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FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO DE SO PAULO FADISP

JAIME MELANIAS DOS SANTOS

O DIREITO MORADIA E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

SO PAULO 2009

FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO DE SO PAULO FADISP

JAIME MELANIAS DOS SANTOS

O DIREITO MORADIA E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

Dissertao apresentada Banca Examinadora como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo FADISP- na linha de pesquisa da Funo Social dos Institutos de Direito Privado. Orientadora: Professora Doutora Tnia Mara Ahualli.

So Paulo 2009

JAIME MELANIAS DOS SANTOS

O DIREITO MORADIA E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

Dissertao apresentada Banca Examinadora como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo FADISP.

Banca Examinadora

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So Paulo, ____ de__________de 2009.

A Deus, essncia primeira de toda a Justia, doador da vida plena e completa, e que mediante o sacrifcio de seu Filho prometeu-nos moradas eternas no Paraso; Aline, pelo amor paciente e insistente, incentivo e companheirismo em todos os momentos de pesquisas e estudos. Voc modelo de esposa, me e profissional;

Ao meu pai Deoclcio, pelo padro ilibado de carter e integridade com que me criou, ensinando-me sempre a perseguir o ideal da Justia e minha me, Hurda, que desde cedo me apresentou valiosas lies de respeito a Deus e ao prximo; minha pequenina filha Lavnia, verdadeiro presente recebido durante esta empreitada, pelas horas de dedicao que lhe furtei, com a promessa de que sero restitudas em breve.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente tributo minha gratido a Deus, pelo dom da vida, pela sade e pelo provimento material e espiritual, sem os quais nem mesmo teria iniciado este trabalho. Registro meus agradecimentos Professora Doutora Tnia Mara Ahualli, minha orientadora, pela credibilidade em mim depositada no decorrer da pesquisa, pelas precisas orientaes, ateno, disponibilidade, e pela liberdade creditada no processo de criao e desenvolvimento do trabalho. Agradeo a Professora Doutora Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim por terme aceitado como pesquisador e discente na conceituada instituio que dirige, por todo o incentivo dispensado e pelo exemplo de dedicao qualidade da pesquisa jurdica no pas. Agradeo ao corpo docente da FADISP, em especial os professores Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, Jos Carlos Moreira Alves, Trcio Sampaio Ferraz Junior, Newton de Lucca, Everaldo Augusto Cambler, Rogrio Jos Ferraz Donnini, Vladmir Oliveira da Silveira, Joaquim Pedro Vilaa de Souza Campos, Luiz Paulo Cotrin Guimares e Marcio Anatole Sousa Romeiro. Meus agradecimentos aos companheiros do mestrado (turmas M3 e M4), pelos calorosos e inteligentes debates desenvolvidos no plano das disciplinas que cursamos. Ao corpo funcional da FADISP, pela cordialidade, presteza e ateno propiciada em todas as ocasies.

A inteligncia est sempre em evoluo, quase sempre em progresso, e, por esta razo, as nossas instituies e leis esto sujeitas s flutuaes da inteligncia do homem. O homem no pensa atualmente do mesmo modo como pensou vinte e cinco sculos atrs e, por isso, no se governa hoje pelas mesmas leis que ento o regeram. FUSTEL DE COULANGES A cidade antiga.

RESUMO

Decorrente de um desenvolvimento metropolitano sem planejamento, a deficincia quantitativa e qualitativa de moradias nas grandes metrpoles fator desencadeante de outros problemas jurdicos, exigindo constantes aportes pecunirios do Poder Pblico, s vezes remanejados de outras reas prioritrias. Neste contexto, a efetividade do direito moradia, como pressuposto da dignidade da pessoa humana, no prescinde da observncia da funo social da propriedade. A questo da moradia interdisciplinar, e busca fundamento em outras cincias; porm o Direito elemento que, mediante a Lei, vem declarar, definir e distribuir competncias e responsabilidades. No obstante o reconhecimento do direito social moradia nas declaraes internacionais e no direito interno antes mesmo de sua positivao constitucional, para se conjugar elementos do direito privado (posse e propriedade) com institutos do direito constitucional (direitos sociais) necessrio fazer uso de uma hermenutica que rompa com a dicotomia tradicional entre o direito pblico e o direito privado. No plano do direito interno, novos elementos jurdicos vo sendo agregados com vistas efetividade do direito social moradia, como a desapropriao judicial, a legitimao da posse, o direito real de concesso de uso especial para fins de moradia e a usucapio pela via administrativa. O Estatuto da Cidade surge como marco jurdico a disciplinar a poltica do planejamento urbano e a regularizao fundiria, definindo responsabilidades do Poder Pblico e do particular com vistas efetividade do direito moradia e funo social da cidade. A Lei Federal n 6.766/79, que dispe sobre parcelamento do solo urbano, encontrava-se defasada e destoante do cenrio normativo-jurdico da funo social da propriedade e da funo social da cidade, razo porque a Lei Federal n 11.977, de 7 de julho de 2009, dada a urgncia de solues para a questo habitacional, trouxe ao cenrio jurdico o elemento da usucapio administrativa. O direito moradia no disputa hierarquia ou importncia com o direito de propriedade, mas ambos colaboram entre si para equacionar diferenas sociais, garantindo maior efetividade aos direitos humanos.

Palavras-chave: Direito Social. Direito moradia. Funo social da propriedade. Direito urbanstico. Regularizao fundiria.

ABSTRACT

Quantitative and qualitative housing deficiency results from the rapid and unplanned urban development in large metropolitan areas, causing legal problems, which demand continuous public investments, sometimes to the detriment of other priority areas. Thus, the right to housing, which arises from the assumption that all human beings are equal in dignity, concerns the observance of the social function of property. The housing issue demands an interdisciplinary approach and draws its principles from other domains of science; However, Law is the element that affirms, defines and allocates competencies and responsibilities. Despite the recognition of the social housing right, which was affirmed in international treaties and in the domestic legislation even before its constitutional endorsement, it is necessary to use hermeneutics to combine elements of private law (ownership and property) with the principles of the Constitutional Law (social rights), in order to rupture with the traditional dichotomy of public and private law. Regarding the domestic legislation, new juridical elements shall be added to ensure the effectiveness of the social housing right, including legal dispossession, legitimacy of tenure, concession of the real right to use for the purpose of housing and administrative usucapio (administrative acquisition of ownership by long use or prescription). The Municipal Statute is a juridical landmark that regulates urban planning policy and land-use regulation, defining public and private sector responsibilities toward the effectiveness of the right to housing and the social function of property. Act No 6.766/79 that makes provisions on urban land division is outdated and does not contemplate the changes in the normative and juridical context of the social function of property. Therefore, due to the urgent need for a solution to the housing issue, Federal Act No11.977, of July 7, 2009 introduced the administrative usucapio. The right to housing and the right to property are not antagonistic to each other. On the contrary, they co-operate to help solve social problems in order to make human rights effective.

Key Words: Social Right. Right to Housing. Social function of property. Urban Planning Law. Land use regulation.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................10

1 PANORAMA DA MORADIA NAS CIDADES BRASILEIRAS ...............................12 1.1 O elemento moradia na crise metropolitana ....................................................12 1.2 Abordagem multidisciplinar do problema .........................................................14 1.3 Domiclio, habitao, moradia, residncia: conceituao e consideraes gerais .....................................................................................................................19

2 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE EM VISTA DA EFETIVIDADE DO DIREITO MORADIA .........................................................23 2.1 Consideraes gerais ......................................................................................23 2.2 Direito moradia no plano internacional..........................................................27 2.3 Panorama histrico-constitucional ...................................................................32 2.3.1 Constituio Imperial de 1824...................................................................32 2.3.2 Constituio de 1891.................................................................................33 2.3.3 Constituio de 1934.................................................................................34 2.3.4 Constituio de 1937.................................................................................36 2.3.5 Constituio de 1946.................................................................................37 2.3.6 Constituio de 1967.................................................................................38 2.4 Natureza jurdico-constitucional do direito moradia ......................................39 2.5 Direitos humanos, direitos sociais e cidadania ................................................45 2.6 A superao da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado...................53 2.7 A constitucionalizao e a publicizao do Direito Privado .............................56 2.8 A funcionalidade da posse e da propriedade imvel no sistema constitucional ...............................................................................................................................60 2.8.1 Conceito de funo ...................................................................................63 2.8.2 Funo social da propriedade e da posse.................................................66 2.8.3 Funo social da propriedade pblica.......................................................68 2.9 Accessio possessionis e a usucapio especial................................................72

3 DIREITO MORADIA NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL.................75 3.1 Desapropriao judicial (artigo 1228, pargrafos 4 e 5 do Cdigo Civil).......75 3.1.1 Consideraes gerais................................................................................75 3.1.2 Natureza jurdica .......................................................................................77 3.1.3 Conceitos abertos .....................................................................................79 3.1.4 Efeitos sociais ...........................................................................................83 3.1.5 Constitucionalidade ...................................................................................84

3.1.6 Autonomia jurdica.....................................................................................84 3.1.7 Aplicao s aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico ...........86 3.1.8 Antecipao de tutela................................................................................88 3.2 Abandono ........................................................................................................88 3.2.1 Abandono voluntrio .................................................................................90 3.2.2 Abandono presumido ................................................................................91 3.3 No Decreto Lei n 3.200/41, que dispe sobre a organizao e proteo da famlia ....................................................................................................................92 3.4 Na Lei de Parcelamento do Solo Urbano.........................................................93 3.5 Na Lei Federal que dispe sobre o bem de famlia .........................................94 3.6 No Estatuto da Criana e do Adolescente .......................................................99 3.7 No Cdigo de Defesa do Consumidor ...........................................................100 3.8 Na Lei de Locaes de Imveis Urbanos ......................................................101 3.9 No Estatuto da Convivncia...........................................................................102 3.10 Na lei que dispe sobre a regularizao dos bens imveis da Unio - Lei Federal n 9.636/98 .............................................................................................103 3.11 No Estatuto do Idoso ...................................................................................105

4 DIREITO MORADIA URBANA NO ESTATUTO DA CIDADE .........................107 4.1 Limitaes urbansticas e a questo do respeito ao mdulo urbano .............109 4.2 Assentamentos urbanos em reas de mananciais ........................................115 4.3 Instrumentos jurdicos para a eficcia da funo social.................................118 4.3.1 Compulsoriedade no parcelamento, edificao e utilizao do solo urbano .........................................................................................................................118 4.3.2 Tributao da propriedade urbana progressiva no tempo.......................119 4.3.3 Desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica ................120 4.3.4 Usucapio especial individual .................................................................122 4.3.5 Usucapio coletiva ..................................................................................124 4.3.6 Dispositivos vetados e a Medida Provisria 2.220/2001 .........................126

5 REGULARIZAO FUNDIRIA NA LEI FEDERAL N 11.977/09 .....................130 5.1 Consideraes iniciais ...................................................................................130 5.1.1 Princpios ................................................................................................132 5.1.2 Algumas definies legais.......................................................................135 5.1.3 Regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas...........................138 5.1.4 Espcies de regularizao fundiria........................................................140 a) Regularizao fundiria de interesse social .............................................140 b) Regularizao fundiria de interesse especfico ......................................141 5.1.5 Demarcao urbanstica e legitimao de posse ....................................142 5.1.6 Registro Imobilirio..................................................................................145 5.1.7 Apontamentos finais................................................................................147

CONCLUSO .........................................................................................................148

REFERNCIAS.......................................................................................................151

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INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo analisar o direito social moradia paralelamente com o direito de propriedade, numa viso conjunta de suas origens e finalidades, iniciando-se o discurso a partir da retomada do problema habitacional urbano na realidade das metrpoles brasileiras. A anlise temtica segue o mtodo demonstrativo-argumentativo, de natureza qualitativa, englobando pesquisa histrica e terica da legislao relativa propriedade e posse, sua funo social, direito moradia e regularizao fundiria. O referencial terico se pauta, sobretudo, na linha de pesquisa da funo social dos institutos de direito privado, buscando fundamentos filosficos e doutrinrios em Aristteles, Toms de Aquino, Norberto Bobbio, Ronald Dworkin, Vicente Ro, Trcio Sampaio Ferraz Junior e Jos Manoel de Arruda Alvim Netto e Jos Carlos Moreira Alves, dentre os principais. Far-se- breve exposio da natureza multifacetria do problema

habitacional, sobretudo por envolver elementos disciplinares de outras cincias, as sociais propriamente ditas, momento em que se defender a posio do Direito, no conjunto delas, como elemento de definio e agregao de competncias e responsabilidades. A partir da ser necessrio perscrutar a viso constitucional no tocante posse e propriedade e a correlao de ambas com o direito social moradia, o que apontar para a necessidade da superao da dicotomia tradicional e histrica entre o Direito Privado e o Direito Pblico, abordando-se neste aspecto a constitucionalizao do Direito Civil. A seguir, e ainda no plano constitucional, ser estudada a interferncia dos direitos humanos na temtica da posse-propriedademoradia sendo possvel tambm a lgica inversa. Seguindo a escala descendente da hierarquia normativa, sero analisados os institutos e os instrumentos trazidos pelo Cdigo Civil vigente que tornam possvel a funcionalidade da propriedade urbana e a eficcia do direito social moradia, onde se destaca a desapropriao judicial.

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Frise-se, aqui, na linhagem do pensamento do Prof. Arruda Alvim, qual nos filiamos, que a funo social da propriedade tem seu vetor principal na lei, estando dirigida principalmente ao legislador. Da porque a moradia uma das funes da propriedade imvel, sendo necessrio verificar quais instrumentos o cenrio normativo, como fundamental vetor da funcionalidade, disponibiliza, ao poder pblico e ao particular, para tornar realidade aquela funo. Portanto, merecer breve enfoque, sem um aprofundamento ontolgico ou axiolgico, a previso do direito moradia nos microssistemas legislativos, tal como no Estatuto do Idoso, no Estatuto da Criana e do Adolescente e na Lei de Locaes. Dedica-se um captulo para a abordagem do tema no Estatuto da Cidade, justamente por ser ele a norma especial de forte impacto poltico e social, e de abrangente espectro para a questo da habitao nos grandes centros urbanos. Por fim, no ltimo captulo, ser analisada a atual legislao que rege a regularizao fundiria sua aplicao, efeitos e eficcia na regularizao fundiria urbana, e as alteraes trazidas pela Lei Federal n 11.977, de 7 de julho de 2009, resultado da converso da Medida Provisria n 459, de 25 de maro de 2009, que inaugurou o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV, trazendo inovaes no campo da regularizao fundiria, tal como a usucapio pela via administrativa. Em concluso, fechando a temtica, restar demonstrado que o direito moradia e o direito de propriedade no disputam hierarquia ou importncia, mas so elementos que, unidos, colaboram para equacionar diferenas sociais, garantindo maior eficcia ao pleno gozo dos direitos humanos. Como proposta, ter-se- a

necessidade de se conferir maior eficcia s normas constitucionais e legais vigentes, mediante uma hermenutica que tenha o interesse social como baliza daquele que as aplica, impondo semelhante conduta quele que elabora as polticas pblicas, sem desprezar a utilizao do mesmo elemento norteador no processo legislativo.

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1 PANORAMA DA MORADIA NAS CIDADES BRASILEIRAS

1.1

O elemento moradia na crise metropolitana

Dispor de um abrigo slido e resistente que o protegesse das intempries e da fria dos animais famintos, de seus semelhantes em disputa, e que servisse tambm de depsito para seus pertences e alimentos, foi uma das primeiras preocupaes do homem primitivo. Da as cavernas surgirem como locais adequados para suprir tal necessidade, o que se comprova pelas inmeras descobertas dos arquelogos at os nossos dias. A realidade pr-histrica no difere da situao vivenciada pelo homem da atualidade, o qual ainda tem na casa (como smbolo material do direito moradia) um pressuposto para a vida familiar e social, por certo um elemento de segurana e estabilidade para a consecuo de seus objetivos. Tal qual nos primrdios da humanidade, o homem convive com o dissabor gerado pelo binmio necessidade-disponibilidade. L, por um fator bvio e decorrente da prpria realidade fsica, certamente no havia cavernas suficientes para o abrigo de todos. Atualmente chega-se mesma concluso, mas desta feita a causa da insuficincia no fsica, scio-econmica, agravada pela concentrao de poder e riqueza nas mos de poucos, inclusive do Estado. No escopo da pesquisa levantar a realidade social da moradia urbana em todo o mundo, sob pena de se desviar o rumo para a sociologia poltica e para a economia. Porm, at mesmo para melhor compreender o problema da moradia urbana em nosso pas e, conseqentemente, se obter elementos para discutir as disposies atinentes trazidas pelo ordenamento jurdico, bem como propor solues, faz-se necessria breve digresso sobre a formao das cidades brasileiras.

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Consoante dados do Ministrio das Cidades, h menos de um sculo as cidades brasileiras abrigavam apenas 10% da populao do pas1. Passados pouco mais de cinqenta anos, ntida alterao se observou em tais percentuais: a populao urbana j representava 45% da populao total, contra 55% na regio rural. J na dcada de 1970 a relao se inverteu: 56% da populao estavam nas cidades, ao passo que 44% permaneciam no interior. Atualmente, a populao urbana representa 82% de todo o pas, o que se pode considerar resultado do fluxo migratrio dos habitantes do campo para os centros urbanos. Desta situao extrai-se que quase sete milhes de famlias (praticamente 28 milhes de pessoas) no possuem moradia. Da a multiplicao de favelas em municpios de porte e realidade econmica diferentes, fato agravado pela deficincia do sistema de saneamento bsico e transporte, dentre outros servios de infraestrutura mnima.2 Mas no se trata de simples inverso numrica entre a populao do campo e a da cidade, pois h um elemento dinmico nessa progresso temporal: a populao brasileira aumentou consideravelmente nos ltimos cem anos, e este aumento no foi proporcional entre os setores rural e urbano. Segundo dados ordenados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, em 1900 a populao brasileira era composta por 17,5 milhes de habitantes, no havendo, ainda, distino censitria entre populao urbana e rural. J em abril de 2007, a populao estimada do pas ultrapassava 188 milhes de habitantes, um crescimento de praticamente 1.100% em pouco mais de cem anos. A partir de 1940 passou-se a diferenciar nos censos a populao urbana da populao rural, o que permitiu verificar com maior nitidez o crescimento acelerado das metrpoles em comparao com o esvaziamento proporcional da populao do campo:

BRASIL. Governo Federal. Ministrio das Cidades. http://www.cidades.gov.br/index.php?option=content&task=section&id=7&menupid=31&menutp=conh eaoministrio. Acesso em 01/05/2007. 2 BRASIL. Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da cmara dos deputados; Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidncia da Repblica; Caixa Econmica Federal e Instituto Polis. Estatuto da Cidade guia para implementao pelos municpios e cidados. Braslia: Imprensa da Cmara, 2001, p. 25.

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Anos 1940 1950 1960 1970 1980 1991 1996

Urbana 12.880.182 18.782.891 31.303.034 52.084.984 80.436.409 110.990.990 123.076.831

Rural 28.356.133 33.161.506 38.767.423 41.054.053 38.566.297 35.834.485 33.993.332

Relao (rural x urbana) 220% 176% 123% 78% 47% 32% 27% 23%

2000 137.953.959 31.845.211 Fonte: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censohistorico/1940_1996.shtm

A inverso proporcional entre a populao urbana e a populao rural nos ltimos sessenta anos, desenhada acima, se deve a uma juno de inmeros fatores, desde a falta de planejamento urbano at aos equivocados modelos polticos, econmicos e jurdicos, o que passar a ser abordado a seguir.

1.2 Abordagem multidisciplinar do problema

A prevalncia da populao rural sobre a do campo at meados do sculo XX revela que a economia, como fonte geradora de riqueza, estava centralizada na agropecuria e em atividades a ela correlatas. Como a grande massa populacional se concentrava no campo, as necessidades dos indivduos ficavam restritas ao espao das fazendas e, no mximo, dos vilarejos adjacentes. Com a implementao de equipamentos e tcnicas mais avanadas de cultivo e manejo da produo agropecuria, reduziu-se a carncia de mo-de-obra braal no campo, ao mesmo tempo em que nas cidades surgiram vagas de trabalho devido expanso industrial facilitada pelas linhas de crdito governamental. Postos de trabalho tambm passaram a ser oferecidos pelo Poder Pblico, pois necessria a ampliao da infraestrutura demandada pela produo e, conseqentemente, dos servios de sua competncia. Da a dispora rural cujo pice ocorreu na dcada de 80, experimentando em seguida um equilbrio e depois um leve declnio que se intensifica na atualidade.

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No incio da expanso industrial nas grandes cidades brasileiras, por volta dos anos 30, ainda no se notavam problemas de moradia relevantes, j que muitas empresas ofereciam alojamento a seus operrios mediante a construo de vilas operrias, localizadas geralmente ao lado das fbricas. Essas residncias simples eram alugadas ou vendidas aos trabalhadores a preos mdicos, visto que o custo dos terrenos e da construo era diminuto. Bairros paulistanos como Brs, Moca e Belm so exemplos de vilas operrias implantadas naquela poca. Dada a intensificao do crescimento fabril, o nmero de trabalhadores aumentou em semelhante proporo e demandou a acelerao do fluxo de migrantes, o que certamente geraria excedente de mo-de-obra. Da no ser mais vivel a fixao do trabalhador em moradias implantadas pelas empresas. A partir de tal momento, os custos com moradia e transporte passaram a ser transferidos para o trabalhador e o dos servios urbanos bsicos para o Estado, enquanto o empregador passou a ser o responsvel apenas pelo pagamento dos salrios3. A partir de ento a questo relacionada moradia passa a ser de ordem tambm econmica, surgindo o mercado imobilirio urbano e com ele a famigerada especulao imobiliria com a induo da mancha urbana para a periferia. A falta de planejamento estruturado e sistemtico para o crescimento econmico das cidades aumentou, inversamente proporcional, os nmeros da pobreza e da marginalidade, com elevao das taxas de mortalidade infantil, de violncia e de criminalidade. Tal paradoxo passou a ser notado em maior nmero em cidades como So Paulo, Rio de Janeiro e Curitiba4. De acordo com o ltimo recenseamento do IBGE, a distribuio da populao brasileira pela extenso continental do pas indica uma densidade mdia de 21 habitantes por quilmetro quadrado. Na realidade, porm, tal ndice desigual em cada uma das regies. Nas regies Centro-Oeste, Norte e Nordeste, a densidade
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CAMARGO, Cndido Procpio Ferreira de, et al. So Paulo 1975 crescimento e pobreza. So Paulo: Loyola, 1981, p. 25. 4 A pujana do crescimento de So Paulo, representado pela concentrao, sem paralelo no pas, dos meios de produo, dos servios, do capital, da riqueza enfim, vai de par com o aumento da pobreza. O desenvolvimento paulistano, examinado luz das condies de vida dos habitantes, traduz-se num elevado e crescente desnvel entre a opulncia de uns poucos e as dificuldades de muitos. O agravamento das condies de vida da maioria um ndice que se revela de modo dramtico na inflexo da curva da mortalidade infantil. Em constante declnio a partir de 1940, tendo diminudo em 30% entre 1940 e 1950, de 32% entre 1950 a 1960, esta experimentou violento recrudescimento entre 1960 e 1973, tendo aumentado 45%.(Ibid., introduo, no paginada.)

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demogrfica cai para cinco habitantes por quilmetro quadrado, enquanto que no Sul e Sudeste se eleva, em mdia, para 78 pessoas no mesmo quadriltero5. Apesar da dinmica inverso na ocupao territorial, bem como das imprevisveis conseqncias sociais, no se viu preocupao eficaz do legislador em criar mecanismos de conteno ou que fossem viabilizadores de um

desenvolvimento sustentvel nas regies urbanas. A omisso legislativa facilitou a expanso desenfreada das favelas e dos loteamentos irregulares, elementos de referncia na histria e na paisagem das cidades brasileiras e que em alguns locais chega a beirar a metade da populao6,7. A lentido no desenvolvimento das polticas pblicas faz-se perceber mediante a prpria legislao relativa habitao e planejamento das cidades. Em 1960 j se propunha reforma urbana e fundiria no Brasil para garantir o acesso cidade digna, assim entendida aquela que dispe aos habitantes os equipamentos pblicos mnimos para uma vida saudvel: habitao, transportes, sade, lazer e educao. A base normativa existente era tmida e se referia indiretamente ao tema, com exceo da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, de 19798. Somente depois de 28 anos esta preocupao se materializou com a dedicao de um captulo inteiro na Constituio Federal de 1988, ao tratar da poltica urbana e dos instrumentos necessrios democratizao da gesto das cidades. Embora reconhecido o direito propriedade desde que cumprida sua funo social, o direito moradia veio a ser alado categoria dos direitos sociais apenas em 14 de fevereiro de 2000, mediante a promulgao da Emenda Constitucional n26, que deu nova redao ao artigo 6 da Constituio Federal9. De qualquer forma, a poltica urbana prevista constitucionalmente demandaria promulgao de lei especfica, bem como posterior regulamentao, e neste passo,
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BRASIL 2005. Almanaque Abril. So Paulo: Abril, 2005, p. 77-78. SO PAULO. Resolo: regularizao de loteamentos no municpio de So Paulo. So Paulo: Portela Boldarini Arquitetura e Urbanismo, 2003, no paginada. 7 As favelas geralmente se localizavam nas regies centrais e industriais como forma de facilitar o acesso do morador aos servios e empregos, com conseqente economia nos transportes e deslocamentos. Os loteamentos irregulares, ao contrrio, se situavam nas regies perifricas o morador dava maior relevncia privacidade da casa prpria e de alvenaria, em detrimento do acesso aos servios pblicos e do tempo gasto no trajeto trabalho-residncia. 8 BRASIL. Lei Federal n 6.766, de 19 de dezembro de 1979. 9 Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

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com inaceitvel atraso de 13 anos, foi sancionado o Estatuto da Cidade, denominao de carter ideolgico que a si mesma deu a Lei Federal n 10.257, de 10 de julho de 200110. O cenrio causado pelo descompasso entre realidade social e eficcia legislativa facilitou perniciosa especulao imobiliria que se expandiu a partir dos centros urbanos em direo s reas perifricas11, e, mais recentemente, colaborou para o surgimento de denominados movimentos sociais destinados reivindicao, ainda que fora, do direito social moradia e regularizao fundiria urbana12. A expanso imobiliria nas reas perifricas das grandes cidades facilitou a conurbao13,14, fenmeno que, se de um lado veio trazer facilidades nos
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Regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, ao estabelecer normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental (artigo 1 e pargrafo nico da Lei Federal n 10.257 de 10 de julho de 2001). 11 A aparncia desordenada do crescimento metropolitano pode ser vista no mapa atual da cidade: seu traado irregular e o desconexo de seus espaos vazios e ocupados j sugerem momentos distintos e formas disparatadas de ocupao do solo. Essa impresso de desordem ainda se agrava, quando conhecida a realidade que no consta do mapa: h 26 mil ruas e 5 mil loteamentos clandestinos na cidade. (CAMARGO, op. cit., p. 22.) 12 o que se extrai dos princpios ditados por entidade denominada Movimento Sem-Teto do Centro, de So Paulo, conforme veiculado em seu site: uma articulao de grupos de base e de Associaes de Moradores das ocupaes e projetos j conquistados. um espao de formulao de propostas e de lutas por moradia ao mesmo tempo em que procura se articular com outras lutas populares organizadas pelo movimento social visando incentivar a populao que no tem moradia a pleitear recursos do Estado e/ou dos beneficirios do modelo econmico para a realizao de projetos habitacionais e construo de moradias populares, que atendam suas necessidades enquanto populao excluda, possibilitando assim a manuteno da estrutura familiar. No processo de luta por moradia, organizar grupos e associaes populares autnomas e permanentes, que garantam a ampla participao democrtica das pessoas e famlias. A organizao prpria um instrumento para desenvolver as famlias e suas lideranas, garantindo a continuidade da luta e transformando aquela populao excluda em agentes de sua prpria histria. Inter-relacionar-se, unir-se, o mximo possvel, prioritariamente com o maior nmero de outros grupos populares de luta por moradia, e tambm com outras lutas populares. Em primeiro lugar, para conseguir seus objetivos especficos. Em segundo lugar, de modo combinado com o primeiro, para construir um movimento social forte que ataque as causas da misria, lutando por uma Reforma Urbana efetiva. Travar a luta permanente pelo direito moradia - nunca fre-la, sob pretexto algum - porque somente atravs da luta possvel colocar na ordem do dia as reivindicaes populares frente ao sistema de excluso que a est. Sero implementadas todas as formas de luta e aes, decididas pelo coletivo, desde iniciativas diretas, negociaes, intermediaes, etc. Como perspectiva mais ampla, buscar o desenvolvimento fsico, econmico, profissional e cultural das famlias sem-teto, tendo como horizonte a construo de uma sociedade fraterna e igualitria, socialista. Nas conjunturas eleitorais, incentivar para que o movimento se engaje na eleio de candidatos efetivamente comprometidos com as causas populares. (http://www.mstc.org.br/movimento.php. Acesso em 05/05/2007.) 13 Nome dado ao fenmeno gerado pela expanso dos grandes centros, quando as fronteiras entre duas ou mais cidades se misturam, se confundem. A Grande So Paulo e o ABCD paulistano so exemplos de conurbao. 14 O legislador constituinte, antevendo os problemas que advm da conurbao, trouxe, no pargrafo 3 do artigo 25, a seguinte faculdade aos entes envolvidos: Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo

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deslocamentos entre duas cidades limtrofes, de outro acentuou ainda mais as deficincias de infraestrutura, pois as discusses polticas acerca da competncia pela gesto territorial tornaram-se acirradas. Apesar de fato raro atualmente, os problemas de moradia de determinada cidade acabam sendo resolvidos em detrimento do prejuzo de outras. o que aconteceu com o municpio paulista de So Caetano do Sul, de intensa valorizao imobiliria, que entre 1960 e 19760 transferiu suas favelas para o municpio de Mau. Atualmente, enquanto o primeiro deles referncia de urbanismo para o pas, o outro ainda cidade-dormitrio, com acanhado movimento industrial e de servios. Enquanto So Caetano do Sul no dispe de favelas ou loteamentos clandestinos ou irregulares, Mau registrou, em levantamento de 2000, 17.522 domiclios num total de 134 favelas, alm de 47 loteamentos clandestinos e 62 irregulares15. Recentemente, em reportagem veiculada na Folha de So Paulo16, denunciou-se que o governo estadual do Rio de Janeiro deu incio a projeto de construo de muros de trs metros de altura no entorno de onze favelas, na inteno de conter a expanso das moradias irregulares em supostas reas de proteo ambiental na Capital daquele Estado. Adequando-se o projeto s fotos areas das regies por ele abrangidas, verifica-se que os limites para a construo do muro fazem divisa, em diversos pontos, com as reas nobres do municpio. Pelo que se v, a despeito de proteo ambiental havia ntida tentativa de segregao social em pleno sculo XXI, num pas que pode ser considerado, ao menos no aspecto formal, celeiro de democracia. Por conta desse disparate poltico, econmico e social, surge a realidade da moradia no cenrio brasileiro: demanda de 7,2 milhes de habitaes, 5,5 milhes em rea urbana e 1,7 na zona rural17, para um total aproximado de 28 milhes de pessoas. A carncia de moradia no pas aflige um contingente superior populao somada da ustria, Bulgria, Sua e Finlndia. Por ser um problema de natureza interdisciplinar, a crise da moradia na
de funes pblicas de interesse comum. 15 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. http://www.ibge.gov.br/munic2002/. Acesso em 07/09/2009. 16 FOLHA DE SO PAULO. http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u544553.shtml. Acesso em 02/04/2009. 17 BRASIL. Governo Federal. Ministrio das Cidades. Cadernos MCidades n 4 - Habitao. Poltica Nacional de Habitao. Novembro de 2004, p. 17.

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sociedade brasileira demanda trabalho e soluo conjunta das diversas vertentes do Poder, partindo-se, porm, da investigao e do mapeamento das deficincias de cada qual desses ramos. Quanto ao aspecto jurdico, questiona-se acerca da eficcia das propostas trazidas pela legislao vigente e quais os pontos vulnerveis que facilitam interpretaes equivocadas e aplicao desvirtuada do fim social almejado pelo Direito. Antes de se adentrar efetivamente na temtica do direito moradia, convm tecer breves consideraes acerca dos termos estritamente vinculados ao assunto, o que ser feito no prximo tpico.

1.3 Domiclio, habitao, moradia, residncia: conceituao e consideraes gerais

Conquanto sejam tomados como sinnimos pelos leigos, entre os termos moradia, habitao, domiclio e residncia h nuances de diferenas. Convm ressalt-las e tentar conceituar cada qual, seja para fins pedaggicos, seja para um entendimento mais cristalino das idias que sero expostas e discutidas ao longo deste trabalho. A fim de no se provocar qualquer viso de hierarquia entre os termos, foi tomada a ordem alfabtica, razo porque, ainda que se note alguma seqncia decrescente de importncia entre eles, no o foi propositadamente. O termo domiclio tem sua origem no latim domicillium, denotando moradia e habitao. Por sua vez, deriva de outra palavra latina, domus, que significa morada, casa e residncia, podendo ser tido como o lugar onde o indivduo ou a famlia fixa sua habitao ordinria ou habitual.18 Qualifica-se o domiclio, conforme anota Vicente Ro, como relao de direito que estabelece um vnculo jurdico entre a pessoa e o lugar.19

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DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 495. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Max Limonad, 1952, p. 283.

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Objetivamente, domiclio indica o local principal onde uma pessoa fsica exerce atos jurdicos, onde empreende seus negcios e fixa residncia ou constitui famlia. Subjetivamente, h o elemento da inteno de permanecer, o intentio. um locus onde a pessoa empreende sua vida, onde se estabelece com definitividade, bem por isso que os termos permanncia e efetividade so vinculados ao domiclio. O Cdigo Civil no apresenta um conceito de domiclio, porm seu artigo 70 indica exatamente aquilo que a doutrina j consagrou, atrelando a ele o termo residncia20. Assim, pode-se considerar que domiclio a juno dos elementos locus e intentio. Habitao, por sua vez, tem sua origem no vocbulo latino habitatio, derivado de habitare, que denota habitao, ou moradia, todavia sem o cunho da permanncia, da efetividade. Tem-se, na verdade, uma relao de fato entre a pessoa e o local em que permanece, porm acidentalmente, e sem a inteno de ficar21. Moradia, propriamente dita, termo derivado de morada, esta de uso mais clssico e de aplicao tcnica, porm ambos utilizados no mesmo sentido22. De Plcido e Silva anota que morada deriva do termo morar, do latim morari, que significa demorar-se ou tardar, da porque exprime o lugar em que se demora ou em que se habita, indicando a casa. Assume, todavia, entendimento mais expandido, podendo indicar um lugar de parada ou permanncia23, sem o carter da definitividade, o que o aproxima do termo habitao. Por fim, residncia tem sua origem no latim residens, do verbo residere, que significa parar, deter-se ou estar ocioso. tomado, assim, como o local onde o indivduo tem a inteno de permanncia, em carter transitrio ou definitivo24. Antevendo a possibilidade de se confundir o significado gramatical ou mesmo o sentido jurdico dos termos, De Plcido e Silva indica que se a residncia o lugar de permanncia transitria ou de habitao passageira, deve ser entendido no
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1 vol: teoria geral do direito civil. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 108. 22 DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 930. 23 Ibid. 24 Ibid., p. 1219.
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sentido de morada; se, porm, a residncia o local de permanncia efetiva e definitiva, tem-se o domiclio. Justamente por esta separao que se chega concluso de que o indivduo poder ter diversas residncias, contudo o domiclio ser um s25. Em que pese a concluso lgica, em razo do disposto nos artigos 71 e 72 do Cdigo Civil, deve-se reconhecer a possibilidade da existncia de um s indivduo possuir mais de um domiclio.26 Na verdade, o Estado o maior interessado em que o indivduo permanea em local onde possa ser encontrado, pois mediante a existncia de um endereo fixo que o poder pblico mantm relaes com o cidado, notadamente as de natureza fiscal, polticas, militares e sociais em geral. A importncia do domiclio tambm se faz sentir nas relaes entre os particulares, pois ele indica os locais onde so celebrados e executados os negcios jurdicos, onde so exercidos e defendidos os direitos e a quem competir a apreciao e o julgamento das lides judiciais, alm de significar para o indivduo o ponto fsico em que este se integra com a sociedade e com o meio ambiente, natural, cultural e artificial27. A doutrina clssica divide o domiclio em trs espcies, o natural, o legal e o contratual ou convencional. O primeiro deles o que deriva do prprio conceito de domiclio, podendo variar entre o domiclio nico e o plural nos termos dos artigos 71 e 72 do Cdigo Civil. O domiclio legal aquele determinado pela Lei, diante de particularidades afeitas ao indivduo ou relao jurdica que se quer disciplinar, a exemplo do domiclio fiscal, do servidor pblico, do militar, do preso, do incapaz28. J
25 26

DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 930. Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. 27 A cidade por excelncia o ambiente do Homem... Com efeito, da cidade que disparamos nossas aes tecnolgicas sobre a Natureza; dela partimos para criar ecossistemas artificiais que sirvam nossa alimentao e s muitas modalidades de produo que empresaramos. Nesta perspectiva, alguns cientistas sociais consideram a cidade como o centro mecnico de um ou mais ecossistemas. COIMBRA, Jos de vila Aguiar. O outro lado do meio ambiente. So Paulo: Cetesb, 1985, p. 86. 28 Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

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o domiclio contratual ou convencional as partes elegem numa relao contratual, com o fito de se fixar o local onde as obrigaes devem ser cumpridas, ou, no caso de inadimplemento, exigidas.29 Em concluso, entendemos haver, da dico do artigo 73 do Cdigo Civil30, a espcie do domiclio incerto, caracterizado quando se tratar de pessoas que no tm endereo fixo, a exemplo dos ciganos, ambulantes, andarilhos e demais pessoas sem acesso moradia, elementos no incomuns na realidade das metrpoles brasileiras.

Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. 29 Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. 30 Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada.

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2 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE EM VISTA DA EFETIVIDADE DO DIREITO MORADIA

2.1 Consideraes gerais

Como decorrncia dos objetivos, fundamentos e princpios coligidos na Constituio Federal, os conceitos privatistas de posse e propriedade vo sendo delineados pouco a pouco num contexto de socializao do Direito Civil, a ponto de no se poder mais distinguir entre direito pblico e direito privado, tal a influncia das normas de ordem pblica nos ramos at ento exclusivos do direito privado. Logo no prembulo da Constituio se percebe o ntido interesse de se constituir um Estado Democrtico que assegure os direitos sociais e individuais, equacionados com os elementos liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia, visando a uma sociedade fraterna e pluralista num ambiente social harmnico. Na linha desses mesmos interesses, j no artigo primeiro a cidadania e a dignidade da pessoa humana foram destacadas como fundamentos principais do Estado Brasileiro, atrelados aos objetivos traados no artigo 3, dentre eles o de se reduzir as desigualdades sociais e se promover o bem comum, respeitando-se, em nvel internacional, a prevalncia dos direitos supranacionais, relativos ao ser humano. Portanto, toda e qualquer interpretao das normas infraconstitucionais deve ser feita sob a influncia dos fundamentos e princpios constitucionais, de onde o absolutismo, a exclusividade e a perpetuidade31 do direito propriedade, forte no estatuto civil revogado32, vo sendo mitigados progressivamente pela necessria observao da funo social e da proteo ambiental.

RODRIGUES, Slvio. Direito civil. Vol. 5: direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 71. Art. 527 do Cdigo Civil de 1916: O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.
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O Cdigo Civil vigente, apesar de apresentar considervel adequao s regras constitucionais, manteve significativa influncia do regramento anterior, j que seu projeto tramitou durante praticamente trinta anos, dezesseis deles sob a gide da Constituio de 1967, incipiente no reconhecimento dos interesses e garantias individuais e na positivao da socializao do direito privado; basta verificar que o Diploma de 1967 incorporou o execrvel Ato Institucional n 5, que de uma s vez suspendeu direitos polticos, implantou a censura gratuita, oficializou o confisco de bens por razes de convico poltica contrria do Poder, tudo por deciso nica do Presidente da Repblica e em total afronta ao pleno acesso ao Judicirio. Ao expor sobre as diretrizes essenciais do projeto do Cdigo Civil, Miguel Reale
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diz que num pas h duas leis fundamentais, a Constituio e o Cdigo Civil,

apontando que a primeira estabelece as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade civil, e a segunda se refere pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo as suas atividades essenciais. Ele mesmo denomina o Cdigo Civil como a Constituio do homem comum. Seguindo nessa viso realiana, deve-se conceber uma comunicabilidade entre a norma constitucional e a legal, sem perder de vista a supremacia hierrquica da primeira sobre a segunda, principalmente nas hipteses de interpretao e de suprimento de lacunas. Mas a necessria integrao entre a norma maior, essencialmente de direito pblico, e a infraconstitucional, considerada historicamente de direito privado, passa a sofrer outras implicaes de leis ordinrias situadas no mesmo plano, no caso da posse e propriedade, trazidas pelo direito urbanstico, pelo direito administrativo, pelo direito ambiental e pelo direito agrrio. Tal influncia das normas de direito pblico sobre os conceitos histricos de posse e propriedade, levou Jos Afonso da Silva a dizer que o Direito Civil no disciplina a propriedade, mas to-somente regula as relaes civis a ela pertinentes34. Esta afirmao ratifica o entendimento de que a fonte de fundamentao conceitual para propriedade e, conseqentemente, para a posse, no o Cdigo Civil. Contudo, a Constituio Federal no conceitua propriedade, mas apenas
BRASIL. Comentrios sobre o projeto do cdigo civil brasileiro. Conselho da Justia Federal. Srie Cadernos do CEJ. Vol. 20. Braslia: Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, 2002, p.6. 34 SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 71.
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delimita seu exerccio em vista dos direitos fundamentais, impelindo o hermeneuta a buscar a interpretao numa viso global e sistmica do ordenamento, sem deixar de lado a orientao jurisprudencial e at mesmo a contribuio do direito aliengena. Em razo de tais consideraes, verifica-se que o instituto da posse ganha importncia maior, em detrimento dos novos contornos conceituais da propriedade (na verdade, a renovao de um instituto sedimentado h sculos de histria), que no mais absoluta e est sujeita s restries postas inicialmente pela Constituio e, aps, pelas demais normas infraconstitucionais, notando-se ntida a preocupao do legislador em proteg-la como elemento essencial vida social, tal como observado por Carlos Roberto Gonalves: A posse protegida para evitar a violncia e assegurar a paz social, bem como porque a situao de fato aparenta ser uma situao de direito. , assim, uma situao de fato protegida pelo legislador.35 No mesmo sentido, Silvio Salvo Venosa tambm esclarece que a segurana da posse se identifica pela defesa de um estado de aparncia, condicionante da prpria convivncia em sociedade:

Sem a credibilidade da sociedade nos estados de aparncia, invivel seria a convivncia. (...) Se a sociedade no pode prescindir da aparncia para sua sobrevivncia, o Direito no pode furtar-se de proteger estados de aparncia, sob determinadas condies, porque se busca, em sntese, a adequao social. Sempre que o estado de aparncia for juridicamente relevante, existiro normas ou princpios gerais de direito a resguard-lo. No , no entanto, a aparncia superficial que deve ser protegida, mas aquela exteriorizada com relevncia social e conseqentemente jurdica. (...) Embora no seja categoria jurdica autnoma, por vezes a lei d valor preponderante aparncia, em prol da boa-f e da justa adequao social. Desse modo, a doutrina tradicional enuncia ser a posse relao de fato entre a pessoa e a coisa. A ns parece mais acertado afirmar que a posse trata de estado de aparncia juridicamente relevante, ou
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. 5: direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 27.

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seja, estado de fato protegido pelo direito. Se o Direito protege a posse como tal, desaparece a razo prtica, que tanto incomoda os doutrinadores, em qualificar a posse como simples fato ou como direito. (...) Embora no se coloque a aparncia no estado de categoria jurdica, aparncia e posse devem ser examinadas do ponto de vista axiolgico. Tanto numa como noutra, a segurana das relaes sociais justifica a proteo de situaes, no de direitos adquiridos, mas de direitos provveis. Defende-se a posse porque uma situao de fato que provavelmente envolve um direito.36

Em razo do reconhecimento da moradia como direito social e essencial dignidade da pessoa humana, a posse passa a ser pressuposto (seno indispensvel, ao menos necessrio) para sua efetivao mediante o

equacionamento das diferenas econmicas e sociais no plano de uma justia distributiva. Tanto assim que o prprio artigo 183 da Constituio veio a reduzir para cinco anos o prazo da usucapio relativa aos imveis urbanos, desde que utilizados, nesse interregno, para fins de moradia do pretendente ou de sua famlia. O direito propriedade, antes considerado como a absoluta prerrogativa de usar, gozar e dispor do bem (artigo 524 do Cdigo Civil revogado), passa a ser condicionado efetiva verificao do cumprimento de sua funo social, a englobada a utilidade produtiva social e econmica, bem como o acatamento das regras de direito ambiental, artstico, histrico e natural. Convm ressalvar, antes de mais seguir, que a funo social, no dizer de Arruda Alvim um valor assumido pelo texto constitucional e , primordialmente, dirigido ao legislador, dado que a lei que h de realizar a funo social da propriedade.37 Se assim o , no plano da propriedade urbana, sua funo social verificada segundo o disposto no pargrafo 2 do artigo 182 da Constituio Federal, ou seja, quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, e, mais recentemente, pelo artigo 39 da Lei Federal n 10.257, de 10

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. vol. 4: direitos reais. So Paulo: Atlas, 2001, p. 39-41. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Comentrios ao cdigo civil brasileiro. Vol. XI, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 34.
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de julho de 200138, ao estabelecer que

A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei.

Ao notar a existncia de inmeros discursos em torno da funo social da propriedade com parcelas de ideologia ou idealismo, sobretudo a partir da Emenda Constitucional n 26, Arruda Alvim afirma categoricamente que garantir o direito moradia, no implica necessariamente, proporcionar propriedade.39 Nessa esteira de consideraes, nos subtpicos seguintes discutir-se- a tendncia doutrinria atual de se superar a histrica dicotomia entre direito privado e direito pblico, a constitucionalizao ou publicizao do direito civil, e a viso sistmica da posse e da propriedade na carta poltica.

2.2 Direito moradia no plano internacional

Foi na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, da Organizao das Naes Unidas, onde, no plano internacional, pela primeira vez se reconheceu, dentre os direitos econmicos, sociais e culturais, o direito moradia. Deve-se destacar o contedo de seu artigo XXV, item 1:

Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao,
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Denominada, em seu artigo 1, pargrafo nico, de Estatuto da Cidade. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Comentrios..., tomo I, op. cit., p. 282.

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vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle.40 (negrito nosso)

Desde ento o direito moradia, ali denominado genericamente de habitao, tem sido previsto em diversos outros tratados e documentos internacionais. O primeiro deles foi a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial41, de 1965, a qual conclamou os Estados Partes ao comprometimento de proibirem e eliminarem a discriminao racial em todas as suas formas, extirpando toda e qualquer forma de discriminao tnica. Mencionada norma prev, em seu artigo V, letra e, alnea iii, o direito social habitao, atrelado aos demais direitos econmicos, sociais e culturais, dentre eles o direito ao trabalho, o direito de sindicalizao e o de acesso sade pblica e educao42. necessrio destacar, em seguida, o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, de 196643, especialmente seu artigo 11, ao dispor que:

Os estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados-partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento.
BRASIL. Governo federal. Ministrio da Justia. http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 26 de setembro de 2008. 41 BRASIL. Decreto n 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 23, de 21 de junho de 1967. Ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968. 42 Artigo 5 - Em conformidade com as obrigaes fundamentais enunciadas no artigo 2, os Estados Partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e a garantir o direito de cada um igualdade perante a lei, sem distino de raa, de cor ou de origem nacional ou tnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos: (omissis) e) direitos econmicos, sociais e culturais, principalmente: (omissis) iii) direito habitao. 43 Adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponvel em http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html. Acesso em 2 de agosto de 2008.
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O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos44, tambm de 1966, seguindo os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, bem como o fato de que a dignidade humana base da liberdade, da justia e da paz no mundo, e que o indivduo tem por obrigao lutar pela promoo e observncia dos direitos de liberdade, veio a reconhecer o direito do indivduo circular e fixar moradia no territrio do Estado onde esteja e viva legalmente, conforme se extrai do artigo 12, pargrafo primeiro:

Toda pessoa que se encontre legalmente no territrio de um Estado ter o direito de nele livremente circular e escolher sua residncia.

Devem conferncias

ser da

mencionados Organizao

outros

documentos Unidas

decorrentes sobre a

de

duas

das

Naes

questo dos

assentamentos humanos, uma delas ocorrida em 1976 (Declarao de Vancouver sobre Assentamentos Humanos - Habitat I) e a outra em 1996, em Istambul, Turquia, (Agenda Habitat II). De se acrescer ao rol a Conveno sobre os Direitos da Criana45, de 1989, que proclamou a necessidade de cuidados e assistncia especiais para os infantes, para que possam futuramente assumir responsabilidades na comunidade, notadamente pelo direito de crescerem num ambiente familiar de amor e compreenso, sendo educados em um clima de paz, dignidade, tolerncia, liberdade e solidariedade. Da porque seu artigo 27 estabeleceu, nos itens que lhe sucedem, imposio aos Estados-partes no sentido de facilitarem aos pais ou aos responsveis a efetivao do direito da criana habitao, conforme se destaca adiante:

Artigo 27 1. Os Estados-partes reconhecem o direito de toda criana a um nvel de vida adequado ao seu desenvolvimento fsico, mental,
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Adotado pela Resoluo n 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil em 24/04/1992. Promulgado pelo Decreto n 592, de 06/07/1992. 45 Adotada pela Resoluo n L. 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990.

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espiritual, moral e social. 2. Cabe aos pais, ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de proporcionar, de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condies de vida necessrias ao desenvolvimento da criana. 3. Os Estados-partes, de acordo com as condies nacionais e dentro de suas possibilidades, adotaro medidas apropriadas a fim de ajudar os pais e outras pessoas responsveis pela criana a tornar o efetivo esse direito e, caso necessrio, proporcionaro assistncia material e programas de apoio, especialmente no que diz respeito nutrio, ao vesturio e habitao. (negrito nosso)

Inmeros outros tratados e convenes internacionais, ratificados pelo Brasil, direta ou indiretamente manifestam preocupao com a defesa do direito moradia, dentre eles a Conveno Internacional de Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Sua Famlia, de 1977 e a Conveno Internacional Sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951. no sistema interamericano de direitos (positivado no Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 199246), contudo, que o direito moradia mais bem enfocado, sobretudo quanto limitao dos direitos do proprietrio em prol do bem comum correlao entre direitos e deveres-, cabendo destacar os artigos 11, 21, 22 e 32:

Artigo 11 Proteo da honra e da dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao. 3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas. Artigo 21 Direito propriedade privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante
BRASIL. Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992. Carta de adeso depositada em 25 de setembro de 1992. Entrou em vigor, para o Brasil, em 25 de setembro de 1992 , de conformidade com o disposto no segundo pargrafo de seu art. 74.
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o pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura, como qualquer outra forma de explorao do homem pelo homem, devem ser reprimidas pela lei. (...) Artigo 22 Direito de circulao e de residncia 1. Toda pessoa que se encontre legalmente no territrio de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposies legais. 2. Toda pessoa ter o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive de seu prprio pas. 3. O exerccio dos direitos supracitados no pode ser restringido, seno em virtude de lei, na medida indispensvel, em uma sociedade democrtica, para prevenir infraes penais ou para proteger a segurana nacional, a segurana ou a ordem pblicas, a moral ou a sade pblicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. (...) Artigo 32 Correlao entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica.

De toda sorte, no basta que o Estado brasileiro tenha aderido e ratificado pactos internacionais de declarao de direitos. O desafio maior possibilitar cenrios scio-polticos onde tais direitos possam ser reconhecidos, assegurados e efetivamente exercidos. Para a efetivao do direito moradia no basta sua positivao no ambiente global, tampouco seu reconhecimento nas cartas constitucionais ou na legislao ordinria dos Estados. Faz-se necessrio o estabelecimento de um ambiente internacional de cooperao, o elemento que une intenes polticas, econmicas e sociais e equaciona diferenas de natureza cultural, religiosa e outras. Desponta, assim, uma nova viso de Estado, ainda constitucional, porm cooperativo, conforme proposto por Peter Hberle:

O Estado Constitucional cooperativo vive da cooperao com outros Estados, comunidades de Estados e organizaes internacionais. Ele conserva e afirma isso a despeito de sua identidade, mesmo frente a

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essas confirmaes. Ele toma para si as estruturas constitucionais do direito internacional comunitrio sem perder ou deixar esvair, 47 completamente, seus prprios contornos.

Conclui-se que direito moradia , no plano internacional, direito de natureza mista, isto porque se reveste de matizes econmicas, sociais e ambientais, trazendo consigo o poder de alterar panoramas de degradao para quadros de desenvolvimento, tornando-se elemento facilitador e estratgico para a

implementao de polticas pblicas locais. Ora, verificada a estrutura do direito moradia no cenrio supranacional, segue o destaque a ele dado no correr da histria constitucional ptria, o que passa a ser abordado a seguir.

2.3 Panorama histrico-constitucional

As cartas polticas anteriores constituio federal de 1988 no previam, expressamente, o direito moradia como direito social. desta maneira, convm analisar a funo social da propriedade em tais diplomas e tentar correlacion-la ao direito moradia, ainda que este ltimo tenha sido positivado somente doze anos depois da constituio vigente.

2.3.1 Constituio Imperial de 1824

HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Traduo do original em alemo por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 9.

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Outorgada por Dom Pedro I e envolvida no esprito que sucedeu a Proclamao da Independncia, na Constituio Imperial de 1824 o modelo institucional do perodo visava proteo da propriedade privada. Evidente seu carter patrimonialista e liberal, com forte influncia do Code Napolon, todavia um liberalismo mitigado pelo Poder Moderador conferido ao imperador, poder este de natureza centralizadora e que se sobrepunha aos demais poderes institucionais. No entanto, seu artigo 179 ficou conhecido por garantir a inviolabilidade dos direitos civis e polticos mediante uma base trina sustentada pela liberdade, pela segurana individual e pela propriedade48. Mencionada garantia vinha mais bem especificada ao se tratar da liberdade de imprensa e de religio, ao se dispor sobre a isonomia e sobre a presuno de inocncia. Da mesma maneira, o direito de propriedade foi garantido em sua plenitude, restando apenas a possibilidade de desapropriao por utilidade pblica mediante prvia indenizao. A proteo do direito moradia na primeira carta constitucional veio reconhecida indiretamente, conforme se via no inciso VII do artigo 179, que conferiu casa o carter de asilo inviolvel do cidado49.

2.3.2 Constituio de 1891

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm. Acessado em 04/05/2009. 49 VII. Todo o Cidado tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite no se poder entrar nella, seno por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundao; e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm. Acessado em 04/05/2009.

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Dada a queda do regime monrquico em 1889 e iniciada a fase republicana do Brasil, as bases constitucionais do regime anterior careciam de alteraes, a comear pela extino do Poder Moderador (sem sentido no cenrio ento inaugurado), e pela quebra de vnculos entre a Igreja e o Estado. Foi um perodo em que se experimentavam diversas alteraes nos padres religiosos, polticos e sociais, sobretudo pela fase abolicionista que, de certa maneira, implicava novos contornos das idias relativas liberdade, igualdade e propriedade. Assim, a Constituio Federal de 1891, influenciada pelos princpios da revoluo francesa e pela constituio americana, consagrou a idia de propriedade j prevista na carta poltica do perodo monrquico, inovando apenas ao prever as espcies de desapropriao por necessidade ou por utilidade pblica. A garantia da propriedade certamente recebia influncia da viso americana de que a propriedade agrria era a base da prpria Repblica, como fonte de produo de riquezas. Por se situar num plano cronolgico de expanso da idia liberal, no houve qualquer avano quanto funo social da propriedade, limitando-se o texto constitucional a garantir o carter de inviolabilidade da casa do cidado, indiretamente garantindo o direito moradia, todavia restrito fruio individual ou familiar.

2.3.3 Constituio de 1934

Decorrente da revoluo constitucionalista de 1932, a Constituio de 1934 veio a inovar no aspecto do bem-estar social, influenciando, conseqentemente, a viso de propriedade. Em que pese o pequeno perodo em que vigorou (apenas um ano), foi responsvel por trazer ao mundo jurdico a possibilidade de se ter o direito de propriedade com vistas produo de benefcio social, conforme se v em seu prembulo:

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Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para organizar um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico, decretamos e promulgamos a seguinte50.

Na verdade, a Constituio Federal de 1934 abre-se para a realidade sciopoltica do mundo contemporneo, sobretudo pelas constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919 que adotaram a forma de Estado Social de Direito. O Estado reconhece e garante o direito propriedade individualmente considerada, porm impe que este direito se sujeite ao interesse social ou coletivo, conforme previsto no artigo 113, item 17:

garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior.51

De estritamente liberal que era na Carta Constitucional anterior, o Estado brasileiro passa a poder intervir na economia, sempre que necessrio, para restabelecer o equilbrio, conforme se v do artigo 115, abre-se a possibilidade de o Estado tomar para si e monopolizar determinadas atividades.52 Como bem pontificou Jorge Miguel, a estrutura do texto do artigo 115 trazia

BRASIL. Governo Federal. Poder Executivo. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm. Acessado em 05/05/2009. 51 Ibid. 52 Art 115 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. Pargrafo nico - Os Poderes Pblicos verificaro, periodicamente, o padro de vida nas vrias regies do Pas. Art 116 - Por motivo de interesse pblico e autorizada em lei especial, a Unio poder monopolizar determinada indstria ou atividade econmica, asseguradas as indenizaes, devidas, conforme o art. 112, n 17, e ressalvados os servios municipalizados ou de competncia dos Poderes locais.

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primeiramente a justia social e depois a liberdade econmica individual, lembrando que o Brasil teria experimentado uma democracia semelhante a da Sucia ou da Holanda se o contedo do trecho fosse de fato aplicado.53 De outro lado, o texto constitucional alou categoria constitucional a usucapio pro-labore e para fins de moradia, exclusiva aos brasileiros que no fossem proprietrios de outro imvel rural ou urbano. o que se v do artigo 125:

Todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho de terra at dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir o domnio do solo, mediante sentena declaratria devidamente transcrita.

A novidade tinha por escopo conceder fim econmico e produtivo a imveis ociosos, notadamente os rurais, fomentando a atividade agropecuria no mbito familiar, o pequeno produtor rural.

2.3.4 Constituio de 1937

A Carta de 1937 foi precedida da radicalizao das lutas entre os plos da direita e da esquerda poltica, respectivamente a Ao Integralista Brasileira e a Aliana Nacional libertadora. Outorgada pelo presidente Getlio Vargas e de natureza autoritria com vistas concentrao do poder do chefe do executivo, rompeu com os elementos sociais trazidos pela constituio anterior. O texto constitucional comps-se de longo prembulo que, a pretexto de atender a vontade do povo brasileiro, fez oposio explcita a movimentos tidos por comunistas, e ao mesmo tempo favoreceu as intenes da extrema direta.
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MIGUEL, Jorge. Curso de direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1991, p. 64.

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Como era de se esperar de uma Carta autoritria, a norma de 1937 no trouxe qualquer garantia explcita ou implcita do direito moradia, restringindo-se a garantir o direito de propriedade e deixar suas limitaes de exerccio para a legislao ordinria54.

2.3.5 Constituio de 1946

A segunda guerra mundial provocou graves efeitos na poltica e na economia brasileira, o que contribuiu para a queda do regime autoritrio do Estado Novo e para a convocao de uma nova Assemblia Nacional Constituinte. Inspirada na carta de 1934, a Constituio de 1946 inaugurou um novo perodo democrtico no Brasil, recuperando o espao social perdido nos anos anteriores, ao mesmo tempo em que colocava o Estado brasileiro no patamar dos regimes democrticos ocidentais. O direito de propriedade garantido, e possibilitada a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e tambm por interesse social. Na mesma linha, a ordem econmica deve seguir os princpios da justia social mediante a conciliao da liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano. O artigo 147 da Carta inova ao limitar o uso da propriedade desde que se possibilite o bem-estar social, e deixa para a lei ordinria a possibilidade de promover a justa distribuio da propriedade para que se garanta igual oportunidade para todos55.

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Conforme artigo 122, nmero 14: A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm. Acessado em 05/05/2009. 55 Art 147 - O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.

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No tocante ao direito moradia, expressamente se garantiu a usucapio de glebas de terras para fins de trabalho e de moradia, elementos igualmente resgatados da Constituio de 1934:

Art 156 - A lei facilitar a fixao do homem no campo, estabelecendo planos de colonizao e de aproveitamento das terras pblica. Para esse fim, sero preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados. 1 - Os Estados asseguraro aos posseiros de terras devolutas, que nelas tenham morada habitual, preferncia para aquisio at vinte e cinco hectares. (...) 3 - Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, trecho de terra no superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe- a propriedade, mediante sentena declaratria devidamente transcrita.

Levando-se em conta as instabilidades polticas do perodo, pode-se considerar que a Constituio de 1946 vigorou por longo tempo, sendo sucedida 21 anos depois pela Carta de 1967, sob a vontade do militar Castelo Branco, o qual, no exerccio da Presidncia da Republica, enviou para o Congresso Nacional projeto de autoria do Ministro da Justia, sem oferecer a oportunidade de substitu-lo por outro, de autoria dos prprios parlamentares. o que se v a seguir.

2.3.6 Constituio de 1967

A Constituio de 1976, a quinta da Repblica, procurou fortalecer institucionalmente o regime militar mediante a transferncia de competncias do

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Poder Legislativo para o Poder Executivo, sobretudo a atribuio das emendas constitucionais. Mesmo mantendo o aspecto individual e social do direito de propriedade j verificados nas Constituies de 1934 e a de 1946, a Carta de 1967 trouxe maior amplitude ao aspecto da funo scio-econmica da propriedade, assumindo de vez os contornos do Estado Social de Direito que j era realidade em inmeros pases. A Carta de 1967 recebeu influncia do Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964), que em seu artigo 2 reconheceu expressamente a funo social da propriedade, mediante a observao de preceitos especficos pelo titular do domnio56. A Constituio do perodo repressor repetiu a garantia da inviolabilidade da moradia do indivduo; porm, pela primeira vez na histria das Constituies, foi reconhecida a funo social da propriedade como princpio da ordem econmica, esta considerada meio para a realizao da justia social. A funo social da propriedade, agora sem distino de propriedade rural ou urbana, vem, ento, como meio de se alcanar o desenvolvimento econmico a partir da explorao til do bem. No se v a funo social como elemento de restrio ao exerccio do domnio, mas como algo de extrema importncia para o equacionamento das diferenas sociais.

2.4 Natureza jurdico-constitucional do direito moradia

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Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de a cesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integ ralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

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Conceituar o direito moradia, classific-lo cientificamente e definir sua natureza jurdica no tarefa simples. Num primeiro momento, dvida no h acerca de seu carter social, at porque disposto constitucionalmente como tal. Em seguida, difcil entender ou discernir a moradia como elemento pertencente categoria dos direitos, ou das garantias ou das liberdades. Antes de mais seguir, necessrio diferenciar, como fez Cristina Queiroz57, os elementos direitos, garantias e liberdades. Para ela, direitos strictu sensu, so aqueles prprios do homem em seu status positivus ou no status activus, conforme esteja na posio de indivduo propriamente considerado ou como elemento integrante e participante da vida pblica. J as liberdades possibilitam a defesa dos cidados perante o Poder Pblico, da corresponderem ao status negativus. As garantias so, por outro lado, o conjunto dos meios processuais e administrativos que possibilitam a defesa dos direitos e liberdades conjuntamente, caracterizando-se como status activus processualis. Jos Afonso da Silva58, ao buscar a distino entre direitos e garantias, houve por bem destacar a lio clssica de Rui Barbosa, para quem as disposies da lei fundamental que sejam meramente declaratrias so direitos, ao passo que as disposies que, em defesa dos direitos, limitam o poder, so garantias, no havendo necessariamente a juno de ambos numa s disposio legal ou constitucional. Todavia, a prpria Constituio no faz distino entre o que garantia e o que so direitos ou liberdades. Jorge Miranda59 leciona sob outro vis, pois entende que os direitos representam certos bens, ao passo que as garantias viabilizam a fruio de tais bens, dizendo, ainda, que os primeiros so principais, ao passo que os segundos so acessrios, e encerra por dizer que os direitos so declarados, enquanto as garantias so estabelecidas. O direito moradia, antes mesmo de ser reconhecido como direito social em razo da Emenda Constitucional n 26, j era previsto como conseqncia da
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QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites de justiciabilidade. In SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 178. 58 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 413. 59 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1990, p. 88-89.

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proteo de outros direitos fundamentais, dentre eles o prprio direito vida e propriedade, ou o direito inviolabilidade do domiclio, ou inviolabilidade da vida privada. De igual modo, o direito moradia emergia do princpio da dignidade da pessoa humana. A moradia, ento, ainda que no expressamente reconhecida como direito distinto, era protegida em nvel constitucional como resultado da proteo de outros direitos e como elemento necessrio dignidade do indivduo. Do ponto de vista da eficcia da norma que estabelece o direito moradia, faz-se necessrio saber ser ela programtica ou de eficcia plena. Em que pese o assentado entendimento dos clssicos autores constitucionais, h de se adotar a postura mais consentnea com a realidade global: no h mais se falar em normas programticas60, posto que os valores jurdicos de ambas so os mesmos, sendo certo que a atuao do legislador infraconstitucional ao disciplinar o direito previsto constitucionalmente restringe-se a dar a ele mecanismo de efetividade. Outro delineamento dificultoso est em situar o direito moradia na propedutica clssica que divide o Direito em norma agendi e facultas agendi, ou no vernculo respectivamente direito objetivo e direito subjetivo; o primeiro considerado como o conjunto das regras positivadas, ou no, e o segundo considerado como a faculdade do indivduo delas fazer uso, ou no. Para Savigny61, o direito em sentido subjetivo envolve e penetra por todos os lados nosso ser, afigurando-se como um poder do indivduo, sendo certo que tal poder limitado de acordo com a vontade do indivduo, vontade que impera a partir do consentimento de todos. Significa dizer que o direito acerca o indivduo, porm a vontade deste limita a fruio daquele, e este poder somente se efetiva porque a coletividade assim o estabeleceu. Mas as controvrsias acerca at mesmo da existncia do direito subjetivo existem e geram extenso e valoroso debate. Dentre as doutrinas clssicas do direito subjetivo h de se ressaltar a negativa kelseniana, a da vontade proposta por Windscheid, a escola do interesse ou da proteo do interesse de Ihering, e as

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 132. apud MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 436.
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que mesclam os elementos vontade e interesse, como assim desenvolveram Jellinek, Michoud e Ferrara62. Das escolas negadoras dos direitos subjetivos, pode-se mencionar a de Leon Duguit, para quem somente existe o direito-objetivo ou o direito-regra, uma vez que certas vontades do indivduo ou do Estado obrigam o outro, da no se falar em faculdade do indivduo poder agir de acordo com a norma63. Bom exemplo seriam as obrigaes prestacionais: a do credor que pode obrigar o devedor, e a do prprio Estado que obriga aos cidados o pagamento dos impostos. Para convencer, Duguit prope alguns argumentos: i) como se poderia delimitar os direitos subjetivos como poder ou qualidade da vontade humana, se nada se conhece sobre a natureza da vontade, sequer se ela livre ou determinada? ii) como se conceberia a existncia de direitos subjetivos, ou vontade coletiva, dos grupos de pessoas ou instituies jurdicas ou estatais, como o prprio Estado e as empresas? iii) sendo ele positivista, enxerga no conceito de direito subjetivo uma noo metafsica desnecessria quando o homem tenta explicar o visvel pelo invisvel, pois seria mais simples dizer que a violao de uma conduta socialmente correta viola a lei, em vez de afirmar que o indivduo, utilizando de sua vontade, se contraps regra imposta. A despeito da rejeio que sofreu Duguit em razo de objetar a concepo individualista dos Direitos dispostos na Declarao dos Direitos do Homem de 1789, segundo o qual os direitos precedem o prprio homem, e a finalidade das normas proteger direitos naturais, h de se abraar reflexo de Trcio Ferraz64, segundo o qual a noo de direito at pode se desvincular do ambiente da sociedade, j que ensaios filosficos mais arrojados reconhecem o prprio direito de estar s65. E mais, h o conflito experimentado pelo homem em juno com sua conscincia, dizer: a conscincia por vezes age como elemento mediador daquilo que justo, ou no, para consigo mesmo.

MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 437-438. 63 Ibid., p. 438. 64 Contedo de aula expositiva, na cadeira de Filosofia do Direito, primeiro semestre de 2007, no curso de mestrado da FADISP. 65 Para maior aprofundamento, vide O direito de estar s - tutela penal da intimidade, de Paulo Jos da Costa Jnior, publicado pela editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995.

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Ainda na esfera das teorias negativistas do direito subjetivo, de se citar a posio kelseniana, para quem o que importa a norma positiva, sendo que todos os demais conceitos so estranhos ao sistema normativo estabelecido. Kelsen chega a propor uma contradio entre direito objetivo e direito subjetivo, ao que denomina direito reflexo, pois o direito subjetivo de algum apenas o dever jurdico de outrem, determinado apenas como um interesse juridicamente protegido. Da porque se o direito objetivo norma e o direito subjetivo o interesse, ambos no poderiam ser unificados num conceito genrico comum, ou seja, no se poderia admitir entre ambos uma relao restrita num interesse (direito subjetivo) protegido pela norma (direito objetivo), mas no conceito de que o direito subjetivo a proteo do interesse existente no direito objetivo66. Para Kelsen no existe distino entre direito objetivo e direito subjetivo, pois este o prprio direito objetivo em sua relao com o indivduo, sendo a declarao de vontade mero elemento necessrio provocao estatal para a aplicao do direito posto67. No plano da filosofia poltica, Kelsen afirma posio coerente com a de Duguit ao no admitir direitos subjetivos pessoais em face do Estado, pois segundo afirma, o Direito um conjunto de normas impostas pelo Estado, sendo ambos (Direito e Estado) uma s realidade. Logo, no haveria a possibilidade de prevalecer um direito do indivduo em face do Estado, ou mesmo fora dele68. Aceitar a posio de Kelsen e de Duguit confundir a distino bsica entre norma e faculdade, entre lei e prerrogativa, entre imposio e vontade. Entendemos, portanto, no se poder prescindir, no campo jusfilosfico, a diviso do direito em norma e faculdade, da porque importante perquirir sobre a natureza e as caractersticas do direito subjetivo, estas concentradas nas teorias da vontade, do interesse, e a mista. A primeira delas enxerga na vontade, porquanto elemento prprio do sujeito, a essncia do direito subjetivo, sendo ela, a vontade, o elemento primordial. A
apud MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 449. 67 Ibid. 68 Ibid., p. 440.
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segunda tem no objeto, e no no sujeito, o interesse juridicamente protegido. A teoria mista , portanto, a juno de ambas. As objees encontradas teoria da vontade se concentram, sobretudo, na impossibilidade de se verific-la nos incapazes, no nascituro, nas pessoas jurdicas, na irrenunciabilidade de alguns direitos, a exemplo dos trabalhistas e alimentares. A objeo teoria do interesse reside, por outro lado, no fato de haver interesses que no so protegidos pela norma, a exemplo da legtima defesa em qualquer situao, do excesso de tributao na realidade brasileira, dentre outros. Numa feliz conjugao de ambos elementos, vontade e interesse, Jellinek69 definiu direito subjetivo como o poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurdica, tendo por objeto um bem ou interesse. Pouco importa a definio exata que os doutrinadores dem ao direito subjetivo, pois o essencial que os elementos vontade e interesse nela estejam presentes. Cristina Queiroz70 entende que os direitos sociais, considerados direitos a prestaes, encerram uma problemtica jurdica de amplo interesse doutrinrio, pois para que sejam efetivados demandam a existncia de um dever de proteo a ser exigido do Estado, certamente estatudo na Constituio, mas que colidem na conceituao, de um lado como direitos fundamentais, e de outro como garantias institucionais. Ela mesma prope sejam tais direitos reconhecidos, em si mesmos, como garantias institucionais objetivas, sem se perquirir da natureza objetiva ou subjetiva da espcie do direito social71. Todavia, quando se integram os direitos sociais ao princpio da dignidade da pessoa humana, este no mais considerado como algo abstrato, metafsico e utpico, mas como um elemento basilar para o estabelecimento e eficcia dos demais direitos, h de se reconhec-los como direitos prestacionais de natureza subjetiva, a considerar seu titular a pessoa humana como ser socialmente integrado72. Surge, aqui, nova questo que comporta anlise: ora, se os direitos sociais e
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MONTORO, op. cit., p. 446. QUEIROZ, op. cit., p. 184. 71 Ibid., p. 186. 72 Ibid., p. 192.

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individuais, dentre eles o direito moradia, so valores supremos de uma sociedade fraterna, e que devem ser assegurados pelo Estado Democrtico institudo pela Constituio Federal73, e tendo tais direitos natureza subjetiva, como se fazer exigir sua efetivao? A questo se reveste de maior importncia ao se considerar serem os direitos sociais no meras aspiraes, mas direitos garantidos pela ordem constitucional. Por certo que tais direitos vm permeando, objetivamente, uma srie de normas infraconstitucionais74, o que caracteriza a verdadeira constitucionalizao do direito privado. Cabe ao julgador, ao analisar os fatos e fazer a subsuno deles ao sistema normativo, garantir eficcia aos direitos sociais, ainda que numa relao jurdica processual restrita aos interesses privados de poucos indivduos.

2.5 Direitos humanos, direitos sociais e cidadania

pressuposto da compreenso e da discusso acerca do direito moradia, a definio e possvel distino do Direito em classes, segundo sua amplitude espacial, histrica, ideolgica e at mesmo axiolgica. Para o leigo no h se falar em nveis ou classes de Direito, no se ignorando, porm, a realidade cientfica da classificao. Da mesma forma, no se concebe a existncia de um Direito que no seja social enquanto humano, tampouco em justia social ou cidadania sem o reconhecimento e o exerccio destes mesmos direitos num Estado Democrtico. Embora existam diversos pontos comuns entre essas classes de Direito, sobressaltam algumas diferenas cruciais para a distino. Do ponto de vista cientfico as diferenas so indispensveis para a compreenso da origem e destino destes Direitos e de sua positivao num ambiente poltico e social.
73 74

Prembulo da Constituio Federal de 1988. Conforme exposto no captulo 3 deste trabalho.

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Positivados ou no, os Direitos Humanos nascem com o prprio ser humano, a iniciar pelo direito vida, o direito de nascer e de continuar vivo, independentemente da cor, raa, credo, sexo, etnia, posio social ou econmica, ou qualquer outra situao que o distinga dos demais. Os Direitos Humanos existem para o homem enquanto pessoa, pura e simplesmente, num plano extrafronteiras, sem barreiras poltico-ideolgicas. Ousa-se dizer que ao fundo dos Direitos Humanos est o direito felicidade, tal e qual proposta por So Toms de Aquino e bem lembrada pelos doutrinadores hodiernos75. Trata-se, na verdade, de uma resposta praticamente messinica ao anseio do estabelecimento de uma comunidade justa e equilibrada, tanto do ponto de vista social, poltico e econmico, quanto da proposta da divindade ou da virtude76. Justamente por refletirem parte da felicidade buscada pela humanidade ao longo de sua existncia, os Direitos Humanos vm sendo sedimentados pouco a pouco como resultado de lutas, revolues e reivindicaes histricas. Direitos podem ser estabelecidos sem a necessidade de um reconhecimento formal, tal como se verifica nas sociedades primgenas. De se considerar, porm, que a positivao estabelece preciso e clareza, alm do carter pedaggico na transmisso dos valores s geraes futuras77. Dado o momento histrico, influenciado, sobretudo, pela Revoluo Francesa, a primeira positivao dos direitos humanos mediante declarao formal deu-se em 1776 no Estado americano da Virgnia, seguida pela da Frana, em 1789. A partir dessa positivao os Direitos Humanos passaram a integrar as normas constitucionais de alguns pases, a exemplo da Constituio Francesa de 1791 que trouxe ao seu texto o quanto previsto na Declarao dos Direitos do
Para conjurarmos o risco de consolidao da barbrie, precisamos construir urgentemente um mundo novo, uma civilizao que assegure a todos os seres humanos, sem embargo das mltiplas diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, o direito elementar busca da felicidade. (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 540.) 76 O ser humano foi feito para dar certo. E o prazer em todos os planos do conhecer, do agir, do produzir, do amar a boa prova de que a vida est dando certo, qual delicado e comprido caminho rumo felicidade. O homem e a mulher no foram feitos para se machucar, hoje diramos para se estressar, menos ainda para se destruir, privando-se do gosto de viver (JOSAPHAT, Frei Carlos. Toms de Aquino e a nova era do Esprito. So Paulo: Edies Loyola, 1998, p. 167.) 77 FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 5.
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Homem e do Cidado de 1789. A universalizao dos Direitos Humanos enquanto norma escrita e exigvel globalmente, somente veio a ser concretizada em 10 de dezembro de 1948 com a Declarao Universal dos Direitos Humanos na Assemblia Geral das Naes Unidas, mesma ocasio em que ratificada pelo Estado Brasileiro. A Declarao Universal dos Direitos Humanos surgiu como tentativa de resgatar os direitos banalizados com a segunda guerra mundial, quando se quebrou a hegemonia europia e o mundo dividiu-se entre duas superpotncias, a Unio Sovitica e os Estados Unidos da Amrica. Os efeitos da Declarao no seriam sentidos de imediato, no necessariamente por ser norma incipiente, mas porque as duas maiores potncias mundiais seriam as protagonistas da Guerra Fria travada durante 37 anos (1964-1991). Ao revs da proteo dos direitos mais essenciais do ser humano, como indivduo pleno na sociedade universal, viu-se a barbrie coletiva na busca da prevalncia de uma das ideologias: Liberdade-Democracia ou Socialismo. Nada obstante as guerras e demais conflitos verificados a partir de meados do sculo XX, a Declarao Universal dos Direitos Humanos foi elemento preponderante no reconhecimento dos direitos humanos em mbito universal, a se enraizar nas constituies dos Estados, e novamente voltar ao palco global na formao de um consenso jus-axiolgico78. Como pacto social que , a Declarao dos Direitos Humanos ao mesmo tempo em que explicita os direitos naturais, tambm enuncia suas prprias limitaes, a estabelecer um equilbrio na busca do bem comum.79 Alm da universalidade, os Direitos Humanos transcendem a distino entre o pblico ou privado e unem a si os demais direitos civis e polticos, econmicos e culturais, atrelando a um s propsito os valores liberais e sociais, a liberdade e a igualdade.80 Os Direitos Humanos, na categorizao de Celso Lafer81, so denominados direitos de primeira gerao, isso num sentido histrico, de evoluo. So, portanto, um ponto de partida na busca da proteo dos demais direitos
78

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 145. 79 FILHO, op.cit., p.5. 80 Ibid., p. 146. 81 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991, p.126-127.

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humanos; porm, em relao ao contedo, representam um ponto de parada, pois a esses direitos nenhum outro se agregou, conforme bem criticou Bobbio82, logicamente porque a Declarao dos Direitos Humanos representou os ideais num dado momento histrico vivido no ps-guerra. Com a dinmica da transformao social e econmica, do desenvolvimento tecnolgico e da ampliao das reas do conhecimento e das telecomunicaes, as demandas de prerrogativas individuais e coletivas tambm se acirraram. Essas novas necessidades de regulao impem o nascimento de uma nova ordem de Direitos, denominados Direitos Sociais, caracterizados, bem por isso, como de segunda gerao. Antes de se tentar esboar uma definio de Direitos Sociais, deve-se relevar a correlao que bem faz Bobbio: a liberdade est para os Direitos Humanos assim como os poderes esto para os Direitos Sociais, uma vez que os primeiros exigem dos outros obrigaes negativas (absteno de certos comportamentos), enquanto os segundos impem obrigaes positivas para sua efetivao83. Os Direitos Sociais ressurgem na atualidade sob formas transversas em temas renomeados como socializao do direito privado, constitucionalizao do direito civil, funo social deste ou daquele ramo, dentre outros. Focado em Montesquieu, em meados do sculo passado Vicente Ro j verificava semelhante tendncia e a criticava por ser um querer poltico, ao passo que o Direito sempre foi uma cincia social.84 Para Vicente Ro, o Direito Social, como decorrncia da justia distributiva de Aristteles e Toms de Aquino

(...)designa o conjunto de regras que asseguram a igualdade das instituies apesar das diferenas de fortunas, regras que socorrem os mais fracos, desarmam os mais poderosos e organizam a vida econmica segundo os princpios da justia distributiva.85

82 83

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 53. Ibid., p. 41. 84 (...) estranha a expresso contempornea de direito social, atribuda a um ramo s do direito, como se social no fsse o inteiro direito. (RO, op. cit., p. 199). 85 Ibid., p. 246.

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So eles, na viso de Bobbio, direitos que requerem uma nova forma de Estado, denominada Estado Social, a demandar uma atuao efetiva para a garantia das obrigaes positivas, vinculadas aos poderes dos indivduos enquanto integrantes de uma ordem social e econmica. Na Constituio Federal, a propsito de serem direitos de segunda gerao, os Direitos Sociais so declarados em um nico artigo86, posterior ao captulo onde veiculados os direitos e garantias individuais os de primeira gerao-, e so eles a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e, por fim, a assistncia aos desamparados. Deve-se afirmar que os direitos, independente da classificao ou gerao que se lhes d, so destinados aos membros do Estado, os cidados individualmente considerados, conceito distinto do de povo, que se reporta massa, coletividade.87 Cidadania, de outra banda, deve ser entendida em seu sentido mais amplo, como a relao do indivduo, integrante do povo, com o Estado, num processo de integrao recproca, de vez que ao cidado que se destina a ordem jurdica estatal. No dizer de Jorge Miranda, cidadania a qualidade de cidado (que diverge de nacionalidade que se vincula a algo, at mesmo a coisas, pertencentes Nao), j que esta a nica que somente as pessoas fsicas singulares possuem88. Diz o mestre portugus:

A cidadania apresenta-se como status e apresenta-se, simultaneamente, como objecto de um direito fundamental das pessoas. Num mundo em que dominam os Estados, participar num Estado participar na vida jurdica e poltica que ele propicia e beneficiar da defesa e da promoo de direitos que ele concede tanto na ordem interna como nas relaes com outros Estados.89

Nessa esteira, por ser o termo nacional extensivo a coisas, entendemos que a qualidade de cidado no deve ser restrita a quem possui os direitos polticos de
86 87

Artigo 6. MIRANDA, op. cit., p. 159. 88 Ibid., p. 204-205. 89 Ibid., p. 205.

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votar e ser votado, de eleger e ser eleito, de participar ativamente do processo governamental, ou ser um nacional de status90. Didtica distino faz o mestre constitucionalista portugus, entre cidados eleitores ou cidados activos e cidados no activos, cuja lio merece destaque:

Cidados activos (na expresso vinda desde o constitucionalismo) ou optimo jure (retomando a expresso latina) ou ainda cidados eleitores (devido relevncia central da eleio) vm a ser os titulares de direitos polticos, de jus suffragii e jus honorum; os que atingem a plenitude dos direitos atribudos pela ordem jurdica estadual no seu grau mximo o status activae civitatis; os que tomam parte na direco dos assuntos pblicos do pas (...), no estabelecimento e no exerccio do poder pblico (...). Cidados no activos vm a ser os que, por qualquer causa, no possuem capacidade de participao poltica.91

Cremos que o correto seria adotar, tal qual o fez a Constituio do Imprio, o qualificativo ativo ao cidado que participa do processo poltico, ou simplesmente denomin-lo cidado qualificado. At porque, num sistema constitucional de pleno reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais, principalmente da liberdade, sabido que a participao no processo poltico mais abrangente, e talvez mais eficaz, mediante meios de representao: associaes, organizaes no governamentais, sociedades de bairro, instituies religiosas e filantrpicas, por exemplo. Nessa linha, entendendo-se que o direito moradia urbana assiste a qualquer indivduo titular de direitos, de se aderir, por completa e definitiva, concluso de Jorge Miranda:

No Estado moderno, todas as pessoas que comunidade poltica estejam ligadas de modo duradouro e efectivo so cidados e todos os cidados, enquanto tais, tm direitos perante o Estado; mas a interferncia, actual e no puramente virtual, de cada cidado no poder depende da verificao de certas condies, em consonncia com os princpios enformadores do sistema constitucional. So cidados todas as pessoas desde o nascimento at morte; contudo, nem todos so titulares de direitos polticos.92
90 91

FILHO, op. cit., p. 98-99. MIRANDA, op. cit., p. 188. 92 Ibid., p. 188.

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H de se mencionar, ainda que perfunctoriamente, a existncia da classificao dos direitos em terceira, quarta e quinta geraes, onde o titular deles no mais o indivduo, o cidado amplamente considerado, mas a coletividade, os pequenos ou grandes grupos sociais, tais como a famlia, os agrupamentos tnicos, os ndios, a nao, as associaes ou entidades de classe. Os direitos de terceira gerao tm como titular at mesmo a prpria humanidade globalmente considerada, e so mais bem visualizados ao se falar em direito ao ambiente salutar, ao desenvolvimento sustentvel, paz, autodeterminao dos povos. 93 Os direitos de quarta gerao so aqueles relacionados engenharia da manipulao gentica, biotecnologia e biotica, incipientes em sua formulao, j que as prprias bases materiais ainda no so suficientemente conhecidas, bem como as conseqncias ou efeitos de determinadas manobras ou intervenes em tais campos. Os direitos de quarta gerao encontram fortes barreiras de ordem filosfica e religiosa para seu equacionamento, pois so desconhecidos, ou muito controvertidos, os aspectos ticos e morais que permeiam a temtica. J os direitos de quinta gerao so aqueles que orbitam a tecnologia da informao, as relaes estabelecidas mediante a internet e demais redes de comunicao, no espao ciberntico e virtual, abrangendo no apenas os aspectos comunicacionais, mas elementos de cultura, de relaes comerciais e econmicas, de relaes polticas e ideolgicas, de ordem religiosa ou comportamental. Em que pese o espao virtual no se subordinar s fronteiras polticas dos Estados, os direitos de quinta gerao apresentam maior avano de positivao e construo doutrinria que aqueles de quarta gerao, justamente por prescindirem de to extensa base filosfica, necessitando muito mais de fundamentao tcnica sempre atualizada. De qualquer forma, no existe consenso na doutrina acerca da alocao dos direitos em classes de geraes ou dimenses. H autores, como Celso Lafer94, que entendem que em primeira gerao esto os direitos civis e os polticos, os sociais na segunda gerao e os direitos coletivos na terceira.

93 94

LAFER, op. cit., p. 131. Ibid., p. 126.

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J Marshall, em que pese no classificar diretamente os direitos em geraes ou dimenses, fala do conceito de cidadania e de seus trs elementos principais, ou seja, o civil, o poltico e o social, a cada qual correspondendo um conjunto de direitos95. Para ele, o direito civil composto pelo exerccio da liberdade individual e suas vertentes, a exemplo da liberdade de ir e vir, a liberdade de imprensa, a liberdade de manifestao do pensamento e crena religiosa; de todos esses elementos de liberdade nascem os demais direitos de natureza civil, justamente para regular tais liberdades num ambiente social onde se busca a igualdade entre os indivduos. Em segunda ordem de importncia vem o direito poltico, consistente na possibilidade do indivduo participar do exerccio do poder, como membro eleito ou como eleitor. Em terceira e ltima ordem est o direito social, ao qual se relacionam a educao e os servios sociais, e em sua viso o que se refere

a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de bem-estar econmico e segurana ao direito de participar, por completo, na herana social e levar a vida de um ser civilizado de acordo como os padres que prevalecem na sociedade.96

Em sua obra, Marshall tambm aloca tais elementos de cidadania, numa ordem cronolgica e crescente, verdadeira evoluo, afirmando que possvel atribuir o perodo de formao da vida de cada um a um sculo diferente os direitos civis ao sculo XVIII, os polticos ao XIX e os sociais ao XX.97 De qualquer maneira, o importante que o rol dos direitos realmente se abriu para os direitos sociais no sculo passado, mediante os quais o homem passou a ser entendido como parte de um todo interdependente, cujo Estado, em ltima instncia, o responsvel pela garantia de seu exerccio mediante aes positivas e prestacionais.
95 96

MARSHALL. T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p. 63-64. Ibid., p. 65. 97 Ibid., p. 66.

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2.6 A superao da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado

Acentuando uma tendncia j observada desde a metade do sculo passado, o direito passa, atualmente, por uma fase de transio para readequao s necessidades sociais, a implicar interveno estatal nas relaes de ordem privada, regrando e regulando o exerccio das liberdades pblicas com vistas coibio de excessos prejudiciais convivncia humana, bem como na efetivao dos direitos denominados sociais ou prestacionais. No campo da dogmtica jurdica surge, portanto, acalorado debate sobre a importncia da histrica distino do direito objetivo em pblico e privado, visto que a interveno estatal nas relaes entre particulares e na efetivao dos direitos sociais torna tnue a linha que os divide. Kelsen via nessa diviso sistemtica do direito objetivo uma verdadeira intromisso da poltica na Teoria do Direito98, e bem pontificou, acerca da distino entre direito pblico e direito privado:

Esta irrupo da poltica na teoria do Direito acha-se favorecida por uma funestssima distino que hoje constitui um dos mais fundamentais princpios da moderna cincia jurdica. Trata-se da distino entre direito pblico e privado. Embora esta anttese constitua a medula de toda a sistemtica terico-jurdica, simplesmente impossvel determinar, com alguma fixidez, o que se quer dizer, efetivamente, quando se distingue entre o direito pblico e o direito privado. certo que se devem destacar determinados domnios jurdicos, qualificados por seu contedo especial, os quais se contrapem convencionalmente ao direito privado na qualidade de direito pblico. Assim, no direito pblico se incluem o direito poltico, o direito administrativo, o processual, o penal e o cannico (ste enquanto se refira predominantemente aos demais); todo o direito restante direito privado. Mas, se se perguntar qual o fundamento desta diviso, entra-se, em cheio, no caos das opinies contraditrias. De incio, no h segurana no objeto da diviso: a qualidade de pblico e privado se atribui indistintamente ao direito objetivo, s normas, ao direito subjetivo e s faculdades e deveres que constituem a relao
KELSEN, Hans. Teoria general del Estado. Trad. Lacambra, p. 105 e ss, apud RO, op. cit., p.247.
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jurdica. Se ao direito objetivo se reduzir o direto subjetivo, uma diviso deste importar, ao mesmo tempo, a diviso daquele. Acrescente-se que dualidade do objeto da diviso prende-se uma anttese dos critrios segundos os quais a diviso feita.99

A distino inicial entre os dois ramos tradicionais do direito principia pelos sujeitos dessas relaes. Assim, a relao entre duas pessoas privadas certamente ser de direito privado, tal qual na contratao de servios, na venda e compra de um automvel, no aluguel de uma casa. A relao jurdica entre dois entes estatais, seja no repasse de verbas tributrias entre Unio e Estado, seja na contratao de uma empresa pblica por uma pessoa jurdica de direito pblico interno, certamente ser regida pelas normas de direito pblico. O problema aparece quando os sujeitos dessas relaes so mistos. Da o surgimento de outra regra, que se prende ao objeto da relao, ao interesse envolvido no ato jurdico. No entanto, os interesses nem sempre so puramente privados ou puramente pblicos, a gerar nova dificuldade em se fazer a distino tradicional, pois no se poderia estabelecer graus de preponderncia de um ramo ou de outro, numa relao mista. Portanto, parece-nos que a distino dispensvel, exceto para fins meramente pedaggicos que auxiliem a compreenso inicial do Direito pelo nefito. Em tal contexto, Kelsen quem diz que a busca por uma definio dos dois conceitos, que no seja ambgua, v e acaba arremata ao afirmar categoricamente que A distino, como princpio para uma sistematizao geral do Direito, intil100. A prescindibilidade da distino ainda mais reforada e sentida num ambiente poltico e econmico ps-liberalismo, onde o interesse social se sobrepe ao interesse solitrio do indivduo ou das instituies privadas. Significa dizer que num Estado Social a distino histrica e estanque do Direito em pblico e privado incompatvel com a prpria efetivao dos direitos positivados, sejam eles de preponderncia pblica, sejam de preponderncia privada, pois no se concebe o triunfar do interesse privado sem intervenes estatais para, em prol da coletividade,
99

100

KELSEN, op. cit., p. 247. Id. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 297.

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coibir abusos, tampouco o desenvolvimento dos interesses restritos dos rgos pblicos em detrimento do cidado. Em sua clssica obra, Vicente Ro j acentuava que para a efetivao de uma justia distributiva, prpria de um Estado de direitos sociais, preciso recorrerse a uma fora superior a todos, ou seja, fra do Estado; e se esta fora intervm nas relaes privadas, o direito privado no pode deixar de ceder o passo s regras do direito pblico. 101 No se pode defender a idia de que o fim da distino entre as esferas poderia fazer resplandecer regimes totalitrios102. Isto porque no se apregoa o fim do Direito Privado, ou o fim do Direito Pblico, j que os institutos de cada qual devem prevalecer. O que se prope a superao da barreira de interpretao entre ambos, elemento que torna ineficaz e desprovida de efetividade a aplicao do direito. Ademais, os fundamentos do Estado Democrtico esto inseridos em clusulas ptreas, fechadas, e a adoo de regime totalitrio somente se verifica em situaes de golpes ou revolues, favorecidas por crises polticas, econmicas e sociais, geralmente independentes de sistemas jurdicos. H quem afirme, e com razo, que na verdade ocorre uma fase de convergncia entre os ramos dicotmicos, convergncia esta que opera em ambas as direes: o Estado utilizando os institutos jurdicos do Direito Privado ao pactuar relaes com os particulares, paritariamente, abrindo mo de instrumentos autoritrios e impositivos; e, o Direito Privado, caminhando em direo ao Direito Pblico, principalmente nas novas tutelas dos interesses difusos e coletivos, e na funcionalizao dos tradicionais institutos de direito privado, tal como o so a propriedade e os contratos.103 Nota-se realmente que as diferenas entre um ramo e outro, na atualidade, se verificam apenas no aspecto quantitativo, ou seja, em determinado instituto h o
101 102

RO, op. cit., p. 246. Nadie em su sano juicio pude pretender la desaparicin de la frontera entre las dos esferas, la pblica y la privada, porque la invasin de la sociedad por el Estado, la abolicin de la esfera privada, es justamente el rasgo ms carcaterstico de um rgimen totalitrio. (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? in SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.307). 103 NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. in SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 28.

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prevalecimento dos interesses privados, embora ntidos os da coletividade; ao passo que noutro instituto, embora prevaleam os interesses coletivos, no se olvida a proteo dos do particular. Ao propor uma interpretao e aplicao do Direito pautada no novo paradigma constitucional, Lenio Streck bem categoriza a crise do estranho representado pela hermenutica jurdica a partir da Constituio, tendo sua origem inclusive no prprio ensino acadmico, e pondera que:

(...) em pleno Estado Democrtico de Direito, setores importantes da dogmtica jurdica continuam (des)classificando as normas em programticas, de eficcia plena, etc., como que os dispositivos denominados de programticos so relegados a um segundo plano, com baixa ou nenhuma carga eficacial. No demais lembrar que o ensino jurdico continua privilegiando a ensinana do direito dito privado, ao ponto de, na expressiva maioria dos cursos jurdicos, o direito civil merecer o dobro ou o triplo da carga horria destinada ao direito constitucional...Isto para dizer o mnimo... assim, pois, que se formam os pr-juzos (a pr-compreenso) do operador do Direito, horizonte do qual falar do e sobre o Direito.104

Assim, a proposta de superao da dicotomia inicial da sistematizao do Direito no meramente acadmica ou cientfica, sem fins dinmicos ou de interesse prtico. A superao tem a ver com uma nova viso ideolgica e cultural do universo jurdico, a envolver todos os operadores do Direito (desde os responsveis pela criao normativa, pelo ensino e pela aplicao), bem como aqueles a quem dirigido.

2.7 A constitucionalizao e a publicizao do Direito Privado

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 295-296.

104

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Num outro enfoque, ainda que semelhante em alguns aspectos com a tendncia de se superar a dicotomia histrica observada no tpico anterior, o cenrio jurdico experimenta uma forte influncia das normas constitucionais, portanto de Direito eminentemente pblico, sobre os institutos de Direito Privado, mais especificamente aqueles que compem tradicionalmente o Direito Civil. Considerado a Constituio do indivduo comum, desde os primrdios do Direito Romano o Direito Civil foi considerado elemento antagnico ao Direito do Estado, ou Direito Pblico, posto que se restringia a relaes que tinham por objeto a coisa, a propriedade. Dada a bancarrota do Estado Liberal e com o enfraquecimento do socialismo, sem preponderncia poltica de quaisquer dos interesses (eminentemente privado ou eminentemente pblico), inicia-se um processo de aproximao entre os elos tradicionais do Direito Pblico e do Direito Privado: a Constituio e a codificao civil. Inicialmente o processo envolve uma unidade no trabalho de hermenutica105, que consiste na interpretao do Cdigo Civil luz da Constituio, e no o inverso, como era comum. A seguir, necessria se faz uma mudana de paradigma dogmtico e doutrinrio, pois at ento o Direito Civil quem tecia conceitos que direcionavam os demais ramos do Direito, inclusive o Constitucional. Atualmente, necessrio reformular as conceituaes dos institutos de Direito Privado em consonncia com os princpios constitucionais. Perde, o Cdigo Civil, a funo direcionadora e privatista que outrora se via e que sinalizava os princpios e conceitos dos institutos jurdicos. Conseqentemente, a Constituio ganha o carter de elemento de unificao, centralizao e coordenao de todo o sistema jurdico, independentemente do ramo prevalecente, se pblico ou privado. Impe-se diferenciar o que seja publicizao ou constitucionalizao do Direito Civil, que para alguns significam a mesma coisa. Paulo Luis Neto Lobo quem distingue ambos os fenmenos jurdicos com categoria. Para ele, a publicizao nada mais seno o processo de crescente interveno estatal,

LOBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa. Ano 36, n 141, jan/mar 1999. Braslia: Senado Federal, 1999, p. 100.

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principalmente no mbito legislativo que caracteriza a atuao do Estado Social; reduz-se a autonomia privada para que a tutela dos menos favorecidos seja efetivada: exemplo que se tem da codificao de institutos que antes pertenciam ao Direito Civil e hoje constituem ramos autnomos, ou seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, e outros.106 J a constitucionalizao fenmeno que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos.107 Portanto, numa viso de Estado Social, mister se faz que a Constituio preveja e regule questes de natureza econmica e, obviamente, social. Contudo, a ordem econmica no se restringe ao controle dos processos monetrios e cambiais, quando cedio que numa economia globalizada qualquer interferncia ou desajuste num plo afeta o outro instantaneamente. Deve-se, assim, tutelar relaes capazes de interferir, direta ou indiretamente, na macroeconomia, dentre elas as de trabalho, sade, educao, moradia, propriedade, e outras, tal como se v na Constituio Federal. Ultrapassa-se a idia liberalista de uma Constituio mnima, que dite apenas princpios que vinculem a legislao infraconstitucional, sob pena de se aumentar a desproporo entre as classes sociais, ou a explorao econmica privada que atenta contra a dignidade da pessoa humana. A constitucionalizao no fenmeno com rumo para a descodificao ou mesmo despersonalizao do direito civil. Trata-se de tornar a legislao civil mais flexvel e dinmica, de forma a se adaptar com facilidade s alteraes das relaes sociais, tendo na Constituio o elemento norteador e de equilbrio. Na verdade, a constitucionalizao do Direito Civil fator imprescindvel prpria ordem jurdica das relaes privadas num ambiente social instvel, seja pelo avano tecnolgico propiciado pela quase inexistncia de barreiras de comunicao, ou pela vulnerabilidade econmica das naes globalizadas, seja pelos novos direitos que surgem dessas mesmas mutaes. Fala-se tambm em repersonalizao do direito civil como anteposio ao
Trata-se do deslocamento do monossistema simbolizado pelos cdigos totalizantes, em direo ao polissistema legislativo, adotando-se microssistemas que gravitam ao lado do Cdigo Civil. o advento da chamada era dos estatutos. NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. in SARLET, op. cit., p.25. 107 LOBO, op. cit., p. 100-101.
106

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carter

histrico-patrimonialista108,

marcado

pela

tutela

do

patrimnio,

da

propriedade, em detrimento dos valores prprios do ser humano reconhecidos nas cartas polticas. Prope-se a inverso do foco de tutela do Direito Civil, partindo-se do indivduo para o patrimnio, e no o contrrio. Exemplificando, o Direito de Famlia passa a tutelar a afetividade do casal e a necessidade da famlia como base da sociedade, em vez de regrar interesses de ordem meramente patrimonial, como o regime de bens ou os impedimentos matrimoniais. No campo da propriedade, o Direito Civil constitucionalizado passa a tutelar interesses que orbitam em torno do mero interesse no bem. Ao tratar da propriedade imobiliria, por exemplo, a norma civil estende o conceito de utilidade do campo individual para o campo da coletividade, ao dispor que o uso e o gozo (no mais o abuso) devem ser compatveis com o interesse comum. A norma civil, com a influncia constitucional de funo social, coloca prioritariamente no o ttulo de domnio sobre o bem, mas a posse que visa moradia ou destinao til do imvel, sem se olvidar da proteo ambiental tambm protegida pela carta poltica. Mas no passam ao largo as demais espcies de propriedade, a exemplo das marcas e patentes, intelectuais, virtuais, que tambm interferem no sistema econmico sujeito interveno estatal. Outro pilar do direito civil influenciado pela constitucionalizao o contrato, tido como elemento necessrio aos atos de transmisso de bens e execuo de servios, prprios de uma sociedade em pleno desenvolvimento econmico. A singela manifestao das vontades dos contratantes, como elemento de presuno da igualdade formal gerida pela liberdade e autonomia, superada pela interveno judicial ao simples sinal de desequilbrio e desproporo. O contrato no pode ser mais, portanto, considerado mero instrumento de acumulao de riqueza daquele que concentra maior poder, notadamente na redao de clusulas ambguas ou de interpretao duvidosa. A interveno constitucional nos princpios contratuais tem como pressuposto a manuteno da proporo estabelecida desde o incio da contratao at seu cumprimento, utilizando como princpio maior o da boa-f objetiva. Inova-se, ainda no campo contratual, ao trazer para a esfera civil o que dantes era comum na seara trabalhista,
108

LOBO, op. cit., p. 103.

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ou seja, a possibilidade de pactuar ajustes de vontade coletiva, de grupos de interesses. Podemos concluir, portanto, que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pode-se dar mediante a via direta, no prescindindo da vontade legislativa, notadamente nas situaes em que determinados preceitos

constitucionais no foram objeto de regulamentao por lei ordinria, at porque as normas de direitos fundamentais devem vigncia imediata.

2.8 A funcionalidade da posse e da propriedade imvel no sistema constitucional

Em meados do sculo passado, tinha-se a Constituio como a norma limitada a definir a estrutura do Estado, determinar as competncias dos poderes e ditar os direitos fundamentais do homem, instituindo-lhes garantia109. Tudo o que sobejasse deveria ficar relegado legislao infraconstitucional, de natureza mais flexvel, exceo de princpios que amparassem a personalidade do homem contra abusos de poder; princpios estes delimitados liberdade de pensamento e de imprensa, propriedade, mais suscetveis coaes e violaes, inclusive das autoridades pblicas.110 Numa viso mais liberal, como a que guiou o constituinte brasileiro, admite-se que a carta poltica, alm de delimitar as premissas bsicas do Estado, seja o elemento direcionador do legislador infraconstitucional, principalmente nos temas de predomnio social. Propicia-se a substituio do Estado individualista-liberal pelo social, do Estado de Direito pelo Estado de Justia111, onde o sistema jurdico se perfaz na garantia efetiva dos direitos do homem, motivo da existncia do prprio
109

SAMPAIO DRIA, Antonio de. Direito constitucional. vol. 1. tomo 1. So Paulo: Max Limonad, 1958, p. 261. 110 Ibid., p. 264-265. 111 BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 19.

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Estado e seu maior valor. Num pensar axiolgico, a tutela legislativa estatal visa primeiramente proteo do homem e depois proteo de seu patrimnio, pois aquele precede a este e este existe em razo daquele. O patrimnio (servir-utilidade) para o homem, e no o inverso. Na ordem social estabelecida, o patrimnio no causa, conseqncia do homem, este considerado no individualmente, mas concebido em sua completude na convivncia com o outro. Observa-se, portanto, uma adequao do Direito das Relaes Privadas realidade hodierna, a exigir muito mais do Estado na efetivao de uma justia social nascida da experincia normativa, como bem anota Carlos Alberto Bittar:

O destaque dos elementos sociais impregnar o direito privado de conotaes prprias, eliminando os resqucios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurdico, para submeter o Estado brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em que a justia social fim ltimo da norma, equilibrando-se mais os diferentes interesses por elas regidos, luz de uma ao estatal efetiva, inclusive com a instituio de prestaes positivas e concretas por parte do Poder Pblico para a fruio pela sociedade dos direitos assegurados.112

A influncia dos fins sociais desejados pela carta poltica passa a ser sentida, assim, com maior nfase no direito civil, notadamente por conta de sua ampla interferncia nas vertentes principais daquele: famlia, patrimnio, obrigaes e contratos, e sucesses113, 114. A posse e a propriedade dos bens imveis, por fora do direito moradia que a elas se vincula, sofrem e exercem influncia em todas essas vertentes, sendo, por isso mesmo, institutos que mereceram, direta ou indiretamente, maior ateno na Constituio Federal. Com efeito, ao se pensar em propriedade ou posse imobiliria, ou em moradia, pode-se visualizar a instituio famlia, a assinatura de um contrato
BITTAR, op. cit., p. 27. Direito Civil , pois, o conjunto sistemtico de princpios e normas que disciplinam o estado e a capacidade das pessoas e sua relaes, de carter privado, atinentes famlia, s cousas, s obrigaes e transmisso hereditria dos patrimnios. (RO, op cit., p. 269). 114 Essa mesma diviso era desnecessariamente prevista no artigo 1 do Cdigo Civil de 1916: Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes.
113 112

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relacionado ao ato (venda e compra, locao, comodato, uso, dentre os mais comuns), bem como seus efeitos econmicos e patrimoniais no presente e no futuro. Bem por isso que se pode afirmar que dos institutos de direito privado (a se aceitar a vetusta dicotomia do pblico-privado!), a posse e a propriedade foram os que mais ateno constitucional receberam e despertaram, e assim propiciam valorosas discusses sobre seus novos contornos luz do Estado estabelecido. Note-se que na Constituio Federal a propriedade foi alada categoria de direito fundamental (artigo 5), uma garantia inviolvel do indivduo, no entanto entrelaada funo social e categoria de princpio geral da atividade econmica. Neste ponto, mister se faz diferenciar direitos fundamentais de garantias fundamentais. Os primeiros deles so direitos constitucionalmente previstos, incondicionados e inviolveis, que detm supremacia sobre qualquer outro. J as garantias fundamentais, so instrumentos jurdicos destinados concretizao daqueles, da a propriedade como elemento ensejador de outros, dentre eles o direito moradia, habitao, vida ambientalmente sustentada. Deve-se conceber inicialmente que o prprio caput do artigo 5 da carta poltica prev a garantia da propriedade, esta genericamente considerada, como elemento essencial prpria vida, liberdade, igualdade e segurana. Tem-se a a garantia da propriedade que ensejar o direito individual de propriedade delineado no inciso XXII, porm em nvel de igualdade ao da funo social prevista no inciso XXIII. No entanto, num conceito constitucional sistmico a propriedade somente se torna possvel a partir de seu entrelaamento com o disposto no inciso III do artigo 170, quando considerada princpio do desenvolvimento econmico. Passa, ento, de garantia a direito, e de direito a dever, este ltimo no aspecto de propriedade-funo; nada obstante a disputa doutrinria acerca da propriedade prevista no inciso III do artigo 170 restringir-se propriedade dinmica, tal qual a dos valores monetrios e das empresas. Embora alguns doutrinadores sustentem que a posse seria apenas a exteriorizao da propriedade, portanto um fato e no necessariamente um direito, entendemos que, por ser a posse elemento necessrio aquisio originria da

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propriedade pela usucapio115, exsurge da seu valor jurdico capaz de lhe conferir posio de direito autnomo, desvinculado do direito de propriedade, embora possa integr-lo. o que preleciona o professor Arruda Alvim:

A leitura dos textos acima transcritos e o respectivo regime que se lhes segue (art. 1.196, CC/2002 e seguintes; art. 485, Cdigo Civil de 1916 e seguintes) estabelece ser possuidor aquele que de fato realiza ..o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade, o que autoriza a que se identifique a posse, em si mesma, como objeto de disciplina jurdica. A circunstncia de referirse o Cdigo Civil vigente e o precedente a poderes de fato como uma situao de fato autnoma de que tambm derivam implicaes de direito -, permite concluir que a posse , em si mesma, regulada como objeto autnomo de disciplina jurdica.116

Acreditamos, com Washington de Barros Monteiro117, que nos primrdios da civilizao a propriedade era coletiva, vindo a ganhar gradativamente feio individualista, a ponto de se tornar um direito inviolvel, absoluto e at mesmo sagrado. Atualmente, como j delineado alhures, as limitaes de ordem formal impostas ao direito de propriedade, caracterizam um regresso civilizao primitiva, ao resgatar valores dantes circunscritos a uma poca. Nessa esteira, a anlise inicial da posse e da propriedade luz do sistema constitucional somente possvel a partir da compreenso do que e em que consiste a funo social desses institutos.

2.8.1 Conceito de funo

Antes de se discorrer sobre funo social, necessrio verificar o conceito de

115 116

Artigo 530 e inciso III, do Cdigo Civil de 1916: Adquire-se a propriedade imvel pelo usucapio. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. XI, tomo II: direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 17. 117 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. 3 : direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 82.

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funo na viso do Direito. Para De Plcido e Silva, o vocbulo funo est mais vinculado ao Direito Administrativo, de onde se pode trazer o significado de exerccio ou desempenho, j que originado do latim functio, de fungi (exercer, desempenhar)118. Logo, mutatis mutandis, pode-se dizer que a funo social est ligada ao exerccio do bem tendo em vista a finalidade social. O termo funo denota o propsito para o qual determinada coisa ou est, o papel que tem a desempenhar e os objetivos a serem alcanados. Se algo tem alguma funo, logo serve para um determinado fim. propsito e o objetivo no so alcanados, a coisa perde sua essncia. Tomemos por exemplo um automvel novo, devidamente abastecido e sem qualquer defeito mecnico, paralisado numa garagem meses sem fim: alm de no cumprir sua funo - que a de movimentar-se para facilitar o deslocamento de pessoas e coisas -, com o tempo perder sua essncia; seus sistemas que permitem sua fruio ficaro prejudicados, seu valor de mercado cair e, ao final, caso no seja descartado adequadamente, gerar um passivo ambiental incalculvel. Voltando-se para o cenrio jurdico-normativo, Bobbio filsofo que se dedicou a uma anlise funcional do Direito -, para explicitar o conceito de funo, faz uma analogia da sociedade humana com o organismo animal, donde se conclui que o exerccio da funo vital para a manuteno do sistema jurdico: Se o

Deixo de lado as dificuldades que advm do emprego de um termo multi-uso como funo (acerca do qual j foram gastos rios de tinta). Limito-me a empreg-lo no uso corrente das teorias funcionalistas: um uso, como foi inmeras vezes repetido, que nasce no terreno das cincias biolgicas (...) no qual por funo se entende a prestao continuada que um determinado rgo d conservao e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e morte, do organismo inteiro, isto , do organismo considerado como um todo.119

Para o mencionado pensador, a funo do direito deve ser analisada em

118 119

DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 641-642. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007, p. 103.

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relao a dois plos: a sociedade, como organismo, analogamente ao organismo biolgico, entendida como um sistema em equilbrio; e os indivduos, como partes componentes da totalidade, que se interagem diuturnamente entre si. E continuando, observa ele que a funo do direito, para Kelsen, faz relao com a sociedade, pois tem como objetivo tornar possvel a paz social. Em contraposio, para Ilhering, o direito tem por funo garantir as condies de existncia da sociedade a partir da garantia dos direitos individuais, razo porque esta funo se vincula mais diretamente ao indivduo120. Em razo do estabelecimento do Welfare State em diversos locais, para Bobbio resta ultrapassada a idia simplista do Estado como o ente que delimita as regras de convivncia e institui um rbitro para decidir comportamentos. Da resulta a necessidade de se adotar novas tcnicas de controle social, aplicando-se tcnicas de encorajamento, portanto protetivas, em vez das repressivas, negativas, de desencorajamento. Surge, assim, como funo precpua do Direito no Estado psliberal, a de promover condutas socialmente aceitveis e desejveis, e no apenas reprimir as condutas contrrias ao ordenamento. algo que vai alm da mera funo de tutelar ou garantir direitos, pois a funo promocional do direito transforma e inova comportamentos, mediante sanes positivas quele que cumpre ou at mesmo supera as disposies normativas.121 Bobbio, ao analisar a funo enquanto instrumento do Direito, no invalida a teoria pura e estrutural de Kelsen, antes a confirma, notadamente porque em sua viso

Circunscrever a tarefa de uma teoria do direito anlise estrutural era um modo de salvaguardar a pesquisa terica da intruso dos juzos de valor e de evitar a confuso entre o direito positivo o nico objeto possvel de uma teoria cientfica do direito e o direito ideal.122

E encerra dizendo que a funo do direito na sociedade (e, logicamente, a funo social dos institutos de direito privado, como a propriedade) no mais servir
120 121

Op. cit., p. 104-105. BOBBIO, Da estrutura..., op. cit., p. 1-21. 122 Ibid..., p. 57.

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a um determinado fim, mas a de ser um instrumento til para atingir os mais variados fins. Funo, nessa viso, um meio pelo qual o direito permite a consecuo dos fins no alcanados por meio de outras formas de controle social. 123

2.8.2 Funo social da propriedade e da posse

Juntando ao termo o adjetivo social, que denota aquilo que relativo sociedade, ou que pertence coletividade, pode-se dizer, ento, que a funo social se caracteriza pela imposio constitucional ao proprietrio - seja ele pessoa jurdica ou privada, Poder Pblico ou particular, indivduo ou coletividade -, de equacionar a individual fruio da coisa em face do interesse coletivo, respeitando os limites ticos, morais e legais. A funo no apenas social, tambm pedaggica, pois a partir do instante em que se torna um imperativo a ser observado pelos cidados, tem o objetivo de desenvolver no ser humano o hbito e a capacidade de subordinar seus interesses pessoais em equidade com os da sociedade; todavia, tal pedagogia no faz sentido num ambiente onde no h conflito de interesses, onde a propriedade e os direitos sociais alcanam a totalidade dos cidados, sob pena de se tornar instrumento de manipulao e subjugao. o que observa Ronald Dworkin:

... educar os homens para aceitar os objetivos da sociedade educlos a aceitar as restries licena, com vistas ao respeito pelos interesses dos outros, e ao para subordinar a prpria personalidade dos educandos quando esses interesses no estiverem em jogo.124

123 124

Ibid. BOBBIO, Da estrutura..., op. cit., p. 57.

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Confirmando tendncia observada a partir da constituio alem de Weimar125, o elemento da funo social trazido pelo constituinte ptrio de 1988 se vincula inicialmente com o uso do bem, num aspecto de utilidade e efetivo exerccio, no constituindo a essncia da propriedade como entendem alguns, muito embora dela seja parte. Ultrapassa-se a idia de que a posse e propriedade so elementos caracterizados pela relao entre dois plos: pessoa e coisa. Numa viso evoluda, so caracterizados pela relao entre uma pessoa (sujeito ativo titular) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas.126 Por funo social da propriedade pode-se compreender o conjunto de limitaes impostas ao seu exerccio num plano exclusivamente individual, egostico e utilitarista, portanto vertical, de hierarquia e poder. Sua efetivao transcende o exerccio da propriedade para alm da seara do indivduo, para o plano da coletividade, portanto horizontal, de igualdade e cooperao. A funo social da posse guarda inmeras semelhanas com a da propriedade, porm cabe estabelecer a primeira das diferenas, que est no exerccio: ao contrrio da posse, a propriedade se mantm como tal ainda que no seja utilizada. A outra distino d-se na utilidade: na propriedade, a funo social existe para impor limites e extirpar os excessos; na posse, a garantia funcional objetiva sua garantia, sua permanncia, a permitir apropriao econmica.127 De se constatar, com Luiz Edson Facchin, que do ponto de vista ftico e da exteriorizao, no se pode distinguir facilmente as figuras do proprietrio possuidor

125

Constituio do Estado Alemo no perodo de 1919 a 1933, cujos sentidos relativos funo social da propriedade foram preservados na norma atual, Lei Fundamental, de 23 de maio de 1949, constantes de seu artigo 14, que trata da propriedade, do direito sucesso e da desapropriao. Ditam os incisos de 1 a 3 que a propriedade e o direito sucesso so garantidos, porm seu contedo e seus limites so os determinados em lei. A propriedade obriga, e seu uso deve atentar ao mesmo tempo para o bem comum. A desapropriao permitida desde que para o bem comum, garantido o direito indenizao, esta fixada por equidade entre os interesses sociais e daqueles por ela atingidos. (traduo livre do texto relativo ao artigo 14 da Constituio Alem, extrado de Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemania, editada por Bundestag Alemn Administracin Seccin de Relaciones Pblicas, Berln 2009 - www.bundestag.de - Produccin: CPI Ebner & Spiegel, Ulm, Traduccin: Prof. Dr. Karl-Peter Sommermann y Prof. Dr. Ricardo Garca Macho). 126 SILVA, Curso de direito constitucional..., op. cit., p.271. 127 Quanto funo social da posse, o comentrio do Prof. Arruda Alvim parece-nos exato: Ao tratarmos da funo social da posse, no estaremos cuidando da posse, pura e simplesmente, seno que acompanhada de alguns predicados socialmente prezveis e, como tais, assumidos pelo legislador; por outras palavras, trata-se de uma posse faticamente enriquecida, ou, de uma posse qualificada. In Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, vol. XI, Tomo I, op. cit., p. 275.

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e do possuidor no proprietrio. Neste proceder, a posse no seria um efeito ou a demonstrao patrimonial. ela uma concesso necessidade, a legitimar o uso, o qual , social e historicamente, elemento de reconhecimento do poder pela usucapio128. No mundo acadmico tem-se dado maior importncia funo social da propriedade privada em detrimento da anlise da funo social da propriedade pblica, que em nosso sentir merece semelhante ou at mesmo maior ateno, razo pela qual se passar a faz-lo no prximo tpico.

2.8.3 Funo social da propriedade pblica

primeira vista, e sem qualquer inteno de destrinchar os conceitos de bens pblicos trazidos do Direito Administrativo, bem parece redundncia a possibilidade de se atribuir, juridicamente, um delineamento de funo social propriedade pblica, justamente porque se a propriedade pblica pertence ao povo e no Administrao ou ao Estado. Diz-se isso porque o termo Administrao Pblica, num sentido amplo, d-nos idia de gestora ou executora de atos ou negcios da polis, como um ente, porm sem a possibilidade jurdica de ser proprietria de bens. De se notar que o termo no se confunde com o substantivo administrao, que o prprio ato de gerir bens ou negcios alheios, ou no dizer de alguns, a organizao do caos. J o Estado, no sentido de organizao poltica juridicamente instituda de um povo, no poderia ser proprietrio de bens distintamente considerados, alheios ao controle direto e indireto dos cidados. No magistrio de Hely Lopes Meirelles, com o qual concorda parcialmente Lcia Valle Figueiredo, os bens pblicos compem o conjunto de coisas, corpreas
128

FACHIN, Luiz Edson. A funo social e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio imobiliria rural). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 21.

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ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais.129 Ao contrrio de outros doutrinadores, que fazem diviso entre bens de domnio pblico e bens de domnio privado do Estado130, a mencionada autora no faz distino entre domnio particular do Estado e domnio pblico, pois em seu entendimento todos esses bens configuram o patrimnio pblico e se encontram sob o regime de direito pblico131. a prpria lei civil, que curiosamente se destina a regular as relaes de ordem privada, travadas entre os indivduos, pessoas fsicas ou jurdicas, quem faz a conceituao e exemplificao dos bens pblicos. Inicialmente o Cdigo Civil explicita que pblicos so os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, ressalvando que todos os outros so particulares, independentemente da natureza da pessoa a que pertenam132. Num primeiro momento bem parece que a delimitao poderia se esgotar por aqui, porm a norma segue dividindo esses mesmos bens por classes de utilizao (os de uso comum e os de uso especial)133, e por categoria patrimonial (por direito pessoal ou real das pessoas jurdicas de direito pblico)134. Os bens de uso comum so aqueles destinados ao uso de todos (res communes omnium), obedecidas as normas gerais de utilizao, no dependendo de concesso ou de autorizao individual para o exerccio, como as ruas, praas, estradas, rios e praias. Geralmente o uso desses bens gratuito, mas podem-se estabelecer tarifas pela utilizao, a exemplo dos pedgios em estradas e a cobrana pelo estacionamento em vias de elevada demanda de vagas. Os bens de uso especial so aqueles que detm destinao especfica para os servios prestados pela Administrao, a exemplo do prdio e do terreno onde funciona uma escola pblica.

129

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 477476. 130 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2004, p. 563 e ss. 131 Ibid., p. 482. 132 Artigo 98 do Cdigo Civil de 2002. 133 Id., artigo 99, incisos I e II. 134 Artigo 99, inciso III, do Cdigo Civil de 2002.

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Os beneficirios dos bens de uso especial so os cidados destinatrios dos servios ali prestados e os que a eles se vincularem direta ou indiretamente, bem como os servidores que trabalham na atividade neles desenvolvida pela Administrao. Desta forma, esses bens no comportam uso geral, comum a todos, ficando a critrio da Administrao possibilitar, caso a caso, o uso comum, desde que no conflite com a destinao que lhes preponderante135. Os bens dominicais so aqueles que pertencem ao domnio privado do Estado, constituindo o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, ou daquelas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma delas. So bens disponveis, apesar de serem inalienveis, pois somente mediante a forma e nos casos em que a lei prescrever podero ser alienados. Apesar de pertencerem ao patrimnio disponvel do Estado, os bens dominicais no so passveis de usucapio, seja pela vedao do artigo 191, pargrafo nico da Constituio Federal, seja pelo artigo 102 do Cdigo Civil136. De qualquer forma, a funo social da propriedade pblica, independente de ser relativa aos bens de uso dominical, de uso comum ou de uso especial, intrnseca prpria caracterstica de ser pblica. Como bem anota Slvio Luis Ferreira da Rocha137, criticando o pensamento de Duguit, negativo da propriedade como um direito subjetivo, todavia concordando com a idia por ele trazida de funo social:

A funo social da propriedade pode ser concebida como um poderdever ou um dever-poder do proprietrio de exercer o seu direito de propriedade sobre o bem em conformidade com o fim ou interesse coletivo.138

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 3 ed., p.268. 136 Constituio Federal. Art. 191(...) Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Cdigo Civil de 2002. Art. 102: Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. 137 Conforme consagrado pela Declarao de 1789. 138 ROCHA, Slvio Luis Ferreira da. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 71.

135

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A abordagem do autor acima citado no tocante funo social da propriedade encerra por considerar que tal princpio no estanque; aberto evoluo do prprio Direito, notadamente mediante novas abordagens da doutrina e da jurisprudncia. E, nessa linha de raciocnio, passa ele a tecer consideraes sobre a ampliao desse princpio-exerccio aos bens ou propriedades pblicas. A viso do autor mencionado, vai alm da delimitao do papel da funo social de conciliar a utilizao dos bens privados com o interesse social da coletividade, extensivos distribuio eqitativa das riquezas, de onde se excluiriam os bens pblicos. Seu entendimento sobre a possibilidade de se atribuir funo social aos bens pblicos se inaugura na anlise dos fins desses mesmos bens:

Logo, o critrio do regular ou irregular exerccio do direito de propriedade dos bens pblicos, inclusive os bens patrimoniais, o adequado atendimento dos fins pblicos, que sempre devemos supor presentes; no possvel pensar em um domnio privado dos entes pblicos com objetivos puramente privados por isto significar uma contradio. Tal premissa no representa, no entanto, a excluso da incidncia do princpio da funo social do campo dos bens pblicos, mas a necessidade de valorar preventivamente os fins da propriedade pblica dos bens patrimoniais, antes de vincular tais bens ao princpio da funo social.139

Em seguida, o apontado doutrinador faz notvel distino entre o domnio privado e o domnio pblico, sempre se voltando s finalidades. O primeiro visa satisfao das necessidades do indivduo titular do direito, restrito ao seu interesse particular. J o segundo teria como objetivo a satisfao das necessidades dos particulares coletivamente considerados, e no dos interesses prprios dos entes estatais ou que compem a Administrao Pblica. Exsurge da a vinculao do elemento finalidade com a funo social dos bens pblicos, ao contrrio do elemento vontade atrelada ao domnio dos bens privados. O elemento finalidade mais se vincula funo administrativa, numa relao jurdica estruturada e tendente a uma finalidade til e cogente. Portanto, o princpio constitucional que impe funo social propriedade, por
139

Ibid., p. 123.

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no fazer qualquer especificao entre a de domnio pblico ou privado (talvez para no se enveredar na redundncia), deve ser aplicvel indistintamente aos bens pblicos administrados pelo Estado ou por seus entes, embora seja necessrio distinguir as nuances dessa funo social em cada uma das modalidades de bens pblicos, por assumir caractersticas prprias.

2.9 Accessio possessionis e a usucapio especial

A possibilidade da somatria de posses para fins de usucapio, a acessio possessionis, j vinha prevista no artigo 496 do Cdigo Civil de 1916 em texto repetido no artigo 1.207 da Lei Vigente140. O artigo 552 da lei anterior tambm previa a faculdade de se acrescentar posse do atual a dos possuidores anteriores141, havendo pouca modificao no artigo 1.243 da norma vigente. Significa dizer que j estava pacificada no ordenamento a possibilidade de se reconhecer a continuidade da posse do possuidor atual com a do antecessor, autorizando-se sua somatria. Tratava-se, obviamente, de elemento legal de natureza social evidente, por facilitar o acesso propriedade quele que pacificamente exercia a posse, ainda que obtida de outrem. No entanto, percebe-se que a acesso se limitava soma da posse do atual possuidor com a do anterior, portanto dois eventos possessrios contnuos, ao passo que na norma vigente possvel a somatria das posses de todos os antecessores. Todavia, a caracterstica pacfica da posse deve estar presente nas posses anteriores e na atual, exigindo-se, ainda, a presena da boa-f e do justo ttulo na usucapio ordinria do artigo 1.242 do Cdigo Civil142.
Art. 496 do Cdigo Civil de 1916: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse a do antecessor, para os efeitos legais. 141 Art. 552 do Cdigo Civil de 1916: O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor (art. 496), contanto que ambas sejam contnuas e pacficas. 142 Art. 551 do Cdigo Civil de 1916: Adquire tambm o domnio do imvel aquele que, por 10 (dez) anos entre presentes, ou 15 (quinze) entre ausentes, o possuir como seu, contnua e
140

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Em que pese o texto constitucional no proibir a somatria de posses e, ainda mais, dada a alocao topogrfica do artigo 1.243 do Cdigo Civil, que faz remisso a todos os artigos antecedentes, portanto possibilitando a acessio possessionis a todos as espcies de usucapio, a doutrina e a jurisprudncia mantm entendimentos antagnicos com relao incidncia de tal faculdade na usucapio especial. A impor fora corrente contrria, h o entendimento sintetizado no enunciado 317 da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, segundo o qual:

A accessio possessionis, de que trata o CC 1243 1. parte, no encontra aplicabilidade relativamente ao CC 1239 e CC 1240, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, CF 183 e 191, respectivamente.

Para aqueles que negam a extenso da possibilidade de somatria das posses na usucapio especial, o problema surge no fato de que somente possvel usucapir, por tal modalidade, se o imvel for utilizado para fins de moradia do prprio possuidor ou de sua famlia. Para eles, trata-se de condio de condio de natureza pessoal, no passvel de transmisso a outrem, o que desvirtuaria a natureza do instituto. Dentre os que entendem pela restrio da possibilidade da acessio possessionis na usucapio especial, pode-se mencionar Jos Carlos de Moraes Salles143, Benedito Silvrio Ribeiro144 e Carlos Roberto Gonalves145. Alguns deles, verdade, afirmam expressamente a restrio quanto extenso na usucapio especial de imvel rural, e silenciam na usucapio especial urbana146.
incontestadamente, com justo ttulo e boa-f. 143 SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 285-286. 144 RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio: vol 1. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 770-773. 145 GONALVES, op. cit., p. 240. 146 Ibid., p. 240: A doutrina e a jurisprudncia no agasalham, todavia, a soma ou adio da posse, denominada acessio possessionis. No pode, assim, o possuidor acrescentar sua posse a dos seus antecessores, uma vez que teriam de estar presentes as mesmas qualidades das posses adicionadas, o que seria difcil de ocorrer, visto que h requisitos personalssimos incompatveis com a aludida soma, como produtividade do trabalho do possuidor ou de sua famlia e morada no local. afastada at mesmo a hiptese de adicionamento quando o sucessor a ttulo singular faz parte da

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Slvio de Salvo Venosa compe o quadro daqueles que entendem pela possibilidade de se somar posses em toda e qualquer espcie de usucapio, fazendo-o de maneira objetiva: todas as modalidades de usucapio presentes no novo Cdigo admitem a acesso de posses, no havendo mais dvidas a esse respeito147. Dado o Cdigo Civil no fazer distino entre as modalidades de usucapio, estendendo a todas a possibilidade de acesso da posse anterior para a soma do lapso temporal necessrio, entendemos que no poderia o operador do direito interpretar, restritivamente, aquilo que a lei no o fez. Afirmar que a extenso da acessio possessionis a todas as modalidades de usucapio desvirtuaria o instituto vai de encontro prpria natureza da usucapio, que o de conferir funo social propriedade, portanto com lastro em norma constitucional. No mais, como a Constituio Federal no restringe essa possibilidade, inconstitucionais seriam as decises que se mostram contrrias, por afrontar o direito moradia e funo social da propriedade. De qualquer modo, h de se ponderar que ao julgador caber a anlise probatria das posses transmitidas, notadamente quanto existncia de indcios de burla e fraudes, o que deve ser verificado em cada caso concreto, a possibilitar o amplo acesso do cidado ao Poder Judicirio para ver declarado o direito de usucapio. Tal postura, entendemos, mais consentnea com o esprito normativo que a simples negativa, decorrente de interpretao restritiva do aludido direitofaculdade de somatria de posses.

famlia e passa a trabalhar a terra e a produzir, nela residindo. 147 VENOSA, op. cit., p. 202.

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3 DIREITO MORADIA INFRACONSTITUCIONAL

NA

LEGISLAO

Embora o direito moradia tenha sido inserido no rol dos direitos sociais a partir da emenda constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, j era reconhecido pelo ordenamento jurdico brasileiro h mais de meio sculo. Pelo menos desde 1941, com o Decreto Lei n 3.200, j se previa a instituio do bem de famlia visando proteo moradia da viva e da prole de seu instituidor. A partir da so vistos, pelo menos nos diplomas mais importantes da regulao da vida civil, diferentes disposies que englobam direta ou indiretamente a proteo da posse e da propriedade com vistas ao interesse maior, ora denominado de direito moradia, ora denominado direito residncia, ou de habitao. No escopo da pesquisa a interpretao profunda de todos os dispositivos relativos ao direito moradia insertos na legislao extravagante, porm ser analisada, de maneira geral a implicao de cada qual no mbito da norma a que se relaciona, iniciando-se pelos elementos trazidos pelo Cdigo Civil de 2002, exceo da usucapio, e, ao depois, pelas demais normas que direta ou indiretamente influenciam o direito moradia.

3.1 Desapropriao judicial (artigo 1228, pargrafos 4 e 5 do Cdigo Civil)

3.1.1 Consideraes gerais

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No tema propriedade, o Cdigo Civil de 2002 trouxe instituto novo, ainda pendente de maior elaborao doutrinria e jurisprudencial, inserido em dois pargrafos do artigo inicial das disposies preliminares acerca da propriedade em geral148. Inicialmente, no caput do artigo 1228, o legislador civil relacionou os direitos do proprietrio, dentre eles a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito reav-la do poder de quem a possua ou detenha injustamente. Trata-se, na verdade, das conhecidas prerrogativas contidas no artigo 524 do diploma anterior, mas acrescidas, nos pargrafos seguintes, das disposies emanadas da Constituio Federal. A primeira alterao foi sentida no pargrafo primeiro, que delimita o exerccio dos direitos intrnsecos propriedade da coisa aos fins econmicos e sociais, alm do respeito efetivo ao meio ambiente, natural e artstico, como forma de fazer valer as disposies do inciso XXIII do artigo 5, bem como as do artigo 225 da Constituio Federal. No pargrafo seguinte, v-se que o legislador preocupou-se sobremaneira com as atitudes que, alm de no trazerem utilidade ou comodidade ao u proprietrio da coisa, intencionalmente possam prejudicar a outrem. A observao que se faz a este dispositivo que, apesar da preocupao do legislador, no se previu qualquer sano quele que violar a regra. O pargrafo terceiro indica os casos possveis de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, conforme previsto no inciso

148

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

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XXIV do artigo 5 da Constituio, mas acrescenta a possibilidade de privao da coisa na hiptese de requisio por situao de perigo pblico iminente. Alm das possibilidades histricas de desapropriao, nos pargrafos 4 e 5 foi prevista a novidade da expropriao por sentena judicial, novidade inicialmente denominada por alguns de desapropriao judicial, desapropriao privada, e, para outros, de usucapio onerosa. A bem da verdade e luz de escorreita sistematizao, o novel instituto deveria ter recebido maior ateno, merecendo inicialmente um captulo prprio e detalhado regramento, a facilitar seu estudo, interpretao e aplicao. A primeira observao que se faz que muito embora o novo instituto esteja inserido no artigo que trata das disposies preliminares ao direito propriedade, a entendida tanto a propriedade mvel, imvel, semovente e imaterial, o pargrafo 4 o restringiu propriedade imvel. Logo, de boa tcnica seria sua alocao no captulo relativo propriedade imobiliria, a fim de evitar confuso com outros institutos e outras forma de expropriao. O mencionado pargrafo quarto tambm alude que a desapropriao ali prevista dar-se- na pendncia de ao reivindicatria, obviamente proposta pelo proprietrio da coisa, a justificar que se trata de pretenso que no pode ser exercida independentemente pelo possuidor interessado na aquisio. modalidade de defesa, tal qual a usucapio, com o diferencial que a usucapio tanto pode ser proposta inicialmente pelo possuidor que detenha os pressupostos constitucionais e legais, quanto em defesa no curso de ao reivindicatria ou possessria.

3.1.2 Natureza jurdica

Seguindo a sistemtica do Cdigo de 1916, o diploma atual enumerou em captulos distintos as formas de aquisio e de perda da propriedade, havendo capitulo exclusivo a tratar da aquisio da propriedade imobiliria. No entanto, a

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expropriao por sentena judicial no foi tratada em quaisquer dos captulos, fator que, aliado ausncia de preciso terminolgica, tende a dificultar, inicialmente, uma definio de sua natureza jurdica luz da norma positivada. Ainda que no previsto expressamente, no h dificuldade alguma em afirmar que a hiptese tratada constitui modalidade de perda da propriedade, justamente porque o prprio artigo 1.275 do Cdigo Civil149 previu outras causas consideradas neste Cdigo. Numa leitura apressada do texto depreende-se se tratar de uma forma de transferncia do bem mediante a qual o proprietrio pode ser privado da coisa, em favor do colegiado de possuidores, no por vontade prpria, mas por ato de um terceiro, o juiz, depois de apreciado todo o contedo probatrio das aes especficas. Muito embora o termo privado, do latim privare, esteja mais vinculado ao desapossamento, despojamento,150 e no desapropriao, derivao da locuo latina appropiare151, tem-se que no mesmo artigo 1.228, pargrafo 3, o legislador o aproximou da desapropriao, ao estatuir que o proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao.... Quanto insero do verbo pode, a sugerir possibilidade ou faculdade, entende-se no ser atribuvel ao julgador, mas ao jurisdicionado legitimado processualmente a requerer o que a lei lhe garante, isto porque, uma vez preenchidos os pressupostos legais mediante dilao probatria, o juiz est vinculado aos fatos, cabendo-lhe apenas aplicar o direito; ao passo que os possuidores podero, ou no, apresentar a exceo no curso da ao reivindicatria proposta pelo titular do domnio. Note-se que a redao do pargrafo 5 deixa dvida quanto natureza do quantum devido ao expropriado, ao aduzir inicialmente que o juiz fixar a justa indenizao (primeira parte do pargrafo) e, a seguir, condiciona a eficcia da
Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I - por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriao. 150 FERREIRA, Aurlio de Buarque Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.1640. 151 Ibid., p. 173.
149

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sentena ao pagamento do preo. O termo preo, derivado do latim praetiu, designa o custo de unidade vendvel, indicando o valor pecunirio de determinado objeto; d idia de valor, custo, mensurao, valia, remunerao. J o termo indenizao, do latim indemne, pressupe a ocorrncia de dano, leso, a justificar a devida compensao. Ora, a considerar que um dos pressupostos para a transferncia do domnio exatamente a realizao, na propriedade, de obras e servios de interesse social e econmico relevante, que constituem exatamente benfeitorias, no h se conceber a ocorrncia de dano ao imvel expropriado capaz de justificar indenizao. Tambm no se concebe que o proprietrio seja o lesado pelo desapossamento de seu imvel, pois o patrimnio ser recomposto a partir do pagamento do valor fixado judicialmente. Assim, entendemos que o valor fixado pelo juiz constitui preo, e exatamente por isto ficar restrito ao valor do bem tal qual deixado pelo proprietrio, sem quaisquer benfeitorias ou acrscimos feitos pelos possuidores, sob pena de enriquecimento indevido daquele. Ultrapassados tais dilemas, e sabendo-se que para toda perda de propriedade quase sempre h uma aquisio, cabe ponderar que a hiptese legal se aproxima da venda e compra, porm com ela no se confundindo: note-se haver interesse dos possuidores em adquirir a propriedade, vontade esta manifestada mediante a apresentao do pedido ao Poder Judicirio, todavia, sem a manifestao da vontade do proprietrio, que de certa forma suprida pelo ato judicial; da mesma maneira, a transmisso da propriedade ficar condicionada ao pagamento do justo preo, sob responsabilidade daqueles que a adquirirem.

3.1.3 Conceitos abertos

Ao tratar dos pressupostos da pretenso aquisitiva em defesa de ao

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reivindicatria, o pargrafo 4 do artigo 1.228 do Cdigo Civil traz de uma s vez trs conceitos jurdicos indeterminados, talvez na tentativa de possibilitar ao julgador a aplicao da Justia Distributiva, ou, ainda, no objetivo de se equacionar, pela sentena de cada magistrado, as diferenas decorrentes de reas geogrficas e sociais nas mais variadas regies brasileiras. Importante ressaltar que os conceitos vagos ou indeterminados, longe de consistirem falha de tcnica legislativa, so meios facilitadores efetiva aplicao do direito aos fatos concretos, conforme bem explicitado por Arruda Alvim:

Conceitos vagos ou indeterminados so expresses contidas no texto legal cujo contedo e extenso so em larga medida incertos, permitindo certa largueza na tarefa de subsuno do fato norma. So, assim, soluo intencionalmente desejada, pelo Legislador, ao estabelecer que o destinatrio-aplicador da norma realize juzo jurdico de valor152.

O estabelecimento de conceitos vagos ou indeterminados - para Miguel Reale modelos jurdicos abertos153-, caracterstica da cincia do direito contemporneo, por deixar amplo campo de deciso a cargos dos juzes e administradores como aplicadores ou operadores das leis num ambiente globalizado complexo e dinmico, incompatvel com uma legislao fechada e de previses fticas numeradas, a restringir a atuao criativa do magistrado.154 O primeiro dos conceitos abertos que o imvel litigado tenha extensa rea. O segundo que seja ocupado, por cinco anos, por considervel nmero de pessoas. O terceiro que o considervel nmero de pessoas tenha realizado, no imvel, obras e servios considerados pelo julgador de interesse social e econmico relevante. Muito embora a priori possa se considerar a possibilidade de haver proporo aritmtica entre extensa rea e considervel nmero de pessoas, o problema que num pas de extenso continental como o o Brasil, a realidade de espao e ocupao difere em cada regio. No se trata apenas da discrepncia entre a
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Argio de relevncia no recurso extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 31. 153 REALE, Miguel. Questes de direito pblico. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 75. 154 Ibid., p. 76.
152

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ocupao urbana e a rural, mas da ocupao de cada uma dessas modalidades em realidades geogrficas e sociais distintas. De fato, at mesmo numa mesma cidade, como So Paulo, as diferenas fsicas e sociais variam em cada zona. Na rea central, e mesmo no centro expandido, a ocupao maciamente vertical, ao passo que nas reas perifricas predominam construes horizontais precrias. Assim, em nosso entendimento, a extensa rea tanto pode ser considerada no plano horizontal quanto no vertical e sua anlise ser feita em cotejo com o considervel nmero de pessoas que a tenha ocupado. Tal correlao deve ser feita luz dos prprios princpios constitucionais atinentes funo social da propriedade, atendida a finalidade econmica e social e o mnimo necessrio sobrevivncia digna. Numa hiptese de ocupao de edifcio de apartamentos, bvio que na anlise da expropriao por sentena judicial deve-se levar em considerao o nmero de unidades do edifcio e o de famlias. No teria sentido desapropriar um prdio inteiro em favor de um nmero de famlias inferior ou superior quantidade de unidades pr-existentes, principalmente em situaes em que adequaes fsicas no sejam possveis. Da mesma maneira, na ocupao de uma gleba, entendemos que o julgador dever observar se cada qual dos lotes ocupados por determinada famlia obedece metragem mnima e suficiente155, estabelecida pelo poder pblico municipal, para a construo. Na verdade, os conceitos vagos e indeterminados impem ao julgador maior carga de responsabilidade na anlise dos fatos e na prolao da sentena, ultrapassando a simples aplicao da norma a um caso concreto para a efetiva concretizao da justia. Ao contrrio de engessar a efetividade da lei por conta da dinmica alterao das realidades sociais, o conceito indeterminado oferece ao julgador a possibilidade de aplicar o direito independentemente de tais variveis. um conceito moderno de aplicao da Justia, por implicar um trabalho de hermenutica de valores. Na anlise dos fatos e aplicao da norma em comento, no se verifica caracterstica discricionria na atuao jurisdicional, pois ao juiz no dada qualquer
155

Conforme mais bem analisado no captulo 4, tpico 4.1.

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margem subjetiva de apreciao de convenincia ou oportunidade; antes, est ele plenamente vinculado aos artigos 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Tratase de atividade interpretativa de cunho valorativo e teleolgico, sempre atentando para os princpios gerais de direito, analogia, aos costumes, s exigncias do bem comum e aos fins sociais da norma. Dentre os trs mencionados, o conceito indeterminado que mais trar dificuldades ao intrprete o relativo s obras e servios de interesse social e econmico relevantes, realizados pelos ocupantes, em conjunto ou separadamente, na rea em litgio. Primeiro, convm saber o que so obras e servios possveis de execuo numa rea, prdio ou gleba ocupado por considervel nmero de pessoas. Nos assentamentos urbanos ver-se- que inicialmente os ocupantes fazem a diviso precria dos lotes por famlia. Posteriormente, assentam eles os primeiros materiais para erguer uma construo mnima, um teto. Depois, lentamente, conforme a possibilidade econmica de cada qual, as construes vo se alterando, aumentando, expandindo. De se notar que nos bairros perifricos construes h que parecem nunca ter fim, pois por conseqncia da prpria precariedade da ocupao e da miservel condio, no se obedece a um planejamento da obra. Tudo o que se quer ter um pedao de terra e um teto. Ora, no se pode considerar, em tal situao, que as edificaes acima mencionadas sejam obras de interesse social e econmico relevante. O princpio inserto na norma indica algo mais palpvel, at porque, no teria sentido, na efetivao do direito moradia, o reconhecimento de construes precrias como obras de relevncia social. Ao contrrio, as ocupaes e construes irregulares, longe de trazerem benefcio queles que a executam, acabam por prejudicar ainda mais os moradores dos bairros contguos, regulares, pois sobrecarregam os servios pblicos j prestados, dentre eles a malha viria, o transporte coletivo, o saneamento bsico, e outros essenciais. No aspecto econmico, certamente tais ocupaes favorecem as

disparidades entre as classes sociais, pois obrigam a investimentos pblicos emergenciais superiores aos previstos em oramento, a implicar remanejamento de verbas destinadas a outros setores, muitas vezes at mesmo essenciais, como sade e educao.

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3.1.4 Efeitos sociais

Contrariamente quilo que alguns doutrinadores j escreveram sobre o assunto, guardado o devido respeito s opinies contrrias, no se pode conceber que tal instituto venha a facilitar invases e ocupaes gratuitas de propriedades privadas, a favorecer comoo e desordem social, a ponto de se propor sua revogao156. Certamente que o legislador analisou tal possibilidade e, justamente por isso, no pargrafo quinto, o ltimo que compe o artigo 1.228 da Lei Civil, condicionou a expropriao ao pagamento da indenizao devida ao proprietrio, tambm fixada de maneira justa pelo julgador. do condicionamento da verificao de obras e servios de interesse social, bem como da indenizao fixada pelo juiz - que deve ser justa de forma a no causar qualquer diminuio patrimonial ao proprietrio-, e tambm do

condicionamento do registro do imvel em nome dos possuidores ao efetivo pagamento, que se afasta o prevalecimento dos interesses de movimentos pseudossociais de ocupao gratuita. No mais, entendemos que somente adequadas polticas pblicas podero evitar, ou ao menos diminuir bastante, esse desassossego, pois, a menos que a populao seja formada por membros doentes psicologicamente, o normal que ela seja ordenada e trabalhadora.

...cumpre-nos dizer que normas como as constantes dos 4. e 5. do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002 so incentivadoras de invases da propriedade privada, tanto no campo como na cidade, em manifesta violao do direito de propriedade(...). So munio de grosso calibre nas mos de indivduos inescrupulosos, interessados no caos social e na implantao de ideologias nada democrticas, que, apesar de quase desaparecidas nos pases eufemisticamente ditos socialistas, so o deleite de indivduos cujas idias se perderam no tempo e no espao, pelo atraso que representam. Essas invases j esto por a h muito tempo, causando desassossegado grande maioria da sociedade ordeira e verdadeiramente trabalhadora, prejudicando a produo nacional e violando descaradamente no s as leis civis e penais como a prpria Constituio Federal. Pelas razes expostas, melhor seria se fossem revogados os 4. e 5. do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002 (SALLES, op. cit., p. 492-493).

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3.1.5 Constitucionalidade

O novo instituto, de outra banda, no contradiz o direito propriedade previsto constitucionalmente, pois no trata de simplesmente retirar o bem daquele que detm o domnio, mas de transfer-lo a um nmero expressivo de pessoas, garantido ao expropriado o preo justo da propriedade. Trata de simplesmente cambiar a propriedade imvel pelo dinheiro, que tambm bem passvel de apropriao. O instituto no apenas confirma o direito de propriedade, como tambm faz valer o princpio da funo social da propriedade e o direito social moradia, ambos garantidos na Constituio Federal.

3.1.6 Autonomia jurdica

H de se diferenciar a expropriao por sentena judicial das demais formas de desapropriao, bem como da usucapio e da perda do imvel por abandono e renncia. Em relao desapropriao, seja em qual modalidade for, sabe-se que a justa indenizao nus do Poder Pblico expropriante. No caso da expropriao em comento, o sentido da norma indica que a indenizao devida pelos ocupantes. Sem embargos de opinies contrrias, no h se falar que a indenizao seria devida pelo Poder Pblico, pois tal entendimento favoreceria o enriquecimento sem causa dos ocupantes e facilitaria a atuao de grupos de invaso e desordem social. Tal interpretao tambm possibilitaria fraudes por proprietrios de reas improdutivas e onerosas, sem valorizao no mercado imobilirio, que simulariam ocupaes para obter indenizao do Poder Pblico e se verem livres das

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obrigaes tributrias pendentes sobre o bem. Entender a justa indenizao como responsabilidade do Poder Pblico seria igualar o instituto novel com a desapropriao por interesse social, como no caso dos assentamentos urbanos para fins de regularizao fundiria. No h se confundir a desapropriao em anlise com o instituto da usucapio, posto que este pressupe a existncia efetiva dos seguintes requisitos: posse ad usucapionem, tempus e animus dominem. Tais pressupostos no esto previstos nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil; at porque, no se exige dos possuidores a posse ad usucapionem e nem o animus dominem, e sim, to s, o prazo superior a cinco anos. Note-se que o instituto prev posse por mais de cinco anos e no simplesmente por cinco anos, tal qual previsto na usucapio constitucional, nas do prprio Cdigo Civil e nas do Estatuto da Cidade. Certamente porque, tambm ao contrrio da usucapio, que tem na sentena apenas a declarao do direito j conquistado pelo decurso do prazo, a sentena prevista no pargrafo 4 do artigo 1.228 do Cdigo Civil constitutiva e no meramente declaratria, pois modifica uma situao anterior e cria uma situao jurdica nova a partir do reconhecimento de que os pressupostos e condies previstos pelo ordenamento, para determinado caso concreto, tenham sido preenchidos157. Depois, na usucapio no se prev a possibilidade de indenizao ao proprietrio do bem a ser usucapido, pois o que se pretende efetivamente a premiao, o reconhecimento, daquele que deu fim til coisa158, ao mesmo tempo em que se sanciona aquele que no exerceu o direito propriedade em conformidade com os fins econmicos e sociais. Tambm no se pode confundi-la com a perda da propriedade por renncia ou por abandono. Na renncia, o detentor do domnio pretende livrar-se da coisa, demitir-se de tal titularidade, o que o faz expressamente mediante declarao de
157

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 179. 158 Em nosso sentir, trata-se de visvel funo promocional do Direito, conforme bem aponta Norberto Bobbio: A introduo da tcnica do encorajamento reflete uma verdadeira transformao na funo do sistema normativo em seu todo e no modo de realizar o controle social. Alm disso, assinala a passagem de um controle passivo mais preocupado em desfavorecer as aes nocivas do que em favorecer as vantajosas para um controle ativo preocupado em favorecer as aes vantajosas mais que em desfavorecer as nocivas (Da estrutura funo..., ob. cit., p. 15).

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vontade a ser inscrita no Registro de Imveis, sob pena de no produzir qualquer efeito, conforme estatui o pargrafo nico do artigo 1.275 do CC. O abandono, tambm chamado derrelio, ao contrrio do que se intui, no caracterizado pelo no uso do bem, pois mesmo o no uso considerado forma de utilizao159; nesse caso, para que se reconhea o abandono necessria a inteno abdicativa, sem necessariamente haver manifestao expressa da vontade; assim, ao contrrio da renncia, no possui eficcia erga omnes, pois no se leva ao registro imobilirio a inteno do abandono. No mais, como inovao trazida ao ordenamento, o pargrafo 2 do artigo 1.276 do CC, aduz haver presuno do abandono do imvel quando, cessados os atos de posse, no forem satisfeitas, pelo proprietrio, as responsabilidades fiscais. Nos pargrafos da norma em comento no se verifica a inteno do titular do domnio em renunci-la, sequer abandon-la. Tanto que o instituto prev a possibilidade de aquisio como exceo em defesa apresentada em ao reivindicatria, que o meio processual conferido ao proprietrio do imvel para reaver o bem de quem o possua.

3.1.7 Aplicao s aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico

Muito embora omisso o legislador, entendemos no se poder negar a possibilidade de os possuidores, citados em ao reivindicatria proposta pelo Poder Pblico, apresentarem pedido reconvencional nos termos dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil. Sabe-se que, genericamente, os bens pblicos so inalienveis e no passveis de usucapio, da tambm a imprescritibilidade. Tal afirmao se extrai da anlise conjunta do artigo 183, pargrafo 3 da Constituio Federal160 e artigos 100
159

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed., p. 144. 160 Art. 183. (omissis)

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e 102 do Cdigo Civil161. Afora isto, as disposies constitucionais se limitam a definir quais so os bens pertencentes Unio, aos Estados e aos Municpios e, no ato das transitoriedades, os pertencentes ao Distrito Federal. No entanto, a inalienabilidade no se aplica a todos os bens pblicos, pois o legislador previu, no artigo 101162 do mesmo Diploma, que os bens pblicos dominicais podem ser alienados, desde que obedecidas as exigncias previstas em lei. Ora, os bens dominicais, por definio prpria do inciso III do artigo 99 do Cdigo Civil, bem como seu pargrafo nico, so aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, bem como o das pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado, desde que no se tenha disposio legal contrria. J que por previso legal os bens pblicos dominicais podem ser alienados, e a se considerar que a perda da propriedade prevista nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil no pode ser considerada usucapio, entende-se ser possvel a perda da propriedade imvel, pelo Poder Pblico, quando preenchidos os pressupostos ali previstos, resguardadas as opinies contrrias que resultaram no enunciado 83 do CEJ163. To factvel era a concepo que recentemente o CEJ, revendo o posicionamento anterior, confirmou a possibilidade do Poder Pblico perder a propriedade imvel sob a gide da previso novel, tal qual se v do enunciado 304164.

3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. 162 Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. 163 BRASIL. Justia Federal. Centro de estudos judicirios. Enunciado 83: Nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. 164 Ibid., enunciado 304: So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos.
161

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3.1.8 Antecipao de tutela

Reza o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil que o juiz poder antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida, a pedido do autor, desde que preenchidos os requisitos ali dispostos, ou seja, a prova inequvoca, a verossimilhana da alegao, existncia de receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e caracterizao de abuso do direito de defesa ou inteno protelatria manifesta do ru. Da redao dos pargrafos 4 e 5 do artigo em comento, extrai-se que a alegao da posse e demais requisitos legais deve ocorrer, pelos rus, em defesa apresentada em ao reivindicatria proposta pelo proprietrio, mediante exceo, o que ser provado em regular instncia probatria. Pela natureza dos fatos a serem provados, e tambm pela abertura dos conceitos legais, no se possibilita ao julgador um mnimo de condies objetivas para a antecipao de tal tutela, e mais, a prpria sentena que determina a privao do bem pelo proprietrio traz consigo condio suspensiva de eficcia, que exatamente o pagamento do preo da rea expropriada. Assim, no se v possvel a antecipao dos efeitos da tutela pretendida, garantindo-se, porm, aos rus-possuidores, a possibilidade de manejarem pedido cautelar, de natureza obviamente incidental, visando a assegurar a eficcia da tutela ao final pretendida.

3.2 Abandono

O abandono de bem imvel uma antiga modalidade de perda da propriedade, seja pelo elemento anmico da vontade plena e voluntria de abandonar, seja pela presuno de tal abandono.

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Por conta da funo social da propriedade, deve o proprietrio, ainda que titular do domnio de outro imvel, manter e conserv-lo em condies de uso, atentando-se para as regras ambientais e honrando com as obrigaes fiscais sobre ele incidentes. Na realidade brasileira no faltam imveis abandonados nas grandes e pequenas cidades, principalmente no extenso litoral. Nada obstante o considervel nmero de imveis, luz da lei, abandonados, v-se que o Poder Pblico nada tem feito para tomar a si o domnio desses bens que no cumprem sua funo social. Apesar de o Cdigo Civil nada dispor acerca da destinao dos bens arrecadados em razo do abandono, entendemos que a eles deve ser dado fim de natureza social, justamente porque a ratio da norma est exatamente na funo social da propriedade. Ao se tratar de bens mveis, de extrema facilidade a caracterizao do abandono, dada a renncia de seu proprietrio ao deix-lo ao lu em rea pblica, disposio de qualquer um. Todavia, ao se considerar os bens imveis, a situao torna-se mais complexa, razo pela qual a Lei Civil vem a estabelecer as situaes e condies em que se d o abandono, de maneira voluntria ou por presuno. No se h de confundir o abandono com a renncia, esta caracterizada em declarao do prprio titular da propriedade no sentido de dispor, abrir mo, de seu direito sobre determinado bem. O abandono, por outro lado, prev a existncia do desinteresse do particular quanto ao objeto sobre o qual repousa o seu direito165 e no simplesmente a manifestao da vontade de dele dispor. O abandono poder ser subjetivo ou objetivo. A subjetividade se d quando a coisa, apesar de abandonada, no perecer, sendo assenhoreada por outro sujeito. A objetividade do abandono se verifica quando abandonada, a coisa perece, impossibilitando o exerccio do direito por outro sujeito que dela se aposse. O abandono, pela dico do artigo 1.276 do Cdigo Civil166, poder ocorrer de
165

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 5 ed., p. 886. 166 Art. 1.276: O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar

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maneira voluntria, quando o proprietrio abandon-lo com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e no se encontrar na posse de outrem. Todavia, a norma prev hiptese de presuno do abandono de modo absoluto quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. Justamente por no se estabelecer qualquer vnculo entre o proprietrio anterior, que perde o domnio, e aquele que adquire o imvel mediante a ocupao, pode-se dizer que a aquisio pelo Municpio ou Distrito Federal originria, motivo porque cessam os nus e bnus porventura incidentes sobre o imvel.

3.2.1 Abandono voluntrio

Dita a norma que para a caracterizao do abandono voluntrio so necessrios dois elementos: a inteno de o proprietrio no conservar o bem em seu patrimnio e que o imvel no se encontre na posse direta de outrem. Satisfeitos os pressupostos legais, o imvel ser arrecadado como bem vago e, passados trs anos, consistir propriedade do Municpio a cujo permetro pertencer ou do Distrito Federal. O objetivo social do instituto advm da reduo do prazo previsto na norma anterior (Cdigo Civil de 1916), que estabelecia o prazo de dez anos para que a propriedade passasse ao domnio pblico. Segundo se assentou na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, mediante o enunciado n

em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. o 1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. o 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

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242167, a aplicao do artigo 1.276 do Cdigo Civil no prescinde do devido processo legal, em que se assegure ao interessado a demonstrao da no cessao da posse. Merece relevo apenas o elemento poder trazido pela norma, que deixa de impor ao Municpio o dever de proceder arrecadao do imvel para fins de implementao de uma poltica habitacional, fazendo com que a convenincia e a oportunidade direcionem a atuao do administrador pblico quanto hiptese.

3.2.2 Abandono presumido

A novidade maior trazida pelo novo Cdigo Civil repousa especialmente no pargrafo segundo do artigo 1276, j referido acima. Prev ele a presuno da inteno de abandono, de modo absoluto, quando cessados os atos de posse o proprietrio no satisfizer os nus fiscais pendentes sobre o imvel. A norma permite, assim, que numa situao hipottica de uma casa fechada, pendendo dbitos do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, seja ela arrecadada como bem vago e, em trs anos, passe para o domnio municipal sem que haja desapropriao. Trata-se, a nosso ver, de hiptese de confisco, razo pela qual muitos doutrinadores vm sustentando que tal dispositivo inconstitucional luz do artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal.168 Todavia, sobre o tema foi assentado o enunciado 243 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, segundo o qual A presuno de que trata o CC 1.276 2. no pode ser interpretado de modo a contrariar a normaArt. 1.276: A aplicao do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a no-cessao da posse.
168 167

Art. 150: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco.

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princpio da CF 150 IV. A fim de se resolver a questo, bastaria se suprimir a expresso de modo absoluto do dispositivo, para se entender pelo reconhecimento do abandono presumido, todavia comprovado o animus derelinquendi do proprietrio mediante o devido processo legal e a possibilidade do contraditrio. Conclui-se o tpico com a observao de que o instituto do abandono, caso venha a ser efetivamente utilizado pelo Poder Pblico, auxiliar em grande parte o acesso e a efetivao do direito social moradia, desde que atrelado a semelhante poltica de reutilizao dos imveis arrecadados em projetos de assentamento urbano, seja para fins habitacionais ou mesmo para a instalao de equipamentos de servios pblicos dirigidos populao menos favorecida.

3.3 No Decreto Lei n 3.200/41, que dispe sobre a organizao e proteo da famlia

O Decreto Lei n 3.200, de 9 de abril de 1941, de lavra do presidente Getlio Vargas, imprimiu enorme progresso no reconhecimento da famlia tradicionalmente considerada, ao dispor sobre as medidas para sua organizao e proteo, e de maneira correlata o prprio direito moradia da entidade familiar. Nesse passo a norma previu, inclusive, a concesso de mtuo ao casal nubente, atravs das Caixas Econmicas Federais, a ser aplicado em imvel cuja escritura de compra ficaria condicionada ao casamento. O imvel seria gravado como bem de famlia e com clusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade. Das demais disposies constantes da norma, tambm se v a possibilidade de iseno de impostos e selos na aquisio de imvel a ser institudo como bem de famlia, e a proteo s famlias em situao de misria. Nada obstante sua longa vida, a norma do Poder Executivo ainda vige, no havendo qualquer norma posterior que lhe retire, objetivamente, a eficcia. Porm,

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sua aplicao nos dias atuais torna-se impraticvel, notadamente por conta das vrias modalidades de financiamento imobilirio, ampliadas para o setor privado, que acompanham variaes econmicas do prprio mercado, taxas de juros, ndices e formas de correo monetria, amortizao, dentre outras.

3.4 Na Lei de Parcelamento do Solo Urbano

A Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal n 6.766/79), embora seja alvo de duras crticas por suas lacunas e inadequao com a situao atual da comunidade que vive nas grandes metrpoles, trouxe elementos de vital importncia efetivao do direito moradia. O texto legal j apresentava, h quase trs dcadas, o que hoje disciplinado em parte pelo Estatuto da Cidade, notadamente quanto ao mnimo de infraestrutura bsica a ser observada nos parcelamentos de interesse social, equipamentos urbanos proporcionais densidade populacional prevista, rea mnima dos lotes e, at mesmo, as previses necessrias ao aproveitamento e proteo ambiental do meio, inclusive em regies metropolitanas. Alm disso, a norma previu elementos mnimos a serem observados nos contratos de alienao dos lotes, assim como a vedao da alienao de loteamento ou desmembramento no registrado, fatos corriqueiros nas reas de expanso urbana e limtrofes das grandes cidades. A proteo aos adquirentes de lotes decorrentes de loteamento ou desmembramento no registrado, faz-se sentir mediante a possibilidade de sua regularizao pelo poder pblico municipal ou pelo Distrito Federal, seja pela assuno do loteamento, seja pela expropriao da rea irregular. Sobre a norma em comento far-se- meno e anlises pontuais no captulo 4.

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3.5 Na Lei Federal que dispe sobre o bem de famlia

Ao tratar da impenhorabilidade do bem de famlia, a Lei Federal n 8.009, de 29 de maro de 1990, visa proteo da prpria entidade familiar, base da sociedade169, e, por via de conseqncia, do direito moradia. O direito impenhorabilidade no abrange apenas o imvel sede da residncia da famlia, mas tambm tudo aquilo que essencial moradia com o mnimo de dignidade, ou seja, os mveis quitados que guarnecem a casa, os equipamentos de uso pessoal ou profissional e as demais benfeitorias. A exceo impenhorabilidade, por sua vez, abrange tudo aquilo que ultrapassa o mnimo, ou seja, os automveis e obras de arte ou adornos suntuosos. A impenhorabilidade abrange dvidas de natureza civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de qualquer outra natureza, tenham sido elas contradas pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos proprietrios ou residentes do prdio. As hipteses de exceo se relacionam s dvidas de alimentos, tributos pendentes sobre o imvel, fiana em locao, crdito de trabalhadores da prpria residncia, por situao de garantia de financiamento ou execuo de hipoteca sobre o prprio imvel, ou por ter sido adquirido com dinheiro oriundo de crime. O objetivo da lei como medida de proteo moradia extrado do prprio artigo 5, o qual prev que Para os efeitos de impenhorabilidade de que trata esta Lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Com a insero do direito moradia no rol constitucional dos direitos sociais mediante a emenda constitucional n 26, surgiu palpitante debate no meio acadmico acerca da recepo constitucional da exceo impenhorabilidade do bem de famlia prevista no inciso VII do artigo 3 da Lei, na verdade acrescentado pela Lei do Inquilinato (Lei Federal n 8.245, de 18 de outubro de 1991)170.
Artigo 226 da Constituio Federal: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 170 Art. 3: A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...)
169

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Tratava-se de saber se o direito moradia daquele que, espontaneamente, indicou o nico bem imvel do casal ou da entidade familiar para servir de garantia num contrato de locao, se sobreporia ao direito de crdito do locador surgido em razo da inadimplncia do locatrio. Pelo pas afora juzes e tribunais se dividiam sobre a questo, havendo decises monocrticas do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a no recepo constitucional do dispositivo legal em comento. Vale destacar trecho de uma delas:

(...) o direito moradia, estabelecido no art. 6, C.F., um direito fundamental de 2 gerao - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia - a moradia do homem e sua famlia - justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991 - inciso VII do art. 3 feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3 - acrescentado pela Lei 8.245/91, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia - Lei 8.009/90 - art. 1, encontra justificativa, foi dito linha atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da sucumbncia. Publique-se. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO Relator. Deciso monocrtica prolatada no RE 352.940-4, de So Paulo, e publicada 171 no DJ em 09/05/2005, p. 106.

Em pouco tempo a questo tomou vulto, o que levou sua anlise pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, tendo sido objeto de acalorada discusso sob a relatoria
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
171

BRASIL. Poder Judicirio. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 407.688/SP.

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do Ministro Cezar Peluso, e que serviu para sedimentar o entendimento de que o dispositivo excepcional impenhorabilidade do bem de famlia foi recepcionado pela Constituio Federal, no havendo se falar em inconstitucionalidade. O relator do recurso aludido ressaltou primeiramente que a regra constitucional prev a moradia como direito social, ainda que qualificado como direito subjetivo. O direito moradia, em sua dimenso objetiva supe uma prestao do Estado aos cidados, esta, porm, consistente em mltiplas opes de concretizao. Em seguida, advm a didtica separao entre o direito moradia e o direito propriedade imobiliria, sendo que a ratio legis da exceo prevista no inciso VII do artigo 3 da Lei infraconstitucional seria o prprio direito moradia, aqui entendido como a facilitao do acesso do cidado a imveis para fins de locao de natureza residencial. Em voto divergente, o Ministro Eros Grau manifestou entendimento de que a impenhorabilidade do imvel residencial visa proteo do indivduo e da famlia no tocante s necessidades de ordem material, protegendo sua subsistncia em cumprimento ao princpio da dignidade da pessoa humana. A propriedade imobiliria do fiador, em tal hiptese, cumpre funo individual e no social, resguardando-se apenas a limitao de seu exerccio contra eventuais abusos. Como esboado no voto divergente, entende-se haver afronta ao princpio constitucional da isonomia, pois

(...) se o benefcio da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relao de locao, poderamos chegar a uma situao absurda: o locatrio que no cumprisse a obrigao de pagar aluguis, com o fito de poupar para pagar prestaes devidas em razo de aquisio de casa prpria, gozaria da proteo da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execuo procedida pelo fiador cujo imvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigaes, dele, locatrio.

A rplica do relator voltou temtica da prevalncia do direito moradia ao direito de propriedade, visto que

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(...)o direito de moradia, como um direito social, abrange no apenas a tutela da moradia do proprietrio do imvel, mas o direito de moradia como tal, em sentido geral, isto , at de quem no seja proprietrio. O direito amplo. No se pode dizer que o artigo 6 s abrangeria os proprietrios do imvel. O direito de moradia direito que deve ser reconhecido ampla classe de pessoas que no tm propriedade de imvel e, portanto, devem morar sob alguma das outras formas, mediante os institutos que o ordenamento jurdico prev para permitir essa moradia.

Em outra linha de raciocnio, o voto convergente do Ministro Joaquim Barbosa, levou distino dos direitos constitucionais envolvidos na relao entre o fiador, o devedor e o credor. Em seu entendimento, o embate d-se entre dois direitos fundamentais: o direito moradia, que exige uma prestao do Estado; e o direito liberdade em sua mais abrangente e pura acepo, calcada na autonomia da vontade do indivduo. O direito moradia abrange uma relao jurdica entre o particular e o Estado, portanto de ordem pblica; enquanto o direito liberdade de contratar envolve a relao jurdica entre dois particulares, tipicamente de direito privado. Na ocorrncia de conflito entre dois direitos fundamentais, h de se estabelecer prevalncia do direito liberdade, visto que o particular, em tal situao, espontnea e livremente disps do direito social moradia. Em nosso entendimento, alm da coerncia da fundamentao do mencionado voto embora com ele tenhamos nossa reserva de discordncia -, est o fato de que os direitos de liberdade, enquanto de primeira dimenso, precedem os direitos sociais, de terceira dimenso, da porque, numa anlise de prevalncia entre eles, de se prestigiar os primeiros. Prevalecendo o entendimento da constitucionalidade do mencionado dispositivo, o acrdo recebeu a seguinte ementa:

FIADOR. Locao. Ao de despejo. Sentena de procedncia. Execuo. Responsabilidade solidria pelos dbitos do afianado. Penhora de seu imvel residencial. Bem de famlia. Admissibilidade. Inexistncia de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6 da CF. Constitucionalidade do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009/90, com a

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redao da Lei n 8.245/91. Recurso extraordinrio desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, redao da Lei n 8.245, de 15 de outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica.

Em que pesem os argumentos e razes esposadas nos votos vencedores, entendemos que a norma em comento inconstitucional, no tendo sido recepcionada pela Emenda Constitucional 26/2000, notadamente porque a facilitao do acesso moradia aos no proprietrios de imvel no depende exclusivamente do contrato acessrio de fiana, sendo que o mercado imobilirio dispe de meios menos arriscados de garantia, inclusive indicados na prpria Lei do Inquilinato. No mais, devem ser analisados quais os direitos previstos na Constituio Federal albergam o credor e quais os que tutelam o fiador. O fiador, proprietrio de um nico imvel residencial, tem em seu favor o direito fundamental propriedade, que inarredavelmente est cumprindo sua funo social, alm do direito social moradia. O credor tem ao seu lado apenas o direito de crdito que poder ser satisfeito de outras maneiras, sendo que seu imvel poder continuar a lhe render frutos econmicos. O fiador, caso tenha seu imvel penhorado, ser mais um elemento para se agregar elevada populao carente de moradia, pois conhecida a sistemtica processual dos imveis levados para leiles judiciais, quase sempre arrematados por preo por demais inferior realidade de seu valor de mercado. Ora, se a mecnica dos leiles judiciais garantisse ao fiador o recebimento do preo real de seu imvel, obviamente descontado o valor da dvida da fiana e demais encargos, incensurvel seria a penhora. Contudo, se por um lado a arrematao de um imvel de famlia satisfar o direito de crdito do locador, de outro lado importar em diminuio patrimonial do garantidor alm do devido, e enriquecimento do arrematante. De se concluir com a citao de Fustel de Coulanges, para quem

Se o homem no podia, ou s dificilmente podia, despojar-se da sua terra, com muito mais razo no podiam despoj-lo dela, contra sua

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vontade. Ignorou-se entre os antigos a expropriao por utilidade pblica. O confisco s se praticava como conseqncia da sentena de exlio, isto , quando o homem privado do ttulo de cidado j no podia exercer nenhum direito na cidade. A expropriao por dvidas tambm no se encontra no antigo direito das cidades. A lei das Doze Tbuas no poupa, seguramente, o devedor, mas recusa, no entanto, que a sua propriedade seja confiscada em proveito do credor. O corpo do homem responde pela dvida, no a sua terra, porque esta se prende, inseparvel, famlia. Ser mais fcil colocar o homem na servido do que tirar-lhe um direito de propriedade pertencente mais famlia do que a ele prprio; o devedor est nas mos do seu credor; a sua terra, sob qualquer forma, acompanha-o na escravido. O senhor que, em seu proveito, usa das foras fsicas do homem, goza tambm dos frutos da terra, mas no se converte em seu proprietrio. Tanto o direito de propriedade se afirma inviolvel e superior a qualquer outro direito.172

3.6 No Estatuto da Criana e do Adolescente

A exemplo do Estatuto do Idoso, a Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990, significou efetivo avano no sistema de proteo criana e ao adolescente, entendidas as primeiras como as pessoas de at doze anos incompletos e as segundas como aquelas entre doze e dezoito anos de idade. Por se tratar de seres humanos em processo de desenvolvimento, no se verifica da norma aluso direta ao direito moradia assegurado criana e ao adolescente, justamente porque pessoas em tenra idade pressupem dependncia familiar e social. Assim, no teria lgica a garantia de moradia criana e ao adolescente individualmente considerado. O direito moradia ao adolescente e criana decorre do asseguramento dos direitos previstos no bojo da norma, oriundos de um ambiente de convivncia familiar e comunitria sadio, livre da presena de interferncias nocivas educao e ao desenvolvimento integral. Dentre os demais direitos garantidores do direito moradia, est o direito
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FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. Trad. Fernando de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 69.

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famlia substituta nos casos de guarda, tutela e adoo, onde sero observados o dever de assistncia material, moral e educacional e proteo dos bens e direitos sucessrios da criana e do adolescente. O acesso moradia criana e ao adolescente tem sua razo de existncia no fato de que o crescimento e o amadurecimento do ser humano esto intimamente ligados ao elemento casa, como smbolo material de abrigo, aconchego, segurana e afirmao173.

3.7 No Cdigo de Defesa do Consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990, principia por incluir os bens imveis na categoria de produtos e, entre os servios, os de natureza financeira, de crdito e securitria, que por sua vez so elementos sempre presentes nos contratos de aquisio e financiamento de imveis destinados moradia. A proteo conferida pela norma no se restringe ao produto, considerado nessas digresses a prpria unidade residencial de imvel, sua construo, materiais utilizados, segurana e garantia. A proteo se estende para os elementos jurdicos condicionantes do prprio negcio, desde a divulgao da oferta e publicidade por qualquer meio de comunicao at a efetivao dos contratos de aquisio do imvel e de financiamento. A proteo contratual garantida mediante a obrigao de redao de
Essa idia da casa como smbolo material de abrigo e segurana da famlia vem de Fustel de Coulanges, ao dizer que a origem da propriedade est na religio porque Torna-se evidente como a propriedade privada era uma instituio, sem a qual a religio domstica no podia passar. Esta religio prescrevia isolar o domnio e isolar tambm a sepultura: a vida em comum torna-se, pois, impossvel. A mesma religio ordenava que estivesse o lar fixo ao cho e no fosse o tmulo nem destrudo, nem deslocado. Suprima-se a propriedade e o lar ser errante, as famlias confundir-se-o e os seus mortos ficaro abandonados e sem culto. Por intermdio de lar fixo e de sepultura permanente, a famlia tomou posse do solo; a terra foi, por assim dizer, imbuda e penetrada pela religio do lar e dos antepassados.(...) No foram as leis, mas a religio, aquilo que primeiramente garantiu o direito de propriedade. (FUSTEL DE COULANGES, op. cit., p. 63-64).
173

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clusulas claras, interpretao favorvel ao consumidor, dever de garantia, coibio de imposies abusivas sob pena de nulidade, estipulao da soma a pagar com e sem financiamento, limitaes de juros de mora, fixao da taxa de juros anual efetiva, possibilidade de liquidao antecipada do dbito com reduo proporcional de juros e demais acrscimos, nulidade de disposies que estabeleam a perda total de prestaes pagas em benefcio do credor, possibilidade de insero de clusulas em contrato de adeso sem desfigurar sua natureza, dentre outras vantagens. Embora dirigida relao de consumo entre o adquirente de um imvel e aquele que, por qualquer meio ou forma, intervm na venda, cedio que a norma indiretamente protege o direito moradia. Isto porque, de notria cincia as situaes reais de adquirentes de imveis que, a despeito de desequilbrio na relao contratual ou mesmo deficincia nas informaes acerca do negcio imobilirio, enfrentam verdadeiros embates com incorporadoras, construtoras, bancos, entidades financeiras e imobilirias, quase sempre correndo o risco de perderem o bem objeto da lide.

3.8 Na Lei de Locaes de Imveis Urbanos

A edio da norma que regula as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, Lei Federal n 8.245, de 18 de outubro de 1991, decorreu da necessidade de uma poltica que equacionasse os direitos do inquilino como titular da posse direta contra excessos do proprietrio, extrapolando os interesses privados decorrentes da contratao e assegurando o acesso moradia num ambiente de harmonia social e regulao econmica. Os dispositivos de interesse social so notados j a partir das disposies gerais, especificamente do pargrafo nico do artigo 2174, que gera a presuno de
174

Art. 2 (...)

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locatrios ou sublocatrios aos ocupantes de habitaes coletivas multifamiliares, fato comum nos centros e arredores das metrpoles. Tambm no pargrafo nico do artigo 4175, o legislador previu a dispensa da multa por ocasio da devoluo antecipada do imvel nas situaes de transferncia de regio de trabalho do locatrio. O direito de preferncia conferido ao locatrio por ocasio de alienao do imvel, previsto no artigo 27 e seguintes do estatuto176, traz consigo o interesse maior relativo fixao da residncia do ocupante no local, prevendo, inclusive, indenizao na hiptese de preterio ou mesmo a retomada do imvel para si, desde que depositado o preo e as despesas de transferncia.

3.9 No Estatuto da Convivncia

A Lei Federal n 9.278, de 10 de maio de 1996, veio a regulamentar o pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio Federal, que em seu bojo reconheceu como entidade familiar a unio estvel entre o homem e mulher, remetendo para a lei ordinria a facilitao de sua converso em casamento. A norma regulamentadora, ento, trouxe inicialmente o reconhecimento dessa unio como entidade familiar, desde que estabelecida com o objetivo de se constituir famlia (o que foi repetido no artigo 1.723 do Cdigo Civil177) e, depois, o mais

Pargrafo nico. Os ocupantes de habitaes coletivas multifamiliares presumem-se locatrios ou sublocatrios. 175 Art. 4 Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 924 do Cdigo Civil [artigo 413 do Cdigo Civil de 2002] e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. 176 Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. 177 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

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importante, a considerao dos bens mveis e imveis adquiridos na constncia da unio como patrimnio comum do casal. O direito moradia garantido no pargrafo nico do artigo 7178, que na hiptese de dissoluo da unio estvel por morte de um dos conviventes, prev o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que no constitua nova unio ou casamento. Na verdade, tal dispositivo uma extenso do direito real de habitao j previsto no artigo 1.831 do Cdigo Civil, garantido ao cnjuge sobrevivente quando o imvel destinado residncia da famlia o nico a inventariar179.

3.10 Na lei que dispe sobre a regularizao dos bens imveis da Unio - Lei Federal n 9.636/98

A Lei Federal n 9.636, de 15 de maio de 1998, dispe sobre a regularizao, administrao, aforamento e alienao de bens imveis de domnio da Unio, alterando dispositivos de normas anteriores e regulamentando o disposto no pargrafo 2 do artigo 49 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Na verdade, referida norma surgiu com o objetivo de regularizar as ocupaes dos imveis de domnio da Unio, envolvendo um processo de identificao e demarcao, em trabalho conjunto com os Estados e Municpios onde se localizam, visando, ainda, respectiva caracterizao e registro imobilirio. A implicao de referida norma no direito moradia verificada, sobretudo, no artigo 26 e seu pargrafo 3180, que dispe sobre a facilitao da alienao do
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Pargrafo nico: Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. 179 Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. 180 Os pargrafos 1 e 2 foram revogados pela Lei n 11.481, de 31 de maio de 2007. Dispe o artigo 26: Em se tratando de projeto de carter social para fins de moradia, a venda do domnio pleno ou til

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imvel nos casos de projeto de carter social, para fins de moradia, em condies especiais de pagamento. Com efeito, em tais situaes, o domnio pleno ou til da rea ser alienado, tendo a intervenincia da Caixa Econmica Federal, mediante pagamento de sinal de 5% do valor de avaliao, a ser parcelado em at duas vezes, com saldo dividido em no mximo trezentas prestaes mensais e consecutivas, prestaes essas na quantia mnima correspondente a 30% do salrio mnimo vigente. A lei prev, tambm, a doao (sob condio de destinao especfica) de imveis da Unio a Estados, Municpios e a fundaes e autarquias pblicas federais, estaduais e municipais, mediante parecer da Secretaria do Patrimnio da Unio e a critrio do Poder Executivo. Ao ente beneficirio fica vedada a possibilidade de alienar o imvel, exceto para fins de execuo de projeto de assentamento de famlias carentes e que o produto da venda seja destinado instalao de infra-estrutura, equipamentos bsicos ou de outras melhorias necessrias implantao do projeto. Como se v, amplas so as possibilidades de destinao til e social aos bens pblicos de domnio da Unio que no tenham utilizao efetiva, facilitadas pela previso de doao a entes pblicos e venda a pessoas fsicas, desde que para fins de assentamento urbano. Cabe aos cidados e demais entidades representativas dos menos favorecidos a cobrana de tais alienaes, at mesmo mediante gestes junto aos rgos e secretarias competentes dos entes envolvidos, denunciando a ociosidade de bens pblicos da Unio, sem dispensar o acompanhamento e a fiscalizao dos atos de alienao, sob pena de se fazer da Lei letra morta.

observar os critrios de habilitao e renda familiar fixados em regulamento, podendo o pagamento ser efetivado mediante um sinal de, no mnimo, 5% (cinco por cento) do valor da avaliao, permitido o seu parcelamento em at 2 (duas) vezes e do saldo em at 300 (trezentas) prestaes mensais e consecutivas, observando-se, como mnimo, a quantia correspondente a 30% (trinta por cento) do valor do salrio mnimo vigente. o 3 Nas vendas de que trata este artigo, aplicar-se-o, no que couber, as condies previstas no art. 27 desta Lei, no sendo exigido, a critrio da administrao, o pagamento de prmio mensal de seguro nos projetos de assentamento de famlias carentes ou de baixa renda.

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3.11 No Estatuto do Idoso

O Estatuto do Idoso consubstanciado na Lei Federal n 10.741, de 1 de outubro de 2003, fruto da Poltica Nacional do Idoso instituda pela Lei Federal n 8.842/94, que no inciso V do artigo 10 previu, como incumbncia dos rgos e entidades pblicas, notadamente na rea de habitao e urbanismo, polticas pblicas dirigidas aos maiores de sessenta anos. Assim, a legislao especfica teria de prover (i) nos programas habitacionais, unidades de comodato ao idoso, na modalidade de casas-lares; (ii), formas de melhoria de condies de habitabilidade e adaptao de moradia, considerando seu estado fsico e sua independncia de locomoo, a serem includas nos programas de assistncia; (iii) elaborao de critrios de garantia de acesso da pessoa idosa habitao popular; e (iv) diminuio de barreiras arquitetnicas urbanas. A lei especfica, seguindo as diretrizes da poltica pblica anterior, dedicou um captulo inteiro questo relacionada habitao, inserida nos artigos 37 e 38, principiando por garantir ao idoso o direito moradia digna, que tanto pode se efetivar no seio da famlia natural ou substituta, mesmo desacompanhado de seus familiares (se este for o seu desejo), ou at em instituio pblica ou privada. A dignidade da moradia vem explicitada nos pargrafos que acompanham o artigo 37 do Estatuto do Idoso, e abrange a compatibilidade dos padres de habitao com as necessidades prprias do idoso, acompanhada de alimentao regular e balanceada e condies de higiene no padro das normas sanitrias. Temse aqui o mnimo de dignidade prpria do direito moradia, no se olvidando que demais disposies da norma especfica garantem outros elementos prprios convivncia social do idoso, dentre eles o direito liberdade e o respeito dignidade, o direito ao lazer e esporte, ao trabalho, ao transporte, assistncia e previdncia social, educao e cultura, aos alimentos e sade. J no artigo 38, a norma garante prioridade ao idoso na aquisio de imvel para moradia prpria, nos programas habitacionais pblicos ou subsidiados pelo Estado. Dita prioridade observa ainda alguns parmetros, ou seja, a reserva de 3%

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das unidades residenciais, a implantao de equipamentos urbanos comunitrios voltados s necessidades do idoso, a eliminao de barreiras arquitetnicas e urbansticas como garantia de acessibilidade e critrios de financiamento compatveis com os rendimentos de aposentadoria e penso. Embora a legislao apresente significativo avano na proteo especfica do idoso no pertinente moradia, percebe-se que sua efetivao relacionada ao financiamento das unidades habitacionais ser acanhada, ou at mesmo incapaz de socorrer a quem efetivamente necessita da proteo. A afirmao se fundamenta no fato de que a grande maioria dos idosos recebe penso, aposentadoria ou auxlio assistencial, limitados a um salrio mnimo mensal, valor que pela prpria carta poltica deve suprir as necessidades vitais bsicas e s da famlia, com alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, mas que sequer faz frente s necessidades de alimentao e medicamentos. Assim, se percebe que as disposies da norma em comento apenas sero eficazes aos poucos idosos que recebem mais de um salrio mnimo, os quais, pela prpria condio de privilegiados, tm acesso a outras formas de financiamento.

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4 DIREITO MORADIA URBANA NO ESTATUTO DA CIDADE

Depois de mais de onze anos de tramitao pelo Congresso Nacional, em 10 de julho de 2001 foi promulgada a Lei Federal n 10.257/01, o denominado Estatuto da Cidade. 181 As normas contidas no Estatuto da Cidade, por disposio de seu artigo 1 e pargrafo nico, so de ordem pblica e de interesse social, e justamente por isto so regulamentadoras da funo social da propriedade urbana, pois tm como objetivo a regulao do uso da propriedade urbana em favor do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, considerado, ainda, o equilbrio ambiental.182 Para se garantir a funo social da propriedade urbana, deve-se primeiro garantir as funes sociais da cidade183, que incluem, alm do acesso ao ambiente saudvel e aos servios pblicos, a gesto democrtica do espao urbano mediante a participao da populao e das associaes representativas nos programas e projetos de desenvolvimento urbano em todas as suas fases. Dentre as diretrizes que compem as funes sociais da cidade, h a previso de cooperao entre o poder pblico e a iniciativa privada, da integrao dinmica das atividades urbanas e rurais em busca do desenvolvimento socioeconmico do Municpio, da necessidade de programao de padres de produo coerente com o consumo visando
181

O Estatuto da Cidade resultado do Projeto de Lei n 5.788-E, de 1990, que veio a regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, estabelecendo as diretrizes gerais da poltica urbana. Oriundo do Senado Federal, somente em 22 de maro de 2001 sua redao foi aprovada, por unanimidade, na Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados. Depois, retornou ao Senado Federal para definitiva aprovao e conseqente remessa ao Presidente da Repblica para promulgao. Foi publicada no Dirio Oficial da Unio em 11 de julho de 2001, e entrou em vigncia noventa dias depois de sua publicao, conforme disposto no artigo 58. 182 o Art. 1 . (...) Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. 183 Conforme reza o artigo 182 da Constituio Federal. Entendemos que as funes sociais da cidade so materializadas nos elementos dispostos ao longo dos incisos e alneas do artigo 2 do Estatuto da Cidade, dentre eles o acesso moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, aos meios de transporte e saneamento, ao patrimnio histrico, cultural e paisagstico e educao, sade, lazer e todos os demais, necessrios ao gozo da vida.

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sustentabilidade ambiental e socioeconmica da regio. O Estatuto da Cidade agregou ao ordenamento jurdico valiosos mecanismos para a efetivao do direito social moradia, pois de maneira abrangente e ao mesmo tempo permeada de detalhes prpria de um microssistema legislativo, insere novos institutos e novos contornos queles j existentes, seja no tocante propriedade, seja relativamente s competncias legislativas e executivas184. Portanto, indubitvel o objetivo da norma de enfrentar, mediante os instrumentos nela dispostos, a deficincia qualitativa e quantitativa de moradias. A realidade ftica, de deficincias e irregularidades nos assentamentos urbanos, somente poderia ser transformada mediante a conjugao de instrumentos gerais e especficos para a consecuo da poltica urbana. Da porque o Estatuto prev no artigo 4 os instrumentos gerais a serem utilizados para tais fins, podendo ser mencionada a estratificao de planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, e o planejamento de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies185. Dentre os instrumentos gerais da poltica urbana, h de se destacar os de competncia municipal e que abrangem aes de planejamento, consistentes na criao do plano diretor, o regramento relativo ao parcelamento e ocupao do solo, o zoneamento ambiental, o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e oramento anual, a gestao oramentria participativa, projetos setoriais e planos de desenvolvimento econmico e social.
A exemplo do artigo 3 que atribui Unio competncia para legislar, dentro das atribuies de interesse da poltica urbana, sobre a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (inciso II competncia legislativa), e promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (inciso III competncia executiva). 185 A criao do Ministrio das Cidades, em janeiro de 2003, veio com o objetivo de enfrentar as desigualdades sociais, transformando as cidades em espaos mais humanizados, ampliando o acesso da populao moradia, ao saneamento e ao transporte (...) contemplando uma antiga reivindicao dos movimentos sociais de luta pela reforma urbana. Ao Ministrio compete tratar da poltica de desenvolvimento urbano e das polticas setoriais de habitao, saneamento ambiental, transporte urbano e trnsito. Atravs da Caixa Econmica Federal, operadora dos recursos, o Ministrio trabalha de forma articulada e solidria com os Estados e Municpios, alm dos movimentos sociais, organizaes no governamentais, setores privados e demais segmentos da sociedade. ... a tarefa de transformar a realidade resultante dessa herana, assegurando o direito cidade (...) muito maior do que a capacidade que tem isoladamente cada uma das esferas de governo. E tambm maior do que a capacidade que possuem, em conjunto, os governos federal, estadual e municipal. Cf. http://www.cidades.gov.br/ministerio-das-cidades, acesso em 26/03/2009.
184

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O Estatuto tambm prev como instrumentos da poltica urbana alguns elementos de natureza tributria e financeira, estes em nosso sentir os de maior eficcia, relativamente ao Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, contribuio de melhoria e incentivos e benefcios fiscais e financeiros. A lista dos institutos jurdicos e polticos das mais intensas, e prev a desapropriao, a servido e as limitaes administrativas, o tombamento de imveis ou de mobilirio urbano, a instituio de unidades de conservao, a instituio de zonas especiais de interesse social, a concesso de direito real de uso, a concesso de uso especial para fins de moradia, o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, a usucapio especial de imvel urbano, o direito de superfcie, o direito de preempo, a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, a transferncia do direito de construir, as operaes urbanas consorciadas, a regularizao fundiria, a assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos, o referendo popular e plebiscito, alm dos elementos de natureza ambiental, como o estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e o estudo de impacto de vizinhana (EIV). Recentemente, por fora da Medida Provisria n 459, de 2009, convertida na Lei Federal n 11.977, de 7 de julho de 2009, foram includos os instrumentos da demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria e a legitimao de posse. Alguns desses instrumentos sero analisados com mais profundidade a seguir, em especial aqueles regulados pela prpria norma (parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; IPTU progressivo no tempo; desapropriao com pagamento em ttulos; concesso de uso especial para fins de moradia; direito de superfcie; direito de preempo; da usucapio especial individual e coletiva). o que passa a se fazer.

4.1 Limitaes urbansticas e a questo do respeito ao mdulo urbano

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Conforme se tem visto ao longo deste trabalho, o Estado, na defesa dos interesses da coletividade, tem o poder-dever de condicionar o uso da propriedade privada mediante o estabelecimento de limitaes, com vistas a proporcionar o bem estar geral, ou seja, garantir a funo social da propriedade. No mbito das relaes privadas, restrita aos entes particulares, o Cdigo Civil traz diversas limitaes ao uso da propriedade, sendo as mais comuns as atinentes aos direitos de vizinhana. No aspecto das relaes entre os indivduos e o poder pblico, o Estado pode impor obrigaes aos particulares mediante limitaes administrativas186 positivas ou negativas o dever de fazer ou de deixar de fazer. As limitaes administrativas compem o gnero das quais as limitaes urbansticas so espcies. Tais limitaes urbansticas so imposies legais cujo objetivo o de organizar os espaos habitveis, regulando o uso do solo e das construes. O fim de tais normas no se reflete apenas no aspecto esttico do espao urbano, mas na funcionalidade, segurana e salubridade para os que vivem na cidade. As limitaes urbansticas, alm de alcanarem os particulares, envolvem todo o traado urbano, incluindo as obras e edifcios pblicos. As normas de limitaes urbansticas tm duas caractersticas que as dividem: de um lado h normas de carter tcnico dirigidas exclusivamente para as construes

individualmente consideradas e visam s exigncias de segurana, higiene, arquitetnica e ambiental; de outro lado, esto as normas que consideram o conjunto e definem limitaes para determinadas zonas ou reas do espao urbano e podem abranger, inclusive, diversos municpios. Mediante as limitaes administrativas determina-se o aspecto da cidade, assim como o comportamento das pessoas fsicas ou jurdicas que habitam ou se estabelecem em seu espao. A Constituio Federal, em seu artigo 30, inciso VIII, impe aos municpios competncia executiva para que promovam, no que couber, adequado

ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento

Conforme Hely Lopes Meirelles: "Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem-estar social". (Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 16 ed., p. 529).
186

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e da ocupao do solo urbano. Ao tratar da poltica urbana no artigo 182 e seus pargrafos e incisos, a Constituio Federal dispe que de competncia municipal executar a poltica de desenvolvimento e expanso urbana, cujo instrumento bsico o plano diretor, obrigatrio em cidades com mais de vinte mil habitantes187. O pargrafo 2 do artigo 182 expresso ao pontificar que a funo social da propriedade urbana est no fato dela atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. O plano diretor tem como funo o prprio planejamento urbanstico. ele a espcie da qual o planejamento previsto no artigo 30, inciso VIII, da Constituio Federal e no artigo 40, 1 do Estatuto da Cidade, gnero188. Sem ele, a cidade fica inviabilizada. O fato de a Constituio Federal obrigar a existncia do plano diretor apenas para as cidades com mais de vinte mil habitantes, leva a considerar que naquelas em que o contingente menor a funo social da propriedade urbana no seria observada. No entanto, pelo artigo 41 do Estatuto da Cidade, ele passa a ser obrigatrio tambm para as cidades integrantes de regies metropolitanas e para as aglomeraes urbanas, e tambm naquelas reas de potencial turstico ou em regies em que se tenham atividades ou empreendimentos potenciais de impacto ambiental. A principal finalidade do plano diretor direcionar o poder pblico e a iniciativa privada na construo dos espaos urbanos, assim como na oferta dos servios pblicos essenciais, objetivando a melhoria das condies de vida da populao que habita aquele permetro. O plano diretor uma lei de planejamento urbanstico em cujo processo de elaborao se realizam audincias pblicas e amplos debates entre a populao e as organizaes civis, onde so analisados os problemas urbanos do passado e do presente, com vistas a garantir nvel razovel de salubridade nas cidades.
Apesar da constituio fazer meno obrigatoriedade do plano diretor apenas para as cidades com mais de vinte mil habitantes, entendemos que as cidades com populao menor no esto proibidas de adot-lo. 188 Art. 30. Compete aos Municpios: (...) VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
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A definio apresentada por Flvio Villaa parece-nos a um s tempo abrangente e objetiva:

Seria um plano que, a partir de um diagnstico cientfico da realidade fsica, social, econmica, poltica e administrativa da cidade, do municpio e de sua regio, apresentaria um conjunto de propostas para o futuro desenvolvimento socioeconmico e futura organizao espacial dos usos do solo urbano, das redes de infra-estrutura e de elementos fundamentais da estrutura urbana, para a cidade e para o municpio, propostas estas definidas para curto, mdio e longo prazos, e aprovadas por lei 189 municipal.

Reza o artigo 42 do Estatuto da Cidade que o plano diretor dever conter, no mnimo, a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, dentre outros elementos como o direito de preempo, a outorga onerosa do direito de construir, as reas onde sero permitidas a alterao de uso do solo e as operaes urbanas consorciadas. Enquanto o plano diretor a Lei Municipal que traa as polticas pblicas de ordenao e planejamento da cidade, comum que os municpios tenham legislaes mais especficas acerca de posturas de construo e edificao, ou mesmo cdigos de obras e edificaes onde estejam alinhados elementos tcnicos envolvendo caractersticas de construes em compatibilidade com as zonas urbanas. O que se questiona se haver limite legal relativamente dimenso mnima do mdulo, lote ou unidade individual autnoma em condomnios edilcios, a implicar efeitos tambm nas aes de usucapio. Entendemos que a legislao municipal especfica acerca das posturas de construo e edificao deve se subordinar aos parmetros gerais da Lei de Parcelamento do Solo Urbano. o que se pode extrair de seu artigo 2, pargrafo 4, onde se estabelece que os lotes so os terrenos servidos de infraestrutura bsica cujas dimenses atendam aos ndices urbansticos definidos no plano diretor, ou em lei municipal, para a zona onde esteja situado.
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VILLAA, Flvio. Dilemas do plano diretor. In CEPAM. O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima, Cepam, 1999.

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Estabelecendo os limites mnimos das unidades imobilirias, no inciso II do artigo 4 da mesma lei, observa-se que os lotes devem ter rea mnima de 125m2 e frente mnima de 5m2, todavia h exceo na hiptese da legislao estadual ou municipal impor exigncias maiores ou, em especial, quando o loteamento se destinar a urbanizao ou edificao de conjuntos habitacionais de interesse social, ou seja, para fins de moradia em regies urbanas. Um lote edificvel, que se enquadre em loteamentos de interesse social, deve ter metragem suficiente construo de uma residncia para uma famlia de porte mdio, incluindo reas de circulao e garagens, obedecendo-se, ainda, s limitaes impostas pelo Cdigo Civil relativamente ao direito de vizinhana. Relativamente s unidades individuais em condomnios habitacionais, compete legislao municipal definir a metragem mnima condizente com as condies de habitabilidade prpria do perfil familiar da populao a ser atendida, tendo como parmetros a quantidade mdia de pessoas em cada famlia, o padro de construo e mobilirio, bem como a questo sanitria e ambiental. Em outras palavras, por bvio que uma unidade habitacional deve ter ao menos dois dormitrios com espao suficiente para a moblia de um casal e seus filhos, cozinha e copa, instalaes sanitrias e sala de estar. Pertinente, neste ponto, ressaltar entendimento do Superior Tribunal de Justia exarado em julgamento de recurso especial, onde ficou assentado que lote com metragem inferior quela estabelecida pelo municpio no poder ser objeto de usucapio, por no constituir objeto hbil a ser levado ao registro imobilirio. O acrdo foi assim ementado:

CIVIL - RECURSO ESPECIAL - USUCAPIO EXTRAORDINRIO REA INFERIOR AO MDULO URBANO - LEI MUNICIPAL VEDAO - ALEGAO DE VIOLAO AOS ARTS. 550 e 552 DO CC/16 - INOCORRNCIA. 1 - In casu, como bem ressaltado no acrdo impugnado, o imvel que se pretende usucapir no atende s normas municipais que estabelecem o mdulo mnimo local, para parcelamento do solo urbano. (fls. 168/169), no constituindo o referido imvel, portanto, objeto legalizvel, nos termos da lei municipal. Conforme evidenciado pela Prefeitura Municipal de Socorro, no Ofcio de fls. 135, o mdulo mnimo para o parcelamento do solo urbano daquele municpio de 250m2, e o imvel em questo possui apenas 126m2. Ora, caso se

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admitisse o usucapio de tal rea, estar-se-ia viabilizando, de forma direta, o registro de rea inferior quela permitida pela lei daquele municpio. H, portanto, vcio na prpria relao jurdica que se pretende modificar com a aquisio definitiva do imvel. 2 - Destarte, incensurvel o v. acrdo recorrido (fls. 169) quando afirmou que "o entendimento do pedido implicaria em ofensa a norma municipal relativa ao parcelamento do solo urbano, pela via reflexa do usucapio. Seria, com isso, legalizado o que a Lei no permite. Anotou, a propsito, o DD. Promotor de Justia que, na Comarca de Socorro, isso vem ocorrendo "como meio de buscar a legitimao de parcelamento de imveis realizados irregularmente e clandestinamente." 3 - Recurso no conhecido.190

Em nossa viso, o no enquadramento de alguns imveis nos padres do mdulo urbano definido em lei municipal, em que pese compor exigncia normativa dirigida para o bem da coletividade, no bice para o exerccio do direito social e constitucional moradia, o que salutarmente vem sendo reconhecido em julgados do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, consoante se v em recentes decises a respeito:

Usucapio especial urbano - Procedncia em parte - Inconformismo da Municipalidade - Desacolhimento - rea pleiteada que importa em diviso do lote definido em plano de urbanizao, sendo o remanescente inferior ao mnimo permitido na legislao municipal Fato que no constitui bice ao pedido - Direito previsto na Constituio Federal, que j amparava a longa posse das autoras, at mesmo antes da edio do Decreto Municipal - Procedncia confirmada Sucumbncia devida - Recurso desprovido.191
BRASIL. Poder Judicirio. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 402792/SP, rel. min. Jorge Scartezzini, 4 turma, julg. 26/10/2004, publicado no DJ em 06/12/2004 p. 316 e na RSTJ vol. 185 p. 430. 191 SO PAULO. Poder Judicirio. Tribunal de Justia. Apelao n 490.149-4/4-00, 9 Cmara de Direito Privado, rel. des. Grava Brazil, julg. 10/03/2009. No mesmo sentido: apelao n 2971504100, 1 Cmara de Direito Privado, rel. de Santi Ribeiro, julg. 02/09/2008 (USUCAPIO EXTRAORDINRIA - Pleito animado no artigo 550 e 552, do CC/1916 Posse da autora superior a 20 anos, sem qualquer oposio de terceiros e com animus domini reconhecida na sentena - Ministrio Pblico que alega que o imvel sofre as restries contidas no artigo 65 da Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) - Descabimento - Regras do Cdigo Civil que suplantam restries contidas na legislao especial - Modo originrio de aquisio da propriedade Imvel que foi inserido na rea urbana do municpio de So Carlos, sendo objeto de lanamento do IPU - Imvel urbano -Regularidade administrativo-urbanstica que no requisito para a usucapio Inaugurao de nova matrcula registrai - Ao julgada procedente - Sentena mantida - Recurso improvido) e apelao 503.883.4/0-00, 9 Cmara d e Direito Privado, rel. Piva Rodrigues, julg. 26.2.2008 (Usucapio Loteamento irregular - Apelao - O direito a usucapio no tem, dentre os seus requisitos, a regularidade administrativo-urbanstica do imvel, que no pode, portanto, condicionar a aquisio originria da propriedade Presentes os requisitos da lei civil, a sentena
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No mais, o preceito constitucional relativo usucapio urbana, artigo 183, dispe que a rea a ser usucapida deve ter at duzentos e cinqenta metros quadrados, havendo limitao quanto ao mximo e no quanto ao mnimo. Portanto, entendemos que onde o legislador constituinte silenciou, no dado ao julgador interpretar restritivamente, contrariando os prprios princpios constitucionais relativos ao direito moradia e dignidade da pessoa humana.

4.2 Assentamentos urbanos em reas de mananciais

Consoante j visto em tpicos anteriores, em razo de sua funo social e do direito social moradia, o direito de propriedade recebeu do legislador constitucional novas condies e limites para seu exerccio. Assim, a preservao ambiental se insere nos deveres do proprietrio ao usar de seu bem imvel, que no poder oferecer riscos ao meio ambiente. O direito ao meio ambiente equilibrado mereceu ateno especial na Constituio Federal, conforme se v do artigo 225 e seus pargrafos e incisos. Os titulares e destinatrios deste direito difuso e coletivo so a gerao presente e as geraes futuras, incumbindo ao Poder Pblico e coletividade o dever de defendlo e preserv-lo.
apenas declara a propriedade j adquirida de pleno direito, dando ensejo abertura de nova matrcula - Sentena reformada Recurso provido). Em sentido contrrio: apelao n 5735164400, 6 Cmara de Direito Privado, rel. Sebastio Carlos Garcia, julg. 12/03/2009 (USUCAPIO URBANA - Pleito ajuizado com fulcro no artigo 183 da Constituio Federal - Imvel consistente em lote urbano, situado em loteamento irregular, em rea de preservao permanente - Impossibilidade do reconhecimento da usucapio, sob pena de infrao s respectivas legislaes de parcelamento do solo, de proteo ambiental e de registros pblicos Recurso improvido) e apelao n 1666754600, 5 Cmara de Direito Privado, rel. Douglas Iecco Ravacci, julg. 14/11/2008 (Usucapio - Alegao de posse exclusiva de parte ideal de trs imveis regularmente registrados em seu nome. Sentena de procedncia Recurso do Ministrio Pblico sob alegao de que deciso implica em verdadeiro parcelamento irregular do solo e falia de interesse jurdico pela condio de proprietrio preexistente Ausncia de interesse jurdico reconhecido pela inadequao da via processual, devendo-se valer parte de procedimento prprio de diviso de terras. Sentena que implicaria em parcelamento irregular do solo pela ausncia de loteamento registrado no. Cartrio de Registro de Imveis. Recurso provido).

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Dispe o inciso III do pargrafo primeiro do mencionado dispositivo constitucional, incumbir ao Poder Pblico, dentre outros deveres, o de

(...) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo.

Na realidade das grandes metrpoles brasileiras no se mostra incomum grande concentrao urbana em cabeceiras de bacias hidrogrficas (nascentes), e ocupao desordenada em torno de reas de mananciais, como so os casos das represas Billings e Guarapiranga, na regio metropolitana de So Paulo. No aspecto jurdico, a proteo das reas de mananciais garantida essencialmente pelas normas de uso e ocupao do solo, onde so previstas as taxas de ocupao, coeficientes de aproveitamento, restries a atividades potencialmente poluidoras e manejo da vegetao. Em nvel federal a legislao refere-se indiretamente aos mananciais, podendo-se destacar a Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que trata da Poltica Nacional do Meio Ambiente; a Lei n 6.766/79, que versa sobre Parcelamento do Solo; a Lei n 9433, de 8 de janeiro de 1997, que versa sobre a Poltica Nacional dos Recursos Hdricos e a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, tipificadora dos Crimes Ambientais. A Lei Federal 9.433/97 impe aos governos estaduais e federal a elaborao de planos de manejo e preservao de recursos hdricos por bacia hidrogrfica, isto porque impossvel separar polticas ambientais locais das regionais, principalmente em espaos abrangidos por entes polticos diversos. Nessa senda, a legislao estadual paulista tem em seu acervo a Lei n 898/75, que disciplina o uso do solo para a proteo dos mananciais, cursos e reservatrios de gua e demais recursos hdricos de interesse da Regio Metropolitana da Grande So Paulo, e a Lei n 1.172/76, que delimita as reas de proteo relativas aos mananciais, cursos e reservatrios de gua, estabelecendo normas de restrio de uso do solo em tais reas e dando providncias correlatas.

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Tais diplomas visavam preservao das represas da regio metropolitana paulista com vistas a evitar riscos para o abastecimento urbano de gua. Contudo, pelo que se verificou ao longo de praticamente duas dcadas, tais normas no surtiram efeito positivo, uma vez que a populao que habita reas de mananciais se elevou sobremaneira. Da porque foi editada, ainda no mbito paulista, a Lei n 9.866/97, j voltada para os planos de recuperao das reas de mananciais degradadas ou em fase de degradao. A Lei do Parcelamento do Solo proibiu expressamente o parcelamento do solo em reas de preservao ecolgica (artigo 3, pargrafo nico, inciso V), bem como previu a obrigatoriedade de faixa non aedificandi, de ao menos 15 metros de cada lado, ao longo das guas correntes e dormentes, deixando aberta a possibilidade de restries maiores mediante legislao especfica (artigo 4, inciso III). Contudo, a grande causa da poluio nas guas de mananciais em regies metropolitanas no se deve inobservncia das faixas no edificveis, mas irregularidade das ocupaes ocorrida no entorno de tais reas, sem o mnimo dos servios de saneamento bsico, como a coleta dos esgotos e dos resduos slidos. Logo, mesmo que as reas de ocupao irregular estejam situadas distncia razovel dos corpos dgua, invariavelmente os esgotos e demais resduos so a eles direcionados. No difcil de se concluir que geralmente as glebas situadas no entorno dos grandes mananciais so propriedades pblicas e que a desdia do Poder Pblico na fiscalizao a grande responsvel pelas ocupaes irregulares e pelos loteamentos clandestinos. Ao Estado, na condio de proprietrio, tambm so oponveis as regras do Cdigo Civil, em especial o disposto no pargrafo 1 do artigo 1.228, abaixo copilado:

O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

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Assim, no obstante a dificuldade operacional e financeira e s vezes at mesmo a poltico-eleitoral -, que se apresenta para a soluo de tais problemas, entendemos que o Estado pode se valer dos mecanismos legais por ele mesmo criados, para o fim se regularizar as ocupaes irregulares no entorno de mananciais. As alternativas possveis juridicamente vo desde a regularizao das ocupaes mediante o procedimento previsto na legislao atual (Lei de Parcelamento do Solo) - com a necessria implantao dos servios pblicos de saneamento bsico e coleta de resduos slidos-, at ao reconhecimento do direito real de uso para fins de moradia, previsto no artigo 1 da Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001, possibilitando, nos termos de seus artigos 4 e 5, seu exerccio em outro local192.

4.3 Instrumentos jurdicos para a eficcia da funo social

4.3.1 Compulsoriedade no parcelamento, edificao e utilizao do solo urbano

De plano h de se assentar que a determinao da compulsoriedade no parcelamento, edificao e utilizao do solo urbano de competncia legislativa outorgada ao municpio, no se tratando de obrigao ou imposio, mas de faculdade conferida ao ente poltico.

Art. 4 No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o Poder Pblico o o garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 e 2 em outro local. o o o Art. 5 facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 e 2 em outro local na hiptese de ocupao de imvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanizao; III - de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; IV - reservado construo de represas e obras congneres; ou V - situado em via de comunicao.

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Os pressupostos para a compulsoriedade prevem que a rea esteja includa no plano diretor, que o solo urbano no esteja edificado, ou apresente subutilidade ou no utilidade. Alm disso, a mesma lei municipal dever fixar as condies e os prazos para a implementao da obrigao. A fim de no possibilitar desvios ancorados em suposta discricionariedade, a norma delimita o que se considera como imvel subutilizado, fazendo-o no inciso I do pargrafo primeiro do artigo 5: aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente. Da compulsoriedade e das obrigaes impostas pela lei municipal especfica ser o proprietrio notificado pelo Poder Executivo municipal. A fim de impor publicidade e atribuir efeitos erga omnes compulsoriedade, determina a norma que a notificao ser averbada na matrcula do imvel. O procedimento trazido pelo Estatuto simples: notificado pessoalmente ou mediante edital, ter o responsvel pelo imvel o prazo de at um ano para apresentar o projeto de parcelamento, edificao e/ou utilizao do solo urbano junto ao rgo municipal competente para sua anlise e aprovao. Aprovado o projeto, ter o empreendedor (proprietrio ou responsvel) o prazo de at dois anos para iniciar as obras. Caracterizando grande avano na questo, o artigo 6 do Estatuto prev que a transmisso do imvel, entre vivos ou em razo da sucesso, transferir igualmente as obrigaes de parcelamento, sem que haja a interrupo dos prazos. A regra a disposta veio com o ntido objetivo de se evitar transmisses simuladas com o intuito de se postergar prazos ou se transferir as obrigaes incidentes sobre o imvel.

4.3.2 Tributao da propriedade urbana progressiva no tempo

Um leitor menos atento das disposies apresentadas no item anterior, poderia dizer que a norma no trouxera sano para as hipteses de

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descumprimento do parcelamento, edificao ou utilizao compulsria. Contudo, na seo seguinte que o Estatuto da Cidade vem impor ao municpio, nas situaes de descumprimento das condies e dos prazos previstos no caput do artigo 5, a tributao sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) de maneira progressiva no tempo, majorando-se a alquota pelo prazo de cinco anos consecutivamente. Note-se que o valor da alquota a ser aplicado a cada ano j estar previsto na lei especfica acerca do parcelamento, edificao ou utilizao compulsria, no devendo exceder ao dobro do valor relativo ao ano anterior, sempre se respeitando o limite de 15%. Caso a obrigao relativa ao parcelamento, edificao ou parcelamento no esteja atendida em cinco anos, manter-se- a cobrana pela alquota mxima at que haja seu cumprimento193. Merece relevo a proibio legal acerca da concesso de isenes ou anistia tributao progressiva. Em nossa viso, a vedao de anistia ou isenes deveria estender-se a qualquer tributo incidente sobre o imvel, pois somente assim a tributao assumiria, de maneira mais ampla, seu carter de coagir o proprietrio ou responsvel pelo imvel, a dar-lhe destinao til do ponto de vista do direito social moradia.

4.3.3 Desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica

Neste ponto, j possvel perceber que os instrumentos especficos da

A majorao da alquota no sofre apenas o limite no tempo previsto no caput deste artigo. Duas outras limitaes incidem: a) o valor da alquota a ser aplicada em um ano no poder exceder o dobro do valor da alquota aplicada no ano anterior; b) o valor mximo da alquota ser de 15%. Trata-se de limites mximos: no necessariamente a majorao de um ano para outro tem de ser de 100% (i.e., o dobro); nem, ao final de 5 anos, a alquota necessariamente dever ter atingido os 15%. Exemplificando: uma alquota original de 0,5% pode, no mximo, passar no ano seguinte para 1%; no 2. ano, para 2%; no 3. ano, para 8%; no 4. ano, para 15%; e no 5. ano dever permanecer em 15%. Mais um: uma alquota origina de 0,25% pode, no mximo, passar no ano seguinte para 0,5%; no 2. ano, para 1%; no 3. ano, para 2%; no 4., para 4%; e no 5. ano, para 8% (nesse exemplo, a alquota mxima de 15% no ser atingida). (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de: In MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (org.). Estatuto da Cidade Lei 10.257, de 10.07.2001 Comentrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 87-88.)
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poltica urbana vo sendo alocados, em ordem cronolgica e crescente, do ponto de vista das obrigaes passveis de serem impostas ao proprietrio ou responsvel pelo imvel urbano. Assim, decorridos os cinco anos da cobrana do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU progressivo no tempo, sem que se tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, abre-se a faculdade de o municpio proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica, estes resgatveis no prazo de at dez anos em prestaes. A indenizao no mais ser prvia, justa e em dinheiro194, tal qual determina a Constituio Federal para as desapropriaes em geral195. Reza o Estatuto da Cidade que o valor real da indenizao refletir o valor da base de clculo do IPTU, apurado o desconto relativo valorizao decorrente de obras realizadas pelo Poder Pblico. Excluem-se da indenizao as expectativas de ganho, lucros cessantes e juros compensatrios, vedando-se sua utilizao para o pagamento de tributos. Todavia, a norma impe ao municpio o dever de proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos a partir de sua incorporao ao patrimnio pblico. A utilizao do imvel desapropriado no ser, necessariamente, de modo direto pelo municpio, pois este poder alien-lo ou conced-lo a terceiros, observando-se, obviamente, o procedimento licitatrio. Aqui, cabe observar que as obrigaes vo sendo impostas ao particular gradativamente, onerando-o paulatinamente na mesma proporo de sua

recalcitrncia em dar utilidade efetiva ao imvel. Ultimando-se a desapropriao, a obrigao quanto destinao til da propriedade atribuda ao Poder Pblico, a quem cabe, em ltima instncia, efetivamente proporcionar o gozo do direito moradia a seus cidados. Por fim, o adquirente do imvel, seja ele o Poder Pblico, ou mesmo outro particular, se subordinar s mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou
Entendemos que a justia da indenizao est exatamente nos limites impostos pelo Estatuto da Cidade, pois no se poderia premiar o proprietrio desidioso e inconseqente, do ponto de vista social, com o recebimento da justa indenizao prevista na Constituio Federal, posto que a desapropriao aqui prevista constitui sano pela no utilizao do imvel de maneira sustentvel, ambiental e urbanisticamente. 195 Artigo 5, inciso XXIV: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
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utilizao previstas na Lei Municipal especfica tratada no item 4.3.1 supra. Em nosso entendimento, os prazos voltam a ser contados novamente do comeo, porm com a dispensa da notificao, pois esta j estar averbada na matrcula do imvel, portanto de plena cincia do adquirente.

4.3.4 Usucapio especial individual

A norma bsica e fundamental da usucapio especial individual de imvel urbano encontra-se no artigo 183 da Constituio Federal196. A usucapio um dos mais antigos e importantes institutos do Direito Civil e, na viso de Clvis Bevilqua, importa na aquisio do domnio pela posse prolongada197. A doutrina civilista tradicionalmente aponta quatro elementos essenciais para o reconhecimento da prescrio aquisitiva, ou seja, a posse, a coisa hbil, o justo ttulo e a boa-f. Na viso constitucional e estatutria, o elemento posse tem conceito mais amplo, significando tambm ocupao. Deve ser, a posse, contnua (ininterrupta) e sem oposio198. A Constituio Federal apontou como coisa hbil a rea urbana de at 250m2. O conceito de rea foi objeto de inmeras especulaes doutrinrias, quanto a ser
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Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. 197 BEVILQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, commentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1942, vol. III, p. 91. apud HORBASCH, Carlos Bastide In MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (org.). Estatuto da Cidade Lei 10.257, de 10.07.2001 Comentrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 126-127. 198 Na viso de Jos Carlos de Moraes Salles pequenas interrupes so toleradas, aquelas causadas por esbulho temporrio, que no tem o condo de impossibilitar o usucapio. Contudo, deve o prescribente reintegrar-se na posse por sua prpria fora, desde que o faa de pronto. Da mesma maneira, se assim ocorrer pela via judicial. (op. cit., p. 281).

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considerado o terreno ou a construo, ou ambas. Com o advento do Estatuto da Cidade, mediante autntica interpretao, restou claro que os 250m2 tanto podem abranger rea do terreno como a construo. Superada tal questo, outra surgiu: o que determina seja o imvel urbano ou rural, sua localizao ou sua destinao? Entendemos que o critrio da localizao o que mais bem se aproxima do objetivo da norma, visto que a prpria Constituio Federal, no artigo 191, ao disciplinar a usucapio rural, faz meno expressa a imveis situados em rea rural199. Alm dos pressupostos constitucionais, a usucapio especial urbana regulada pelo Estatuto da Cidade prev requisitos de ordem pessoal, ou seja, destinando-se o instituto correo da demanda social moradia, no ser reconhecida a quem j adquiriu imvel pela mesma via possessria. Tambm, a posse deve ser qualificada pelo fim de moradia pessoal do prescribente ou de sua famlia, no sendo ele proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Exatamente pela ratio da norma, entendemos que no se poder exigir do prescribente a prova cabal de no ser ele proprietrio de outro imvel urbano ou rural em todo o territrio brasileiro, j que impossvel, ao menos pelos meios atuais, obter-se certides de todos os cartrios de registro de imveis. Da mesma maneira, quanto prova de no ter adquirido outro imvel pela mesma via, pois igualmente dificultosa a obteno de certides de cartrios de distribuio de aes cveis de todo o territrio nacional. Em tais situaes, v-se que o nus recai sobre os rus ou interessados na ao, a teor do artigo 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil; do contrrio, seria fazer da lei letra morta, distanciando-a do verdadeiro fim, que a efetividade do direito moradia urbana.

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Art. 191: Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirirlhe- a propriedade.

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4.3.5 Usucapio coletiva

Depois de praticamente repetir a previso constitucional da usucapio especial urbana, o Estatuto da Cidade estabelece no ordenamento uma nova modalidade de aquisio originria do domnio mediante o exerccio da posse, denominada de usucapio coletivo200. A norma praticamente repete os requisitos da usucapio especial individual, tal como o prazo de cinco anos, sem interrupo, de posse mansa e pacfica, o animus domini, e a finalidade de moradia. Dispe, contudo, que a rea dever ter mais de 250m2 e a populao ocupante ser caracterizada como de baixa renda, no havendo possibilidade de se identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. O novel instituto elemento de grande importncia nas regularizaes fundirias, constituindo parte essencial das solues para reas ocupadas coletivamente e no passveis de delimitao. Todavia, entendemos que a norma no poderia ter delimitado a rea para o mnimo de 250m2, pois cedio que h ocupao coletiva em imveis menores, sendo plenamente possvel existirem trs ou quatro residncias construdas, por exemplo, numa rea de 180m2. No tocante caracterizao de populao de baixa renda, elemento caracterizador da finalidade social do instituto, vemos que depender da anlise de cada situao concreta a ser submetida apreciao do Poder Judicirio, j que o nvel de renda h de ser diferenciado em cada municpio do territrio brasileiro, alm de ser contextualizado na realidade microeconmica da regio onde inserida a rea a ser usucapida. A sentena declaratria da usucapio especial coletiva de imvel urbano servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis e, nela, o juiz atribuir aos possuidores a correspondente frao ideal de terreno,

independentemente da dimenso da rea que cada um ocupe, salvo hiptese de

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Art. 10: As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.

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acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas entre eles201. Deve-se observar ser plenamente possvel, na modalidade de usucapio aqui verificada, que os adquirentes j tenham sido beneficiados por anterior concesso de usucapio especial urbana, uma vez que o artigo 10 do Estatuto da Cidade no repete a vedao constante do pargrafo 2 do artigo 9202. Entende-se, de outro lado, pela semelhante possibilidade de os possuidores alegarem a usucapio como matria de defesa em ao proposta pelo proprietrio do imvel, tal qual prev a smula 237 do Supremo Tribunal Federal: O usucapio pode ser argido em defesa. Por fim, no podemos enxergar na modalidade da usucapio coletiva um incentivo favelizao nos centros urbanos, e sim um grande avano no sentido de se regularizar as ocupaes irregulares h tempos sedimentadas. Note-se que o processo de nascimento e crescimento de favelas favorecido em grande parte pela omisso daqueles que detm o domnio das reas ocupadas, seja o Poder Pblico ou o particular. Basta o proprietrio diligenciar no tocante funo propriamente dita do bem imvel que tem, utilizando, inclusive, os instrumentos jurdicos que protegem a posse e a propriedade, e novas favelas no mais surgiro. Ao se conceder o ttulo de propriedade - ainda que em condomnio -, queles que ocupam determinada gleba e renam as condies para a usucapio coletiva, o Estado ter melhores e maiores condies de fiscalizar e coibir novas ocupaes no
Art. 10. (...) o 2 A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. o 3 Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. o 4 O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. o 5 As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. 202 o Art. 9 : Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (...) o 2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
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entorno. Ademais, o ttulo de propriedade, muito alm de ter um significado econmico e social, atribui responsabilidades quele que o detm, seja no mbito puramente civil, seja no aspecto tributrio, ou mesmo na condio psicolgica: j que o bem me pertence, devo por ele zelar, proteg-lo, pagar os impostos, mant-lo em condies de habitabilidade, providenciar acesses que o valorizem...

4.3.6 Dispositivos vetados e a Medida Provisria 2.220/2001

Na seqncia dos instrumentos especficos da poltica urbana, estavam os artigos 15 a 20203 destinados a regular o disposto no pargrafo 1 do artigo 183 da
Art. 15. Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados situada em imvel pblico, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao referida rea ou edificao, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural. o 1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. o 2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez. o 3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. Art. 16. Nas reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados situadas em imvel pblico, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam concessionrios de outro imvel urbano ou rural. Pargrafo nico. Aplicam-se no caso de que trata o caput, no que couber, as disposies dos o o 1 a 5 do art. 10 desta Lei. Art. 17. No caso de ocupao em rea de risco, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei em outro local. Art. 18. O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial. o 1 Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia ser declarada pelo juiz, mediante sentena. o 2 O ttulo conferido por via administrativa ou a sentena judicial serviro para efeito de registro no cartrio de registro de imveis. o 3 Aplicam-se concesso de uso especial para fins de moradia, no que couber, as disposies estabelecidas nos arts. 11, 12 e 13 desta Lei. Art. 19. O direito concesso de uso especial para fins de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis. Art. 20. O direito concesso de uso especial para fins de moradia extingue-se, retornando o imvel ao domnio pblico, no caso de:
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Constituio Federal (o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil); todavia, foram eles objeto de veto pelo Presidente da Repblica, conforme assim justificou na mensagem de veto n 730. Nada obstante, nas razes de veto foi reconhecida a importncia do instrumento jurdico quanto segurana da posse, que fundamento do direito moradia. Pela relevncia, as principais partes das razes de veto merecem transcrio:

O instituto jurdico da concesso de uso especial para fins de moradia em reas pblicas um importante instrumento para propiciar segurana da posse fundamento do direito moradia a milhes de moradores de favelas e loteamentos irregulares. Algumas imprecises do projeto de lei trazem, no entanto, riscos aplicao desse instrumento inovador, contrariando o interesse pblico. 204

Em sntese, o veto aos dispositivos foi fundamentado no fato de que eles contrariariam o interesse pblico, por no ressalvarem os imveis pblicos de uso comum do povo, como as praas e ruas, ou mesmo reas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental ou destinadas a obras pblicas. Alm disso, o projeto no estabeleceria uma data de limite para a aquisio do direito concesso de uso especial, o que poderia tornar permanente um instrumento destinado a solucionar um problema temporal. Tambm, por no haver definio de prazo para a Administrao analisar os pedidos de concesso de uso, entendeu o Ministrio da Justia que o acmulo de pedidos sem soluo congestionaria o Poder Judicirio com demandas que poderiam ser analisadas administrativamente. Ora, as razes de veto, em nosso sentir, no se sustentam, j que a ocupao de praas e ruas pelo prazo de cinco anos to somente justifica a inrcia de fiscalizao do Poder Pblico, sem olvidar que em tais situaes seria
I o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si ou sua famlia; II os concessionrios remembrarem seus imveis. Pargrafo nico. A extino de que trata este artigo ser averbada no cartrio de registro de imveis, por meio de declarao consubstanciada do Poder Pblico concedente.
204

BRASIL. Governo federal. Poder http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm. 31/03/2009.

executivo. Acessado em

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perfeitamente possvel a aplicao analgica do vetado artigo 17, segundo o qual, em situaes de risco, o direito seria garantido ao possuidor em outro local. Quanto possibilidade do instrumento vir a se tornar definitivo, nada mais estratgico, pois sua existncia e possibilidade de efetivao exigiro do Poder Pblico mais efetividade na execuo das polticas de moradia urbana, inclusive na atuao preventiva e nas aes de planejamento urbano, hiptese em que a regularizao fundiria ser a exceo. No tocante hiptese de congestionamento do Poder Judicirio com demandas originadas da inrcia da Administrao em analisar e conceder o direito de uso, v-se ser remota sua possibilidade. Isto porque, a despeito de ser o Poder Pblico o maior acionador do Judicirio, certo que, nada obsta a edio de lei municipal fixando regras para o procedimento administrativo no mbito dos rgos vinculados ao municpio, com prazos prprios para cada fase dos processos, o que seria aplicvel aos pedidos de concesso de uso especial para fins de moradia. De qualquer forma, ainda que vetados os mencionados dispositivos, o chefe do Executivo se comprometeu de enviar ao Congresso Nacional texto normativo acerca da matria205, o que se materializou na Medida Provisria n 2.220/01. Referida Medida Provisria prev, com os mesmos requisitos exigidos para a usucapio pr-moradia, a concesso de uso especial para fins de moradia em sua forma individual (artigo 1) ou coletiva (artigo 2)206. Pelo magistrio de Carvalho Filho, uma vez preenchidos os requisitos da norma pelo cidado, este ter direito subjetivo concesso, no cabendo ao Administrador qualquer grau de
Pelas razes expostas, prope-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de lei. Em reconhecimento importncia e validade do instituto da concesso de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeter sem demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecises apontadas. Trecho final da mensagem de veto n 730, disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm. Acessado em 31/03/2009. 206 o Art. 1 : Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. (...) o o Art. 2 Nos imveis de que trata o art. 1 , com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
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discricionariedade quanto a atender ou no ao pedido, tanto que, recalcitrando-se a Administrao ou no decidindo no prazo de 12(doze) meses, fica assegurado ao indivduo o direito de requerer seu reconhecimento judicialmente207, conforme expressamente previsto no artigo 6 e pargrafo 1 da norma:

Art. 6o O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial. 1o A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.

Na concesso de uso especial para fins de moradia a titularidade do bem no transferida, o qual se conservar como ativo do municpio e demais entes polticos. O que se assegura o direito de posse quele que j utiliza o imvel para fins de moradia prpria ou da famlia, impedindo-se a reintegrao do imvel pelo Poder Pblico, ainda que fundado no objetivo de a ele dar destinao pblica, situao em que o Estado poder garantir o exerccio do direito em outro local208.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao estatuto da cidade. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 371-372. 208 o o o Art. 5 facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 e 2 em outro local na hiptese de ocupao de imvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanizao; III - de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; IV - reservado construo de represas e obras congneres; ou V - situado em via de comunicao.

207

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5 REGULARIZAO FUNDIRIA NA LEI FEDERAL N 11.977/09

5.1 Consideraes iniciais

O marco legal e sistemtico da legislao urbanstica com vistas efetivao do direito moradia se inicia com os dispositivos constitucionais do artigo 5, 6, 182 e 183, passando pela Lei Federal n 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e pela Medida Provisria n 2.220/01. Segue pelo Cdigo Civil e busca alguns elementos no tocante ao parcelamento do solo urbano e regularizao fundiria na Lei Federal n 6.766/79. Ora, inmeros dispositivos e institutos da Lei Federal n 6.766/79 (acerca da qual se fez breve meno alhures) no se coadunam com o esprito das normas mais modernas, com o princpio da eficincia voltado atividade da Administrao, sendo que as poucas alteraes trazidas pela Lei Federal n 9.785/1999209 se mostraram acanhadas e pontuais. Na verdade, a legislao ainda em vigor caracterizada por disciplinar acerca da cidade ideal, deixando de considerar a cidade real, da porque faltam dispositivos especficos relacionados regularizao fundiria. A nova sistemtica constitucional e legislativa impe alteraes substanciais na poltica de regularizao fundiria, visando, sobretudo, agilizao dos novos parcelamentos e a legalizao ou legitimao dos irregulares, sem olvidar da necessria conjugao de aes ambientais e sociais que acompanham os processos de reassentamento urbano. Atualmente est em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 20/2007, que j em seu artigo 1, inova ideologicamente ao alterar a denominao
209

De 29 de janeiro de 1999, que altera o Decreto Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941 (desapropriao por utilidade pblica) e as Leis n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Registros Pblicos) e n 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Parcelamento do Solo Urbano).

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da norma anterior para Lei da Responsabilidade Territorial Urbana210. Na norma em elaborao se verifica o desafio de se agilizar os licenciamentos dos novos parcelamentos urbanos, j que um dos grandes entraves burocrticos legalizao dos parcelamentos irregulares justamente o excesso de exigncias meramente formais que impem a provocao de entes diversos do Estado, assim como rgos de competncias diversas. A agilidade e a eficincia dos processos de licenciamento e parcelamento urbanstico visam elevao da oferta de lotes legalizados, corretamente localizados, acessveis economicamente s classes sociais mais prdigas, sem dispensar a adequao urbanstica e ambiental, culminando com a prpria efetivao do direito moradia. O projeto de lei, em avanada fase de seu processo legislativo, encontra um ambiente scio-econmico favorvel para sua real implantao e efetivao. Em que pese a propalada crise global211, o Brasil passa por uma fase de sucessivos anos de crescimento econmico, de ampliao de acesso ao crdito em geral e em especial ao de fins habitacionais, contribuindo para o crescimento da indstria da construo civil. O setor pblico vem experimentando constantes recordes de arrecadao fiscal, a diminuio das dvidas ativas e de sonegao, a facilitar os investimentos em infraestrutura e gastos sociais. Nada obstante a norma em construo, mas devido necessidade premente de se elevar a oferta de empregos e fomentar o setor econmico da construo civil, foi inaugurado pela Medida Provisria n 459/09 o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV, ora convertida na Lei Federal n 11.977, de 7 de julho de 2009. Fato que a nova lei federal, na verdade, antecipou alguns elementos e institutos do projeto de lei referido acima, trazendo ao cenrio jurdico brasileiro a demarcao urbanstica, a legitimao da posse e, o mais importante, talvez, para a efetivao do direito moradia, que a possibilidade da usucapio pela via administrativa.
Art. 1. O parcelamento do solo para fins urbanos e a regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas regem-se por esta Lei, denominada Lei da Responsabilidade Territorial Urbana, sem prejuzo das disposies aplicveis estabelecidas por leis federais, estaduais ou municipais. 211 Fenmeno econmico no mercado financeiro americano que veio tona em meados de 2008, na viso dos economistas bem mais grave que a quebra de 1929, decorrente da crise de liquidez de dois dos maiores bancos de investimentos do mundo o Merrill Lynch e o Lehman Brothers, que gerou efeito cascata em outras instituies bancrias americanas e internacionais, agravando o risco nos emprstimos e financiamentos privados.
210

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O que a nova lei deixa a desejar, e que se encontra detalhada no Projeto de Lei n 20/2007, exatamente a responsabilizao dos entes envolvidos nos parcelamentos urbanos, desde o Poder Pblico, at aos empreendedores e ocupantes. Na verdade a norma falha por no atingir a causa dos problemas de moradia, que exatamente a faltar de planejamento urbano, ou a ausncia de fiscalizao pblica nos parcelamentos, deixando de imputar penalidade aos responsveis pelos processos de ocupao desordenada ou irregular do solo urbano. A Lei em comento est estruturada em quatro partes divididas em captulos. Tem seu incio com as disposies gerais onde est disciplinado o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV, notadamente polticas governamentais de ordem administrativa e econmica que dispem acerca de fundos de subveno aos entes polticos, empreendedores e adquirentes-beneficirios. O segundo captulo traz disposies prprias aos servios de registros pblicos, notadamente ao instituir a obrigatoriedade de a escriturao utilizar o meio digital ou eletrnico, o que agilizar, em muito, o conhecido procedimento burocrtico de registro de ttulos. H, de outro tanto, a previso de reduo de custas e emolumentos para os atos de escriturao no mbito da norma. O terceiro captulo, que merecer uma maior abordagem nesta dissertao, diz respeito regularizao fundiria urbana, trazendo diretrizes a serem seguidas pelo poder pblico nos processos de legalizao de moradias. O ltimo captulo traz disposies finais, sobretudo alteraes na Lei de Registros Pblicos e no Estatuto da Cidade.

5.1.1 Princpios

Alm das diretrizes gerais relacionadas ao parcelamento do solo urbano dispostas no Estatuto da Cidade, a nova norma, em seu artigo 48, elege princpios

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norteadores e gerais para a regularizao fundiria em reas urbanas, que podemos denominar de princpios explcitos. So eles: ampliao do acesso terra urbanizada pela populao de baixa renda, priorizando sua permanncia na rea ocupada, desde que assegurado o equilbrio das condies de habitabilidade e sustentabilidade urbana, ambiental e social; articulao das polticas setoriais de habitao nos diferentes nveis de governo, envolvendo os entes pblicos e privados, voltando-se gerao de emprego e renda; participao popular em todas as etapas da regularizao; estmulo resoluo extrajudicial de conflitos; e, concesso do ttulo preferencialmente mulher. H outros princpios, no entanto, que no esto expressos na norma, mas que em nosso sentir no podem ser desprezados em sua leitura e interpretao, os quais podemos denominar de princpios implcitos. So eles: funo social da propriedade urbana e da cidade; garantia do acesso moradia e ao desenvolvimento sustentvel dos assentamentos urbanos; urbanismo como funo pblica; prevalncia do interesse pblico sobre o privado; ocupao prioritria dos vazios urbanos; e, garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado.212 Sobre a funo social da propriedade urbana a Constituio previu seu significado e amplitude no artigo 182, pargrafo 2. A funo social da cidade, sob vis mais abrangente, h de inserir o acesso da populao infraestrutura mnima para a concretizao da dignidade da moradia no espao urbano, desde o saneamento bsico e transporte, at a comunicao e o lazer. Elida Sguin esclarece que a funo social da cidade h de compreender:

(...) o direito da populao a uma moradia digna, transporte coletivo em nmero suficiente e com periodicidade compatvel com a demanda, saneamento bsico, gua potvel, servio de limpeza urbana, drenagem das vias de circulao, energia eltrica, gs canalizado, abastecimento de alimentos e bens, iluminao pblica, sade pblica, educao, cultura, creche, lazer, conteno de encostas, segurana e preservao, proteo e recuperao do patrimnio ambiental e cultural, com especial enfoque para o entorno.213

Tais princpios foram retirados do artigo 2 do PL 20/2007. SGUIN, Elida. Estatuto da cidade: promessa de incluso social, justia social. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 143.
213

212

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O princpio da garantia do acesso moradia importa em um conjunto de intenes derivadas da Declarao dos Direitos Humanos, que integra o Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH214, conjunto de propostas governais desenvolvido sob a coordenao do Ministrio da Justia pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos. Dentre outras intenes relacionadas aos Direitos Humanos, foram estabelecidos alguns objetivos restritos garantia do direito moradia, os quais servem de baliza interpretao e alcance do princpio em comento.215 O desenvolvimento sustentvel dos assentamentos humanos traz a sustentabilidade, forte no direito ambiental, para um espao menor, para um sistema urbano reduzido. Tal princpio consiste no alcance de resultados que impliquem uma dinmica social e econmica local, que utilize o espao urbano no apenas para o fim de moradia, mas sobretudo para o desenvolvimento da vida humana. Alar categoria de princpio o urbanismo como funo pblica e o respeito ordem urbanstica, compreende o estabelecimento de garantias assecuratrias da
BRASIL. Ministrio da Justia. Disponvel em http://www.mj.gov.br/sedh/pndh/pndhII/Texto%20Integral%20PNDH%20II.pdf. Acessado em 09/03/2009. 215 403. Promover a moradia adequada, incluindo aspectos de habitabilidade, salubridade, condies ambientais, espao, privacidade, segurana, durabilidade, abastecimento de gua, esgoto sanitrio, disposio de resduos slidos e acessibilidade em relao a emprego e aos equipamentos urbanos, por meio da criao, manuteno e integrao de programas e aes voltadas para a habitao, saneamento bsico e infraestrutura urbana. 404. Garantir o respeito aos direitos humanos e a disponibilidade de alternativas apropriadas para a realocao de pessoas removidas de habitaes ou reas cujas caractersticas impeam a permanncia de seus ocupantes. 405. Assegurar ampla difuso e compreenso do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01) que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal. 406. Promover a igualdade de acesso ao crdito, por meio da estruturao de uma poltica de subsdios de origem fiscal que possa mesclar recursos onerosos e no onerosos, potencializando o alcance social dos programas e aes de governo, especialmente para populaes de baixa renda. 407. Apoiar a regulamentao do Programa de Subsdio Habitao de Interesse Social - PSH. 408. Apoiar o estabelecimento de marcos regulatrios para os setores responsveis pela universalizao do acesso aos servios bsicos, assim entendidos como abastecimento de gua, esgotamento sanitrio, coleta/destinao/tratamento de resduos slidos - lixo - e energia eltrica, buscando identificar novos modelos de gesto. 409. Incentivar a participao da sociedade na elaborao, execuo e acompanhamento de programas de habitao popular. 410. Apoiar o reconhecimento da mulher como chefe de famlia nos programas habitacionais. 411. Apoiar a criao de juizados especiais para o julgamento de aes que envolvam despejos, aes de reintegrao de posse e demais aes relativas ao direito moradia. 412. Apoiar polticas destinadas urbanizao das reas de moradia ocupadas por populaes de baixa renda, tais como favelas, loteamentos e assentamentos. 413. Manter cadastro atualizado de terras e imveis ociosos, pblicos e privados, garantindo acesso democrtico s informaes e progressividade fiscal, onerando imveis vazios, latifndios urbanos e reas sub-utilizadas, particularmente aquelas servidas por infra-estrutura. 414. Criar, manter e apoiar programas de proteo e assistncia a moradores de rua, incluindo abrigo, orientao educacional e qualificao profissional.
214

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ordenao territorial urbana e das posturas de construo civil. A prevalncia ou a preponderncia do interesse pblico sobre o interesse privado deriva do direito administrativo e do direito pblico em geral, permeando diversos institutos e normas de direito e tendo seu objetivo na busca da compatibilidade ou conciliao dos interesses com a minimizao de sacrifcios216. Visando mitigar a expanso da mancha urbana para as regies de conurbao, tem-se como princpio normativo a ocupao prioritria dos vazios urbanos, ou seja, a utilizao das glebas urbanas que no cumprem sua funo social para fins de assentamento e mesmo de regularizao imobiliria. No mais, a garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, elemento que contribuir para a insero plena do cidado no elemento cidade, uma vez que orientar os projetos urbansticos no sentido da preservao do meio ambiente a partir da moradia do indivduo, mediante a observao de tcnicas construtivas que utilizem materiais reciclveis, priorize a iluminao natural e a reduo do consumo de gua e energia.

5.1.2 Algumas definies legais

Alguns termos trazidos pela Lei Federal n 11.977/09 merecem ser conceituados. A conceituao vem por emprstimo do PL 20/07, que de maneira muito didtica, em seu artigo 3, dispe o significado de cada um dos termos tcnicos relacionados regularizao fundiria, a fim de se evitar interpretaes dissociadas do real interesse normativo. So eles: rea urbana a parcela do territrio, contnua ou no, includa nos permetros urbanos pelo Plano Diretor ou lei municipal especfica. Difere de rea urbana consolidada, sendo esta a zona urbana, definida pelo plano diretor ou pela lei municipal que estabelecer o zoneamento urbano, que possua densidade
216

MEDAUAR, op. cit., p. 146.

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demogrfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viria implantada. A regularizao fundiria, enquanto gnero, o conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais, promovidas pelo Poder Pblico por razes de interesse social ou de interesse especfico, que visem a adequar assentamentos informais preexistentes s conformaes legais, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Como espcie, a regularizao fundiria de interesse social a relativa aos assentamentos informais ocupados predominantemente por populao de baixa renda, nos casos em que tenham sido preenchidos os requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia, quando se tratar de zona especial de interesse social, ou quando se tratar de reas da Unio, dos Estados, Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social. Difere da espcie regularizao fundiria de interesse especfico, esta exclusiva para os assentamentos informais nos quais no se caracteriza o interesse social, atuando o Poder Pblico de forma discricionria. Gleba a denominao que se d ao imvel que ainda no foi objeto de parcelamento do solo para fins urbanos, diferindo de lote, que a unidade imobiliria destinada edificao resultante de loteamento ou desmembramento. Unidade autnoma a unidade imobiliria destinada edificao resultante de condomnio urbanstico, e difere de frao ideal, esta ltima o ndice da participao abstrata e indivisa de cada condmino nas coisas comuns do condomnio urbanstico, expresso sob forma decimal, ordinria ou percentual. Loteamento, para os fins normativos, a diviso de gleba em lotes destinados edificao, com abertura de novas vias pblicas ou logradouros pblicos, ou com prolongamento, modificao ou ampliao das vias pblicas ou logradouros pblicos existentes. No se confunde com desmembramento, este caracterizado pela diviso de determinado imvel em lotes destinados edificao, que no implique na abertura de novas vias pblicas ou logradouros pblicos, ou no prolongamento, modificao ou ampliao dos j existentes. Como reas destinadas a uso pblico h de se entender aquelas referentes

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ao sistema virio, implantao de equipamentos comunitrios, aos espaos livres de uso pblico e a outros logradouros pblicos. Os equipamentos comunitrios compreendem as edificaes ou acessrios relacionados ao desenvolvimento das atividades de educao, cultura, sade, segurana, esporte, lazer e convvio social. Os equipamentos de abastecimento de gua potvel, disposio adequada de esgoto sanitrio, distribuio de energia eltrica e sistema de manejo de guas pluviais so considerados de infraestrutura bsica. Agregando-se ao suporte bsico estrutural, surge a infraestrutura

complementar, que implica iluminao pblica, pavimentao, rede de telefonia, de fibra tica e outras redes de comunicao, rede de gs canalizado e outros elementos no contemplados na infraestrutura bsica. Entendemos que ao menos as redes de comunicao, na atualidade, devem compor a infraestrutura bsica, j que no se concebe cidadania sem o acesso aos meios mais comuns de comunicao, atualmente mediante cabos que a um s tempo conduzem servios de televiso, rdio, telefone e informtica. A autoridade licenciadora eleita pela norma o Poder Executivo municipal, que o responsvel pela concesso da licena integrada do parcelamento do solo para fins urbanos ou do plano de regularizao fundiria. A norma falha ao no prever o que anteviu o PL 20/2007, ou seja, a unificao das licenas de ordem urbanstica e ambiental, denominada de licena integrada, que o ato administrativo pelo qual a autoridade licenciadora estabelece as condies e restries que devem ser obedecidas pelo empreendedor para implantar, alterar, ampliar ou manter parcelamento do solo para fins urbanos e para proceder regularizao fundiria. A demarcao urbanstica o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico, no mbito da regularizao fundiria de interesse social, demarca o imvel, definindo seus limites, rea, localizao e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses. A legitimao de posse o ato do Poder Pblico destinado a conferir ttulo de reconhecimento de posse de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a identificao do ocupante e do tempo e da natureza da posse.

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Por zona especial de interesse social, de sigla ZEIS, h de se entender a rea urbana, delimitada por lei municipal, destinada predominantemente moradia de populao de baixa renda e sujeita a regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo. Por assentamentos informais tem-se os assentamentos urbanos,

localizados em reas pblicas ou privadas, compreendendo as ocupaes e os parcelamentos irregulares ou clandestinos, bem como outros processos informais de produo de lotes, ocupados predominantemente para fins de moradia e implantados sem autorizao do titular de domnio ou sem aprovao dos rgos competentes, em desacordo com a licena expedida ou sem registro no Registro de Imveis.

5.1.3 Regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas

A regularizao fundiria de assentamentos urbanos faz parte da poltica de integrao da ordem urbanstica, pressuposto do direito moradia e cidade sustentvel. Na verdade, a sustentabilidade deve-se fazer presente desde o processo de regularizao at a sua finalizao. A norma no confere privilgios aos entes polticos ou s pessoas jurdicas da administrao pblica indireta que porventura tenham em suas reas pblicas assentamentos informais, exceto o disposto no pargrafo 2 do artigo 56, ou seja, na possibilidade de a demarcao urbanstica abranger rea pblica ou com ela confrontar, o poder pblico dever notificar previamente os rgos responsveis pela administrao patrimonial dos demais entes federados, para que informem se detm titularidade da rea, num trintdeo. Somando-se s diretrizes gerais de poltica urbana do Estatuto da Cidade, h diretrizes especficas para a regularizao fundiria de reas urbanas, quais sejam: As determinaes do plano diretor devem ser obedecidas.

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As atividades de controle, fiscalizao e represso, devem ser constantes e efetivas, visando a evitar novas ocupaes ilegais na rea objeto de regularizao. Compete ao Poder Pblico municipal, mediante o plano diretor ou outra lei municipal, a definio das condies para a regularizao fundiria sustentvel. A iniciativa da regularizao fundiria poder partir da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e pelos Municpios. Contudo, tal iniciativa facultada queles que por ela venham a ser beneficiados, individual ou coletivamente. Alm desses, o projeto de lei confere legitimidade para o incio do processo s cooperativas habitacionais, associaes de moradores, fundaes, ou a outras associaes civis, desde que tenham por finalidade as atividades nas reas de desenvolvimento urbano ou regularizao fundiria. A regularizao fundiria deve ser precedida de um plano, elaborado pelo titular da iniciativa, onde necessariamente sero definidas as reas que sero regularizadas ou relocadas. Do plano constaro as vias de circulao j existentes e as projetadas, e as demais reas destinadas ao uso pblico. Estratgias e medidas que garantam a sustentabilidade do meio, inclusive formas de compensao, devero ser previstas. Devem ser previstas condies para se garantir a segurana da populao em situaes ou reas de risco, por exemplo, as sujeitas a desmoronamento e a inundaes. Por fim, quanto a infraestrutura bsica, constar do plano as necessidades e o que dever ser adequado. Visando efetivao da regularizao fundiria sustentvel, possvel que esta se d em etapas, cada qual abrangendo uma parte fsica da rea a ser regularizada. Isto porque, prefervel que partes fsicas de determinada rea sejam regularizadas por completo, a que apenas determinada etapa da regularizao seja concluda em toda a gleba. H de se lamentar para o fato da norma no ter trazido, como j prev o PL 20/2007, a possibilidade de se diferenciar e dividir a regularizao jurdica da situao dominial das reas ocupadas irregularmente e a regularizao fundiria propriamente dita. A primeira, de natureza meramente burocrtica e documental, no careceria de licena prvia e especfica da autoridade municipal, e poderia ser efetivada antes, durante ou depois da elaborao ou da implantao do plano de regularizao fundiria.

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A diviso da regularizao da situao dominial e da regularizao fundiria caracterizaria enorme avano legislativo, pois, uma vez caracterizado o interesse social, no constituiria bice s obras de implantao de infraestrutura bsica e de equipamentos comunitrios, pelo Poder Pblico, o fato de no se ter concludo a regularizao jurdica da situao dominial. Isto encerraria toda a discusso acerca da responsabilizao do Poder Pblico, por si ou por suas concessionrias, por implantar infraestrutura bsica ou equipamentos pblicos em propriedade privada irregularmente ocupada. Da mesma maneira, contribuiria para o acesso dos cidados aos servios pblicos de maneira regular, evitando as to combatidas ligaes clandestinas de gua e luz, que alm de gerarem prejuzo s concessionrias, oneram os demais usurios pagantes.

5.1.4 Espcies de regularizao fundiria

A lei divide a regularizao fundiria em duas espcies, a de interesse social e a de interesse especfico. Como j explicitado alhures, a regularizao fundiria de interesse social abrange os assentamentos informais ocupados predominantemente por populao de baixa renda, nos casos em que tenham sido preenchidos os requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia, quando se tratar de zona especial de interesse social, ou quando se tratar de reas da Unio, dos Estados, Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse, o que no se v na regularizao de interesse especfico.

a) Regularizao fundiria de interesse social

Tratando-se de regularizao fundiria de interesse social, cabe ao Poder

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Pblico, quando empreendedor, ou a seus concessionrios ou permissionrios, a implantao do sistema virio, da infraestrutura bsica e dos equipamentos comunitrios definidos no plano de regularizao. Entendemos que faltou nessa modalidade de regularizao, a possibilidade do Poder Pblico municipal desafetar rea de uso comum do povo ocupada por assentamentos informais h algum tempo, ou seja, tomando-se por analogia o prazo da usucapio especial, cinco anos217. Poderia se prever, tambm, que a Unio e os Estados, ou mesmo suas autarquias e fundaes, pudessem delegar aos Municpios, mediante convnio, atribuio para outorga de concesso de uso especial para fins de moradia ou de concesso de direito real de uso em reas de sua titularidade, tal como consta do PL 20/2007. Importa dizer, assim, que a norma em comento poderia ter ido alm do que efetivamente foi, ou seja, conceder tambm ao Poder Pblico a possibilidade de auxiliar na regularizao fundiria de reas pblicas, dando funo social aos imveis pblicos ociosos.

b) Regularizao fundiria de interesse especfico

autoridade licenciadora compete analisar e aprovar o projeto de regularizao fundiria, bem como emitir as licenas urbanstica e ambiental, observando as restries relativas ocupao de reas de Preservao Permanente (APPs), podendo exigir contrapartidas e compensaes em projetos que importem em alteraes ambientais e urbansticas.
217

Conforme De Plcido e Silva, desafetao termo derivado do affectatio latino, de affectare (apoderar-se, lanar mo). Com o prefixo negativo de empregado na terminologia jurdica para indicar o ato pelo qual se renuncia ou se abandona o que era de direito de propriedade ou de posse. Emprega-se, ainda, no Direito Administrativo para expressar o ato pelo qual o Poder Pblico torna a coisa pblica aproprivel. (op. cit., p. 439). Tal possibilidade de desafetao j est prevista no mencionado PL 20/2007, e poderia ter sido adiantada na Lei Federal n 11.977/09.

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Compete

autoridade

licenciadora

definir

as

responsabilidades

do

empreendedor relativamente implantao, observando-se especialmente o sistema virio, a infra-estrutura bsica, os equipamentos comunitrios e as eventuais compensaes urbansticas e ambientais. A autoridade licenciadora poder, a seu exclusivo critrio, compartilhar com os beneficirios os encargos da implantao da infraestrutura bsica, analisando os investimentos j realizados pelos moradores e o poder aquisitivo da populao a ser contemplada. Nesse tpico a legislao poderia prever a obrigao (dever) do Poder Pblico exigir do responsvel pela irregularidade os valores investidos na regularizao, como elemento de coibio e represso da indstria das invases. De outro tanto, percebe-se que haver dificuldade na emisso das licenas urbansticas e ambientais pela autoridade licenciadora, uma vez que algumas licenas partem de outros entes, alguns vinculados ao Estado, outros ligados Unio. Bem deveria o legislador ter previsto a possibilidade da autoridade licenciadora deter competncia para expedir licenas integradas, j que inmeros processos de regularizao ficam paralisados por muito tempo, no aguardo de licenas decorrentes de excesso de burocracia em alguns rgos ambientais. Nestas situaes, a exemplo dos casos em que determinado parcelamento venha causar impacto de extenso extramunicipal, cremos ser dever da autoridade licenciadora informar os municpios afetados visando obteno de solues consensuais para se evitar danos ambientais ou urbansticos. Em no havendo consenso, aciona-se o Estado como instncia recursal. Entendemos que a regulamentao de tais procedimentos deve ser objeto de detalhamento em decreto.

5.1.5 Demarcao urbanstica e legitimao de posse

Prev-se que o poder pblico, a partir do levantamento da situao da rea a ser regularizada e no cadastro dos ocupantes, poder lavrar auto de demarcao

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urbanstica, a ser instrudo com todos os elementos documentais, de ordem jurdica e tcnica, para viabilizao da regularizao fundiria. Dentre eles, pode-se mencionar a necessidade de planta da rea e memorial descritivo, alm de mapa de sua sobreposio com as referncias constantes da matrcula, bem como a verificao de os ocupantes no serem possuidores ou proprietrios de outro imvel urbano ou rural, que no tenham sido beneficiados anteriormente, e o lote ou frao ideal no tenham mais de 250m2. Devidamente instrudo o auto de demarcao, este ser encaminhado ao Oficial de Registro de Imveis, que intentar buscas para a identificao do proprietrio da rea a ser regularizada. Localizado, o proprietrio deve ser notificado, assim como os confrontantes, ocupantes e interessados para que, se quiserem, impugnem a averbao da demarcao. A norma segue pormenorizando todo o procedimento administrativo e registral da demarcao, o que, em nosso sentir, atribui muitas responsabilidades que seriam da municipalidade ao oficial de registro imobilirio. A presente afirmao encontra azo no conhecido fato de que os inmeros parcelamentos irregulares so decorrentes da inrcia do prprio Poder Pblico municipal que se omite em seu dever de fiscalizao, ou retarda licenas em razo de procedimentos burocrticos e contrrios aos interesses econmicos dos empreendedores e adquirentes. No entanto, andou bem o legislador ao prever que o reconhecimento da posse, ou seja, sua legitimao pelo rgo da administrao pblica responsvel pela regularizao fundiria de interesse social, uma vez registrada, constituir direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia, podendo ser dada em garantia real e ser objeto de transferncia inter vivos ou causa mortis. Alm disso, o detentor do ttulo de legitimao de posse registrado, tem para si prova antecipada para futura ao de usucapio. Tal prova, entendemos, simplificar as morosas aes judiciais de usucapio, gerando benefcio s partes e ao Poder Judicirio, pois toda a problemtica fase de citaes de antigos possuidores e confrontantes do imvel, ser dispensada, produzindo indiscutvel economia de tempo e pecnia. No mais, vemos que a maior contribuio da norma para a efetivao do direito moradia est no artigo 60, que retira do Poder Judicirio a exclusividade de

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declarar o direito de usucapio e garantir ao beneficirio a prerrogativa de registrar a propriedade em seu nome. Com efeito, prev a norma que, decorridos cinco anos do registro do ttulo de legitimao de posse, a converso deste direito real em propriedade poder efetivarse mediante simples requerimento em tal sentido ao Oficial do Registro de Imveis, o qual ser instrudo com as certides judiciais que demonstrem a inexistncia de aes em andamento que tenham por objeto a posse ou a propriedade do imvel, declarao de que no possui outro imvel urbano ou rural e que o imvel objeto do requerimento utilizado para fins de moradia, e, por fim, declarao de que no teve reconhecido anteriormente direito usucapio de imvel em reas urbanas. Acerca da usucapio pela via administrativa, notadamente quanto possvel inconstitucionalidade da Lei Federal n 11.977/09, o desembargador paulista Vencio Salles assim se manifestou:

Observe-se que nosso sistema normativo sempre se exigiu a interveno do Poder Judicirio na resoluo das lides que envolvem questes relativas conquista, alterao, ou supresso do direito de propriedade, e o faz justamente por afetar o foco mais relevante dos direitos individuais privados. O princpio da supremacia da jurisdio sempre atuou no sentido de se exigir a interveno do Judicirio na superao das contendas envolvendo o direito de propriedade privada. O elenco de aes concebidas pela legislao infraconstitucional fornece a firme indicao desta reserva jurisdicional, tanto que a prpria ao expropriatria, prevista no Decreto-lei 3.365/41 como instrumento constitucional pelo qual o Poder Pblico declara sua supremacia de interesse sobre o privado, excutindo o bem privado, no prescinde da participao do Judicirio, assim como exigida a interveno da Justia em todas as formas de execuo forada que possibilitam a constrio de bens imveis. Anote-se, tambm, as aes destinadas resoluo de divises e partilhas de bens entre herdeiros, scios e proprietrios, bem como as aes reivindicatrias e discriminatrias de bens pblicos, assim como a prpria ao de usucapio, promove e declara originalmente o direito de propriedade dominial decorrente de posse longeva. No se altera, modifica ou transfere a propriedade privada sem a fora de um ato jurisdicional, dico extrada do inciso XXII, do art. 5, que consagra, como direito fundamental e sem restries maiores, o direito de propriedade. Em concluso, ausente a vontade do titular do direito, o trespasse imobilirio depende de sua insero em ambiente no judicial.

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Mesmo assim, no se divisa inconstitucionalidade no texto Lei 11.977/2009, pois esta no estabelece qualquer forma coercitiva de transferncia patrimonial, na medida em que preserva o percurso judicial sempre que houver disputa entre possuidores e proprietrios. A usucapio administrativa representa uma forma para o reconhecimento do perecimento do direito de propriedade pela inrcia ou descaso de seu titular, por exigir que o proprietrio seja notificado, pessoal ou fictamente, quando da averbao do auto de demarcao, podendo promover impugnao. Ademais, dispe de cinco anos, contados do registro da legitimao de posse, para reclamar ou reivindicar sua propriedade. A nova lei representa um auspicioso passo no sentido da desburocratizao do setor urbanstico, podendo impulsionar, se convenientemente interpretada, o destravamento dos processos e procedimentos necessrios para a regularizao das cidades. Estranha-se que a providncia tenha vindo inicialmente montada no corpo de Medida Provisria, pois a questo urbana, que secular, conquanto necessria e impregnada de certa urgncia, no atende ou cumpre os pressupostos constitucionais que autorizam produo legislativa direta pelo Executivo. O processo legislativo democrtico exige respeito e a tripartio no poderia ser to vilipendiada pelo aodamento do Chefe de Estado. Evidente a ausncia de uma discusso ampla, com a participao de interlocutores altura, para esclarecer, reivindicar, interferir, modificar ou acrescentar sugestes e orientaes que poderiam afastar pequenas mculas e desvios, dando melhores condies ao projeto e no submetendo o interprete a um grandioso esforo para a superao de entraves e dificuldades. Ademais, a discusso parlamentar daria maior legitimidade ao texto normativo. A MP 459/2009, convertida na Lei 11.977/2009, tem mritos que devem ser destacados, na medida em que concebe uma forma eficiente para a tramitao da usucapio administrativa, que tem incio, sensatamente, na regularizao dos parcelamentos do solo irregulares ou clandestinos, mediante o instrumento denominado, corretamente, de demarcao.218

5.1.6 Registro Imobilirio

A norma em comento dedica-se em grande parte s questes registrais e notariais. Em verdade, entendemos serem dispositivos de grande importncia da norma, pois as implicaes notariais relativas ao parcelamento do solo e

218

http://registradores.org.br/usucapiao-administrativa-lei-119772009/. Acesso em 11/09/2009.

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regularizao fundiria so pressupostos da legitimao da posse e da propriedade, e de todos os demais direitos delas derivados. Tratando-se de regularizao fundiria de interesse social, dita a norma duas balizas relativamente ao registro: a primeira dela que, no havendo matrcula para a rea objeto da regularizao, esta dever ser aberta e abranger toda a gleba; a segunda prev uma matrcula para cada qual das parcelas resultantes do plano de regularizao. A norma prev gratuidade dos registros da regularizao fundiria, do auto de demarcao urbanstica, da legitimao de posse e de sua converso em ttulo de propriedade. A gratuidade se estender, tambm, para os registros dos parcelamentos decorrentes da regularizao fundiria de interesse social. De se notar os emolumentos relativos abertura de matrcula, registro de incorporao, parcelamento do solo, averbao de construo, instituio de condomnio e todos os demais atos relativos aos empreendimentos no mbito da norma, devem (obrigao) ser reduzidos entre 75 e 90%, variveis de acordo com o valor da unidade habitacional, de 60 a 130 mil reais. Previu-se gratuidade dos atos de escriturao e registro relativo ao primeiro imvel residencial adquirido ou financiado nos termos da Lei, desde que o beneficirio perceba renda familiar mensal de at 3 salrios mnimos. Havendo renda entre 3 e 10 salrios mnimos, haver reduo dos mesmos emolumentos, variveis entre 80 e 90%. A gratuidade das custas e emolumentos notariais e registrais, prevista na norma em comento, elemento de larga importncia para o acesso moradia legal, pois conhecida a existncia de sucessivos contratos de gaveta, relacionados a um s imvel, como meio de se evitar o pagamento ou o recolhimento de tais valores. A conseqncia desses mecanismos de burla igualmente conhecida: dificuldade de regularizao administrativa da situao dominial ou possessria, quase sempre se exigindo a interveno do Poder Judicirio para o equacionamento das controvrsias. Vemos que a norma poderia ter previsto o afastamento da exigibilidade dos tributos relacionados averbao de construes residenciais em assentamentos informais nos casos de regularizao fundiria de interesse social, inclusive os de

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natureza previdenciria. Por fim, est expressamente vedada a possibilidade de remembramento das matrculas resultantes de regularizao fundiria de interesse social, limitada, todavia, ao prazo de quinze anos nos demais casos de regularizao ou de construo de moradias no mbito da Lei.

5.1.7 Apontamentos finais

Como j apontado em alguns tpicos acima, vemos que a Lei Federal n 11.977/09 poderia ter trazido outros elementos do PL n 20/2007, sobretudo para que pudesse ser caracterizada como microssistema legislativo. Desta forma, a norma no trouxe disposies de responsabilidade penal ou civil para os envolvidos em parcelamentos irregulares, notadamente quanto ao dever de reparar e indenizar, os danos causados ordem urbanstica, ao meio ambiente, aos consumidores, ao patrimnio histrico, paisagstico, turstico, cultural, religioso, arqueolgico,

etnogrfico ou espeleolgico, e a terceiros. Note-se que as disposies penais ou de responsabilidade civil teriam o intuito no apenas de punir, mas de desestimular nova infrao. De qualquer maneira, no silncio da norma, entendemos serem aplicveis as disposies penais da Lei Federal n 6.766/79.

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CONCLUSO

A moradia tem sido, ao longo da histria, uma das principais preocupaes do homem. Em razo do crescimento desordenado das cidades brasileiras, desponta na atualidade como um dos elementos da crise metropolitana, a demandar trabalho conjunto dos diversos ramos cientficos que se entrelaam, dos quais o Direito no pode se afastar. A questo da moradia passa a gerar outros problemas, a exemplo do aumento da insatisfao social das pessoas, do crescimento da marginalizao e da queda da produtividade do trabalhador, sobretudo pelas elevadas distncias entre o trabalho do indivduo e o local onde reside. No Brasil o direito moradia surgiu, timidamente, em grande parte mediante o reconhecimento no plano interno dos tratados internacionais ao longo do perodo republicano. No entanto, somente veio a ser reconhecido em mbito constitucional no ano de 2000 a partir da Emenda Constitucional n. 26, que deu nova redao ao artigo 6. Com isso, estabeleceu-se uma ordem de direitos sociais que, muito alm de serem declarados, devem ser implementados, a impor uma interpretao da Lei Civil luz das normas constitucionais, superando-se a histrica dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Privado, ao menos no mbito da aplicabilidade das normas. No plano internacional o direito moradia reconhecido ao lado de outros direitos, os econmicos, os sociais e os culturais. Contudo, para sua efetivao no basta a mera previso no ambiente mundial, nem mesmo o reconhecimento local. de rigor a viso do Estado local como elemento integrante de um ambiente mais amplo, de cooperao internacional, onde se unem intenes polticas e econmicas e so equilibradas as diferenas de natureza cultural e religiosa. O ser humano passa a ser mais importante que o prprio Estado. O direito moradia direito subjetivo pblico. Alm disso, direito social e tambm, ao mesmo tempo em que coletivo, merece proteo no mbito individual, que deve ser assegurado pelo Estado Democrtico, no se tratando de mera

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aspirao, mas de garantia instituda pela ordem constitucional. A Constituio da Repblica destaca como fundamento principal do Estado Brasileiro a reduo das desigualdades sociais e a promoo do bem comum, prevalecendo os direitos supranacionais relativos ao ser humano. Decorrncia desta verdade que todo o sistema infraconstitucional no pode se afastar de tais fundamentos, o que acaba por conferir novos contornos ao direito de propriedade, importando o reconhecimento de sua funo social e ambiental. Nesta senda, conclumos que o direito moradia, por tambm no ser absoluto, no disputa hierarquia ou importncia com o direito de propriedade, pois so elementos que, unidos, colaboram para equacionar diferenas sociais, garantindo maior eficcia ao pleno gozo dos direitos humanos. A legislao infraconstitucional brasileira reconhece a importncia e resguarda o direito moradia, principalmente nos microssistemas legislativos, a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. Contudo, no Estatuto da Cidade que o direito moradia vem merecer maior amplitude no tocante sua efetividade, seja por impor deveres ao Poder Pblico, principalmente Municipalidade, seja por impor aos titulares do domnio o dever de conferir propriedade sua funo social, dando-lhe destinao til. Todavia, para a efetividade do direito moradia faz-se necessrio alterar em grande parte a legislao acerca do parcelamento do solo urbano, uma vez que a norma vigente, alm de estar fora de sintonia com o sistema constitucional, carece de detalhamentos de natureza tcnica, e de inovaes compatveis com a realidade social e ambiental. Da porque o Projeto de Lei de Responsabilidade Territorial Urbana (PL 20/2007) vem exatamente ao encontro de tal necessidade, trazendo de maneira detalhada procedimentos para a regularizao fundiria, sobretudo por reconhecer o direito de legitimao de posse para fins de usucapio, possibilitando seu reconhecimento sem a necessidade da interveno do Poder Judicirio. Felizmente, mediante a Lei Federal n 11.977/09, algumas das inovaes constantes desse Projeto de Lei foram antecipadas, visando ao fomento da indstria da construo civil, ampliao da oferta de moradias s classes menos favorecidas e

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regularizao dos assentamentos ilegais. Dentre as medidas j em vigor, se destacam a demarcao urbanstica, a legitimao da posse e a usucapio pela via administrativa. Mediante a anlise efetuada na presente dissertao, intui-se que o exerccio dos direitos sociais, como o direito de moradia, somente pode se dar mediante os meios legalmente institudos, inclusive pela via judicial, vedando-se sua utilizao subjetivo-individual-privada, como nos atos de apossamento clandestino ou violento, carreados por m-f ou fraude, fomentados por organizaes e movimentos pseudossociais. Por derradeiro, conclumos pela necessidade de se conferir maior eficcia s normas internacionais, constitucionais e legais vigentes, mediante uma

hermenutica que tenha o interesse social como elemento direcionador daquele que as aplica, pois, como disse Norberto Bobbio, no se est mais na era de se declarar direitos, mas de a eles se conferir eficcia.

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