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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN

Credenciada pelo Decreto Estadual n. 3.909, publicado no D.O.E. n. 7.861, de 1.-12-2008


CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
CAMPUS DE JACAREZINHO
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA
Recomendado pela Portaria do MEC n 524, de 29 de abril de 2008














LUCAS SOARES E SILVA









VIOLNCIA E CRIMINALIDADE NO ESTADO DE EXCEO
PERMANENTE














Jacarezinho PR
2012













LUCAS SOARES E SILVA








VIOLNCIA E CRIMINALIDADE NO ESTADO DE EXCEO
PERMANENTE











Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em
Cincia Jurdica do Centro de Cincias Sociais Aplicadas
da Universidade Estadual do Norte do Paran, como
exigncia final para a obteno do ttulo de Mestre em
Cincia Jurdica.
Linha de Pesquisa: Funo Poltica do Direito.
Orientador: Prof. Dr. Gilberto Giacoia.





Jacarezinho PR
2012







LUCAS SOARES E SILVA





VIOLNCIA E CRIMINALIDADE NO ESTADO DE EXCEO
PERMANENTE




Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia Jurdica
e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Estadual do Norte do Paran, na rea Funo Poltica do Direito.

Banca examinadora:



____________________________________
Presidente: Professor Doutor Gilberto Giacoia


____________________________________
Membro: Professor Doutor Valter Foleto Santin


____________________________________
Membro: Professor Doutor Eliezer Gomes da Silva


____________________________________
Coordenador do Curso: Professor Doutor Vladimir Brega Filho







Jacarezinho-PR, 26 de outubro de 2012.



































queles que de qualquer forma me inspiraram.
queles que de alguma maneira frustrei em virtude da
realizao do trabalho.

Aos meus pais Jos Paulo e Diva.
Meus irmos, Maria Carolina e Pedro.
Minha amada Carol.




































AGRADECIMENTOS



Ao Prof. Dr. Gilberto Giacoia por ter se disposto, mais uma vez, a observar e
orientar meus passos. Sou-lhe eternamente grato pela dedicao com que me guia e pelo
exemplo que .

Ao Prof. Dr. Vladimir Brega Filho.

Aos colegas da stima turma e a todo corpo docente do mestrado em Cincia
Jurdica da Universidade Estadual do Norte do Paran.

secretria do mestrado Maria Natalina da Costa.

CAPES, pela bolsa.



































Sobre todo creo que no todo est perdido.
Jorge Drexler Al outro lado del rio.


Eu vejo a vida melhor no futuro, eu vejo isso por cima de um muro
de hipocrisia que insiste em nos rodear.
Lulu Santos Tempos Modernos.


A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo em
que vivemos na verdade regra geral. Precisamos construir
um conceito de histria que corresponda a essa verdade. Nesse
momento, percebemos que nossa tarefa criar um verdadeiro
estado de emergncia. Walter Benjamin











































O contedo aprovado da presente dissertao
no significa o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora e da
Universidade Estadual do Norte do Paran
ideologia que a fundamenta ou que nela
exposta.



SILVA, Lucas Soares e. Violncia e criminalidade no estado de exceo permanente. 2012.
Dissertao (Mestrado em Cincia Jurdica) Centro de Cincias Sociais Aplicadas da
Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP), Jacarezinho PR.


RESUMO

O trabalho parte da concluso de Giorgio Agamben de que vivemos em um estado de exceo
permanente. Esta a concluso do resultado de um dilogo terico entre Carl Schmitt e Walter
Benjamin, identificando, o primeiro, no instituto do estado de exceo, o fundamento do prprio
direito e diagnosticando, o segundo, observando a tradio dos oprimidos, que o estado de
exceo , na verdade, regra geral. No estado de exceo, a poltica por excelncia a biopoltica,
ou seja, a poltica sobre a vida nua, sendo, conforme Agamben, caracterstica fundamental da
poltica contempornea, o exerccio do fazer sobreviver. possvel, assim, definir por meio dessa
modalidade poltica, qual vida importa e qual no importa ao Estado, fazendo surgir, no seio
social, a figura do homo sacer figura do direito romano arcaico, cuja morte nada significa, pois
referida vida no est protegida pelo ordenamento jurdico. Este seria o resultado do processo
identificado como politizao da vida. A existncia do homo sacer, por sua vez, revela a
verdadeira condio jurdica do ser humano na contemporaneidade: o cidado situa-se entre o
sujeito de direitos e o homo sacer, o que demonstra a fragilidade da tica universal dos direitos
humanos. Tal realidade sustentada por um discurso da crise poltica, em que se procura
justificar, na prtica poltica, o desrespeito proteo jurdica do homem. Alm disso, possvel
localizar espaos da exceo, ou seja, locais em que a norma naturalmente suspensa; trata-se
dos denominados campos, que tem como refugiado o homo sacer. Na contemporaneidade so as
favelas e os bairros pobres, cuja populao est sujeita violncia exacerbada e mais genrica
criminalidade. Procura-se tambm explicar como o direito penal figura nessa lgica: ramo do
direito cuja funo reafirmar a norma, constituindo a salvao de uma suposta segurana
perdida e como instrumento a sustentar a exceo permanente, visto que materializa, no excesso
das prticas punitivas estatais, a violncia tpica desse estado. Aborda-se o contexto da violncia
e da criminalidade no Brasil, bem como das diversas facetas do direito penal, considerando a
questo da excluso social. Desdobrou-se o estudo, por exemplo, na questo da hipertrofia das
funes repressivas, baseada na funo simblica do direito penal, e caracterizada pelo
constante processo de criminalizao do excludo. Por fim, procurou-se sugerir perspectivas
para a superao da realidade constatada, propondo-se uma reorientao da poltica criminal e
da poltica de segurana pblica, de forma que a primeira deve ir alm do enforque unicamente
criminal e a segunda deve dar maior amplitude potencial capacidade comunitria de sua
elaborao e aplicao. A segurana pblica, ento, deve passar a ser vista como segurana dos
direitos e a cidadania, nesta perspectiva, deve fruir por meio do agir comunitrio.


Palavras-chave: Violncia urbana; criminalidade; estado de exceo permanente.


SILVA, Lucas Soares e. Violence and criminality in the permanent state of exception. 2012.
Dissertation (Legal Science Masters Degree) Applied Social Sciences Center of Pioneer North
State Law College, Jacarezinho PR.


ABSTRACT

The work begins with the conclusion of Giorgio Agamben that we live in a state of permanent
exception. This conclusion is the result of a theoretical dialogue between Carl Schmitt and
Walter Benjamin, identifying the first, in the institute of the state of exception, the foundation of
the Right, and diagnosing the second, observing the tradition of the oppressed, that the state of
exception is in fact, generally. In the state of exception, politics is biopolitics par excellence, and
the fundamental characteristic of the policy on contemporary, as says Agamben, is the exercise
of to do survive. By this political mode, its possible therefore be defined what life matters and
what does not matter to the state, giving rise within the society to the figure of homo sacer - a
character of archaic Roman law, whose death means nothing, because this life is not protected
by legal system. This would be the result of the process identified as the politicization of life. The
existence of homo sacer, in turn, reveals the true legal condition of the human being in
contemporary society: the citizen is located between the subject of rights and homo sacer, which
demonstrates the fragility of the universal ethic of human rights. This reality is supported by a
discourse of political crisis, which seeks to justify, in political practice, disrespect for the legal
protection of man. In addition, we can find spaces of exception, places where the norm is usually
suspended, called camps, and its refugees, the homo sacer. In contemporary times are the slums
and poor neighborhoods, where the population is subject to heightened violence and crime more
generally. On contemporaneity, the camps are the slums and poor neighborhoods, where the
population is subject to heightened violence and crime more generally. The second chapter seeks
to explain how the criminal law is included in that logic: as a branch of law whose function is to
reaffirm the norm, being the salvation of the law, and, as a tool to support the permanent
exception, as it materializes, in the excess of the punitive practices, the typical violence of this
state. Its studied the context of the violence and crime in Brazil, as well as the various facets of
criminal law, considering the issue of social exclusion. Unfolded the study, for example, in the
issue of hypertrophy of the repressive functions, based on the symbolic function of criminal law,
and characterized by a constant process of criminalization of the excluded. In the last chapter, it
was tried to present solutions to overcome the observed reality, proposing a reorientation of
criminal policy and public security policy, so that the first one must go beyond the criminal
issues, and the second one should give greater breadth to the potential community capacity in
the creation and implementation of the politics. Public safety should be seen as safety of the
right, and citizenship as the enjoyment of citizenship through community action.


Keywords: Urban violence; criminality; permanent state of exception.



SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................... 10

1 O FIM DO JURDICO E A POLITIZAO DA VIDA: O ESTADO DE EXCEO
COMO PARADIGMA POLTICO DA MODERNIDADE ............................................... 14
1.1 O estado de exceo: entre Carl Schmitt e Walter Benjamin ............................................. 14
1.1.1 Medidas de exceo ......................................................................................................... 21
1.1.2 A indeterminao: o vazio de direito e a segurana jurdica .......................................... 24
1.2 A politizao da vida: vida nua nos tempos de biopoltica (tanatopoltica) ...................... 26
1.2.1 Hannah Arendt e o advento do social ............................................................................. 26
1.2.2 Michel Foucault: biopoder e biopoltica ......................................................................... 29
1.2.3 Agamben: soberania e vida nua ...................................................................................... 31
1.3 A condio jurdica na contemporaneidade: entre o sujeito de direitos e o homo sacer ... 35
1.3.1 Crtica aos direitos humanos ........................................................................................... 40
1.3.2 O discurso da crise poltica ............................................................................................. 46
1.4 O espao da exceo: o campo e seus refugiados ............................................................. 50

2 VIOLNCIA E FETICHISMO PENAL: CONTROLE SOCIAL E PUNIO
GENERALIZADA ................................................................................................................. 54
2.1 O direito e seu supereu obsceno: o carter instrumental da violncia ............................... 60
2.1.1 Sobre a violncia urbana e a criminalidade .................................................................... 65
2.1.2 O direito penal como instrumento de controle social ..................................................... 67
2.2 Excluso social e criminalidade, uma genealogia: a sociedade, o crime e o criminoso ..... 75
2.2.1 A Colnia escravocrata e o Imprio das elites: a origem da excluso social brasileira .. 76
2.2.2 A Repblica das insurreies: o Brasil nos trilhos da exceo ....................................... 79
2.3 Hipertrofia das funes repressivas e a funo simblica do direito penal ....................... 83
2.4 A negao do Outro: o processo de criminalizao do excludo ...................................... 86
2.4.1 O processo penal estigmatizante ..................................................................................... 92
2.5 Direito penal do inimigo: teorizao da exceo ............................................................. 100

3 SEGURANA PBLICA E POLTICA CRIMINAL EM TEMPOS DE EXCEO
PERMANENTE: LIMITES E ALCANCE ........................................................................ 108
3.1 Matrizes cognitivas das polticas pblicas em segurana no Brasil ................................ 110
3.1.1 O rano do autoritatismo .............................................................................................. 114
3.1.2 Poltica de segurana seletiva: segregacionismo e limitao do espao da poltica ...... 118
3.2 Limites e alcances das atuais orientaes da poltica criminal e da poltica de segurana
pblica ................................................................................................................................... 122
3.3 A segurana pblica como segurana dos direitos .......................................................... 127
3.4 Em busca da cidadania perdida: do homo sacer ao cidado total ................................... 130

CONCLUSO ....................................................................................................................... 136

REFERNCIAS ................................................................................................................... 139


10

INTRODUO
Esta investigao baseia-se no pressuposto de que a validade do direito
moderno est fundada na concepo da soberania. Entretanto, luz dos estudos de Giorgio
Agamben, a soberania deve ser compreendida de uma forma muito peculiar, qual seja, aquela
apoiada no estado de exceo permanente e na fragilidade da vida nua, em que predomina,
como forma poltica por excelncia, a biopoltica.
Do ponto de vista terico, Agamben chega concluso de que vivemos em
um estado de exceo permanente, sntese de um provvel dilogo filosfico entre Carl
Schmitt e Walter Benjamin. O primeiro teria identificado no instituto do estado de exceo,
isto , na suspenso do direito e das garantias diante do estado de necessidade, o fundamento
do prprio direito posto. Nesse sentido, o direito s impera visto que por meio da deciso
soberana pode suspender-se com a finalidade de garantir-se. J Walter Benjamin, observando
a tradio dos oprimidos, diagnosticou que o estado de exceo , na verdade, regra geral.
Portanto, a sntese de Agamben ser no sentido de que o estado de exceo paradigma
poltico na modernidade.
Pelo vis prtico, o estado de exceo permanente consubstancia-se na
corriqueira e dissimulada suspenso dos direitos em supostos momentos de crise. Alm disso,
percebe-se o reiterado uso da violncia institucional, tpica dos momentos excepcionais, no
agir cotidiano dos agentes que compem o sistema repressivo.
No estado de exceo, a poltica eminentemente biopoltica, ou seja, a
poltica sobre a vida nua. E, diante disso, Giorgio Agamben, indo alm dos estudos de Michel
Foucault, identifica, na faceta obscura da biopoltica, a tanatopoltica a deciso sobre a
morte como sendo a caracterstica fundamental da poltica contempornea, consistente no
exerccio do fazer sobreviver.
possvel, assim, definir, por meio dessa modalidade poltica, qual vida
importa e qual no importa ao Estado, fazendo surgir no seio social a figura do homo sacer
figura extraordinria do direito romano arcaico, da qual, por meio de uma punio, retirada
qualquer proteo jurdica; seu assassinato impunvel, porm no pode ser sacrificada pelos
ritos sagrados; em suma, no pertence ao profano nem ao divino, sim vagante em um limbo
existencial aquele cuja morte no interessa a ningum. Este seria o resultado do processo
identificado como politizao da vida, explicado no trabalho em trs etapas tericas, quais


11

sejam: o advento do social que supera a diviso entre o pblico e o privado, segundo Hannah
Arendt; pelo surgimento da biopoltica propriamente dita, com base nos estudos de Michel
Foucault; e um terceiro momento, sob a viso de Giorgio Agamben, ao identificar que a
biopoltica apresentou-se no sculo XX como tanatopoltica.
A existncia do homo sacer revela a verdadeira condio jurdica do ser
humano na contemporaneidade. Referida discusso tem lugar no primeiro captulo, situando o
cidado contemporneo entre o sujeito de direitos e o homo sacer, localizao que demonstra
a fragilidade da tica universal dos direitos humanos, sendo este discurso, portanto,
insuficiente para superar mencionada realidade.
Revela-se que tal constatao sustentada por um discurso da crise, em que
se procura justificar, na prtica poltica, o desrespeito proteo jurdica do homem. Alm
disso, discorre-se, ainda no primeiro captulo, acerca do espao da exceo, ou seja, o local
em que a norma habitualmente suspensa. O exemplo tpico desse espao o do campo de
refugiados, e este o exemplo utilizado por Giorgio Agamben ao referir-se ao campo de
concentrao nazista. No campo no vige o direito natural ou qualquer direito escrito; ali, h
uma forma muito peculiar de direito, consubstanciada na no aplicao do direito que vige
alm de suas fronteiras por isso espao de exceo.
O refugiado a figura do homo sacer, j que ele no se v includo em
qualquer estatuto jurdico como cidado. E, no sculo XXI os campos sobrevivem no s
como campo de refugiados, mas tambm materializado no cenrio de qualquer cidade. Trata-
se das favelas e dos bairros pobres, cuja populao est sujeita violncia exacerbada e
mais genrica criminalidade.
Neste ponto atinge-se o primeiro objetivo deste trabalho: demonstrar que o
estado de exceo permanente uma realidade e se verifica no contexto brasileiro. A proposta
subsequente, inserta no campo do direito penal e da criminologia, identificar os efeitos da
exceo permanente na configurao do sistema criminal estatal e no modo de agir de seus
agentes, assim como o movimento contrrio, isto , a contribuio do sistema historicamente
construdo para a manuteno da realidade excepcional.
Diante disso, no segundo captulo, procura-se explicar que o direito penal
figura nessa lgica de duas formas: como ramo do direito cuja funo reafirmar a norma,
constituindo assim salvao de uma suposta segurana jurdica perdida; e como instrumento a


12

sustentar a exceo permanente, visto que materializa, no excesso das prticas punitivas
estatais, a violncia tpica desse estado.
Sendo assim, tratou-se num primeiro momento do carter instrumental da
violncia inerente ao direito, concebendo tal faceta como lado obsceno de sua
personalidade. Abordou-se tambm o que se tem por violncia urbana e criminalidade,
desmitificando determinados conceitos e fazendo um diagnstico desses fatores com base na
realidade brasileira.
Na sequncia, o direito penal colocado e estudado como sendo um
instrumento de controle social. E, por ser assim, restou revelado que um instrumento
destinado a uma especfica parcela da populao, qual seja, aquela historicamente excluda e
marginalizada, a qual, por consequncia, assistem suspenso corriqueira de seus direitos
fundamentais.
Com isso, revelou-se impossvel estudar o contexto da violncia e da
criminalidade no Brasil, bem como das diversas facetas do direito penal, sem considerar a
questo da excluso social e, por ser imprescindvel esta anlise, buscou-se elaborar uma
genealogia da ligao entre excluso social, criminalidade e atuao do poder
repressivo/punitivo na sociedade brasileira. Tomou-se por base, para tanto, o perodo Colonial
e Imperial escravocratas, como razes do modelo de excluso social brasileiro, delineando-se
o que perdura por sculos: o abandono da populao negra e mestia, que seria controlada
pelo poder punitivo, assegurando-se os privilgios da populao de matiz indo-europeia. No
segundo momento destacado, a Repblica Velha, cenrio de insurreies, deu-se molde ao
aparato repressivo, cuja atuao seria baseada na exceo legal e em parmetros eugenistas,
com a funo de inviabilizar qualquer levante popular contra o Estado.
Estudou-se a questo da hipertrofia das funes repressivas, dando conta da
funo simblica do direito penal, hoje bastante difundida e radicalizada, bem como a questo
do processo de criminalizao do excludo, o qual se renova constantemente.
Por fim, ainda no segundo captulo, abordou-se a teoria do direito penal do
inimigo, doutrina esta que vem recebendo grande ateno dos juristas brasileiros. Neste
trabalho ela encarada como a teorizao da exceo, uma vez que aparece como tentativa de
assimilar ao mbito jurdico a exceo permanente, pois baseada na possibilidade de
coexistirem duas formas de direito penal: uma com garantias claras para os cidados e outra
em que tais garantias so relativizadas para os inimigos.


13

Assim, no ltimo captulo, procurou-se sugerir solues para a superao da
realidade constatada. E o meio empregado foi a abordagem crtica acerca das polticas de
segurana pblica e da poltica criminal na atualidade, pontuando seus limites e alcances. O
primeiro ponto atacado foram as matrizes cognitivas da segurana pblica no Brasil, de forma
que, por se apresentarem equivocadas em alguns pontos, inviabilizam uma correta elaborao
das polticas pblicas e a superao do problema. Ademais, percebeu-se que persiste um rano
do autoritarismo, tendo em vista que a Ditadura Militar recentemente superada deixou
legados, muitas vezes no questionados, levando-se em conta, ainda, que naquele perodo foi
constitudo boa parte do aparato da segurana pblica hoje vigente. Nessa perspectiva,
verificou-se que, na prtica, a poltica de segurana pblica seletiva e segregacionista,
tendente a progressivamente limitar o espao da genuna poltica, qual seja, o espao pblico
de convvio e ao popular. Sofrem com este modelo aqueles que historicamente no so
considerados cidados a serem protegidos.
A proposta de superao dessa lgica passa, necessariamente, pela
reorientao da poltica criminal e da poltica de segurana pblica. A primeira deve ir alm
do enforque unicamente criminal, e a segunda deve dar maior amplitude potencial
capacidade comunitria de elaborao e aplicao das polticas. Foi possvel concluir que a
segurana pblica ento vista como segurana dos direitos, e que a cidadania deve ser
remodelada pelo agir comunitrio.



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1 O FIM DO JURDICO E A POLITIZAO DA VIDA: O ESTADO DE EXCEO
COMO PARADIGMA POLTICO DA MODERNIDADE
1.1 O estado de exceo: entre Carl Schmitt e Walter Benjamin
O Estado Moderno, na viso de Carl Schmitt, deveria consistir-se em um
Estado tal qual delineado por Thomas Hobbes, onde a soberania fosse una e o soberano nico.
Ao tratar das diversas espcies de governo por instituies, e da sucesso do poder soberano,
o filsofo do Leviat conclui que diante da existncia de um poder soberano, outro s poder
existir (coexistir) se a soberania for definida para determinados fins, e limitada pelo prprio
poder soberano
1
(da a unidade da soberania).
O poder, para que o povo possa viver em paz, tem que ser indivisvel.
2
A
diferena entre as espcies de governo (monarquia, democracia e aristocracia) seria a
capacidade de garantir a paz e a segurana do povo. A preferncia de Carl Schmitt pela
monarquia fundamentada por Hobbes em seis motivos (HOBBES, 2007, p.143-146)
demonstra tambm seu interesse pelo nico soberano, o qual, em linhas gerais, por ser nico
melhor garantidor da segurana do que a assembleia, em que os interesses so mltiplos.
Portanto, como questionador do sistema poltico da Repblica de Weimar,
Schmitt via no parlamentarismo apenas um mero formalismo de deciso poltica legitimada.
Na linha do pensamento de Hobbes, compreendia que mesmo a constituio democrtica se
fundava em um poder soberano nico. O pluralismo poltico fora do controle estatal, e dos
ditames da constituio, representaria na verdade foras antagnicas tendentes ao conflito
(implicando na fragilidade da ordem), tendo em vista que os partidos polticos e agremiaes
agiriam sempre calcados no egosmo de seus ideais.
De tal forma, o terico exigia um Estado total, vendo neste a nica sada do
pluralismo de partidos e agremiaes de lobbyistas, contratorpedeiros da ordem institucional
de ento (SCHIMITT, 1992, p.14). A ditadura presidencial seria, ento, sua poca, a nica
sada para a recuperao da unidade constitucional, pensamento que comea a ser esboado
quando escreve, no ano de 1929, O Guarda da Constituio.

1
Therefore, where there is already erected a sovereign power, there can be no other representative of the same
people, but only to certain particular ends, by the sovereign limited. HOBBES, Thomas. Leviathan: or the
matter, forme and power of a commonwealth ecclesiasticall and civil. New York: Touchstone, 1997, p. 143.
2
... that power, which, if man will live in peace, is indivisible. The difference between these kinds of
commonwealth, consisteth not in the difference of power; but in the diffence of convenience, or aptitude to
produce the peace, and security of the people. Leviathan, p. 143.


15

O que houve com o poltico? Esta resposta pode ser encontrada na obra O
conceito de poltico (1932), de Carl Schmitt. Todavia, importante destacar que, para o autor,
o Estado moderno em sua forma clssica aquele que detm em si o poltico,
3
formatao
esta que estaria morta quando de seus estudos, uma vez que o pluralismo poltico teria tratado
de espalhar a essncia do poltico por toda a sociedade (nas categorias religiosas, morais,
econmicas, tnicas, dentre outras), sendo que tais categorias nem sempre resguardariam os
interesses institucionais.
Deve-se ter em conta que o conceito do poltico em Carl Schmitt est
intrincado no conceito de Estado, ou como prefere o autor: o conceito do Estado pressupe o
conceito do poltico (SCHMITT, 1992, p. 43). Isto porque o Estado deve deter o monoplio
do poltico, uma vez que o poltico, em ltima anlise, sempre implica na possibilidade de
distino entre amigo e inimigo.
4
Nas palavras do autor:
A distino especificamente poltica a que podem reportar-se as aes e os
motivos polticos a discriminao entre amigo e inimigo. Ela fornece uma
determinao conceitual no sentido de um critrio, no como definio
exaustiva ou especificao de contedos. Na medida em que ela no
derivvel de outros critrios, corresponde, para o poltico, aos critrios
relativamente independentes das demais contraposies: bom e mau, no
moral; belo e feio, no esttico etc. Em todo caso, ela independente, no no
sentido de um novo mbito prprio, mas na maneira em que no se
fundamenta nem em alguma das demais oposies, nem tampouco em vrias
delas, e nem a elas pode ser reportada (SCHMITT, 1992, 51-52).
Devido a tal caracterstica do poltico (que tem no seu cerne a deciso entre
o amigo e o inimigo), o Estado sadio o Estado total, j que relegar a poltica (na essncia do

3
Deter o poltico representaria na concepo de Carl Schmitt deter o poder de deciso entre amigos e inimigos,
ou seja, figurar como unidade poltica, a unidade suprema por decidir por si mesma e ser capaz de impedir
todos os demais grupos sociais opostos de se dissociarem diante do antagonismo extremo (guerra civil).
BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt e a tentativa de uma revoluo conservadora. In ALMEIDA, Jorge de.
BADER, Wolfgang, (orgs.). Pensamento alemo no sculo XX: grandes protagonistas e recepo das obras no
Brasil. v. 1. So Paulo, Cosac Naify, 2009, p. 74. Schmitt pretendia, de tal forma, que o Estado (total)
assegurasse a fruio das diversas esferas de influncia poltica da sociedade dentro de seus limites, atividade
inibida pelo sistema representativo e pelo pluralismo poltico apartado do Estado.
4
Schmitt no sustenta que a existncia poltica no passa de uma guerra sangrenta. Ainda que considere o
conflito armado como a consequncia extrema do agrupamento poltico calcado na diviso amigo-inimigo,
pretende o autor demonstrar que o pensar poltico caracterizado pela deciso corriqueira entre o amigo e o
inimigo. Destaca-se: s existe uma poltica social a partir do momento em que uma classe politicamente
considervel apresentou suas reivindicaes sociais; a assistncia social de que se beneficiavam antigamente
os pobres e miserveis no era considerada como um problema social e nem tinha este nome. Igualmente s
havia uma poltica religiosa onde uma Igreja se apresentava como um adversrio poltico considervel.
(SCHMITT, 1992, p. 56). Em outra passagem: O fenmeno do poltico apenas pode ser compreendido
mediante a referncia real possibilidade do agrupamento amigo-inimigo, independente do que da decorre
para a apreciao religiosa, moral, esttica, econmica do poltico. A guerra, enquanto meio poltico mais
extremo, revela a possibilidade, subjacente a toda concepo poltica, desta distino entre amigo e inimigo..
(1992, p. 61).


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termo) s instituies interestatais significaria dar ampla margem aos anseios egostas dos
variados grupos, os quais tendem a confrontarem-se na defesa de seus interesses. Nesse
sentido, resumir o poltico ao poltico-partidrio significaria permitir, na ordem interna, a
eleio ilimitada de antagonismos, fato que provavelmente resultaria na guerra civil. Veja-se:
Quando no interior do Estado os antagonismos poltico-partidrios
transformam-se completamente nos antagonismos polticos, alcana-se o
grau extremo na escala da poltica interna, ou seja, agrupamentos amigo-
inimigo intra-estatais, no a poltica externa, so os decisivos para o
confronto armado. A possibilidade real de luta que sempre deve estar
presente para que se possa falar de poltica refere-se, por conseguinte, em tal
primado da poltica interna no mais guerra entre povos organizados em
unidade polticas (Estados e Imprios), mas guerra civil (SCHMITT, 1992,
p. 58).
Nessa perspectiva, o Estado o ser poltico por excelncia, tendo em conta
que se orienta na probabilidade da eventualidade sria. Constitui-se unidade poltica,
soberana, a quem cabe, em ltima anlise, resolver o caso decisivo (SCHMITT, 1992, p. 64).
No implica dizer, ainda na concepo schmittiana, que o Estado se personifica em uma super
mquina pela qual ocorre todo o processo decisrio de determinado agrupamento. Pelo
contrrio, tranquilamente possvel que organizaes econmicas e religiosas, dentre outras,
tenham mais fora que o prprio governo de um Estado economicamente neutro e laico.
Todavia, a ressalva do autor no sentido de que a questo da unidade poltica vem tona
diante do conflito. Nessa hiptese, cabe unicamente ao Estado, fazendo jus ao seu monoplio
poltico, decidir sobre a guerra, uma vez que se foras opositoras econmicas, culturais ou
religiosas forem to fortes a ponto de, por si ss, determinarem a opo acerca do caso de
guerra, estas tornam-se justamente a nova substncia da unidade poltica (SCHMITT, 1992,
p. 65).
Na Repblica de Weimar, onde prepondera o pluripartidarismo, o povo e
seus interesses ocupam o Estado, que no est consequentemente acima das foras sociais.
Em contrapartida, como destaca Gilberto Bercovici, Schmitt vislumbra um Estado em que o
prprio Estado e a sociedade se interpenetram gerando a identidade entre ambos, dando a luz
ao Estado total. Este no representa a usurpao de todas as esferas sociais e toda poltica,
pelo contrrio, como assegura Bercovici, Schmitt deseja garantir a autonomia de esferas no
estatais. S um Estado forte pode se retirar dessas esferas (2009, p. 75).
A refutao ao pluralismo poltico (imaginando-se unidades polticas
autnomas) inerente a este pensamento justamente porque, embora coexistam diversas


17

esferas de influncia poltica dentro da mesma territorialidade, tais como a sociedade
religiosa, o sindicato, a famlia, o clube esportivo, as organizaes no governamentais e
mesmo os partidos polticos, dentre outras associaes, estas no gozam da fora decisiva
atinente soberania estatal.
Portanto, a crtica de Schmitt ao sistema poltico alemo, ao qual era
contemporneo, era de duas ordens: por um lado, no sentido de que o sistema representativo
parlamentarista figurava-se to-somente como formalismo legitimador, inibindo na populao
a possibilidade de participao direta no processo decisrio; por outro lado, o pluralismo
poltico desligado da ordem institucional resultaria em uma ordem frgil e colocaria em risco
a prpria Constituio.
Carl Schmitt intentava assegurar um espao autnomo do poltico, o que
implica dizer que a finalidade de sua obra era, atravs de uma crtica ao sistema democrtico
representativo e ao liberalismo, aos quais os questionamentos eram incisivos, manter o lugar
do poltico na poca moderna. o que tambm assegura Hans Georg Flickinger ao apresentar
a referida obra de Schmitt (1992, p. 10).
Tais questionamentos contriburam para que se adotasse um juzo
severamente crtico ao formalismo da democracia moderna e sua tendncia de substituir a
deciso poltica pela exclusiva valorizao da maioria quantitativa de votos (SCHMITT,
1992, p. 11). Ao observar o sistema parlamentarista, Schmitt conclui por sua falncia, tendo
em conta que a discusso pblica entre cidados independentes arruinou-se pelo
compromisso ttico dos partidos (1992, p. 12), de forma que as negociaes em comisses
fechadas se sobrepuseram ao ser pblico no processo de deciso poltica.
Assim, so das peculiaridades do Estado forte almejado por Schmitt, a
possibilidade da fatal deciso sobre a guerra e a manuteno da unidade poltica,
5
a origem de
sua peculiar noo de soberania.
Soberano quem decide sobre o estado de exceo (SCHMITT, 2006, p.
7). Para Carl Schmitt, a soberania se sustenta justamente na possibilidade da deciso sobre o
estado de exceo. Conforme o filsofo, no Estado Moderno, para que se garanta a ordem
vigente (ou em ltima anlise para que o prprio Estado subsista), possvel que se suspenda
toda esta ordem. Enfim, para se garantir o estado de direito, o direito se retira.

5
A unidade poltica justamente, por essncia, a unidade determinante, independentemente de suas foras ela
extrai seus ltimos motivos psicolgicos. Ela existe ou no existe. Quando ela existe, a unidade suprema, isto
, aquela que determina o caso decisivo. (SCHMITT, 1992, p. 69).


18

A constituio, por si s, no suficiente para manter a unidade poltica.
Para que o Estado se mantenha, na concepo schmittiana, a sada um poder neutralizador
que, utilizando-se dos poderes de exceo, consiga excluir quem hostil ou estranho ordem
poltica [ditadura do plebiscito], podendo jogar a legitimidade contra a legalidade e, assim
eliminar o inimigo (BERCOVICI, 2009, p. 76).
Dessa forma, pode-se concluir que, segundo Carl Schmitt, o Estado
Moderno tem sua soberania assegurada pela possibilidade do estado de exceo, embora
localizada no limiar extremo do ordenamento. Trata-se, pois, de um peculiar fenmeno
jurdico, ou seja, da incluso na ordem jurdica da prpria exceo.
Embora no se possa tipificar ou enumerar as hipteses de apresentao da
situao de extrema necessidade a justificar a suspenso do direito, a exceo se revela um
elemento formal jurdico especfico, visto que traz em si a deciso soberana, na sua absoluta
nitidez (SCHMITT, 2006, p. 13). Explica o terico:
[...] precisa-se de uma competncia, a princpio, ilimitada, ou seja, a
suspenso de toda ordem existente. Entrando-se nessa situao, fica claro
que, em detrimento do Direito, o Estado permanece. Sendo o estado de
exceo algo diferente da anarquia e do caos, subsiste, em sentido jurdico,
uma ordem, mesmo que no uma ordem jurdica. A existncia do Estado
mantm, aqui, uma supremacia indubitvel sobre a validade jurdica. A
deciso liberta-se de qualquer vnculo normativo e torna-se absoluta em
sentido real. Em estado de exceo, o Estado suspende o Direito por fazer
jus autoconservao, como se diz (2006, p.13).
Como explica Schmitt, a extrema necessidade imperativa e ilimitada, de
forma que a letra da lei no pode delinear um procedimento especfico a ser adotado em busca
da normalidade. De fato, acertadamente, o texto constitucional pode indicar, no mximo,
quem pode e deve agir em tais casos. Demonstra-se, ento, a particular importncia da figura
do soberano,
6
aquele que decide sobre o estado de exceo.
Pode-se extrair da a natureza da soberania estatal. Na teoria de Carl
Schmitt, a soberania definida, juridicamente, no como monoplio coercitivo ou
imperialista, mas como monoplio decisrio (SCHMITT, 2006, p. 14). Diante da crise,
somente a estabilidade e iseno da autoridade frente aos partidos polticos e suas lutas e ante

6
Destaca o autor: No mximo, a Constituio pode indicar quem deve agir em tal caso. No se submetendo a
ao a nenhum controle, no h, de nenhuma forma, a diviso, como ocorre na prxis da Constituio jurdico-
estatal, em diversas instncias que se equilibram e se obstruem reciprocamente, de modo que fica claro quem
o soberano. Ele decide tanto sobre a ocorrncia do estado de necessidade extremo, bem como sobre o que se
deve fazer para san-lo. O soberano se coloca fora da ordem jurdica normalmente vigente, porm a ela
pertence, pois ele competente para a deciso sobre se a Constituio pode ser suspensa in toto". (SCHMITT,
2006, p. 8).


19

as demais foras sociais, e somente por intermdio das garantias institucionais (institutionelle
Garantien), ou seja, das medidas de exceo adotadas a partir da deciso poltica, que se
restauraria a normalidade.
A preocupao schmittiana , portanto, com a blindagem constitucional a
soberania constitucional resguardada pela possibilidade de sua suspenso em sua prpria
defesa e soberano aquele que decide sobre a exceo. Este o motivo que leva Giorgio
Agamben a recorrer a Carl Schmitt, visto que este teria identificado o prprio fundamento de
todo o ordenamento jurdico.
Um parntese: na doutrina constitucionalista moderna h quase um
consenso no sentido de que as medidas excepcionais, se utilizadas nos estritos moldes da
prpria constituio, so instrumentos eficazes nas solues das crises. Entre ns, destaca Jos
Afonso da Silva que o sistema constitucional de crises compreende normas que visam a
estabilizao e a defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou
perturbao da ordem constitucional, mas tambm a defesa do Estado quando a situao
crtica derive de uma guerra externa. Continua o autor afirmando que nesses perodos
vigoraria uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo (2010, p. 762).
O portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho tambm se preocupa com os
limites da exceo, fazendo constar que tais medidas s podem ser utilizadas em situaes
constitucionais excepcionais, visto que a deciso deve sempre se fundamentar no direito de
necessidade constitucional (2007, p. 399).
Giorgio Agamben teria reconhecido o estado de exceo permanente como
paradigma poltico da modernidade na concluso de um provvel dilogo terico entre Carl
Schmitt e Walter Benjamin, o qual, discorrendo sobre a tradio
7
dos oprimidos constatou em
1940, que o estado de exceo , na verdade, regra geral. Veja-se a oitava tese sobre o
conceito de histria (BENJAMIN, 1985, p. 225):
A tradio dos oprimidos nos ensina que o "estado de exceo" em que
vivemos na verdade a regra geral. Precisamos construir um conceito de
histria que corresponda a essa verdade. Nesse momento, perceberemos que
nossa tarefa originar um verdadeiro estado de exceo; com isso, nossa

7
O termo utilizado por Benjamin tem sentido de transmisso. Explica Jeanne-Marie Gagnebin, Benjamin
introduz aqui um conceito-chave, o de berlieferung, palavra que tambm pode ser traduzida como tradio,
mas que sugere-se restituir de maneira mais literal como transmisso, ressaltando assim o processo histrico
concreto, material, de desistncias, perseverana, lutas e violncia que transporta ou no, leva ou no, transmite
ou no um acontecimento ou uma obra do passado at o presente. GAGNEBIN, Jeanne-Marie.Walter
Benjamin: esttica e experincia histria. In ALMEIDA, Jorge de. BADER, Wolfgang (orgs). Pensamento
alemo no sculo XX.vol. 1. So Paulo: Cosac Naify, 2009, p. 156.


20

posio ficar mais forte na luta contra o fascismo. Este se beneficia da
circunstncia de que seus adversrios o enfrentam em nome do progresso,
considerado como uma norma histrica. O assombro com o fato de que os
episdios que vivemos no sculo XX "ainda" sejam possveis, no um
assombro filosfico. Ele no gera nenhum conhecimento, a no ser o
conhecimento de que a concepo de histria da qual emana semelhante
assombro insustentvel.
Nesse sentido, Giorgio Agamben assevera que na tradio jurdica a
doutrina se dedicou localizao do estado de exceo em relao ao ordenamento jurdico
(como um fenmeno essencialmente poltico ou como parte integrante do direito positivo),
no se dando conta da insuficincia da simples oposio topogrfica (dentro/fora) para
explicar o fenmeno, o qual assim delineia:
[...] o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento
jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou uma
zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem mas se
indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de
anomia por ela instaurada no (ou pelo menos, no pretende ser) destituda
de relao com a ordem jurdica (AGAMBEN, 2004, p. 39).
Em Agamben h uma espcie de sntese entre as duas teorias, visto perceber
que a partir do momento que o estado de exceo tornou-se regra, ele no s sempre se
apresenta muito mais como tcnica de governo do que como uma medida excepcional, mas
tambm deixa aparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica (2004, p.
18).
O que Agamben est a dizer, muito mais inspirado em Walter Benjamin,
que esta transformao de uma medida provisria e excepcional em tcnica de governo
ameaa transformar radicalmente e j, de facto, transformou sensivelmente a estrutura e o
sentido da distino tradicional das formas de constituio. No so os plenos poderes que
definem o estado de exceo, embora faam parte dele. O agir repressivo (com plenos
poderes) parte do estado de exceo que na verdade o vazio jurdico. Conclui: o estado
de exceo apresenta-se, pois, nesta perspectiva, como um limiar de indeterminao entre
democracia e absolutismo.
8

Portanto, eis que se reconhece o mrito de Schmitt em apontar justamente a
possibilidade do estado de exceo como fundamento e garantia de toda ordem jurdica, como

8
Grifos nossos. Preferiu-se neste pargrafo a traduo portuguesa que, muito embora apresente sucintas
diferenas da brasileira, faz-se mais contundente ao utilizar o termo transformao ao invs de
deslocamento, bem como o termo limiar ao invs de patamar. AGAMBEN, Giorgio. Estado de
Excepo. Traduzido por Miguel Freitas da Costa. Lisboa PT: Edies 70, 2010, p. 13.


21

se conclui, a partir da observao de Benjamin, que o estado de exceo pode ser, na verdade,
uma tcnica de governo.
1.1.1 Medidas de exceo
Sendo o estado de exceo moderno uma criao da tradio democrtico-
revolucionria e no da tradio absolutista (AGAMBEN, 2004, p. 16), recorrente ser a
utilizao de medidas de exceo para salvaguardar a prpria democracia, isto , suspender-se
boa parcela dos direitos fundamentais constituintes do Estado Democrtico para
hipoteticamente salv-lo da ameaa extrema.
Todavia, as consideraes de Slavoj iek leva o leitor a recuar e atentar
para a primazia da economia sobre a democracia, ou seja, para o carter secundrio e
manipulativo das intervenes legitimadoras, que afirmam proteger a democracia e os direitos
humanos (2003, p. 59).
Diz o autor:
[...] quando uma instituio estatal proclama o estado de emergncia, ela o
faz, por definio, como parte de uma estratgia desesperada para evitar a
verdadeira emergncia e retornar ao estado normal das coisas. H uma
caracterstica comum a todas as proclamaes reacionrias de estado de
emergncia: foram todas dirigidas contra a agitao popular (confuso) e
apresentadas como medidas para restaurar a normalidade (2003, p.128).
Diante desse contexto, acerta Agamben ao afirmar que o estado de exceo
tornou-se paradigma de governo, uma vez que a utilizao dos institutos de emergncia
corriqueira no Estado Democrtico Moderno, especialmente aps as experincias totalitrias
da metade do sculo XX, assegurando um suposto status de normalidade, protegido por um
aparato repressivo oficial, a expressar e assegurar os interesses do poder institudo.
Entretanto, um breve deslocar de olhos primeira dcada do sculo XXI,
partindo das medidas adotadas pelo presidente George Bush aps o atentado de 11 de
Setembro de 2001, pode fornecer um panorama geral do que se explica.
A primeira medida de exceo lanada ento foi a military order,
promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 13 de novembro de 2001, a qual trazia


22

em seu bojo a autorizao da indefinite detention de supostos terroristas, bem como seus
julgamentos perante military commissions, claramente tribunais de exceo.
9

No contexto latino-americano, o estado de stio foi decretado, por exemplo,
na Argentina em dezembro de 2001, ocasio em que o pas passava por grave crise econmica
e a populao se revoltava nas ruas, reivindicando empregos e melhores condies sociais. No
Paraguai, em julho de 2002, o estado de exceo foi decretado como forma de neutralizar
movimentos populares que clamavam pela renncia do ento presidente Gonzlez Macchi. A
mesma tcnica foi utilizada no Peru em maio de 2003, para conter os protestos contra o
governo de Alejandro Toledo.
10

Em novembro de 2005, o governo Francs lanou mo de um pacote de leis
de emergncia para conter uma srie de distrbios que ocorriam na periferia de Paris,
proibindo inclusive reunies pblicas. O motivo dos protestos seria a discriminao e o
racismo para com a populao pobre da cidade, sendo o estopim a morte de dois adolescentes
perseguidos pela Polcia.
Daniel Arruda Nascimento (2010), ao abordar a temtica, pde identificar,
por meio de uma pesquisa compreendendo os anos de 2007 e 2008, a utilizao das medidas
excepcionais por treze pases diversos, sendo o mote sempre relacionado ao restabelecimento
da ordem e da paz, embora as causas tenham sido as mais diversas, desde o combate a
insurreies contestadoras da poltica governamental (a exemplo da Bolvia) at para dar fim
a uma greve de transporte de carga pesada (a exemplo da Guatemala).
11

O que todos os momentos de emergncia, ou excepcionais, tm em comum
a instaurao de um estado policialesco, caracterizado pela ostensividade da fora policial
ou mesmo militar, onde a h supresso expressa de determinados direitos individuais, visando
a restaurao da ordem pblica.
Nota-se que, ultrapassando as caractersticas clssicas, quais sejam, a
restrio do direito de reunio e manifestao, o toque de recolher, dentre outras, estes
momentos passaram a dilatar cada vez mais o nvel de violncia empregado pelas foras

9
Diz o autor: A novidade da ordem do presidente Bush est em anular radicalmente todo estatuto jurdico do
indivduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominvel e inclassificvel. (AGAMBEN, 2004, p.
14).
10
Pesquisa realizada nos stios <www.bbc.co.uk> e <www.estadao.com.br>.
11
Os pases citados pelo autor so, em ordem alfabtica, Afeganisto, Bangladesh, Bolvia, Colmbia, Filipinas
Gergia, Guatemala, Honduras, Ilhas Fiji, Paquisto, Peru, Somlia, Tailndia e Timor Leste.
(NASCIMENTO, 2010, p. 117 e 118).


23

oficiais. Tais atos tornaram-se to corriqueiros que o momento excepcional, muitas vezes, no
declarado oficialmente, mas simplesmente revelado na adoo de medidas repressivas
governamentais, seja para conter manifestaes populares ou para por em prtica estratgias
polticas.
Tornou-se comum nos ltimos anos, a exemplo do Brasil, a adoo da fora
repressiva policial utilizando-se, na maioria das vezes, de bombas chamadas de efeito
moral, dentre outras armas ditas no letais para a contenso de manifestaes pblicas.
Citam-se, como exemplo, os mtodos utilizados na Marcha da Maconha em So Paulo, em
2011, na atuao policial para a limpeza da Cracolndia, bem como no despejo de 1.600
famlias no Bairro Pinheirinho, em 2012. Tambm tornou-se corriqueiro recorrer ao Exrcito
para dar efetividade a polticas pblicas estatais, como no caso da implantao das Unidades
Policiais Pacificadoras no Complexo de Morros do Alemo no Rio de Janeiro, em 2011.
Nesse mesmo ano de 2011, o mundo passou por uma experincia, de certa
forma indita. Civis, consideravelmente desorganizados, foram s ruas em nome da
democracia. Ditaduras, a comear pela do Egito, ruram sob o lema da liberdade popular.
Enquanto isso, na suposta calmaria de Manhattan, jovens mal arrumados acampavam em Wall
Street, questionando a lgica capitalista ocidental, dispostos a iniciarem ali uma nova ordem.
Ambos os movimentos, mal vistos pelo status quo, foram reprimidos pelas
foras oficiais. Tal reao representa um verdadeiro massacre aos direitos fundamentais. No
caso das ditaduras rabes, a resistncia dos governos autoritrios foi e vem sendo das mais
radicais possveis, a exemplo do que ocorreu em 11 de junho de 2012 na Sria.
12
No caso das
ocupaes, o cerco policial intenta desmantelar os movimentos, retirando-lhes, quando
possvel, a legitimidade por meio da criminalizao de seus atos.
13

Como se percebe, utilizando inclusive o exemplo brasileiro, a Constituio
Democrtica visa dar aos institutos do estado de stio e estado de defesa certa margem

12
Em notcia vinculada pelo site do jornal Estado em 11 de junho de 2012, o nmero pessoas mortas desde o
incio do levante contra o governo do presidente Bashar Assad ultrapassava 14 mil. Violncia na Sria deixa 22
mortos nesta 2 feira. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/internacional,violencia-na-siria-
deixa-22-mortos-nesta-2-feira,884878,0.htm>.
13
Nos dizeres de Giovanni Alves: ingenuidade poltica acreditar que o Estado burgus no utilizar
mecanismos de administrao policial, no tempo certo, que visem isolar os novos movimentos sociais
conforme eles se ampliam, que no os tornar invisveis, por meio da mdia, caso se torne necessrio (h uma
intensa batalha miditica ocorrendo em todo mundo!) ou ento que no ir dissuadi-los e absorv-los com
concesses residuais capazes de preservar a ordem burguesa. No limite, pode simplesmente reprimi-los, a ttulo
de manter a ordem pblica, com o apoio da classe mdia perplexa e amedrontada pela ameaa do terrorismo
autoinduzido do estado de exceo. ALVES, Giovanni. Ocupar Wall Street... e depois? In HARVEY, David
[et. al]. Occupy. So Paulo: Boitempo: Carta Maior, 2012, p. 38.


24

de segurana, evitando assim o descambo imediato para a Ditadura. Entretanto, ressalta
Agamben (2004, p. 17):
Embora de um lado (no estado de stio), o paradigma seja a extenso em
mbito civil dos poderes que so da esfera da autoridade militar em tempo de
guerra, e, de outro, uma suspenso da constituio (ou das normas
constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois modelos
acabam, com o tempo, convergindo para um nico fenmeno jurdico que
chamamos estado de exceo.
Na realidade, o estado de exceo generalizou-se e tornou-se regra. Vive-se,
como se ver a seguir, em um contexto de indeterminao, em que predominam a incerteza e
o vazio de direito.
1.1.2 A indeterminao: o vazio de direito e a segurana jurdica
Segundo Slavoj iek, vivemos hoje em um estado de emergncia global. O
diagnstico feito pelo filsofo, ao olhar para a luta contra o terrorismo desencadeada como
poltica global dos pases ricos aps 11 de Setembro, identifica-se com todo o ocidente, de
maneira geral (2003, p. 127). Conforme suas reflexes:
A lgica do estado de emergncia: suspende-se potencialmente o imprio do
direito; o Estado deve ter permisso para afirmar sua soberania sem
restries legais excessivas [...] a distino entre estado de guerra e paz
fica embaada; estamos entrando numa era em que um estado de paz em si
pode ao mesmo tempo ser um estado de emergncia (2003, p. 128).
A esse respeito, Agamben pensa o estado de exceo permanente como
terra de ningum, entre o direito pblico e o fato poltico e entre a ordem jurdica e a vida
(2003, p. 12). Nesse sentido, o que se chamou guerra civil mundial referindo-se ao
totalitarismo moderno, em que, por meio do estado de exceo, instaurou-se uma guerra civil
legal, permitindo a eliminao fsica de categorias inteiras de cidados no integrveis ao
sistema poltico teria avanado de tal forma que o estado de exceo passou a se revelar
paradigma de governo na poltica contempornea.
Nota-se que h uma relao entre o desamparo referido por Hannah Arendt
em As origens do totalitarismo com a indeterminao que ora se discute. Veja-se:
[...] o desamparo organizado consideravelmente mais perigoso que a
impotncia desorganizada de todos aqueles que so governados pela vontade
tirnica e arbitrria de um nico homem. Seu perigo que ele ameaa
devastar o mundo como o conhecemos um mundo que em toda parte


25

parece ter chegado a um fim antes que um novo incio surgindo desse fim
tenha tido tempo de se estabelecer (ARENDT, 2007, p. 531).
Assim, no h direito que se garanta, pois no estado de exceo permanente,
quando o direito inviabiliza o agir do poder, este simplesmente suspenso ou ignorado.
Daniel Arruda do Nascimento (2010, p. 173), identifica o fim do jurdico em uma excelente
passagem de Jean-Claude Paye, acerca das legislaes antiterroristas:
Estamos assistindo a um desmantelamento do Estado de Direito, tanto na sua
forma (enquanto sistematizao hierrquica de normas jurdicas) quanto no
seu contedo (um conjunto de liberdades pblicas e privadas garantidas
pelas leis). A retomada da discusso do modo pelo qual a sociedade
governada pelo Estado no pode se realizar seno atravs de inverso do
primado da lei sobre o procedimento. O que caracteriza a situao atual no
tanto a acentuao da tutela exercida pelo executivo sobre o Parlamento,
mas a estrita instrumentalizao do poder judicirio, e a sua subordinao de
fato ao aparato de polcia. No se trata mais somente de uma suspenso do
direito, nem de uma restrio dos mecanismos de tutela das liberdades
fundamentais de determinadas categorias de indivduos ou grupos sociais
colocados margem da sociedade. A peculiaridade dessas ltimas
legislaes reside no seu alcance geral: elas miram no s indivduos ou
organizaes determinadas, mas a populao no seu complexo. Trata-se de
uma distoro do direito penal, de uma transformao global da relao entre
sociedade e Estado.
Para Edson Teles, costuma-se, no Brasil, a identificar estado de exceo
com Ditadura Militar, pouco se aprofundando a pesquisa em relao ao topos da exceo na
poltica democrtica. Isto ocorre porque:
O argumento de fundamentao do Estado de exceo encontra-se na idia
de estado de necessidade, uma razo maior que as estabelecidas pelo
ordenamento poltico e, especialmente, o jurdico. Por localizar-se em um
espao indefinido entre a rua e a instituio, ou entre a poltica e o direito,
tem-se dificuldade de reconhecer sua presena na democracia (TELES,
2010, p. 307).
Mesmo Agamben chega concluso de que o uso comedido e, de fato,
excepcional, seria compatvel com as constituies democrticas. Entretanto, assevera que
um exerccio sistemtico e regular do instituto leva necessariamente liquidao da
democracia (2004, p. 19).
Alm de identificar a exceo como modo de agir em democracia (TELES,
2010, p. 207), Agamben tambm reflete acerca da dificuldade em definir limites entre ao
poltica e ordenamento jurdico. Por isso, uma correo feita pelo filsofo torna-se de suma
importncia. Para ele, a poltica no se caracteriza entre a deciso amigo-inimigo, mas pela
dupla categorial vida nua/existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso. O autor considera,


26

como tambm o faz Hannah Arendt, que a poltica existe porque o homem o vivente que,
na linguagem, separa e ope a si a prpria vida nua e, ao mesmo tempo, se mantm em
relao com ela numa excluso inclusiva (AGAMBEN, 2010, p. 16).
Nesses termos, o agir poltico soberano na contemporaneidade constitui-se
no na deciso entre quem amigo e quem inimigo, mas sim entre quem de fato existe
politicamente (e deve ter seus direitos respeitados) e quem simplesmente possui a vida nua, ou
seja, desprovida de tutela poltica e, consequentemente, jurdica.
Diante disso, resta demonstrar como e porque a vida tornou-se objeto da
poltica.
1.2 A politizao da vida: vida nua nos tempos de biopoltica (tanatopoltica)
Nesse ponto do trabalho, a discusso se volta para o conceito de vida nua
analisado por Giorgio Agamben, termo que, em ltima anlise, significa a vida humana
despida de sua personalidade jurdica.
Dessa forma, por meio de um exerccio terico, cunha-se uma explicao no
sentido de que a politizao da vida caracterizada pela poltica do fazer sobreviver.
1.2.1 Hannah Arendt e o advento do social
Para a autora alem, o advento do social ocorreu quando o labor e a
manuteno da vida biolgica tornaram-se a atividade mais importante, em detrimento de uma
vida autenticamente humana, a dedicada poltica. A distino das esferas pblica e privada
foi superada pelo que se chamou social.
A diviso fundamental entre o pblico e o privado, para Arendt, encontra-se
no fato de que na vida pblica o homem essencialmente poltico, enquanto que na vida
privada prevalecem as condies rudimentares da economia do lar, no raro mantida sob
violncia.
Observe-se:
Ser poltico em uma plis, significava que tudo era decidido mediante
palavras e persuaso, e no fora e violncia. Para os gregos, forar pessoas
mediante violncia, ordenar ao invs de persuadir, eram modos pr-polticos
de lidar com as pessoas, tpicos da vida fora da plis, caractersticos do lar e


27

da vida em famlia em que o chefe da casa imperava com poderes
incontestes e despticos, ou da vida nos imprios brbaros da sia, cujo
despotismo era frequentemente comparado organizao domstica
(ARENDT, 2010, p. 32).
Portanto, na essncia, poltico e social no se confundem, de forma que a
moderna concepo de sociedade considerada pela autora um fenmeno relativamente novo,
coincidindo com a ecloso da era moderna e que encontrou sua forma poltica no Estado-
nao (ARENDT, 2010, p. 32).
O advento do social representa, pois, a fuso entre os domnios pblicos e
privados, entre a esfera poltica da plis e a esfera do lar, da famlia, e, finalmente entre as
atividades relativas a um mundo comum e aquelas relativas manuteno da vida, nsitas e
restritas ao lar, diviso essa sob a qual se baseava todo o antigo pensamento poltico.
14

Remete-se a este provvel movimento conceitual o surgimento do fenmeno
denominado biopoltica, como se percebe da descrio de Hannah Arendt:
Em nosso entendimento, a linha divisria inteiramente difusa, porque
vemos o corpo de povos e comunidades polticas como uma famlia cujos
assuntos dirios devem ser zelados por uma gigantesca administrao
domstica de mbito nacional. O pensamento cientfico que corresponde a
esse desdobramento j no a cincia poltica, e sim a economia nacional
ou a economia social, ou, ainda a Volkswirtschaft, todas as quais indicam
uma espcie de administrao domstica coletiva; o que chamamos de
sociedade o conjunto de famlias economicamente organizadas de modo
a constiturem o fac-smile de uma nica famlia sobre-humana, e a sua
forma poltica de organizao denominada nao (2010, p. 34).
No pensamento clssico, o lar o espao da necessidade e do egosmo
(fenmenos pr-polticos), onde as atividades se regem pelos desejos privados, enquanto que
a plis o espao da liberdade.
Considerando-se que todos os seres humanos so sujeitos s necessidades,
h de se concluir que estes podem, a priori, utilizar-se da violncia contra os outros para
satisfaz-las. Por isso, cabe ao governo o monoplio da fora e da violncia. A violncia,
nesse nterim, utilizada para resguardar a liberdade da esfera poltica ante as variadas

14
Curiosamente denota Hannah Arendt (2010, p. 35): Historicamente, muito provvel que o surgimento da
cidade-Estado e do domnio pblico tenha ocorrido custa do domnio privado da famlia e do lar. Contudo, a
antiga santidade da lareira, embora muito mais pronunciada na Grcia clssica que na Roma antiga, jamais se
perdeu inteiramente. O que impediu a plis de violar as vidas privadas dos seus cidados, e a fez ver como
sagrados os limites que cercavam cada propriedade, no foi o respeito pela propriedade privada tal como a
concebemos, mas o fato de que, sem possuir uma casa, um homem no podia participar dos assuntos do mundo
porque no tinha nele lugar algum que fosse propriamente seu.


28

necessidades privadas, no no sentido de inibir um pretenso estado de natureza nos moldes do
pensamento do sculo XVII, mas pelo fato de constituir esferas autnomas.
interessante a sntese da filsofa:
O domnio da plis, ao contrrio, era a esfera da liberdade, e se havia uma
relao entre essas duas esferas era que a vitria sobre as necessidades da
vida do lar constitua a condio bvia para a liberdade da plis. A poltica
no podia, em circunstncia alguma, ser apenas um meio para proteger a
sociedade seja uma sociedade de fiis, como na Idade Mdia, uma
sociedade de proprietrios, como em Locke, uma sociedade inexoravelmente
empenhada em um processo de aquisio, como em Hobbes, uma sociedade
de produtores, como em Marx, ou uma sociedade de trabalhadores, como
nos pases socialistas e comunistas. Em todos esses casos, a liberdade da
sociedade (e em alguns casos, uma pretensa liberdade) que requer e justifica
a limitao da autoridade poltica. A liberdade situa-se no domnio social, e a
fora e a violncia tornam-se monoplio do governo (ARENDT, 2010, p.
37).
Por fim, cabe dizer que o advento do social representa a absoro da
unidade familiar por grupos sociais correspondentes, o social advm da publicizao do
privado. O referido advento coincide tambm com a transformao do interesse pela
propriedade privada em preocupao pblica (ARENDT, 2010, p. 83). Como na sociedade
no h poltica na essncia, mas sim acertos entre assuntos domsticos, pode-se dizer que a
tendncia normalizadora:
Um fator decisivo que a sociedade, em todos os seus nveis, exclui a
possibilidade de ao, que outrora era excluda do lar domstico. Ao invs
de ao, a sociedade espera de cada um dos seus membros certo tipo de
comportamento, impondo inmeras e variadas regras, todas elas tendentes a
normalizar os seus membros, faz-los comportarem-se, a excluir a ao
espontnea ou a faanha extraordinria (ARENDT, 2010, p. 49).
Na sociedade, a igualdade aparece baseada no conformismo, j que a
individualidade no tem mais vez na esfera poltica, a qual se preocupar com o controle do
coletivo. Conforme explica a filsofa:
[...] com o surgimento da sociedade de massas o domnio social atingiu
finalmente, aps sculos de desenvolvimento, o ponto em que abrange e
controla, igualmente e com igual fora, todos os membros de uma
determinada comunidade. Mas a sociedade iguala em quaisquer
circunstncias, e a vitria da igualdade no mundo moderno apenas o
reconhecimento poltico e jurdico do fato de que a sociedade conquistou o
domnio pblico, e que a distino e a diferena tornaram-se assuntos
privados do indivduo (ARENDT, 2010, p. 50).
Sendo assim, a deciso poltica passa a ser baseada e regida pela estatstica e
o tratamento jurdico ser sempre generalizante, de forma que possvel afirmar que com a


29

socializao o homem perdeu sua individualidade frente ao Estado. Pode-se falar na vitria da
sociedade na era moderna, e sua extenso compreende, inicialmente, a substituio da ao
pelo comportamento e, em um segundo momento, a substituio do governo pessoal pela
burocracia, que, segundo Arendt, o governo de ningum. Para a autora, a economia, sua
cincia natural, foi finalmente sucedida pela pretenso oniabrangente das cincias sociais,
que, como cincia do comportamento, visam reduzir o homem como um todo, em todas as
suas atividades, ao nvel de um animal comportado e condicionado (ARENDT, 2010, p. 55).
A poltica possvel neste mbito , portanto, a biopoltica, e o filsofo Michel Foucault foi
quem mais se aprofundou no estudo do fenmeno.
1.2.2 Michel Foucault: biopoder e biopoltica
Biopoder poder sobre a vida. Michel Foucault foi quem mais se
aprofundou nesta questo, identificando seu desenvolvimento a partir do sculo XVII. Num
primeiro momento, um poder voltado disciplina, e posteriormente, j no sculo XVIII, um
poder de cunho regulador da vida. Poder este interessante ao sistema capitalista
15
que se
desenvolvia.
Para Foucault, o biopoder caracterstica fundamental da soberania
moderna, ou seja, soberania que constitui poder sobre a vida, o qual fluir por meio de um
acoplamento de tecnologia disciplinar e regulamentar (GIACOIA JR., 2008, p. 18).
A respeito da genealogia do biopoder, o filsofo esclarece:
Concretamente, esse poder sobre a vida desenvolveu-se a partir do sculo
XVII, em duas formas principais; que no so antitticas e constituem, ao

15
Este bio-poder, sem a menor dvida, foi elemento indispensvel ao desenvolvimento do capitalismo, que s
pde ser garantido custa da insero controlada dos corpos no aparelho de produo e por meio de um
ajustamento dos fenmenos de populao aos processos econmicos. Mas, o capitalismo exigiu mais do que
isso; foi-lhe necessrio o crescimento tanto de seu reforo quanto de sua utilizabilidade e sua docilidade;
foram-lhe necessrios mtodos de poder capazes de majorar as foras, as aptides, a vida em geral, sem por isto
torn-las mais difceis de sujeitar; se o desenvolvimento dos grandes aparelhos de Estado, como instituies de
poder, garantiu a manuteno das relaes de produo, os rudimentos de antomo e de bio-poltica, inventados
no sculo XVIII como tcnicas de poder presentes em todos os nveis do corpo social e utilizadas por
instituies bem diversas (a famlia, o Exrcito, a escola, a polcia, a medicina individual ou a administrao
das coletividades), agiram no nvel dos processos econmicos, do seu desenrolar, das foras que esto em ao
em tais processos e os sustentam; operaram, tambm, como fatores de segregao e de hierarquizao social,
agindo sobre as foras respectivas tanto de uns como de outros, garantindo relaes de dominao e efeitos de
hegemonia; o ajustamento da acumulao dos homens do capital, a articulao do crescimento dos grupos
humanos expanso das foras produtivas e a repartio diferencial do lucro, foram, em parte, tornados
possveis pelo exerccio do bio-poder com suas formas e procedimentos mltiplos. O investimento sobre o
corpo vivo, sua valorizao e a gesto distributiva de suas foras foram indispensveis naquele momento.
(FOUCAULT, 1999, p. 132 e 133).


30

contrrio, dois plos de desenvolvimento interligados por todo um feixe
intermedirio de relaes. Um dos plos, o primeiro a ser formado, ao que
parece, centrou-se no corpo como mquina: no seu adestramento, na
ampliao de suas aptides, na extorso de suas foras, no crescimento
paralelo de sua utilidade e docilidade, na sua integrao em sistemas de
controle eficazes e econmicos tudo isso assegurado por procedimentos de
poder que caracterizam as disciplinas: antomo-poltica do corpo humano.
O segundo, que se formou um pouco mais tarde, por volta da metade do
sculo XVIII, centrou-se no corpo-espcie, no corpo transpassado pela
mecnica do ser vivo e como suporte dos processos biolgicos: a
proliferao, os nascimentos e a mortalidade, o nvel de sade, a durao da
vida, a longevidade, com todas as condies que podem faz-los variar; tais
processos so assumidos mediantes toda uma srie de intervenes de
controles reguladores: uma bio-poltica da populao. As disciplinas do
corpo e as regulaes da populao constituem os dois plos em torno dos
quais se desenvolveu a organizao do poder sobre a vida. (1999, p. 131).
E esse poder sobre a vida, que atinge a massa da populao, de maneira
previdenciria, teria coberto toda a superfcie que se estende do orgnico ao biolgico, bem
como do corpo populao (GIACOIA JR., 2008 p. 18). Seu desenvolvimento, como j
salientado, remetido genericamente ao advento da sociedade burguesa, se d de forma
implacvel, tendo em vista que certos fenmenos decorrentes da nova formatao do viver em
sociedade no mais poderiam ser ignorados. Sobre isso, veja-se o argumento foucaultiano:
[...] no sculo XVIII, o que interessante , em primeiro lugar, uma
generalizao destes problemas: todos os aspectos do fenmeno populao
comeam a ser levados em conta (epidemias, condies de habitat, de
higiene, etc.) e a se integrar no interior de um problema central. Em segundo
lugar, v-se aplicar a este problema novos tipos de saber: aparecimento da
demografia, observaes sobre a repartio das epidemias, inquritos sobre
as amas de leite e as condies de aleitamento. Em terceiro lugar, o
estabelecimento de aparelhos de poder que permitem no somente a
observao, mas a interveno direta e a manipulao de tudo isto. Eu diria
que, neste momento, comea algo que se pode chamar de poder sobre a vida,
enquanto antes s havia vagas incitaes, descontnuas, para modificar uma
situao que no se conhecia bem (FOUCAULT, 1979, p. 274-275).
Dessa forma, biopoltica (disciplina e regulamentao) forma de
interveno do biopoder, consistindo hoje, como explica Giacoia Jr., no mbito disciplinar em
vigilncia e controle e, do ponto de vista da regulamentao/previdncia na operao de
contnuos mecanismos corretivos de ajustamento norma (2008, p. 19). Como conclui
Foucault: um poder que tem a tarefa de se encarregar da vida ter necessidade de
mecanismos contnuos, reguladores e corretivos (1999, p. 135).
Biopoltica o que faz com que a vida e seus mecanismos entrem no
domnio dos clculos explcitos, e faz do poder-saber um agente de transformao da vida
humana. Nesse sentido, o filsofo apresenta uma importante concluso, da qual Agamben se


31

apropria: o homem moderno um animal, em cuja poltica, sua vida de ser vivo est em
questo (FOUCAULT, 1999, p. 134). Tal reflexo conflui, de certa forma, com o
pensamento de Hannah Arendt exposto acima.
claro que Foucault pensava a biopoltica como o poder exercido
positivamente sobre a vida. Mesmo o poder de morte do soberano teria como ltima
finalidade o resguardo da vida de seus sditos (assim o autor explica a grande quantidade de
guerras e mesmo da pena de morte).
16
Assim, a partir do sculo XIX, o poder, ainda que de
morte, apresenta-se como o complemento de um poder que se exerce, positivamente, sobre a
vida, que compreende sua gesto, sua majorao, sua multiplicao, o exerccio sobre ela, de
controles precisos e regulaes de conjunto (FOUCAULT, 1999, p. 129).
Por se tratar de um poder normalizador, tendo em conta que as normas so
regras que instituem padres e medidas, a definirem, por consequncia, os limiares entre
comportamento normal e desviante, o prprio agir soberano transformado: pode-se dizer
que o velho direito de causar a morte ou deixar viver foi substitudo por um poder de causar
a vida ou devolver morte (FOUCAULT, 1999, p. 130). Isso porque:
Um poder dessa natureza tem de qualificar, medir, avaliar, hierarquizar, mais
do que se manifestar em seu fausto mortfero; no tem que traar a linha que
separa os sditos obedientes dos inimigos do soberano, opera distribuies
em torno da norma. [...] a lei funciona cada vez mais como norma, e que as
instituio judiciria se integra cada vez mais num contnuo de aparelhos
(mdicos, administrativos, etc.) cujas funes so sobretudo reguladoras
(FOUCAULT, 1999, p. 135).
Todavia, Giorgio Agamben desafia esta idia de soberania baseada nas
categoria fazer viver e deixar morrer, visualizando, para o sculo XX, um novo modelo que
define o carter mais especfico da biopoltica, o fazer sobreviver.
1.2.3 Agamben: soberania e vida nua
Como j percebido, o estado de exceo para Giorgio Agamben caracteriza-
se por um Estado que tem sua soberania embasada na corriqueira recorrncia ao instituto do
estado de exceo e na fragilidade da vida nua. O biopoder, para o filsofo, o poder sobre

16
Porm, ressalta o autor aps dimensionar o poder biopoltico: a partir do momento em que o poder assumiu a
funo de gerir a vida, j no o surgimento de sentimento humanitrios, mas a razo de ser do poder e a
lgica de seu exerccio que tornaram cada vez mais difcil a aplicao da pena de morte. (AGAMBEN, 2010,
p. 129 e 130).


32

uma forma muito especfica de vida, a vida nua. Consequentemente, a biopoltica atuar sobre
este peculiar modelo de vida.
O filsofo italiano se coloca, portanto, entre Hannah Arendt e Michel
Foucault: este teria definido o conceito de biopoltica, mas deixado de lado a anlise do
campo de concentrao, a expresso por excelncia da biopoltica do sculo XX. J Arendt
teria elaborado um profundo estudo sobre o fenmeno do totalitarismo, mas deixado de aliar a
este qualquer perspectiva biopoltica.
Agamben discorda de Hannah Arendt quanto ao fato da extrema separao
entre as esferas pblica e privada, embora concorde que na era moderna a vida seja o objeto
primordial da poltica, mas vai alm, a vida objeto da poltica, para o autor, a vida nua, a
vida produzida pelo estado de exceo. De acordo com Johanna Oksala:
Para Agamben, a caracterstica definidora do poder poltico no Ocidente
precisamente a sua capacidade de suspender a lei, e pelo mesmo ato,
produzir uma esfera da vida nua: seres sem direitos polticos ou as
qualidades propriamente humanas. [...] Embora Agamben divida com
Foucault a viso de que as sociedades ocidentais modernas so biopolticas,
ele desafia a idia de que este um desenvolvimento historicamente recente.
Biopoltica pelo menos to antiga quanto a exceo soberana. Mais
fundamentalmente, ele tambm nega que as duas formas de poder podem
ser, teoricamente, distinguidas. A distino chave de Foucault entre biopoder
e poder soberano , na verdade, um distino falsa, porque essas duas formas
de poder, essencialmente, se cruzam e dependem uma da outra. Esto
intrinsecamente ligadas e originalmente.
17

Agamben verifica tambm que o biopoder definido por Foucault, aquele
atuante calcado no fazer viver, tem uma faceta obscura do fazer morrer, decorrente do poder
soberano. Sua anlise a esse respeito bastante esclarecedora:
precisamente tal heterogeneidade que, no entanto, comear a tornar-se
problemtica no momento de afrontar a anlise dos grandes Estados
totalitrios do nosso tempo, especialmente a do Estado nazista. Nele, uma
absolutizao sem precedentes do biopoder de fazer viver se cruza com uma
no menos absoluta generalizao do poder soberano de fazer morrer, de tal
forma que a biopoltica coincide imediatamente com a tanatopoltica
(AGAMBEN, 2008, p. 89).

17
No original: For Agamben, the defining feature of political power in the West is precisely its ability to
suspend the law, and by the same act, to produce a sphere of bare life: beings without political rights or
properly human qualities. [] Although Agamben shares with Foucault the view that modern Western
societies are biopolitical, he challenges the idea that this is a historically recent development: Biopolitics is at
least as old as the sovereign exception. More fundamentally, he also denies that the two forms of power can be
theoretically distinguished. Foucaults key distinction between biopower and sovereign power is, in fact, a
false one because these two forms of power essentially intersect and depend on each other. They are
intrinsically and originally tied together. OKSALA, Johanna. Violence and the biopolitics of modernity. In
Foucault Studies, n. 19, pp-23-43, November 2010. Disponvel em: <www.rauli.cbs.dk/index.php/foucault-
studies/index>. Traduo livre.


33

No final do livro O que resta de Auschwitz a concluso de Agamben evoca
o sentido da existncia de uma caracterstica no percebida nos estudos acerca da biopoltica,
caracterstica esta que ultrapassa o fazer viver e fazer morrer; a nova frmula seria a do fazer
sobreviver, ou seja, o gerir da vida em um exerccio de sobrevivncia modulvel e
virtualmente infinita. Em sntese, vejam-se os seus argumentos:
Foucault como vimos define a diferena entre biopoder moderno e o
poder soberano do velho Estado territorial mediante o cruzamento de duas
frmulas simtricas. Fazer morrer e deixar viver resume a marca do velho
poder soberano, que se exerce, sobretudo como direito de matar; fazer viver
e deixar morrer a marca do biopoder, transformando a estatizao do
biolgico e do cuidado com a vida no prprio objetivo primrio. luz das
consideraes precedentes, entre as duas frmulas insinua-se uma terceira,
que define o carter mais especfico da biopoltica do sculo XX: j no
fazer morrer, nem fazer viver, mas fazer sobreviver. Nem a vida nem a
morte, mas a produo de uma sobrevivncia modulvel e virtualmente
infinita constitui a tarefa decisiva do biopoder em nosso tempo
(AGAMBEN, 2008, p. 155).
Ademais, vai alm, considerando que a exceo permite assinalar o ponto
em que a deciso sobre a vida torna-se deciso sobe a morte: a biopoltica pode deste modo
converter-se em tanatopoltica. E esta linha, em um contexto de exceo permanente, no se
apresenta mais como um ponto fixo a dividir zonas distintas, pelo contrrio, constitui-se uma
linha em movimento que se desloca para zonas sempre mais amplas da vida social
(AGAMBEN, 2010, p. 119).
A localizao do cidado no ordenamento jurdico, nesse contexto, de
impossvel preciso, tendo em conta que ao passo em que a exceo se torna regra, a
segurana se esvai. Como destaca Agamben, intentando corrigir Foucault, o espao da vida
nua, situado orignariamente margem do ordenamento, vem progressivamente a coincidir
com o espao da poltica, e excluso e incluso, externo e interno, bos e zo, direito e fato
entram numa zona de irredutvel indistino (AGAMBEN, 2010, p. 16).
Uma caracterstica fundamental da exceo, visualizada por Agamben,
encontra-se no seu aspecto de excluso. Assim, aquilo que est excludo, tal como a exceo
para a normalidade, no est absolutamente fora de relao com a norma; ao contrrio, a
excluso se mantm em contato com a norma na forma de suspenso (2010, p. 24).
Recorrendo analogia, possvel concluir que o excludo (socialmente) no
est fora das regras do direito social, mas dentro delas em forma de suspenso. Sua incluso


34

norma pode muito bem ocorrer pela via do direito penal, a satisfazer o fetichismo penal e um
pretenso regate da normalidade.
Ora, no h norma que se aplique ao caos. Sendo assim, o caos inserido no
ordenamento por meio da criao de uma zona de indiferena entre externo e interno, entre
validade ou suspenso do direito subjetivo, entre o prprio caos e a situao normal. Esta zona
o estado de exceo (AGAMBEN, 2010, p. 26).
Dessa maneira, outra constatao de peculiar importncia feita em relao
localizao material da referida zona de indistino. Para Giorgio Agamben, a nica
representao possvel do que se explica o campo de concentrao. Todavia, no seria
despautrio incluir o exemplo da favela, no contexto do subdesenvolvimento, dentre outros
campos do sculo XXI.
No entanto, no h como concordar com o autor quando este exclui, de
forma generalizada, o crcere como local da exceo. Para Agamben no o crcere, mas o
campo de concentrao o espao perfeito da indeterminao, visto ser o primeiro uma
particularidade do sistema penal. Assim explica o autor (2010, p. 26-27):
Quando nosso tempo procurou dar uma localizao visvel permanente a este
ilocalizvel, o resultado foi o campo de concentrao. No o crcere, mas o
campo, na realidade, o espao que corresponde a esta estrutura originria do
nmos. Isto mostra-se, ademais, no fato de que enquanto o direito carcerrio
no est fora do ordenamento normal, mas constitui apenas um mbito
particular do direito penal, a constelao jurdica que o orienta o campo
como veremos, a lei marcial ou o estado de stio. Por isto no possvel
inscrever a anlise do campo na trilha aberta pelos trabalhos de Foucault, da
Histria da loucura a Vigiar e punir. O campo, como espao absoluto de
exceo, topologicamente distinto de um simples espao de recluso.
Discorda-se disso porque, ao observar a histria da priso no Brasil,
possvel admitir a existncia de exemplos em que o ordenamento foi definitivamente rompido,
ainda que no espao de recluso. Isso porque, a faceta de depositrio humano excedente,
peculiar ao sistema penitencirio brasileiro, faz tambm do crcere, muitas vezes, espao da
exceo. No custa anotar, a ttulo de exemplo, o triste episdio conhecido como Massacre do
Carandiru, em que, por ordem poltica, tropas da Polcia adentraram no famoso presdio do
estado de So Paulo, com salvo-conduto para matar e, assim, conter uma rebelio.
Outro ponto importante levantado pelo filsofo a inteno de mostrar que
alguns eventos fundamentais da histria poltica da modernidade (dentre eles a declarao dos
direitos humanos), entre outras inseres da vida na ordem poltica, somente adquirem seu


35

verdadeiro sentido quando observados pelo vis biopoltico (ou tanatopoltico), ao qual
pertencem (AGAMBEN, 2010, p. 119).
Portanto, o mrito de Giorgio Agamben perceber que se vive sob um
estado de exceo permanente e que, como se ver a seguir, a tutela jurdica do cidado divide
espao com a existencia do homo sacer, ou seja a vida sem qualquer valor. E isto ocorre
porque, diante do que se estuda, a relao originria entre lei e vida no seria a aplicao, mas
sim a incluso que exclui.
Nascimento explica que sendo a exceo a estrutura da soberania, esta no
poder ser considerada fenmeno exclusivamente poltico, nem tampouco categoria
exclusivamente jurdica. Tambm no se trata de potncia externa, ou direito, ou norma
suprema do ordenamento jurdico. A soberania constitui ento estrutura originria na qual o
direito se refere vida e a inclui em si atravs da prpria suspenso (NASCIMENTO, 2010,
p. 95). H soberania porque a vida includa no mbito da tutela de direitos e, resguardando
sua autonomia, a soberania se reafirma suspendendo os direitos.
1.3 A condio jurdica na contemporaneidade: entre o sujeito de direitos e o homo sacer
A proteo legal do homem na contemporaneidade condiz com o modelo de
interveno biopoltica, j nos termos de Agamben, uma vez que introduz a vida nua no
mbito de interveno do poder, resguardando, no raro, a vida sob expresses generalizantes
(todo homem tem direito...).
Diz Agamben:
As declaraes dos direitos representam aquela figura original da inscrio
da vida natural na ordem jurdico-poltica do Estado-nao. Aquela vida nua
natural que, no antigo regime, era politicamente indiferente e pertencia,
como fruto da criao, a Deus, e no mundo clssico era (ao menos em
aparncia) claramente distinta como zo da vida poltica (bos), entra agora
em primeiro plano na estrutura do Estado e torna-se alis o fundamento
terreno de sua legitimidade e da sua soberania (2010, p. 124).
Observando o texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1789, possvel perceber que justamente a vida natural, consubstanciada no nascimento,
que determina ser o homem portador de direito. Todavia, h de se ressaltar que: a vida
colocada como valor supremo do ordenamento, dissipa-se imediatamente na figura do
cidado, no qual os direitos so conservados (AGAMBEN, 2010, p. 124).


36

Por fim, como j notado, o autor considera que uma das caractersticas da
biopoltica moderna sua necessidade de redefinir continuamente, na vida, o limiar que
articula e separa aquilo que est dentro daquilo que est fora. Sendo a vida natural
fundamento da Soberania, ela se transforma ao mesmo tempo em uma linha em movimento
que deve ser incessantemente redesenhada. Dessa forma, a tendncia ser a constante
modificao do limiar que determina qual a vida a ser protegida e a vida passvel de morte,
forjando, na realidade, uma indeterminada categoria de vida, a vida sacra
18
, ou, em outras
palavras, o morto vivente (AGAMBEN, 2010, p. 127-128).
A figura que melhor exemplifica o que ora se expe a do refugiado:
Se os refugiados (cujo nmero nunca parou de crescer no nosso sculo
[sculo XX], at incluir hoje uma poro no desprezvel da humanidade)
respresentam, no ordenamento do Estado-nao moderno, um elemento to
inquietante, antes de tudo porque, rompendo com a continuidade entre
homem e cidado, entre nascimento e nacionalidade, eles pem em crise a
fico originria da soberania moderna. Exibindo luz o resduo entre
nascimento e nao, o refugiado faz surgir por um timo na cena poltica
aquela vida nua que constitui seu secreto pressuposto. Neste sentido, ele
verdadeiramente, como sugere Hannah Arendt, o homem dos direitos, a
sua primeira e nica apario real fora da mscara do cidado que
constantemente o cobre. Mas, justamente por isto, a sua figura to difcil
de definir politicamente (AGAMBEN, 2010, p. 128).
Nesse ponto, mais uma vez, acredita-se ser pertinente o exemplo do
excludo socialmente, visto que, muito embora este esteja abarcado no conceito de cidado,
tem ele de constantemente reclamar sua condio. Ora, com a mesma perversidade com que o
refugiado retirado formalmente do mbito de proteo legal do ordenamento jurdico, o
excludo privado materialmente de seus direitos reconhecidos por critrios polticos (ou
biopolticos).
O objetivo da pesquisa de Giorgio Agamben , justamente, demonstrar que
a implicao da vida nua na esfera poltica constitui o ncleo originrio ainda que
encoberto do poder soberano, de forma que a estrutura da exceo torna-se consubstancial
poltica ocidental (AGAMBEN, 2010, p. 14).

18
Para fazer uso da expresso vida sacra, Giorgio Agamben recorre a uma figura enigmtica do direito romano
arcaico, o homo sacer. Aqui, o carter da sacralidade liga-se vida humana excluindo-a do mundo profano sem
que a coloque no mundo divino. Trata-se de um limiar entre o profano e o sagrado, resultado da espcie de
punio do direito romano que coloca o vivente em uma espcie de limbo jurdico, caracterizado pela
impunidade de sua morte e pela vedao de seu sacrifcio, de forma que paradoxalmente o homo sacer
pertence ao Deus na forma da insacrificabilidade e includo na comunidade na forma da matabilidade. A vida
insacrificvel e, todavia, matvel, a vida sacra (AGAMBEN, 2010, p. 84).


37

Essa reflexo suscita alguns questionamentos: Como encarar a proliferao
dos instrumentos de proteo aos direitos humanos sem ignorar o noticirio de barbrie
cotidiana comum em praticamente todo planeta? Como dar conta de proteger o sujeito de
direito sem ignorar o invisvel sujeito da misria? Seria a proteo internacional dos
direitos humanos o nico caminho vivel para se resgatar e proteger o verdadeiro valor da
vida humana?
Importante destacar uma primeira premissa: a lei, isolada na ordem
normativa abstrata, no consegue atingir a seara do real. O lapso entre o real e o concreto s
se faz preenchido atravs de uma ordem daquela potncia superior que institui a lei, qual seja,
o soberano (ou quem detenha tal poder). Nesse ponto, correta est a concepo schmittiana,
19

vez que o soberano nos compele a respeitar as leis precisamente, na medida em que ele o
ponto de sua suspenso (CHUEIRI, 2005, p. 95). Implica dizer que a eficcia do direito
eminentemente dependente da deciso poltica.
Nessa discusso, v-se como bem sucedido o pensamento de Giorgio
Agamben, quando intenta demonstrar que no h mais de fato um ser jurdico, ao passo que
tudo tende a se resumir no poltico, transformando-se o homem contemporneo em um ser
moldado pela biopoltica. Como salienta o italiano: houvera verdadeira politizao da vida
(2010, p. 116).
O que se pretende explicar, lanando mo agora da perspectiva de Hannah
Arendt (2007, p. 300), que a tutela jurdica do homem se transformou radicalmente a partir
da assuno de um paradigma poltico de estado de exceo como regra, o qual se caracteriza
primordialmente pelo fato de o poder de decidir sobre a vida deslocar-se da seara jurdica para
o campo da poltica, ou seja, para a deciso soberana.
Sobre o primeiro ps-guerra, nas palavras da filsofa (2007, p. 300-301):
Ficou visvel o sofrimento de um nmero cada vez maior de grupos de
pessoas s quais, subitamente, j no se aplicavam as regras do mundo que
as rodeava. Era precisamente a aparente estabilidade do mundo exterior que
levava cada grupo expulso de suas fronteiras, antes protetoras, parecer uma
infeliz exceo a uma regra sadia e normal, e que, ao mesmo tempo,
inspirava igual cinismo tanto s vtimas quanto aos observadores de um
destino aparentemente injusto e anormal. Para ambos, esse cinismo parecia
sabedoria em relao s coisas do mundo, mas na verdade todos estavam
mais perplexos e, portanto, mais ignorantes do que nunca.

19
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Traduo de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.


38

Em termos atuais, verifica-se que, desde a eleio dos primeiros aptridas,
momento em que o poltico (ou biopoltico) se expande e adentra no campo do jurdico, a
segurana jurdica e a eficcia do direito praticamente se esvaecem. Isto teria origem, na viso
de Hannah Arendt, na incapacidade constitucional dos Estados-naes europeus de proteger
os direitos humanos dos que haviam perdido os seus direitos nacionais (2007, p. 302).
Explica Agamben, observando o autoritarismo nazista:
Tome-se o caso do Estado nazi. Mal Hitler tomou o poder (ou, como talvez
se deveria dizer com mais exactido, mal o poder lhe foi entregue),
imediatamente promulgou em 28 de Fevereiro o Decreto para a proteo do
povo e do Estado, que suspendia os artigos da Constituio de Weimar
referentes s liberdades individuais. Esse decreto nunca foi revogado, de
forma que todo o III Reich pode ser considerado, do ponto de vista jurdico,
um estado de excepo que durou doze anos. Neste sentido, o totalitarismo
moderno pode ser definido como a instaurao, por meio do estado de
excepo, de uma guerra civil legal, que permite a eliminao fsica no s
dos adversrios polticos mas de categorias inteiras de cidados que por
qualquer razo no sejam integrveis no sistema poltico. A criao
voluntria de um estado de emergncia permanente (mesmo se
eventualmente no declarado em sentido tcnico) tornou-se, desde ento,
uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, mesmo dos
chamados democrticos (2010-B, p. 13).
Nesse contexto, a deciso soberana sobre a vida em si cada vez mais
corriqueira, sendo ou no legitimada pela ordem jurdica. O campo e a soluo final nazistas
representaram a total sobreposio da poltica ao jurdico, tratando-se da tutela da vida
humana. Ademais, o modelo ento inaugurado se plenificou no decorrer do sculo passado,
visto que de fato as tentativas de regularizao e normalizao atuais, do ponto de vista
internacional, tornam-se infrutferas quando no coadunam com as estratgias de poder
soberano nacional.
Do ponto de vista latino-americano, mais especificamente do exemplo
brasileiro, tem-se que o direito formal manteve historicamente, desde seu aparecimento no
contexto ptrio, aspectos de exceo, ao passo que muito da poltica contempornea provm
da herana histrica.
Assim visualiza Lus Mir (2004, p. 35):
A imaginao de construo da nao brasileira ficou restrita terra, sua
posse, sua distribuio e ao seu usufruto por uma etnia dominante.
Estavam dadas as bases do que seria um conflito tnico imutvel e uma
economia escravocata. A partir desse limite oblitera-se qualquer processo
civilizador para as diversas etnias, e, por conseguinte, a consecuo de uma
nao integradora. Afastada a cooperao intertnica, surge a superioridade
racial, e eclode violentamente a discriminao. O saldo dos trs sculos de


39

colonizao e quase dois como pas livre: cidades balconizadas em guetos
irreconciliveis.
A vida do sujeito de direito, nesse contexto, assume sua condio mais
precria, o que se convencionou denominar (ou resgatar o conceito) vida nua. Esclarece
Nascimento (2010, p. 139):
[...] vida nua hoje, reconhecido o estado de exceo permanente, tornada a
forma de vida dominante e normal. Num sentido eminentemente jurdico,
poderamos ainda entender a vida nua como aquela despida de seu estatuto
de direito, nua de personalidade, desprovida da capacidade de contrair
direitos e obrigaes.
O conceito de vida nua compreende o ingresso da vida natural do homem
nas estruturas de poder e o anteparo da ltima expropriao da individualidade. Em ltima
anlise, a vida nua, a vida humana despida de sua personalidade jurdica, aquela vida
exposta morte, embora no necessariamente oculta entre direito e violncia
(NASCIMENTO, 2010, p. 91).
O Direito positivo deixou de ser meio de garantia e regularizao do ser
vivente inclusive em seu carter punitivo para, no raro, apresentar-se como mero
instrumento legitimador da poltica de exceo permanente.
Dessa forma, a represso estatal aparece no cenrio da biopoltica como faca
de dois gumes: produtor do homo sacer
20
jurdico (os encarcerados em penitencirias
lotadas e insalubres, os internos depositados e esquecidos em hospitais psiquitricos e
manicmios judicirios) e, por outro lado, como suporte da exceo, visto que viabiliza o
poder soberano e o legitima a perseguir aquele que se rebela (NASCIMENTO, 2010, p. 145).
Assim, quando se fala em paradigma poltico de exceo, quer se referir
instaurao de verdadeira indeterminao. Sob esta tica no se distingue mais o que estado
normal do que excepcional, o que direito do que abuso.

20
Sobre esta figura romana explica Nascimento (2010, p. 129): O homo sacer no possua qualquer esperana
de conseguir expiao pelo seu ato delituoso: estava perdido, desprezado. Sua pena era a mais grave que se
podia imaginar e constitua o ltimo grau de perseguio de humilhao: sua posio no decorria unicamente
de uma privao que durava toda a vida, mas o que a agravara era o fato de ser para os deuses e para os homens
um objeto de maldio, excrao e averso. O homo sacer era um estigmatizado errante para fora do direito.
Nem o direito penal insidia mais sobre ele [...]. Para Agamben (2010, p. 84): Aquilo que define a condio
do homo sacer, ento, no tanto a pretensa ambivalncia originria da sacralidade que lhe inerente, quando,
sobretudo, o carter particular da dupla excluso em que se encontra preso e da violncia qual se encontra
exposto. Esta violncia a morte insancionvel que qualquer um pode cometer em relao a ele no
classificvel nem como sacrifcio e nem como homicdio, nem com execuo de uma condenao e nem como
sacrilgio. Subtraindo-se s formas sancionadas dos direitos humano e divino, ela abre uma esfera do agir
humano que no a do sacrum facere e nem a da ao profana [...].


40

A indeterminao, ou anomia, portanto, aniquila a confiana no jurdico,
embora este cumpra importante funo simblica legitimadora do poder, conforme j
destacado. O humano que perde a qualidade de vivente para entrar no clculo do poder e da
ao poltica tem sua condio jurdica reduzida burocracia. Muitos sujeitos de direitos
figuram to-somente como elementos formais da estrutura estatal, sem qualquer expectativa
legal ou moral.
Sob esse paradigma, os instrumentos e polticas pblicas que visam
resguardar os direitos humanos muitas vezes tm carter paliativo, na medida em que
asseguram a poltica do fazer sobreviver.
21
Levando-se em conta as desigualdades
provindas do sistema econmico atualmente predominante, capaz de dividir cidados em
classes, e no qual alguns podem gozar de direitos pela via econmica, no imprudente
concluir que, segundo os estudos de Giorgio Agamben, diversos dos referidos instrumentos
seriam no mais que fictio juris (mitologemas cientficos), ou seja, mecanismos por meio do
quais o direito intenta incluir a sua ausncia.
22

1.3.1 Crtica aos direitos humanos (o fim dos direitos humanos)
No se pode deixar de reconhecer, em contrapartida ao que foi exposto at
ento, que o perodo ps-guerra tambm representa, ao menos do ponto de vista formal, o
resgate da proteo dos direitos humanos. A preocupao em proteger a humanidade do
genocdio fez com que o assunto voltasse tona sob outra perspectiva: a tica universalizante
dos direitos humanos.
Iniciada pela Declarao Universal de 1948, a internacionalizao dos
direitos humanos representa a tentativa de reconstruo do jurdico, fazendo de tais direitos
paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional (PIOVESAN, 2010, p. 93).
Segundo este novo modelo de proteo jurdica, o trato do Estado com o cidado passa a ser
regido tambm por estatutos supranacionais.

21
Na idade da biopoltica, o poder soberano de decidir sobre a exceo transforma-se em poder de decidir sobre
o ponto em que uma vida cessa de ser politicamente relevante, sobre o valor e o desvalor da vida enquanto tal,
sobre quem merece ou no merece viver, sobre quem pode ser eliminado. Essa deciso sobre o fazer viver ou
morrer tomada no cotidiano do hospital, do tribunal, do laboratrio, do gabinete (NASCIMENTO, 2010, p.
145).
22
A tentativa do poder estatal de anexar a anomia atravs do estado de excepo desmascarada por Benjamin
como aquilo que : um fictus juris por excelncia, que pretende manter o direito as sua prpria suspenso como
fora-de-lei. (AGAMBEN, 2010-B, p. 92).


41

Explica Flvia Piovesan (2010, p. 94):
Nesse contexto, a Declarao de 1948 vem a inovar a gramtica dos direitos
humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos
humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos.
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos,
sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a
titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser
essencialmente moral, dotado de unidade existencial e dignidade, esta como
valor intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos
direitos civis e polticos para observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so.
Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel,
interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos
civis e polticos com os catlogos de direitos sociais, econmicos e culturais.
H, portanto, do ponto de vista prtico, um amplo sistema internacional de
proteo de direitos, o qual, na medida do possvel, e lutando contra uma complexidade
intrnseca, vem tentando se estabelecer.
Por outro lado, o direito em suas formas clssicas de interveno e
regulao, ao tentar se estabelecer na indeterminao do estado de exceo permanente, no
capaz seno de sustentar tal realidade, da a impotncia de qualquer ordenamento jurdico
diante dos fenmenos sociais. Como alerta Agamben, o estado de exceo atingiu a sua
mxima extenso planetria, de forma que o aspecto normativo do direito pode assim ser
impunemente obliterado e contraditado por uma violncia governamental que, ignorando, no
estrangeiro, o direito internacional, e produzindo, no interior, um estado de excepo
permanente, pretende todavia estar ainda a aplicar o direito (2010-B, p. 130). Entretanto, ao
que tudo indica, e esse tambm o pensamento de Laymert Garcia dos Santos (2007, p. 352),
o prprio direito pouco pode fazer na resoluo deste impasse.
Em mbito nacional, o que se percebe que os holofotes se voltam s
chamadas polticas pblicas, as quais se apresentam como salvadoras, j que so
juridicamente e politicamente regulamentadas. Todavia, a poltica pblica no supera a
poltica de exceo, ao contrrio, permeada por ela e, por isso, na maioria das vezes no
pode evitar a afronta aos direitos humanos.
A referida poltica excepcional permite a convivncia entre os estatutos
protetivos de cunho internacional e a excluso interna. No s a figura do refugiado (o
principal atingido pela indeterminao jurdica) sofre com as polticas nacionais, como cada
Estado trata de gerir seus excludos mantendo ou ignorando-os em guetos, favelas, ou


42

negando-lhes acesso aos espaos pblicos. Para alm disso, sintetiza Nascimento (2010, p.
145):
Entre ns, outras figuras podem ser sugeridas: o doente na fila dos hospitais
pblicos, os encarcerados em penitencirias lotadas e insalubres, os internos
depositados e esquecidos em hospitais psiquitricos e manicmios
judicirios, os trabalhadores exaustos dos campos de extrao de cana-de-
acar, as crianas submetidas ao trabalho-escravo nos sertes do interior, os
moradores de rua dos grandes centros urbanos. Na idade da biopoltica, o
poder do soberano de decidir sobre a exceo transforma-se em poder de
decidir sobre o ponto em que uma vida cessa de ser politicamente relevante,
sobre o valor e o desvalor da vida enquanto tal, sobre quem merece ou no
merece viver, sobre quem pode ser eliminado. Essa deciso sobre o fazer
viver ou morrer tomada no cotidiano do hospital, do tribunal, do
laboratrio, do gabinete.
H, cada vez mais, no contexto social brasileiro, no sentido arendtiano, as
denominadas populaes suprfluas, tendo em conta que a excluso, em meio ao
desenvolvimento atrasado, no se resume mais apenas ao acesso moradia e a alimentos. A
excluso que se nota nos dias atuais , alis, uma excluso contaminada ainda pela
perversidade do sistema econmico adotado pela maioria dos pases. No h outra definio
seno esta, j que, programas salvacionistas tratam de incluir, at certo ponto, o cidado
marginalizado, mas tratam tambm, por outro lado, de impedi-lo de ultrapassar a barreira da
emancipao.
A esse respeito, vale mencionar o estudo de Maria Clia Paoli (2007, p.
229). Para a pesquisadora, parte da gesto dos problemas sociais da cidade foi definitivamente
e oficialmente transferida para entidades privadas e ONGs, de maneira que coube a tais
organizaes recriar o estilo de interveno sobre as pessoas. Assim, superou-se a idia da
estruturao clssica baseada em classes sociais antagonicamente separadas, passando para
um modelo de classificao, segundo o qual os grupos sociais se subdividem por critrios de
renda, faixa etria, etnia, gnero, patamar educacional e insero no mercado de trabalho, e
em toda parte cada um desses critrios se torna um grupo social, e por encontrarem-se assim
dispostos, cada um far jus a uma programao especfica, adequada sua nova insero
limitada.
23


23
Nas palavras de Paoli: ... programaes uniformes e especficas para jovens, crianas, velhos, mulheres,
adolescentes, negros, pobres pauprrimos, pobres mais ou menos, quase pobres, analfabetos como tal e
analfabetos funcionais, desempregados, desanimados e desiludidos, cada um com seu mundo prprio -, como
tambm foi necessrio o reforo ou a inveno adequada de novos esteretipos que confirmassem o
pertencimento amoldado ao que a cidade pode lhes oferecer (2007, p. 229).


43

Diante das atuais tcnicas de controle social, a capacidade poltica das
pessoas se anula frente impossibilidade de interao mltipla e produo de uma ordem
consensual, por meio da qual cada um passa a crer que est em seu devido lugar e a ter
determinadas e programadas opinies referentes ao seu esteretipo.
24

Tal prtica resultou em uma cidadania de emergncia,
25
ou seja, populaes
e governantes s conseguem agir politicamente em situaes isoladas e emergenciais. A
descaracterizao dos legtimos movimentos sociais e das verdadeiras prticas pluralistas
torna a poltica ontolgica dispersa e inexpressiva.
O que se pode considerar como poltica no passa de mera gesto da
escassez, ao passo que a tutela dos direitos humanos se v submetida a este gerir emergencial
pragmtico. Os instrumentos disposio, embora figurem como inegvel avano, tm a
aplicabilidade muitas vezes limitada pela ordem jurdica interna, resistente em dar efetividade
aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, bem como por uma poltica
estrutural de exceo permanente, a qual simplesmente divide cidados em categorias,
negando-lhes sistematicamente direitos.
Outro problema de cunho jurdico causado pela exceo se localiza na
banalizao do instrumento do direito e na exploso legislativa, que figuram como ltimo
grito de salvao dos publicistas diante das cobranas sociais. Os direitos humanos passam a
integrar a ordem formal de direitos fundamentais tutelados pelos Estados sem, todavia,
assumirem de fato a posio hierrquica que merecem.
Nesse sentido, a tutela dos direitos humanos equiparada de todos os
direitos fundamentais, que so regidos por critrios decisrios polticos. Da a crtica do
professor da Universidade de Lisboa, Paulo Otero, para quem a tendente fundamentalizao
dos direitos descambaria para uma democracia totalitria, levando ao progressivo
esvaziamento do Estado de Direitos fundamentais.

24
Tambm nesse sentido Morais, que argumenta que deve-se reconhecer que o Estado Social no renega sua
origem, mas apenas domestica suas pulses de morte. E o faz por meio de polticas pblicas compensatrias de
carncias, desde que isto no signifique a negao dos fundamentos de suporte do ncleo econmico do
liberalismo o capitalismo que vem recompensando com a socializao dos custos de infra-estrutura
econmica, de higidez para o trabalho e de um mercado consumidor em expanso, entre outros fatores. Grifo
no original. MORAIS, Luis Bolzan de. O estado e seus limites. Reflexes iniciais sobre a profanao do Estado
Social e a dessacralizao da modernidade. In OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de [et al.] vrios
organizadores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 190.
25
Para Paoli: a cidadania que se louva hoje consensualmente no poltica e assumidamente emergencial, e as
polticas privadas e pblicas que ocorrem nesse meio so disputas pela eficincia entre os vrios programas de
socorro ou preveno do transbordamento dos problemas sociais (2007, p. 232).


44

Sobre tal panorama, diz o autor (2010, p. 154):
Numa perspectiva meramente conceptual, verifica-se hoje o culminar de um
progressivo alargamento da noo de fundamentalidade dos direitos: ao
lado dos direitos inerentes pessoa humana estes, indiscutivelmente,
dotados na sua essncia de uma fundamentalidade natural, enquanto
expresso do indivduo como pessoa fsica e como membro da sociedade -,
comeam a surgir direitos fundamentais de certas categorias particulares
de indivduos (v. g., direitos dos trabalhadores, direitos dos estudantes),
ampliando-se a titularidade de direitos fundamentais s pessoas colectivas
e, dentro destas ltimas, s prprias entidades pblicas. (...) um tal
alargamento do conceito de direito fundamental, fazendo englobar nessa
categoria realidades to diferentes entre si, acaba por comportar uma
verdadeira debilitao ou adulterao da fundamentalidade do prprio
conceito de direito fundamental.
Ainda a esse respeito, Marcelo Neves desenvolveu uma teoria que se
enquadra perfeitamente ao contexto ora descrito, a qual intitulou constitucionalizao
simblica.
26
Segundo Neves, h uma verdadeira discrepncia entre a funo
hipertroficamente simblica e a insuficiente concretizao jurdica de diplomas
constitucionais (2007, p.1). Para o autor, a desenfreada atividade legiferante do Estado dos
dias de hoje teria trs motivos, quais sejam: a inteno de confirmao de valores sociais; a
demonstrao da disposio do Estado em solucionar o conflito social (o que Neves chamou
de legislao-libi
27
); e, por fim, o adiamento da soluo do conflito.
28

O que se percebe que o instituto do direito assumiu tambm um vis
poltico-simblico, o qual se encontra extremamente hipertrofiado. Na concluso, Neves
sugere que a constitucionalizao simblica, marcante na ps-modernidade do
subdesenvolvimento, funciona como sistema autopoitico
29
, que se reproduz atravs de seus

26
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
27
a legislao-libi constitui uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra
outras alternativas, desempenhando uma funo ideolgica (2007, p. 40).
28
Nesse caso a lei faz o papel de longo prazo. Diz o autor: Nesse caso, as divergncias entre grupos
polticos no so resolvidas por meio de ato legislativo, que, porm, ser aprovado consensualmente pelas
partes envolvidas, exatamente porque est presente a perspectiva da ineficcia da respectiva lei. O acordo no
se funda ento no contedo do diploma normativo, mas sim na transferncia da soluo do conflito para um
futuro indeterminado (2007, p. 41).
29
Acerca do termo autopoiese destaco a lio de Marcelo Neves: o conceito de autopoiese tem sua origem na
teoria biolgica de Maturana e Varela. Etimologicamente, a palavra deriva do grego auts (por si prprio) e
poiesis (criao, produo). Significa inicialmente que o respectivo sistema construdo pelos prprios
componentes que ele constri. Definem-se ento os sistemas vivos como mquinas autopoiticas: uma rede de
processos de produo, transformao e destruio de componentes que, atravs de suas interaes e
transformaes, regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de processos, constituindo-a como
unidade concreta no espao em que se encontram, ao especificarem-lhe o domnio topolgico de realizao. A
recepo do referido conceito nas cincias sociais deu-se por Niklas Luhmann. NEVES, Marcelo. Entre Tmis
e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 60.


45

prprios cdigos, afastando-se, ou ao menos se despreocupando, da realidade ftica (2007, p.
142).
Nesse ambiente, como se nota, dentre outras consequncias, ocorre uma
transio no que tange ao apelo do Estado em direo Jurisdio, em razo da
democratizao no acesso, por um lado, e, para que aqui interessa, a insatisfao quanto
realizao das promessas constitucionais (MORAIS, 2008, p. 179).
Nas palavras de Morais (2008, p. 183):
Neste contexto, a disputa pela efetivao dos direitos sociais pelo Poder
Judicirio passa a ser uma das marcas da contemporaneidade. Experimenta-
se um rearranjo organizacional na forma estatal da modernidade, fruto das
prprias dificuldades do Estado com ele mesmo, da construo legislativa de
promessas disputa por sua concretizao, em um primeiro momento no
mbito da administrao (Executivo) envolta em projetos de reforma do
Estado e, posteriormente, diante da insatisfao na sua (ir)realizao, nos
limites da jurisdio, em busca das promessas perdidas.
Refora-se, portanto, a ideia de dilema, at de paradoxo, vivido pelo Estado
contemporneo. As crises de instncias poltica e jurdica parecem no ser passveis de
soluo diante da lgica do neoliberalismo, do consumismo, da ps-modernidade, enfim, de
todo o contexto de subdesenvolvimento e excluso social da periferia capitalista, como o
caso brasileiro.
Na atuao governamental interna, percebe-se a tentativa de se justificar
muitas das mazelas sociais por meio de teorias jurdicas. H, dessa forma, uma disputa
autopoitica entre mnimo existencial e reserva do possvel, margeado pelo fundamento da
dignidade humana no contexto de um Estado que, apesar de social, no rompeu com um
modelo econmico cujo fundamento no , por bvio, o da incluso social (MORAIS, 2008,
p. 183).
Portanto, no ser rara a justificativa da situao da exceo pela teoria da
reserva do possvel, segundo a qual o Estado no pode realizar alm de suas possibilidades
oramentrias. Tambm se justificar a incluso limitada do assistencialismo, pela teoria do
mnimo existencial, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana.
Como bem argumenta Vera Karam de Chueiri (2006, p. 161), o discurso
constitucional pode ser referido a partir da inexorabilidade dos compromissos republicanos e
democrticos que esto na sua base.


46

J na ordem internacional, o entrave se d entre a primazia da Constituio
perante os tratados internacionais e vice-versa. Embora, do ponto de vista formal, existam
regras de alocao dos tratados na ordem jurdica interna e da jurisdio interna a uma
pretensa ordem internacional, no raro se deparar com decises contraditrias
30
quanto ao
tema.
Em ltima anlise, uma tica universal de proteo aos direitos humanos,
embora configure notvel avano quanto ao status jurdico do ser humano, no pde
ultrapassar a barreira do formal, visto que uma constante poltica de exceo tornou-se
corriqueiro paradigma de governo na atualidade.
1.3.2 O discurso da crise poltica
Neste tpico, o instituto do discurso deve ter como ponto de partida o
conceito de dispositivo no sentido foucaultiano,
31
ou seja, como instrumento de natureza
estratgica, de manipulao e interveno racional, capaz de orientar, bloquear ou fixar para
utilizar as relaes de fora (AGAMBEN, 2009, p. 28).
Como se percebe, o discurso se caracteriza como elemento de sustentao
da governabilidade, atravs do qual se neutralizam tenses e se viabiliza o poder. H de se
atentar, no entanto, que a inteno deste estudo a de ir alm da proposta de dispositivo de
Foucault e considerar o discurso oriundo tambm de outras foras que no o poder. Nesse
sentido, utilizar-se- a concepo de dispositivo de Giorgio Agamben (2009, p. 40):
Generalizando posteriormente a j bastante ampla classe dos dispositivos
foucaultianos, chamarei literalmente de dispositivo qualquer coisa que tenha
de algum modo a capacidade de capturar, orientar, determinar, interceptar,
modelar, controlar e assegurar os gestos, as condutas, as opinies e os
discursos dos seres viventes. No somente, portanto, as prises, os
manicmios, o Panptico, as escolas, a confisso, as fbricas, as disciplinas,

30
Ao julgar a ADPF n 153/2008, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei da Anistia (Lei n 6.683/79)
mantm sua validade jurdica. Tal deciso implica dizer que, uma vez anistiados, os crimes militares de cunho
poltico no poderiam ser julgados agora. Por outro lado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao
julgar o caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil decidiu que a Lei da Anistia fere
gravemente os direitos humanos, representados principalmente pelo direito de memria, determinando que o
Brasil conduza os processos perante a justia ordinria. Embora no haja posicionamento definitivo sobre o
caso, o descumprimento da deciso da Corte implicaria, em ltima anlise, em reprovao diplomtica.
31
Embora Foucault no tenha elaborado propriamente uma definio, Agamben cita uma entrevista do autor
definindo aproximadamente o tema: aquilo que procuro individualizar com este nome , antes de tudo, um
conjunto absolutamente heterogneo que implica discursos, instituies, estruturas arquitetnicas, decises
regulamentares, leis, medidas administrativas, enunciados cientficos, proposies filosficas, morais e
filantrpicas, em resumo: tanto o dito como o no dito, eis os elementos do dispositivo. O dispositivo a rede
que se estabelece entre estes elementos [...] (AGAMBEN, 2009, p. 28).


47

as medidas jurdicas etc., cuja conexo com o poder num certo sentido
evidente, mas tambm a caneta, a escritura, a literatura, a filosofia, a
agricultura, o cigarro, a navegao, os computadores, os telefones celulares e
por que no a prpria linguagem [...].
Portanto, trata-se aqui de um discurso mais generalizado, resultante do e
reproduzido pelo senso comum, por consequncia, de maior alcance, de maior irradiao nos
setores sociais, atravs dos mais variados dispositivos, mesmo porque, o prprio sistema
capitalista caracterizado por uma gigantesca acumulao e proliferao dos dispositivos,
32

os quais tendem a indicar, por meio dos modelos de linguagem, um mesmo caminho. Sendo
assim, pode-se inferir que o discurso no se isola como dispositivo, mas penetra nos demais
dispositivos.
Dentre as caractersticas dos dispositivos ps-modernos, e portadores do
discurso da ps-modernidade, est a questo da velocidade e da urgncia. O discurso da
contemporaneidade eminentemente calcado pela velocidade. A rapidez com que os fatos se
sucedem e so informados tamanha que delineia sujeitos desapegados. A vida em si torna-se
lquida,
33
no h mais o que realmente choque, o que de fato revolte, no h mais tempo para
isso. A fugacidade, incoerentemente, d margem ao clamor repressivo, pretende-se agir com
dureza e com urgncia, antes de tudo estar perdido.
Outro aspecto importante o da tecnologia, que se apropriou
definitivamente do adjetivo da necessidade. O exacerbado desejo de consumo da tecnologia,
de inserir-se no tecnolgico, com a finalidade de evitar o tdio, favorece o processo de
alienao e desapego do sujeito, inserindo-o na massa arendtiana, ou ao menos em uma das
novas classes do atual estgio do capitalismo.
34

O que se pode concluir que os dispositivos, sob a tica de Foucault,
intentavam a produo de um determinado modelo de sujeito, como o clssico exemplo do
dispositivo prisional, em que, no crcere, o delinquente se tornava um sujeito novo, moldado
sob as tcnicas de governo. Entretanto, sob a viso de Agamben, os dispositivos da atual fase

32
Para Agamben: no seria provavelmente errado definir a fase extrema do desenvolvimento capitalista que
estamos vivendo como uma gigantesca acumulao e proliferao de dispositivos. Certamente, desde que
apareceu o homo sapiens havia dispositivos, mas dir-se-ia que hoje no haveria um s instante na vida dos
indivduos que no seja modelado, contaminado ou controlado por algum dispositivo (2009, p. 42).
33
No sentido de Bauman. BAUMAN, Zygmunt. Vida lquida. 2 Ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2007.
34
Ilustra Giorgio Agamben: aquele que se deixa capturar no dispositivo telefone celular, qualquer que seja a
intensidade do desejo que o impulsionou, no adquire, por isso, uma nova subjetividade, mas somente um
nmero pelo qual pode ser, eventualmente, controlado; o espectador que passa as suas noites diante da televiso
recebe em troca da sua dessubjetivao apenas a mscara frustrante do zappeur ou a incluso no clculo de um
ndice de audincia (2009, p. 48).


48

do capitalismo no agem mais tanto pela produo de um sujeito quanto por meio de
processos que podemos chamar de dessubjetivao (2009, p. 47). Diz o autor (2007, p. 47):
[...] o que acontece agora que processos de subjetivao e processos de
dessubjetivao parecem tornar-se reciprocamente indiferentes e no do
lugar recomposio de um novo sujeito, a no ser de forma larval e, por
assim dizer, espectral.
Assim, o sujeito que se deixa levar, indiferentemente, pelos vrios
dispositivos ps-modernos, no consegue mais do que reproduzir o discurso como
dispositivo de que o que est posto no passvel de mudana, que seria este sistema
irreversvel em todos os aspectos. Tal atitude representa a amputao das pernas e dos braos
da poltica, que realmente no pode ser realizada, na sua essncia, pelo ente alienado e
massificado.
Nesse aspecto, argumenta Agamben (2009, p. 48):
As sociedades contemporneas se apresentam assim como corpos inertes
atravessados por gigantescos processos de dessubjetivao que no
correspondem a nenhuma subjetivao real. Daqui o eclipse da poltica, que
pressupunha sujeitos e identidades reais (o movimento operrio, a burguesia
etc.), e o triunfo da oikonomia, isto de uma pura atividade de governo que
visa somente sua prpria reproduo. Direita e esquerda, que se alternam
hoje na gesto do poder, tm por isso bem pouco o que fazer com o contexto
poltico do qual os termos provm e nomeiam simplesmente dois plos
aquele que aposta sem escrpulos na dessubjetivao e aquele que gostaria,
ao contrrio, de recobri-la com a mscara hipcrita do bom cidado
democrtico de uma mesma mquina governamental.
H, portanto, exagerado conformismo com as instituies postas. Sustentado
pelo discurso, o modelo de gerir por meio da exceo se mantm, corroborando com as
necessidades do modelo econmico capitalista neoliberal, que , como se nota,
eminentemente excludente.
Na filosofia de Agamben, utiliza-se da idia de profanao para desativar os
dispositivos. Segundo o autor, profanar significa trazer de volta ao mundo dos homens aquilo
que um dia foi sacralizado, elevado ao divino.
35
O dispositivo a exemplo do discurso na
forma de sacrifcio, trata de separar e regular a passagem do profano para o sagrado (2009, p.
45).
Nesse sentido, o discurso da exceo tratou de elevar ao nvel do sagrado o
modelo de Estado hoje adotado, o modelo de combate ao crime e aos criminosos, a

35
A profanao o contradispositivo que restitui ao uso comum aquilo que o sacrifcio tinha separado e
dividido (AGAMBEN, 2009, p. 45).


49

necessidade de preservao das regras de moralidade, dentre outros aspectos que colaboram
na preservao da exceo. Segundo este discurso, no estaria o homem apto a mudar esta
realidade transformada e regulada pelo mercado.
E o discurso da perene emergncia o que legitimar a ao de controle de
imigrante e, consequentemente, fomentar o isolamento de refugiados em campos de
concentrao. o fundamento ltimo do recrudescimento da legislao antiterrorista e, por
fim, no agir mais corriqueiro do aparelho punitivo dos estados, assegura uma poltica de
combate criminalidade calcada na pura represso violenta.
O discurso irradiado no poupa sequer os opositores da sistemtica vigente.
No raro, a defesa dos direitos humanos, por exemplo, poder reunir argumentos tanto a favor
quanto contra a ao ostensiva.
Conforme as reflexes de Edson Teles (2012, p. 81):
No se trata de uma ditadura em meio ao Estado de direito. uma
democracia que participa do consenso da poltica contempornea, no qual o
discurso social e dos direitos humanos legitima, diante das violncias
sofridas quanto ao do Estado, o maior violador de direitos. Dessa forma,
o militante e o ministro, o sem teto e a Polcia Militar e o destitudo e a
grande mdia fazem uso da mesma idia de defesa de direitos sem, como
vimos, necessariamente agir em favor do interesse pblico.
Advm da a necessidade de profanar tal dispositivo e traz-lo novamente
racionalidade humana. Como alerta Agamben (2009, p. 45):
O problema da profanao dos dispositivos isto , da restituio ao uso
comum daquilo que foi capturado e separado nesses , por isso, tanto mais
urgente. Ele no se deixar colocar corretamente se aqueles que dele se
encarregam no estiverem em condies de intervir sobre os processos de
subjetivao, assim como sobre os dispositivos, para levar luz aquele
Ingovernvel, que o incio e, ao mesmo tempo, o ponto de fuga de toda
poltica.
Esta tambm a concluso de Morais (2008, p. 194), tendo agora sob
anlise a realidade do Estado brasileiro:
Ser necessrio profanar a idealizao dos cones modernos Estado
Nacional, Constituio, Estado de Direito etc para poder reconstruir um
projeto de sociedade que venha ao encontro, inclusive, dos projetos destes
mesmos sagrados... uma vez que no h possibilidade alguma de se abrir
mo daquelas que foram conquistas civilizatrias, mesmo em troca de
promessas de um mundo novo.Grifos no original.
Assim, percebe-se que no h outra possibilidade seno a de desativar
definitivamente o discurso neoliberal da excluso e do consumo, e, a partir da, acreditar na


50

possibilidade de reestruturao de um Estado realmente embasado na dignidade da pessoa
humana, sob a tica da solidariedade e da libertao, em detrimento do consumismo, da
alienao e do individualismo.
1.4 O espao da exceo: o campo e seus refugiados
O campo de concentrao o espao da exceo por excelncia. A deciso
sobre a exceo implica na deciso sobre o que normal, e, nesse mesmo sentido, o campo
permitir que se decida sobre o que humano e o que no , permite que se separe o
muulmano
36
do homem (AGAMBEN, 2008, p. 56).
A experincia da situao extrema, o convvio com a aberrante excluso,
so peculiarmente traumticos, seja a quem testemunha como segregado, seja como opressor.
Classificar a situao limite como anormal (isso desumano!) precisamente o que faz
daquilo parte (na forma de excluso) da situao normal. Paradoxalmente, tratar o extremo
como excepcional (o mal necessrio!) o que progressivamente far dele habitual. O limiar
precisa ser constantemente revisto o que induz a um exerccio corriqueiro de delimitao do
que normal e do que exceo.
Nesse sentido, veja-se o triste exemplo de Auschwitz:
Auschwitz exatamente o lugar em que o estado de exceo coincide, de
maneira perfeita, como a regra, e a situao extrema converte-se no prprio
paradigma do cotidiano. Mas precisamente esta paradoxal tendncia que se
transforma no seu contrrio, tornando interessante a situao-limite.
Enquanto o estado de exceo e a situao normal, conforme acontece em
geral, so mantidos separados no espao e no tempo, nesse caso, mesmo
fundando-se reciprocamente em segredo, continuam opacos. Mas quando
passam a mostrar abertamente a convivncia entre si, conforme ocorre hoje
de maneira cada vez mais freqente, iluminam-se uma outra, por assim
dizer, a partir do interior. Isso implica, contudo, que a situao extrema j
no pode servir de critrio de distino, como acontece em Bettelheim, mas
que a sua lio antes de mais a da imanncia absoluta, a de ser tudo em
tudo. Nesse sentido, a filosofia pode ser definida como o mundo visto em
situao extrema que se tornou regra (AGAMBEN, 2008, 57-58).
Curiosamente, o local de aporia tica faz surgir um incrvel e perverso
fenmeno em que, devido a situao catica e degradante, torna-se indecente manter a

36
Muulmano era como era chamado o recluso que por j no poder se manter em p (biolgica e
moralmente) diante das condies do campo, passava o dia prostrado ao cho, curvado como um muulmano a
orar. Assevera Agamben: ao lado dessa imagem biolgica, pe-se imediatamente outra, que, alis, parece
conter o seu verdadeiro sentido. O muulmano no s, e nem tanto, um limite entre a vida e a morte; ele
marca, muito mais, o limiar entre o homem e o no-homem. (2008, p. 62).


51

decncia, perto de tanta humanidade sacrificada. Como assevera Agamben, aqueles que
ainda acreditam que conservam dignidade e respeito de si sentem vergonha dos que de
imediato a haviam perdido (2008, p. 67).
Nesse espao da exceo toda dignidade humana posta em xeque, visto
que a figura-limite, ainda que de uma espcie particular, de uma parcela especfica da
populao de um pas, revela no s a relativizao de categorias de dignidade e respeito para
consigo, mas at mesmo a prpria idia de um limite tico (AGAMBEN, 2008, p. 70).
Trata-se da constatao de uma realidade cruel, como revela o pesquisador:
[...] Auschwitz marca o fim e a runa e qualquer tica da dignidade e da
adequao a uma norma. A vida nua, a que o homem foi reduzido, no exige
nem se adapta a nada: ela prpria a nica norma, absolutamente
imanente. E o sentimento ltimo de pertencimento espcie no pode ser,
em nenhum caso, uma dignidade. [...] O muulmano, que a formulao
mais extrema da mesma, o guardio umbral de uma tica, de uma forma de
vida, que comea onde acaba a dignidade. [...] O fato de que a morte de um
ser humano j no possa ser chamada de morte (no simplesmente que no
tenha importncia isso j havia acontecido , mas que precisamente j no
possa ser chamada com aquele nome) o horror especial que o muulmano
introduz no campo e que o campo introduz no mundo (AGAMEBN, 2008, P.
76-77).
E o filsofo vai alm, quando percebe que tornando-se regra a exceo, o
campo surgir como paradigma oculto do espao poltico da modernidade (2010, p. 119). E
que os refugiados dos campos de concentrao, desprovidos de toda subjetivizao e proteo
jurdica, ainda existem no panorama poltico de hoje, guardando mais ou menos semelhanas
aos reclusos de Auschwitz.
A priso de Guantnamo , sem dvida, o melhor exemplo do espao
declaradamente de exceo na contemporaneidade. Tambm os campos que abrigam
imigrantes no norte da Frana e no leste da Grcia podem ser citados como campos em seu
formato clssico, como espao apartado fisicamente da normalidade, ou seja, que pretende
apresentar claro limiar entre normalidade e exceo.
Todavia, no panorama urbano, ao menos em relao s megacidades
subdesenvolvidas, ser possvel identificar o espao da exceo difundido em diversos pontos
da cidade. Ali, refugiados no se resumem aos cercadamente reclusos, mas reclusos de
dignidade, como o mulumano de Auschwitz, em que se incluem os vagabundos cobertos de
papelo, os nias rendidos ao crack, as prostitutas das madrugadas, a criana esmolando
nos farois das rpidas avenidas, os ndios queimados, dentre tanta outras categorias de mera


52

vida, ou seja de vida nua. Sobre tais campos do subdesenvolvimento, cabe destacar a leitura
de Daniel Arruda Nascimento (2010, p. 164), com a qual se concorda:
Entre ns, encontramos estruturas semelhantes a cu aberto nas favelas e
assentamentos dos grandes centros urbanos e no confronto de camponeses e
populaes indgenas com policiais ou jagunos de fazendeiros e
latifundirios do interior. Diante de um poder policial imensamente superior,
a penumbra ou a distncia do ambiente esmo infere ao cidado comum um
medo que somente pode ser aliviado pela convico do sentimento tico
daquele que o intercepta, ou expresso de outro modo, pela sorte. Somos no
cotidiano surpreendidos por situaes que podem se repetir tanto sob a
abbada do domnio totalitrio quanto sob a gide da democracia.
Os refugiados dos campos difusos, muitas vezes, sequer adentram no
clculo biopoltico do poder. Em verdade, na maioria das vezes, somente so considerados
pelo sistema repressivo, quando atrapalham, quando precisam ser removidos (assentados)
para a periferia, livrando os centros urbanos da sujeira humana, formando assim uma orla de
indesejveis nos arredores dos grandes centros.
Mike Davis (2006, p. 55-56) foi contundente ao constatar em Planeta
favela:
[...] a principal funo da orla urbana do Terceiro Mundo continua a ser a de
depsito de lixo humano. Em alguns casos, o lixo urbano e os imigrantes
indesejados acabam juntos, como em favelas-lixo famosas como
oportunamente batizada Quarantina, perto de Beirute, Hillat Kusha, em
Cartum, Santa Cruz Meyehualco, na Cidade do Mxico, a antiga Smoky
Mountain (Montanha Fumegante) de Manila, ou Dhapa, imenso depsito de
lixo e favela na franja de Kolkata.
A esse respeito, Giorgio Agamben conclui no sentido de que o campo no
um fato histrico isolado, uma anomalia, ainda que pontualmente presente, relegada ao
passado. Para o filsofo, o campo, como matriz oculta, constitui o nmos do espao poltico
da modernidade (2010, p. 162). Isto porque este se expande na medida em que o estado de
exceo torna-se regra. Sendo assim, o campo na essncia a materializao do estado de
exceo (AGAMBEN, 2010, p. 165-166):
preciso refletir sobre o estatuto paradoxal do campo enquanto espao de
exceo: ele um pedao de territrio que colocado fora do ordenamento
jurdico normal, mas no por causa disso, simplesmente um espao
externo. Aquilo que nele excludo , segundo o significado etimolgico do
termo exceo, capturado fora, includo atravs da sua prpria excluso.
Mas aquilo que, deste modo, antes de tudo capturado no ordenamento o
prprio estado de exceo. Na medida em que o estado de exceo , de fato
desejado, ele inaugura um novo paradigma jurdico-poltico, no qual a
norma torna-se indiscernvel da exceo. O campo , digamos, a estrutura


53

em que o estado de exceo, em cuja possvel deciso se baseia o poder
soberano, realizado normalmente.
Portanto, o estado de exceo permanente marcado pela poltica que se
revela biopoltica sobre a vida nua. Sendo o campo o espao onde a biopoltica se desenvolve
na plenitude, est para a exceo como a materializao do ilocalizvel. Entretanto, como o
estado de exceo progressivamente se generaliza, o campo passa a ser paradigma comum ao
espao poltico contemporneo. No mais fixo, extrapolando literalmente o espao da
normalidade, mas indiscernvel como a prpria exceo, fazendo-se visvel com mais ou
menos intensidade a depender do interesse soberano. A complexidade da ideia sintetizada
por Agamben (2010, p. 171):
O estado de exceo, que era essencialmente uma suspenso temporal do
ordenamento, torna-se agora uma nova e estvel disposio espacial, na qual
habita aquela vida nua que, em proporo crescente, no pode mais ser
inscrita no ordenamento. O deslocamento crescente entre o nascimento (a
vida nua) e o Estado-nao o fato novo da poltica do nosso tempo, e
aquilo que chamamos de campo seu resduo. A um ordenamento sem
localizao (o estado de exceo, no qual a lei suspensa) corresponde agora
uma localizao sem ordenamento (o campo, como espao permanente de
exceo). O sistema poltico no ordena mais formas de vida e normas
jurdicas em um espao determinado, mas contm em seu interior uma
localizao deslocante que o excede, na qual toda forma de vida e toda
norma podem virtualmente ser capturadas. O campo como localizao
deslocante a matriz oculta da poltica em que ainda vivemos, que devemos
aprender a reconhecer atravs de todas as suas metamorfoses, nas zones
dattente de nossos aeroportos, bem como em certas periferias de nossas
cidades.
A seguir, tratar-se- de identificar a suspenso da lei, ou seja, a exceo, no
agir repressivo do Estado Democrtico, em especial o brasileiro. Cr-se que justamente o
aparato punitivo estatal possibilitar a localizao do excepcional (agindo seletivamente). Por
outro lado, este representa o resgate de uma suposta segurana jurdica perdida, visto que a
punio tem o vis de reafirmar a norma.



54

2 VIOLNCIA E FETICHISMO PENAL: CONTROLE SOCIAL E PUNIO
GENERALIZADA
Pelo que se desenvolveu na pesquisa, j possvel concluir que a violncia,
sob a perspectiva da teoria da soberania moderna, instrumento instituidor e mantenedor da
ordem jurdica vigente. Esta concluso o fatal resultado do dilogo entre Walter Benjamin e
Carl Schmitt.
Assim, para bem situar o direito penal (aqui, especificamente, a expresso
deve ser lida e compreendida da forma mais ampla possvel, resumindo todas as formas de
represso institucional) na ordem jurdica, preciso localiz-lo ao lado dos instrumentos
disposio do soberano para a manuteno da ordem posta.
O primeiro ponto a ser destacado, portanto, que a violncia estatal, ainda
que legitimada pelo procedimento, est a servio do soberano, ou seja, intenta resguardar a
ordem por ele instituda violentamente (mesmo que no sentido figurado, guardando,
entretanto, o carter impositivo). Da a crtica de Walter Benjamin polcia (leia-se poder de
polcia), que seria um poder para cumprir fins jurdicos preestabelecidos, mas tambm, e com
amplos limites, para instituir tais fins jurdicos. Ali, na polcia, encontra-se suspensa a
separao entre poder instituinte e poder mantenedor do direito (1986, p. 166).
Slavoj iek, ao estudar o tema da violncia, parte de uma premissa muito
interessante: h qualquer coisa de intrinsecamente mistificador numa considerao directa: a
alta potncia do horror diante dos atos violentos e a empatia com as vtimas funcionam
inexoravelmente como um engodo que nos impede de pensar (2009, p. 11). Por outro lado, a
frieza ao tratar do tema, pode perfeitamente significar a participao em seu horror,
contribuindo no para o que denomina violncia subjetiva, mas sim para a violncia sistmica.
Ao passo que a violncia pode ter o vis revolucionrio e vir a inverter a
posio do poder ou ao menos coloc-la em xeque constantemente, isto , por meio da
violncia possvel destituir uma ordem e instituir uma nova ordem (que, no diferentemente,
ser mantida mediante violncia).
Ora, assegurar a ordem (hoje, assegurar a ordem democrtica) , por meio
da violncia (institucional), extirpar toda violncia difusa no seio social. Portanto, o aparato
repressivo estatal tem por finalidade primeira a manuteno do poder institudo.


55

Nota-se que, neste contexto, o poder deve ser constantemente autoafirmado.
Na contemporaneidade isto ocorre de duas formas, sob o paradigma poltico do estado de
exceo: a) procurando legitimar a existncia e a atuao, no raro excepcional, do aparelho
repressivo; b) na condio de nico detentor da violncia, elegendo o Estado o inimigo a ser
combatido.
Diante disso, desconsiderando a violncia extralegal,
37
necessrio dizer,
sem muito aprofundamento, que o direito penal est legitimado, como caracteristicamente est
o direito moderno ocidental, pela lgica do pacto social. Por mais que haja formas mais ou
menos sofisticadas, a justificativa ltima do fundamento do direito estatal de punir a
proteo de bens jurdicos de cada cidado, os quais cederam parte de sua liberdade para viver
seguros em sociedade. O fundamento de existncia do Direito Penal de proteo sociedade
(tanto que a vtima imediata de todo crime a sociedade).
O segundo fato de autoafirmao a constante necessidade de se conter
situaes e pessoas, em tese, atentatrias sociedade. Precisamente neste ponto, ressalta-se
que a violncia urbana e a criminalidade de rua so tidas como dois imprescindveis aspectos
da realidade social a serem combatidos. No discurso poltico, estas so apresentadas sempre
como causas da temeridade social, implicando na fragilidade da ordem e nunca como se
deduz como resultado de uma estrutura eminentemente excludente.
De tais motivos advm a fetichizao do sistema punitivo e do direito penal
como um todo. Esconde-se sua efetiva e inquestionvel potencialidade, qual seja, de
instrumento de controle social e relega-se a este ramo do direito um poder que de fato no
possui. Primeiramente, h notria difuso da crena retributiva. A represso/punio, por si
s, concretizariam a justia, numa lgica de crime/castigo. O clamor genrico pela punio
algo que seria inerente ao ser humano autorizaria uma funo simblica e preventiva do
direito penal, de forma que o legislador moderno sob influncia cientificista tambm
depositou suas crenas na possibilidade de tipificar todas as condutas desinteressantes
sociedade, sempre acompanhadas da promessa de uma sano.
Por sua vez, o pensamento progressista linear leva a crer que a sistemtica
aplicao da lei penal tende a diminuir a violncia urbana. A indeterminao seria, ento,
fruto da no contundente aplicao da punio aos transgressores e no um fenmeno

37
Aqui se fala da violncia no relacionada ao mbito institucional. No guarda relao direta com as agncias
repressivas oficiais.


56

preexistente. Por isso o Direito Penal concretiza, por excelncia, a iluso da segurana
jurdica.
O discurso humanitrio liberal dominado pelo sentimento de urgncia
(IEK, 2009, p. 13). Pensando com uma boa dose de ceticismo, no irrazovel concluir
que a violncia dita urbana, diante do atual contexto, no est nem perto nem longe de um
fim, mas assegurada num sistema autopoitico, em que suas causas e efeitos se interpenetram.
O pano de fundo da violncia urbana a violncia sistmica, ou seja, no
s a violncia fsica directa, mas tambm das formas mais subtis de coero que sustentam as
relaes de dominao e de explorao, incluindo a ameaa de violncia (IEK, 2009, p.
18). Sobre a violncia do capitalismo, iek (2009, p. 21) assim a define:
A violncia sistmica ou ultra-objectiva que inerente s condies
sociais do capitalismo global, que implica a criao automtica de
indivduos excludos e dispensveis, do sem-abrigo ao desempregado, e a
violncia ultra-subjetiva dos novos fundamentalismos emergentes de
carter tnico e/ou religioso e, em ltima anlise, racistas.
Por tudo isso, o autor conclui que a comunidade ocidental tem por
caracterstica fundamental encontrar-se em constante estado de emergncia (estado de
exceo), em condies de ameaa permanente. com base no medo que se ditam os rumos
da poltica contempornea e no ser diferente com a poltica de segurana. Interessantes so
suas inferncias sobre a poltica do medo:
Hoje a variedade predominante da poltica a biopoltica ps-poltica
impressionante exemplo de gria terica que, no entanto, podemos decifrar
com facilidade: a ps-poltica uma poltica que afirma deixar para trs os
velhos combates ideolgicos para se centrar, em alternativa, na gesto e da
administrao especializadas, enquanto a bio-poltica designa como seu
objetivo principal a regulao da segurana e do bem-estar das vidas
humanas. [...] a nica maneira de introduzir paixo nesse campo, de
mobilizar activamente as pessoas, atravs do medo, um elemento
constituinte fundamental da subjectividade de hoje. (IEK , 2009, p. 6).
O direito de punir que hoje se tem foi delineado com o advento do
capitalismo. Fruto do movimento de reforma do sculo XVIII, apresenta uma faceta de
humanizao dos castigos frente aos suplcios at ento aplicados e, por outro lado, apresenta-
se como generalizao da punio, visto que prticas ilegais at ento toleradas passam a ser
substitudas, ou seja, as punies recebem mais afinco do ponto de vista quantitativo, e
menos severidade (penas mais racionais) do ponto de vista qualitativo.


57

Michel Foucault argumenta que na passagem do sculo XVII para o sculo
XVIII a criminalidade se transformou passando de uma criminalidade inerente ao campo e
relacionada aos direitos para uma criminalidade urbana e referente aos bens
38
vindo os
mtodos e processos punitivos a se adaptarem nova realidade. O filsofo refuta, portanto, a
existncia de um simples processo de humanizao das penas. O direito penal chamado liberal
caracterizado por um mtodo mais preciso, difundido e eficaz de punio (castigo) em
relao aos cruis mtodos utilizados no Antigo Regime. Conforme suas reflexes:
O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais,
no tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais
equitativos; mas estabelecer uma nova economia do poder de castigar,
assegurar uma melhor distribuio dele, fazer com que no fique
concentrado demais em alguns pontos privilegiados, nem partilhado demais
entre instncias que se opem; que seja repartido em circuitos homogneos
que possam ser exercidos em toda parte, de maneira mais contnua e at o
mais fino gro do corpo social. A reforma do direito criminal deve ser lida
como uma estratgia para o remanejamento do poder de punir, de acordo
com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e
mais detalhado em seus efeitos (FOUCAULT, 1987, p. 69).
Assim, o direito penal do Estado de Direito, o qual pressupe a aplicao da
justia contratualista, traz em seu interior um aspecto fetichista, consistente na crena de uma
possvel pacificao social, enquanto esconde o sutil objetivo de controle social. A punio
figura como objeto-encantado, guardando em si a f cega de que os fins propostos sero,
um dia, alcanados. O Direito Penal por excelncia o brao coercitivo do direito, expresso
do carter instrumental da violncia, e visto, portanto, como calabouo ltimo da segurana
jurdica.

38
A criminalidade do Antigo Regime como refere Foucault era uma criminalidade que se fundamentava numa
ilegalidade mais vasta, qual as camadas populares estavam ligadas como a condio de existncia.
Caracterizava-se pela ilegalidade fiscal e aduaneira, o contrabando, o saque, a luta armada contra os agentes do
fisco, dentre outros ilcitos da mesma natureza. Por sua vez, com o fortalecimento das cidades e do comrcio, o
alvo principal da ilegalidade popular passa a ser os bens, aumentando o nmero de crimes contra o patrimnio.
Assim, explica o autor: A ilegalidade dos direitos, que muitas vezes assegurava a sobrevivncia dos mais
despojados, tende, com o novo estatuto da propriedade, a tornar-se uma ilegalidade de bens. Ser ento
necessrio puni-la. [...] portanto necessrio controlar e codificar todas essas prticas ilcitas. preciso que as
infraes sejam bem definidas e punidas com segurana, que nessa massa de irregularidades toleradas e
sancionadas de maneira descontnua com ostentao sem igual seja determinado o que infrao intolervel, e
que lhe seja infligido um castigo de que ela no poder escapar. [...] Afirma-se a necessidade de se desfazer da
antiga economia do poder de punir que tinha como princpios a multiplicidade confusa e lacunosa das
instncias, uma repartio e uma inevitvel tolerncia, castigos ostensivos em suas manifestaes e incertos em
sua aplicao. Afirma-se a necessidade de definir uma estratgia e tcnicas de punio em que uma economia
da continuidade e da permanncia substituir a da despesa e do excesso. Em suma, a reforma penal nasceu no
ponto de juno entre a luta contra o superpoder do soberano e a luta contra o infrapoder das ilegalidades
conquistadas e toleradas. (FOUCAULT, 1987, p. 72, 73).


58

Latour explica que a palavra fetiche, embora cunhada primeiramente em
francs, deriva da palavra portuguesa fetisso (sic), termo que, por sua vez, era utilizado por
navegadores portugueses ao se referirem aos negros da Costa Ocidental da frica, os quais
tinham por objeto de adorao (coisas encantadas feitas pelo homem) algumas divindades
que os europeus denominavam fetiches.
Dessa forma, o fetichista fabrica o objeto
39
com base em sua prpria
criatividade, e depois atribui a este objeto uma fora que lhe seria genuna e autnoma. Para o
que aqui se discute, implica dizer que a punio ou a fora do sistema repressivo fora forjada,
ou seja, cunhada, pelo homem e seus interesses (o direito penal que chamamos liberal fora,
por exemplo, idealizado e constitudo sob os ideais reformistas do Iluminismo). Implica ainda
dizer que a punio no possui necessariamente a fora que lhe atribuda (lembre-se, aqui,
das crticas feitas s funes retributivas e preventivas da pena) e, por outro lado, resguarda
intenes no anunciadas, ou pior, dissimuladas.
Na concepo marxista, o fetiche da mercadoria, obscurece os problemas
inerentes sua produo, como, por exemplo, a explorao do trabalho. Assim como, na
religio (exemplo utilizado por Marx), a divindade criada pelo homem goza de autonomia e
vida prpria, o produto fabricado, assim que constitudo em mercadoria, passa a figurar como
ser completamente autnomo, com valor prprio.
Destaca-se a clebre passagem de O capital:
somente uma determinada relao social dos homens entre si que assume a
forma fantasmagrica de uma re1ao entre as coisas. Para encontrar uma
analogia para este fenmeno, temos de ir busc-la na regio nebulosa do
mundo da religio. Aqui, os produtos do crebro humano tm o aspecto de
figuras autnomas, dotadas de vida prpria, que mantm relaes entre si e
com os homens. D-se o mesmo com os produtos da mo humana no mundo
da mercadoria. o que chamo por fetichismo, que adere aos produtos do
trabalho, to logo se apresentam como mercadorias, fetichismo inseparvel
deste modo de produo (Apud LATOUR, 2002, p. 28).

39
O fetichismo, segundo a acusao, estaria enganado sobre a origem da fora. Ele fabricou o dolo com suas
mos, com seu prprio trabalho humano, suas prprias fantasias humanas, mas ele atribui este trabalho, estas
fantasias, estas foras ao prprio objeto por ele fabricado. O fetiche, aos olhos do menor dos antifetichistas,
age, se assim podemos dizer, maneira de um retroprojetor. A imagem produzida pelo professor que colocou
sua transparncia no vidro fosco da lmpada, mas ela "parece" jorrar da tela em direo ao auditrio, como se
nem o professor, nem o retroprojetor tivessem nada a ver com isso. Os espectadores, fascinados, "atribuem
imagem uma autonomia" que ela no possui. Derrubar o fetichismo equivale, portanto, a inverter a inverso, a
retificar a imagem e restituir a iniciativa da ao ao seu verdadeiro mestre. No caminho, contudo, o verdadeiro
mestre desapareceu no trajeto! O objeto que no era nada realiza algo. Quanto origem da ao, eis que ela se
perde em uma disputa terrivelmente emaranhada. LATOUR, Bruno. Reflexo sobre o culto moderno dos
deuses fe(i)tiches. Traduzido por Sandra Moreira. So Paulo: Edusc, 2002, p. 26.



59

Assim, o direito penal, em suas caractersticas clssicas, representaria para o
direito e para a sociedade um objeto fetichizado, ao qual se institui fora e funo das quais
no goza de fato isto ao menos no plano terico-legitimador dissimulando, em
contrapartida, fora e funo que, muito embora perceptveis, so no raro diagnosticadas
como mero excesso ou desvio e, consequentemente, reprimidas ou mesmo ignoradas. No a
toa que a crtica da priso contempornea sua consolidao (BATISTA, 2006, p. 37-41),
ou seja, o valor do fetiche supera qualquer inverso da origem da fora.
Foucault (1987, p. 74), com base nos escritos de Rusche, bem delineou a
perversidade inerente ao sistema penal de matiz burguesa, objeto que aqui se estuda:
A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Diviso que
corresponde a uma oposio de classes, de um lado, a ilegalidade mais
acessvel s classes populares ser a dos bens transferncia violenta das
propriedades; de outro a burguesia, ento, se reservar a ilegalidade dos
direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas
prprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor da circulao
econmica por um jogo que se desenrola nas margens da legislao
margens previstas por seus silncios, ou liberadas por uma tolerncia de fato.
Destarte, a nova e mais sofisticada legislao criminal se caracteriza por
uma suavizao das penas, uma codificao mais ntida, uma considervel diminuio do
arbitrrio, um consenso mais bem estabelecido a respeito do poder de punir (na falta de uma
partilha mais real de seu exerccio); por outro lado, ela apoiada basicamente por uma
profunda alterao na economia tradicional das ilegalidades e uma rigorosa coero para
manter seu novo ajustamento (FOUCAULT, 1987, p. 75).
O fetichismo penal evidencia-se por duas ordens: uma objetiva, na crena da
potencialidade do exerccio do poder de punir, por meio do sistema repressivo, como
instrumento justo de aplicao de sano ao transviante do pacto, e outra, do ponto de vista
subjetivo como concretizao mediata da reao instintiva de simpatia com a vtima da
violncia. Como explica iek (2009, p. 45):
Todos ns somos presas de uma espcie de iluso tica, comparvel s
iluses perceptivas. A causa fundamental destas iluses que, embora o
nosso poder de raciocnio abstracto se tenha desenvolvido enormemente, as
nossas respostas tico-emocionais continuam a ser condicionadas por antigas
reaces instintivas de simpatia perante o sofrimento e a dor de que somos
testemunhas directas.
A seguir, procurar-se- traduzir a forma pela qual o direito se impe e
mantm por meio da violncia, constituindo esta seu instrumento de resguardo, de blindagem.


60

Esta percepo, embora enfraquecida perante as teorias descendentes do
ideal do pacto social, que fundam a ordem jurdica democrtica na razo consensual, parece
ser a chave da proposta de Giorgio Agamben ao apresentar sua leitura quanto anatomia das
democracias ocidentais. No entanto, como construo terica, este carter instrumental da
violncia pode ser encontrado j no pensamento de Friedrich Nietzsche.
2.1 O direito e seu supereu obsceno: o carter instrumental da violncia
O termo freudiano supereu (ideal do eu) constitui um modelo buscado pelo
eu para recuperar a perfeio ingnua e narcisista perdida na infncia. Em tese, o supereu teria
duas funes: a de instrumento de auto-observao, delimitando os parmetros de julgamento;
e o julgamento moral propriamente dito. , portanto, veculo do ideal do eu.
Ocorre que, o supereu pode ter um lado obsceno quando colocado em
uma relao privilegiada com a pulso de morte (Rudge, In: www.scielo.br):
Nessa vertente, acentua-se a irracionalidade e a crueldade que o supereu
pode assumir, perdendo seus laos com os ideais e com a moralidade. Seus
imperativos tornam-se impossveis de serem atendidos, sua severidade
cresce proporcionalmente s tentativas de obedincias, atribuindo
culpabilidade ao sujeito de forma inteiramente incontornvel. A
irracionalidade a que est sujeita a funo do supereu evidencia-se, por
exemplo, nos crimes que resultam do sentimento de culpa inconsciente e da
busca de punio. Quanto mais se renuncia agressividade, mais cresce a
violncia do supereu contra o eu. Paradoxalmente, os virtuosos sero as
maiores vtimas do supereu.
Assim, o supereu obsceno do direito revela-se quando posto em risco:
capaz de usar de toda violncia para resguardar-se. Interessante lembrar que, como visto no
primeiro captulo, esta possibilidade de uso da violncia que constitui o prprio fundamento
da soberania.
Dessa forma, quanto ao carter instrumental da violncia, perfeitamenteo
possvel a utilizao da genealogia de Nietzsche. O pensamento de Friedrich Nietzsche um
tanto desconhecido e julgado incipiente quando se refere ao Direito, entretanto, como ressalta
Oswaldo Giacoia Junior, a posio de Nietzsche em filosofia do direito to exigente,
polmica e radical quanto sua crtica da moral, da religio ou da modernidade poltica (2005,
p. 21).
Pois bem, para o filsofo alemo, que baseou sua teoria psicolgica da
vingana e do ressentimento refletindo sobre categorias jurdicas (propriamente o Direito


61

Penal), a lei meio de manuteno de poder de uma potncia superior. Veja-se interessante
passagem de sua obra Genealogia da Moral:
Em toda parte onde se exerce e se mantm a justia, vemos um poder mais
forte que busca meios de pr fim, entre os mais fracos a ele subordinados
(grupos ou indivduos), ao insensato influxo do ressentimento, seja
colocando em lugar da vingana a luta contra os inimigos da paz e da ordem,
seja imaginando, sugerindo ou mesmo forando compromissos, seja
elevando certos equivalentes de prejuzos categoria de norma, qual de
uma vez por todas passa a ser dirigido o ressentimento. Mas o decisivo no
que a autoridade suprema faz e impe contra a vigncia dos sentimentos
reao e rancor o que faz sempre, to logo se sente forte o bastante -, a
instituio da lei, a declarao imperativa sobre o que a seus olhos
permitido, justo, e proibido e injusto [...]. (NIETZSCHE, verso digital).
Primeiro, Nietzsche fala em exerccio da justia. Isto porque para o
pensador a justia no pode ser nada diferente do que a boa vontade, entre homens de poder
aproximadamente igual, de acomodar-se entre si, de entender-se mediante um compromisso
e, com relao aos de menor poder, for-los a um compromisso entre si
40
(NIETZSCHE,
Genealogia da moral, verso digital).
Portanto, em qualquer lugar que tal exerccio se d ou mantido (esta
composio autopoitica entre poderosos), ele ocorre caracterizado pela busca circular de uma
potncia mais forte por mecanismos que a mantenham sobreposta a uma categoria de
indivduos em princpio mais fraca.
E como isso se d, ainda pensando nesse primeiro fragmento? Subtraindo
das mos do ofendido (excludo, etc.), o prprio objeto do ressentimento. Primeiro porque a
vingana cabe exclusivamente potncia superior (o combate ao inimigo da paz e da ordem,
que hoje se faz de forma institucional) e porque o delimita (o ressentimento), elevando como
norma as leses que sero tuteladas. Da que o justo e o injusto provm de uma postura ativa,
positiva e afirmativa instituio da lei por parte de uma potncia superior, qual seja, a
autoridade poltica. (GIACOIA JR, 2005, p. 23).
Para sustentar sua tese, Nietzsche se pe a observar a pr-histria da
humanidade. Para o filsofo, a humanidade comea a se configurar quando do surgimento do
sentimento de responsabilidade nascido da ideia de dvida e dever (a obligatio que provm
da possibilidade de promessa).

40
Muito feliz tambm a traduo dessa passagem realizada por Oswaldo Giacoia Jnior: Justia, nesse nvel,
a boa vontade entre os de potncia mais ou menos igual entrar reciprocamente em composio, de pr-se de
acordo por meio de uma compensao e, em relao aos de menor potncia, de coagi-los a entrar em
composio entre si (GIACOIA JR, 2005, p. 28).


62

Nietzsche no partidrio da idia que concebe o homem como sujeito de
direitos, visto que ele considera que a primeira noo de responsabilidade era, na verdade,
coletiva (utilizando-se de Friedrich Hermann Post e Josef Kohler, em detrimento da ideia de
Ihering).
Explica Oswaldo Giacoia Jr (2005, p. 28-29):
[...] legtimo pensar que Nietzsche tem em mente, quando trata dos incios
desse processo de constituio de um esquema rudimentar da prxis humana,
uma conotao bastante tradicional do ethos como hbito: aquela que diz
respeito ao comportamento que resulta de um constante repetir-se dos
mesmos atos [...].
O ethos, nesse caso, denota uma constncia no agir que se contrape ao
desejo (rexis, ou seja fazemos sem saber porque e sem questionar). Essa
constncia do ethos como disposio permanente a manifestao e como
que o vinco profundo do ethos como costume, seu fortalecimento e o relevo
dado s suas peculiaridades.
E prossegue refletindo que: o estabelecimento de um esquema permanente
de usos e costumes implica, porm, na constituio de uma memria (GIACOIA JR., 2005,
p. 29). Implica dizer, destarte, que o direito muito mais cultural que racional ou natural. O
Direito assimilado, memorizado, custa da imposio violenta. Nas palavras de Nietzsche
(Genealogia da moral, verso digital):
[...] talvez nada exista de mais terrvel e inquietante na pr-histria do
homem do que sua mnemotcnica. Grava-se algo a fogo, para que fique na
memria: apenas o que no cessa de causar dor fica na memria eis uma
axioma da mais antiga (e infelizmente mais duradoura) psicologia da terra.
Conclui, ento, Oswaldo Giacoia Jr. que Nietzsche enxerga entre a obligatio
de direito pessoal e a barbrie dos castigos primitivos o solo antropolgico de surgimento
daquelas categorias e conceitos, de cujo aprofundamento e espiritualizao emergiro as
figuras que sero, mais tarde, o apangio da sociabilidade e da moralidade, tais as categorias
fundamentais do imaginrio religioso, como tambm a noo moral de culpa, o sentimento do
dever, a conscincia da responsabilidade e da autonomia (2005, p. 29-30).
Assim, fica evidente que as penas e os castigos so instrumentos de mnemo-
tcnica, por intermdio dos quais se consegue manter fixa, na lembrana da humanidade
primitiva, os primeiros lineamentos da responsabilidade e da obrigao, isto as formas mais
elementares de vnculo, de responsabilidade e, portanto, de sociabilidade (GIACOIA JR., p.
30).


63

Coube mais tarde a Walter Benjamin evidenciar com mais afinco o carter
instrumental da violncia, dizendo ser essencial a relao entre esta e o direito, afirmando que
se a primeira funo da violncia passa a ser a instituio do direito, a segunda funo pode
ser chamada de manuteno do direito (1986, p. 165). Para isso, o filsofo utiliza-se do
exemplo da pena de morte como reafirmao da soberania:
Sentiam os crticos, talvez sem poder explic-lo e sem querer senti-lo, que
uma contestao da pena de morte no ataca uma medida punitiva, nem as
leis, mas o prprio direito na sua origem. Pois se sua origem for a violncia*,
a violncia coroada pelo destino, no est longe a suspeita de que na
instituio do poder* supremo o poder sobre a vida e a morte, o qual se
apresenta na forma da ordem jurdica -, as origens do poder-violncia
interferem de maneira representativa na ordem existente e ali se manisfestam
de forma terrvel. Coerentemente, em contextos jurdicos primitivos, a pena
de morte decretada tambm no caso de delitos contra a propriedade, em
relao aos quais parece totalmente desproporcional. Seu sentido no
punir a infrao da lei, mas afirmar o novo direito (1986, p. 166).
Se em Nietzsche o Estado pensado como um aparato de instituies e
procedimentos coercitivos, a lei deve resguardar este contedo violento. A inteno da Lei (do
prprio Estado) dar forma (por meio de sua coercitividade) ordenao social. Diz Giacoia
Jr. que a obra prpria do Estado consiste, pois, na criao da sociedade, transcendendo o
crculo mais restrito das famlias e tribos, mediante a coero e a violncia, para promover a
elevao de uma natureza brbara: a transfigurao do animal instintivo em zoon politikon
(2005, p. 32).
Nessa configurao, a concepo de direitos e de deveres est ligada s
relaes de poder e sujeio, de forma que o avanar, ou somente o modificar, tratando-se
de direitos individuais, nada mais que a remodelao da equao entre direito e fora.
A esse respeito, destaca-se:
Nesse particular, as noes de clculo e equilbrio desempenham um papel
fundamental na instituio e reconhecimento de direitos e obrigaes.
Nossos deveres so direitos de outros sobre ns. De que modo eles os
adquiriram? Considerando-nos capazes de fazer contrato e de dar
retribuio, tomando-nos por iguais e similares a eles, e assim nos confiando
algo, nos educando, repreendendo, apoiando. Ns cumprimos nosso dever
isto : justificamos a idia de nosso poder que nos valeu tudo o que nos foi
dado, devolvemos na medida em que nos concederam (GIACOIA JR., 2005,
p. 36).
E, citando Nietzsche:
Assim nascem os direitos: graus de poder reconhecidos e assegurados. Se as
relaes de poder mudam substancialmente, direitos desaparecem e surgem


64

outros o que mostra o direito dos povos em seu constante desaparecer e
surgir (Apud GIACOIA JR., 2005, p. 37).
Por isso torna-se algo arriscado a elaborao de todas as crticas ao Direito
Penal contemporneo fundadas na teoria dos direitos humanos, visto que esta no supera a
noo de direito, essencialmente violenta. Por mais que isso parea constrangedor, h que se
admitir que no h regulao jurdica sem violncia, ainda que exista o clima de paz.
A lei, por conseguinte, pressupe a violncia real ou virtual presente nas
relaes de dominao e estabelece seus limites, como seu plano de regramento. Nesse
sentido, a existncia e a eficcia de direitos dependem, pois, do equilbrio reconhecido entre
mltiplas e variadas formas de correlao de foras. Isso porque, ele no se efetiva na e pela
representao de uma validade objetiva da lei, ou da natureza cogente das disposies
normativas, menos ainda por um pretenso consenso isento de coao. (GIACOIA JR., 2005,
p. 37).
A concluso de Nietzsche drstica, j antecipando que, do mais alto
ponto de vista biolgico, os estados de direito no podem seno ser estados de exceo, visto
se resumirem em restries parciais da vontade de vida que visa o poder, cujos fins gerais se
subordinam enquanto meios particulares: a saber, como meios para criar maiores unidade de
poder. (NIETZSCHE, Genealogia da moral, verso digital).
Em vista disso, h de se concordar com iek (2003, p. 98-99):
A democracia hoje o principal fetiche poltico, a rejeio dos antagonismos
sociais bsicos: na situao eleitoral, a hierarquia social momentaneamente
suspensa, o corpo social reduzido a uma multido pura passvel de ser
contada, e aqui tambm o antagonismo suspenso. (...) A idia de uma
democracia honesta uma iluso, assim como a noo da ordem do
Direito sem o suplemento de seu supereu obsceno: o que parece uma
distoro contingente do projeto democrtico est inscrito na noo em si
ou seja, a democracia dmocrassouille.
Por tais motivos, observa-se a crtica ao direito penal, o qual, na prxis,
extrapola os limites jurdicos que o legitimam, implica necessariamente a crtica ao prprio
direito moderno. Fugindo de uma crtica dadasta, a inteno repensar o problema da
violncia e da criminalidade urbana tendo em vista este pessimista plano de fundo. Ressalta-
se que o esforo em desconstruir pode dificultar a descoberta de sadas definitivas, porm, o
que assegura a formulao da crtica sincera. Nessa perspectiva, tratar-se- de enfrentar o
tema da violncia e da criminalidade no contexto brasileiro.


65

2.1.1 Sobre a violncia urbana e a criminalidade
Para alm das diversas definies do termo violncia, tome-se por base a
rasa definio de violncia urbana como aquela ocorrida no simplesmente nos limites da
cidade, mas como caracterstica do mundo urbanizado (em detrimento do mundo campestre
medieval), fruto da hipottica no eficcia da norma, que coloca em risco a vida e o
patrimnio. Somado a isto se instala uma malha de ilegalidade genericamente decorrente da
categoria denominada crime organizado e do narcotrfico.
A violncia no contexto social brasileiro tem como causas, no sendo
possvel precisar em que intensidade cada uma delas incide, o forte legado de desigualdade
fruto do ideal escravocrata no qual o pas se fundou; a concentrao de renda e de riqueza;
bem como a limitao dos recursos de toda ordem, simblicos ou de poder (PINHEIRO,
2003, p. 29).
Consequentemente, a caracterstica da violncia urbana o forte vis
interpessoal. Primeiro, porque prepondera um peculiar revanchismo de classe entre
dominados e dominantes. Segundo, porque a cultura arraigada do agir violento contra os
marginalizados ainda persiste, revelando-se no trato truculento dos prprios agentes legais
contra os cidados, de forma que a violncia urbana no estritamente extralegal, mas
apresenta-se como uma complexa malha de ilegalidades e abusos legais.
Faz parte ainda do contexto urbano brasileiro, luz do que concebe Slavoj
iek, uma notvel violncia sistmica, qual est exposta a populao j excluda
socialmente. Na sociedade complexa, os conflitos sociais so mais acentuados. Assim explica
Srgio Adorno (2002, p. 87-88):
Neste contexto, a sociedade brasileira vem conhecendo crescimento das
taxas de violncia nas suas mais distintas modalidades: crime comum,
violncia fatal conectada com o crime organizado, graves violaes de
direitos humanos, exploso de conflitos nas relaes pessoais e
intersubjetivas. Em especial, a emergncia do narcotrfico, promovendo a
desorganizao das formas tradicionais de socialidade entre as classes
populares urbanas, estimulando o medo das classes mdias e altas e
enfraquecendo a capacidade do poder pblico em aplicar lei e ordem, tem
grande parte de sua responsabilidade na construo do cenrio de
insegurana coletiva.
O cenrio da criminalidade urbana, segundo Srgio Adorno, revela-se em
quatro tendncias: a) o crescimento da delinqncia urbana, em especial dos crimes contra o


66

patrimnio (roubo, extorso mediante seqestro) e de homicdios dolosos (voluntrios); b) a
emergncia da criminalidade organizada, em particular em torno do trfico internacional de
drogas, que modifica os modelos e perfis convencionais da delinqncia urbana e prope
problemas novos para o direito penal e para o funcionamento da justia criminal; c) graves
violaes de direitos humanos que comprometem a consolidao da ordem poltica
democrtica; d) a exploso de conflitos nas relaes intersubjetivas, mais propriamente
conflitos de vizinhana que tendem a convergir para desfechos fatais. Trata-se de tendncias
que, conquanto relacionadas entre si, radicam em causas no necessariamente idnticas
(2002, p. 88).
Assim, tomando por base os crimes de homicdio, a expresso maior da
violncia urbana, pode-se verificar, ao analisar os dados obtidos pelo Mapa da Violncia
(2012) que no intervalo de 30 anos, o Brasil teve o incremento de 259% no nmero de casos
(o nmero do crescimento populacional, para o mesmo perodo, foi de 60,3% (WAISELFISZ,
2011, p. 18-20).
O estado de Minas Gerais sofreu o espantoso crescimento de 213,9% do
nmero de mortes violentas. No sul destaca-se o Paran, com o incremento de 96,2%.
Surpreendentemente, o estado de So Paulo reduziu em cerca de 50% seus nmeros (dados
resultantes da dcada 1997/2007). (WAISELFISZ, 2010, p. 19).
No cmputo geral, o nmero de vtimas dirias aproxima-se de 130
(WAISELFISZ, 2011, p. 20). Estes dados colocam o Brasil em um vexatrio 6 lugar no
mundo em relao ao nmero de homicdios (dado referente ao ano de 2005).
Importa dizer que dudo isto deve ser encarado levando-se em conta a cifra
negra da criminalidade, a camuflar nmeros e relativizar critrios das estatsticas disponveis.
De toda forma, os nmeros do Brasil so to aberrantes que, no perodo de 1980-2010,
superam o nmero de mortes em diversos conflitos armados ao redor do mundo, envolvendo
guerra civil, disputa territorial e movimentos emancipatrios (WAISELFISZ, 2011, p. 20).
Um relatrio acerca da violncia armada, mostra que o Brasil supera, em
percentual, a soma das mortes dos 12 principais conflitos ocorridos entre 2004-2007, aqui
includos Iraque, Sudo, Afeganisto, ndia, Paquisto e Israel/Palestina. Os doze conflitos
tiveram mdia de 11,1 homicdios para cada 100 mil habitantes. No Brasil, no mesmo
perodo, o ndice foi de 25,7. (WAISELFISZ, 2011, p. 23). Segundo resume Julio Jacobo
Waiselfisz (2011, p. 20):


67

Nos 12 maiores conflitos, que representam 81,4% do total de mortes diretas,
nos 4 anos foram vitimadas 169.574 pessoas. Nesses mesmos 4 anos, no
total dos 62 conflitos, morrem 208.349 pessoas. No Brasil, pas sem disputas
territoriais, movimentos emancipatrios, guerras civis, enfrentamentos
religiosos, raciais ou tnicos, morreram mais pessoas (192.804) vtimas de
homicdio, que nos 12 maiores conflitos armados no mundo. Mais ainda,
esse nmero de homicdios se encontra bem perto das mortes no total dos 62
conflitos armados registrados nesse relatrio.
Lus Mir (2004) acerta ao comparar o contexto urbano brasileiro ao de
verdadeira guerra civil. Aos dados da violncia conjuntural inclui-se o da violncia fruto das
prprias instituies estatais (mortes de policiais e causadas por policiais, por exemplo), o que
leva a crer que a orientao das polticas de segurana, tanto mais as de carter repressivo,
necessitam de novos parmetros.
Portanto, nota-se que o direito penal falho em sua funo preventiva e que,
na funo repressiva, comete excessos a incrementar a violncia. E pior, como violncia
legtima, que se figura principalmente como instrumento de controle social da populao
marginalizada.
Para Paulo Srgio Pinheiro (2003, p. 13): a violncia traz como resultado a
desordem e o caos, impossibilitando a criao do espao pblico para a ao poltica. No
contexto da exceo permanente, caracterizada pela indeterminao quanto ao direito, somado
realidade catica e violenta, o direito penal no pode figurar seno como instrumento de
controle social. Na perspectiva da biopoltica, o aparato repressivo precisa selecionar,
estigmatizar e agir diretamente sobre as vidas que no tanto interessam ao poder constitudo,
ou que o coloquem em risco.
2.1.2 O direito penal como instrumento de controle social
Tendo em conta o carter instrumental da violncia, sendo o direito penal
expresso mxima da utilizao da fora, via violncia institucional legitimada, deve-se
dividir a crtica ao direito penal em quatro ordens: a) a do exerccio real da represso,
abrangendo o processo de criminalizao secundria, mais amplo, e que implica na opresso
do dominante sobre o oprimido; b) a criminalizao primria,representada pela legislao
repressiva ou penal; c) o discurso jurdico-penal ou ideolgio; e, d) a propaganda do sistema
penal, que se apresenta pela opinio pblica (ZAFFARONI, 2010, p. 7-8).


68

Todavia, cabe adiantar que, para Eugenio Ral Zaffaroni, o poder punitivo,
em suas quatro facetas apontadas acima, se caracteriza pela constante busca pelo inimigo da
sociedade (pelo desejo de combate ao Outro), de forma que possvel concluir, ainda que
timidamente at este momento, que o direito penal sempre foi ao encontro do inimigo.
Baseado em uma concepo schmittiana do poder (o poder de identificar o
inimigo), o autor no separa a permanente tarefa do poder punitivo em elencar o inimigo
externo (que caracterizaria propriamente o direito de guerra) do idntico fenmeno de se
apontar no interior da sociedade aquele que deve ser combatido. Dessa maneira, ele explica
(2010, p. 08):
S desde uma perspectiva de conjunto que abarque os quatro nveis
assinalados que se percebe o curso do poder planetrio como uma
permanente procura do inimigo, sem que o obstaculize a constante mudana
de nvel analtico, que uma trapaa que impede compreender o fenmeno
em sua totalidade. Mas, desde a perspectiva desta totalidade percebe-se que
estas sociedades corporativadas se lanaram contra inimigos externos e
internos: os externos foram os destinados a ser dominados; os internos foram
todos os que debilitavam a alucinao do momento, constituda pela
emergncia de turno.
Acredita-se que tal constatao possa gerar um paradoxo quanto tutela dos
direitos humanos. Veja-se:
Para quem define o poder como poder de identificar o inimigo, no h
possibilidade alguma de utilizar o poder para dar vigncia aos direitos
humanos, pois estes no tm inimigos, por abarcar a toda a humanidade, e
seu uso no seria mais que a pretenso de deixar de fora da humanidade a
quem os viola. Muito antes de Schmitt observa-se com acerto que quem
procura o fundamento jurdico da pena deve tambm procurar, se que j
no encontrou, o fundamento jurdico da guerra. (ZAFFARONI, 2010, p.
9).
Numa sucinta anlise da evoluo do poder de punir ocidental, considerando
que o direito penal brasileiro tenha como raiz histrica o direito europeu de forma genrica,
tem-se, segundo Zaffaroni, uma primeira etapa no perodo colonialistas e, a segunda, no
neocolonialista.
A ideia principal a de que o poder punitivo, no perodo colonialista se
direcionou a eliminar aquele que estivesse impedindo este processo. De cunho eminentemente
religioso, calcado no direito cannico e na inquisio, este visava atingir o diablico, tal
como ocorreu com no perodo da caa s bruxas.


69

No perodo neocolonialista, com a ascenso de uma classe (burguesa) que
vinha sofrendo com a reprimenda penal, e que se voltou contra ela, o poder punitivo
direcionou-se aos que a cincia apontava como seres inferiores. Segundo as palavras de
Zaffaroni (2010, p. 12-13):
O poder punitivo cumpriu um papel central neste momento planetrio. A
Igreja Romana tinha perdido a hegemonia discursiva; a reforma preparou o
capitalismo, aceitando que o diabo era dono deste mundo e que s a f podia
salvar no prximo. Os filsofos e os juristas legitimaram discursivamente a
reduo do poder punitivo sobre a nova classe em ascenso, e por ltimo os
policiais e os mdicos, baseados no progresso permanente e em disparates
biolgicos, tinham proporcionado o novo discurso hierarquizante,
claramente racista, paternalista, organicista, misgino, discriminador, cuja
conseqncia ltima levava eliminao dos inferiores (p. 12 e 13).
J no sculo XX europeu prevaleceu o Autoritarismo Penal: a frontalidade
mtica, visto que a prpria lei garantiu a atrocidade. Neste perodo, o poder repressivo foi
exercido de maneira genocida, sem nenhuma base legal, a no ser a palavra (deciso) do
prprio soberano. o momento que marca a adoo do estado de exceo como paradigma
da poltica. Isto porque, as leis penais destes autoritarismos mostravam s a cara visvel do
sistema penal formal, e algo do sistema penal paralelo, enquanto por debaixo funcionava o
subterrneo, sem lei e sem limites (ZAFFARONI, 2010, p. 16).
Uma observao importante consiste no fato de que sempre houve um
discurso que legitimou cada uma das etapas da represso penal como j visto acima, como h
tambm o discurso que legitima o direito penal do estado de exceo permanente, qual seja, o
discurso do terror e da emergncia.
Foi o que ocorreu nas sociedades colonizadas, como o Brasil: apesar de o
poder punitivo ou repressivo ser o instrumento verticalizador das sociedades colonialistas e
neocolonialistas, nas colonizadas foi empregado para convert-las em imensos campos de
concentrao para os nativos (dado que todos eram considerados inferiores biolgicos)
(ZAFFARONI, 2010, p. 20).
No contexto das ditaduras latino-americanas, o poder tambm se apoiou nas
emergncias legitimantes, com fundamento na doutrina da segurana nacional,
caracterizando momento em que o poder punitivo regeu-se pela poltica do estado de exceo
permanente, sendo as medidas de exceo utilizadas ilimitadamente. Com a finalidade de se
superarem governos populistas, instauraram-se diversas ditaduras apoiadas pelos Estados
Unidos. Sobre isso, veja-se:


70

Para eliminar os ltimos vestgios das polticas populistas, sua definio de
inimigo no se deteve nos integrantes dos grupos armados minoritrios,
seno que em alguns casos extinguiu fisicamente uma gerao de dirigentes
atuais e potenciais. [...] Para isso exerceram um formidvel poder punitivo
ilimitado. Estabeleceram um sistema penal paralelo pervertendo as medidas
de exceo das constituies, impuseram penas sem processo e submeteram
civis a tribunais e comisses militares. [...] Em que pese esta atrocidade real,
o discurso jurdico-penal seguiu alimentado pelas teorias alems, e nem
sequer se teorizou um direito penal de segurana nacional, salvo alguma
exceo isolada. (ZAFFARONI, 2010, p. 23- 24).
Merece destaque, por fim, o recente fenmeno denominado por Zaffaroni de
autoritarismo penal cool latino-americano, o qual representa a compra do modelo norte-
americano devido presso publicitria. Explica-se:
O discurso do autoritarismo norte-americano comum com relao ao que
se instala no resto da Amrica, mas sua funcionalidade to diferente como
a realidade do poder repressivo. Enquanto os Estados Unidos fazem deste
uma empresa que ocupa milhes de pessoas, ou seja, que desloca recursos da
assistncia social ao sistema penal e resolve o problema do desemprego; na
Amrica Latina o sistema penal, longe de proporcionar empregos, serve para
controlar os excludos de empregos, torna-se brutalmente violento, e as
polcias autonomizadas e em dissoluo do lugar aos poderes polticos.
(ZAFFARONI, 2010, p. 31 e 32).
Nesse ponto das discusses, pensa-se na possibilidade de identificar no
direito penal brasileiro, tendo por base os quatro pontos mencionados por Zaffaroni, algumas
caractersticas que fazem desse sistema punitivo como um todo, um sistema cuja real funo
(de represso e controle social) dissimulada.
a) Quanto ao exerccio real da represso:
Aqui tratar-se- da criminalizao secundria, isto , do efetivo processo
repressivo de combate ao crime nas ruas e do processamento e execuo das penas.
Impossvel, portanto, desconsiderar, o diagnstico da Criminologia Crtica
no tocante seletividade do sistema penal, bem como em relao teoria do labeling
aproach. O labeling aproach, recepcionado como etiquetamento, tem se ocupado
principalmente com as reaes das instncias oficiais de controle social, consideradas na sua
funo constitutiva em face da criminalidade (BARATTA, 2002, p. 86). A represso se d
contra aquele que j possui o rtulo de criminoso, de forma que muitos, ainda que
praticantes do mesmo comportamento punvel, no sero alcanados. Assim, a referida teoria
tem por objeto principal o efeito estigmatizante da atividade da polcia, dos rgos acusatrios


71

e dos juzes. O sistema penal, teoricamente preocupado com a ressocializao, passa a ser
reprodutor da criminalidade.
Explica Yasmin Maria Rodrigues Madeira da Costa (2005, p. 96):
A teoria do labeling aproach se situa criticamente diante do princpio da
preveno ou do fim, um dos sustentculos ideolgicos do segmento
penitencirio mais especificamente, e, em geral, do sistema penal. Em suma,
coloca que a ideologia da ressocializao ao sair do mundo das idias para o
da realidade ftica transforma-se em produo da criminalidade. O sistema
penal passar ento, sob essa tica, a ser til instrumento de controle de uma
classe social privilegiada sobre as demais.
A seletividade do sistema penal fruto da incapacidade do prprio sistema
em identificar, processar, julgar e executar a pena de todos os crimes ocorridos no territrio
brasileiro. Desconsiderando-se as leis especiais a criminalizar condutas, tais como o Cdigo
Brasileiro de Trnsito (Lei n 9.503/97) e a Lei Anti-txicos (Lei n 11.343/06), s o Cdigo
Penal enumera mais de duzentos e cinquenta condutas delituosas. Muitos dos crimes
ocorridos no deixam rastros, outros no so levados ao conhecimento da autoridade policial
e, dos que so, muito tm investigaes infrutferas, encerradas sem a identificao da autoria
do delito. O processo penal no garantia de penalizao, j que muitos prescrevem, ou,
simplesmente, no se renem provas para eventual condenao. Por fim, a condenao
tambm no implica necessariamente na correta aplicao da pena, considerando-se os casos
de fuga, e a inexistncia, principalmente tratando-se dos regimes aberto e semiaberto, de
locais apropriados para o efetivo cumprimento da sano.
Para Michel Foucault (1987, p. 234):
No h uma justia penal destinada a punir todas as prticas ilegais e que,
para isso, utilizasse a polcia como auxiliar, e a priso como instrumento
punitivo, podendo deixar no rastro de sua ao o resduo inassimilvel da
delinqncia. Deve-se ver nessa justia um instrumento para o controle
diferencial das ilegalidades. Em relao a este, a justia criminal
desempenha o papel de cauo legal e princpio de transmisso. Ela um
ponto de troca numa economia geral das ilegalidades, cujas outras peas so
(no abaixo dela) a polcia, a priso e a delinqncia.
Por ser assim, todo o aparelho repressivo tende a operar sobre determinados
crimes, a dizer, observando-se a atual realidade: crimes contra o patrimnio, em geral, e o
trfico ilcito de entorpecentes. Seus autores, na maioria dos casos, pertencem s classes
menos abastadas e, costumeiramente, os crimes tm a investigao deflagrada pela priso em
flagrante e admitem a priso preventiva. Este tipo de seleo encontra-se legitimado porque a


72

atuao (o agir) policial sensvel aos olhos, o que torna a ao espetacularizada, apoiada na
lgica de que a cada suspeito preso a sociedade encontra-se mais segura.
Da mesma forma, as agncias repressivas atuam perseguindo e controlando
o sujeito estigmatizado, ou seja, o suspeito em potencial, pr-definido. o que apregoa a
teoria do labelling aproach. Como a vigilncia se d de forma mais rigorosa ante os cidados,
em tese, mais vulnerveis (moradores de bairros pobres e favelados) tem-se a impresso de
que essas pessoas sejam mais propensas ao crime e, consequentemente, esses lugares so tidos
como mais perigosos.
b) Criminalizao primria
A criminalizao primria, representada pela legislao penal lato sensu ou
repressiva, constitui o arcabouo jurdico a sustentar e legitimar a atuao excessiva e seletiva
das diversas instncias de enfrentamento do crime.
H uma forte crtica acerca da incoerncia sistmica da distribuio das
penas em relao aos bens jurdicos tutelados, de forma que a proteo ao patrimnio
sobressai ante bens jurdicos de igual ou maior relevncia. Todavia, a crtica mais influente
vai mais fundo, objetivando esclarecer o papel constitutivo do controle social na construo
seletiva da criminalidade.
Assim, como explica Vera Regina Pereira de Andrade (2003, p. 205), o
desvio e a criminalidade no uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade
ontolgica preconstituda reao (ou controle) social, mas uma qualidade (etiqueta)
atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto de
processos formais e informais de definio e seleo.
Isto quer dizer que o carter criminal de uma conduta e a atribuio de
criminoso a seu autor depende de certos processos sociais de definio, que atribuem
mesma um tal carter, e de seleo, que etiquetam um autor como delinqente
(ANDRADE, 2003, p. 205). Da a necessidade de se tratar da criminalidade como
criminalizao e do criminoso como criminalizado.
Outro ponto de igual importncia para a crtica, qui a parte mais sensvel
do processo de criminalizao, a sujeio dos legisladores e, consequentemente, da
legislao penal aos clamores pblicos e miditicos, depositando no Direito Penal, e na


73

severidade da pena, a f em solucionar problemas de segurana cuja causa vai muito alm da
simples previso legal.
Como j referido, a legislao neste caso mero libi do Poder Legislativo
para com os cidados, sem qualquer resultado prtico comprovado (se considerada
isoladamente) na ocorrncia de delitos.
c) O discurso jurdico-penal ou ideolgico
No que se refere dogmtica jurdico-penal, h de se ressaltar a prevalncia
de conceitos e parmetros gerais oriundos das reformas de cunho iluminista ocorridas no
sculo XVIII, as quais, muito embora apresentem o vis humanstico, trazem em si, de forma
perniciosa, a ideologia e os valores burgueses, ou seja, interesses da classe burguesa que
ascendia. Esta constatao foi feita primeiramente por Georg Rusche.
Como se ver adiante, a necessidade de resguardar o patrimnio e a
propriedade da nova classe que surgia, assim como de delimitar o poder punitivo do soberano
constituem aspectos da primeira fase de formao do direito penal clssico. Posteriormente,
constata-se esta necessidade em relao ao controle da massa de trabalhadores excedente, bem
como na necessidade da produo do homem dcil.
No Brasil, guardadas as semelhanas com o desenrolar punitivo europeu, o
controle sempre foi preponderante sobre uma populao especfica (de origem indgena e
negra), no s excedente no mercado de trabalho (levando-se em conta o perodo ps-
escravido), mas excedente do prprio corpo social.
Hoje, o paradigma de beligerncia, calcado no encarceramento simblico
do perigo. Este paradigma, de Defesa Social, em que o crime uma realidade intrnseca do
comportamento, cujos efeitos afetam toda a sociedade, norteado por cinco princpios:
princpio da legitimidade, princpio do bem e do mal; princpio da culpabilidade, princpio do
fim ou da preveno e princpio da igualdade (MADEIRA DA COSTA, 2005, p. 102).
Resumindo tais reflexes, a autora supracitada argumenta:
Note-se que a ideologia da Defesa Social logra manter-se no tempo at a
atualidade sob a premissa do Sistema Penal Igualitrio, que advoga que o
Direito Penal, por meio das agncias de controle que lhes so prprias,
protege igualmente todos os cidados contra as ofensas aos bens
considerados essenciais por consenso da maioria, vale dizer, universais e


74

monolticos, compartilhados pela sociedade, sendo todos igualmente
vulnerveis a lhes receber o ltego das penas. (2005, p. 105).
Salienta-se que a crtica, como j apresentada, no sentido de que, sendo o
sistema penal parte integrante do sistema geral de justia, no se pode desconsiderar que ele
reflete estruturas de uma sociedade que forma a comunidade internacional. Portanto, o que ora
se discute o sistema visto como portador do discurso jurdico-penal, do ponto de vista da
dogmtica, repressivo e sancionador.
d) A propaganda do sistema penal
Por fim, no se pode ignorar que o sistema penal prometido e difundido
como meio eficaz, qui o nico, para a pacificao social. E o clamor miditico e popular
assinam polticas reprodutoras do sistema j definido.
Do ponto de vista histrico, Zaffaroni (2001, p. 223) identifica a origem da
estrutura verticalizante do sistema penal reproduzida at hoje na questo da afirmao do
monoplico da violncia pelo Estado soberano. Assim, o Estado absolutista, para legitimar o
aparato repressivo que lhe resguardaria, utiliza-se da deslegitimao da guerra. Implica dizer
que o direito penal cunhou-se como instrumento para se evitar uma suposta bellum onium
contra omnes, hiptese esta no verdadeira, de forma que se pretendeu, por meio do
monoplio da fora, impor a paz. Esta argumentao, ainda que transformada e
constantemente adaptada, persiste at os dias atuais.
Na prtica o que se v um debate pblico que beira a negociao entre o
criminalizar e o descriminalizar como mercadoria poltica, j que em virtude do positivismo
jurdico, a regulao passou a ser o paradigma dominante. O sistema penal fica a merc das
campanhas eleitorais e de movimentos reivindicatrios que tm como causas questes
relacionadas criminalidade, porm sem qualquer compromisso emprico em relao ao
problema da violncia urbana e da real finalidade do sistema penal, a no ser a crena
fetichizada na soluo repressiva.
Explica Claudio Beato (2012, p. 37):
Os atores centrais so os empresrios morais, grupos de pessoas que se
encarregam de movimentos polticos e de mobilizao da opinio pblica, no
sentido de criminalizar alguns eventos. Esse tipo especfico de
empreendedorismo moral bastante conhecido na histria brasileira recente
e est presente em diversos movimentos que atuam na direo da diminuio


75

da idade de responsabilidade penal, na criao da legislao de crimes
hediondos, da criminalizao do aborto e da proibio de drogas, da
responsabilizao de usurios de drogas pela violncia, da criao de
delegacias de mulheres e uma infinidade de outros movimentos.
Esta propaganda do sistema penal solucionador, legitimado, permite a
fruio at o esgotamento do que est por detrs do comercial. Como atuao do sistema
penal seletiva, e recai sobre cidados estereotipados, a propagao do discurso revela-se
constante eleio de inimigos pblicos, fazendo com que haja, nos moldes de verdadeira
guerra, rompimento social entre Estado e diversos grupos, fazendo surgir antagonismos
insuperveis no seio da prpria sociedade, surtindo efeitos inclusive no que se denomina
revanchismo social, como a seguir veremos.
2.2 Excluso social e criminalidade, uma genealogia: a sociedade, o crime e o criminoso
Essa discusso inspira-se em dois principais momentos da histria do Brasil,
os quais teriam delineado os padres da excluso social, bem como da seletividade do sistema
penal: a Colnia e o Imprio escravocratas e a Repblica das insurreies.
Num primeiro momento que compreende o Brasil Colnia e o Brasil
Imperial desenhou-se uma sociedade de cunho caracteristicamente excludente e
segregacionista, dividindo-se em uma classe abastada e dominante de origem indo-europeia e,
antagonicamente, outra categoria da populao radicalmente marginalizada, constituda por
negros, mestios e indgenas.
Assim, desde a diviso deste pas e seu loteamento em capitanias
hereditrias, distribudas pelo critrio de ttulos nobilirquicos, que se tem caracterizada a
histria de sua formao social sempre vinculada ideia da excluso, das desigualdades, da
concentrao do poder e da riqueza e, em consequncia, da privao de bens e direitos a um
expressivo segmento do composto social, justamente o situado em seus escales inferiores.
Por isso mesmo que se costuma atribuir a uma certa sociologia da histria
lenta, expresso sugerida por Jos de Souza Martins, uma espcie de mediao que freia o
processo histrico de modo a torn-lo lento, permitindo descobrir e integrar na interpretao,


76

estruturas, instituies, concepes, e valores enraizados em relaes sociais que tinham
pleno sentido no passado, e que, de certo modo, e s de certo modo, ganharam vida prpria.
41

O segundo momento destacado o Brasil da Repblica Velha, quando o
aparato estatal repressivo se fez sistematicamente utilizado na conteno de insurreies
populares, podendo-se identificar ali a origem do que se poderia considerar um recorrente
mtodo de conteno e controle social do excludo.
2.2.1 A Colnia escravocrata e o Imprio das elites: a origem da excluso social
brasileira.
A colonizao brasileira ocorreu sobre alicerces bem peculiares e marcantes,
dentre os quais se destacam dois: o regime e a economia escravocrata, bem como, no termo
utilizado por Lus Mir (2004), a ocupao balcanizada,
42
ou seja, uma ocupao que dividiu o
pas em faces, segundo o interesse de uma pequena elite rural, por meio do modelo das
capitanias hereditrias.
Assim, a montagem do Estado brasileiro, a partir mesmo de sua forma
embrionria, como colnia portuguesa, foi fortemente caracterizada pelo extremo separatismo
social, tendo em vista que a posse do territrio e o controle dos instrumentos de poder se
restringiram a poucos indivduos de origem indo-europeia.
Do mesmo modo, o Brasil como Imprio, portanto oficialmente Estado
independente, estruturou-se preponderantemente a partir de sua identidade geogrfica, ou seja,
fundou-se um novo Estado com a preocupao de resguardar a integridade territorial, em

41
Bem explica o autor: Quando se reconhece que a sociedade brasileira, como outras sociedades de origem
colonial, com problemas similares, uma sociedade de histria lenta e se toma essa constatao como
perspectiva de interpretao da realidade social, os resultados so diferentes dos que se consegue por outro
meio. A perspectiva do que posso chamar de uma sociologia da histria lenta permite fazer uma leitura dos
fatos e acontecimentos orientada pela necessidade de distinguir no contemporneo a presena viva e ativa de
estruturas fundamentais do passado. MARTINS, Jos de Souza: O poder do atraso: ensaios de sociologia da
histria lenta. Editora Hucitec, SP, 1994, p. 14.
42
Segundo o mencionado historiador, o termo balcanizao tornou-se expresso comum para designar o caos, o
diapaso e a guerra, em detrimento radical ideia de cooperao pacfica entre vrias regies. Diz:
Balcanizao um termo cunhado pelos socialistas alemes do sculo XIX, em represlia ao do czar da
Rssia nos Blcs, quando este apoiou a constituio de uma pluralidade de unidades polticas, pequenas,
separadas e hostis. Passou a denotar o projeto estabelecido por uma potncia hegemnica numa determinada
zona, para que esta pudesse influenciar decisivamente; de acordo com o aforismo, dividir para reinar. A
expresso vai ser retomada em 1918, ao qualificar o modelo de diviso estadual consagrado pelo Tratado de
Brest-Litovsk. Voltou a ser aproveitada para a diviso africana posterior descolonizao. Uma variante da
balcanizao a libanizao, expresso dos anos oitenta, nada mais que a diviso em muitas faces armadas
hostis (2004, p. 42).


77

detrimento da cooperao intertnica. Com a ressalva j feita, nas palavras de Lus Mir (2004,
p. 34): a imaginao de construo da nao brasileira ficou restrita terra, sua posse, sua
distribuio e ao seu usufruto por um etnia dominante.
43

Ocorre que o ncleo do pas, legado da cultura escravocrata, de opresso e
humilhao dos povos de origem africana, indgena e mestia, no se alterou mesmo com a
institucionalizao e desenvolvimento sobre a base iluminista refletida em seu texto
constitucional de 1824.
Diante disso, uma situao paradoxal caracterizou (curiosamente repetida,
com a Constituio de 1988) pelo texto que assegurava direitos fundamentais a todos os
cidados, mas que, imune realidade excludente, tratava de assegurar tambm o status quo da
elite dominante.
Para o professor Reinro Antonio Lrias (2008, p. 200):
O art. 179 da Constituio discorria sobre os chamados direitos
fundamentais, conquanto em se mantendo a escravido, negava-se dois dos
principais deles: o direito vida e liberdade. Mas no plano do discurso e do
papel, guisa de alguns exemplos, l estavam eles registrando: nenhum
cidado pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei; todo cidado tem em sua casa um lugar inviolvel, ningum
pode ser preso sem culpa, exceto nos casos declarados pela lei [...].
Mesmo na questo da cidadania propriamente dita, o que se pode afirmar
que a parcela privilegiada da populao utilizou-se do poder jurdico-administrativo,
constituindo-se cidados de direito ante a ordem recm-criada para resguardar seus interesses.
Sem que isso represente, necessariamente, uma identificao patritica ou um compromisso
de cooperao. Vale destacar a sntese de Fernando de Brito Alves (2003, p. 278):
A histria da cidadania no Brasil um construto terico-pragmtico que se
inicia na primeira metade do sculo XIX, com a proclamao da
emancipao poltica e sua independncia de Portugal. Na contramo do que
ocorreu nos Estados Unidos que refletia as conjunturas histricas das
conquistas de direitos e da derrocada do antigo regime no Brasil no houve
nenhuma Carta de Direitos que limitasse a atuao do Estado, impondo-lhe
prestaes negativas para salvaguardar as liberdades individuais e os direitos
fundamentais. Tal circunstncia era reflexo de sculos de colonizao: no
havia, como bem diz Jos Murilo de CARVALHO, poca da
independncia, nem cidados brasileiros, nem ptria brasileira.

43
Em outra passagem o autor destaca (MIR, 2004, p. 45): Arquitetado a partir do cume da elite, surge o Estado
Imperial, legitimado para indicar os tempos e os pactos forosos para selar as dimenses da relao das etnias e
a que graus devem ser realizados. O novo poder conglomera e abriga os setores que menos temeridades
resultem ao novo poder. Removem-se as maiorias e coloca-se na direo o grupo tnica e economicamente
dominador, mesmo em minoria, para evitar que a etnia indo-europia na nova composio poltica tenha que
abrir mo de um pouco de poder em favor de alguns setores aliados.


78

O modelo socioeconmico persistente (levando-se em considerao que a
escravido perdurou por quase todo perodo imperial) consolidou e reproduziu a ideia de uma
superioridade racial e uma atuao violenta e discriminatria por parte dos detentores do
poder, aos quais coube delinear a estrutura e os mecanismos de controle estatal, inclusive
penal. Para Mir (2004, p. 35), o saldo dos trs sculos de colonizao e quase dois como pas
livre seno as cidades balcanizadas em guetos irreconciliveis.
A histria da escravido, da abolio e ps-libertao foi uma luta contnua
pela etnia dominante para evitar, em qualquer grau ou acordo, a
reconciliao com as etnias subjugadas. Ela sempre temeu cair na armadilha
de uma redistribuio tnica e econmica das riquezas do pas ou de
quaisquer outras formas de dominao, inclusive a intelectual; o
questionamento sobre a permanncia do jugo reducionista (isto , reduzir a
escravatura a um simples conjunto de respostas puramente brbaras); e, por
ltimo, a idia e prtica escravocratas pressupunham um universo onde no
havia lugar para o outro, no havia lugar para semelhante que possusse uma
vontade, no sentido que mais tarde adquiriria esta palavra (MIR, 2004, p.
39).
O desafio dos pais fundadores do Brasil Imperial era conciliar os ideais
modernos da Ilustrao de uma sociedade formada por cidados iguais em direitos com o
regime excludente de explorao escravocrata, restringindo os direitos etnia dominante. Para
tanto, o mecanismo utilizado o mais perverso possvel: o abandono da populao oprimida
violncia e guerra civil.
44

Como destaca Jos Murilo de Carvalho (2002, p. 50), a escravido era
considerada obstculo formao de uma verdadeira nao, pois mantinha parcela da
populao subjugada a outra parcela, como inimigas entre si. Neste passo, segundo o
terico, a Guerra do Paraguai (1864-1870), por exemplo, teria servido para evidenciar que a
escravido impedia a integrao social e poltica do pas e a formao de foras armadas
poderosas (CARVALHO, 2002, p. 50).
Todavia, na prtica, a populao recm-liberta no ingressaria na ordem
social como cidados de plenos direitos e iguais privilgios em relao populao
dominante, para realizar, assim, a esperada integrao social e poltica. O que houve, na
verdade, foi a transio da sociedade escravocrata e disciplinadora colonial e imperial para a

44
Para manter a marginalizao definitiva das etnias que j eram mantidas margem durante o perodo
colonial, adotou-se como norma e prtica a guerra civil. Significa a incapacidade ou a falta de inteno de
alguns pensadores polticos do sculo XIX de elaborar, em termos tericos e realizar na prtica, um plano de
bom governo, capaz de instituir polticas que levassem a uma transformao real, no fictcia, da sociedade
brasileira colonial, escravocrata e diferencialista (MIR, 2004, p. 70).


79

sociedade de controle e coero tnica descompromissada com a ral que se perenizava no
cenrio brasileiro (MIR, 2004, p. 46).
Por tudo isto, afastou-se a possibilidade de formao de um pas multitnico
e multicultural, tendo em vista que o novo Estado seria geneticamente totalitrio, inclusive
caracterizado pelo excessivo poder nas mos do Executivo e por um parlamento de matiz
nobilirquica, e que assumiria em seu poder as formas de coao e genocdio herdadas da
metrpole, reciclando a mquina filosfica e intelectual colonial que lhe permitir manter a
escravatura e reproduzi-la (MIR, 2004, p. 46).
Pode-se afirmar, ento, que o Brasil se fundou sob um projeto de cidadania
etnicamente excludente, cuja exterioridade revela que os grupos dominados africanos,
ndios e mestios ainda que fossem maioria, foram impedidos de ascender social e
economicamente, de representar ou participar da estruturao do novo pas. Entregues
violncia urbana, eram tidos como pessoas violentas e, por consequncia, sujeitas ao controle
repressivo-penal.
Na ausncia de uma cidadania ativa, a fragmentao territorial e social da
populao e a ausncia do que poderia ser um sentimento nacional criaram o
fenmeno constante de violncia para manter a unio territorial e a
segregao, agora neocolonialista (MIR, 2004, p. 48).
Assim, em termos foucaultianos, a sociedade disciplinar brasileira se
modelaria muito mais calcada na violncia e na represso institucionais do que por qualquer
outro instrumento de normalizao.
45
Como se ver a seguir, o perodo da Repblica
caracterizou-se por ostensiva ao do Estado (composto pela elite rica do pas) sobre a
populao excluda.
2.2.2 A Repblica das insurreies: o Brasil nos trilhos da exceo.

45
A ressalva de Luciano Oliveira, para quem o Brasil no pode ser considerado uma sociedade disciplinar nos
termos de Michel Foucault. Para o autor, a sociedade disciplinar se caracterizaria pela difuso de tcnicas mais
sutis e medicalizadas de dominao em detrimento da represso violenta direta pura e simples. Assim, destaca:
em resumo, na sociedade escravocrata que continuamos sendo sculo XX adentro, as prticas punitivas
oficiais, emanadas de um estado muito pouco eficiente nos mais variados domnios, continuaram, quando
ocorriam, repercutindo simplesmente a brutalidade dos controles sociais e domsticos tpicos de uma sociedade
hierarquizada e autoritria. (...) Ainda assim, vale a pena realar certos traos da realidade brasileira que s
robustecem tal evidncia. Um deles certamente o mais perverso o fato de que a adoo de princpios
modernos pela cultura jurdica e mesmo pelo legislador brasileiro foi e em boa medida continua sendo algo
irrelevante frente aos usos e costumes vigentes no mundo da represso penal no nosso pas, onde a violncia
escancarada sempre foi o mtodo por excelncia de investigao policial e de punio. OLIVEIRA, Leonardo.
Relendo Vigiar e punir. In DILEMAS: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, v. 4, n. 2, 2011, p.
322 e 323.


80

Do Imprio Repblica o quadro pouco se alterou, tendo em vista a
perniciosa estratgia de controle das revolues e reformas que se anunciavam. O sistema
escravocrata, completamente desgastado, foi substitudo por uma espcie de aparthied
econmico embasado nos ideais civilizatrios do Ocidente, quais sejam: liberdade,
democracia, direitos fundamentais, combate aos preconceitos tnicos, religiosos, econmicos,
etc.
Com a abolio da escravatura, negros, ndios e mestios tornaram-se mo
de obra excedente no regime econmico brasileiro. Como um pas de economia
eminentemente rural, e que buscava a consolidao e de uma nao branca de matiz indo-
europeia, tratou-se de incentivar a poltica de imigrao. Reinro Antonio Lrias (2008, p.
208) acrescenta que o fim da escravido representava o incio de uma luta:
A verdade que o estatuto da escravido no se sustentava mais no Brasil.
Veio o 13.05.1888 e com ele o fim das maiores bestialidades feitas pelo
homem desde tempos imemorveis. Mas tambm o incio de uma luta contra
a segregao, o racismo e a marginalidade a ser enfrentadas pelos egressos
da escravido. Luta que se trava ainda nos dias de hoje, nas favelas, nos
baixos salrios, nas cidades e penitencirias.
A chegada dos imigrantes europeus ao Brasil em sua maioria agricultores
e trabalhadores braais significava ao pas passo certo e necessrio modernizao. J aos
negros recm-libertos restou a punio, na lgica percebida por Rusche (2004), citado na
sntese de Juarez Cirino dos Santos (1981, p. 42):
A teoria do projeto [...] afirma que o mercado de trabalho o determinante
fundamental do sistema de justia criminal, e a categoria principal para
explicar o sistema penal. Esse conceito se desdobra em duas hipteses: se a
fora de trabalho insuficiente para as necessidades do mercado, a punio
assume a forma de trabalho forado, com finalidades produtivas e
preservativas da mo-de-obra; se a forma de trabalho excedente das
necessidades do mercado, a punio assume a forma de penas corporais, com
destruio ou extermnio da mo-de-obra: a abundncia torna desnecessria
a preservao.
O carter elitista da nova Repblica se sustentaria porque a condio de
marginalizado de boa parte da populao j estava consolidada. O outro, o que no era to
igual, teria sua condio sustentada por argumentos constantemente renovados. Como
argumenta o historiador Lus Mir (2004, p. 54), os primeiros a passar a essa outra categoria
[de no-cidados] foram os escravos, depois os loucos, as mulheres, etc.
46


46
A argumentao para essas anomalias era nica: aos escravos se lhes negava a capacidade de reflexo
necessria para atuar como cidados. Todos eles, que no eram independentes economicamente, no estariam,


81

Tidos historicamente como intelectualmente inferiores, aos negros a
liberdade no significou reparao, pelo contrrio, assumiram o papel do patologicamente
criminoso, ideia essa importada do pensamento positivista eugenista em vigor na Europa da
poca.
Conforme outrora apontado: (SILVA, HANSEN, 2010, p. 174):
Fortemente associado doutrina do positivismo de Comte, o pensamento
poltico brasileiro do fim do sculo XIX, incio do sculo XX enxergava no
evolucionismo social a resposta ao atraso brasileiro, e todas as foras que
fossem contra a mar da evoluo estariam fadando toda a sociedade ao
eterno subdesenvolvimento. (...) Assim sendo, os scientistas buscavam
entender quais eram os atores que impediam uma evoluo mais rpida ao
positivo (sociedade burguesa industrial), e a resposta veio contundente: os
mestios. Uma poltica de eugenia racial instaurava-se no Brasil.
As insurreies contra o governo da poca foram abafadas ou controladas de
forma insistentemente sangrenta (como exemplo: Canudos, Contestado, Revoluo
Federalista e Revolta da Vacina) e por meio de perversa estratgia. Uma vez que boa parte da
populao j possua um consolidado status de marginalidade, a opresso, via de regra, se
dava contra um objeto unificado por algum padro abstrato (sob o estigma de criminosos e
desordeiros) que retira a humanidade das vtimas (SEVCENKO, 2010, p. 11).
A Revolta da Vacina, tomando-a como exemplo, conforme destaca Nicolau
Sevcenko (2010, p. 12), nos fornece uma viso particularmente esclarecedora de alguns
elementos estruturais que preponderam em nosso passado recente repercutindo at mesmo
nos dias atuais. Talvez o elemento mais consistente seja a reiterada utilizao da violncia
institucional como meio de controle da parcela marginalizada da populao, inibindo qualquer
tipo de revoluo social. Outro elemento seria o re-mapeamento da excluso, a qual no se
caracterizaria to-somente pelo abandono, mas tambm por uma slida excluso territorial.
47

Aqui, cabe um parntese, talvez, para um vnculo com a origem ou
inspirao republicana do pas. Num vis crtico, uma nova ordem das coisas, no raras vezes
instalada no regime de lutas, quando derivada de envolvimento real do povo na sua

por conseqncia, em condies de decidir livremente. Era preciso determinar quem seria igual o suficiente
para ser governado por seus iguais (MIR, 2004, p. 54).
47
No caso da referida revolta, destaca Sevcenko: Pode-se deduzir, portanto, que a transformao do desenho
urbano da capital obedeceu a uma diretriz claramente poltica, que consistia em deslocar aquela massa temvel
do Centro da cidade, eliminar os becos e vielas perigosos, abrir amplas avenidas e asfaltar as ruas. E, com
efeito, a medida mostrou-se adequada: a Revolta da Vacina foi o ltimo motim urbano clssico do Rio de
Janeiro. Se o remdio foi eficaz, o diagnstico foi exemplar (SEVCENKO, 2010, p. 81).


82

implantao, e no por meio de uma mobilizao meramente simblica, como s vezes se d
no Brasil, reclama heris. Neste sentido, pontua Jos Murilo de Carvalho (2009, p. 55):
A luta em torno do mito de origem da Repblica mostrou a dificuldade de
construir um heri para o novo regime. Heris so smbolos poderosos,
encarnaes de idias e aspiraes, pontos de referncia, fulcros de
identificao coletiva. So, por isso, instrumentos eficazes para atingir a
cabea e o corao dos cidados a servio da legitimao de regimes
polticos. No h regime que no promova o culto de seus heris e no
possua seu panteo cvico.
E nada mais artificial que tentar associar a base tica que inspirou o levante
poltico, duramente reprimido poca, gnese da histria de nossa formao cultural, ligada
s desigualdades sociais, sempre estigmatizadas pelos poderosos instrumentos de controle.
As revoltas do perodo da Primeira Repblica consagraram o modelo de
controle e coero social que seria paradigma inquestionvel dali em diante e caracterstica
fundamental da excluso social brasileira. Seja no centro do Rio de Janeiro do incio do
sculo XX, seja na Cracolndia ou no Bairro do Pinheirinho de So Paulo de 2012, a cena
a mesma: o uso indiscriminado da violncia institucional contra grupos generalizados
(viciados e invasores) e j marginalizados.
Na descrio de Sevcenko (2010, p. 82):
As vtimas so fceis de identificar: toda a multido de humildes, dos mais
variados matizes tnicos, que constituam a massa trabalhadora, os
desempregados, os subempregados e os aflitos de toda espcie. A ao do
governo no se fez somente contra os seus alojamentos: suas roupas, seus
pertences, sua famlia, suas relaes vicinais, seu cotidiano, seus hbitos,
seus animais, suas formas de subsistncia e de sobrevivncia, sua cultura.
Tudo, enfim, atingido pela nova disciplina espacial, fsica, social, tica e
cultural imposta pelo gesto reformador. Gesto oficial, autoritrio e
inelutvel, que se fazia, como j vimos, ao abrigo de leis de exceo que
bloqueavam quaisquer direitos ou garantias das pessoas atingidas. Gesto
brutal, disciplinador e discriminador, que separava claramente o espao do
privilgio e as fronteiras da excluso e da opresso.
Libertos, os escravos no passaram a ser cidados, assim como populao
pobre no o era, mas sim o grande entrave homogeneizao cultural do Brasil. Com a slida
excluso justificada politicamente, as massas foram abandonadas ao latente revanchismo
social permanente, cujo efeito uma realidade de intensa criminalidade e informalidade,
justificando-se assim, a seletividade do sistema penal. O aparato estatal representaria o escudo
dos cidados de bem contra os cidados do mal. O resultado disso pode ser visto na
sntese de MIR (2004, p. 56-57):


83

O edifcio filosfico e ideolgico que produziu o extremismo tnico, matriz
hegemnica do predomnio indo-europeu nos sculos passados e que se
prolonga at o presente, to densamente enraizado ainda dentro do Estado,
ruiu definitiva e contemporaneamente sem estrondo ou aviso. O resultado
calamitoso uma realimentao da luta encarniada, renovada por novas
formas de disputa econmica entre as etnias segregadas pode ser o roubo
generalizado e possvel do patrimnio dos dominadores at uma economia
informal e criminosa sombra do Estado. O debate sobre as culpas e os
responsveis por essa imploso no consentida e lenta continuar a alimentar
as sedues pelo uso da guerra como instrumento de normalizao e
retrocesso velha ordem.
A semente da discriminao, da segregao e do separatismo entre parcelas
da populao, j bem cultivada e desenvolvida, deu origem a uma excluso social que seria
crnica e cronolgica, sustentada tambm por meio da represso institucional, por intermdio
de um sistema penal seletivo que, uma vez modelado, se manteria praticamente intacto.
Disso tudo, pode-se concluir que a excluso social e a seletividade do
sistema penal mantm um gene em comum e persistente, o qual, em termos de evoluo, se
mostrou muito bem sucedido, j que se fez presente em todos os momentos da histria
brasileira. Mesmo hoje, por mais sofisticados que sejam os argumentos e os fundamentos
tericos a justificarem os dois fenmenos, h sempre a remisso ao passado sangrento.
2.3 Hipertrofia das funes repressivas e a funo simblica do direito penal
Uma das funes inquestionveis do sistema penal, tida como exitosa, o
exerccio de coero simblica proporcionado pela norma penal. O que cabe dizer que
inclusive esta fora simblica, se existir de fato, se coaduna com a constatao foucaultiana
da punio generalizada, ou seja, mesmo a hiptese abstrata de aplicao da pena est
limitada a (e a servio de) uma lgica de represso dominante.
Explica Massimo Pavarini (2006, p. 113) que a funo simblica do direito
penal atributo do direito penal clssico e atua conforme suas caractersticas:
Es cierto que el derecho penal moderno procura asumir el papel de una
moral substitutiva, pero no est demonstrado que lo logre. Pienso, en efecto,
que la naturaleza simblica y la consiguiente eficacia estigmatizadora de la
censura penal sean atributos exclusivos del derecho penal clsico, o sea
del derecho penal que criminaliza condutas socialmente advertidas como
merecedoras de pena y que castiga a los actores reconocindoles y, portanto,
estigmatizndoles como pertencientes a clases peligrosas. En suma, la
funcin simblica del derecho penal desciende del lugar que ocupa el
sistema de justicia penal clsico en la reproduccin de las diferencias
sociales, es decir, en la conservacin de la realidad social desigual.


84

Para o italiano, a funo simblica do direito penal se produz socialmente,
como reflexo de sua funo originria, qual seja, de instrumento de produo e reproduo de
diferenciao social (2006, p. 113). Pensar nessa funo simblica, portanto, significa dizer
que o Direito Penal pode vir a realizar, por meio da aplicao da norma, outras funes
instrumentais diversas das declaradas, entretanto, convencendo nos termos da promessa
inicial (ANDRADE, 2003, p. 293). Dessa forma, assegura Vera Regina Pereira de Andrade
(2003, p. 293):
Afirmar assim que o Direito Penal simblico no significa afirmar que ele
no produza efeitos e que no cumpra funes reais, mas que as funes
latentes predominam sobre as declaradas no obstante a confirmao
simblica (e no emprica) destas. A funo simblica assim inseparvel
da instrumental a que serve de complemento e sua eficcia reside na aptido
de produzir um certo nmero de representaes individuais ou coletivas,
valorizantes ou desvalorizantes, com funo de engano.
Todavia, alguns autores argumentam que a crena mpia na funo
simblica do direito penal, que desconsidera a perversidade que nesta se oculta, coloca em
xeque todo o discurso punitivo moderno. Isso porque relegar ao sistema penal a funo (por
meio de seu simbolismo) de transformao social tambm o que permite com que este figure
como instncia decisiva na conservao da realidade social (PAVARINI, 2006, p. 114).
Na prtica, a crena obcecada no poder dessa faceta do direito penal por
parte das instncias poltica, jurdica e, porque no, acadmica, teria gerado um fenmeno
denominado hipertrofia das funes repressivas, caracterizado pela progressiva adoo de
tcnicas agressivas de segurana basicamente sofre influncia da tolerncia zero norte-
americana e pela implacvel punio dos delitos menores tambm inspirada em teorias
estadunidenses tais como a broken windows theory e a three strikes and youre out. Alm
da sofisticao do aparato repressivo (tendente ao militarismo), h constante inovao na
seara legislativa penal, fazendo surgir inmeras leis e tipificaes, quase sempre luz do
discurso do eficienticismo ao flexibilizar as garantias clssicas (ARGELLO, 2005, p. 23).
Como assevera Katie Silene Cceres Argello (2005, p. 06), h, na verdade,
ampla estratgia de criminalizao das classes potencialmente perigosas, a fim de garantir
a conteno das desordens geradas pela excluso social, desemprego em massa, imposio do
trabalho precrio e retrao da proteo social do Estado.
Em vista disso, pretende-se questionar, sob este plano de fundo, se
possvel que os direitos humanos sejam objeto e limite da lei penal. Alessandro Baratta


85

visualiza no conceito de direitos humanos duas funes: objeto do direito penal mnimo e
limite de atuao do direito penal.
O autor acredita que um conceito histrico-social dos direitos humanos
oferece, em ambas as funes, o instrumento terico mais adequado para a estratgia da
mxima conteno da violncia punitiva. Para ele, lutar pela conteno da violncia
estrutural o mesmo que lutar pela afirmao dos direitos humanos (2003, p. 623-650).
Deve-se ter cuidado, evitando-se obviedades. A respeito da subsidiariedade
do direito penal, por exemplo, as reflexes de Pavarini parecem surpreendentes e necessrias:
En efecto, as no es: por cuanto es evocada a menudo, la subsidiaridad es un
atributo del derecho penal moderno slo en el sentido de reconocer la
obviedad, o sea que no existe ms uma reserva a priori y de contenido del
domnio penal y no certamente en el sentido ms decisivo de excluir de la
hegemonia del penal todo aquello que puede ser de outro modo disciplinado
ms tilmente. (2006, p. 115).
Portanto, nota-se que a reforma do sistema penal no uma alavanca
suficiente ainda que necessria, juntamente com as outras medidas para governar a
represso, seja a favor de mais ou de menos severidade, ou mesmo para dar nfase particular a
algum comportamento ilcito de determinados atores criminosos. Consequentemente, a pena
concretizada constitui, em grande parte, a vontade do soberano a curvar-se ao povo, isto ,
constitui-se fruto da demanda social por punio e como esta capaz de determinar a
seletividade no processo de criminalizao secundria (PAVARINI, 2006, p. 116).
Parece ser, no mnimo, ineficaz, tomar por parmetro do direito penal os
direitos humanos em sua atual configurao, se prevalece o raciocnio marginalista de
responsabilidade pessoal pelo ato criminoso (as causas coletivas de cunho sociolgico seriam
meras desculpas). Significa dizer que todo desmazelo do Estado na seara caritativa (aqui se
inserem verdadeiros desrespeitos aos direitos humanos) assimilado e disfarado pela lgica
individualista (WACQUANT, 2007, p. 35 e 110).
Conforme explica Loc Wacquant (2007, p. 35):
As estruturas sociais e econmicas desaparecem para dar lugar a um
raciocnio de tipo marginalista, que situa as causas coletivas no patamar das
desculpas, a fim de melhor justificar sanes individuais. Implementadas
sem exercer nenhuma presso durvel sobre os mecanismos geradores da
conduta delinqente, essas sanes no podem ter outra funo seno a de
sublinhar, no plano simblico, a autoridade do Estado (com vistas aos
dividendos eleitorais) e de reforar, no plano material, seu setor penal em
detrimento do seu setor social.


86

Para o autor, o declnio do Estado caritativo implica no avano do Estado
Penal. Ele denominou tal fenmeno de poltica estatal de criminalizao dos efeitos da
pobreza, exemplificando com o modelo norteamericano neoliberal: na medida em que a rede
de segurana do Estado caritativo se desfazia, a malha do Estado punitivo foi chamada a
substitu-la e a lanar sua estrutura disciplinar nas regies inferiores do espao social
estadunidense como uma forma de conter a desordem e o tumulto causados pela
intensificao da insegurana e da marginalidade sociais (2007, p. 110).
A gene desse exerccio substitutivo (do social pelo penal) no contexto
brasileiro encontra-se no perodo das insurreies da velha repblica. Todavia, no contexto
democrtico recente no difcil enxergar a criminalizao da pobreza e do excludo
socialmente.
Assim, para alm de mero limite do direito penal democrtico, vislumbra-se
a utilizao do arcabouo dos direitos humanos, muito mais para se justificar a necessidade da
reconstruo do sistema criminal sob o vis efetivamente democrtico, ou seja, provindo
imediatamente da seara pblica, onde se encontra o excludo e, consequentemente,
criminalizado.
48

2.4 A negao do Outro: o processo de criminalizao do excludo
Nessas alturas da pesquisa, pensa-se que j se pode concluir que a sociedade
brasileira constituiu-se geneticamente excludente. E que a excluso social, em si, ultrapassa o
preconceito, a discriminao e a opresso exercidos pela parcela poderosa e privilegiada da
populao em detrimento daquela historicamente vulnervel. Trata-se, primeiramente, no
modelo brasileiro, de um apartheid social estratificado subsistente cultura escravocrata.

48
Esta tambm a concluso do professor Eliezer Gomes da Silva, porm, luz das teorias de Jrgen Habermas
e Marcelo Neves. Destaca-se: A dinmica das relaes sociais e a fragmentao e disputa de valores e
princpios ticos (como vimos na seo anterior) exige que os princpios substantivos do Direito sejam trazidos
a debate pblico, com diferentes autores, ferramentas e contextos. O Direito somente pode obter legitimidade
se seus elementos morais e polticas estiverem alicerados num largo espectro de debates na esfera pblica. E
no h nada de utpico, abstrato ou romntico nessa orientao. As trs instncias de poder (legislativo,
executivo e sistema de justia) devem oferecer condies para que no apenas seus fundamentos normativos
sejam transparentemente trazidos ao escrutnio pblico, quanto se abram intercesso crtica da sociedade civil
(sendo igualmente vlida a recproca). Exemplificativamente, com maior transparncia das discusses e
decises internas dos rgos governamentais, audincias pblicas como subsdios para tomada de decises,
controles autnomos e independentes das aes governamentais, a intensificao dos Conselhos
Comunitrios. Sistema penal, democracia e direitos humanos: conexes locais e globais entre direito, poder e
discurso na modernidade tardia. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI
realizado em Fortaleza-CE, em Junho de 2010.


87

primeira vista, pode-se dizer que a excluso social no sculo XXI liga-se,
principalmente, incapacidade do sistema capitalista de dividir a riqueza econmica para que
todos possam participar da lgica do consumo, bem como incapacidade do Estado de prover
toda a populao dos servios sociais bsicos para a subsistncia. Portanto, tudo parece
fortemente ligado pobreza no sentido material.
Entretanto, se possvel uma genealogia da excluso social brasileira, deve-se
remeter sua raiz fundamentalmente inadmissibilidade da elite privilegiada em aceitar os
negros, ndios e mestios como iguais. A excluso social tambm reflete a ostentao de
privilgios e a utilizao sistemtica da mquina repressiva de maneira ilegtima para
assegurar o modelo estratificado da sociedade brasileira.
49

De uma maneira genrica, trata-se da privao crnica de direitos na ordem
social. Das senzalas para os morros, na periferia, os excludos estariam primeiramente
privados da cidade. No mercado de trabalho s seriam aceitos nas posies mais subalternas.
Ademais, teriam de arcar com a presuno de suspeitos, sempre tidos como perigosos e
inimigos da ordem.
O desenho de Gilberto Freyre, inalterado, reflete a atual conjuntura da
excluso social. As favelas, os guetos e os bairros pobres em geral esto apartados do mundo
civilizado, e so tidos culturalmente como locais propcios contumaz criminalidade. No
senso comum, so locais onde, de fato, a atuao de controle e vigilncia deve ser mais
rigorosa e rotineira.
Mesmo no se levando em considerao a proliferao das favelas nas
megacidades ao redor do mundo, o que se caracteriza como paradigma urbanstico do sculo

49
Obviamente, questes sociolgicas influenciaro na definio de excluso social por cada sociedade. Em
verdade, a definio de excluso no prescinde de especificidades locais, alm de que se deve levar em conta
tambm o que cada grupo social entende por integrao ou incluso social. Gilberto Dupas, tratando da
excluso social e do fenmeno da globalizao, apresenta como aspecto subjacente ao surgimento do conceito
de excluso: a elevao das aspiraes de consumo de grande parte da populao mundial. E segue
explicando que: o encurtamento das distncias entre os diversos pases do mundo e a exacerbao da mdia
global fizeram com que o modo de vida das sociedades de consumo ocidentais, apesar de no estar acessvel a
todos nem nos pases ricos, fosse tomado como padro. Para o autor em questo, a amplitude de dimenses do
conceito faz com que em termos individuais podemos estar excludos em algumas delas e no em outras.
Como exemplo cita-se a excluso do mercado de trabalho, mas no da possibilidade de garantir a
sobrevivncia, j que esta pode ser suprida por aes do welfare state. Por esta razo, prefere-se utilizar o termo
genericamente no sentido de que a excluso social representa a privao crnica de direitos na ordem social.
DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social: pobreza, emprego, estado e o futuro. 3 Ed. So Paulo:
Paz e Terra, 1999, p. 20.


88

XXI,
50
cuja responsabilidade deve-se, em muito, s polticas neoliberais extremadas no final
do sculo XX, nota-se que a favela sempre foi considerada local de declnio moral. Fato, este,
sintetizado por Mike Davis (2006, p. 33):
claro que, para os liberais do sculo XIX, a dimenso moral era decisiva e
a favela era vista, acima de tudo, como um lugar onde um resduo social
incorrigvel e feroz apodrecia em um esplendor imoral e quase sempre
turbulento; na verdade, uma vasta literatura excitava a classe mdia vitoriana
com histrias chocantes do lado negro da cidade.
No Brasil, seja privando os pobres do centro da cidade, seja abandonando-os
em reas desprovidas de servios funcionais, a excluso territorial reveste-se de carter
segregacionista, ainda que o movimento d-se ao contrrio, isto , quando o privilegiado se
retira aos condomnios fechados. Como exemplifica Davis (2006, p. 23):
Muitas vezes, como no antigo bairro elegante de Campos Elsios em So
Paulo ou em partes da paisagem colonial de Lima, bairros burgueses inteiros
transformaram-se em favelas. No famoso bairro beira-mar de Bab-el-Qued,
em Argel, pelo contrrio, os nativos pobres substituram os operrios
estrangeiros. Embora o padro dominante global seja a expulso dos pobres
do centro, algumas cidades do Terceiro Mundo reproduzem a segregao
urbana moda dos Estados Unidos.
Segundo dados do Censo 2010,
51
realizado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE), 11,4 milhes de brasileiros vivem em aglomerados
subnormais.
52
Pode-se dizer que negros so maioria nas favelas brasileiras,
53
tendo em vista
que, segundo pesquisa divulgada pelo IPEA (PINHEIRO, 2011), em 2008, 40,1% dos
domiclios urbanos em favelas eram chefiados por homens negros e 26% por mulheres negras,
enquanto 21,3% eram chefiados por homens brancos e 11,7% por mulheres brancas. So os
negros e mestios tambm as maiores vtimas da violncia. No ano de 2007, 30.193 (trinta
mil, cento e noventa e trs) pessoas negras foram vtimas de homicdio, enquanto o nmero de
mortos da cor branca foi de 14.308 (quatorze mil, trezentos e oito).
54


50
A constatao do arquiteto e terico alemo Thomas Sievets, para quem o urbanismo difuso (Zwischenstadt
cidade intermdia), est se tornando a paisagem que define o sculo XXI, tanto nos pases ricos quanto nos
pobres. DAVIS, Mike. Planeta Favela. Traduo de Beatriz Medina, So Paulo: Boitempo, 2006, p. 20.
51
IBGE, Censo 2010. Disponvel em: <www.ibge.gov.br>, acesso em 15 de dezembro de 2011.
52
Davis alerta sobre a dificuldade de se conseguir estatsticas exatas, pois comum a populao pobre e
favelada ser subcalculada, de forma deliberada e s vezes macia, pelos rgos pblicos (2006, p. 36).
53
A referida pesquisa utiliza a expresso negros para referir-se parcela da populao constituda por pretos e
pardos.
54
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da violncia 2010: anatomia dos homicdios no Brasil. Instituto Sangari.
Disponvel em < http://www.sangari.com/midias/pdfs/MapaViolencia2010.pdf>. Acesso em 15 de dezembro
de 2011.


89

Entretanto, a condio de marginalizado, do ponto de vista sociolgico, por
si s, no pode ser tida como causa direta da criminalidade. Pelo contrrio, no h uma
comprovao lgica da ligao entre pobreza e crime,
55
no entanto, a excluso crnica pode
levar revolta, revanche e, a sim, ao crime. O excludo est sujeito a uma malha de
informalidade e ilegalidade, sujeito aos rearranjos do poder, aquisio de segurana por
meio de propinas, sobrevivendo em um contexto fundamentalmente conflituoso e, no raro,
tem suas condutas usuais criminalizadas.
Conforme destaca Luiz Fernando Kazmierczak (2010, p. 23):
evidente que nem todo crime nasce da excluso social, inclusive nem se
pretende justificar esta tese neste captulo. No entanto, hoje, os excludos so
tratados como se criminosos fossem, sendo a misria criminalizada pelas
agncias estatais de controle.
Enfim, dentro de realidades locais diversas, pois sabe-se que este fenmeno
no exclusivo de pases pobres, nota-se que algumas pessoas so excludas da lgica global,
ou seja, da lgica do consumo. O padro de normalidade aceito nesta poca (aquele medido
pelo poder de consumir e de manter-se produtivo) est muito aqum do que o prprio
capitalismo permite, alis, pode-se dizer que a excluso constitui caracterstica deste modelo.
O sistema capitalista, por sua natureza, eminentemente excludente, alm disso, o processo
de globalizao serviu para maximizar este efeito.
Portanto, no se pode ligar a prtica de crimes unicamente condio
econmica (pobre ou rico). Sabe-se que o crime difuso, todavia, prises de todo mundo
esto preenchidas por marginalizados e excludos socialmente. Este fenmeno ocorre porque
os delitos cometidos por esta massa so aqueles correspondentes dita criminalidade urbana
(furtos, roubos, dentre outros) e so, portanto, crimes a respeito dos quais a elite dominante,

55
O socilogo Michel Misse analisa: O fato de que, historicamente e at hoje, as penitencirias e cadeias
brasileiras tenham uma populao carcerria quase totalmente constituda de pobres (as taxas variam entre 90%
e 95%) no significa: a) que a maioria dos criminosos brasileiros seja de pobres; b) que a pobreza a principal
causa da criminalidade em geral. Mas tambm no significa: a) que a maioria dos incriminados no seja de
pobres; b) que a privao relativa no seja uma causa importante da criminalidade; c) que a relao pobreza-
crime seja apenas um esteretipo social; d) que a reproduo desse esteretipo seja a principal causa da
associao pobreza-crime. Porque pode significar: a) que os aparelhos de resposta ao crime selecionam mais
certos tipos de ao e de agente, do que outros; b) que os crimes selecionados so tambm os que provocam
maior reao moral e social; c) que os crimes que provocam maior reao moral e social so os chamados
crimes violentos, i. , aqueles cujos agentes, dispondo ou no de outros meios de poder, utilizam-se da coao
fsica imediata (ou sua ameaa), ou que executam o aniquilamento fsico do outro em seu desenvolvimento; d)
que os agentes pobres (ou com parcos recursos alternativos) que operam diretamente a ao criminosa, por
limitao social na escala de seleo de meios e de preferncias criminais, mas tambm por outras razes,
tendem a estar mais sujeitos ao emprego da violncia com meio criminal.. MISSE, Michel. Crime e violncia
no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 23.


90

assim como a mdia, e por fim at mesmo o Estado, pedem a severa punio, com a maior
rapidez possvel.
Como observa Michel Misse (2006, p. 22):
O crime pode ocorrer em qualquer classe, estrato ou frao estamental, mas
existem diferenciais histricos de designao e perseguio de certas aes
como criminais, como tambm da orientao dos aparelhos que cuidam de
sua deteco e resposta punitiva, que podem ser determinados, numa medida
significativa, em correlao com as posies de classes, estrato ou de fraes
estamentais.
Estas pessoas, desprovidas de poder econmico, chegam mais facilmente ao
sistema penal, j que quase sempre no tm serventia na lgica do capital (argumento j
destacado na crtica de Rusche e Kirchheimer). Por isso mesmo, suas garantias so facilmente
quebradas e as injustias ocultadas pelo discurso repressivo.
A explicao, segundo a Criminologia Crtica, encontra-se no fato de que a
prpria atuao das instncias oficiais, bem como a mdia formadora do senso comum,
constituem-se elementos criminalizantes. Dessa forma, a realidade social representada pela
percepo seletiva dos fenmenos, refletindo assim os interesses hegemnicos. Segundo o
mecanismo de ao de tais instncias (BARATTA, 2002, p. 179):
[...] se traduz no recrutamento de uma circunscrita populao criminal,
selecionada dentro do mais amplo crculo dos que comentem aes previstas
na lei penal e que, compreendendo todas as camadas sociais, representa no
a minoria, mas a maioria da populao. Tal distribuio desigual, em
desvantagem dos indivduos socialmente mais dbeis, isto , que tm uma
relao subprivilegiada ou precria com o mundo do trabalho e da
populao, ocorre segundo as leis de um cdigo social (second code) que
regula a aplicao das normas abstratas por parte das instncias oficiais. A
hiptese da existncia deste second code significa a refutao do carter
fortuito da desigual distribuio das definies criminais, e fornece um novo
princpio condutor, que j tem dado timos frutos, para a pesquisa
sociolgico-jurdica. Esta chamada a evidenciar o papel desenvolvido pelo
direito, e em particular pelo direito penal, atravs da norma e da sua
aplicao, na reproduo das relaes sociais, especialmente na
circunscrio e marginalizao de uma populao criminosa recrutada nos
setores socialmente mais dbis do proletariado.
Teresa Pires do Rio Caldeira (2000, p. 09) alerta que o discurso do medo
com frequncia, diz respeito ao crime e especialmente ao crime violento. Mas eles tambm
incorporam preocupaes raciais e tnicas, preconceitos de classe e referncias negativas aos
pobres e marginalizados. Desta forma, o combate ao crime no representa
necessariamente a perseguio pelo cometimento do fato tpico, mas sim pelo controle de uma
populao especfica e de suas condutas estereotipadas.


91

A autora em questo (2000, p. 79-83), ao diagnosticar o crime e a segregao
que ocorre na cidade de So Paulo, por meio de entrevistas com moradores de diversas classes
sociais, concluiu que:
O crime e os criminosos so associados aos espaos que supostamente lhes
do origem, isto , as favelas e os cortios, vistos como os principais espaos
do crime. [...] Como seria de esperar, os habitantes desses espaos so tidos
como marginais. A lista de preconceitos contra eles infinita. So
considerados intrusos, [...] so tambm considerados socialmente marginais,
[...] condena-se seu comportamento [...] e assim por diante. De certo modo,
tudo o que quebra os padres do que se considera boa conduta pode ser
associado a criminosos, ao crime e a seus espaos. O que pertence ao crime
tudo o que a sociedade considera imprprio.
A passagem acima demonstra bem quem so os criminosos de hoje.
Contudo, estas pessoas, em situao de excluso social e muitas vezes sofrendo tambm
segregao espacial, so teis ao sistema de produo global enquanto esto normalizadas. Se
fora dos padres de conduta, estes sero os primeiros receptores das estratgias de controle,
inclusive do sistema penal.
Boa parte do aparato de controle social, bem como do sistema penal est
direcionado a estas pessoas que, alm de sofrerem os efeitos da excluso, so tambm tidas
como propensas criminalidade, portanto criminalizadas. Na perversa lgica percebida por
Alessandro Baratta (2002, p. 179), a constituio de uma populao criminosa como minoria
marginalizada pressupe a real assuno, em nvel de comportamento, de papis criminosos
por parte de um certo nmero de indivduos, e a sua consolidao em verdadeiras e prprias
carreiras criminosas.
Observando os dados do InfoPen
56
(Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias), do Ministrio da Justia, nota-se gritante diferena de encarcerados com
ensino fundamental incompleto (212.216) em 2011, e o nmero de presos com ensino
superior completo (579). Outro dado importante a quantidade de crimes contra o patrimnio
(furto simples e qualificado, roubo simples e qualificado), cometidos pela chamada
criminalidade pobre, que chegam a uma condenao, em comparao aos crimes contra o
sistema financeiro e fiscal. Aqueles so responsveis por quase metade das condenaes
(233.926), estes, sequer aparecem nos clculos.

56
BRASIL. Ministrio da Justia. Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, Referncia
06/2011. Disponvel em: <portal.mj.gov.br>. Acesso em 15 de dezembro de 2011.


92

Assim, pode-se assegurar que h preferncia ao combate de determinados
tipos penais, alm disso, a ao repressiva tende a reafirmar um processo de criminalizao
bem delineado pelas demais instncias oficiais, bem como pelo senso comum. A atuao da
agncia judicial, propriamente dita, figura to-somente como a ltima das instncias, a quem
cabe decidir pela suspenso da ao criminalizante ou pelo sacramento do processo.
Como afirma Eugenio Ral Zaffaroni (2001, p. 246):
O poder seletivo do sistema penal elege alguns candidatos criminalizao,
desencadeia o processo de sua criminalizao e submete-o deciso da
agncia judicial, que pode autorizar o prosseguimento da ao criminalizante
j em curso ou decidir pela suspenso da mesma. A escolha, como sabemos,
feita em funo da pessoa (o bom candidato escolhido a partir de um
esteretipo), mas agncia judicial s permitido intervir racionalmente
para limitar essa violncia seletiva e fsica, segundo certo critrio objetivo
prprio e diverso do que rege a ao seletiva do restante exerccio de poder
do sistema penal, pois, do contrrio, no se justificaria a sua interveno e
nem sequer a sua existncia (somente se explicaria funcionalmente).
Neste contexto, cabe avaliar o processo penal brasileiro a partir da lgica da
excluso social e da criminalizao do excludo e, em especial, o instituto da priso,
principalmente em seu carter cautelar, j que crcere representa o carimbo definitivo de
criminoso. Diante de uma novssima legislao acerca do tema (Lei n 12.403/11), da qual se
espera a capacidade de dotar de maior legitimidade o regimento das medidas cautelares,
verifica-se que o rompimento definitivo com o malvisto processo talvez ainda no se tenha
anunciado. o que se ver a seguir.
2.4.1 O processo penal estigmatizante
A esta altura j possvel afirmar a existncia de um pernicioso e
dissimulado movimento de criminalizao do excludo. Isso se d no s por questes de
preconceito e discriminao de uma elite privilegiada economicamente para com a parte
pobre da populao, mas por meio da ao repressiva do Estado, que prefere controlar
prioritariamente os comportamentos de pessoas j estereotipadas.
Nesse contexto, o processo penal pode representar o ingresso definitivo do
sujeito criminalizado no rol dos irreparveis. Esta a faceta oculta do processo penal, em que
se observa a tendncia de prevalecer e de confirmar a lgica excludente que antecede esta
punio procedimental. Ao adentrar oficialmente no sistema punitivo estatal por meio do
processo penal, os cidados, muitas vezes j excludos, levaro para sempre, e com uma carga


93

maior de preconceito, o estigma de criminoso. Para os j estigmatizados socialmente, uma
primeira entrada no sistema penal significa total perda de credibilidade como cidado.
Maria Lcia Karam (2004, p. 348) sintetiza o que aqui se argumenta:
Da mesma forma que criara o delito no primeiro momento do processo de
criminalizao, ao assim qualificar determinadas situaes conflituosas ou
fatos socialmente negativos, o sistema penal cria o delinqente, neste outro
momento daquele processo, com a interiorizao por aquele que
condenado ou, antes disso, desde o primeiro contato com o sistema penal e
social [...] com o prolongamento deste tratamento no tempo, a pessoa acaba
por se comportar conforme o papel que lhe foi dado, isto , como se fosse
aquela determinada coisa, com o que termina efetivamente sendo.
Portanto, considerando essa realidade, no se pode admitir que toda e
qualquer ao seja levada ao sistema penal e que, uma vez iniciada, sejam respeitadas
rigorosamente as garantias processuais, como ltima forma de se legitimar o poder punitivo e
evitar, na medida do possvel, a estigmatizao definitiva do sujeito previamente
criminalizado.
Em contrapartida, cumpre ressaltar que h pelo menos duas dcadas vem se
expandindo o ideal descarcerizador, seja pela constatao da inefetividade da proposta
ressocializadora do crcere, seja para se evitar ao mximo o estigma da priso.
Explica o professor Gilberto Giacoia (2012, p. 105):
El descrdito de la pena privativa de libertad ha preocupado a los
criminlogos y penalistas, segn las varias referencias relatadas, que
sugieren su substitucin por sanciones alternativas y hay muchos
ordenamientos jurdico-penales para no decir todos -, que, en la actualidad,
adoptan tales medidas como preferenciales. Por otro lado, hay en algunos
pases, en mbito procesal penal, clara tendencia de substituir la prisin
preventiva por otras medidas restrictivas de libertad o de derechos.
At ento, a atitude mais efetiva, talvez, seja a entrada em vigor da Lei n
12.403/2011, que dispe sobre as novas medidas cautelares no processo penal. Refletindo a
tendncia de se evitar o crcere, a nova lei pretende dotar a sistemtica processual penal de
mais lgica, razoabilidade e humanidade.
Entretanto, no s os aspectos benficos devem ser apontados, mas tambm
alguns outros, que, a depender do ponto de vista, podem representar retrocesso quanto ao
tema que ora se discute e, por isso, figurar como mais um fator de manuteno do processo
penal estigmatizante e excludente, sob a tica exposta at ento.


94

Uma das primeiras ressalvas foi destacada por Fernando Carnelutti em As
misrias do processo penal (Editora Minelli, 2006). Carnelutti reflete no sentido de que o
processo penal figura como verdadeiro espetculo de diverso e abstrao da opinio pblica
(da o grande sucesso das pginas policiais):
O mau que assiste-se ao processo da mesma maneira que se goza do
espetculo cinematogrfico, o qual, no demais, finge com muita freqncia
tanto o delito como o processo correspondente; mas posto que atitude do
pblico acerca dos protagonistas do drama penal a mesma que tinha em um
tempo a multido frente aos gladiadores que combatiam no circo, e tem,
todavia, em certos pases do mundo, frente s corridas de touros, o processo
penal no , infelizmente, outra coisa alm de uma escola de incivilidade.
(2006, p. 8).
Nesse sentido, como j sustentado anteriormente, percebe-se que o
problema ainda mais intenso, visto que com a sua atual estrutura prtica, o processo penal
mostra-se tambm como um exmio mantenedor das relaes de desigualdade social e
afirmao dos interesses da elite dominante.
O referido autor ressalta que aquele que se coloca a assistir ao processo
penal como espetculo no se considera um indivduo como aquele que enfrenta a persecuo
criminal. Tal qual o gladiador era considerado coisa, e por isso se justificava a ausncia de
qualquer civilidade para com sua pessoa, o acusado tambm encarado com o mesmo grau de
dessubjetivao, o que ocorre, como acima demonstrado, com o excludo socialmente.
Sobre isso, observe-se:
Considerar ao homem como uma coisa: pode haver uma frmula mais
expressiva de incivilidade? No entanto, o que ocorre, infelizmente, nove de
cada dez vezes no processo penal. Na melhor das hipteses, os que se vo a
ver, cerrados na jaula como animais no jardim zoolgico, parecem homens
fictcios mais que homens de verdade. E se algum se d conta de que so
homens de verdade, lhe parece que se trata de homens de raa ou,
poderamos dizer, de outro mundo. Este que assim pensa no se lembra,
quando assim sente, a parbola do publicano e do fariseu,
57
e no suspeita
que sua mentalidade seja propriamente a do fariseu: eu no sou como este
(CARNELUTTI, 2006, p. 10).

57
Em Lucas cap 18: 9: Props Jesus esta parbola a uns que confiavam em si mesmos, como se fossem justos, e
desprezavam os outros. Subiram dois homens ao templo para orar: - um fariseu, e outro publicano. O fariseu
orava de p, e dizia assim: Graas te dou, meu Deus, por no ser como os outros homens, que so ladres,
injustos e adlteros. E no ser tambm como aquele publicano. Eu, por mim, jejuo duas vezes por semana e
pago o dzimo de tudo quanto possuo. Apartado a um canto, o publicano nem sequer ousava erguer os olhos
para o cu; batia no peito, e exclamava: Meus Deus apiedai-vos de mim, pecador. Digo-vos, acrescentou Jesus,
que este voltou justificado para sua casa, e o outro no, porque todo aquele que se exalta ser humilhado, e todo
aquele que se humilha ser exaltado.


95

E continua Carnelutti com a seguinte observao: o que necessrio, ao
contrrio, para merecer o ttulo de homem civil, inverter tal atitude, somente quando
cheguemos a dizer, sinceramente, eu sou como este, ento seremos verdadeiros dignos de
civilidade (2006, p. 10).
Trata-se, dessa forma, de um srio equvoco equiparar a figura do preso do
delinquente. O delinquente como tal, solto, um ser capturvel pelo sistema penal, mas que,
uma vez capturado, retoma seu status de homem e como tal deve ser tratado.
Todavia, como j mencionado inicialmente, a priso (e a consequente
instaurao de um processo penal) em si representa a consagrao ltima de uma estrutura de
persecuo social excludente j bem desenvolvida, de forma que, evitar o crcere
(principalmente tratando-se de medidas cautelares) significa evitar o carimbo definitivo que
qualifica o cidado como criminoso, sendo, portanto, tarefa imprescindvel.
Nesse sentido, argumenta Alessandro Baratta (2002, p. 166):
O aprofundamento da relao entre direito penal e desigualdade conduz, em
certo sentido, a inverter os termos em que esta relao aparece na superfcie
do fenmeno descrito. Ou seja: no s as normas do direito penal se formam
e se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualdade existentes,
mas o direito penal exerce, tambm, uma funo ativa, de reproduo e de
produo, com respeito s relaes de desigualdade. Em primeiro lugar, a
aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes, e especialmente o
crcere, um momento superestrutural essencial para a manuteno da
escala vertical da sociedade.
Dessa forma, pode-se dizer que o direito e o processo penal, em regra,
coincidem com um movimento externo a eles. Movimento tal que uma Constituio de cunho
democrtico e de contedo transformador intenta aniquilar. Conclui Baratta (2002, p. 167):
O crcere representa, em suma, a ponta do iceberg que o sistema penal
burgus, o momento culminante de um processo de seleo que comea
ainda antes da interveno do sistema penal, com a discriminao social e
escolar, com a interveno dos institutos de controle do desvio de menores,
da assistncia social etc. O crcere representa, geralmente, a consolidao
definitiva de uma carreira criminosa.
Note-se que, o legislador, sob esse aspecto especfico, lanou mo do
princpio da homogeneidade, de forma que a medida cautelar passou a manter coerncia com
a pena de priso. Ao passo que se no se espera pena de priso com o fim do processo, no h
razo para que o indivduo seja preso cautelarmente. Dessa forma, percebe-se que a margem
de quatro anos coincidente com as hipteses de cumprimento de pena em regime aberto,
bem como as de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.


96

Para alm da difcil coexistncia entre a presuno de inocncia e as prises
cautelares, h problemas de ordem terica em relao regulao desta modalidade de
encarceramento. Destaca-se o fato de as prises cautelares descenderem de fundamentos e
conceitos importados do processo civil, superados, presume-se, muito recentemente.
Grande parte da doutrina identificava como requisitos da priso cautelar o
fumus boni iuris e o periculum in mora, o que no poderia ser mais equivocado. Quanto ao
equvoco, assim se manifestou Aury Lopes Jr. (2006, p. 200):
No processo penal, o requisito para a decretao de uma medida coercitiva
no a probabilidade de existncia do direito de acusao alegado, mas sim
de um fato aparentemente punvel. Logo, o correto afirmar que o requisito
para decretao de uma priso cautelar a existncia do fumus commissi
delicti, enquanto probabilidade da ocorrncia de um delito (e no de um
direito), ou, mais especificamente, na sistemtica do CPP, a prova da
existncia do crime e indcios suficientes de autoria.
J em relao ao periculum in mora, e neste ponto o referido autor se
reporta a Calamandrei, tem-se, preliminarmente, que no se trata de segundo requisito das
cautelares, mas de seu verdadeiro fundamento. Seria errneo foc-lo na demora, uma vez que
o risco no se relaciona ao fator temporal.
Tal raciocnio acertado em se tratando da tutela cautelar cvel, visto que a
efetivao do direito pode comprometer-se com o exagerado decurso de tempo na prestao
jurisdicional, ocorrendo, por exemplo, a dilapidao do patrimnio do ru. Em contrapartida,
quando se trata do processo penal o sentido outro:
Aqui o fator determinante no o tempo, mas a situao de perigo criada
pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustrao da
funo punitiva (fuga) ou graves prejuzos ao processo, em virtude da
ausncia do acusado, ou risco ao normal desenvolvimento do processo
criado por sua conduta (em relao coleta de prova). (LOPES JR., 2006, p.
201).
Est-se, dessa maneira, diante de verdadeiro periculum libertatis, uma vez
que o perigo est diretamente ligado ao estado de liberdade do imputado. Portanto, sendo este
o fundamento e no o requisito das prises cautelares, inexistindo perigo de fuga, destruio
de provas ou demais riscos (garantia da ordem pblica ou da ordem econmica), no h razo
para que o acusado seja privado de sua liberdade, independentemente de a pena em abstrato
do delito ultrapassar ou no quatro anos ou de o ru ser reincidente. Saliente-se que tanto a
nova quanto a antiga regulao das prises cautelares colidem com esse pensamento, embora
a margem de quatro anos guarde coerncia sistmica. Nesse sentido:


97

Para a decretao de uma priso cautelar, diante do altssimo custo que
significa, necessrio um juzo de probabilidade, um predomnio das
razes positivas. Se a possibilidade basta para a imputao, no pode bastar
para a priso preventiva, pois o preo do processo agrava-se notavelmente
sobre as costas do acusado (LOPES JR., 2006, p. 202).
As medidas cautelares tm por finalidade o resguardo do processo, na
medida em que buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como
consequncia, a eficaz aplicao do poder de penar (LOPES JR., 2006, p. 199). Da o
posicionamento de parte da doutrina processualista no sentido de que a priso cautelar
fundamentada na garantia da ordem pblica ou ordem econmica seria substancialmente
inconstitucional.
De fato, tais fundamentos se distanciam da finalidade imediata da medida
cautelar (instrumento do instrumento), entretanto, esto intimamente ligados a outros
interesses constitucionais, aos quais o processo penal tambm serve. O processo em si meio
de apaziguamento social, portanto, a servio da ordem pblica.
A medida de priso nunca perder, entretanto, a natureza excepcional,
reforada pela introduo de novas medidas cautelares no sistema processual brasileiro,
devendo sempre ser decidida com fulcro na razoabilidade e proporcionalidade e muito bem
fundamentada, independentemente do intento de tutelar a ordem pblica, a ordem econmica,
a instruo criminal ou a aplicao da lei penal. Ressalta-se que, qualquer que seja a medida
cautelar exigida ou imposta, determinados princpios devem ser respeitados. So eles:
jurisdicionalidade, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade.
A observncia de tais princpios o que garante a coexistncia de uma
priso sem sentena condenatria transitada em julgado com a presuno de inocncia,
justificando-se assim a estigmatizao do at ento no-condenado. Nesse sentido, a
jurisdicionalidade, consagrada no art. 5, LXI da CF, consiste no fato de que toda e qualquer
priso cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada (LOPES JR.,
2006, p. 206).
J o princpio da provisionalidade se caracteriza pela natureza situacional
das medidas cautelares (regra vlida para qualquer das cautelares, lembrando que com o
surgimento de medidas cautelares que mantm o ru, em tese, em liberdade, no ser tolerado
que ele passe anos cumprindo desnecessariamente uma medida), sendo que uma vez
desaparecido o suporte ftico legitimador da medida e corporificado no fumus commissi
delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a priso (LOPES JR., 2006, p. 207).


98

Por outro lado, o princpio da provisoriedade exigiria que toda medida
cautelar fosse temporria, o que no ocorreu com o novo regramento, persistindo a
possibilidade da cautelar se manter durante todo o processo, constatada sua necessidade.
O princpio da excepcionalidade, por sua vez, como explica Aury Lopes
Junior, deve ser lido em conjunto com a presuno de inocncia, constituindo um princpio
fundamental de civilidade, fruto de uma opo garantista a favor da tutela da imunidade dos
inocentes, ainda que para isso tenhamos que tolerar a impunidade de algum culpado, pois to
grande como a segurana dos delitos o o das penas arbitrrias (2006, p. 209).
Por fim, o princpio da proporcionalidade vem ditar a intensidade da medida
cautelar. Com a reforma e o aparecimento de medidas cautelares novas, ou seja, diferentes de
priso, esta se tornou rigorosamente excepcional (previso expressa do art. 282 do CPP e
incisos). Assim, existindo outra medida cautelar, dentre aquelas do art. 399 do CPP, suficiente
aos seus fins e diferente da priso provisria, dever ser decretada em detrimento desta ltima
(isolada ou cumulativamente, conforme o caso concreto).
Veja-se o que Aury Lopes Jnior j alertava em 2006 (p. 212):
A adequao informa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e
fins. Logo, se houver alguma outra medida (inclusive de natureza cautelar
real) que se apresente igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela
deve ser adotada, reservando a priso para os casos graves, como ultima
ratio do sistema.
Igualmente interessante o posicionamento de Cludia Marlisse Alberton
(2006, p. 184), em estudo anterior Lei n 12.403/11:
Diante dos exguos mecanismos disponibilizados pela lei, o Juiz criminal,
em muitas hipteses, se v diante da dicotomia do prender ou no
prender, o que, como conseqncia, ou o leva a decretar prises cautelares
desarrazoadas ou, ao contrrio, a assistir, passivamente, o esvaziamento do
processo, no obstante estar diante de real necessidade de garantir a
aplicao da lei penal, a instruo criminal ou mesmo a ordem pblica.
Nota-se que o sistema antigo era conhecido como sistema binrio, por meio
do qual ou era cabvel a priso cautelar (temporria ou preventiva) ou o ru permaneceria
solto no decorrer do processo sem qualquer medida cautelar. O sistema novo o
multicautelar. O juiz, antes da priso cautelar, tem que examinar se as alternativas so
cabveis (previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal).


99

Dentre as razes do surgimento da nova lei est o fato de que 44% dos
reclusos brasileiros estarem presos cautelarmente, bem como a inteno de cumprir a
Constituio Federal, fazendo da pena de priso medida extremamente excepcional.
Por fim, cabe dizer que houve a supresso da possibilidade de se
fundamentar a preventiva na vadiagem do imputado (art. 313 do Cdigo de Processo Penal),
modificao que visa, seguramente, inibir a racionalidade preconceituosa e a atuao seletiva
do sistema penal.
O art. 311 do Cdigo de Processo Penal prev as hipteses de priso
preventiva e enumera os legitimados para requer-la. O juiz ainda pode decretar preventiva de
ofcio, porm, agora somente na fase judicial. No significa, todavia, a insubsistncia da
converso do flagrante em preventiva de ofcio, o que de fato continua sendo o procedimento
normal. A inteno da mudana a de manter o juiz equidistante.
Diante de to drsticas inovaes e de sua recente vigncia, seria
pretensiosamente temeroso um diagnstico definitivo quanto s novas medidas cautelares.
Todavia, h de se adiantar que o alargamento do poder estatal sob o ru que se presume
inocente no pode ser visto como avano inquestionvel da legislao.
O estado de inocncia, bem respeitado, aquele sob o qual no incida
qualquer restrio de liberdade do acusado. Assim, aqui se aponta a grande vantagem da nova
lei: o respeito, em maior grau, inocncia do ru que, ao invs de responder ao processo
preventivamente preso, receber, em substituio, uma das outras medidas cautelares.
No entanto, espera-se um cuidado em relao no banalizao das
medidas cautelares, posto que, no raro, o ru figurava solto sem qualquer pesar. O novo
regramento da fiana, bem como do monitoramento eletrnico, por exemplo, deve ser
encarado com o mximo bom senso.
A excluso social e a lgica da seletividade do sistema penal antecedem a
ao da agncia judicial. Entretanto, ainda que o Judicirio no disponha de suficiente poder
para eliminar totalmente a violncia na fase seletiva (ZAFFARONI, 2001, p. 246), cabe-lhes
como rgo competente, no s para autorizar o poder de punir estatal, mas tambm para
determinar a justia no caso concreto, dirimir os efeitos da perversa estrutura legada pela
histria de nossa formao cultural.


100

Para tanto, torna-se imprescindvel o respeito equidade e razoabilidade
na utilizao do aparato repressivo, e tanto mais na utilizao nos institutos processuais penais
estigmatizantes. O crcere, rtulo definitivo ao sujeito criminalizado, deve ser evitado ao
mximo possvel e ser sempre legitimamente aplicado. No caso da priso cautelar, vigora a
total excepcionalidade, devendo, tambm na medida do possvel, prevalecer a presuno de
inocncia.
2.5 Direito penal do inimigo: teorizao da exceo
Como j adiantado, parte-se do pressuposto de que o poder punitivo estatal
nunca prescindiu da eleio e da perseguio de inimigos. Significa dizer que, a verticalizao
social
58
proporcionada pelo uso da fora fundou-se em uma poltica legitimada pela
necessidade de eliminar o sujeito no pertencente ordem dos cidados. Nesse passo, o
direito penal liberal, de garantias, aparece como tentativa de racionalizar e limitar o uso do
poder punitivo estatal.
Mesmo na Grcia Antiga, a defesa da democracia e, consequentemente, do
Estado contra a tirania, legitimou uma srie de injustias contra minorias eleitas por grupos
dominantes politicamente (DAL RI JNIOR, 2006, p. 36). Na cultura poltica da Roma
Antiga, o processo no foi muito diferente, a evoluo do crime de lesa-majestade demonstra
como, em nome do Estado e da ordem poltica, se elegiam determinados cidados, tidos como
tiranos e inimigos. (DAL RI JNIOR, 2006, p. 81).
Arno Dal Ri Jnior assim se refere ao tratamento dos romanos para com os
cristos:
Por fim, diversos escritos do perodo imperial narram a violenta perseguio
realizada pelas autoridades romanas aos adeptos de uma seita do judasmo
que se reuniam em catacumbas os famigerados cristos -; no era outra a
justificativa para semelhantes massacres seno o fato de a doutrina por eles
professada lev-los a cometer sistematicamente os crimes de sacrilegium e
de laesae maiestatis. No admitindo a autoridade divina do imperador nem
seu respectivo culto, os proslitos seguidores desta seita, por se negar a jurar

58
Explica Eugenio Ral Zaffaroni: O exerccio do poder planetrio sempre precisou, certa forma, de poder
interno nas potncias dominantes, pois no se pode dominar sem organizar-se previamente em forma
dominante. Por aquilo, a Europa, para iniciar o processo de mundializao do poder, necessitou antes reordenar
suas sociedades em forma de alta hierarquizao, muito semelhante a uma organizao militar
(corporativizao das sociedades, para qual retomou um poder interno que tinha sido exercido pela grande
potncia conquistadora (Roma), e cuja queda tinha desaparecido: o poder punitivo. Conclui: Esse formidvel
instrumento de verticalizao social dotou as sociedades europias da frrea organizao econmica e militar (e
da homogeneidade ideolgica, indispensveis ao sucesso do genocdio colonialista. (2010, p. 6).


101

em nome do Imperador considerado o smbolo do Estado romano -, eram
condenados aos mais variados suplcios sem a mnima possibilidade de
defesa. (2006, p. 81).
Passado um longo perodo em que a estrutura hierarquizada do poder se
fragilizou, o perodo colonialista representa sua retomada histrica definitiva, j que, depois
disto, a estrutura do poder punitivo pouco se alterou. Neste perodo colonialista, o poder
punitivo se direcionou a eliminar aquele que estivesse impedindo seu processo. A represso
alternava entre o religioso, visando atingir o diablico, tal como ocorreu no perodo da caa
s bruxas e, por outro lado, tratava de depreciar as populaes nativas das colnias, tratando-
as, no raro, ora como coisas sem qualquer tratamento jurdico ora como inimigos.
Como j mencionado no item 2.1.2, o estgio neocolonialista da sociedade
europeia caracterizado pela a ascenso da classe burguesa que, sofrendo com a reprimenda
penal, tratou de reformul-la, haja vista que neste perodo passaram a deter o poder poltico e,
consequentemente, o legal. No perodo das luzes, o poder punitivo dirigiu-se aos seres
humanos inferiores, assim definidos pela cincia que passava por intensas revolues.
J no sculo XX, o poder repressivo foi exercido de maneira genocida, sem
nenhuma base legal a no ser a palavra (deciso) do prprio soberano. o momento que
marca a adoo do estado de exceo como paradigma da poltica. Isto porque, as leis
penais destes autoritarismos mostravam s a cara visvel do sistema penal formal, e algo do
sistema penal paralelo, enquanto por debaixo funcionava o subterrneo, sem lei e sem
limites. (ZAFFARONI, OLIVEIRA, 2010, p. 16).
A estratgia latente de eliminao de determinadas categorias de indivduos,
definidos por critrios tnicos, religiosos e sexuais, fez com que o ordenamento jurdico de
direitos e garantias no suportasse tamanha opresso sem que perdesse completamente a
lgica e se desprendesse da tica vigorante at ento. Isto significou, inclusive, a suspenso
da lei penal liberal em relao a estas pessoas, contra quem o tratamento punitivo tornou-se
estritamente policialesco. Segundo explica Hannah Arendt:
O Estado-Nao, incapaz de prover uma lei para aqueles que haviam perdido
a proteo de um governo nacional, transferiu o problema para a polcia. Foi
essa a primeira vez em que a polcia da Europa ocidental recebeu autoridade
para agir por conta prpria, para governar diretamente as pessoas; nessa
esfera da vida pblica, j no era um instrumento para executar e fazer
cumprir a lei, mas se havia tornado autoridade governante independente de
governos e de ministrios. A sua fora e a sua independncia da lei e do
governo cresceram na proporo direta do influxo de refugiados. Quanto
maior era o nmero de aptridas e de aptridas em potencial e na Frana


102

antes da Segunda Guerra Mundial esse grupo atingiu 10% da populao total
, maior era o perigo da gradual transformao do Estado da lei em Estado
policial. (2007, p. 321).
Todavia, mesmo tal estrutura que, aparentemente, deixava mostra sua
perversidade, fundava a exceo implantada na busca pelo inimigo, levando ao extremo os
mitos cientificistas, agora sob o fundamento de resguardar os Estados Nacionais (perodo
marcado pelos regimes totalitrios de cunho nacionalista). Nesse momento, o ser humano
descartvel
59
foi abertamente trazido ordem jurdica como forma de exceo s leis formais,
as quais se aplicavam a esta categoria de pessoas suspendendo-se.
Na Amrica, e principalmente na Amrica Latina, o fenmeno implantou-se
de maneira pouco diferente. Em um primeiro momento, no estgio colonial, o poder punitivo
atuou basicamente na criao de verdadeiros campos de concentrao de nativos,
considerados naquele momento seres inferiores,
60
como j referido. (ZAFFARONI,
OLIVEIRA, 2010, p. 20).
Mesmo aps a independncia dos pases colonizados na Amrica, tal qual o
Brasil, o sistema repressivo de total exceo perdurou por dcadas, visto que era controlado
por oligarquias desprovidas de regimes legais. Como resposta a este perodo de desordem
legal que surgem as constituies e cdigos penais liberais.
Superada esta fase, no entanto, os pases americanos logo trataram de se
espelhar nos avanados europeus e norte-americanos, culminando na adoo da ento
imperante poltica da exceo permanente (poltica adotada principalmente pelos regimes
autoritaristas europeus), por meio da qual se busca legitimar o uso do poder repressivo
ilimitadamente.
Posteriormente, com a finalidade de superar governos populistas,
instauraram-se diversas ditaduras apoiadas pelos Estados Unidos da Amrica, perseguindo o
ento inimigo: o comunismo. Zaffaroni descreve o momento histrico (2010, p. 23):

59
Efetivamente: os perigosos foram parasitas para os soviticos, sub-humanos para os nazistas e inimigos do
Estado para os fascistas, todos submetidos a um sistema penal paralelo, a tribunais inquisitoriais/ policiais. Por
suposto que na realidade foram bem mais cruis os nazistas, mas isso no exclui outras atrocidades nem obsta a
que no fundo houvesse uma base ideolgica comum ou tribunal penal, que era o perigo mdico/ policial
(racismo) proveniente do sculo XIX. (ZAFFARONI, OLIVEIRA, 2010, p. 16).
60
O discurso penal tratou os nativos como inimputveis (assimilando lambrosianamente as crianas e os
selvagens) e os mestios como loucos morais em potencial. Deste modo racionalizava-se sua excluso e
convertia-se os mais rebeldes em inimigos (selvagens, inimigos da civilizao, do progresso etc.).
(ZAFFARONI, OLIVEIRA, 2010, p. 21). Grifos no original.


103

Para eliminar os ltimos vestgios das polticas populistas, sua definio de
inimigo no se deteve nos integrantes dos grupos armados minoritrios,
seno que em alguns casos extinguiu fisicamente uma gerao de dirigentes
atuais e potenciais. (...) Para isso exerceram um formidvel poder punitivo
ilimitado. Estabeleceram um sistema penal paralelo pervertendo as medidas
de exceo das constituies, impuseram penas sem processo e submeteram
civis a tribunais e comisses militares. (...) Em que pese esta atrocidade real,
o discurso jurdico-penal seguiu alimentado pelas teorias alems, e nem
sequer se teorizou um direito penal de segurana nacional, salvo alguma
exceo isolada.
Aqui fica claro que um direito penal do inimigo, de exceo, fora
implantado sem qualquer previso legal, como ocorrera em diversos outros perodos. O cunho
poltico (e atualmente calcado na poltica da exceo permanente) da atuao do poder
punitivo de tamanha monta que a tentativa de instituir uma nova teoria, em decorrncia de
ataques terroristas, ou do surgimento de novos bens jurdicos, est fadada ao insucesso, caso
pretenda figurar como um paradigma poltico novo, visto que se trata de um paradigma
predominante ao longo da histria do poder repressivo.
Ao que parece, a busca incessante pela classificao do sujeito na categoria
de cidado ou de inimigo provm de uma falta de rigor racional impulsionada por teorias
hobbesianas que trataram de levar a racionalidade contratualista s ltimas consequncias. o
que indica Otfried Hffe:
Na guerra civil se vivencia diretamente com uma implacabilidade palpvel,
porque so necessrias as instituies polticas fundamentais. Direito e
Estado so necessrios para garantir a paz e possibilitar a sobrevivncia, a
liberdade e a felicidade dos homens. Uma filosofia que olha paralisada para
o perigo da guerra civil (em tempos recentes com menos dramaticidade para
o risco da ingovernabilidade) pensa em categorias de amigo-inimigo, de
deciso e sua efetivao, de comando e obedincia e tende a uma
absolutizao do direito positivo e do Estado. (2005, p. 11).
Outrossim, uma atenciosa anlise leva a perceber que a perseguio de
inimigos encontra-se no mago do poder punitivo desde seu aparecimento na histria.
Entretanto, tomando por base a modernidade, observa-se que a margem cinzenta entre o
direito de guerra e o direito de garantias encontrava-se acompanhada e controlada pelo direito
penal liberal, o qual fora dominado por uma completa indeterminao totalitria.
No contexto da legitimao, a teoria do direito penal do inimigo,
diferentemente de outrora, no intenta to-somente viabilizar a criminalizao de condutas de
minorias e estranhos ao sistema dominante. Pelo contrrio, representa, sob a perspectiva que
se aborda, a legitimao da poltica de exceo permanente, ou seja, da indeterminao. Do


104

ponto de vista terico, porque se nutre de um contratualismo extremista e, do ponto de vista
prtico, porque incapaz de diferenciar precisamente cidados de inimigos.
a) A teorizao da exceo
Para o renomado professor Gnther Jakobs, um direito penal do inimigo,
teorizado e definido, seria mais seguro e democrtico do que simplesmente se aceitar a
aplicao do direito excepcional de guerra ou de emergncia ou o direito penal clssico para
combater crimes e criminosos de gravidade extrema. Portanto, ele defende a possibilidade da
existncia de um direito penal do inimigo no autoritrio.
Outra premissa: para o terico, nem todo cidado pode ser considerado
humano pelo simples fato de estar vivo. De raiz evidentemente contratualista, a teoria de
Jakobs segue no sentido de que o sujeito s deve ser tratado como pessoa (de direito) se fiel
ao ordenamento jurdico. Veja-se:
[...] a proposio "no Direito, todo ser humano tem o direito de ser tratado
como uma pessoa" incompleta; ademais, h que se determinar quem deve
procurar quais as condies para tornar efetiva esta personalidade, e neste
contexto deve ser claro que a responsabilidade de um apoio suficiente
cognitivo deve ser observado na prpria pessoa, pelo menos no que diz
respeito norma, de confiana, em termos gerais, de fidelidade ao
ordenamento. Por conseguinte, a correta formulao da proposta a
seguinte: "quem fiel lei (ao ordenamento jurdico) com alguma
segurana, tem o direito de ser tratado como uma pessoa" e quem deixa de
respeitar este mandamento, ser heteroadministrado, o que significa que no
ser tratado como uma pessoa (2006, p. 83). Traduo livre.
61

primeira vista, tal discurso aparenta ser prudente e aceitvel
democraticamente, porm como pensam os crticos teoria de Jakobs, cujo raciocnio ora se
segue, no o , a comear pela questo da polaridade
62
inerente ao direito penal. Para Jakobs,

61
No original em espanhol: ...La proposicin en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como
persona es incompleta; adems, h de determinarse quin debe procurar cules de las condiciones para
convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto debera resultar evidente que la responsabilidad de un
suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la prpria persona, al menos en lo que se refiere a la
prestacin, fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la formulacin correcta de
la proposicin es la seguiente: todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad
tiene derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestacin, pues ser
heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona. (JAKOBS, 2006, p. 83).
62
Jakobs afirma que o poder punitivo cumpre a funo simblica de reafirmar a vigncia da norma sua
conhecida teoria da pena no direito penal do cidado, tanto que no direito penal do inimigo opera como mero
impedimento. No obstante, sustenta que ambas funes encontram-se presentes sempre, pois a respeito do
terrorista tambm a conteno serve para reafirmar a vigncia da norma, e, no ladro comum, esta reafirmao
se traduz em um privao de liberdade, importa um impedimento de reiterar o comportamento durante o tempo


105

o direito penal em ltima anlise intenta resguardar a norma: para o cidado comum, com a
retribuio, punindo-o com a privao de sua liberdade (forma de reafirmao da norma); no
caso do terrorista, impedindo seu ato e a consequente transgresso da norma.
63

Esta polaridade, de certa forma, entre culpabilidade e periculosidade, para
Jakobs est na essncia do direito penal, ao passo que para Zaffaroni o problema central, e
nunca resolvido, de todas as teorias que legitimam o poder punitivo. (2010, p. 117).
Dessa forma, cabe destacar a crtica de Zaffaroni (2010, p. 117):
A ratificao da vigncia da norma no passa de ser uma metafuno (ou
parafuno) de toda coero legtima do estado: a sano civil, por exemplo,
cumpre uma funo restitutiva ou reparadora, mas no se pode negar que, ao
mesmo tempo, tambm ratifica a vigncia de uma norma e tem efeitos
preventivos.
Portanto, nota-se que o terico alemo se utiliza de uma faceta da fora
normativa da lei, qual seja, a reafirmao de sua vigncia por meio da aplicao da sano,
para fundamentar sua proposio de que o direito penal intenta resguardar a norma. Ao faz-
lo, entretanto, acaba por negar totalmente qualquer possibilidade existencial de um direito de
resistncia, por exemplo. Retira tambm toda dinamicidade de direito, ao passo que o
normativo precede o social e o poltico. Contudo, tais crticas so to-somente
exemplificativas, visto que esta no a inteno primordial deste estudo, e ao que parece, este
assunto tambm no o foco principal de Gnther Jakobs.
64

O que se intenta demonstrar que tal teoria no pode mais do que trazer
seara jurdica algo que j permeia o campo poltico h sculos. A concluso, embora
pessimista, parece se encaminhar no sentido de que toda a histria do sistema punitivo estatal
caracteriza-se por legitimar e sistematizar o direito penal autoritrio, ao passo que o

de priso. O professor de Bonn se queixa de que a doutrina contempornea no faz cargo desta polaridade.
(ZAFFARONI, 2006, p. 116).
63
Para o terico: El fin del Estado de Derecho no es la mxima seguridad posible para los bienes, sino la
vigencia real del ordenamiento jurdico, y, en la poca moderna, la vigncia real de un Derecho que hace
posible la liberdad. En este contexto, la vigencia real debe tomarse como contraposicin a una vigencia tan slo
postulada, y no impuesta, es decir, de una vigencia que no dirige la orientacin. Esta prestacin de orientacin
puede mantenerse incluso en caso de producirse un quebramiento de la norma: si ese quebramiente de la
norma, precisamente, es tratado como quebramiento de la norma, la norma sirve como esquema de orientacin
y est realmente en vigor. (JAKOBS, 2006, p. 80).
64
Jakobs extrapola o campo terico para assumir uma postura muito mais constatativa. De fato, o autor consegue
ser muito prtico ao demonstrar que o direito penal vem se transformando e abandonando seus conceitos
clssicos ao criar cada vez mais leis de combate, tambm denominadas leis frontalistas, as quais tm por
caractersticas a inteno de eliminar determinadas categorias de criminosos, utilizando de meios no
consagrados constitucionalmente.


106

liberalismo penal, de cunho iluminista, aparece como crtica e conteno deste modelo
imperante, ainda que incapaz de transform-lo.
Ao estudar o inimigo na obra de Carl Schmitt, Zaffaroni argumenta:
So vrias as observaes reveladoras para um direito penal do inimigo a
partir de Schmitt. Em princpio, importante assinalar que sua teoria no se
constri frente a um inimigo concreto, seno que a elabora em um nvel mais
abstrato que todas as outras e, por isso, sua meno ineludvel. Neste plano
abstrato sustenta que na poltica sempre deve haver um inimigo, ou seja, que
se no h para que tenha poltica, deve-se construir ou encontrar um
inimigo, o que parece confirmar-se historicamente quanto ao poder
punitivo, que leva 800 anos buscando inimigos quando pretende liberar-se
de todo limite, ou seja, que a afirmao de Schmitt verdadeira no sentido
de que o estado autoritrio no toda a poltica sempre requer um
inimigo. (2010, p. 125).
E assim conclui:
A sntese da tese schmittiana poderia ser a de que fora do estado autoritrio,
construdo sempre frente a um inimigo, no h poltica. Da se deduziria que
frente ao direito penal autoritrio tampouco haveria um direito penal liberal,
seno uma simples crtica liberal ao anterior. Bastaria invocar a necessidade
de defender a Constituio frente a um inimigo para que cessassem
automaticamente os limites liberais ao poder punitivo. Como no pode haver
poltica sem inimigo a Constituio seria um mito, pois o estado
constitucional no poder eliminar a poltica e, por fim, tambm teria
inimigos, dos quais no poderia defender-se dentro da prpria Constituio.
(ZAFFARONI, 2010, p. 126).
Destarte, justamente esta natureza eminentemente poltica que inviabiliza
qualquer teoria de um direito penal do inimigo democrtico, ao passo que, os eleitos a
inimigos do Estado sempre seriam, como demonstra a histria, os estranhos e oprimidos.
Alm disso, o prprio Jakobs admite ser possvel existir uma zona de indistino entre o
cidado e o inimigo, admitindo inclusive o inimigo parcial,
65
fato que desabona ainda mais a
pretenso de isolar esta modalidade do direito penal, visto que todo direito penal autoritrio
instala-se como exceo, todavia, no tardando para ordinarizar-se. (ZAFFARONI, 2010, p.
131).
Sobre o tema, eis como se posiciona Oswaldo Giacoia Jnior:

65
Con frecuencia se me reprocha que esta determinacin del enemigo es ms o menos imprecisa. La
constatacin es correcta, pero a ttulo de reproche, se encuentra errneamente formulada: el ciudadano o el
Derecho penal del ciudadano y el enemigo o Derecho penal del enemigo son tipos ideales que no existen
en la prctica em configuracin pura. Lo prctico siempre est em la zona intermdia y lleva por ello el estigma
de todos los tipos mixtos es decir, el de la imprecisin. De hecho, no me he inventado las caracterizaciones del
enemigo, sino que he inventado destilarlas de las leyes que el legislador llamado de combate y de otros
preceptos. Y si entonces por permanecer em la imagen se mezclan alcoholes puros com sustncias propias
de un garrafn, ello se debe a la masa de destilacin de la ley no a quien destila. (JAKOBS, 2006, p. 105).


107

Essa talvez seja a tendncia mais preocupante da New Penology que
atualmente firma-se no cenrio internacional, recorrendo a mtodos
estatsticos, indicadores quantitativos para subsidiar prognsticos de
periculosidade tendo em vista grupos ou classes de sujeitos (low risk
offenders, medium risk offenders, high risk offenders) uma espcie de
justia penal aturial, ou gerencial-administrativa, com a tecnologia
probabilstico-quantitativa de uso cotidiano nas grandes companhias de
seguro. (2008, p. 30).
Dessa forma, assiste-se complacentemente a excepcionalidade do
tratamento aos considerados inimigos ganhar corpo na legislao penal, tornando-se uma
perigosa onda punitiva capaz de estender, sobre parcelas cada vez maiores de cidados, os
tentculos de um direito penal repressivo e totalitrio.
Essa tendncia legislativa, iniciada sob regime de exceo, comea a ganhar
corpo e tornar-se uma poltica criminal desejada e aplaudida pela populao, que
manipulada por meio de uma mdia sensacionalista e exploradora da criminalidade. No
entanto, essa massa manipulada no se d conta de que a exceo hodierna tem grandes
possibilidades de travestir-se em regra de persecuo num futuro prximo, solapando as
garantias do acusado no sistema penal.
Com isso, conclui-se que a teorizao do tratamento excepcional do inimigo
perigosa e insidiosa, um mitologema jurdico com intuito de legitimar a exceo
permanente, capaz de levar a efeito um sistema em que se afastam as garantias do acusado,
com o fim de proporcionar uma falsa ideia de segurana, quando, na verdade, a insegurana
jurdica provocada pela aniquilao de direitos e garantias fundamentais a pior das mazelas
que pode se abater sobre a sociedade contempornea.



108

3 SEGURANA PBLICA E POLTICA CRIMINAL EM TEMPOS DE EXCEO
PERMANENTE: LIMITES E ALCANCE
Desfetichizado o objeto,
66
coloca-se em xeque no s a legitimidade do
Direito Penal, mas tambm de todo o Direito do Estado Democrtico,
67
fazendo com que um
vazio, uma desesperana, prepondere em relao s possibilidades de superao deste
contexto de violncia urbana e criminalidade.
Primeiro porque o direito, como caracterizado e normalmente produzido,
no seria capaz, por si s, de prever quais medidas seriam eficientes para solucionar o
problema, sejam estas preventivas, sejam repressivas. Segundo porque, ao enumerar propostas
dentro deste mesmo padro a democracia representativa calcada no princpio majoritrio
no estaria isento da crtica feita anteriormente, ou seja, limitar-se-ia s polticas reprodutoras
da lgica de desigualdade preestabelecida.
Mas, o que fazer com esse objeto desfetichizado? Impossvel seria conceber
neste curto espao, na imaturidade acadmica, uma nova teoria do direito, da justia ou dos
direitos fundamentais, que superasse todas as crticas acima. O que se pode fazer , com base
na constatao feita, ou seja, tendo por plano de fundo a crtica feita, no a desmerecendo,
tentar transformar o direito vigente, extraindo deste possibilidades ainda no exploradas.
Como prope Giorgio Agamben (2009, p. 44): desativa-se o dispositivo, preservando-se sua

66
Latour apresenta o dilema: o pensador crtico no sabe jamais a quem restituir a fora, atribuda, por erro, aos
fetiches. necessrio devolv-la ao indivduo, senhor de si como do Universo ou a uma sociedade de
indivduos? Caso responda-se que preciso devolver sociedade o que a ela pertence, perde-se novamente o
domnio. A herana dos fetiches, agora recuperada, dispersa-se em uma nuvem de herdeiros, todos eles,
legtimos. Aps ter invertido a inverso da idolatria, aps ter retroprojetado a retroprojeo da fora, no
comigo, o indivduo trabalhador, que se pode deparar-se de imediato, mas com um grupo, uma multido, uma
coletividade. Sob a fantasia do fetiche, agora dissipada, o humano esclarecido percebe que, por isso, no est mais
sozinho, que divide sua experincia com uma multido de agentes. O alien que se acreditava eliminado, retorna sob
a forma terrivelmente complicada da multido social. O ator humano nada fez seno trocar uma transcendncia por
outra, como se v bem em Durkheim, nas mos do qual, o social aparece um pouco menos opaco que a religio que
explica e que ofusca (p. 27-28).
67
Lembrando a sntese de Nascimento (2010, p. 177): A reflexo encaminhada por Agamben nos levou ao
diagnstico do declnio do direito nacional e internacional, ou do uso ttico desse mesmo direito, produzido por
uma forma de soberania relativamente nova, apoiada no estado de exceo permanente e na fragilidade da vida
nua. [...] O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma
violncia governamental que, ao ignorar no mbito externo o direito internacional e produzir no mbito interno
um estado de exceo permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito. [...] Isto no significa
entretanto que certas medidas adotadas pelos regimes polticos do nosso tempo tenham a tendncia de realizar
por si s o fim do jurdico; elas apenas revelam um processo antigo e demorado, ou melhor, processos graduais
de diferentes naturezas, que ocorrem de modo concomitante ou intrincado, que de alguma maneira cooperam
para amarrar sempre mais as malhas do poder. O que se pode notar com maior clareza no nosso tempo apenas
a intensa submisso do poltico e do jurdico aos interesses econmicos, o impacto que a necessidade
econmica exerce sobre todas as outras reas da vida humana.


109

potencialidade,
68
isto , reconhece-se a potncia da lei, desativando a forma como ela vem
sendo utilizada, para explorar novos campos.
Dessa forma, neste terceiro captulo abordar-se-, primeiramente, as
matrizes cognitivas das polticas pblicas em segurana no Brasil, com a finalidade de se
identificar o que h de equivocado na elaborao das polticas pblicas nessa matria, que
vem inviabilizando a efetivao do direito segurana e de uma poltica criminal mais
coerente com o Estado Democrtico. Coloca-se neste ponto, quais so os principais fatores.
Em um segundo momento, cabe evidenciar o rano do autoritarismo
herdado do perodo ditatorial, ainda no superado nos dias de hoje. Na sequncia, a crtica se
direciona poltica de segurana seletiva e segregao do espao pblico, o que induz
crena de que os marginalizados so privados do espao pblico e, consequentemente, do
espao da poltica.
Tudo isso implica pensar em uma nova leitura do direito segurana
pblica, abandonando-se o foco unicamente no carter repressivo ou no preventivo,
consubstanciado somente na preveno geral da pena, para imaginar um programa de poltica
pblica, fundado na participao cidad e na desconcentrao da poltica de segurana e da
seara criminal. Imagina-se uma poltica de segurana no relacionada apenas ao sistema
criminal de justia.
Por fim, interessa apontar uma sada para a questo da cidadania. Como
superar a excluso social gerada pelo sistema capitalista vigente e a seletividade do sistema
repressivo? o que se tenciona propor no ltimo item deste captulo, cujo ttulo compreende
a proposta do homo sacer ao cidado total. O que se pretende dizer, levando em
considerao as crticas referidas, que a cidadania tambm deve ser encarada sob uma nova
perspectiva, qual seja, cidadania consistente na participao poltica e no somente como
status no estatuto jurdico. Assim, a cidadania da contemporaneidade seria fruto do agir
comunitrio, por meio dos movimentos sociais, responsveis pela interao entre os cidados.
Extraindo-se, destes movimentos, a poltica em sua essncia, fazendo do vivente, cidado, e
permitindo uma interao mais radical, mais contundente, entre sociedade e Estado.
3.1 Matrizes cognitivas das polticas pblicas em segurana no Brasil

68
Na raiz de todo dispositivo est, deste modo, um deseja demasiadamente humano de felicidade, e a
subjetivizao deste desejo, numa esfera separada, constituem a potncia especfica do dispositivo. A
profanao o contradispositivo que restitui ao uso comum aquilo que o sacrifcio tinha separado e dividido
(2009, p. 45).


110

No contexto de exceo permanente, a poltica por excelncia se constitui
biopoltica, caracterizada pelo controle social da populao. Com a poltica em segurana
pblica no ser diferente. Assim, o campo de aplicao dessas polticas, no raro se limitar
aos aspectos mais estritos de criminalidade e violncia tal como definido por lei, e que so
objeto de atuao das organizaes que compem nosso sistema de Justia criminal: polcias
civis e militares, Ministrio Pblico, juzes e o sistema prisional (BEATO, 2012, p. 26).
Para alm de um ou de outro dado estatstico, h um consenso em relao
problemtica e insuficiente elaborao de polticas comprovadamente eficazes. Para Claudio
Beato (2012), parte do problema se localiza nas bases tericas e conceituais empregadas no
desenvolvimento da poltica em segurana.
O plano de fundo em que o problema enfrentado revela um tom de
desesperana e pnico coletivos, altamente comprometedor a um projeto democrtico
duradouro. Explica Carlos Roberto Siqueira Castro (2010, p. 263) que esta histeria a
preconizar a pena de morte para todo e qualquer criminoso e legitimar operaes militares
violentas e indiscriminadas em favelas e ncleos de pobreza, banalizando a utilizao das
providncias extraordinrias para a garantia da ordem pblica (estado de exceo), revela a
expanso do movimento de Lei e Ordem, em detrimento de todo tecido social.
certo que o montante de evidncias empricas se acumula na proporo
em que as pesquisas realizadas na rea de violncia se expandem. Todavia, tais resultados, por
si s, no indicam a medida mais correta para o enfrentamento da criminalidade e da
violncia urbana. Tal temtica costumeiramente observada de duas perspectivas:
[...] na perspectiva de uma teoria macrossocial da criminalidade e violncia,
o interesse recai sobre os fatores de risco que predispem ao crime, tais
como a concentrao da pobreza, as estruturas de oportunidade disposio
de populaes excludas, o declnio do capital social ou a socializao de
gnero. [...] Paralelamente aos desenvolvimentos da teoria social,
abordagens oriundas da psicologia social e da biologia, como a psicologia, as
neurocincias e a prpria gentica, tm se interessado pelas caractersticas
individuais como fatores predisponentes. Assim, so observados fatores
como temperamento, respostas sociais apreendidas, percepes de
recompensa e punio, preferncias sexuais violentas, habilidades cognitivas
e comunicativas, autodefinio de identidade, traos genticos ou o uso
crnico de medicamentos (BEATO, 2012, p. 28-29).
No entanto, como ressalva Beato (2012, p. 29), reformas no mbito
individual no so comuns como fundamento de polticas pblicas. As medidas adotadas com
frequncia so aquelas que se do no plano institucional e no mbito da Justia Criminal,


111

visando restringir a violncia atravs de reformas nas organizaes do sistema penal, da
poltica da legislao penal e do aumento do nmero de prises, bem como do incremento na
severidade das penas. Em resumo: aumenta-se o carter punitivo das normas penais e libera-
se o processo penal de garantias investigatrias e processuais asseguradas constitucionalmente
(CASTRO, 2010, p. 265).
Dessa maneira, cumpre indicar quais seriam as bases cognitivas nas
discusses brasileiras. A primeira tese a ser destacada a possibilidade do problema da
criminalidade violenta se dar em virtude da grande impunidade (estendida a todas as camadas
da sociedade) existente no Brasil. De fato, os nmeros apontam que boa parte dos crimes
investigados no Brasil no chegam a uma sentena definitiva. Em dados mantidos pelo
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), tomando por base inquritos
remanescentes instaurados at 2007, percebe-se que o estoque atual de 91.817 inquritos
que investigam homicdios no Brasil.
69

A impunidade, em tese, impede que a pena cumpra sua funo. Tendo por
base a concepo durkheiminia, destaca Beato que ao assistir a um julgamento, o pblico v
a lei e complexo de valores morais personificarem-se no seus protagonistas, da a utilidade
do crime: por meio da pena h a ritualizao da conscincia coletiva. (2012, p. 31).
J a teoria social subsequente cunhou-se em outro paradigma. De uso
tambm recorrente, concebe a idia de crime como estratgia de sobrevivncia das classes
subalternas (BEATO, 2012, p. 33), uma vez relegadas a um estado de desorganizao social.
Aqui, o crime meio de subsistncia frente incapacidade do mercado de trabalho de
assimilar toda populao e a personalidade criminosa desenvolvida pelo contexto da
comunidade em que se esteja inserido.
Trata-se de uma resposta individual normal a situaes especficas marcadas
pela disjuno entre metas culturalmente estabelecidas e os meios legtimos
de atingi-las. Curiosamente, esse um tipo de proposio familiar ao nosso
senso comum que, recorrentemente, nos diz que indivduos cometem crimes
para realizarem aspiraes que no lhes foram propiciadas socialmente. [...]
Todo o discurso acerca do desemprego, da urbanizao e das condies
socioeconmicas e de mobilidade social desfavorveis levando
criminalidade encontra nessa perspectiva seus mais persuasivos argumentos,
pois referem-se a condutas racionais diante de sociedades desarticuladas em
relao aos seus fins ltimos. (BEATO, 2012, p. 32).

69
Dados disponveis em <http://aplicativos.cnmp.gov.br/inqueritometro/>. Acesso em 09 de junho de 2012.


112

Esta teoria sofre duas objees praticamente intransponveis: a primeira a
ideia de que as aspiraes sejam universais. Critica Beato: A reificao e homogeneizao
dos valores culturais um suposto controverso da abundante literatura acerca das subculturas
desviantes (2012, p. 33). A segunda refere-se crena de que os meios para se tornar
criminoso estejam disponveis universalmente (BEATO, 2012, p. 33). Faz crer que o simples
contato com pessoas que violam a lei leva assimilao de seus valores.
70
A respeito dessa
argumentao, embora comum, no se deve deixar de considerar os estudos da Criminologia
crtica, principalmente as evidncia da teoria do etiquetamento (labeling approach).
Consequentemente, as intervenes baseadas nessa concepo tem por
inteno a reformulao de valores culturais, ou seja, procuram instalar verdadeiros processos
civilizatrios.
A globalizao como fenmeno econmico teria contribudo tambm para o
aumento da criminalidade de massas, visto que faz surgir uma classe de subproletariados, que
comumente responsabilizada pelo incremento da delinquncia patrimonial de pequena e
mdia gravidade. Nesta concepo, a tendncia a de que a classe sistematicamente
marginalizada faa do crime, profisso. Trata-se, principalmente, da criminalidade
identificada na pessoa do imigrante, seja entre Estados nacionais, seja entre estados ricos e
pobres de um mesmo pas (SILVA SNCHEZ, 2002, p. 100).
Jess-Mara Silva Snchez (2002, p. 100) elucida acerca do fenmeno, o
qual tambm implica no clamor pelo recrudescimento do sistema punitivo:
Como resulta evidente, essa criminalidade no se diferencia
substancialmente da criminalidade tradicional. Mas sua intensidade e sua
extenso se vem incrementadas pela marginalidade a que esto relegados
aqueles que, dentro das sociedades ps-industriais, vivem margem de
relaes laboratcias estveis. E , ainda assim, pelos choques sociais e
culturais que a imigrao produz entre as camadas inferiores da sociedade
receptora e os grupos imigrantes. No parece caber dvida acerca de que isso
projetado sobre as consideraes gerais efetuadas no incio em torno da
autocompreenso do cidado das sociedades contemporneas redunda em
demandas em prol de uma mais intensa interveno do Direito Penal e abona
o punitivismo como forma especfica de expanso.
Mais recentemente, ao que parece, as teorias dos direitos humanos,
embasadas nas concepes da Criminologia Crtica, passaram a influenciar definitivamente a

70
Claudio Beato identifica o presente conservadorismo dessas impresses nas generalizantes expresses cultura
da delinquncia, classes perigosas, passageiros da agonia, malandros e traficantes, meninos do
trfico, movimento, dentre outras, expresses estas comuns na literatura mais recente acerca da segurana
pblica.


113

pauta das polticas de segurana pblica. Os movimentos envolvidos com a questo dos
direitos humanos, considerando que as condutas sejam, na verdade, criminalizadas por uma
classe dominante contra uma dominada, se preocupam com os crimes cometidos pelo prprio
Estado, a comear pela tortura realizada por seus agentes. Dessa forma, colocam em xeque
estatsticas oficiais, deixando claro que o contexto de violncia urbana e criminalidade
tambm patrocinado diretamente pelo Estado. Todavia, essa constatao, ainda que
pertinente, seria insuficiente. Explica Beato (2012, p. 35-36) que:
No obstante o enfoque alternativo oferecido por essas perspectivas, elas no
conseguiram desenvolver uma agenda consistente que servisse de base para
uma estratgia de segurana pblica que partisse de estudos empricos. Ao
descartar as estatsticas oficiais como bases possveis para anlise, sem
desenvolver outras estratgias plausveis de coleta de dados, terminou-se por
cair num niilismo emprico de curto alcance terico. Esse handcap cognitivo
um aspecto frustrante nas administraes da esquerda brasileira nos
ltimos anos.
O convvio de teorias to divergentes resultou, no caso brasileiro, na
elaborao de polticas de segurana pblica, cujo teor demonstra um movimento pendular,
oscilando entre a reforma social e a dissuaso individual (BEATO, 2012, p. 39). Claudio
Beato argumenta que a questo da reforma social tem por fundamento a crena de que o crime
resultado da ao daqueles que no tm a sua disposio meios e oportunidades legtimas
para ganhar a vida. Significa dizer que a diminuio da criminalidade depender do
melhoramento das condies e oportunidades sociais. Aqui incluem-se as polticas
assistencialistas de todos os gneros (combate fome e misria, gerao de empregos) alm
daquelas que intentam incutir valores em jovens potenciais candidatos ao crime, tais como o
incentivo prtica de esporte, o ensino profissionalizante, dentre outras. Falhando todas as
polticas assistenciais, os indivduos envolvidos com a prtica de crimes devem ser
ressocializados por meio do sistema penal (BEATO, 2012, p. 39).
Paralelamente, concorre a crena de que a criminalidade fruto do desvio
individual e de que crimes so cometidos quando baixa a incidncia da norma, ou seja,
baixo o respeito individual norma. Como consequncia, as polticas pblicas assumiram a
faceta repressiva do Estado. O argumento ser em prol de uma ao mais incisiva das foras
policiais, do Poder Judicirio e outras instncias de controle social (BEATO, 2012, p. 39).
3.1.1 O rano do autoritarismo


114

Como visto at este ponto, diversos dos principais traos dos regimes
totalitrios sobrevivem nas democracias contemporneas. O estado de exceo, fundamento
da soberania, paradigma da poltica ocidental de hoje. Entretanto, especificamente no caso
brasileiro, h certos hbitos, legados do regime autoritrio anterior, que foram assimilados s
concepes democrticas como se naturais fossem. No se trata do uso reiterado de medidas
autoritrias a resguardar a ordem jurdica, mas sim de prticas expurgadas do ordenamento
jurdico, porm mantidas em determinadas instituies, projetadas/criadas naquele perodo e
que no sofreram a necessria reestruturao.
As agncias de segurana pblica, com nfase s polcias (Militar e Civil),
herdaram o mtodo de atuao repressivo reproduzido sem muito pudor at os dias atuais,
com, muitas vezes, o aval poltico e da opinio pblica. Isto porque, alm de adotarem a
concepo de combate (amigo vs. inimigo), esto, tradicionalmente como mecanismos de
defesa da ordem e da moral a servio de uma categoria privilegiada de cidados em
detrimento de certos indivduos marginalizados.
A origem do problema remete-se transio consensual entre a Ditadura
Militar e a ordem constitucional democrtica que se instaurou em 1988. Diz Edson Teles
(2010, p. 308):
A transio brasileira comeou a ser formulada pelos militares j em 1974,
com o incio da presidncia do general Ernesto Geisel (1974-1978), por meio
de uma abertura lenta, gradual e segura. Estava em questo o estatuto
poltico da nova democracia e, principalmente, que se mantivesse o poder
poltico e o controle das Foras Armadas sobre o sistema de segurana
pblica e policial.
Pode-se dizer que, no Brasil, h tolerncia com a prtica da tortura e mesmo
com a impunidade de agentes responsveis pela segurana dos cidados quando estes
extrapolam seus poderes. Isto porque, tais prticas no foram banidas da formao desses
agentes, ainda que criminalizadas. A violncia dos rgos repressivos lhes to peculiar e
antiga quanto a reao das vtimas privilegiadas por esse sistema. O perodo da Ditadura
Militar representou o gozo pleno dos poderes absurdos, os quais de certa forma se
mantiveram, pois foram negociados. O estado de exceo permanente se manifesta no ato
institucional de tortura. Como expressa Edson Teles, tais agresses representam os valores
herdados, os quais so subtrados da razo poltica:
Resta algo da ditadura em nossa democracia que surge do Estado de exceo
e expe uma indistino entre o democrtico e o autoritrio no Estado de
direito. A violncia originria de determinado contexto poltico mantm-se


115

seja nos atos ignbeis de tortura ainda praticados nas delegacias, seja na
suspenso dos atos de justia contida no simbolismo da anistia, aceita pelas
instituies do Estado como recproca, agindo em favor das vtimas e dos
opositores, bem como dos torturadores. A memria de tais atos, por terem
sido silenciados nos debates da transio, delimita um lugar inaugural de
determinada poltica e cria valores herdados na cultura e que permanecem,
tanto objetivamente quanto subjetivamente, subtrados dos clculos da razo
poltica (2010, p. 316-317).
A poltica contempornea, e aqui se inclui a poltica de segurana pblica,
encontra-se permeada pelo rano ditatorial, visto que:
Fatos da democracia como a impunidade gerada pela Lei da Anistia, a
insuficincia de leis posteriores de reparao ou de indenizao para fazer
justia, a no abertura dos arquivos militares surgem como paradigmas
silenciosos do espao poltico e da memria, dos quais nos profcuo
aprender a reconhecer os limites e alcances da ao poltica contempornea.
(TELES, 2010, p. 317).
O referido autor se pergunta: se em uma sociedade carente de vrios
direitos (sade, alimentao digna, educao de qualidade, gua etc.) e repleta de vtimas das
mais variadas violncias por parte do Estado, a incerteza coloca em dvida a prpria ao
poltica: o agir um ato de transformao social ou torna-se apenas uma terapia para suprir
carncias bsicas? (2010, p. 319 e 318). A resposta parece ser positiva e a represso seria o
meio por excelncia de manuteno desse insuficiente paradigma. E a transio do regime
autoritrio para o regime democrtico no significou uma ruptura com o modelo at ento
vigente. Explica Jorge Zaverucha (2010, p. 45) que:
A nova constituio descentralizou poderes e estipulou importantes
benefcios sociais similares s democracias mais avanadas. No entanto, uma
parte da Constituio permaneceu praticamente idntica Constituio
autoritria de 1967 e sua emenda de 1969. Refiro-me s clusulas
relacionadas com as Foras Armadas, Polcias Militares estaduais, sistema
judicirio militar e de segurana pblica em geral.
Para citar um, dentre os vrios exemplos apontados pelo mencionado autor,
indica-se o fato de o texto constitucional de 1988 reunir no mesmo Ttulo V (Da Defesa do
Estado e das Instituies) trs captulos, sendo o primeiro Do Estado de Defesa e do Estado
de Stio, o segundo Das Foras Armadas e, por fim, Da Segurana Pblica. Conclui
(ZAVERUCHA, 2010, p. 55):
Nossos constituintes no conseguiram se desprender do regime autoritrio
recm-findo e terminaram por constitucionalizar a atuao de organizao
militares em atividades de polcia (Polcia Militar) e defesa civil (Corpo de
Bombeiros), ao lado das polcias civis. As polcias continuaram
constitucionalmente, mesmo em menor grau, a defender mais o Estado que o
cidado.


116

Assim, comum observar, na poltica de segurana pblica, a prevalncia
da garantia da ordem,
71
da proteo da sociedade, dentre outras perspectivas tambm
generalizantes. O espao da poltica melhor dizendo o espao em que se faz poltica, ou
seja, o espao pblico controlado e limitado tendo como diretriz os preceitos ostensivos de
controle sob a ideologia e com base em esteretipos criados no perodo ditatorial. Advm da
o motivo de as instituies policiais esto prontas para reprimir qualquer alterao no padro
poltico imposto. No raro assistir-se a movimentos de greve ou reivindicaes controladas
e reprimidas pelo aparato policial. Movimentos Sociais so controlados como faces
golpistas, a exemplo do MST (Movimento Sem Terra), que teve oito membros denunciados
pelo Ministrio Pblico Federal, em 2008 por integrarem agrupamentos que tinham por
objetivo a mudana do Estado de direito, a ordem vigente no Brasil, praticarem crimes por
inconformismo poltico, crimes da Lei de Segurana Nacional (ZAVERUCHA, 2010, p. 69).
Do ponto de vista orgnico, a Polcia, diga-se repressiva, continua a ser
brao submetido ao exrcito, isto , mantm o carter Militar. Embora estruturada em Polcias
estaduais, est hierarquicamente vinculada ao Exrcito. Em contrapartida, tem sido comum a
presena do Exrcito em reas urbanas, na medida em que segurana pblica e segurana
nacional so vistas como sinnimos. Recentes ocupaes em morros da cidade do Rio de
Janeiro foram realizadas com o auxlio do Exrcito (embora a grande ameaa soberania
nacional esteja na regio amaznica). (ZAVERUCHA, 2010, p. 71). Vale destacar:
Deste modo, os bens do Estado so mais importantes do que a vida e os bens
do cidados que sustentam o Estado com seus impostos. Frise-se que, quinze
anos depois, ainda no foi regulamentado o 7 do artigo 144, que disciplina
o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica. As
corporaes policiais ainda esto sujeitas s suas antigas legislaes e
expostas a choques e conflitos de competncia decorrentes tanto da falta de
clareza do texto constitucional como das prprias legislaes especficas.
Tanto que as Polcias Militares e Civis padecem de leis orgnicas.
(ZAVERUCHA, 2010, p. 55).
Por tudo isso, o autor considera que a consolidao do Estado de direito
Democrtico encontra-se atravancada, pois as instituies coercitivas so
constitucionalmente incentivadas a aplicar a lei de um modo semelhante ao que faziam em um
contexto autoritrio. Outro detalhe, a Constituio de 1988 conservou um modelo pouco
usual nas democracias modernas, qual seja, a no separao clara entre a fora responsvel

71
Explica Jorge Zaverucha (2010, p. 49) que ordem no um conceito neutro e sua definio operacional, em
todos os nveis do processo de tomada de deciso poltica, envolve escolhas que refletem as estruturas poltica e
ideolgica dominantes. Portanto, a noo de (des)ordem envolve julgamentos ideolgicos e est sujeita a
esteretipos e preconceitos sobre a conduta (in)desejada de determinados indivduos.


117

pela guerra externa e a polcia encarregada da manuteno da ordem interna. (ZAVERUCHA,
2010, p. 69). O professor Jos Murilo de Carvalho sintetiza o que ora se argumenta com
reconhecvel preciso (2002, p. 213):
A Constituio de 1988 apenas tirou do Exrcito o controle direto das
polcias militares, transferindo-o para os governadores dos estados. Elas
permaneceram como foras auxiliares e reservas do Exrcito e mantiveram
as caractersticas militares. Tornaram-se novamente pequenos exrcitos que
s vezes escapam ao controle dos governadores. Essa organizao
militarizada tem-se revelado inadequada para garantir a segurana dos
cidados. O soldado da polcia treinado dentro do esprito militar e com
mtodos militares. Ele preparado para combater e destruir inimigos e no
para proteger cidados. Ele aquartelado, responde a seus superiores
hierrquicos, no convive com os cidados que deve proteger, no os
conhece, no se v como garantidor de seus direitos. Nem no combate ao
crime as polcias militares tm-se revelado eficientes. Pelo contrrio, nas
grandes cidades e mesmo em certos estados da federao, policiais militares
e civis tm-se envolvido com criminosos e participado de um nmero
crescente de crimes. Os que so expulsos da corporao se tornam
criminosos potenciais, organizam grupos de extermnio e participam de
quadrilhas. Mesmo a polcia civil, que no tem treinamento militarizado, se
vem mostrando incapaz de agir dentro das normas de uma sociedade
democrtica. Continuam a surgir denncias de prtica de tortura de suspeitos
dentro das delegacias, apesar das promessas de mudana feitas pelos
governos estaduais. So tambm abundantes as denncias de extorso,
corrupo, abuso de autoridade feitas contra policiais civis.
Mesmo Antonio Carlos Carballo Blanco, major da Polcia Militar do Rio de
Janeiro e pesquisador do Centro de Estudos de Segurana e Cidadania (CESEC) da
Universidade Candido Mendes, adverte que as instituies policiais brasileiras esto
fortemente vinculadas doutrina militarista, de forma que a ao repressiva constitui fator de
incremento do sentimento de medo e insegurana. Destaca:
Talvez, no mbito da cultura organizacional das nossas instituies policiais,
a sua dimenso totalizadora, com acentuada nfase orientada para a
reproduo e difuso dos valores pertinentes doutrina militarista e ao
academicismo jurdico, seja alguns dos principais fatores capazes de explicar
a intensidade do fenmeno do medo e da insegurana. A tpica postura
reativa da ao policial repressiva, que irrompe nos variados cenrios do
cotidiano urbano, tambm constitui fator de incremento desse sentimento de
medo e insegurana nas relaes sociais (2002, p. 77).
Portanto, as matrizes cognitivas utilizadas na elaborao das polticas
pblicas e o rano do autoritarismo, ainda no extirpado do agir das instituies envolvidas
com a segurana pblica e a poltica criminal, inviabilizam a superao desta realidade
violenta. O efeito prtico mais notvel nos dias de hoje a poltica de segurana seletiva,
caracterizada pelo segregacionismo e pela limitao do espao da poltica.


118

3.1.2 Poltica de segurana seletiva: segregacionismo e limitao do espao da poltica
O espao pblico clssico constitudo por parques e reas verdes, dentre
outras reas de convvio comum no centro da cidade vem sendo sacrificado por medidas de
segurana pblica que se pretendem imprescindveis. A proliferao de duras medidas reflete
a tendente adoo estatal de uma poltica repressiva de tolerncia zero,
72
que se alastra pelo
mundo. De fato, une-se o discurso do combate criminalidade com a pretenso mascarada de
extinguir desses locais aqueles cidados indesejados, tais como mendigos, prostitutas, sem-
tetos, etc., pessoas estas que levam o esteretipo de perigosos, quando no de criminosos, sem
necessariamente o ser.
Em contrapartida, a poltica de segurana pblica formulada sombra da
problemtica da violncia urbana alarmante, conforme os nmeros j apontados acima, os
quais colocam o Brasil em um patamar de guerra civil. O absurdo nmero de homicdios,
furtos e roubos nas grandes cidades (crimes, frequentamente cometidos luz do dia em reas
pblicas), embora detenham as mais diversas motivaes e localizaes, quando noticiados
em estatsticas e postos na pauta do poder pblico, acabam gerando a sensao de que a
criminalidade e a violncia assumiram patamares to elevados, que o Estado deve proteger os
seus cidados dos Outros (os criminosos) a todo custo.
Porm, outro aspecto que se deve levar em conta que boa parcela da
criminalidade urbana ocorre nas zonas perifricas da cidade locais onde os servios pblicos
so demasiadamente precrios, incluindo a prestao da segurana ou em reas de completa
informalidade e no nos centros ricos ou bairros nobres. Em relao a isso, e especialmente
sobre a ocorrncia de assassinatos, Srgio Adorno (2002, p. 07) relata:
Em todo o pas, o alvo preferencial dessas mortes so adolescentes e jovens
adultos masculinos das chamadas classes populares urbanas, tendncia que
vem sendo observada nos estudos sobre mortalidade por causas externas
(violentas). Na Regio Metropolitana de So Paulo, registros de mortes
violentas revelam maior incidncia nos bairros que compem a periferia
urbana, onde as condies sociais de vida so acentuadamente degradadas.
Grifo nosso.
Assim, acredita-se no ser errneo concluir que a poltica de segurana
pblica restritiva de espaos de livre convvio, funciona mais como tentculo da lgica
segregadora instaurada e reafirmada historicamente por parte de poderes hegemnicos na

72
Pensamento forjado nos Estados Unidos de cunho ultra-repressivo. In WACQUANT, Loc. As prises da
misria. Traduo: Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.


119

constituio urbana da cidade do que no prprio combate ao crime, uma vez que a violncia
no necessariamente uma caracterstica dessas localidades.
A cultura higienista e segregadora marcante na modernidade e utilizada na
maioria das grandes metrpoles mundiais. No Brasil, a tcnica perversa de expulsar
indesejados de reas nobres e centros financeiros pode ter como referncia histrica os
acontecimentos em torno da Revolta da Vacina no Rio de Janeiro
73
e a construo das vilas
operrias em So Paulo.
74
Tanto uma quanto outra poltica que formalmente transformariam
essas grandes cidades em centros modernos tinha, como plano de fundo a expulso, do
centro da cidade, de desempregados, subempregados, mendigos, prostitutas, bbados, etc.
Essa lgica utilitarista, que bem corresponde aos interesses financeiros da
atual ordem econmica mundial, revela o interesse na manuteno de uma esttica comum s
grandes cidades ricas, de uma paisagem interessante aos investimentos monetrios em
detrimento do uso livre do espao pblico. Espaos tradicionalmente pblicos, parques e reas
verdes, embora ainda se faam presentes no centro da cidade, so progressivamente
transformados em no-lugares, em lugares de mera passagem de executivos, de mero cenrio
entre os grandes edifcios comerciais e que, ao entardecer, fecham-se aos cidados para, no
dia seguinte, voltarem a figurar na paisagem urbana.
Lucas Melgao (2010) pesquisa o conceito de arquiteturas anti-
indesejveis. So estruturas utilizadas para impedir a presena dos indesejveis nos espaos
pblicos, tais como espetos em degraus e escadarias, grades que fecham pequenas muretas,

73
Nicolau Sevcenko bem argumenta que o ento Presidente da Repblica Rodrigues Alves pretendia uma
remodelao da cidade do Rio de Janeiro, a qual passava por fortes problemas sanitrios. Alm da necessria
modernizao da capital, outra medida era necessria: deslocar a massa para a periferia da cidade. Sintetiza o
autor: as vtimas so fceis de identificar: toda a multido de humildes, dos mais variados matizes tnicos, que
constituam a massa trabalhadora, os desempregados, os subempregados e os aflitos de toda espcie. A ao do
governo no se fez somente contra os seus alojamentos: suas roupas, seus pertences, suas famlias, suas
relaes vicinais, seu cotidiano, seus hbitos, seus animais, suas formas de subsistncia e de sobrevivncia, sua
cultura. Tudo, enfim, atingido pela nova disciplina espacial, fsica, social, tica e cultural imposta pelo gesto
reformador. Gesto oficial, autoritrio e inelutvel, que se fazia, como j vimos, ao abrigo de leis de exceo que
bloqueavam quaisquer direitos ou garantias das pessoas atingidas. Gesto brutal, disciplinador e discriminador,
que separava claramente o espao do privilgio e as fronteiras da excluso e da opresso. SEVCENKO,
Nicolau. A Revolta da Vacina: mentes insanas em corpos rebeldes. So Paulo: Casac Naify, 2010, p. 82.
74
O processo de construo de vilas operrias ocorreu na cidade de So Paulo no incio do sculo passado. O
processo de horizontalizao da cidade fora vendido com um vis progressista: atrairia investimentos de
grandes indstrias que cuidariam da infra-estrutura, alm de remover a massa trabalhadora que se empoleirava
no centro da cidade. No entanto, alerta Paulo Endo: ao que parece essa parcela da populao urbana de So
Paulo jamais usufrui dos benefcios da urbanidade. Na h, at hoje, no cotidiano do trabalhador pobre, o bem
pblico de qualidade, partilhado como um benefcio comum, que a condio de cidado lhe confere. A cidade
refaz-se numa partilha injusta e espoliadora, que lana populaes urbanas inteiras decrepitude, em espaos
em runas, onde o nico alento e, frequentemente, representado pelos movimentos sociais, realizados pelas
pessoas que os habitam. ENDO, Paulo. Corpo, espao e cidade: tenso e violncia na formao da cidade de
So Paulo. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 17, n. 81. Nov-dez/2009, p. 283.


120

pedras despejadas sob viadutos e at mesmo bancos desconfortveis, tudo para evitar a
permanncia de pessoas tidas como inconvenientes quela localidade.
75
Diz o autor (2010, p.
122):
Paisagens urbanas de diversos lugares do mundo tm sido alteradas por
objetos que, numa anlise apressada, serviriam para promover segurana,
mas que, quando vistos em detalhe, revelam que seu real objetivo o de
impedir ou inibir a presena de pessoas que so, para alguns, inconvenientes.
Mais conhecidos como arquiteturas anti-mendigos, muitas vezes esses
objetos so verdadeiras arquiteturas anti-indesejveis, pois mesmo que
utilizados para afugentar mendigos, tm tambm a funo de espantar outros
grupos sociais malquistos como usurios de drogas, vendedores
ambulantes, prostitutas e bandos de jovens.
A poltica de segurana pblica, portanto, corresponde com a lgica
excludente da cidade como um todo. De cunho j seletivo, o agir repressivo estatal visa
garantir, por meio dessa normalidade cercada, uma aparente ordem pblica, de forma que a
ao de completa negao do direito fundamental de ir e vir, de manifestao e do princpio
da isonomia legitimada por uma grande parcela da populao que se julga desprotegida. Tal
fato sintetizado por Teresa Pires do Rio Caldeira (2000, p. 27):
O medo e a fala do crime no apenas produzem certos tipos de interpretaes
e explicaes, habitualmente simplistas e estereotipadas, como tambm
organizam a paisagem urbana e o espao pblico, moldando o cenrio para
as interaes sociais que adquirem novo sentido numa cidade que
progressivamente vai se cercando de muros. A fala e o medo organizam as
estratgias cotidianas de proteo e reao que tolhem os movimentos de
pessoas e restringem seu universo de interaes.
O medo da populao no s favorece o abandono de alguns lugares
estereotipados (o parque pblico no seguro durante a madrugada), como permite e
legitima a adoo de medidas pblicas restritivas genricas e indiscriminadas. No incomum
o severo controle de pessoas indesejadas em reas pblicas sob a alegao das contravenes
penais de vadiagem, embriaguez e desordem, atitudes nfimas se comparadas aos crimes de
extrema violncia que de fato afligem a populao.
A adoo da poltica de segurana de tolerncia zero marcada por este
disparate: a manuteno de uma esttica elitista e higienista por meio do combate de
comportamentos inexpressivos manuteno da ordem social como um todo. Seguindo bem a

75
O autor confirma sua tese por meio de diversas fotografias contidas em seu trabalho entre as pginas 122 e
131.


121

tica da teoria das janelas quebradas (broken windows theory),
76
prefere-se o visual em
detrimento das reais causas da violncia urbana. Nesse sentido, destaca-se a viso de Loc
Wacquant (2001, p. 19):
De Nova York, a doutrina da tolerncia zero, instrumento de legitimao
da gesto policial e judiciria da pobreza que incomoda - a que se v, a que
causa incidentes e desordens no espao pblico, alimentando, por
conseguinte, uma difusa sensao de insegurana, ou simplesmente de
incmodo tenaz e de inconvenincia -, propagou-se atravs do globo a uma
velocidade alucinante. E com ela a retrica militar da guerra ao crime e da
reconquista do espao pblico, que assimila os delinqentes (reais ou
imaginrios), sem-teto, mendigos e outros marginais a invasores
estrangeiros - o que facilita o amlgama com a imigrao, sempre rendoso
eleitoralmente.
Ocorre assim, a metamorfose da destinao do espao pblico, de local de
uso comum, criativo, em que flui a espontaneidade poltica dos cidados para o simples lugar
de passagem (no-lugar), ou de paisagem no centro da cidade (um local necessrio para que a
cidade esteja catalogada entre as grandes cidades, completamente restritivo, seletivo e
monitorado).
Jane Jacobs (2000, p. 14) pensa nesse fenmeno como o triunfo do senso
comum no planejamento urbanstico, que induz ao planejamento de uma ordem inata e
funcional, elevando a aparncia a objetivo primordial. O gerir da cidade moderna permeado
de ideias ortodoxas, as quais tornam-se mais prejudiciais por serem encaradas como naturais.
Um grande equvoco ressaltado pela autora encontra-se justamente no
tocante segurana pblica. Na complexidade das cidades, o espao pblico vazio e
controlado no , necessariamente sinnimo de segurana. Pelo contrrio, existem reas de
intensa densidade populacional onde a criminalidade relativamente bem controlada,
enquanto reas de menor ndice demogrfico so muitas vezes cenrios recorrentes de crime.
Segundo Jacobs, o principal atributo de um distrito urbano prspero que as pessoas se
sintam seguras e protegidas na rua em meio a tantos desconhecidos (2000, p. 20) e no
apenas na privacidade do lar. Para tanto, a segurana proporcionada no pela mera atividade
ostensiva policialesca, mas pela rede intrincada, quase inconsciente, de controles e padres

76
Essa teoria baseia-se no ditado popular quem rouba um ovo, rouba um boi. Segundo a teoria a situao de
abandono de um casaro com uma janela quebrada, com o qual ningum se importa, incentiva que o restante
das janelas sejam quebradas e assim a criminalidade se alastra. Wacquant argumenta sobre a teoria: essa
teoria, jamais comprovada empiricamente, serve de libi criminolgico para a reorganizao do trabalho
policial [...]. O objetivo dessa reorganizao: refrear o medo das classes mdias e superiores as que votam
por meiro da perseguio permanente dos pobres nos espaos pblicos (ruas, parques, estaes ferrovirias,
nibus e metr, etc.). (2001, p. 16).


122

de comportamento espontneos presentes em meio ao prprio povo e por ele aplicados
(2000, p. 32).
Nessa linha de raciocnio, dentre os fatores que caracterizam um bom
espao pblico encontra-se, justamente, a complexidade, resumida na diversidade de usos,
bem como na riqueza de sua configurao espacial.
77
Assim, tanto da perspectiva urbanstica
quanto da jurdica e da segurana pblica, a restrio pura e simples do espao pblico se
releva incabvel.
Do ponto de vista do Direito Constitucional a progressiva restrio de
direitos fundamentais dos cidados aponta para um fortalecimento desproporcional do Estado,
alimentando assim o que se denomina democracia totalitria, conforme o constitucionalista
portugus Paulo Otero. Em nome de um direito (de segurana pblica) apodera-se o Estado de
tal forma que com suas aes acaba por debilitar ou destruir os demais existentes (OTERO,
2010, p. 157).
O citado autor fundamenta sua crtica ao apoderamento do Estado
justamente na questo da fundamentalidade dos direitos.
78
Entretanto, h de se reconhecer
aqui o real conflito entre verdadeiros direitos fundamentais, em que um a segurana pblica
vem, de forma desarrazoada, suprimindo por completo o outro o direito ao espao pblico.
Portanto, a calibragem do direito segurana pblica (supervalorizado) em
detrimento do direito ao espao pblico no legtima, visto que, como demonstrado, a
limitao desses lugares no implica necessariamente no xito da poltica de segurana
pblica, a qual, por sua vez, reproduz um atuar seletivo e excludente.
3.2 Limites e alcances das atuais orientaes da poltica criminal e da poltica de
segurana pblica
De acordo com Oliveira (2010, p. 427) deve-se tomar poltica criminal
como estratgia de resoluo do problema criminalidade, de forma que no se restrinja

77
Argumenta Jane Jacobs acerca do uso dos parques pblicos: a variedade de usos dos edifcios propicia ao
parque uma variedade de usurios que nele entram e dele saem em horrios diferentes. Eles utilizam o parque
em horrios diferentes porque seus compromissos dirios so diferentes. Portanto, o parque tem uma sucesso
complexa de usos e usurios (2000, p. 105).
78
Reflete o autor sobre a tendncia totalitarista do Estado de Direito: num tal cenrio, bem vistas as coisas, a
absolutizao do Estado regressar pela mo manipuladora dos direitos por si qualificados fundamentais: sendo
ele prprio dotado de direitos fundamentais e gozando de uma capacidade ilimitada de criar tantos novos
direitos fundamentais que debilite ou destrua os existentes, o Estado voltar a tornar-se senhor dos direitos
fundamentais. (2010, p. 157).


123

unicamente ao campo penal, mas que ocupe espao no mbito da poltica geral. Supera-se,
portanto, a diviso restrita de Von Liszt, cujo pensamento marcado caracteristicamente pela
total separao entre o direito penal (carta de garantia do delinquente) e a poltica criminal
(mtodos racionais de combate criminalidade). Este pensamento resumido por Klaus
Roxin (2000, p. 2):
poltica criminal assinalava ele os mtodos racionais, em sentido global,
do combate criminalidade, o que na sua terminologia era designado como a
tarefa social do direito penal, enquanto ao direito penal, no sentido jurdico
do termo, competiria a funo liberal-garantstica de assegurar a
uniformidade da aplicao do direito e a liberdade individual em face da
voracidade do Estado Leviat.
A poltica criminal, segundo Edmundo Oliveira (2010, p. 427) a cincia
que observa como verdadeiramente os diferentes pases organizam a luta contra o crime, ou
seja, a arte ou a estratgia com vistas a tornar eficaz essa reao contra a criminalidade. Essa
arte ou essa estratgia implica uma srie de opes, de escolhas racionais entre solues ou
mesmo atitudes diferentes.
Assim, no mais possvel restringir a finalidade da poltica criminal, como
ocorria at um passado no muito distante, de controlar a criminalidade, ou seja, de reduzir
o nmero de infraes. No pensamento mais recente, inclusive em razo dos avanos dos
estudos na seara da vitimologia, passou a ser finalidade da poltica criminal, para alm da
preveno, o controle das consequncias do crime (BARATTA, 2004, p. 152).
Importa dizer que poltica criminal tambm no est necessariamente
relacionada poltica de segurana. Isto porque pode compreender polticas de preveno da
criminalidade, polticas de segurana como proteo aos habitantes de uma cidade de
potenciais delinquentes, ou ainda uma poltica de proteo de direitos fundamentais, dirigida a
transformar a situao de desvantagem social. Tudo a depender da inteno subjetiva dos
atores que a colocam em prtica,
79
como assegura Alessandro Baratta (2004, p. 154):
Encontra-se a o fundamento da crtica desse autor (2004, p. 156) em
relao poltica de segurana que, como toda poltica, sempre embute uma ideologia.

79
Massimo Pavarini enxerga o mesmo problema e alerta que a questo da segurana deveria ser governada em
termos no ideolgicos ou, pelo menos, menos ideolgico. Explica: quero decir que muchas cuestiones de
desorden social son producidas o amplificadas por el proceso definitorio que las coloca em el rea de la
ilegalidad. Los grandes mercados ilegales de la droga, de la prostituicin, del juego de azar, se han convertido
en emergncias de seguridad slo porque se h querido que as fuese. Y por igual voluntad, pero en sentido
opuesto, tales emergencias no existiran (2006, p. 239).


124

Praticamente todas colocam a segurana em um grau de generalidade em que impossvel
delimitar a incidncia das polticas em cada sujeito. Veja-se:
Observemos qu ocurre em nuestro caso. A propsito de la poltica criminal,
al substantivo seguridad se agregan, implcita o explcitamente, los
adjetivos nacional, pblica, ciudadana. Se trata siempre de
connotaciones colectivas, no personales, de la seguridad; es decir, no se trata
propriamente de la seguridad de los derechos de los sujetos individuales,
culquiera que sea su posicin em lo contexto social, sino de la seguridad da
la nacin, de la comunidad estatal, de la ciudad.
Mesmo a poltica de segurana cidad, calcada na ao conjunta dos
cidados na elaborao e aplicao das medidas em prol da segurana insuficiente. Entende
Baratta (2004, p. 157) que ainda neste caso o adjetivo estrangula o substantivo. Em um Estado
(para no dizer no Mundo) em que todos possuem direitos fundamentais universais, a poltica
de segurana do cidado pressupe a existncia de no-cidados.
Assim, explica Alessandro Baratta (2004, p. 157):
Sin embargo, en este ltimo caso, al igual que en los otros dos, el adjetivo
estrangula, por as decirlo, al sustantivo. Desde el punto de vista jurdico,
pero asimismo desde el psicolgico, seguros podran y deberan estar,
sobre todo, los sujetos portadores de derechos fundamentales universales
(los que no se limitan a los ciudadanos), y stos son todas y cada una de las
personas fsicas que se encuentran en el territorio de un Estado, de una
cuidad, de un bairro o de outro lugar pblico, de una casa o de otro edifcio o
espacio privado. Seguros em relacin con el desfrute y la proteccin
efectiva de aquellos derechos frente a cualquier agresin o incumplimiento
por parte de otras personas fsicas que actun en el mbito de competencias,
poderes de derecho o de hecho que esas personas tengan, como funcionrios
o particulares, en alguno de los distintos mbitos territoriales.
Por outro lado, um segundo ponto destacado por Alessandro Baratta refere-
se relao entre poltica criminal e poltica social. A poltica social, neste contexto, tem por
objeto (e no sujeito) as pessoas vulnerveis, provenientes de grupos marginalizados e tidas
como perigosas. Ocorre que as aes sociais no visam suprir insegurana em relao a seus
direitos fundamentais, mas sim a aumentar o nvel de segurana das potenciais vtimas. A
inverso que precisa ser feita no sentido de que a poltica social traga em si a ideia de
segurana como segurana dos direitos das pessoas fsicas (BARATTA, 2004, p. 158-160).
Por fim, a constatao mais radical do autor segue no sentido de que o
sistema penal em si est incapacitado de garantir as condies de segurana, o que limita bem
o alcace da poltica criminal como meio de reduo da criminalidade. Indicam-se quatro
aspectos: em primeiro lugar, o controle penal pode intervir unicamente sobre os efeitos, em


125

detrimento das causas da violncia e da violao de direitos; em segundo lugar, o sistema
penal atua contra as pessoas e situaes trata-se de uma garantia, o direito penal do fato,
baseado na culpabilidade; em terceiro lugar, atua de maneira reativa e no preventiva, ou seja,
quando as consequncias j ocorreram; por ltimo, o sistema penal protege, mais que as
vtimas potenciais e reais, a validez das normas (BARATTA, 2004, p. 161).
Massimo Pavarini tambm incisivo em sua crtica poltica de segurana
pblica. Para o autor, o passo mais importante seria as pessoas se conscientizarem em cometer
o menor nmero de erros possveis, uma vez que a segurana no um problema passvel de
soluo (2006, p. 238). Na mesma linha de Alessandro Baratta, Pavarini conclui que la
seguridad puede ser entendida y gobernada como bien pblico slo en la produccin de mayor
seguridad de los derechos de todos (2006, p. 238).
Assim, o autor visualiza uma atuao em sentido contrrio ao do governo da
segurana privada, isto , trabalhando na ampliao dos espaos onde fluem os direitos, os
espaos pblicos da poltica.
80
A idia poder lidar melhor com os riscos e no simplesmente
procurar refut-los.
Uma soluo sugerida por Baratta a renovao das prticas de segurana
pela via da preveno proativa (para distingui-la da preveno reativa, prpria da pena) plural
e de cunho eminentemente extrapenal. Conforme o autor, os elementos que caracterizam esta
renovao so:
[...] por un lado, el ingreso de la comunidad local en esta estratgia y,
consecuentemente, la pluralidad de organismos que participan en el nivel
local y nacional. Esto significa que el liderazgo no corresponde
automticamente a los cuerpos de polcia, aunque este nuevo movimiento h
surgido, en parte desde uma reflexin en el interior de aqulla. Por outro
lado, la extensin de la acciones preventivas no est limitada a las variables
situacionales e sociales de infraciones a la ley penal, sino que tambin se
dirige, por lo menos de modo potencial, hacia conductas y situaciones no
formalmente delictivas que se pueden calificar, utilizando um trmino
francs, como incivilits (conductas invivilizadas). (2004, p. 162):
Mesmo reconhecendo que tais prticas tm tambm o vis de sofisticao
dos mtodos punitivos, de forma mais aprimorada, o que pode, muito bem, representar uma
expanso do sistema penal ou ainda vir a incorrer nos mesmos vcios do sistema existente, ou

80
Si la poltica de la seguridad como bien privado convence de reducir nuestros derechos para correr menos
riesgos, la poltica de la seguridad como seguridad de los derechos de todos, convence de correr ms riegos
para garantizar el ejercicio de nuestros derechos (PAVARINI, 2006, p. 239).


126

mais, reproduzindo-o, Baratta v, esperanoso, mais pontos positivos que negativos. Conclui
(2004, p. 166):
No obstante, hay potencialidades de desarollo ms positivo, en el sentido de
una defensa de los ms dbiles contra los ms fuertes, de un control
democrtico de las situaciones problemticas; potencialidades que quiz se
pueden rescatar, especialmente si los esfuerzos realizados em pro de uma
nueva prevencin se orientan hacia el modelo antes denominado francs,
privilegiando la prevencin sovial com respecto a la situacional y buscando
tambin, y sobre todo em la prevencin social, un alto grado de
especificidad. La especificidad no es necesariamente exclusiva de la
prevencin situacional, y la generalidad no es inevitable en la prevencin
social em trminos muy especficos.
Um controle alternativo da violncia, na viso de Alessandro Baratta, seria
aquele baseado em uma estratgia global levando-se em conta toda a fenomenologia da
violncia. Alm disso, o controle precisa basear-se nos princpios da igualdade e da
legalidade, o que significa dizer que deve evitar estrategicamente a criminalizao dos mais
vulnerveis e a impunidade dos mais fortes. Deve, ainda, ser um controle eficaz e no
simblico e, para tanto, dirigir-se s causas e no somente s manifestaes dos conflitos e da
violncia; e ainda mais, ter por objeto situaes e no somente os comportamentos, alm de
ser ainda um controle ativo e contextual agresso (2004, p. 351-352).
O que se chama de nova preveno superaria, inclusive, a relao bem
difundida entre condies sociais e ndice de criminalidade. No se ignora, portanto, que em
pases tidos como desenvolvidos socialmente a criminalidade ainda pode apresentar-se em
nmeros considerveis. Prope-se, dessa forma, a reduo da criminalidade sem recorrer ao
sistema penal, verificando-se empiricamente o objetivo alcanado, isto , no se baseando em
convices difundidas (PAVARINI, 2006, p. 243). A proposta ora discutida est abalizada em
alguns parmetros: a) na sobreposio da dimenso local, em detrimento do global, com o
maior nvel de desconcentrao possvel; b) pressupe a mobilizao da populao, ou seja,
em torno da ao de preveno necessrio um amplo consenso social; e c) a vigilncia
policial se pe ao lado dos servios sociais. (PAVARINI, 2006, p. 246-247).
Pensa-se que a nfase dada ao local contra o nacional origina-se da
ideia de que a questo da segurana pblica no tarefa monopolizada pelo Estado, tendo em
vista, inclusive, que sua capacidade na soluo dos problemas encontra-se questionada pela
denominada crise de governabilidade, de forma que a ao extraestatal restringe-se quase que
necessariamente em nvel local.


127

Todavia, o risco da poltica local ser mera reprodutora da perversa poltica
acima descrita considervel. Como tambm j referido, o xito da poltica criminal e da
poltica de segurana pblica est muito mais relacionado a uma nova concepo de bem-
estar, que assegure ao mximo possvel o gozo de direitos. Em mbito local, a legitimao
democrtica pode atingir nveis mais interessantes e a opinio pblica mais clara em pontuar
os problemas. Alm disso, a possibilidade de real integrao comunitria entre polcia,
agncias de preveno social e cidados tambm maior.
Como assevera Pavarini (2006, p. 259):
En efecto, la necesidad de seguridad de los ciudadanos no es solamente una
necesidad de proteccin frente a la criminalidad, o bien, para los sujetos
desventajados, una necesidad de proteccin de los procesos de
criminalizacin y/o victimizacin. Y las investigaciones sobre la opinin
pblica e sus sentimientos de pnico social confirman esta conviccin. El
bien pblico de la seguridad corresponde a la necesidad de estar y de sentir-
se seguros y garantizados en el ejercicio de todos los derechos propios:
derecho a la vida, a la liberdad, al libre desarollo de la personalidad y de las
propias capacidades, derecho de expresin y de comunicacin, derecho a la
calidad de vida, as como tambin el derecho a controlar e influir realmente
en las condiciones de las que depende, en concreto, la existencia de cada
uno.
Dessa forma, concorda-se com Pavarini
81
no sentido de ser improvvel que
o governo da segurana se realize em sua completude, pois isso pressupe a mxima
efetivao dos exerccios dos direitos mencionados. Tambm possvel que as polticas locais
no superem o mero controle administrativo da criminalidade, porm, essas ideias
apresentam-se como alternativa vivel para a transformao do cenrio da violncia e da
criminalidade, num futuro prximo.
3.3 A segurana pblica como segurana dos direitos
Eduardo Pizato (2012, p. 64) prope um enfoque para alm da perspectiva
criminal da segurana, buscando fundamentos hermenutico-constitucionais para um novo
paradigma. Pois bem, para o autor, a segurana insere-se no rol dos direitos sociais
fundamentais, atrelada proteo integral de direitos.

81
Pessimista o autor conclui: no cultivo ninguna fe a priori en la capacidad de gobierno democrtico de la
seguridad por parte de las administraciones locales, pero, al mismo tiempo, no veo tampoco con qu otro
recurso se puede contar, asumiendo que el proceso de imputacin de resposabilidad para el gobierno de de la
seguridad a nivel local no parece objetivamente eludible (2006, p. 264).


128

Portanto, acima do direito segurana pblica est o direito segurana
social. O direito segurana apresenta, dessa forma, duas facetas: por um lado exige
prestaes positivas de cunho material, destinadas toda a populao, e, por outro, prestaes
positivas de ordem legal, que consistem no incremento dos direitos e garantias do imputado.
Trata-se da combinao de medidas preventivas e repressivas expressas respectivamente nos
modelos de segurana dos direitos, de carter democrtico-emancipatrios, associados ao
direito fundamental segurana social, e de direito segurana, de ordem tecnocrtico-
regulatrio, imbricado com o direito fundamental segurana pblica. (PIZATO, 2012, p.
66).
Segundo a reflexo desse autor, a municipalizao da segurana pblica
caminho vivel para cumprir ambas as vertentes da segurana pblica:
evidncia, no se intenta com essa digresso sobre a extenso do conceito
de segurana previsto no rol dos direitos sociais estipulados pelo art. 6 da
Constituio Federal, estabelecer uma aporia entre preveno e represso,
segurana e direitos humanos, tcnica e poltica, emancipao e regulao.
Acredita-se, isto sim, que a interpretao da segurana na perspectiva de um
direito social fundamental permita consubstanciar, no plano constitucional, a
atual tendncia municipalizao da segurana pblica, operada mediante a
participao da cidadania, atravs do estabelecimento de uma gesto
compartilhada, primeiro, entre os entes federados e suas respectivas agncias
de segurana (Unio, Estados e Municpios), depois, destes, sobretudo o
poder local, com diversos atores e segmentos sociais. (PIZATO, 2012, p.
66).
Carlos Roberto Siqueira Castro (2010, p. 273), vislumbrando a abertura
constitucional,
82
atenta tambm para a necessidade de se conjugar a atividade repressiva com
estratgias de libertao e emancipao social dos oprimidos. De fato, o contedo normativo

82
Quanto temtica, explica Carlos Roberto Siqueira Castros, Vale lembrar, de acordo com essa viso
ampliada e sociologicamente aberta da Constituio dos nossos dias, que se apresenta obsoleta e sem maior
serventia noo clssica de constituio material, utilizada para contrastar a idia de constituio formal, na
perspectiva de que j no mais prevalece uma definio unvoca e universal do que sejam matrias
constitucionais. A experincia constituinte das ltimas dcadas (...) arrola, com as naturais variantes culturais e
geopolticas, uma verdadeira mirade de questes, que desafia qualquer classificao temtica criteriosa e
imbuda de satisfatria cientificidade. O vetusto sentido material da constituio, to festejado pelos
doutrinadores do fim do sculo 19, e que coincidia, desde a antiguidade, com a idia reducionista da
organizao poltica do Estado, positivamente no mais corresponde agenda poltica da atualidade. A idia de
abertura constitucional ganha corpo na doutrina publicista dos anos 90, tendo como referncia maior os
penetrantes estudos de HBERLE desenvolvidos vinte anos antes na Alemanha acerca da constituio aberta, a
sua vez inspirados na obra sociolgica de KARL POPPER sobre a sociedade aberta. Transcreve-se, aqui, a
descrio de tal entendimento, consoante procedida por PABLO LUCAS VERDU, que enfatiza os dados de
ambincia scio-cultural e dos valores assimilados (e assimilveis) pelas comunidades polticas, como
determinantes do fenmeno da abertura constitucional: a mi juicio, la abertura constitucional quiere decir que
las Constituiciones actuales de los Estados democrticos se abren a otros contenidos, tanto normativos
(derecho cannico, derecho comunitario), como extra-normativos (usos y convenciones, normas de correccin
constitucional), como metanormativos (valores, postulados morales y de justicia material, magnitudes
socioeconmicas). (2010, p. 29-30).


129

da norma constitucional depende no s da inteno subjetiva daqueles a quem cabe efetivar o
direito, mas de condies fticas, que tambm so muito necessrias. Uma delas seria a
existncia de um contexto livre do revanchismo social entre as classes. A esse respeito, Castro
argumenta que:
Uma concepo democrtica de segurana coletiva haver,
indispensavelmente , de abrir o debate da conflitualidade social, substituindo
o tratamento puramente repressivo que tem sido dado aos comportamentos
infracionais por novas formas de composio de conflitos e de suprimento
das necessidades humanas. Por essa nova enriquecida perspectiva de
pacificao da sociedade, a atividade de represso da delinqncia haver de
estar conjugada com estratgias de libertao e de emancipao social dos
oprimidos. Sobressai nessa democrtica contextualizao da segurana
pblica a participao do cidado, a integrao da comunidade na gesto das
instituies policiais e carcerrias, a nfase na atuao preventiva, as
propostas de soluo inspiradas na viso globalizante de cada foco de
criminalidade, a acessibilidade de todo o povo aos servios policiais, o
desestmulo, a punio e a reparao das prticas policiais abusivas, alm do
respeito aos direitos humanos e constitucionais de todas as pessoas,
sobretudo sem excluso daqueles que sobrevivem em nveis de misria e de
subcidadania, simbolizados nas populaes dos guetos de orfandade social
das favelas e do crcere (CASTRO, 2010, p. 273).
Este modelo interdisciplinar de gesto pblica da segurana encontra-se
inquestionavelmente delineado na Constituio Federal de 1988, tanto porque estabelece no
art. 144, que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos,
quanto pelo fato de conceber um sistema voltado efetivao de direitos e garantias
fundamentais do cidado, com mais nfase ao cidado sujeito ao sistema penal. Tanto
verdade que 26 dos 78 incisos do artigo 5 da Constituio (Dos direitos e deveres individuais
e coletivos) versam sobre a validade da priso, a possibilidade de habeas corpus, a vedao da
tortura, das penas cruis, a necessidade de individualizao das penas, o devido processo
legal, a durao razovel do processo, dentre muitos outros que, na prtica, somam um tero
dos direitos ali elencados.
Gomes Canotilho (2007, p. 478) ao refletir acerca do artigo 27 da
Constituio Portuguesa, que assegura a todos o direito liberdade e segurana, explica que
o direito segurana significa essencialmente garantia de exerccio seguro e tranqilo dos
direitos, liberto de ameaas ou agresses. A segurana constitui dessa forma mais uma
garantia de direitos do que um direito autnomo, dividindo-se, de qualquer maneira, em duas
dimenses: a primeira negativa, resumindo-se no direito de defesa perante as agresses dos
poderes pblicos e, a segunda, no direito de no ser agredido por outrem. A Constituio
Portuguesa ainda assegura, em seu artigo 63, o direito segurana social. Segundo


130

Canotilho, o direito sobrevivncia e garantia de condies materiais para uma existncia
compatvel com a dignidade da pessoa humana coloca a questo de saber se, para alm do
dever dos poderes pblicos em garantir os pressupostos mnimos para uma existncia humana
digna, existe um verdadeiro direito subjetivo pblico por parte dos que no conseguem, de
forma autnoma, alcanar esses pressupostos (2007, p. 814).
Dentre os constitucionalistas ptrios, cabe destacar o que preceitua Jos
Afonso da Silva, o qual discute a ideia de que a Constituio de 1988 privilegiou um conceito
de segurana pblica como manuteno da ordem pblica. E que, em nome da manuteno da
ordem pblica, conceito demasiadamente genrico, mas que representa em verdade a
situao de pacfica convivncia social, isenta de ameaa de violncia ou de sublevao que
tenha produzido ou que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a
prtica de crimes (2010, p. 779), comete-se inmeros abusos. Para o autor tambm chegada
a hora de uma reviso acerca da matria. Argumenta:
Mas a segurana pblica no s represso e no problema apenas de
polcia, pois a Constituio, ao estabelecer que a segurana dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepo
do I Ciclo de Estudos sobre Segurana, segundo a qual preciso que a
questo da segurana seja discutida e assumida como tarefa e
responsabilidade permanente de todos, Estado e populao. Da decorre
tambm a aceitao de outras teses daquele certame, tal como a de que se
faz necessria uma nova concepo de ordem pblica, em que a colaborao
e a integrao comunitria sejam os novos e importantes referenciais e a de
que, dada a amplitude da misso de manuteno da ordem pblica, o
combate criminalidade deve ser inserido no contexto mais abrangente e
importante da proteo da populao, o que se requer a adoo de outro
princpio ali firmado de acordo com o qual preciso adequar a polcia s
condies e exigncias de uma sociedade democrtica, aperfeioando a
formao profissional e orientando-a para a obedincia aos preceitos legais
de respeito aos direitos do cidado, independentemente de sua condio
social. (2010, p. 780).
Assim, concorda-se com a tese de que a segurana deve ser primeiramente
encarada como segurana dos direitos e, a partir da, deve-se conceber no s um novo
conceito de ordem pblica, mas prticas possveis de viabiliz-lo. A proposta de
interiorizao das polticas pblicas de segurana parece um primeiro importante passo nessa
caminhada, assim como o a garantia do espao pblico em que se d o debate, ou seja, a
poltica. A seguir, analisar-se- a possibilidade de fazer fluir a cidadania nesse contexto, pelo
vis comunitrio.
3.4 Em busca da cidadania perdida: do homo sacer ao cidado total


131

A anttese do homo sacer, o ser simplesmente matvel, a figura do cidado
total, o cidado que tem todos os seus direitos assegurados e, boa parte deles, respeitados e
efetivados. O cidado total, na atual conjuntura, existe, mesmo no cenrio brasileiro, porm
trata-se daquele que, devido condio social que ocupa, no sofre os efeitos nefastos da
violncia (em um sentido amplo) e da criminalidade.
Esta classificao dos cidados em categorias, resultado do sistema
econmico capitalista predominante nas democracias ocidentais, no pode simplesmente ser
superada. No h medida que assegure a simples inverso deste fenmeno. A cidadania
diga-se, a efetivao dos direitos fundamentais progressiva, menos ou mais concretizada a
depender de diversas instncias (estatais e sociais) capazes de respeitar e efetivar direitos
civis, polticos e sociais.
Nessa perspectiva, tomando-se por base o exemplo brasileiro, considerando
o recente perodo ps-ditadura, possvel dizer que houve grande avano, de maneira geral,
na concretizao da cidadania. Do ponto de vista jurdico, a Constituio de 1988 (intitulada
cidad) tratou de assegurar os mais fundamentais dos direitos do cidado, em todas as
dimenses clssicas. Tambm notvel a consequente expanso do acesso justia, por meio
do Poder Judicirio. Na seara do poltico, se comparada com a poca anterior imediata, houve
praticamente plena abertura ao pluralismo de partido, garantindo-se tambm o sufrgio
universal, sendo facultativo o voto dos analfabetos. Salienta-se que o ndice de analfabetismo
reduziu-se drasticamente nas ltimas dcadas, perodo no qual a qualidade de vida do
brasileiro tambm aumentou, levando-se em conta o acesso progressivo aos servios sociais,
as melhorias na rea de educao, empregos, etc.
Impressiona ento como tais sensveis avanos no so notados na questo
da segurana pblica, visto que os ndices de violncia, de forma genrica, cresceram no
mesmo perodo referido acima. Parte do problema pode ser remetido ao longo caminho que
ainda se tem de percorrer para alcanar a cidadania plena. Por outro lado, parece que no
houve a superao da lgica que exclui que produz o excludo tampouco a da represso
violenta por meio do sistema criminal. Somado a isto, obviamente, figuram diversos fatores
culturais associados violncia.
Porm, quando o assunto se refere classificao dos cidados e atuao
das agncias de segurana, tocante a persistncia do cidado de terceira classe, desprovido
quase totalmente de seus direitos e, consequentemente, da cidadania. No Brasil, mesmo em


132

2012, os cidados ainda podem ser divididos em classe, isto na ordem interna. Veja-se, por
exemplo, a classe dos elementos:
Finalmente, h os "elementos" do jargo policial, cidados de terceira classe.
So a grande populao marginal das grandes cidades, trabalhadores urbanos
e rurais sem carteira assinada, posseiros, empregadas domsticas,
biscateiros, camels, menores abandonados, mendigos. So quase
invariavelmente pardos ou negros, analfabetos, ou com educao
fundamental incompleta. Esses "elementos" so parte da comunidade
poltica nacional apenas nominalmente. Na prtica, ignoram seus direitos
civis ou os tm sistematicamente desrespeitados por outros cidados, pelo
governo, pela polcia. No se sentem protegidos pela sociedade e pelas leis.
Receiam o contato com agentes da lei, pois a experincia lhes ensinou que
ele quase sempre resulta em prejuzo prprio. Alguns optam abertamente
pelo desafio lei e pela criminalidade. Para quantific-los, os "elementos"
estariam entre os 23% de famlias que recebem at dois salrios mnimos.
Para eles vale apenas o Cdigo Penal. (CARVALHO, 2002, p. 218-217).
Alm do cidado de terceira classe encontra-se o homo sacer, para quem
sequer as normas do Direito Penal incidem. So verdadeiramente descartveis, invisveis. So
aqueles cuja morte no tem qualquer valor ou significado. Como j apontado na primeira
parte deste trabalho, pode-se, paradoxalmente, perceb-los na invaso da polcia militar
paulista na Casa de Deteno do Carandiru, que para interromper um conflito, matou 111
presos. Na ao de policiais mascarados que massacraram 21 pessoas em Vigrio Geral, no
Rio de Janeiro. No episdio conhecido como Chacina da Candelria, em que sete menores,
moradores de rua, foram fuzilados por policiais militares. Em Eldorado do Carajas, onde
policiais militares do Par mataram 19 trabalhadores sem-terra (CARVALHO, 2002, p. 214).
E, mais recentemente, na limpeza da chamada Cracolndia em So Paulo, bem como na
desapropriao do Bairro do Pinheirinho.
A sada terico-jurdica para tanto desrespeito cidadania vem sendo
insistentemente procurada pela tica dos direitos humanos, que possibilitar a existncia do
cidado cosmopolita. Em linhas gerais, todo ser vivente possuidor de direitos universais,
contra e acima de qualquer Estado. Assim tambm entende Milton Santos:
O simples nascer investe o indivduo de uma soma inalienvel de direitos,
apenas pelo fato de ingressar na sociedade humana. Viver, tornar-se um ser
no mundo, assumir, com os demais, uma herana moral, que faz de cada
qual um portador de prerrogativas sociais. Direito a um teto, comida,
educao, sade, proteo contra o frio, a chuva, as intempries; direito
ao trabalho, justia, liberdade e a uma existncia digna. (SANTOS, 2007,
p. 19).


133

O gegrafo tem uma concepo muito prxima da tica dos direitos
humanos, ao passo que no lhe difcil concluir que a cidadania inerente a qualquer ser
vivente. Veja-se:
O respeito ao indivduo a consagrao da cidadania, pela qual uma lista de
princpios gerais e abstratos se impe como corpo de direitos concretos
individualizados. A cidadania uma lei da sociedade que, sem distino,
atinge a todos e investe cada qual com a fora de ser respeitado contra a
fora, em qualquer circunstncia. (SANTOS, 2007, p. 19).
Em contrapartida, esta tica vem funcionando muito mais como instrumento
de resistncia dos bem intencionados de inegvel valor do que instrumento de efetiva
transformao, visto que ainda concorre com estratgias que fazem dos direitos humanos
instrumentos de legitimao da conquista imperial capitalista.
Pensa-se que a sada prtica, espontnea, vem ocorrendo na resistncia dos
movimentos sociais, os quais, mesmo sob forte tendncia de criminalizao, conseguem
impor-se perante o governo e a sociedade excludente, lutando por direitos ao exigirem o
simples cumprimento da Constituio Federal. Tome-se por exemplo o Movimento dos Sem
Terra, destacado por Jos Murilo de Carvalho (2002, p. 202-203):
No que se refere pratica democrtica, houve frustraes mas tambm
claros avanos. Um dos avanos tem a ver com o surgimento do Movimento
dos Sem Terra (MST). De alcance nacional, o MST representa a
incorporao vida poltica de parcela importante da populao,
tradicionalmente excluda pela fora do latifndio. Milhares de trabalhadores
rurais se organizaram e pressionam o governo em busca de terra para
cultivar e financiamento de safras. Seus mtodos, a invaso de terras
pblicas ou no cultivadas, tangenciam a ilegalidade, mas, tendo em vista a
opresso secular de que foram vtimas e a extrema lentido dos governos em
resolver o problema agrrio, podem ser considerados legtimos. O MST o
melhor exemplo de um grupo que, utilizando-se do direito de organizao,
fora sua entrada na arena poltica, contribuindo assim para a
democratizao do sistema.
Na rea da segurana pblica, ao que parece, o agir coletivo comunitrio
representa a resistncia no s violncia sistmica, que paira sob a sociedade, mas tambm
ao agir institucional que no satisfaz populao que sofre com a violncia. Diferentemente
da ao individual, os movimentos so sistemas de ao operando em um campo sistmico de
possibilidades e limites. A organizao tem um ponto crtico de observao certo, nveis de
anlise predefinidos, bem como meio e modo de atuao organizados, vinculados s
orientaes do movimento. Os movimentos so construes sociais (BEIRAS, 2006, p. 80).


134

Iaki Rivera Beiras assevera que comportamientos colectivos y
movimentos sociales constituyen tentativas sobre un conjunto de valores tendentes a redefinir
la forma de la accin social y de influenciar sus consecuencias (2006, p. 80-81).
Comportamentos coletivos e movimentos sociais agem segundo o grau e o tipo de mudana
que intentam provocar no sistema e segundo os valores e o nvel de integrao interna prpria
(BEIRAS, 2006, p. 81).
No Brasil, a prpria crtica ao repressiva institucional e precariedade
do sistema penal como um todo (a evidenciar-se no sistema carcerrio) faz surgir movimentos
com vistas a contribuir na elaborao e efetivao de polticas pblicas na rea de segurana.
O surgimento de organizaes no governamentais e programas comunitrios tendente.
Alm disso, movimentos j consagrados persistem como o Movimento Nacional de Direitos
Humanos e as pastorais da Igreja Catlica. Estes figuram lutando por uma srie de direitos
ainda no efetivados, pela lenta transio entre o autoritarismo e a democracia, como listados
por Mariano (2009, p. 45):
o principal papel dos movimentos sociais na transio democrtica, no que
tange ao setor de segurana pblica, no perder de vista, por exemplo, o
fortalecimento das ouvidorias de polcia, como rgo autnomo e
independente de controle social e fiscalizao da atividade policial. No
perder de vista a necessidade de amplas reformas estruturais no sistema de
segurana pblica, tais como: a) reviso do inqurito policial, sobretudo o
poder inquisitorial da polcia, de indiciar pessoas; b) reviso dos
regulamentos disciplinares das polcias militares; c) desvinculao da polcia
como fora auxiliar e reserva do Exrcito; d) extino dos foros
privilegiados para julgar policiais militares estaduais; e) instituio de
corregedorias autnomas e independentes das direes policiais; e f )
incluso dos municpios como cogestores da poltica de segurana pblica,
ampliando o campo da preveno da violncia e da criminalidade. Nesta
perspectiva de incluso do poder local no sistema de segurana pblica,
fundamental ampliar o debate sobre a regulamentao das guardas civis
municipais como polcias preventivas e comunitrias. Ns temos um legado
no Brasil de policiamento ostensivo de carter repressivo. Aprofundar o
perfil de uma futura agncia municipal de segurana pblica, preventiva e
comunitria, imperativo para oxigenar o sistema. (MARIANO, 2009, p.
45).
Reconhece-se, portanto, que a cidadania pode se efetivar e fluir pelo vis
comunitrio. O agir organizado de movimentos sociais pode, de forma concreta, contribuir
para a transformao do sistema vigente, de maneira a diminuir a violncia (seja no vis
sistmico, seja na preveno de crimes violentos). Raramente se v movimentos
verdadeiramente organizados, cuja atuao seja em prol do agir repressivo, ou seja, da


135

radicalizao do sistema atual. As circunstncias fazem aparecer movimentos legtimos e por
isso mesmo, com fins legtimos.
83

O cidado total aquele que pode e age politicamente e, para tanto,
necessita do espao pblico seguro. A segurana pblica e a poltica criminal no matria
restrita pauta da Polcia e do sistema criminal. Pelo contrrio, devem iniciar-se, se
pretendem ter, de fato, efeitos na preveno de delitos e na criao de um espao efetivamente
seguro, na compreenso das causas da violncia, e em suas solues.


83
Mesmo o PCC (Primeiro Comando da Capital) surgiu com a finalidade de fazer garantir os direitos dos presos
no sistema carcerrio paulista. Desvirtuado de sua proposta inicial, tornou-se a organizao criminosa mais
temida do pas. Note-se que o Estado paga por seu prprio excesso.


136

CONCLUSO
Sem a pretenso de haver esgotado o tema, pode-se concluir, num primeiro
momento, que o Estado contemporneo se funda em uma forma muito peculiar de soberania,
qual seja, aquela que se apoia no estado de exceo permanente e na fragilidade da vida nua.
Na prtica, referido contexto se apresenta como indeterminao e vazio jurdico, isto , de
acordo com esta perspectiva no h mais que se falar em segurana jurdica, j que todo e
qualquer direito pode ser suspenso, independentemente das formalidades legais em torno da
deciso soberana.
A radicalidade dessa constatao deve ser encarada com ressalvas, a fim de
se evitar o completo impasse terico quanto visualizao de sadas para a problemtica.
Todavia, a necessidade de ir to fundo fez-se imperativa, visto que as dificuldades
normalmente identificadas pela crtica do direito penal e da criminologia podem ter razes
bem mais profundas e necessariamente intrincadas com a estrutura do direito como posto
atualmente.
Obviamente que, com a construo filosfica aqui realizada, pretendeu-se
apresentar uma nova leitura para a crise do direito contemporneo. Assim sendo, no se trata
de rechaar completamente o direito moderno no mundo ocidental, mas sim de ter uma viso
mais apurada de seus muitos pontos falhos, para ento enfrentar a questo da violncia e da
criminalidade com mais lucidez.
Portanto, no se pode desconsiderar que, no dito estado de exceo
permanente, a poltica tambm se caracteriza por uma forma peculiar: a biopoltica, que a
poltica sobre a vida. Michel Foucault j teria identificado que tal poltica se exerce sobre uma
forma muito caracterstica de vida, qual seja: a vida nua, melhor dizendo, a vida desprovida
de qualquer estatuto jurdico. Os estudos de Giorgio Agamben demonstraram que a
biopoltica moderna, ou ao menos aquela do sculo XX, no se restringiu promoo da vida,
pelo contrrio, tem por principal predicado a deciso sobre a morte, implica dizer, sobre qual
vida interessa, ou no, ao Estado. A biopoltica possui uma faceta obscura consistente na
tanatopoltica. Supera-se o binmio fazer viver/deixar morrer para dar espao ao fazer
sobreviver. Este seria o pice do processo de politizao da vida.
Diante disso, surge, mesmo no cenrio do Estado Democrtico, a figura do
homo sacer: o cidado cuja vida e morte no interessa ao Estado nem afeta ningum. A


137

existncia desta figura revela a condio jurdica na contemporaneidade. Uma condio frgil,
calcada na tica universal dos direitos humanos, a qual se mostrou insuficiente em relao aos
abusos cometidos pelos Estados nacionais, ou mesmo pela genrica exposio morte nos
dias atuais.
Essa forma de vida, desprovida de qualquer segurana, cuja morte no
importa, embora coloque em xeque todo o ordenamento, pode ser vista em locais especficos
e normalmente identificada em pessoas excludas socialmente, ou seja, pessoas de qualquer
forma estigmatizadas na sociedade (mendigos, prostitutas, loucos, presidirios, etc.). Portanto,
paradoxalmente, tais pessoas podem ser identificadas e os lugares onde elas so
costumeiramente abandonadas tambm podem ser delineados, embora a exceo permanente
seja ilocalizvel, ou seja, paire sobre toda sociedade.
Giorgio Agamben utiliza o exemplo do campo de concentrao nazista
transferido aos atuais campos de refugiados, mas acredita-se no ser equivocado colocar neste
rol, tambm as favelas brasileiras e os bairros pobres sujeitos violncia de todo gnero.
Implica a concluso de que o Brasil no s se enquadra no conceito de
estado de exceo permanente, como sua histria revela que aqui, guardadas as
peculiaridades, os exemplos do agir excepcional so muito mais corriqueiros do que no
prprio contexto norte-americano e europeu, para onde Giorgio Agamben direcionou seu
olhar.
Assim sendo, considerou-se que a violncia caracterstica inerente ao
Direito; isto implica dizer que o Direito Penal o meio por excelncia de fazer prevalecer a
norma. Pelo fato de apresentar esta faceta, toda a segurana perdida genericamente no imprio
do estado de exceo permanente cobrada do Estado e proporcionada por ele na forma do
agir repressivo. A este movimento deu-se o nome de fetichismo penal.
No contexto brasileiro no se pode perder de vista que, em toda sua histria,
foi reproduzida uma lgica excludente e repressiva contra cidados de origem africana,
indgena ou mestios, de forma que a exceo permanente para este povo sempre existiu. Nos
dias atuais o Brasil sofre os mesmos efeitos da hipertrofia das funes repressivas ocorrida em
todo o mundo, porm, sobre esta mesma classe. Em termos psicanalistas, tal fato representa,
no interior da sociedade, a negao do Outro que compe a prpria sociedade,
consubstanciada na criminalizao do excludo. Portanto, h uma ligao muito peculiar entre


138

a seletividade do sistema penal e o paradigma poltico vigente de estado de exceo e de
deciso sobre a vida nua.
O direito penal do inimigo, neste contexto, figura como a teorizao da
exceo permanente; convivendo com outras teorias expansivas, esta ganhou significativo
destaque no Brasil, j que coincide com a lgica vigente e com o surgimento de organizaes
criminosas a embaterem fortemente contra o Estado. Ocorre que, tendo em vista toda a lgica
exposta, pensa-se no ser errneo concluir que esta teoria corrobora embora haja espao
para uma expanso legtima com a atuao excludente j identificada.
Depois de feita a crtica, a sada seria a busca por um novo paradigma
jurdico-poltico, entretanto, no to fcil propor um modelo radicalmente diverso. Por esta
razo, preferiu-se identificar, dentro do contexto posto, as possibilidades de transformao do
cenrio da violncia e da criminalidade. Para tanto foram expostas algumas matrizes
cognitivas consideradas errneas na elaborao da poltica de segurana pblica e na prpria
poltica criminal. Tambm se identificou que o rano do autoritarismo no foi completamente
eliminado da lgica da atuao das instituies responsveis pela segurana pblica, lgica
esta que leva ao segregacionismo e limitao do espao da poltica por excelncia, o espao
pblico.
Por fim, percebeu-se que a poltica criminal clssica no est apta a
transformar a presente realidade. E, na questo da cidadania, vislumbrou-se que, somente por
meio de um novo vis no s baseado no sufrgio universal da democracia representativa,
com fulcro no princpio majoritrio haver efetiva mudana do contexto. A frmula mais
adequada para o atual contexto seria uma cidadania baseada no agir comunitrio, por meio
dos movimentos sociais.
A crena depositada nessa forma de agir poltico funda-se na
espontaneidade com que tais movimentos surgem e atuam, consistindo em resistncia natural
ao excessivo, ao violento. Em tais aes, h verdadeira prtica do direito e no o simples
estudo ou contemplao. Portanto, questionando radicalmente o Estado e o direito, no se
vislumbra o regaste de um direito romntico, mas sim que se autorize a fruio de novas
formas de ao poltica. Ao desmistificar, desfetichizar, abre-se campo para que a utopia
deixe de ser o irrealizvel para figurar como possibilidade.



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