Dbito ou crdito conjugal?

Maria Berenice Dias Advogada Ex-Desembargadora do Tribunal de Justia-RS Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

Todo mundo acredita que existe o chamado dbito conjugal. Uma crena to antiga que at dispe de uma expresso latina debitum conjugale. Esta no a nica referncia a esse direito-dever que advm do Direito Cannico, chamado de jus in corpus, ou seja, direito sobre o corpo. Claro que o direito do homem ao corpo da mulher, para atender ao dogma crescei e multiplicai-vos. O fato que o casamento sempre foi identificado com o exerccio da sexualidade, pois servia para legalizar as relaes sexuais. Era um remdio contra a concupiscncia remedium concupiscentiae o que, segundo o dicionrio, significa inclinao a gozar prazeres sexuais. At hoje h quem afirme que o casamento se consuma na noite de npcias. Antigamente, tal ocorria pelo desvirginamento da mulher, fato que precisava ser provado publicamente, pela exposio do lenol marcado de sangue, como visto em filmes de poca. Mesmo com o fim do tabu da virgindade que j serviu at de causa para o pedido de anulao de casamento o mito continua. Ainda que persista a crena que o dbito conjugal existe, ningum consegue definir do que se trata. Ser a obrigao do exerccio da sexualidade? Significa que os cnjuges so obrigados prtica sexual? De onde advm este dever? Ser que a desculpa feminina da dor de cabea configura descumprimento da obrigao? E a ejaculao precoce ou a impotncia fantasmas que rondam todos os homens seriam inadimplemento ou mau cumprimento desse dever? E a alegao da mulher de nunca ter sentido prazer, causa suficiente da incompetncia masculina para se desincumbir de seu encargo? E, se de uma obrigao se trata, pode ser executada por terceiros ou uma obrigao infungvel? A sorte que a lei no impe o dbito conjugal. O casamento estabelece comunho plena de vida (CC 1.511) e faz surgir deveres de fidelidade, vida em comum, mtua assistncia, respeito e considerao (CC 1.566). Nenhuma dessas expresses uma maneira pudica de impor a prtica sexual. Nem o dever de fidelidade permite acreditar que existe o encargo da prtica sexual.

Mais serve para gerar a presuno de paternidade dos filhos (CC 1.597), se tanto. Nem entre as causas da separao antigo instituto que no mais existe havia a previso de que a ausncia de vida sexual autorizava o pedido de separao. A obsoleta culpa, que em boa hora foi abolida do sistema jurdico, autorizava o pedido de separao, sob a alegao de impossibilidade de vida em comum, em caso de adultrio, injria grave, conduta desonrosa (CC 1.573). Mas no h como chamar de injria grave a resistncia espordica ou contumaz de manter relaes sexuais. De outro lado, a ausncia de sexo no torna o casamento anulvel. Sequer se pode dizer que configura vcio de vontade (CC 1.550 III) ou erro essencial sobre a pessoa do outro (CC 1.556) que diga respeito sua identidade, honra ou boa fama, a tornar insuportvel a vida em comum (CC 1.557 I). Tambm no pode ser identificada como defeito fsico irremedivel (CC 1.557 III). De qualquer modo, mesmo quando h erro essencial, a coabitao valida o casamento (CC 1.559). Claro que esta referncia no diz com a prtica sexual, mas com a vida em comum sob o mesmo teto. Apesar de a anulao do casamento dispor de efeito retroativo (CC 1.563), enquanto perdurou, gera inmeros reflexos, inclusive de ordem patrimonial, que no podem desaparecer. Mas, pelo que diz a lei, a anulao do casamento apaga tudo. Os casados voltam ao estado civil de solteiros e no persiste sequela alguma da unio, ainda que tenha durado por trs anos, que o prazo prescricional da ao anulatria (CC 1.560 III). s claras que o casamento traz a expectativa da prtica sexual, em face da imposio social e cultural de sua finalidade procriativa. Mas a abstinncia sexual de um dos cnjuges no gera o direito anulao do casamento. No h como alegar afronta ao princpio da confiana que se identifica pela expresso venire contra factum proprium, nada mais do que vedao de comportamento contraditrio que autoriza a busca de indenizao de natureza moral. Portanto, de todo desarrazoado e desmedido pretender que a ausncia de contato fsico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal. Forar o exerccio do direito ao contato sexual pode, perigosamente, chancelar a violncia domstica. bom lembrar que, por muito tempo, prevaleceu a tendncia de desqualificar o estupro conjugal. Ainda assim, reiterados so os julgados anulando o casamento sob a alegao da impotncia coeundi, mais uma expresso latina, e que significa impossibilidade de manter relaes sexuais. Os fundamentos jurdicos so dos

mais diversos, desde erro moral, erro essencial e injria grave. Nenhum deles, no entanto, com respaldo legal. Mas a afetividade e o amor que levam as pessoas a casarem. Estes so os mais significativos ingredientes da affectio maritalis para continuar invocando expresses antigas presente nos vnculos familiares da atualidade!