Tutela Processual Dos Direitos Humanos Nas Relações de Trabalho - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Tutela processual dos direitos humanos nas relaes de trabalho

http://jus.com.br/revista/texto/7810
Publicado em 12/2005
Guilherme Guimares Feliciano (http://jus.com.br/revista/autor/guilherme-guimaraes-feliciano)
O artigo examina a tutela dos direitos humanos fundamentais no processo do trabalho, lanando luzes sobre aspectos ainda obscuros da EC n 45/2004, chamando a ateno para o paulatino entorpecimento das sensibilidades.
"Uma posio tradicional e ainda prevalecente em muitos pases a de simplesmente recusar qualquer ao privada e continuar, em vez disso, a confiar na mquina governamental para proteger os interesses pblicos e dos grupos. [...] profundamente necessrio, mas reconhecidamente difcil, mobilizar energia privada para superar a fraqueza da mquina governamental" (MAURO CAPPELLETTI, BRYANT GARTH).
RESUMO: O artigo examina os diversos contextos de tutela dos direitos humanos fundamentais no processo do trabalho, minudenciando os mltiplos usos da ao civil pblica em seara laboral, lanando luzes sobre aspectos ainda obscuros da EC n. 45/2004 (tais como o cabimento do "habeas data" na Justia do Trabalho), sistematizando objetivamente as hipteses de inverso do nus da prova nas aes trabalhistas e discutindo o problema das tutelas processuais "ex officio", entre outras abordagens. Colima-se, com o ensaio, chamar a ateno de juristas, operadores e jurisdicionados para o paulatino entorpecimento das sensibilidades, a despeito das leses ou ameaas que achacam diuturnamente direitos fundamentais de trabalhadores. mngua de tutelas preventivas ou inibitrias, as violaes resolvem-se em indenizaes, consolidando uma cavilosa perspectiva monetizadora. PALAVRAS-CHAVE: 1. Tutela processual dos direitos humanos. 2. Direitos fundamentais. 2. Devido processo legal. 3. Processo do trabalho (teoria geral). 4. Aes constitucionais (processo do trabalho). 5. Tutela especfica. 6. Judicializao da poltica.
I. INTRODUO. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) coroou um processo secular e ainda inacabado de descobrimento e positivao dos direitos de liberdade, de igualdade e de solidariedade inerentes condio humana. J por isso pela incompletude do processo , tal Declarao consagrou direitos inegavelmente histricos, tal como configurados na percepo das naes ao cabo dos horrores da Segunda Guerra Mundial. No os exauriu, nem poderia t-lo feito. Prova disso so os recentes textos internacionais em prol de direitos humanos que passaram ao largo daquele documento, como os direitos biogenticos mais complexos e os direitos-deveres de informao e sigilo
[1].
Conseqentemente, o processo de descobrir e positivar direitos do homem corresponde a um ciclo virtualmente interminvel. So os velozes passos do ser humano em direo ao progresso tecnolgico e ao desenvolvimento material e econmico que os determinam, no o contrrio. H, sempre, uma margem de incerteza no contedo, compensada por um ndice de certeza formal: so e sero direitos. Mas o que isso significa, em termos prticos? Para evocar uma conhecida frmula do Cdigo Civil de 1916, significa que a cada um desses direitos corresponde uma ao judicial (artigo 75
[2]).
Ou seja: por hiptese, todos esses direitos ho de engendrar, em relao ao Estado, um direito de agir
(instrumental) que lhes assegure a efetividade. O que nos remete ao tormentoso problema do acesso Justia. RICHARD CLAUDE dizia que "a efetividade ou proteo processual apenas outro aspecto do contedo do Direito" [3]. Noutras palavras, o acesso Justia ora compreendido como proteo processual" (= acesso adequado tutela jurisdicional mediante aes e remdios legalmente predispostos) o fator que assegura, para alm das meras proclamaes, a satisfao dos contedos valiosos imanentes aos demais direitos fundamentais
[4].
A garantia dos direitos fundamentais seria meramente retrica se no houvesse, ao
alcance dos cidados interessados, meios jurdicos hbeis a obter do Estado-juiz um provimento de afirmao compatvel com as pretenses injustamente frustrada e exeqvel "sub imperii". Pois bem. O escopo do presente trabalho , a partir dessas premissas, demonstrar e operacionalizar aquela hiptese em seara trabalhista. Num ramo da Cincia Jurdica em que o objeto til dos contratos a prpria fora de trabalho da pessoa humana (i.e., uma projeo de sua personalidade), a vulnerabilidade dos direitos fundamentais de tantos quantos laborem sob subordinao especialmente aguada; e, no entanto, a imensa maioria das aes propostas na Justia do Trabalho no persegue a satisfao dos contedos de direitos fundamentais como a vida, a integridade fsica, a liberdade, a honra, a privacidade ou a informao, mas a quitao de direitos de crdito de estrita aferio patrimonial (que seriam, se muito, emanaes de um nico direito previsto na Conveno de 1948, a saber, o direito de propriedade... [5]). No crvel que, em meio aos mais de trinta milhes de contratos formais de emprego que existem no Brasil
[6],
as leses ou
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ameaas de leso a direitos fundamentais sem expresso patrimonial (vida, integridade, liberdade, informao, etc.) reduzam-se a nmeros to marginais. Menos crvel, ainda, se considerarmos as estimativas dos postos informais de trabalho subordinado no pas do "jeitinho". lcito conjeturar, portanto, que exista uma subutilizao dos remdios judiciais preventivos e corretivos, provavelmente em funo do medo de punies e dispensas, a que se soma uma cultura de monetizao de direitos laborais inalienveis que j vem de algumas dcadas. Os trabalhadores preferem aguardar o trmino regular dos contratos de trabalho para reclamar, em juzo, todos os direitos violados (sempre pela tica indenitria, eis que consumadas as leses e impraticvel a restituio ao "status quo ante"). Essa , por evidente, uma disfuno do sistema brasileiro de tutela processual trabalhista. E o primeiro passo para corrigi-la promover a conscientizao difusa dos operadores jurdicos quanto s possibilidades e aos benefcios da tutela judicial preventiva e/ou restauradora nos quadros de violao (em ato ou potncia) dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Eis, doravante, a nossa contribuio.
II. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Em matria de direitos humanos, o mais importante documento jurdico produzido pelo Homem provavelmente seja mesmo a Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948 e referida supra. Em seu prembulo, os Estados soberanos reconheceram que "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo" (g.n.). No considerando seguinte, registrou-se que "o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade", sendo fundamental que "os direitos do homem sejam protegidos pelo imprio da lei, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a opresso" (g.n.). No fcil defini-los, como se ver. Em geral, toda definio torna-se tautolgica: "Direitos do homem so os que cabem ao homem enquanto homem". E, se no so tautolgicas, raramente so satisfatrias. Outros exemplos: "Direitos do homem so aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado". Ou ainda: "so os direitos cujo reconhecimento condio necessria para o aperfeioamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilizao" (BOBBIO). J para ALEXANDRE DE MORAES, a expresso "direitos do homem" designa o
conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana [7].
MORAES prefere, alis, a expresso "direitos humanos fundamentais", seguindo de perto a terminologia da UNESCO [8]. Outros autores h que distinguem entre "direitos humanos" e "direitos fundamentais". Nesse sentido, MARCUS VINCIUS AMORIM DE OLIVEIRA esclarece, com base em WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, que
do ponto de vista histrico e portanto, emprico - os direitos fundamentais decorrem dos direitos humanos. No entanto, os direitos fundamentais correspondem a uma manifestao positiva do direito, ao passo que os direitos humanos se restringem a uma plataforma tico-jurdica. O que se observa que h uma verdadeira confuso, na prtica, entre os dois conceitos. Saliente-se, entretanto, que os direitos humanos se colocam num plano ideolgico e poltico. Estes ltimos se fixam, em ltima anlise, numa escala anterior de juridicidade [9].
Com tudo isso, se compreende de imediato porque o Poder Judicirio tem uma funo primordial a desempenhar na tutela dos direitos humanos: a ele a Constituio reservou a misso institucional de garantir, na ltima trincheira sociolgica (a do conflito), a liberdade dos homens, a justia nas relaes e a paz na sociedade. Ora, a liberdade, a justia e a paz so os maiores valores de um Estado Democrtico de Direito. Da se dizer, afinal, que o Poder Judicirio o guardio da Democracia nos Estados Republicanos. No se faz Democracia sem a salvaguarda intransigente dos direitos do homem [10]. Ainda sobre a Declarao Universal dos Direitos do Homem, releva evocar o esclio sempre atual e elucidativo de NORBERTO BOBBIO [11]. Para o autor, existem trs premissas inasfastveis em derredor do tema dos direitos do homem: 1. os "direitos naturais" a exemplo daqueles positivados na Declarao de 1948 so, na verdade, direitos histricos (cfr. supra); 2. nascem ou so reconhecidos no incio da Era Moderna (Revoluo Francesa de 1789, Declaraes de Direitos e Constituio americana de 1787, obras de THOMAS PAINE, etc. [12]), juntamente com a concepo individualista da sociedade; 3. tornaram-se um dos principais indicadores do progresso histrico da civilizao. No plano histrico, a consolidao da teoria geral dos direitos humanos deve-se a uma mudana progressiva de perspectivas no plano jurdico-poltico. Ou, na dico de BOBBIO,
deriva de uma radical inverso de perspectiva, caracterstica da formao do Estado moderno, na representao da relao poltica, ou seja, na relao estado/cidado ou soberano/sditos: relao que encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidados no mais sditos, e no do ponto de vista dos direitos do soberano [absolutismo], em correspondncia com a viso individualista da sociedade, segundo a qual, para compreender a sociedade, preciso partir de baixo, ou seja, dos indivduos que a compem, em oposio concepo orgnica tradicional, segundo a qual a sociedade como um todo vem antes dos indivduos
[13].
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Sendo histricos, no h como se encontrar um fundamento absoluto para os direitos humanos. Derivam da concepo tica de seu tempo. Nada obstante, pode-se apontar-lhes trs caractersticas empricas [14]: radicam-se nos valores ltimos de uma dada sociedade salientando-se que, no raro, esses "valores ltimos" so antinmicos, razo pela qual surgem as chamadas colises de direitos fundamentais [15]. J por isso, renem-se em uma classe maldefinvel (i.e., s se logra defini-los mediante recurso a tautologias ou predicados, no essncia em si); constituem ainda uma classe varivel, dada que histrica. No futuro, podero surgir novos "direitos do homem". BOBBIO sugere o "direito a no portar armas contra a prpria vontade" (que poderia significar, e.g., o fim do servio militar obrigatrio). Outro exemplo est no direito fundamental dos cidados acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas mediante concursos objetivos de seleo, tal como previsto, e.g., no artigo 37, II, da CRFB (garantia inimaginvel ao tempo dos reis, nos sculos XV ou XVI); constituem, enfim, uma classe heterognea: abrangem pretenses as mais dspares e, por vezes, incompatveis entre si (o que decorre daquela mesma antinomia recorrente de valores). Nessa esteira, os direitos humanos estratificaram-se em trs ou quatro geraes de direitos (ou dimenses, como querem alguns, j que o conceito de "gerao" poderia sugerir a obsolescncia ou superao das geraes mais "antigas"). Seguem abaixo. 1. Os direitos humanos de primeira gerao so basicamente aqueles consagrados na Declarao de 1948, i.e., os direitos civis e polticos (relacionados ao valor liberdade). Tais direitos reclamam, da parte de terceiros (notadamente os poderes e rgos pblicos), uma srie de deveres puramente negativos que implicam a absteno de determinados comportamentos cerceadores. So, pois, as liberdades pblicas. 2. Os direitos humanos de segunda gerao so os direitos sociais, econmicos e culturais. Entre ns, vejam-se todos os direitos sociais inscritos nos artigos 6 e 7 da CRFB (esses ltimos atrelados umbilicalmente s origens histricas do Direito do Trabalho). Os direitos de segunda gerao s podem ser satisfeitos se forem impostos aos terceiros (notadamente aos poderes e rgos pblicos), imputando-se-lhes um arcabouo de deveres positivos sindicveis em juzo. Alguns os chamam poderes, porque embora ligados ao valor fundamental da igualdade enfeixam as possibilidades de exerccio das chamadas liberdades positivas, reais ou concretas (ao contrrio dos direitos de primeira gerao, que dizem com as liberdades clssicas, negativas ou formais), as quais demandam prestaes (e no abstenes) do Estado. Nesse cadinho forjou-se o conceito de interesses coletivos "stricto sensu" (vide o artigo 81, II, do CDC e o tpico 4.1, infra). Os direitos de primeira e de segunda gerao tendem a ser antinmicos entre si, pois a realizao plena de todos eles no admite simultaneidade. Assim, p. ex., se h polticas pblicas direcionadas plenitude do direito habitao, impondo pesadas multas aos proprietrios de imveis vagos que no os cedam em locao, mitiga-se o direito de propriedade (que assegura a liberdade de usar, gozar e dispor como bem aprouver do patrimnio amealhado). So essas inevitveis colises que esto, afinal, na raiz das doutrinas da funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, da CRFB). Da a grande mxima de ALEXIS DE TOCQUEVILLE (sobre o ento resplandecente sistema democrtico norte-americano): igualdade e liberdade so valores que historicamente convivem em irredutvel tenso mutandi", o mesmo se poderia dizer, na esfera jurdica, dos direitos de liberdade e dos direitos de igualdade (ou poderes). 3. Os direitos humanos de terceira gerao definem-se como "direitos de solidariedade: direito paz, ao desenvolvimento, ao respeito ao patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente" [17]. Tais direitos esto ligados ao valor da fraternidade (= solidariedade), completando o trduo axiolgico da Revoluo Francesa de 1789. Essa classe de direitos envolve um processo de coletivizao dos interesses e destinatrios (forjando-se o conceito de interesses difusos) e de especificao dos sujeitos titulares (considerao do indivduo humano "uti singulus": a criana, a mulher, o adolescente, o consumidor, o contribuinte, o deficiente, o idoso, etc.). Eis aqui o ponto de inflexo dos direitos de terceira gerao, uma vez que, nas liberdades singulares do sculo XVIII, pensava-se o homem "in abstracto", sob o plio da igualdade formal. Na terceira gerao, porm, os direitos e os homens diferenciam-se em funo do gnero (homem vs. mulher), das vrias fases da vida (direitos da infncia e da juventude, direitos do idoso) e dos vrios estados excepcionais (deficientes fsicos e mentais ou portadores de necessidades especiais, na expresso mais atual), entre outros
[18]. [16].
"Mutatis
No mbito internacional, vo s centenas os textos jurdicos tributrios da perspectiva do
homem "ut singulus", como a Declarao dos Direitos da Criana (1959) e a Declarao dos Direitos do Deficiente Mental (1971). No mbito interno, so clebres exemplos o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o recente Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) e, "de jure constituendo", o Cdigo de Defesa do Contribuinte (PLC n. 646/99, em tramitao no Senado Federal
[19]).
Refiram-se ainda, como direitos de terceira gerao, o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput, da CRFB) e os chamados direitos de paz (em geral). 4. Os direitos humanos de quarta gerao resultariam da globalizao da Economia e dos direitos fundamentais, bem como da universalizao desses ltimos no plano institucional, com vistas (re)fundao do Estado Social e composio de uma trincheira de direitos antagnicos globalizao neoliberal
[20].
Essa classe inclui, p. ex., o direito democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. H, ainda, quem vislumbre aqui os novos direitos de biogentica (e.g., o direito no-interveno gentica "in vivo" e a proibio da clonagem reprodutiva) e outros direitos cogitados no final do sculo XX, rebentos da era tecnolgica. Para ns, h uma nova gerao de direitos humanos fundamentais que se prenuncia com as novas titularidades que se j se esboam a jusante, especialmente em matria de "direitos intergeracionais" (= direitos das futuras geraes). Poderiam ser esses os direitos de quarta gerao (como, e.g., o direito das futuras geraes preservao do genoma humano fundamental). Ou, a se preservar a tica de BONAVIDES (quarta gerao de direitos ligada idia de resistncia contra a globalizao neoliberal), conviria admitir o evolver de uma quinta gerao (dimenso) de direitos fundamentais. Como observa BOBBIO,
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Olhando para o futuro, j podemos entrever a extenso da esfera do direito vida das geraes futuras, cuja sobrevivncia ameaada pelo crescimento desmesurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos, como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou, no mximo, como sujeitos passivos, sem direitos. Decerto, todas essas novas perspectivas fazem parte do que eu chamei, inicialmente, de histria proftica da humanidade, que a histria dos historiadores [...] no aceita tomar em considerao [21].
Adiante:
[...] Nos movimentos ecolgicos, est emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou no explorada, onde as palavras "respeito" e "explorao" so exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definio e justificao dos direitos do homem
[22].
como se esquadrinham, portanto, os direitos humanos fundamentais atualmente reconhecidos. Essa taxonomia aproveitar, adiante, anlise dos direitos fundamentais em contextos de trabalho subordinado. Finalmente, interessante atinar para as caractersticas dos direitos humanos reciprocamente considerados (que so, diramos, suas caractersticas propriamente jurdicas). Seguindo MORAES [23], reconhecem-se as seguintes: (i) imprescritibilidade os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo (ao que se associa a tese, paralela, de que os crimes contra a humanidade so igualmente imprescritveis [24]); (ii) inalienabilidade os direitos humanos fundamentais no podem ser transferidos ou cedidos, a ttulo oneroso ou gratuito, a quaisquer terceiros; (iii) irrenunciabilidade os direitos humanos fundamentais no podem ser objeto de renncia (o que justifica, em larga medida, a relativa irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas em geral [25]); (iv) inviolabilidade os direitos humanos fundamentais no podem ser desrespeitados por comandos normativos infraconstitucionais ou por atos administrativos de autoridades pblicas; (v) universalidade os direitos humanos fundamentais alcanam e favorecem todos os indivduos, independentemente de nacionalidade, credo, sexo, raa, convico poltico-filosfica, etc.; (vi) efetividade os direitos humanos fundamentais devem ser garantidos pelo Poder Pblico, no bastando a sua proclamao ou previso "in abstracto"; (vii) complementaridade os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de modo conjunto e sistemtico, para que se complementem em funo do projeto teleolgico da Constituio; (viii) interdependncia os direitos humanos fundamentais possuem interconexes e interseces entre si, de modo que o malferimento de um deles normalmente afeta o exerccio dos demais. Essa talvez seja a mais relevante entre todas as caractersticas "jurdicas" dos direitos fundamentais. Pode-se facilmente ilustr-la: a violao do direito vida compromete, necessria e obviamente, todos os demais direitos humanos; da mesma forma, negar ao indivduo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado comprometer-lhe o prprio direito vida, assim como o direito sade, integridade fsica, propriedade, etc. Essa mesma interconectividade se manifesta em todos os outros supostos de violao de direitos e garantias fundamentais. vista de tudo quanto se exps, passemos a examinar os direitos humanos fundamentais no bojo das relaes de trabalho subordinado.
III. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE TRABALHO No imo das relaes de trabalho subordinado, no difcil identificar manifestaes de cada uma daquelas geraes de direitos humanos fundamentais. A diferena que, s mais das vezes, o sujeito opressor no o Estado, mas o empregador ou o tomador de servios (sejam pessoas privadas, sejam pessoas jurdicas de direito pblico ou estatais). O que em nada interfere no "status" desses mesmos direitos: continuam sendo direitos humanos fundamentais, com positividade constitucional. Afinal, tambm ns entendemos, com CANARIS, que
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em contraposio s leis do direito privado, bem como sua aplicao e desenvolvimento pela jurisprudncia, os sujeitos de direito privado e o seu comportamento no esto, em princpio, sujeitos vinculao imediata aos direitos fundamentais. Estes desenvolvem, porm, os seus efeitos nesta direco, por intermdio da sua funo como imperativos de tutela. [...] Por conseguinte, objecto do controlo segundo os direitos fundamentais so apenas, em princpio, regimes e formas de conduta estatais, e no j de sujeitos de direito privado, isto , negcios jurdicos, actos ilcitos, etc. [...] A circunstncia de, no obstante, os direitos fundamentais exercerem efeitos sobre esses ltimos explica-se a partir da sua funo como imperativos de tutela. Pois o dever do Estado de proteger um cidado perante o outro cidado, contra uma leso de seus bens, garantidos por direitos fundamentais, deve ser satisfeita tambm e justamente ao nvel do direito privado. Esta concepo tem a vantagem de, por um lado, no abdicar da posio de que, em princpio, apenas o Estado, e no o cidado, o destinatrio dos direitos fundamentais, mas, por outro lado, oferecer, igualmente, uma explicao dogmtica para a questo de saber se, e porqu, o comportamento de sujeitos de direito privado est submetido influncia dos direitos fundamentais [...]. de considerar como falhada a tentativa de, recorrendo "teoria da convergncia estatista", imputar todos os comportamentos de sujeito de direito privado ao Estado, e de, em conformidade, os abranger pela funo dos direitos fundamentais de proibio de interveno, de tal forma que no existisse nem espao, nem necessidade, de invocar a funo de imperativos de tutela [...]. A funo de imperativo de tutela, e a proibio de insuficincia a seu flanco, tm uma eficcia mais fraca que a funo de proibio de interveno e a proibio do excesso [26].
Conseqentemente, a funo de imperativo de tutela informam o vnculo. Isso porque, na dico de CANARIS,
[27]
dos direitos humanos fundamentais tem desdobramentos concretos no
plexo de direitos e deveres que acedem aos contratos de trabalho, sobretudo em razo dos graus de pessoalidade e subordinao que
A funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela tambm se aplica, em princpio, em relao auto-vinculao por contrato. Ela tem aqui relevncia especial, por um lado, se, pelo seu carcter pessoalssimo, o bem protegido por direitos fundamentais, cujo exerccio contratualmente limitado, no estiver de todo disposio do seu titular, ou se, pelo seu contedo fortemente pessoal, for especialmente sensvel em relao a uma vinculao jurdica, e, por outro lado, se as possibilidades fcticas de livre deciso de uma das partes contraentes estiverem significativamente afectadas [...]. O facto de problemas deste tipo serem, em regra, resolvidos de modo puramente privatstico no impede a sua dimenso jurdico-constitucional, em caso de descida abaixo do mnimo de proteco imposto pelos direitos fundamentais, no devendo excluir-se, partida, a possibilidade de uma queixa constitucional
[28].
Convm, portanto, dedicar algum esforo a esse exerccio de identificao e classificao dos direitos humanos na rbita juslaboral, como preparao para os desenlaces tericos posteriores. Vejamos, classe a classe. 1. Direitos de primeira gerao (nas relaes de trabalho). So todos os direitos civis da pessoa humana sujeitos afetao no ambiente de trabalho. Quando se cogita da indenizao por danos morais e estticos causados ao empregado, cuida-se, respectivamente, dos direitos honra e imagem, que so direitos humanos de primeira gerao. Da mesma forma, quando o artigo 7, XXII, da CRFB assegura o direito "reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana", est blindando os direitos integridade psicossomtica e prpria vida do trabalhador (direitos de primeira gerao), merc das especificidades de sua condio "ut singulus" (i.e., os riscos laborais inerentes [29]). 2. Direitos de segunda gerao (nas relaes de trabalho). So basicamente todos os direitos sociais "stricto sensu", largamente estudados no mbito do Direito do Trabalho e do Direito de Seguridade Social. O elenco vasto: direito previdncia social (prestaes e servios), irredutibilidade salarial e direito ao salrio mnimo, direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio, direito s horas extras e jornada regular de trabalho, direito s frias e ao dcimo terceiro salrio, direito s verbas resilitrias/rescisrias, direito participao nos lucros e resultados da empresa, etc. Cite-se, ainda, o direito no-discriminao no trabalho (vide, e.g., a Lei 9.029/95), que deita razes no prprio direito igualdade civil, tal como consagrado no artigo 5, I, da CRFB. Todos esses direitos convergem para um objetivo constitucional tcito, a saber, o de reequilibrar a disparidade socioeconmica entre os proprietrios dos meios de produo (empregadores) e os detentores da fora de trabalho (empregados). Da sustentarmos, noutro trabalho, que o princpio da proteo (ou, na moderna terminologia de PALMA RAMALHO, o "princpio da compensao da posio debitria complexa das partes no contrato de trabalho" [30]) , na verdade, um princpio constitucional implcito [31]. 3. Direitos de terceira gerao (nas relaes de trabalho). Dessa classe , por excelncia, o direito ao meio ambiente do trabalho so e equilibrado (artigo 225, caput, c.c. artigo 200, VIII, da CRFB). Outros exemplos seriam os direitos e garantias especficas de idosos, das crianas e dos adolescentes no trabalho (cfr. os artigos 26 a 28 do Estatuto do Idoso, os artigos 402 a 441 da CLT e os artigos 60 a 69 do ECA), que concernem a interesses difusos e desafiam a legitimidade processual do Ministrio Pblico. 4. Direitos de quarta gerao (nas relaes de trabalho). So provavelmente os de mais penosa identificao. Dessa ordem seria, e.g., o direito das atuais e futuras geraes a que os quadros pblicos (cargos, empregos e funes) componham-se mediante concursos pblicos de provas ou de provas e ttulos, de modo isento e plural, preservando a moralidade e a imparcialidade administrativas. Perfilhando-se a concepo de BONAVIDES (supra), podem-se ainda identificar os direitos relacionados democracia e ao pluralismo no mbito empresarial e sindical (e.g., o direito s comisses e/ou representaes de fbrica, ut artigo 11 da CRFB) e tambm o direito informao laboral mnima. Quanto a esse derradeiro aspecto o direito informao laboral mnima tivemos ocasio de julgar ao movida pelo Sindicato dos Trabalhadores na Indstria de Destilao e Refinao de Petrleo de So Jos dos Campos em face da Refinaria joseense da Petrobrs (REVAP), na qual se pedia a exibio de laudos e das medies das concentraes de benzeno dos ltimos cinco anos nas diversas reas do parque industrial. Ao contestar, a Petrobrs recusou-se a exibi-los, alegando tratar-se de levantamentos custeados pela REVAP sem a participao do sindicato, que no teria legitimidade para devassar a documentao alheia, acessando informaes estratgicas que interessariam apenas gesto da empresa; qualquer coero nesse sentido configuraria violao ao princpio da legalidade. Aos empregados, bastaria saber o resultado final das avaliaes ambientais, tal como divulgado em exposies peridicas, a critrio do empregador.
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Em medida liminar de antecipao dos efeitos da tutela de mrito (18.09.2000), depois confirmada em sentena definitiva, determinamos REVAP a colao dos laudos e medies nos autos do processo, em documentos originais ou autenticados, restringindo o acesso das informaes s partes, advogados e Ministrio Pblico. Na ocasio, evocamos o princpio biotico da autonomia para assegurar aos trabalhadores o direito informao laboral mnima, ponderando que
sem o pleno conhecimento das medies e dos demais dados coletados e avaliados, a classe profissional no se faz governar com plena autonomia, atendo-se s concluses de terceiro interessado [...] em inaceitvel restrio autonomia coletiva e malferimento do mais elementar senso biotico, cuja substncia define-se pela trindade beneficncia (qualidade ambiental e qualidade de vida), autonomia (autogoverno) e justia (defesa da vida fsica, comprometimento com o bem-estar do semelhante); da porque informar plenamente os trabalhadores inarredvel dever, primeiramente biotico e depois jurdico, de que se tem esquivado a reclamada [32].
Registrvamos ainda, pouco antes, que

as provas orais coligidas na audincia de fls.79-81 que passa a funcionar como audincia de justificao para os fins do art. 12, caput, da Lei 7.347/85 so suficientemente robustas para evidenciar o periculum in mora, ante a natureza cancergena do benzeno e a ocultao de dados pela reclamada. Insta observar que a prpria reclamada reconhece os riscos do benzeno, a eles se referindo "en passent" no documento de fl.58; da mesma forma, os Anexos 13 e 13-A da N.R. 15 (Portaria 3.214 do MTb) elecam-no entre as substncias cancergenas, donde qualquer possibilidade de exposio a benzeno configurar, por razes bvias, hiptese de periculum in mora. [...] J o fumus boni iuris deflui do prprio Acordo Coletivo de Trabalho encartado fl.12 [...]. O direito informao, em tema de segurana e medicina no trabalho, h de ser pleno, sendo ilcita e ilegtima a sua limitao s informaes que a PETROBRS quiser ou puder divulgar, sob pena de convolar-se a garantia da clusula 78, 2, em mera formalidade sem desdobramentos prticos
[33].
Releva notar que a demanda foi ajuizada pelo sindicato como "ao de cumprimento", em vista do teor da clusula 78, 2, do acordo coletivo de trabalho ento vigente. Mas era, a rigor, uma ao civil pblica destinada ao acautelamento de um interesse coletivo da categoria, nos termos do artigo 1, IV, da Lei 7.347/85. J por isso, recebemo-la como tal e, em deciso interlocutria mista, determinamos a remessa dos autos Procuradoria Regional do Trabalho da Dcima Quinta Regio, facultando ao Ministrio Pblico a integrao lide como litisconsorte ativo ou a interveno como "custos legis" (artigo 5, 1 e 2, c.c. artigo 7 da Lei 7.347/85). O episdio serve para demonstrar como ainda caminha a passos claudicantes a tutela judicial de direitos fundamentais de quarta gerao em seara trabalhista (inclusive no que concerne escolha do remdio judicial adequado). Alfim, desbastadas as mais candentes manifestaes dos direitos humanos fundamentais no mundo do trabalho, importa saber se esses direitos vm sendo geralmente respeitados por empregadores como por tomadores de servios. E o que terminamos por descobrir no chega a ser alvissareiro. A leitura diria dos jornais e a assistncia aos noticirios televisivos revelam diuturnas violaes dos direitos humanos da pessoa trabalhadora (que, no raro, sequer logra reconhec-los). Por isso, assinalava em outro trabalho:
[...] a subordinao jurdica do trabalhador torna-se instrumento de opresso e tirania no mbito das unidades produtivas, conquanto sem a visibilidade de outrora. Na sociedade ps-moderna, a reificao do homem trabalhador d-se margem da grande empresa mas para o seu proveito nas complexas estratgias de reengenharia, empowerment e terceirizao. A discriminao do trabalhador negro ganha foros de normalidade, desvelando-se nos anncios de emprego que exigem "boa aparncia". No vai atrs a discriminao da mulher e do portador de deficincia no mercado de trabalho. O trabalho escravo redescoberto no meio rural, ao lado do trabalho infanto-juvenil, sob a batuta de "gatos", aliciadores ou cooperativas de mo-de-obra. Revela-se ainda nas relaes domsticas, onde a misria e a paradoxal solido do mundo globalizado convergem para a proliferao das "filhas de ocasio", que se sujeitam servido humana por anos a fio em troca de alimento e moradia. Nas unidades fabris inclusas as da grande empresa os nmeros oficiais de acidentes de trabalho continuam despontando entre os maiores do planeta, anunciando a privao de tudo quanto constitui a prpria humanidade do trabalhador: a sua compleio somtica (nas mutilaes), a sua sade (nas molstias), a sua tranqilidade (nos transtornos psquicos); por vezes, a sua existncia (nos eventos fatais) [34].
merc de quadros to nefastos, a Organizao Internacional do Trabalho, fundada em 1919, entendeu por bem reforar publicamente os seus compromissos histricos h menos de dez anos. Em 18.05.1998, foi aprovada a Declarao da Organizao Internacional do Trabalho sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho (Genebra), que veio conferir maior positividade aos chamados direitos fundamentais da pessoa trabalhadora no mbito do Direito Internacional Pblico, derivando-os de princpios que j se continham germinalmente na prpria Constituio da OIT (1919) e na Declarao relativa aos fins e objetivos da Organizao Internacional do Trabalho (Declarao de Filadlfia, de 1944). So eles (artigo 2): (a) o princpio da liberdade sindical e o direito efetivo de negociao coletiva; (b) o princpio da eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio; (c) o princpio da abolio radical do trabalho infantil; (d) o princpio da eliminao das discriminaes em matria de emprego e ocupao. Como se v, alguns soam mais como metas de polticas pblicas do que como princpios jurdicos propriamente ditos. Mas, nada obstante, ganharam em positividade e eficcia simblica com a proclamao de 1998. O primeiro princpio/direito (liberdade sindical e negociao coletiva), assim como o ltimo (no-discriminao), esto atrelados aos direitos de segunda gerao e aos interesses coletivos "stricto sensu". Os outros dois esto ligados aos direitos de terceira gerao e aos interesses difusos. Os trs ltimos tm reflexos evidentes nos direitos de primeira gerao da classe trabalhadora (vida, integridade fsica e psquica, honra, etc.), o que corrobora uma assertiva anterior: a interdependncia uma das caractersticas mais eloqentes dos direitos fundamentais. A Declarao avanou pouco em relao aos direitos trabalhistas de quarta (e quinta) gerao, quando poderia t-los
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proclamado enfaticamente. Mas o rol em testilha evidentemente no taxativo, nem tampouco exauriente. E os padres deontolgicos que a Declarao subministra j permitem entrever em variegadas hipteses, com grande clarividncia, quando se est diante de uma violao aos direitos fundamentais da pessoa trabalhadora. Detectada a leso ou ameaa, a conscincia da opresso tende a precipitar, por si s, o emprego dos meios processuais adequados para a represso, correo ou preveno. A Justia do Trabalho obviamente tem um papel fundamental a desempenhar na reverso daquele lastimoso estado de coisas. Isso explica, alis, porque o tema do XII CONAMAT (Congresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho), que se realizou em maio de 2004 (Campos de Jordo), foi a "Afirmao e resistncia: o trabalho na perspectiva dos Direitos Humanos". notria a preocupao da magistratura trabalhista e das suas associaes de classe com a "vexata quaestio" da secundarizao da tutela dos direitos fundamentais nos dissdios individuais e coletivos (menos por razes dogmticas do que pela cultura da monetizao das leses). Mas, afinal, quais so os meios processuais adequados para a tutela desses direitos fundamentais? O engenho do jurista e, mais raramente, a prpria legislao tm oferecido instrumentos mais ou menos adequados para esse gnero de salvaguardas. Vejamos.
IV. TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAES DE TRABALHO 4.1. AES CIVIS PBLICAS E COLETIVAS. DANO MORAL COLETIVO No limiar do sculo XXI, o Direito universal ressentiu-se da necessidade de instrumentos processuais que favorecessem tutelas coletivas, paralelamente aos instrumentos histricos de tutela processual dos direitos individuais (que esto radicados nas concepes individualistas do liberalismo do sculo XVIII). Nesse encalo, tambm a legislao brasileira se modernizou. No Brasil, os mais formidveis instrumentos para a tutela coletiva dos direitos fundamentais da pessoa humana trabalhadora tanto no que concerne aos direitos de primeira gerao (notadamente se enfeixados interesses individuais homogneos), quanto no que atine aos direitos de segunda gerao (que, enfeixados, configuram interesses coletivos "stricto sensu") e aos de terceira gerao (interesses difusos), so as aes civis pblicas e coletivas. Esses institutos inspiraram-se nas "public interest actions" e nas "class actions" norte-americanas essas ltimas espelham-se melhor nas aes civis coletivas e foram introduzidos no Brasil pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347, de 24.07.1985) e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990), respectivamente. A esse respeito, interessa desde logo distinguir e definir, com base no direito positivo vigente, as trs classes de interesses coletivos "lato sensu" (artigo 81 do CDC). Empregamos tal expresso para designar o gnero dos interesses perseguidos em aes coletivas, j que a tendncia atual da doutrina a de empregar a expresso "transindividual" apenas para os interesses difusos e coletivos "stricto sensu" (sem incluir, portanto, os interesses individuais homogneos). Nos termos do artigo 81 do CDC, os interesses coletivos "lato sensu" podem ser:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato [titulares indeterminados e indeterminveis; e.g., direito da Humanidade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado]; II - interesses ou direitos coletivos ["stricto sensu"], assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base [titulares em geral indeterminados, porm determinveis; e.g., direito dos metalrgicos a um reajuste salarial]; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum [titulares em geral determinados de plano, ou ao menos determinveis].
Diz-se haver ao civil pblica quando o interesse sob tutela processual um interesse coletivo "stricto sensu" ou um interesse difuso. De outra parte, fala-se em ao civil coletiva (artigo 91 do CDC) quando a tutela processual favorece interesses individuais homogneos [35]. Na verdade, as aes que perseguem individuais homogneos postos no processo do trabalho so as tradicionais reclamaes plrimas (com a diferena de que, a partir de 1990, podem agir pelos trabalhadores todos os entes legitimados no artigo 82, I a IV, do CDC, e 5 da LACP inclusive sindicatos, nos limites do artigo 5, I e II, da LACP). Logo, o Ministrio Pblico do Trabalho est legitimado a demandar judicialmente em favor de interesses individuais homogneos, notadamente se indisponveis (como ser o caso, sempre que o objeto da tutela forem direitos humanos fundamentais do trabalhador, em vista da prpria irrenunciabilidade desses direitos), ou ainda quando "estes ltimos, a despeito de serem individuais, assumirem, no seu conjunto, feio coletiva, cuja violao poder acarretar grave perturbao ordem jurdica estabelecida (Constituio Federal, art. 127)" [36]. Embora constantes de um diploma especfico (CDC), os critrios de classificao dos interesses juridicamente relevantes so aplicveis a quaisquer outros ramos do Direito (como, e.g., no Direito e no Processo do Trabalho). Note-se que a classificao dos direitos e interesses
[37]
normalmente no se faz ontologicamente (= pela essncia primeira), mas instrumentalmente, i.e., conforme o tipo de
tutela jurisdicional que se pede. Exemplo eloqente disso nos dado por NELSON NERY JR., que hipoteticamente identificou quatro possibilidades distintas de aes e interesses no caso Bateau Mouche IV, a saber,
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interesse individual (pretenso de indenizao de uma das vtimas, em ao ordinria de perdas e danos), individual homogneo (pretenso de indenizao a favor de todas as vtimas, em ao ajuizada por entidade associativa), coletivo (pretenso de obrigao de fazer, em ao coletiva movida por associao das empresas de turismo, com vistas manuteno da boa imagem do segmento econmico local) ou difuso (tutela da vida e da segurana das pessoas em geral, mediante ao coletiva ajuizada pelo Ministrio Pblico para interditar a embarcao e evitar novos acidentes) [38].
Acresa-se, quanto utilidade das aes civis pblicas e coletivas na Justia do Trabalho, que o grau de efetividade e de plasticidade emprestado por essas aes tutela jurdico-processual dos direitos fundamentais da pessoa humana trabalhadora no tem precedentes ou equivalentes no caso brasileiro. Isso porque: (a) diante da redao aberta do artigo 3 da LACP e da referncia ao civil pblica cautelar no artigo 4 do mesmo diploma, cedio que as aes civis pblicas e coletivas so idneas provocao de quaisquer espcies de provimentos jurisdicionais: declaratrios, constitutivos, condenatrios obrigao de pagar (artigo 3, 1 parte) ou de fazer (artigo 3, in fine, e artigo 11), mandamentais ou ainda cautelares (artigo 4); (b) em funo dessa versatilidade, as aes civis pblicas e coletivas prestam-se ainda obteno judicial de declaraes de nulidade (efeito declaratrio) e de anulaes (efeito desconstitutivo) de clusulas de acordos coletivos ou convenes coletivas de trabalho, sempre que tais clusulas contravierem normas de interesse pblico ou prejudicarem direitos humanos fundamentais dos trabalhadores [39]; (c) os sindicatos esto legitimados propositura de aes civis pblicas e coletivas (desde que, no caso das primeiras, estejam regularmente constitudos h pelo menos um ano, nos termos da lei civil artigo 5, I, da LACP concorrente (logo, no excludente) que est acometida tambm ao Ministrio Pblico do Trabalho Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias, estatais e fundaes pblicas [42]); (d) antes mesmo da Lei 8.952/94 (que introduziu, no artigo 273 do CPC, um modelo geral de antecipao dos efeitos da tutela de mrito), a LACP j ensejava a concesso liminar de decises antecipatrias dos efeitos da sentena de mrito, com ou sem justificao prvia, a exemplo do prprio mandado de segurana (cfr. artigos 12 da LACP e 7, II, da Lei 1.533/51); (e) as aes civis pblicas e coletivas tambm admitem, em tese, controle difuso de constitucionalidade na base de dispositivos com efeitos "erga omnes" (artigo 16 da Lei 7.347/85) ou "ultra partes" (artigo 91 do CDC c.c. artigo 21 da Lei 7.347/85), a depender do interesse tutelado (o que os aproxima, em alguma medida, dos efeitos dimanados em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que privativo do Supremo Tribunal Federal)
[43]; [41] [40]),
tratando-se de legitimidade
e aos entes da Administrao (Unio,
(f) as aes civis pblicas e coletivas so particularmente idneas demanda de indenizao pelos chamados danos morais coletivos, que amide se verificam nos supostos de violao multitudinria de direitos fundamentais da pessoa trabalhadora (terceirizaes e quarteirizaes fraudulentas, "coopergatos", agronegcios baseados em trabalho escravo contemporneo, etc.). Esse derradeiro item merece algum estudo adicional. Em se tratando de aes civis pblicas, tem-se entendido que as indenizaes correspondentes devem reverter para o F.A.T. (Fundo de Amparo ao Trabalhador). A prevalecer essa tese, convir projetar e ultimar, no plano legislativo, uma gesto regionalizada do F.A.T., visando a que as compensaes financeiras dos danos morais coletivos favoream precisamente a comunidade atingida; ou, alternativamente, valeria engendrar fundos especficos de mbito local, diversos do F.A.T., destinados gesto e aplicao dos recursos arrecadados com as indenizaes para o incremento socioeconmico direto das populaes vitimadas. Observe-se que j existe um mecanismo semelhante no cenrio legislativo nacional: em se tratando de violao aos direitos e interesses da infncia e da juventude, os valores das multas (e, com mesma razo, os das indenizaes por danos morais coletivos) devem reverter ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio (artigo 214, caput, do ECA), que os aplicar em benefcio da comunidade afetada. A reverso aos fundos o nico equacionamento possvel quando se trata de salvaguardar interesses difusos ou coletivos "stricto sensu", nos quais a titularidade sempre indeterminada. J no caso das aes civis coletivas em matria trabalhista (= interesses individuais homogneos), parece-nos mais apropriado que as indenizaes pelos danos morais coletivos revertam em favor das pessoas prejudicadas (os trabalhadores), mediante distribuio proporcional que observe, em sede de liquidao, as necessidades e/ou os danos sofridos por cada titular determinado. No tem sido esse, porm, o entendimento dominante. Aduza-se que a tese dos danos morais coletivos e da sua monetizao tm merecido ampla aceitao na jurisprudncia ptria, mormente nos casos de trabalho escravo contemporneo e de trabalho infanto-juvenil proibido. Veja-se, por todos:
TRABALHO EM CONDIES SUBUMANAS. DANO MORAL COLETIVO PROVADO. INDENIZAO DEVIDA. Uma vez provadas as irregularidades constatadas pela Delegacia Regional do Trabalho e consubstanciadas em Autos de Infrao aos quais atribuda f pblica (artigo 364 do CPC), como tambm pelo prprio depoimento da testemunha da recorrente, devida a indenizao por dano moral coletivo, vez que a s notcia da existncia de trabalho escravo ou em condies subumanas no Estado do Par e no Brasil faz com que todos os cidados se envergonhem o sofram abalo moral, que deve ser reparado, com o principal objetivo de inibir condutas semelhantes. Recurso improvido [44].
, de fato, como pensamos. Fracassada a preveno (prioritria em todo caso), melhor que a represso judicial tenha efeitos consistentemente pedaggicos. 4.2. O HABEAS DATA E AS AES DE RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO
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Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, passou a ser da competncia da Justia do Trabalho o processo e julgamento de
mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio (artigo 114, IV, da CRFB g.n.).
Os mandados de segurana h muito j eram impetrados no mbito da Justia do Trabalho, s raias da habitualidade (conquanto raramente em primeira instncia trabalho
[46], [45]).
O "habeas corpus", por sua vez, tinha previso em diversos regimentos internos de tribunais do
[47].
a despeito das variegadas objees de inconstitucionalidade

[48].
Diante disso, a competncia para processar e julgar "habeas
data" foi, dentre todas, a mais inusitada matria trabalhista?
Em que hipteses o cidado haveria de impetrar "habeas data" para questionar atos relativos
A funo constitucional do "habeas data" proteger a esfera privada dos indivduos contra os usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilcitos, contra a introduo de dados sensveis nesses registros (como os de cunho racial, opinio poltica ou filosfica, orientao sexual, f religiosa, filiao partidria e sindical, etc.) e, ainda, contra a conservao de dados errados ou com fins diversos dos autorizados em lei [49] (o que tem especial relevo para o exerccio til da jurisdio laboral, como se dir). Na origem do "habeas data" est, portanto, o direito de conhecer e de retificar os dados pessoais constantes de registros e bancos de dados de entidades governamentais (i.e., rgos da administrao direta e indireta) e de outras entidades de carter pblico (instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestam servios de interesse pblico ou o fazem para o pblico: concessionrias, permissionrias, servios de proteo ao crdito, firmas de assessoria e fornecimento de malas diretas, etc. [50]). Mas esse direito no est adstrito questo da privacidade/intimidade da pessoa humana (direitos de primeira gerao), como sustentavam os primeiros autores. Vai mais alm da esfera privada individual, concorrendo para a consolidao dos regimes polticos democrticos. Est em causa, por conseguinte, o prprio direito de informao "a se" direito que, imantado pelos desdobramentos da globalizao econmica e da preeminncia dos meios de comunicao, j alado categoria de direito fundamental de quarta gerao (supra). Sonegado, pode ser satisfeito com a impetrao, pelos interessados, do remdio do "habeas data" (artigo 5, LXXII), que est entre as garantias individuais da Constituio da Repblica de 1988 (ao lado do direito de petio, do mandado de segurana individual e coletivo, do mandado de injuno e da ao popular
[51]).
E h mais. Amide, no se trata somente do direito de informao. A seu reboque vm outros direitos, de primeira, segunda ou terceira gerao, cuja preservao supe e reclama o conhecimento das informaes ou a retificao dos dados pessoais. No caso da ao civil pblica movida pelo sindicato contra a refinaria (supra), o direito informao era instrumental em relao ao direito ao meio ambiente equilibrado e sadia qualidade de vida dos trabalhadores (artigo 225, caput, da CRFB) direito de terceira gerao, quando se manifesta como interesse difuso. Dir-se-, porm, que casos como aquele so pouco freqentes, o que torna marginal a funo do "habeas data" na Justia do Trabalho. A premissa verdadeira; a concluso, porm, falsa. H uma outra casustica, das mais encontradias nas Varas e Tribunais do Trabalho, que envolve a retificao de dados pessoais perante entidade governamental o Instituto Nacional do Seguro Social (autarquia federal) a bem de um direito fundamental de segunda gerao, a saber, o direito previdncia social e seus consectrios (artigos 6, 7, XXIV, e 201, todos da CRFB). E esse direito de retificar, inerente a toda pessoa que se v diante da conservao ou circulao de informaes pessoais falsas (= direito verdade sobre si prprio), exsurge agora especialmente menoscabado, no que diz com o trabalhador, merc da nova redao da Smula n. 368 do C.TST. Vejamo-la: DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS. COMPETNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CLCULO.
I. A Justia do Trabalho competente para determinar o recolhimento das contribuies fiscais. A competncia da Justia do Trabalho, quanto execuo das contribuies previdencirias, limita-se s sentenas condenatrias em pecnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salrio-de-contribuio. II. do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuies previdencirias e fiscais, resultante de crdito do empregado oriundo de condenao judicial, devendo incidir, em relao aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenao, referente s parcelas tributveis, calculado ao final, nos termos da Lei n 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT n 03/2005. III. Em se tratando de descontos previdencirios, o critrio de apurao encontra-se disciplinado no art. 276, 4, do Decreto n 3.048/99, que regulamenta a Lei n 8.212/91 e determina que a contribuio do empregado, no caso de aes trabalhistas, seja calculada ms a ms, aplicando-se as alquotas previstas no art. 198, observado o limite mximo do salrio de contribuio [52].
E, agora, expliquemo-nos. Em face do que dispe o artigo 55, 3, da Lei 8.213/91

[53],
os efeitos previdencirios das sentenas trabalhistas que reconheciam
vnculo empregatcio sempre foram pfios, seno frustrantes. Sob a gide da EC n. 20/98, exauriam-se no aspecto do custeio: o empregador estava obrigado a recolher as contribuies sociais incidentes sobre os crditos trabalhistas a que fora condenado (desde que constitussem salrio-de-contribuio) e, para mais, deveria ainda recolher as contribuies sociais incidentes sobre os salrios e ttulos salariais j pagos ao tempo da demanda (assim, e.g., as contribuies incidentes sobre cada um dos salrios pagos, observados os prazos dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91). Quanto a esse ltimo recolhimento, deflagrou-se acesa polmica entre juristas, advogados e julgadores: estaria cometido a qual juzo? De nossa parte, sempre sustentamos que as contribuies sociais incidentes sobre os salrios-de-contribuio quitados extrajudicialmente, mas como tal reconhecidos em provimento judicial declaratrio de juiz trabalhista, seriam igualmente exeqveis na
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Justia do Trabalho, ut artigo 114, 3, da CRFB (antes da EC n. 45/2004)
[54].
Como era de se esperar, o Governo Federal acabou por

[55]).
sufragar essa interpretao (artigo 276, 7, do Decreto n. 3.048/99, na redao do Decreto n. 4.032/2001
Ocorre que, vista do precitado artigo 55, 3, da Lei 8.213/91, o tempo de servio (= tempo de emprego) reconhecido pela autoridade competente (i.e., o juiz do Trabalho), se baseado em provas exclusivamente testemunhais, no era reconhecido pelo INSS para efeitos de aposentadoria ou de quaisquer outros benefcios da previdncia social. Afinal, faltava o "incio de prova material" exigido nas justificaes judiciais e administrativas. Noutras palavras, o Poder Judicirio reconhecia o tempo de servio, oportunamente declarado por quem de direito, e providenciava o tempo de contribuio, na proporo correspondente (em face das execues previdencirias levadas a bom termo pelos juzes trabalhistas, com recolhimentos em favor dos cofres do INSS). Nada obstante, eram baldadas as legtimas expectativas sociais que assim se criavam: apesar do tempo reconhecido e dos esforos de custeio, os rgos da administrao autrquica negavam como ainda negam as prestaes e os servios de previdncia social ao trabalhador, em reverncia letra fria da Lei de Benefcios. Nada poderia ser mais antittico e desolador. Diante desse quadro, o Tribunal Superior do Trabalho optou pelo caminho mais fcil: render-se obstinada resistncia dos burocratas. Modificou a Smula n. 368 para consignar a tese oposta: no caberia executar, na Justia do Trabalho, as contribuies sociais incidentes sobre as verbas pagas no perodo de vnculo empregatcio declarado em juzo
[56].
O DD. Presidente do TST, Min.
VANTUIL ABDALA, chegou a justificar publicamente a alterao (baseada em estudo do Min. SIMPLICIANO FERNANDES), ponderando que "trata-se de uma injustia com o trabalhador e um despropsito a Justia do Trabalho garantir a arrecadao do tributo sobre o dinheiro do trabalhador, que no tem a contagem de tempo reconhecida para a aposentadoria e fica sem os prprios valores recolhidos" [57]. Mas a Corte andou mal, "permissa venia". A uma, o esforo sumular no tem o condo de espancar a interpretao conforme a Constituio. Embora a Lei 10.035/2000 refira-se apenas execuo dos crditos previdencirios decorrentes de condenao ou homologao de acordo (artigo 876, par. nico, da CLT), certo que a Constituio da Repblica no fez essa distino, antes (artigo 114, 3) ou depois (artigo 114, VIII) da EC n. 45/2004. Ao contrrio, a "Lex legum" estende a competncia da Justia do Trabalho execuo de todas as contribuies sociais decorrentes das sentenas que proferir, sem discriminar entre os tipos possveis (e "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus"). Conseqentemente, se quisermos fazer uma interpretao conforme do artigo 876, par. nico, da CLT ("verfassungskonforme Auslegung"), haveremos de palmilhar a teoria das cargas das sentenas (PONTES DE MIRANDA) e entender que a referncia legal condenao quer significar sentena com carga condenatria, qualquer que seja ela (porque das sentenas absolutrias jamais dimanam quaisquer deveres tributrios) inclusive as sentenas meramente declaratrias com condenao em custas
[58].
Do contrrio, a exegese do
preceito conduzi-lo- inconstitucionalidade onde limita, "ex propria auctoritate", uma competncia genuinamente constitucional. A duas, a soluo mais justa e tcnica , decerto, a mais vanguardeira: encontrar nas novas competncias da Justia do Trabalho a panacia para esse dilema. Sem capitular. E l, no inciso LXXII, "b", do artigo 5 da CRFB, que vamos localiz-la. A pretenso em causa a de retificar dados pessoais que a administrao autrquica insiste em conservar defasados, apesar do provimento judicial competente; trata-se, pois, de questionar um ato administrativo "lato sensu" (mais precisamente, uma omisso administrativa) que envolve matria sujeita competncia da Justia do Trabalho (a saber, a existncia ou no do vnculo empregatcio e, conseqentemente, a condio de segurado obrigatrio da previdncia social
[59],
recebedor de salrio-de-contribuio
[60]).
Perante tais pressupostos, o
remdio constitucional cabvel "de per se" evidente: dever o interessado, autor na ao reclamatria trabalhista, impetrar ao de "habeas data", com espeque nos artigos 5, LXXII, "b" da CRFB e 7, II, da Lei 9.507, de 12.11.1997, para fazer corrigir os dados mantidos em erronia e assegurar todos os efeitos previdencirios positivos do provimento declaratrio e do conseqente custeio. Para tanto, bastar fazer a prova de que o INSS recusou-se, em instncia administrativa, a averbar a contagem do tempo de servio declarado em sentena irrecorrvel, ou que deixou de faz-lo no prazo de quinze dias a contar do requerimento (artigo 8, par. nico, II, da Lei n. 9.507/97). Recebido o "habeas data", seguir com adaptaes [61] o rito da prpria Lei n. 9.507/97 (artigos 8 a 16), que tambm regula o direito de acesso a informaes no Brasil. Poderia o juiz do Trabalho conceder, de ofcio, a ordem de "habeas data"? Pensamos que no. Em primeiro lugar, no h previso constitucional ou legal para tanto, ao contrrio do que ocorre com o "habeas corpus" (artigo 654, 2, do CPP); nem tampouco o direito fundamental sob tutela tem a dignidade constitucional da liberdade corporal-espacial (tanto que o artigo 19 da Lei 9.507/97, ao estabelecer a prioridade processual do "habeas data", ressalva, nessa ordem, as aes de "habeas corpus" e os mandados de segurana). Em segundo lugar, conceder de ofcio uma ordem de "habeas data" para constranger o INSS a averbar, nos registros do reclamante, o tempo de servio reconhecido em sentena temerrio, na medida em que a sentena pode ser anulada ou reformada, se houver recurso da reclamada. Apenas excepcionalmente, havendo risco srio na demora (e.g., invalidez aliada penria), o reclamante poderia obter, cautelarmente (artigos 798-799 do CPC), uma averbao de tempo que precedesse o trnsito em julgado da sentena. Em terceiro, no se justifica, luz do princpio da proporcionalidade, sacrificar o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio (artigo 5, incisos LV e LVI, da CRFB), que so pilares do Estado Democrtico de Direito, para assegurar imediatamente um direito de retificao passvel de exerccio "a posteriori", sem maiores prejuzos para quaisquer das partes interessadas. J o contrrio autorizar ou determinar a averbao imediata do tempo de servio/contribuio nos registros do INSS, intimando-o a que simplesmente faa cumprir estender os efeitos do julgado a quem no parte (violando a norma do artigo 472 do CPC) e empenhar, sem contraditrio ou ampla defesa, um patrimnio que, ao cabo e ao fim, no pertence ao INSS (gestor), mas coletividade: beneficirios, segurados, assistidos, etc [62]. 4.3. INVERSES DO NUS DA PROVA Nem todos os expedientes processuais tuitivos dos direitos humanos fundamentais da pessoa trabalhadora tm natureza de ao ou recurso. H tambm fenmenos procedimentais que participam do mesmo desiderato. Desses, o mais notrio a inverso motivada do nus da prova. A esse respeito, interessa desde logo isolar as quatro classes de aes em que o mecanismo se impe. So elas: (a) as aes judiciais que denunciam discriminaes (em geral e nas relaes de trabalho);
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(b) as aes judiciais que denunciam os atentados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, no mbito trabalhista, as graves violaes aos deveres patronais de manuteno de um meio ambiente laboral hgido, seguro e ergonmico; (c) as aes judiciais que denunciam atos de violao da privacidade e da intimidade da pessoa humana (em geral e nas relaes de trabalho); (d) as aes judiciais que denunciam assdio sexual e/ou assdio moral ("mobbing"). O primeiro grupo de aes abrange, como visto, os casos de discriminao no mundo do trabalho. Talvez sejam, mesmo, os mais numerosos. Mas o sistema internacional de direitos humanos profliga toda e qualquer discriminao injustificada
[63].
Nos termos do artigo
7 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, "todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao". J no imo das relaes de trabalho, a Conveno n. 111 da Organizao Internacional do Trabalho (Genebra, 1958) dispe que o termo discriminao compreende, naquele contexto, "toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profisso" (artigo 1, 1, "a"); ou ainda "qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego ou profisso" (artigo 1, 1, "b"). Nessa ordem de idias, com vistas a otimizar os efeitos da tutela processual do direito ao tratamento isonmico, so recorrentes pela via legislativa, jurisprudencial ou doutrinria as teses de inverso do nus da prova nos processos que denunciam tratamentos discriminatrios. No direito positivo comparado, atente-se para o artigo 23, 3, do Cdigo do Trabalho portugus (Lei n. 99/2003), que dispe:
Cabe a quem alegar a discriminao fundament-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relao aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenas de condies de trabalho no assentam em nenhum dos factores indicados no n 1 [64] (g.n.).
E, na jurisprudncia comparada, releva mencionar o paradigmtico "case" McDonnell Douglas Corp. v. Green (1973), no qual a Suprema Corte norte-americana decidiu, em caso de discriminao racial, caber ao ru, "prima facie", a prova da no-discriminao, vista dos elementos incontroversos predispostos nos autos [65]. Com efeito,
the burden then must shift to the employer to articulate some legitimate, nondiscriminatory reason for the employees rejection. We need not attempt in the instant case to detail every matter which fairly could be recognized as a reasonable basis for a refusal to hire. Here petitioner has assigned respondents participation in unlawful conduct against it as the cause for his rejection. We think that this suffices to discharge petitioners burden of proof at this stage and to meet respondents prima facie case of discrimination [66].
Observe-se, a propsito, que no se tratava de um litgio contratual, mas pr-contratual que, no Brasil, desafiaria a inevitvel discusso acerca da competncia material para o processo e julgamento do litgio, ut artigo 114, I, da CRFB
[69]). [70]); [67].
De todo modo, mesmo

[68]
mngua de disposio legal expressa, consideramos que igual inteligncia serve ao contexto judicirio brasileiro decidimos nos autos do processo n. 594/98-0, da 2 Vara do Trabalho de Taubat
(como, inclusive, j
O segundo grupo de aes liga-se ao tema do meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput, da CRFB
e,
nesse contexto, ao meio ambiente do trabalho, consagrado na Constituio brasileira como manifestao do meio ambiente humano (ut artigo 200, VIII). Como antecipado (supra), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tambm um direito fundamental da pessoa humana
[71],
imanente ao rol de direitos humanos de terceira gerao [72. Tratando-se, porm, de um interesse aprioristicamente
difuso (artigo 81, par. nico, I, da Lei 8.078/90), sua tutela processual reclama um procedimento diferenciado, como se d no Brasil (Lei 7.347/85), na Frana (Loi 88-14, de 05.01.1988, alterada pela Loi 92-60, de 18.01.1992) e em Portugal (artigo 52, n. 3, da Constituio portuguesa), entre outros. Nessa ensancha, importante reconhecer, com MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, que "a superao, no mbito processual, do paradigma individualista (na expresso de CAPPELLETTI e GARTH) torna-se imperiosa quando o objecto da tutela jurisdicional so os chamados interesses difusos. [...] A garantia desses interesses supra-individuais exige quadros processuais diferentes daqueles que so apropriados tutela dos interesses individuais" [73]. O professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa cinge-se, nesse nterim, aos aspectos da legitimidade ativa "ad causam", dos poderes do tribunal e dos efeitos da coisa julgada; mas, a par dessas importantes nuanas, impende discutir, tambm, o problema da prova nesses processos (fase instrutria) e, notadamente, o dos critrios de repartio do nus da prova (inclusive a inverso). Nessa linha, vrios autores j sustentam, no Brasil, a inverso do nus da prova em matria de sinistros no meio ambiente do trabalho. Veja-se, por todas, a obra de JOS CAIRO JR., para quem o contrato de trabalho subordinado possui, em todos os casos, uma clusula tcita de incolumidade (tal como a j reconhecida pelo STF em matria de transportes, ou aquelas apontadas pela jurisprudncia dos Estados em tema de prestao de servios de estacionamento). Essa clusula seria inerente ao contedo mnimo legal do contrato de trabalho e constituiria, por si s, o fundamento maior da responsabilidade civil do empregador pelos danos causados ao trabalhador, mesmo nos sinistros involuntrios (artigo 7, XXVIII, da CRFB). Logo, tratar-se-ia de responsabilidade contratual (= clusula contratual implcita), ao contrrio do que pregam as teses dominantes ao entreverem responsabilidade civil aquiliana (artigos 186 e 927 do NCC). Conseqentemente, em face da obrigao contratual de cautela do empregador, inverter-se-ia o nus da prova em todo sinistro laboral com vtima humana, cabendo ao contratante fazer prova cabal da culpa exclusiva da vtima, do caso fortuito ou da fora maior (nicas hipteses que, para CAIRO JR., isentar-lhe-iam de responsabilidade)
[74].
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De nossa parte, entendemos que as peculiaridades do "iter" probatrio as provas mais relevantes somente podem ser coletadas nas dependncias da prpria empresa e, bem assim, o teor das normas insculpidas nos artigos 14, 1, da Lei 6.938/81 nico, do NCC
[76] [75]
e 927, par.
autorizam declarar a responsabilidade objetiva do empregador, dispensando-se a prova da culpa, em todas as
hipteses de desequilbrio do meio ambiente do trabalho, i.e., quando a organizao dos fatores de produo gerar, para os internos e o entorno, riscos agravados de dano vida, sade ou salubridade. Para tanto, cunhamos o conceito de poluio labor-ambiental, lastreado na descrio do artigo 3, III, da Lei 6.938/81 (poluio definida como "condies adversas s atividades sociais e econmicas")
[77].
Para os demais casos, cremos aplicar-se a norma do artigo 7, XXVIII, 2 parte, da CRFB que, do contrrio, seria letra morta. Nada
obstante, quanto a esses ltimos (casos de responsabilidade civil subjetiva), inclinamo-nos a acolher a tese de CAIRO JR.: impende inverter-se o nus da prova, para imputar ao empregador ou tomador de servios o nus de comprovar que o sinistro no se deveu ao dolo ou culpa (levssima, leve, mdia ou grave), sua ou da parte de seus prepostos. No que diz respeito ao direito privacidade e intimidade das pessoas (terceiro grupo de aes), importa primeiramente reconhec-los como direitos humanos de primeira gerao, se bem que tardiamente reconhecidos
[78].
Entre ns, tm positividade
constitucional no artigo 5, X, da CRFB; em Portugal, leia-se o teor do artigo 26, n. 1, in fine, da CRP; na Blgica, o artigo 22, 1, da Constituio belga; na Espanha, o artigo 18, 1, da Constituio espanhola, e assim por diante. Em seguida, convm distinguir, entre si, o direito vida privada e o direito intimidade. No esclio de HENKEL
[79],
a esfera da vida privada "stricto sensu" (= "Privatsphre")
compreende todos os comportamentos e acontecimentos que o indivduo no quer que se tornem do domnio pblico, ainda que sejam de conhecimento de terceiras pessoas que, num mbito mais amplo, privem de sua companhia (imagine-se, e.g., um estado de filiao bastarda ou um erro profissional sem maiores conseqncias, que sejam de conhecimento dos familiares ou dos colegas de trabalho, respectivamente, mas que no se queira ver divulgado generalidade das pessoas). J da esfera da intimidade, ou confidencial (= "Vertrauensphre"), participam apenas as pessoas nas quais o indivduo deposita estrita confiana e com as quais tm grande intimidade, a ponto de tratar de assuntos ou acontecimentos mais ntimos (como, e.g., a sua orientao sexual). Assim, numa viso mais abrangente, "a vida privada inconfundvel com a intimidade proprio sensu: a esfera da intimidade integra a noo geral de vida privada, mas no a exaure. Ao menos assim na Constituio brasileira, em que as duas expresses exsurgem distintas e ladeadas; afinal, a lei (e tanto menos a Constituio) no tem palavras inteis" [80]. Por conseqncia, os fatos ntimos normalmente desafiam proteo jurdica mais intensa que os fatos da mera vida privada ("Privatsphre"). Feitas as distines, interessa tratar de sua tutela no processo e pelo processo. No processo, tutela-se a intimidade e a vida privada com a proibio e o descarte das provas ilcitas obtidas mediante violaes de correspondncia ou interceptaes telefnicas e telemticas ilegais [81] (artigo 5, XII e LVI, da CRFB) mas sem perder de vista, em todo caso, os abrandamentos que derivam da aplicao processual do princpio da proporcionalidade [82] (particularmente valioso para o processo penal e, no que couber, para o processo do trabalho assim, e.g., nos dissdios que envolverem leso ou ameaa de leso a direitos fundamentais de dignidade comparvel liberdade corporal-espacial, como nas aes que discutem interdio de estabelecimento em funo de riscos graves e iminentes para a sade e a integridade dos trabalhadores [83]). Pelo processo (i.e., pelos remdios judiciais disponveis), a intimidade e a vida privada dos trabalhadores pode ser assegurada mediante as diversas modalidades de tutela processual inibitria (aes cautelares, mandados de segurana, aes civis pblicas ou coletivas
[85],
etc.). Por essa via, cobem-se certas formas de exerccio ilegal ou abusivo do poder hierrquico do empregador, como nas
[85],
revistas ntimas injustificadas
na monitorao audiovisual dos empregados [86] em reas privadas ou de descanso (e.g., banheiros e
[87]
salas de caf) e no controle telemtico extralaboral
(fiscalizao de navegao e devassa de e-mails fora do mbito da unidade
produtiva, como, p. ex., nos casos em que os servios de provedor e caixa postal so oferecidos aos trabalhadores tambm para uso domstico e privado). Em situaes desse jaez, pe-se, uma vez mais, a discusso da inverso do nus da prova. Alegada, pelo empregado, a ilicitude de certa prova usualmente por violao intimidade ou vida privada , do empregador o nus de demonstrar a sua liceidade (hipossuficincia presumida aliada excessiva dificuldade em se demonstrar as violaes, amide perpetradas no ambiente da empresa artigo 8, caput e par. nico, da CLT, c.c. artigo 6, VIII, do CDC e 333, par. nico, II, do CPC)
[88];
mas ele deve comprovar a
ilicitude da prova produzida pelo empregado, se o alegar. Da mesma forma, nas aes inibitrias, havendo prova ou confisso de que a empresa utiliza procedimentos como revistas ntimas, monitoraes audiovisuais ou controle telemtico que, pela sua prpria natureza, oferecem risco de violao intimidade e privacidade alheias , do empregador o nus de comprovar que no h ilegalidade ou abuso (= ilegitimidade) na adoo e/ou implementao daqueles procedimentos. Enfim, com relao ao assdio sexual e ao assdio moral (quarto grupo de aes), diga-se, sada, que a primeira figura j est positivada no Direito Penal brasileiro, ut artigo 216-A do Cdigo Penal
[89].
J a segunda ainda carece de positivao, mas tm sido
definida, no mbito das relaes de trabalho, como "toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, pr em perigo o seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho" [90]. So prticas que violam, respectivamente, o direito livre determinao sexual e o direito tranqilidade psquica, ambos fundamentais, secundando o princpio da dignidade humana. Desse modo, a denncia de tais prticas, nas esferas civil e trabalhista, reclama especiais cuidados quanto direo do processo. Impende considerar a inverso do nus da prova, tambm aqui, quando a prova do assdio tornar-se excessivamente difcil para o autor (assim, e.g., quando o molestamento ocorre nos domnios do ru como em seu domiclio ou na sua empresa e todas as testemunhas disponveis so parentes ou empregados). Esse encaminhamento j tem ecos no direito e na literatura estrangeiras [91] e possui os mesmos baldrames da tese perfilhada para o grupo anterior. recomendvel, contudo, sempre trazer luz algum indcio do assdio (rigor evidente, queda involuntria de produo, tratamento diferenciado, etc.); se todas as descries indicirias forem negadas e no houver um elemento sequer que as corrobore, a narrativa torna-se fantasiosa e, nesse caso, inverter o nus da prova significar impor, sem mais, a condenao, em afronta ao devido processo legal
[92].
J no assim nos casos clssicos de discriminao, em que as prprias

[93].
circunstncias objetivas da relao, tal como consolidadas e reproduzidas, so indicirias do problema
Ao mais, aduza-se uma considerao de ordem metodolgica, vlida para os quatro grupos notveis. Ao contrrio do que entende a doutrina processual recorrente
[94],
pensamos que o problema da inverso do nus da prova no apenas um problema de juzo (=
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julgamento), mas tambm de procedimento. Isso especialmente verdadeiro nos processos de garantia de direitos humanos fundamentais, nos quais freqentemente se do hipteses de direitos indisponveis "ab ovo", que no se sujeitam sequer confisso ficta (artigo 351 do CPC). Sob tais circunstncias, cabendo ao ru produzir as provas da no-violao, medida de inteira plausibilidade que, a bem do devido processo legal e da preveno das "decises-surpresa", o magistrado esclarea a situao durante o processo
[95]
determine a inverso da ordem de instruo. De resto, e a par disso, a natureza do direito em discusso exigir, no raro, a iniciativa do prprio magistrado na apurao dos fatos (com fundamento nos artigos 130, 342, 355 e 418 do CPC, ou artigos 653, "a", 680, "f" e 426, II, da CLT), levando at constituio judicial de provas, sob pena de se referendar, ao final, uma verdade formal detratora da realizao de direitos humanos de primeira, segunda, terceira ou quarta gerao. Chancelando as opinies expostas supra, inclina-se hoje a melhor doutrina brasileira. MALLET, por exemplo, obtempera que
as regras relativas ao nus da prova, para que no constituam obstculo tutela processual dos direitos, ho de levar em conta sempre as possibilidades, reais e concretas, que tem cada litigante de demonstrar suas alegaes, de tal modo que recaia esse nus no necessariamente sobre a parte que alega, mas sobre a parte que se encontra em melhores condies de produzir a prova necessria soluo do litgio. [...] Enquanto no houver mudana concreta das regras relativas ao nus da prova, portanto, continuar o Processo do Trabalho, ainda preso idia da igualdade formal dos litigantes, a discriminar a parte menos favorecida da relao litigiosa [96].
Com efeito, no so poucas as legislaes que predispem, no processo em geral, regras de inverso do nus da prova em casos de disparidade entre as partes processuais (freqentes no processo do trabalho e em alguns setores do processo civil, como nos litgios de consumo, ut artigo 6, VIII, do CDC) e tambm em casos de interesse pblico (como, e.g., no. artigo 137 do Cdigo de Processo do Trabalho do Paraguai, de 1961
[97]).
A legislao processual brasileira, por sua vez, hesitante. Mas, apesar disso, tais inverses so
juridicamente possveis, tecnicamente defensveis e politicamente desejveis, sempre no marco dos princpios que informam a teoria geral do processo e a prpria legislao vigente. O que no convm perpeturar o casusmo atual, que inspira resistncias e suspeies [98]; e, para combat-lo, h que perseguir, a um tempo, a coerncia cientfica do discurso, a legalidade do processo e a plena obedincia ao "due process of law". Na mesma trilha de princpios, a Diretiva n. 97/80/CE do Conselho da Unio Europia (15.12.1997), ao examinar a questo do nus da prova nos casos de processos de discriminao baseada no sexo (gnero), perfilhou o objetivo de "garantir uma maior eficcia das medidas adotadas pelos Estados-membros, em aplicao do princpio da igualdade de tratamento" e, com essa premissa, instou os Estados-membros da Unio Europia a assegurarem, em suas legislaes nacionais,
que quando uma pessoa que se considere lesada pela no-aplicao, no que lhe diz respeito, do princpio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instncia competente, elementos de facto constitutivos da presuno de discriminao direta e indirecta, incumba parte demandada provar que no houve violao do princpio da igualdade de tratamento (g.n.) [99].
mngua de lei prpria, at mesmo essa Diretiva ou, mais corretamente, as legislaes por ela condicionadas [100] podem ser evocadas pelo juiz do Trabalho brasileiro, ante as insuperveis lacunas da legislao nacional e a expressa referncia, no artigo 8, caput, da CLT, ao direito comparado como fonte alternativa do Direito do Trabalho (o que diz intimamente com o carter de universalidade dos direitos humanos fundamentais, em geral, e dos direitos sociais, em especial). 4.4. PODERES INSTRUTRIOS E TUTELA EX OFFICIO Tem-se tornado recorrente, na jurisprudncia trabalhista, a afirmao de que no processo do trabalho vige o chamado princpio da verdade real [101], notadamente em matria de admisso de provas testemunhais e documentais aps o momento processual oportuno. Esse princpio a rigor remonta ao processo penal. No dizer de TOURINHO FILHO,
enquanto o Juiz no-penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a sua indagao deve circunscrever-se aos fatos por eles debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infrao e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia [102].
Adiante, o mesmo autor assevera:
No Processo Penal, cremos, o fenmeno inverso [daquele do Processo Civil]: excepcionalmente, o Juiz penal se curva verdade formal, no dispondo de meios para assegurar o imprio da verdade [103].
Hodiernamente, esse dado torna-se cada vez mais constante no processo do trabalho, decerto por duas razes fundamentais: (a) o princpio da primazia da realidade, que DE LA CUEVA e AMRICO PL RODRIGUEZ preconizaram para o Direito Material do Trabalho (e que tem, obviamente, reflexos no Direito Processual do Trabalho); (b) o carter indisponvel e fundamental de enorme gama de direitos que so violados no contexto das relaes de emprego e depois se sujeitam apreciao da Justia do Trabalho. Com efeito, se os direitos humanos fundamentais tm por caracterstica a irrenunciabilidade, est claro que as convenes de prova
[104]
ou a prpria inrcia das partes no podem redundar, direta ou indiretamente, na disposio ou menoscabo daquele direito
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(como, p. ex., o direito vida, ao tratamento igualitrio, integridade fsica, sade psquica, ao meio ambiente do trabalho equilibrado, etc.). E, se assim, resulta evidente que a natureza pblica dos interesses em jogo exige, do juiz do Trabalho, que no transija com a verdade formal e nem com ela se satisfaa, seno muito excepcionalmente (quando, ante a impossibilidade de produo de provas hbeis, houver de decidir exclusivamente pela repartio do nus da prova). A ltima ilao permite entrever os influxos do carter hbrido do Direito do Trabalho no processo laboral. No plano material, o Direito do Trabalho rene caractersticas do Direito Privado (donde as teorias contratualistas), mas tambm tm caractersticas prprias do Direito Pblico (donde as teorias anticontratualistas ou institucionalistas). So os traos de Direito Pblico que se refletem, no processo, como persecuo da verdade real. Nessa ensancha, para alcanar a verdade real to importante quando se discutem direitos fundamentais da pessoa humana trabalhadora , o juiz deve empregar largamente as suas prerrogativas processuais de instruo, com espeque no artigo 765 da CLT (rito ordinrio) e/ou no artigo 852-D da CLT (sumarssimo). O primeiro estatui:
Os juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas (g.n.).
E o ltimo:
O juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o nus probatrio de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatrias, bem como para apreci-las e dar especial valor s regras de experincia comum ou tcnica (g.n.).
Conseqentemente,
a precluso da faculdade de requerer a produo de determinada prova, verificada em relao parte, no impede o exerccio dos poderes probatrios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime soluo diversa. Nada indica tenha o sistema optado por inibir a iniciativa probatria oficial em razo da perda, pela parte, da faculdade de produzir determinada prova [105].
Mas no s. Pode-se ir um pouco alm. O artigo 273, caput, do CPC, na redao da Lei n. 8.952/94, dispe que a antecipao dos efeitos da tutela de mrito s se far a requerimento da parte (princpio dispositivo). Vedar-se-ia, dessarte, a tutela antecipatria "ex officio". Nada obstante, a doutrina vanguardeira mesmo no processo civil tem reconhecido excees a essa regra. Assim, "in verbis":
O legislador condiciona a medida ao pedido da parte (art. 273). No se podem excluir, todavia, situaes excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipao, diante do risco iminente do perecimento do direito cuja tutela pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhana. [...] Nesses casos extremos, em que, apesar de presentes os requisitos legais, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicionais no requerida pela parte, a atuao ex officio do juiz constitui o nico meio de se preservar a utilidade do resultado do processo. Nessa medida, afastar taxativamente a possibilidade de iniciativa judicial no tocante tutela antecipatria pode levar a solues injustas [106].
E isso se explica, segundo BEDAQUE, pela similitude, nesses casos, entre a tutela antecipatria e a tutela cautelar, aplicando-se analogicamente o artigo 798 do CPC (poder geral de cautela), j que tanto as liminares cautelares quanto as liminares antecipatrias do artigo 273, I tm a mesma funo no sistema processual [107]. No haveria de ser diferente no processo do trabalho, em cujo ensejo insista-se so bem mais recorrentes os pedidos de tutela processual antecipada de bens fundamentais da vida (direitos humanos). Eis porque doutrinadores h que sustentam ser regra, no Direito Processual do Trabalho, a possibilidade de concesso "ex officio" da tutela antecipada. Entendemos, pela via intermdia, que em face do teor explcito do artigo 273 do CPC apenas excepcionalmente o juiz do Trabalho poder conceder de ofcio a tutela antecipada. F-lo-, precisamente, nos supostos de violao inequvoca de direitos humanos fundamentais da pessoa trabalhadora, por fora do princpio da proporcionalidade (que impe, na espcie, a interpretao conforme e ameniza a inflexibilidade legal)
[108].
Pode-se afirm-lo, ainda, por via de interpretao sistemtica: se o processo do trabalho admite a execuo "ex officio" (artigo
878, caput, da CLT) com fundamento no carter alimentar e indisponvel dos direitos exeqendos, "a fortiori" se deve entender pela admissibilidade da tutela processual "ex officio", mesmo em fase de conhecimento, quando h risco iminente a direitos humanos fundamentais (que, vimos, so por definio irrenuncivies logo, indisponveis). 4.5. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO O meio ambiente do trabalho, segundo Jos Afonso da Silva, "o local em que se desenrola boa parte da vida do trabalhador, cuja qualidade de vida est, por isso, em ntima dependncia da qualidade daquele ambiente". Como dito alhures, tem previso constitucional expressa (artigo 200, VIII) e geralmente transita entre os interesses difusos e os interesses coletivos "stricto sensu", a depender da configurao das pretenses concretas. Desenvolvendo o chamado Direito Processual ambiental, a doutrina tem reconhecido, como instrumentos processuais constitucionais de tutela ambiental, a prpria ao civil pblica (tpico 4.1, supra) e outros trs outros institutos, a saber, a ao popular ambiental, o mandado de segurana coletivo ambiental e o mandado de injuno ambiental [109].
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Admitindo-se que da Justia do Trabalho a competncia para processar e julgar todos os litgios envolvendo o meio ambiente do trabalho (como parece decorrer da redao da Smula 736 do STF
[110]
e mais recentemente do prprio teor do artigo 114 da
CRFB, na redao da EC n. 45/2004), foroso reconhecer que todos esses instrumentos processuais servem tutela dos direitos fundamentais da pessoa trabalhadora, no mbito do processo do trabalho. Obviamente, cada qual surtir bons efeitos nos lindes de sua vocao institucional. Consideremos os trs ltimos, j que a ao civil pblica foi estudada em tpico prprio. (a) Ao popular ambiental. Nos termos do artigo 5, LXXIII, da CRFB, serve tanto para os casos de leso ou ameaa ao patrimnio pblico (i.e., bens pblicos "stricto sensu", como uma praa, um fundo estatal ou um prdio pblico), como para os de leso ou ameaa aos bens de natureza difusa [111] (entre os quais est o prprio meio ambiente do trabalho equilibrado). Assim, qualquer cidado brasileiro
[112],
no gozo de seus direitos civis e polticos, pode ajuizar ao popular com vistas anulao ou declarao de
nulidade de atos pblicos ou de interesse pblico que sejam lesivos ao meio ambiente do trabalho (artigo 1, caput, da Lei n. 4.717/65) inclusive o trabalhador. Aplica-se a Lei 4.717/65, em tudo que "no contrariar ou prejudicar a incidncia de princpio ou dispositivo da jurisdio civil coletiva" [113]. Suponha-se que a inspeo do trabalho tenha sido fraudada, acobertando sucessivos descumprimentos de normas de sade e segurana no trabalho que podem prejudicar, direta ou indiretamente, o grupo de trabalhadores, o entorno e/ou toda a comunidade (como, p. ex., nas operaes em instalao geradora de energia nuclear ou na manipulao de elementos carcinognicos). Como resultado da ao popular, o relatrio original poder ser declarado nulo (desvio de finalidade: artigo 2, "e", da Lei 4.717/65), acometendo-se a outro auditor a tarefa de fiscalizao
[114].O
mesmo se aplicaria hiptese de um EIA/RIMA eivado de vcios, que
permitisse, a um tempo, a exposio dos trabalhadores e da comunidade a nveis intolerveis de concentrao de benzeno: ainda que tenham origem em percias particulares, laudos como esse suscitam o interesse pblico e podem desafiar aes populares. Mas em nenhum desses casos haver reparao de dano, porque a ao popular no tem essa finalidade. Para o fim de reparao, deve-se ajuizar ao civil pblica ou coletiva (tpico 4.1, supra). A ao popular colima to-s declarar nulos, anular ou fazer cessar atos jurdicos e/ou materiais que sejam prejudiciais ao patrimnio pblico ou atentatrios moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. (b) Mandado de segurana coletivo ambiental. merc do artigo 5, LXX, "b", da CRFB, o mandado de segurana ambiental pressupe a violao de um direito lquido e certo em matria ambiental, seja pela autoridade pblica, seja pelo agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. No meio ambiente do trabalho, pode-se imaginar a hiptese do Municpio que no concede, aos seus coletores, equipamentos de proteo individual (direito lquido e certo do trabalhador, ut artigo 166 da CLT). A prova , a rigor, meramente documental (termos de entrega de EPIs), valendo aqui a regra da inverso do nus da prova. Podem impetr-lo, e.g., o sindicato de classe ou o prprio Ministrio Pblico, em face do artigo 127, caput, da CRFB [115]. (c) Mandado de injuno ambiental. Previsto no artigo 5, LXXI, da CRFB, o mandado de injuno visa "proteo de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivas, de pessoa fsica ou jurdica, e de franquias relativas nacionalidade, soberania popular e cidadania, [...] por inao do Poder Pblico em expedir normas regulamentadoras pertinentes" [116]. Serve, portanto, tutela processual da segurana jurdica e da exeqibilidade dos direitos, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Qualquer pessoa com legtimo interesse jurdico pode usar da injuno, impetrando qualquer das pessoas jurdicas polticas do Estado ou Poderes da Federao. Reitere-se que o direito ao meio ambiente equilibrado, se bem que previsto no artigo 225 da CRFB, fundamental e goza da aplicabilidade imediata do artigo 5, 1, da CRFB. Assim, a se entender que, em relao s normas de segurana, sade e higiene no trabalho, h omisso do Poder Pblico em regulamentar certa matria, e desde que isso inviabilize o exerccio de direitos labor-ambientais com fulcro constitucional, caber a impetrao do writ. A competncia ser da Justia do Trabalho, por extenso da norma do artigo 114, IV, da CRFB. Existe, a propsito do mandado de injuno, pelo menos um caso notvel de omisso do Poder Legislativo Federal que tem obstado a fruio de um direito ambiental de compleio constitucional: o do artigo 7, XXIII, da CRFB, no que toca ao adicional de remunerao para as atividades penosas. Embora a preeminncia axiolgica caiba reduo/neutralizao dos riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII), inegvel que o inciso XXIII veicula um direito social relevante, que deveria ser pago, guisa de compensao, a tantos quanto exercessem atividades penosas. No entanto, faltante a regulamentao legal e administrativa da matria, o adicional de penosidade no tem sido pago queles que se sujeitam, em tese, ao labor penoso
[117]
(exceo feita s categorias que negociaram o

[118].
direito e o sacramentaram em acordos e convenes coletivas, como ocorreu com os engenheiros e tcnicos industriais de Santa Catarina e com os trabalhadores em transportes rodovirios do Par). Tm, conseqentemente, legitimidade para lanar mo do remdio 4.6. JUDICIALIZAO DA POLTICA Um estudo srio da tutela processual dos direitos humanos fundamentais necessariamente culmina com o tema da judicializao da poltica. Inclusive no processo do trabalho. que os direitos fundamentais, mormente os de segunda, de terceira e de quarta gerao, deveriam ser garantidos e implementados pelo Poder Pblico, mediante leis (Poder Legislativo) e polticas pblicas (Poder Executivo). H, porm, bvio dficit de efetividade no que diz respeito a vrios desses direitos (sobretudo os de terceira gerao). Esse quadro reclama a interveno do Poder Judicirio, na qualidade de guardio dos valores constitucionais e da Democracia Republicana. E, por conta disso, o que seria, na origem, objeto da discrio legislativa ou da oportunidade e convenincia administrativas acaba por se tornar elemento componente de um processo judicial. Diante desse movimento sociolgico, certos autores tm empregado a expresso supra judicializao da poltica para designar a tendncia ps-moderna de que as omisses ou insuficincias da legiferncia e das polticas pblicas sejam supridas pela construo jurisprudencial. Tendncia que reputamos bem-vinda, se expurgados os excessos e as teratologias (pois, no limite, corroem o sistema dos "checks and balances" e vulneram o princpio do artigo 2 da CRFB). Esse fenmeno revela-se til, se no necessrio, para o pronto atendimento das novas demandas e a soluo dos novos litgios, que do contrrio defrontariam a inrcia e a morosidade natural dos Poderes Executivo e Legislativo
[119]
(a cujos trmites polticos, prprios do "iter" decisrio, o Judicirio menos permevel).
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Essa, porm, a judicializao "positiva". No aquela, negativa (= de alta intensidade), suposta por BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS:
H judicializao da poltica sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funes, afectam de modo significativo as condies da aco poltica. Tal pode ocorrer por duas vias principais: uma, de baixa intensidade, quando membros isolados da classe poltica so investigados e eventualmente julgados por actividades criminosas que podem ter ou no a ver com o poder ou a funo que a sua posio social destacada lhes confere; outra, de alta intensidade, quando parte da classe poltica que, no podendo resolver a luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema poltico, transfere para os tribunais os seus conflitos internos atravs de denncias cruzadas, quase sempre atravs da comunicao social, esperando que a exposio judicial do adversrio, qualquer que seja o desenlace, o enfraquea ou mesmo o liquide politicamente [120].
Essa derradeira forma de judicializao decerto nefasta. Instrumentaliza os tribunais para azeitar as armas do peleja polticopartidria, sem nenhum ganho para a Democracia. A interferncia "poltica" da magistratura deve ter o nico propsito de fazer cumprir o programa constitucional republicano, especialmente quando os outros Poderes da Repblica injustificadamente se recusarem a faz-lo. O que houver de mais ser esprio.
V. CONCLUSES No livro "What should legal analysis become?", MANGABEIRA UNGER examina os processos ordinrios de interpretao do Direito, dominados por uma terica inercial estril (a que denomina "rationalizing legal analysis"), e prope um novo modelo, bifocal (centrado nos pressupostos da democracia representativa e na natureza humana), que engendre um processo paulatino de reviso das instituies a partir do dilogo franco entre os tcnicos do Direito (juzes inclusos) e a sociedade civil. Termina por concluir que, "para nos tornarmos realistas, antes devemos nos fazer visionrios" [121]. Abstemo-nos, a esta altura, de considerar os mritos do modelo proposto ("mapping and criticizing"), pensado para o caso anglosaxo. Mas os pruridos que esto na sua base gentica coincidem, em grande parte, com os receios pulverizados nas entrelinhas deste trabalho esses e aqueles relacionados ao imobilismo jurdico-judicial. E a concluso destacada tem, nesse contexto, um particular interesse. Em Direito , efetivamente, assim. Ser realista ser visionrio. No se constri uma realidade melhor sem depositar esperanas na consolidao de novos paradigmas jurdicos. Mas s a esperana no basta: preciso agir. Agir com prudncia, certo; erigir toda construo dogmtica sobre os poderosos alicerces da Cincia, porque a jurisprudncia "intuitiva" ou de mpeto a primeira a ruir na dana das ideologias. Mas h que agir. Age-se em juzo, ousando pedir e ousando julgar. Ou, numa palavra, ousando perfilhar (teses menos ortodoxas). Mas, antes disso, preciso agir noutra instncia, muito mais sutil e impondervel: no plano das convices. O operador do Direito s logra bem convencer os seus interlocutores quando est, ele prprio, convencido da justia de seus argumentos. E disso, afinal, que se trata quando o assunto a tutela processual dos direitos humanos da pessoa trabalhadora. Convencerse intimamente de que, no mais prosaico dia-a-dia e nos mais diversos rinces, h trabalhadores brasileiros cujos direitos fundamentais vm sendo obstinadamente malferidos, merc de uma insensibilidade crnica peculiar ao capitalismo industrial. Convencer-se de que esses direitos sem dimenso patrimonial podem ser resgatados com os instrumentos jurdicos que a legislao oferece. Convercer-se, enfim, de que algo pode ser feito. Agir e ousar... ousar agir.
NOTAS 1. Vejam-se, e.g., a Conveno Europia sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina (1997) e a Conveno para a Proteo das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carter Pessoal (1981). 2. "A todo direito corresponde uma ao, que o assegura". Conquanto pedaggico, o preceito no foi reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002). 3. Richard Claude, "Comparative Rights Research: Some Intersections between Law and the Social Sciences", in Comparative Human Rights, Richard Claude (ed.), Baltimore, John Hopkins University Press, 1976, p.39 (g.n.). 4. Cfr., por todos, Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso Justia, trad. Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1988, pp.12-13. 5. Que, a propsito, perdeu seu sentido de "direito sagrado e inviolvel" (dominante no perodo das revolues burguesas, como se constata, entre os franceses, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26.08.1789), a ponto de BOBBIO afirmar que "hoje, ao contrrio, toda referncia ao direito de propriedade como direito do homem desapareceu nos documentos mais recentes das Naes Unidas" (A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p.27). Veja-se, p. ex., o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, ambos de 16.12.1966. 6. Fonte: Relatrio Anual de Informaes Sociais (RAIS) de 2004. 7. Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral, 3 ed., So Paulo, Atlas, 2000, p.39 (g.n.). 8. Idem, pp.39-40. 9. Marcus Vincius Amorim de Oliveira, "Por uma teoria dos direitos fundamentais e sua aplicao no Jri Popular", in Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 37, dez. 1999 (http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=1072, acesso em 18.12.2005 g.n.). 10. Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., p.1: "Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais; haver paz estvel, uma paz que no tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidados no mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo" (g.n.).
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11. Idem, p.4. 12. PAINE realizou a primeira defesa ampla da Declarao francesa de 1789, historicamente documentada, nas duas partes de "Os direitos do homem" (publicadas respectivamente em 1791 e 1792). 13. Norberto Bobbio, op.cit., p.2. 14. Idem, pp.17-21 e 43-46. 15. Costumamos ilustrar esse tipo de coliso com o paradigmtico caso da zona de mananciais da represa Billings, localizada na regio sul da Grande So Paulo: por muito tempo, as pessoas construram impunemente habitaes nos seus arredores, levando ecloso de um movimento de ocupao desordenada do solo em reas proibidas ao loteamento residencial. Ao cabo desse processo, apresentou-se ao Poder Pblico local um dilema de difcil equacionamento: por um lado, o interesse difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput, da CRFB) impunha a desocupao das reas de mananciais e impedia quaisquer obras de saneamento bsico; por outro, havia o direito social habitao (artigo 6 da CRFB), reivindicado pelos residentes, sem condies econmicas para se instalarem alhures. No caso do Jardim dos Pinheiros, o dilema resolveu-se com um termo de ajustamento de conduta que envolveu moradores, a Prefeitura de So Bernardo do Campo e o Ministrio Pblico Estadual, levando construo da primeira estao de tratamento de gua em rea de mananciais (o que no era, at ento, tolerado pelo Parquet). Cfr., a respeito, http://www.estadao.com.br/ext/ciencia/agua/aguanobrasil_13.htm (acesso em 18.12.2005). 16. "Quis manifestar em plena luz os perigos que apresenta a igualdade para a independncia humana, porque creio firmemente que tais perigos so os mais formidveis como tambm os menos previstos de quantos encerra o futuro. Mas no os creio insuperveis". Cfr. Alexis de Tocqueville, A democracia na Amrica, trad. E. Higgins, Rio de Janeiro, Saga, 1967, pp.330-335. 17. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 19 ed., So Paulo, Saraiva, 1992, p.252. 18. Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., pp.68-69. 19. Com diversos precedentes no Direito comparado. Nos Estados Unidos da Amrica, vige em mbito federal uma Declarao dos Direitos do Contribuinte que remonta ao ano de 1996. A Espanha aprovou uma Lei de Direitos e Garantias do Contribuinte em 1998. E a Itlia adotou, h um lustro (em 2000), o seu prprio Estatuto do Contribuinte. 20. "Os direitos de quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica" (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7 ed., So Paulo, Malheiros, 1995, pp. 524 -526). 21. Norberto Bobbio, op.cit., p.63 (g.n.). 22. Idem, p.69 (g.n.). 23. Alexandre de Moraes, op.cit., p.41. 24. Cfr., a respeito, o artigo 29 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (promulgado no Brasil pelo Decreto n. 4.388/2002 e amparado pelo recente pargrafo 4 do artigo 5 da CRFB, conforme redao da EC 45/2004): "Imprescritibilidade. Os crimes de competncia do Tribunal no prescrevem". So de sua competncia o crime de genocdio (artigo 6), os crimes contra a humanidade (artigo 7) e os crimes de guerra (artigo 8). O homicdio simples, a tortura, o seqestro ou o crcere privado que so crimes contra direitos humanos fundamentais, a saber, a vida, a integridade fsico-psquica e a liberdade espacial podem ser crimes contra a humanidade se forem cometidos "no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque" (artigo 7, caput). Nesse caso, seriam tecnicamente imprescritveis. 25. Cfr., por todos, Amrico Pl Rodriguez, Princpios de Direito do Trabalho, trad. Wagner D. Giglio, 4 tiragem, So Paulo, LTr, 1996, pp.66-107. 26. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Mota Pinto, Coimbra, Almedina, 2003, pp.132-134. 27. A funo de imperativo de tutela dimana das Constituies democrticas e probe que, em relao aos direitos humanos fundamentais ali consagrados, desa-se abaixo de um certo mnimo de proteo. CANARIS chamou a isso "proibio de insuficincia", expresso que depois foi encampada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo. Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, op.cit., pp.59-60. 28. Idem, pp.134-135. 29. Sobre os riscos laborais inerentes e o conceito de poluio labor-ambiental (que no se confundem, pois os primeiros tm inerncia e so tolerados, enquanto a ltima teratolgica), cfr., de nossa lavra, "Meio Ambiente do Trabalho: aspectos gerais e propeduticos", in Revista Sntese Trabalhista, So Paulo, Editora Sntese, 2002, v. 14, n. 162 (dezembro), pp.122-153. 30. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Direito do Trabalho: Parte I: Dogmtica Geral, Coimbra, Almedina, 2005, p.490. O princpio da compensao das posies debitrias complexas abrangeria, na verdade, o princpio da proteo e a sua antpoda, a saber, o princpio da prevalncia dos interesses de gesto. Para a nossa posio, cfr. "Dos princpios do Direito do Trabalho no mundo contemporneo", no prelo. 31. Cfr., de nossa lavra, "Dos princpios do Direito do Trabalho no mundo contemporneo", cit. (tpico II). 32. Cfr. proc. n. 845/2000, da 2a Vara do Trabalho de So Jos dos Campos. Deciso interlocutria de 18.12.2000. Grifos no original. 33. Idem, ibidem. 34. Cfr. Guilherme Guimares Feliciano, Marcos da Silva Porto, "Direito do Trabalho e direitos humanos na sociedade ps-industrial: a afirmao histrica da dignidade humana nas relaes de trabalho", in Revista ANAMATRA, Braslia, ANAMATRA, outubro/2003, n. 45, p.27. 35. Cfr. Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de processo do trabalho: perguntas e respostas sobre assuntos polmicos em opsculos especficos (Ao Civil Pblica), So Paulo, LTr, 1998, n. 23, p.19. 36. Idem, ibidem. 37. Tecnicamente, h que distinguir entre direitos e interesses, embora a legislao brasileira no o faa adequadamente e a doutrina costume divisar sinonmia entre as expresses. Em Portugal, o Cdigo Civil em vigor (Decreto-Lei n. 47.344, de 25.11.1966) tratou de explicitar a tutela jurdica em ambos os casos, consignando, em seu artigo 483, 1 (Princpio geral), que "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente no direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao" (g.n.). 38. Cfr. Nelson Nery Jr., "O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogneos Um Estudo sobre a Ao Civil Pblica Trabalhista", in Revista LTr, So Paulo, LTr, 2000, v. 64. n. 02, pp.151-160. Cfr. ainda, do mesmo autor, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp.55-56. 39. Possibilidade que, todavia, no pacfica. Doutrina e jurisprudncia respeitveis tm entendido que as aes cabveis em tais casos seriam, mesmo, as aes anulatrias e de nulidade (individuais ou plrimas), sem natureza de ao civil pblica. Nesse sentido,
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confira-se, na doutrina, Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de Processo do Trabalho..., pp.38-39 ; na jurisprudncia, ac. TST, RO, ACP 32.961., Ac. SDC 359/97. 40. Tese ampliativa aponta mesmo para a desnecessidade da constituio da entidade sindical h pelo menos um ano, j que se trata de substituio processual artigo 6 do CPC que, nos termos do artigo 8, III, da CRFB, no sofreria nenhum condicionamento (idia que, alis, inspirou o cancelamento da Smula n. 310 do C.TST pela Resoluo n. 119/2003). Entendendo tratar-se de substituio processual, cfr., por todos, Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso de Processo do Trabalho..., pp.16-17. 41. Cfr. artigo 5, caput, da LACP e artigo 83, III, da Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993. 42. Cfr. artigo 5, caput, da LACP. 43. A respeito desse tema, o STF decidiu, em caso concreto, que a ao civil pblica no poderia usurpar a competncia originria do Excelso Pretrio; na hiptese julgada, "a ao civil pblica [...] tem [tinha] por objeto a declarao de incompatibilidade com a Carta da Repblica, para o mbito de uma das unidades federadas, da lei cuja constitucionalidade est sendo examinada pelo Supremo Tribunal Federal em ao de sua competncia originria" (Recl. MC 1414/BA, rel. Min. Ilmar Galvo, 28.02.2000). O aresto esboava uma tendncia do STF, na composio de antanho, em rechaar a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade atrelado a decises com efeitos "erga omnes" ou "ultra partes". Nada obstante, compreendemos, com ORIONE, que no h qualquer objeo de princpio, porque "no controle concentrado, h declarao de inconstitucionalidade (ADIs) ou constitucionalidade (ADCs). Esta declarao integra o prprio dispositivo da sentena, transitando em julgado. A mesma coisa no se d com o controle difuso mesmo o exercido na ao civil pblica. Aqui, o juiz apenas analisa, na fundamentao, a questo da inconstitucionalidade, para, ento, condenar, declarar ou desconstituir a relao jurdica, a partir daquelas razes. Portanto, o juiz no declara a inconstitucionalidade no controle difuso ainda que realizado por meio de aes civis pblicas. Por outro lado, em relao fundamentao, no h coisa julgada, sendo que esta abrange apenas a parte dispositiva. Logo, no [se] verifica a tal concorrncia indevida ou espria, podendo a questo, a qualquer tempo, ser analisada em controle concentrado pela Suprema Corte" (Marcus Orione Gonalves Correia, Teoria e Prtica do Poder de Ao na Defesa dos Direitos Sociais, So Paulo, LTr, 2002, p.125 g.n.). Noutras palavras, os efeitos "erga omnes" ou "ultra partes" no se referem constitucionalidade em tese, mas ao provimento (des)constitutivo, condenatrio, mandamental ou cautelar, ou mesmo ao provimento declaratrio; e, ainda nesse ltimo caso, o contedo do provimento jamais poder ser de afirmao ou negao de constitucionalidade. O controle difuso estar na base do provimento, mas no o integra ou compe, razo pela qual no transita em julgado e nem tem os efeitos prprios do artigo 16 da LACP ou do artigo 91 do CDC. claro que, em casos extremos, h o risco de se deflagrarem contradies prticas incontornveis (assim, e.g., se a sentena prolatada na ao civil pblica desconstituir com efeitos "erga omnes" determinada relao jurdica, ante a suposta inconstitucionalidade do ato normativo que as precipitou, e o STF ao depois se pronunciar, nos autos de ADC, pela sua constitucionalidade...). Para casos desse jaez, "o ideal seria o sobrestamento da ao civil pblica at julgamento da ADIN ou ADC" (Orione, op.cit., p.126); trata-se, porm, de questo de boa poltica judiciria e no de usurpao de competncias constitucionais. 44. Ac. n. 00218/2002/114-08-1 (TRT/PA, 1 T., RO n. 4453/2003). 45. Isso porque a CLT, em seus artigos 652 e 653, no atribua expressa competncia aos rgos de primeiro grau da Justia do Trabalho para julgar o "mandamus". No pensamento dominante, as razes dessa omisso seriam "lgicas e, de certa forma, evidentes: se for coatora alguma autoridade vinculada administrao (federal, estadual ou municipal), legislatura (idem), ou organizao judiciria que no seja a do Trabalho, a incompetncia desta Justia especializada chega a ser ofuscante, devendo ser mencionado, no caso de a autoridade coatora ser federal, o art. 109, VIII, da Constituio da Repblica, que comete a competncia aos juzes federais; se a autoridade coatora for efetivamente da Justia do Trabalho, haver, mesmo assim, incompetncia das Juntas de Conciliao e Julgamento em virtude da hierarquia, pois se dita autoridade for de primeiro grau a competncia ser do Tribunal Regional; se de segundo ou de terceiro graus, a competncia para apreciar a ao de segurana ser do Tribunal Superior do Trabalho" (Manoel Antonio Teixeira Filho, Mandado de Segurana na Justia do Trabalho: Individual e Coletivo, 2 ed., So Paulo, LTr, 1994, p.179). Contra essa tese, pronunciaram-se vozes isoladas da doutrina. Cfr., por todos, Jos Roberto Dantas Oliva, Tutela de Urgncia no Processo do Trabalho, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, pp.123-125 (convergindo para a nossa prpria posio). Aps a EC 45/2004, ante a referncia indiscriminada aos mandados de segurana (artigo 114, IV) e a nova competncia para causas de Direito Administrativo sancionador (artigo 114, VII), tornou-se induvidoso o cabimento de mandados de segurana tambm em primeira instncia. Suponha-se, e.g., que o empregador pretenda impetrar o writ para prevenir ou fazer cessar violao a um seu direito lquido e certo, provocada por gestes ilegais do agente da fiscalizao. Tratando-se de ato de autoridade administrativa, o impetrante dever faz-lo em primeira instncia, no juzo trabalhista "da respectiva comarca, circunscrio ou distrito, segundo a organizao judiciria de cada Estado [ou Regio], observados os princpios constitucionais e legais pertinentes" (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, "Habeas Data", 15 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, p.51). 46. Cfr., por todos, o artigo 184, IV, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, tal como aprovado pela Resoluo Administrativa n. 908/2002: "Impetrado o habeas corpus, o Relator requisitar informaes do apontado coator, no prazo que fixar, podendo, ainda [...] no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto a favor do paciente, at deciso do feito, se houver grave risco de consumar-se a violncia". 47. Cfr., e.g., STF, CJ n. 6.979-1/DF, rel. Min. Ilmar Galvo: "Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ao de natureza penal, a competncia para seu processamento e julgamento ser sempre do juzo criminal, ainda que a questo material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositrio, em execuo de sentena". Assim, a competncia para o processo e o julgamento de "habeas corpus" impetrado contra ato de juiz do Trabalho sempre seria, nessa perspectiva, do Tribunal Regional Federal com jurisdio na comarca ou circunscrio da autoridade coatora. 48. Como fora inusitada, antes, a prpria positivao do instituto, com o advento da Constituio Federal de 05.10.1988. O Direito comparado registrava remdios semelhantes, mas com outras nomenclaturas, e todos muito recentes: assim, e.g., no artigo 35 da Constituio de Portugal (1976), no artigo 105, "b", da Constituio da Espanha (1978) e no Freedom of Information Reform, dos Estados Unidos da Amrica (1978). Na Argentina, o "habeas data" foi introduzido na reviso constitucional de 1994, como modalidade de "accin expedita y rpida de amparo" (artigo 43). 49. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., So Paulo, Malheiros, 1993, pp.396-397 (com supedneo no esclio de FIRMN MORALES PRATS, da Universidade de Barcelona). 50. Idem, p.398. Consoante o artigo 1, par. nico, da Lei n. 9.507/1997, "considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes". 51. Chamados, como o prprio "habeas data", de remdios constitucionais, i.e., "meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno das autoridades competentes, visando [a] sanar, corrigir ilegalidade e abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses individuais" (idem, p.386). exceo do direito de petio, todos os demais remdios provocam necessariamente o exerccio da atividade jurisdicional e, por isso, so tambm conhecidos como aes constitucionais. 52. A atual Smula n. 368 do C.TST resulta da converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1. O inciso I, por sua vez, foi recentemente alterado pela Resoluo n. 138/2005 (DJ 22.11.05). So nossos os grifos nesse inciso. 53. Artigo 55, 3: "A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no
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Regulamento" (g.n.). 54. Guilherme Guimares Feliciano, Execuo das contribuies sociais na Justia do Trabalho, So Paulo, LTr, 2002, pp.74-79. 55. Artigo 276, 7: "Se da deciso resultar reconhecimento de vnculo empregatcio, devero ser exigidas as contribuies, tanto do empregador como do reclamante, para todo o perodo reconhecido, ainda que o pagamento das remuneraes a ele correspondentes no tenham sido reclamadas [sic] na ao, tomando-se por base de incidncia, na ordem, o valor da remunerao paga, quando conhecida, da remunerao paga a outro empregado de categoria ou funo equivalente ou semelhante, do salrio normativo da categoria ou do salrio mnimo mensal, permitida a compensao das contribuies patronais eventualmente recolhidas" (g.n.). 56. Antes da Res. 138/2005, o inciso I da Smula n. 368 estabelecia que "A Justia do Trabalho competente para determinar o recolhimento das contribuies previdencirias e fiscais provenientes das sentenas que proferir. A competncia da Justia do Trabalho para execuo das contribuies previdencirias alcana as parcelas integrantes do salrio de contribuio, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juzo, ou decorrentes de anotao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS, objeto de acordo homologado em juzo" (g.n.). Convergia-se, portanto, para o disposto no artigo 276, 7, do Decreto n. 3.048/99. 57. Cfr. "Notcias do Tribunal Superior do Trabalho", 10.11.2005. In: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/ no_noticias.Exibe_Noticia? p_cod_noticia=5920&p_cod_area_noticia=ASCS (acesso em 21.12.2005). 58. Cfr. Guilherme Guimares Feliciano, Execuo das contribuies sociais..., pp.78-79. 59. Artigo 12, I e II, da Lei 8.212/91. 60. Artigo 28, I e II, da Lei 8.212/91. 61. Assim, e.g., no de se exigir que a petio inicial preencha todos os requisitos dos artigos 282 a 285 do CPC (artigo 8, caput, da Lei 9.507/97); parece-nos bastar que, na esteira do processo trabalhista de rito comum (ordinrio, sumrio, sumarssimo), estejam atendidos os pressupostos mais amenos do artigo 840, 1,da CLT. J a alternativa da oralidade (artigo 840, 2) assemelha-senos, "in casu", fora de cogitao. 62. H, porm, outras teses, que vo alm da mera possibilidade de concesso de ofcio do "habeas data" para averbao de tempo e chegam mesmo a admitir a condenao direta do INSS, na sentena trabalhista, a pagar determinado benefcio. Veja-se, a respeito, a belssima sentena prolatada na 3 Vara do Trabalho de Jundia, no segundo semestre de 2005, pelo eminente juiz JORGE LUIZ SOUTO MAIOR: "Assim, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 18, 1, da Lei n. 8.213/91, na parte em que exclui do empregado domstico o direito recepo dos benefcios acidentrios, incluindo a no exigncia de carncia, declaro o direito da reclamante a receber o auxlio-doena acidentrio desde 17 de maro de 2005, quando, comprovadamente, acidentou-se no trabalho. Chega-se, portanto, a questo intrincada dos efeitos jurdicos dessa declarao: Ela vincula o rgo previdencirio? Este juzo competente para declarar tal direito? Em uma anlise apressada vai se dizer que: primeiro, a questo foge da competncia da Justia do Trabalho, pois se trata de uma questo previdenciria; e, segundo, a deciso, mesmo se competente o juzo, no vincularia o rgo previdencirio, visto que ele no participou da relao jurdica processual em que a declarao foi proferida. Mas, diante do que dispe a EC n. 45, o resultado no pode ser este. Lembre-se, inicialmente, que a Justia do Trabalho competente para cobrar as contribuies previdencirias que decorrem de sua deciso. Ora, esta competncia inquestionvel da Justia do Trabalho, gera um benefcio ao INSS, que no mais precisa valer-se de um processo administrativo para constituio do executivo fiscal, para cobrar seu crdito. Vale-se da deciso judicial e dos prprios autos para exigir seu direito, que, alis, nos termos da previso legal trabalhista, executa-se mesmo ex officio, ou seja, sem o impulso do ente previdencirio, que, no fundo, acaba apenas verificando se a contribuio foi integralmente recolhida. Ora, se a idia, para negar direitos, a comutatividade, ou seja, se no h benefcio sem contribuio, por via de ordem lgica, no se pode conceber o direito a arrecadar sem a contrapartida da obrigao da concesso dos benefcios correspondentes. E, se a arrecadao se vale da via judicial para haver seus direitos, no se pode imaginar que o contribuinte tenha que ser forado a buscar, primeiro, a via administrativa para haver seus direitos correspondentes, onde, como a realidade demonstra, sua condio de ser humano , em geral, negada, para somente depois ingressar com ao prpria na Justia Federal para tanto, suportando novo e tormentoso caminho processual (que pode incluir o martrio do precatrio). Chegar a esta concluso retomar o Estado absolutista, que no conferia ao cidado um direito que pudesse exercer contra o prprio Estado. O Estado de Direito, na teoria, a reverso dessa ordem, mas, infelizmente, na prtica, o Estado pode tudo e o cidado que sofra nas raias da burocracia criada pelo prprio Estado para inviabilizar que o cidado o atinja. Como integrante de um rgo estatal, democrtico e acessvel, como a Justia do Trabalho, no me imagino participando desta farsa e este, alis, o grande benefcio que a ampliao da competncia da Justia do Trabalho pode trazer para a sociedade: o de fazer com juzes (os trabalhistas) que tm bem ntida a importncia dos princpios dos direitos sociais sejam chamados a interpretar e aplicar leis cujo objetivo parece ter sido o de negar vigncia aos direitos humanos. Assim, decorrendo da controvrsia ftica existente nos autos alguma contribuio previdenciria (mesmo da declarao da relao de emprego) esta Justia do Trabalho competente para a sua cobrana, em prol do INSS. Mas, conseqentemente, no caso de advir desses mesmos fatos algum direito previdencirio (como, por exemplo, a contagem do tempo de servio, ou melhor, o tempo de contribuio), este pode e deve ser declarado e exigido do INSS, nos mesmos autos em que se obrigou o pagamento da contribuio previdenciria. Em suma, ao quererem fazer da Justia do Trabalho um rgo arrecadador tero, em contrapartida, como efeito, a atuao social da Justia do Trabalho que , ademais, sua verdadeira vocao. Desse modo, determino que o INSS pague reclamante seu beneficio previdencirio, auxlio-doena acidentrio, a partir de 17 de maro de 2005, no prazo de 05 (cinco) dias, por se tratar de verba de natureza alimentar, sob pena de seqestro da quantia correspondente. Intime-se o INSS local, por Oficial de Justia, para o fim em questo" (g.n.). De nossa parte, conquanto paream claras e em boa medida acertadas as premissas ideolgicas do "decisum", discordamos da concluso, j que, a nosso sentir, os direitos previdencirios derivados da sentena devem ser buscados pela via processual prpria (autnoma), a despeito de eventual duplicidade de feitos ou "demora" (que, afinal, tambm tensionar a nova via, merc dos incontveis recursos e remdios que o INSS empregar e da compreensvel resistncia dos tribunais do trabalho). Em matria de direitos fundamentais, cremos ser melhor perseguir a efetividade, a mdio prazo, que o arroubo imediatista, mas sem seguimento. 63. E, j por isso, o artigo 1, 2, da Conveno n. 111 da OIT registra que "qualquer distino, excluso ou preferncia, com base em qualificaes exigidas para um determinado emprego, no so consideradas como discriminao" (= discriminaes justificadas). Grifos nossos. 64. Os fatores do n. 1 so: "[...] ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, estado civil, situao familiar, patrimnio gentico, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena crnica, nacionalidade, origem tnica, religio, convices polticas, religio, convices polticas ou ideolgicas e filiao sindical". 65. Tais elementos eram, essencialmente, a origem tnica do autor, a sua vasta qualificao profissional e a inexplicvel recusa ao emprego. "In verbis": "This may be done by showing (i) that his belongs to a racial minority; (ii) that he applied and was qualified for a job for which the employer was seeking applicants; (iii) that, despite his qualifications, he was rejected; (iv) that, after his rejection, the position remained open and the employer continued to seek applicants from persons of complainants qualifications". 66. In Robert Belton, Dianne Avery, Employment Discrimination Law: cases and materials on equality in the workplace, 6th ed., St. Paul,
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West Group, 1999, pp.79-80 (g.n.). 67. Justia do Trabalho ou Justia dos Estados? Para ns, a razo est com DLIO MARANHO, EDILTON MEIRELES e outros: as questes em torno do pr-contrato de trabalho atinem tambm esfera de competncia da Justia do Trabalho, notadamente aps a extenso de competncia trazida pela EC n. 45/2004. Na doutrina, cfr., por todos, Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna, Joo de Lima Teixeira Filho, Instituies de Direito do Trabalho, 16 ed., So Paulo, LTr, 1997, v. I, pp.247-248, e Edilton Meireles, "Competncia para apreciar o pr-contrato de emprego", in Revista LTr, So Paulo, LTr, 1997, v. 61, n. 10, p.1337. Ambas as anlises precedem a Reforma do Judicirio. Cfr. ainda, de nossa lavra (j sob os contornos da EC n. 45/04), Do contratopromessa de trabalho no iter da contratao laboral: regime jurdico e questes conexas, Relatrio de Doutoramento em Cincias Jurdicas, Lisboa, FDL, 2005, passim (especialmente pp.9-11 e nota n. 2). 68. Cfr., por todos, ac. TRT 3 Regio, RO 16.691/94, ac. 3 T., 26.07.95, rel. Juiz Levi Fernandes Pinto: O despedimento injusto do empregado portador do vrus HIV, ainda que assintomtico, presume-se discriminatrio e como tal, no tolerado pela ordem jurdica ptria, impondo-se, via de conseqncia, sua reintegrao (g.n.). 69. Sentena de 02.09.1998, referente a porteiro dispensado pelo condomnio quando se manifestaram os primeiros sinais visveis da ao do vrus HIV (os chamados sarcomas de Kaposi). "In verbis": "Em princpio, caberia ao reclamante provar os fatos por ele alegados (art.818 da CLT), e bem assim os que so constitutivos de seu direito (art.333, I, do CPC). No entanto, h que se considerar, sobretudo na hiptese dos autos, a dificuldade de o obreiro produzir uma tal prova. A uma, porque confidenciou ao sndico sua condio de aidtico, sem que houvesse qualquer testemunha do fato (o que perfeitamente compreensvel, diante de sua vergonha e do carter degradante que a AIDS adquiriu em meio nossa sociedade); a duas, porque ao trabalhar como porteiro de um condomnio, suas testemunhas poderiam ser, quando muito, condminos e condminos no teriam o menor interesse em depor a seu favor, onerando os prprios bolsos. [...] Por outro lado, e com fulcro nas regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece (art.335 do CPC), constata-se que o portador do vrus HIV , em geral, discriminado por sua condio individual; de fato, um empregador preferir, certamente, um empregado so a outro que se diga soropositivo quanto mais se j existem manifestaes sintomticas visveis, como se d in casu. H que se presumir, portanto, que tanto a preterio de um candidato aidtico (em prol de outro que no o seja) como a dispensa de um empregado que comea a manifestar sinais visveis da molstia tenham por razo prxima a condio de portador da doena trata-se de inarredvel "praesumptio hominis", no prevista em Lei, mas decorrente da realidade social em que se inserem os atores sociais. A presuno hominis representa uma tcnica legtima de integrao do Direito, contemplada pela doutrina e j reconhecida, embora no declaradamente, pelos tribunais. No caso especfico do trabalhador aidtico, h inclusive manifestao dos tribunais no sentido de se presumir seja discriminatria a sua dispensa, com o que inverte-se o nus da prova, acometendo-se-a a quem tem melhores condies de produzi-la (o empregador). [...] Essa presuno judicial , evidentemente, iuris tantum admite prova em contrrio. No fosse assim, e haveria atentado ao prprio direito constitucional da ampla defesa. No entanto, ela tem um efeito processual muito claro: inverte o nus da prova, atribuindo ao empregador a prova de que a dispensa no se fez por motivo de preconceito, mas antes foi, de alguma forma, motivada". 70. Para o caso portugus, que oferece uma curiosa formulao nessa matria (direito a um ambiente de vida "humano", i.e., sob o prelado da dignidade humana), confira-se o artigo 66, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa. 71. Cfr., por todos, Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 1995, p.44. "In verbis": "O que importante [...] que se tenha a conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem que h de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele um fator preponderante, que h de estar acima de quaisquer outras consideraes como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente". 72. Cfr., por todos, Norberto Bobbio, op.cit., pp.6-7. "In verbis": "Os direitos de terceira gerao, como o de viver num ambiente no poludo, no poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda gerao, do mesmo modo que esses ltimos (por exemplo, o direito instruo ou assistncia) no eram sequer concebveis quando foram promulgadas as primeiras Declaraes setecentistas". 73. Miguel Fernando Pessanha Teixeira de Sousa, "A proteco jurisdicional dos interesses difusos: alguns aspectos processuais". In: http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_9256_1_0001.htm (acesso em 18.06.2004). 74. Cfr. Jos Cairo Jr., O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador, So Paulo, LTr, 2003, p.69-73 e p.92. 75. Artigo 14, 1 (1 parte): "Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade" (g.n.). 76. Artigo 927, par. nico: "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Para aferir o grau de risco da atividade econmica, convir sempre recorrer classificao administrativa (risco leve, mdio e grave cfr. artigo 22, II, da Lei 8.212/91 para os graus e o Anexo V do Decreto 3.048/99 para a classificao completa). 77. Cfr. Guilherme Guimares Feliciano, "Meio Ambiente do Trabalho...", cit., pp.137-139. 78. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana) e o Bill of Rights (EUA) no os previram expressamente. Nos EUA, a Suprema Corte s reconheceu o "right of privacy" como direito autnomo em 1965, no "case" Griswold vs. Connecticut, descobrindoo na penumbra (fringe area) do Bill of Rights de 1791 (i.e., as dez primeiras emendas da Constituio norte-americana). indiscutvel, porm, a sua condio de direitos humanos de primeira gerao, j que impem ao Estado deveres puramente negativos (cfr., supra, tpico II). 79. Apud Paulo Jos da Costa Jr., O direito de estar s: tutela penal da intimidade, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pp.36-37. 80. Guilherme Guimares Feliciano, Cooperao e proporcionalidade nas provas condicionadas disposio fsica da pessoa humana, Relatrio de Doutoramento em Cincias Jurdicas, Lisboa, FDL, 2005, p.105, nota n. 213. As expresses "intimidade" e "vida privada" aparecem ladeadas no artigo 5, X, da CRFB. J noutros sistemas jurdicos, a diferenciao oferece maiores dificuldades; assim , p. ex., em Portugal, onde o artigo 26 da CRP e o artigo 16 do Cdigo do Trabalho falam em "reserva da intimidade da vida privada", reunindo no mesmo termo os trs aspectos da vida privada (segundo a configurao doutrinal alem): a vida privada "stricto sensu" ("Privatsphre"), a intimidade ("Vertrauensphre" ou "Vertraulichkeitssphre") e o segredo ("Geheimsphre"). 81. No Brasil, so ilegais as interceptaes telefnicas e telemticas que contrariem as disposies da Lei n. 9.296, de 24.07.1996 ("regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal"). 82. O princpio da proporcionalidade, especialmente cultuado nas jurisprudncias alem e norte-americana (sob a designao "Verhltnismssigkeitprinzip" ou "exclusionary rule", respectivamente), tem aplicaes concretas no Direito material (p. ex., nas colises de direitos fundamentais) e no Direito processual. Quanto a ambos os aspectos, cfr. Guilherme Guimares Feliciano, Cooperao..., pp.54-85. Em matria processual penal, o princpio inspirou, no Brasil, a Smula n. 50 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, que admite o aproveitamento da prova ilcita, quando indispensvel para o exerccio do direito de defesa do ru.
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83. Cfr. artigo 161, caput, da CLT. A matria passa a ser de competncia da Justia do Trabalho aps a EC n. 45/2004, ut artigo 114, VII, da CRFB. Cfr. Guilherme Guimares Feliciano, "Sobre a competncia da Justia do Trabalho para causas de Direito Administrativo sancionador", in Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 688, maio 2005 (http://http://jus.com.br/revista/texto/6755 (<a href=)">http://jus.com.br/revista/texto/6755 (http://jus.com.br/revista/texto/6755)>, acesso em 22.12.2005). 84. Caso a violao intimidade e vida privada dos trabalhadores tenha dimenso coletiva, envolvendo, respectivamente, interesse coletivo "stricto sensu" (se, p. ex., todo novo empregado ver-se constrangido a instalar, em casa, uma cmera de vdeo, com vistas ao controle das horas de sobreaviso) ou interesse individual homogneo (se, p. ex., um grupo de trabalhadores determinados forem iterativamente instados a se despir para revistas ntimas, por serem mais "suspeitos" que os outros). 85. Abordando o tema, cfr., de nossa lavra, "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: apontamentos relevantes sobre a Parte Especial do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002)", in Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeiro Preto, Nacional de Direito, nov. 2003, v. 6, n.67, pp.20-32. (http://recreio.senado.gov.br:4505/ALEPH/SESSION-1542752/FIND-ACC/02076937/terror) 86. No caso portugus, a proteo , nesse particular, das mais extensas e meticulosas. O artigo 20, 1, do CT estabelece, como regra, que "o empregador no pode utilizar meios de vigilncia distncia no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnolgico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador" (g.n.). Como exceo, o n. 2 admite a utilizao daqueles equipamentos que incluem os meios de monitorao audiovisual "sempre que tenha por finalidade a proteco e segurana de pessoas e bens, ou quando particulares exigncias inerentes natureza da actividade o justifiquem", devendo, nesse caso, "informar o trabalhador sobre a existncia e finalidade dos meios de vigilncia utilizados" (n. 3). Por conta desse preceito, sujeitou-se autorizao prvia da Comisso Nacional de Proteo de Dados (CNPD) toda e qualquer utilizao de meios de vigilncia distncia do local de trabalho (artigo 28 da Lei n. 35/2004). Valeria a pena, aqui, "importar" a experincia estrangeira o que nem sempre bom e regular, em termos semelhantes, a monitorao do meio ambiente de trabalho no Brasil. Por ora, remanesce entre ns a lacuna de regulamentao. 87. Quanto a isso, tambm digno de nota o modelo portugus. O artigo 21 do CT dispe, no n. 1, que "o trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao contedo das mensagens de natureza pessoal e acesso informao de carcter no profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente atravs do correio electrnico" (ressalvando-se, no n. 2, o poder hierrquico de "estabelecer regras de utilizao dos meios de comunicao na empresa", que deve ser exercido com razoabilidade). Na esteira do preceito, a CNPD aprovou, em sesso plenria de 29.10.2002, uma recomendao sobre a privacidade no local de trabalho em matria de tratamento de dados nas centrais telefnicas, utilizao e controle de e-mail e Internet e princpios de utilizao das novas tecnologias de controle. Tais princpios tm larga aplicao hermenutica e vm balizando um padro prprio de "razoabilidade" para fins de exerccio do poder de fiscalizao do empregador. 88. Pela "ratio juris" do ltimo preceito: se, no processo civil, so nulas as convenes de prova que tornam excessivamente difcil parte o exerccio do direito, ho de ser rechaadas, no processo do trabalho, quaisquer interpretaes que tornem a prova excessivamente difcil ao sujeito subordinado, j que a letra do artigo 818 da CLT no subministra soluo clara: o empregador alega que a prova lcita e o empregado alega que ilcita. Dir-se-ia que, sendo implcita produo da prova a sua condio de legalidade e legitimidade, a primeira "alegao" (ainda que tcita) do empregador, o que conduziria, nesses casos, quele mesmo desfecho (nus do empregador). Mas, como a premissa no vale para as provas apresentadas pelo empregado (porque consubstanciaria, na prtica, a antpoda da "ratio" dos artigos 6, VIII, do CDC e 333, par. nico, II, do CPC), conclui-se que se trata, em verdade, de uma concreo da regra do "in dubio pro misero" (cfr. Amrico Pl Rodriguez, op.cit., pp.43-53). 89. Artigo 216-A, caput, do CP: "Constranger algum com o intuito de conseguir vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo". 90. Marie-France Hirigoyen, Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano, trad. Maria Helena Khner, 5 ed., Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 2002, p.65. 91. Na Espanha, "M. LORENTE ACOSTA y J. A. LORENTE ACOSTA reparan respecto a las conductas de acoso sexual que stas, por su naturaleza y al relacionarse estrechamente con lo privado, determinan que la conducta acosadora sea difcilmente probada, siendo comportamientos que son fcilmente utilizables como chantaje. As, pues, la principal dificultad con la que nos encontraremos dentro de un proceso de este tipo es probar las acusaciones de acoso; es decir, las conductas concretas cometidas por el empresario y/o los compaeros del acosado y que son causa de la imposibilidad de seguir desempeando el trabajo por el desgaste fsico y psicolgico que provocan en el actor. Precisamente por la dificultad que existe para probar estos hechos la Proposicin de Ley del derecho a non sufrir acoso moral en el trabajo del Grupo Socialista [] propona en los supuestos de acoso moral la inversin de la carga de la prueba, de manera que correspondiera al demando probar la inexistencia de conductas de acoso moral" (Mara Dolores Rubio de Medina, Extincin del contrato laboral por acoso moral mobbing, Barcelona, Bosch, 2002, p.45). Na Frana, entende-se que "larticle L 122-52 du code du travail prvoit que le salari tablisse les faits qui permettent de prsumer de lexistence dun harclement. [] Au vu de ces lments, il incombe au dfendeur de prouver que ses actes sont justifis par des motifs trangers tout harclement" (Isabelle Bourkhris, "La preuve et le harclement moral", in http://www.village-justice.com/articles/preuve-harcelement-moral,981.html (acesso em 23.12.2005 g.n.). Em Portugal, o Cdigo do Trabalho define o assdio in genere como "todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no prprio emprego, trabalho ou formao profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador" (artigo 24, 2); especifica o assdio sexual no n. 3 ("comportamento indesejado de carcter sexual, sob forma verbal, no verbal ou fsica, com o objectivo ou o efeito referidos no nmero anterior"), sem o elemento subjetivo do injusto que o qualifica no Brasil (= intuito de obter favor sexual); e, para mais, equipara todo assdio discriminao do artigo 23. Logo, alegada e fundamentada a circunstncia de assdio (moral ou sexual), incumbe ao empregador provar que no h tratamento diferenciado (artigo 23, 3).
92. Convergimos, dessarte, para a orientao francesa dominante (supra, nota n. 91). E, no por outra razo, a Cour dappel de Lyon (Frana) decidiu, em 11.03.2003, "qu partir du moment o la dgradation des conditions de travail avait concern lensemble du personnel, et quaucun fait prcis concernant directement le salari na t tabli, le harclement moral ntait pas caractris" (g.n.). No mesmo sentido, decidiu a Cour de Cassation em 03.04.2003. Cfr., ademais, Anne Orsay, "La notion de harclement moral trois ans apres ladoption de la loi du 17 janvier 2002", in http://64.233.161.104/ search? q=cache:b3KOru7EYOwJ:www.spirituellement.info/jack_paloque/dossiers/dossiers.php%3Fid_dossier%3D70+%22harc%C3%A9lement%22%22charge+de+la+p BR (acesso em 23.12. 2005). 93. Da porque, ante a rejeio do projeto de lei socialista sobre o assdio moral (supra, nota n. 91), "la SJS [Sentencia Juzgado de lo Social] Algeciras, Cdiz 28.1.2002 seala respecto al acoso que no existe inversin de la carga de la prueba, salvo en el supuesto que se aleguen las circunstancias previstas en el art. 96 LPL [Ley de Procedimiento Laboral]; es decir, ser cuando el acoso moral e vincule con la discriminacin por razn de sexo" (Rubio de Medina, op.cit., p.48). Com efeito, estando presentes fatores histricos de discriminao como cor, raa, gnero ou religio, os indcios de assdio deixam de ser necessrios, ao menos do ponto de vista da segurana jurdica nsita s presunes "legis" ou "hominis". Mas, ainda na ausncia desses fatores histricos, parecenos que a admisso de indcios objetivos (que no provam, em absoluto, o assdio) para fins de acometer ao ru o nus da prova configura, da mesma forma, inverso do "onus probandi", j que no se trata propriamente de contraprova. Imagine-se, p. ex., ter alegado certo balconista que, diferena dos demais, era "escalado" para comprar os cigarros do gerente todas as manhs, o que lhe causava humilhao e desgosto; o fato, admitido pelo empregador, no prova, por si mesmo, qualquer assdio, mas j o bastante para atribuir-lhe ao ru o nus de provar que a "escalao" no era maldosa, no causava constrangimentos, era consentida, etc. A rigor, inverteu-se o nus dessa prova...
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94. Nesse sentido, cfr., por todos, Nelson Nery Jr., Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p.758. Nada obstante, os prprios autores reconhecem, adiante, que no caso de direitos indisponveis, "no podem ser considerados verdadeiros os fatos alegados na inicial, mesmo que ocorra revelia (CPC 320, II) e no vlida a confisso de fatos relativos a direitos indisponveis (CPC 351)". 95. O que no configura, em bom Direito, "prejulgamento" ou aodamento, mas profilaxia judicial. A isso, os alemes chamam de "Frageund Aufklrungspflicht" (= dever judicial de perguntar e esclarecer). Cfr., por todos, Egbert Peters, Mnchener Kommentar zur Zivilprozeordnung: mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, hrsg. von Gerhard Lke, Alfred Walchshfer, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 1992, Band 1, p.999. Desenvolveremos essa intrigante temtica da maior relevncia para a exata compreenso da direo ativa que inerente magistratura e ao processo do trabalho em um outro estudo, a ser futuramente publicado. 96. Estevo Mallet, Discriminao e Processo do Trabalho. In: Discriminao, Mrcio Tulio Vianna, Luiz Otvio Linhares Renault (coord.), So Paulo, LTr, 2000, pp. 162 e 165 (g.n.). 97. "Regir el principio de inversin de la prueba, en todos los casos en que se demande el cumplimento de obligaciones impuestas por la ley". Entenda-se: cumprimento das normas jurdicas de ordem pblica (como so, por excelncia, as normas de garantia dos direitos fundamentais da pessoa). 98. Exige-se, p. ex., que o empregado faa a prova do no-gozo das frias anotadas em CTPS. J quanto ao vnculo empregatcio, entende-se que,"quando se nega a existncia de qualquer prestao de trabalho, a prova incumbe ao autor, por ser fato constitutivo. O contrrio obrigaria o ru a trazer contestao do fato negativo, com freqncia impossvel na prtica. Mas, constatada a prestao pessoal de servios, presume-se tratar-se de relao empregatcia. Incumbe, assim, ao ru a prova de ser o trabalho autnomo, eventual, societrio ou de qualquer outra forma no subordinada" (ac. TRT/SP, RO 12.154/85, Valentim Carrion, Ac. 8 Turma g.n.). Enfim, no que toca s horas extras, a Smula n. 338 do TST propugna que " nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio" (inciso I g.n.), e que "os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir" (inciso III g.n.). No se construiu, por expresso, um fundamento uniforme que justifique todas essas orientaes (fato que provoca, vez por outra, grande perplexidade entre os jurisdicionados). 99. Isso, claro, sem prejuzo do tratamento mais favorvel que eventualmente se d aos cidados discriminados em cada um dos pases da Unio. Note-se que a meno a "elementos de facto constitutivos da presuno de discriminao direta e indirecta" (na traduo portuguesa) poderia sugerir que no se trata de inverso propriamente dita, mas de desincumbncia do nus da prova pelo sedizente discriminado. Ora, dizer isso seria o bvio. Ocorre que a definio dos "elementos de facto" incumbe s legislaes nacionais e, para alm delas, jurisprudncia dos vrios pases; e h, nesse diapaso, uma tendncia minimalista (como, e.g., em Portugal, onde basta alegar e bem fundamentar a discriminao o que , na prtica, uma inverso do nus da prova). Cfr. artigo 23, 3, do CT (tpico 4.2 e nota n. 64, supra). 100. Confiram-se, por todas, o prprio artigo 23, 3, do CT portugus (supra) e o artigo 96 da Ley de Procedimiento Laboral espanhola, que reza: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminacin por razn de sexo corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". 101. Cfr., por todos, Ac. TST AIRR-454/2003-067-03-40, 21.09.2005, rel. Min. Joo Oreste Dalazen, in DJ 28.10.2005: "No implica [...] contrariedade Smula n 74 do TST deciso que mitiga o rigor da confisso ficta em face da presena de prova tcnica nos autos, til elucidao da lide tendo como farol o princpio da verdade real" (g.n.). 102. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 17 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, v. I, pp.37-40 (g.n.). 103. Idem, ibidem. 104. Vide artigo 333, par. nico, I, do CPC. 105. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p.157. Se isso verdadeiro no processo civil (seara de BEDAQUE), s-lo-, com maior razo, no processo trabalhista. 106. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Cdigo de Processo Civil Interpretado, Antonio Carlos Marcato (coord.), So Paulo, Atlas, 2004, p.807 (g.n.). 107. Idem, ibidem. 108. Suponha-se, e.g., que a continuidade da prestao de servios coloque em grave risco a sade ou a vida do trabalhador; ou, ainda, que a sonegao de verbas resilitrias confessadamente devidas perpetue uma condio atual de indigncia do reclamante e de sua famlia, ou a torne iminente. 109. Cfr., por todos, Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, Rosa Maria Andrade Nery, Direito Processual Ambiental brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pp.167-257. 110. Smula 736/STF: "Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas (http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SUMU&n=&s1=seguran%E7a &u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/#h0) 111. (http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SUMU&n=&s1=seguran%E7a&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/#h2) 112. segurana, higiene e sade dos trabalhadores" (26.11.2003 g.n.). 113. Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.220. 114. Cfr. artigo 5, LXXIII, da CRFB, e artigo 4 da Lei 4.717/65. Para a prova da cidadania, a lei exige apenas a exibio do ttulo de eleitor ou de documento equivalente (artigo 1, 3, da Lei 4.717/65). 115. Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.221. 116. Note-se, a propsito, que a presuno de veracidade dos atos administrativos dos auditores-fiscais no os desobriga de, se necessrio, demonstrarem os fatos que os levaram s suas concluses (inteligncia ampliada do Precedente Administrativo n. 56/DFT, que interpreta o artigo 9, IV, da Portaria n148, de 25 de janeiro de 1996). 117. Celso Antonio Fiorillo et al., op.cit., p.200. O Ministrio Pblico deve zelar pelos interesses sociais e tambm pelos interesses individuais indisponveis. 118. Hely Lopes Meirelles, op.cit., p.169. 119. E.g., trabalhos que envolvem elevados nveis de ateno ou deslocamento manual e constante de objetos pesados. 120. Em sentido contrrio, porm, FERREIRA FILHO sustenta que o mandado de injuno "no alcana outros direitos, por exemplo, os inscritos entre os direitos sociais" (Manoel Gonalves Ferreira Filho, op.cit., p. 276 g.n.). Evidentemente, no comungamos dessa opinio. A nosso sentir, est aberta a via da injuno para instar regulamentao de quaisquer direitos sociais sonegados,
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vinculados ou no questo ambiental (como, e.g., a proteo da relao de emprego contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que jamais foi editada...). 121. No se olvida, aqui, a morosidade do prprio Poder Judicirio. certo, porm, que essa disfuno vem sendo debelada desde as mini-reformas processuais dos anos noventa, culminando com a EC n. 45/2004 e a positivao do princpio da razovel durao do processo (artigo 5, LXXVIII, da CRFB). Uma resposta judiciria , hoje, tendencialmente mais veloz que uma resposta legislativa ou poltico-administrativa. 122. Boaventura de Sousa Santos, "A judicializao da poltica", in Centro de Estudos Sociais/Universidade de Coimbra, maio de 2003 (http://www.ces.fe.uc.pt/opiniao/bss/078en.php acesso em 23.12.2005). 123. Roberto Mangabeira Unger, What should legal analysis become?, New York, Verso, 1996, passim (especialmente pp.38-39, 130-131 e 182).
BIBLIOGRAFIA BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. BELTON, Robert. AVERY, Dianne. Employment Discrimination Law: cases and materials on equality in the workplace. 6th ed. St. Paul: West Group, 1999. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1995. BOURKHRIS, Isabelle. "La preuve et le harclement moral". In: http://www.village-justice.com/articles/preuve-harcelementmoral,981.html (acesso em 23.12.2005). CAIRO JR., Jos. O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador. So Paulo: LTr, 2003. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. CLAUDE, Richard. "Comparative Rights Research: Some Intersections between Law and the Social Sciences". In: Comparative Human Rights. Richard Claude (ed.). Baltimore: John Hopkins University Press, 1976. CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Teoria e Prtica do Poder de Ao na Defesa dos Direitos Sociais. So Paulo: LTr, 2002. FELICIANO, Guilherme Guimares. Cooperao e proporcionalidade nas provas condicionadas disposio fsica da pessoa humana. Relatrio de Doutoramento em Cincias Jurdicas. Lisboa: FDL, 2005. ____________________. "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: apontamentos relevantes sobre a Parte Especial do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002)". In: Revista Nacional de Direito do Trabalho. Ribeiro Preto: Nacional de Direito, nov. 2003. v. 6. n.67. (http://recreio.senado.gov.br:4505/ALEPH/SESSION-1542752/FIND-ACC/02076937/terror) ____________________. Do contrato-promessa de trabalho no iter da contratao laboral: regime jurdico e questes conexas. Relatrio de Doutoramento em Cincias Jurdicas. Lisboa: FDL, 2005. ____________________. Execuo das contribuies sociais na Justia do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002. ____________________. "Meio Ambiente do Trabalho: aspectos gerais e propeduticos". In: Revista Sntese Trabalhista. So Paulo: Editora Sntese, 2002. v. 14. n. 162 (dezembro). ____________________. "Sobre a competncia da Justia do Trabalho para causas de Direito Administrativo sancionador". Jus Navigandi. Teresina, a. 9, n. 688, maio 2005. In: http://http://jus.com.br/revista/texto/6755 (<a href=)">http://jus.com.br/revista/texto/6755 (http://jus.com.br/revista/texto/6755)> (acesso em 22.12.2005). FELICIANO, Guilherme Guimares. PORTO, Marcos da Silva. "Direito do Trabalho e direitos humanos na sociedade ps-industrial: a afirmao histrica da dignidade humana nas relaes de trabalho". In: Revista ANAMATRA. Braslia: ANAMATRA, outubro/2003. n. 45. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1992. FIORILLO, Celso Antonio. RODRIGUES, Marcelo Abelha. NERY, Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano. Trad. Maria Helena Khner. 5 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. LKE, Gerhard. WALCHSHFER, Alfred (hrsg.). Mnchener Kommentar zur Zivilprozeordnung: mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 1992. Band 1. MALLET, Estevo. Discriminao e Processo do Trabalho. In: Discriminao. Mrcio Tulio Vianna, Luiz Otvio Linhares Renault (coord.). So Paulo: LTr, 2000. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2004.
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MEIRELES, Edilton. "Competncia para apreciar o pr-contrato de emprego". In: Revista LTr. So Paulo: LTr, 1997. v. 61. n. 10. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, "Habeas Data". 15 ed. So Paulo: Malheiros, 1994. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2000. NERY JR., Nelson. "O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogneos Um Estudo sobre a Ao Civil Pblica Trabalhista". In: Revista LTr. So Paulo: LTr, 2000. v. 64. n. 2. ____________________. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. OLIVA, Jos Roberto Dantas. Tutela de Urgncia no Processo do Trabalho. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. OLIVEIRA, Marcus Vincius Amorim de. "Por uma teoria dos direitos fundamentais e sua aplicao no Jri Popular". Jus Navigandi. Teresina, a. 4, n. 37, dez. 1999. In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=1072 (acesso em 18.12.2005). ORSAY, Anne. "La notion de harclement moral trois ans apres ladoption de la loi du 17 janvier 2002". In:
http://64.233.161.104/search?q=cache:b3KOru7EYOwJ: www.spirituellement.info/jack_paloque/dossiers/dossiers.php%3Fid_dossier%3D70+%22harc%C3%A9lement%22%22charge+de+la+preuve%22&hl=ptBR (acesso em 23.12.2005). PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner D. Giglio. 4 tiragem. So Paulo: LTr, 1996. RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Direito do Trabalho: Parte I: Dogmtica Geral. Coimbra: Almedina, 2005. RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores. Extincin del contrato laboral por acoso moral mobbing. Barcelona: Bosch, 2002. SANTOS, Boaventura de Sousa. "A judicializao da poltica". Centro de Estudos Sociais/Universidade de Coimbra, maio de 2003. In: http://www.ces.fe.uc.pt/opiniao/ bss/078en.php (acesso em 23.12.2005). SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. ____________________. Direito Ambiental Constitucional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995. SOUSA, Miguel Fernando Pessanha Teixeira de. "A proteco jurisdicional dos interesses difusos: alguns aspectos processuais". In: http://www.diramb.gov.pt/data/ basedoc/TXT_D_9256_1_0001.htm (acesso em 18.06.2004). SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 16 ed. So Paulo: LTr, 1997. v. I. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de processo do trabalho: perguntas e respostas sobre assuntos polmicos em opsculos especficos (Ao Civil Pblica). So Paulo: LTr, 1998. n. 23. ____________________. Mandado de Segurana na Justia do Trabalho: Individual e Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 1994. TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. Trad. E. Higgins. Rio de Janeiro: Saga, 1967. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. I. UNGER, Roberto Mangabeira. What should legal analysis become? New York: Verso, 1996.
Autor
Guilherme Guimares Feliciano (http://jus.com.br/revista/autor/guilherme-guimaraes-feliciano) Juiz do Trabalho Titular da 1 Vara do Trabalho de Taubat (SP). Livre Docente em Direito do Trabalho e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutorando em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Extenso Universitria em Economia Social e do Trabalho (Universidade Estadual de Campinas UNICAMP). Professor Assistente Doutor do Departamento de Cincias Jurdicas da Universidade de Taubat e Coordenador do Curso de Especializao "Lato Sensu" em Direito e Processo do Trabalho na mesma Universidade. Secretrio Geral da AMATRA-XV (Associao dos Magistrados do Trabalho da 15 Regio). Autor de diversas teses e monografias jurdicas, destacando-se, em sede penal, "Teoria da Imputao Objetiva no Direito Penal Ambiental brasileiro" e "Informtica e Criminalidade: Primeiras Linhas".
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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FELICIANO, Guilherme Guimares. Tutela processual dos direitos humanos nas relaes de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 910 (/revista/edicoes/2005/12/30), 30 (/revista/edicoes/2005/12/30) dez. (/revista/edicoes/2005/12) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7810>. Acesso em: 11 out. 2012.
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