Este trabalho pretende analisar a necessidade de uma nova abordagem e adjetivao,
adequada realidade que extrapola os adjetivos transnacional ou cosmopolita. O ter- mo ps-nacional, empregado por Habermas, delimita melhor as consequncias que a internacionalizao do direito implica para o Estado Nacional e para o constitucio- nalismo a ele conectado. Os direitos humanos promovem uma reviravolta paradigm- tica na modernidade jurdica, implicando, tambm, na reviso conceitual nas relaes entre o direito interno e o direito internacional. Tal situao demanda uma reexo renovada quanto aos mecanismos e estratgias na e para a aplicao dos direitos humanos pelos rgos internos dos pases que compartilham as denies constan- tes de normas convencionais. Apresentar-se- na primeira parte deste artigo este processo de crise conceitual, que promove uma transio nos direitos humanos. Em seguida, sero demonstrados os desaos da interculturalidade constitucionalmente mediada, e, na sequncia, os riscos e os desaos advindos da, buscando contribuir para a atualizao da problemtica constitucional ps-nacional. Concluir-se- que as transformaes conteudsticas do Estado e de estabelecimento dos direitos humanos na esfera internacional promovem rearranjos formais e substanciais, o que redesenha as prticas jurdico-constitucionais. Palavras-chave: crise do Estado, direitos humanos, constitucionalismo, tratados in- ternacionais. Estado e constituio em tempos de abertura: a crise conceitual e a transio paradigmtica num ambiente intercultural 1 State and constitution in times of openness: The conceptual crisis the paradigm shift in an intercultural environment Jos Luis Bolzan de Morais 2 Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil bolzan@hotmail.com Gustavo Oliveira Vieira 2 Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil gvieira7@gmail.com 1 Este trabalho compe os debates que se desenvolvem no mbito do Projeto de Pesquisa intitulado Estado e Constituio: a internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos, que conta com apoio do CNPq, por meio de bolsa de produtividade em pesquisa do autor, bem como da FAPERGS, por meio do edital Pesquisador Gacho, cuja temtica vem sendo desenvolvida por intermdio de um grupo interinstitucional de pesquisadores, reunidos em torno do Grupo de Pesquisa Estado e Constituio, vinculados Unisinos, Universidad de Sevilla, U. Roma I, UNIJU, UFSM, UFPEL e FDV. 2 Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 5(2):133-140, julho-dezembro 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.52.05 Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura 134 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 Introduo O nvel de abertura em que se encontram os sistemas jurdico-polticos nacionais admite ou requer uma nova abordagem e adjetivao, adequada realida- de em curso, que os termos transnacional ou cosmopo- lita extrapolam. O adjetivo ps-nacional, empregado por Habermas (2000, 2001, 2002a, 2002b), d o tom, de forma mais precisa, da expresso que a internacio- nalizao do direito implica para o Estado Nacional e para o constitucionalismo a ele conectado o que pode ser identicado como o Estado Nacional Constitucio- nal 3 posto na ordem do dia a partir de um verdadeiro realinhamento constitucional (Vieira, 1999, p. 17-49). Da mesma forma, o tratamento dos direitos hu- manos, em particular, promove uma reviravolta paradig- mtica na modernidade jurdica, implicando, tambm, uma reviso conceitual nas relaes entre o direito interno (nacional) e o direito internacional, impondo uma ree- xo renovada quanto aos mecanismos e estratgias na e para a aplicao do direito dos direitos humanos pelos r- gos internos dos pases que compartilham as denies constantes de normas convencionais, sobretudo no que se refere s relaes com o direito constitucional de base nacional, e no s destas, como tambm de todo o seu ar- cabouo, uma vez confrontado com a dinmica da dester- ritorializao das estruturas jurdico-polticas e econmi- cas e das repercusses sentidas diante da construo de ordens normativas compartilhadas culturalmente (Bolzan de Morais, 2006, p. 23-24), cabendo problematizar, na linha de Michele Carducci (2011, p. 47-55), a ocorrncia da in- tegrao por intermdio das constituies. Para iniciar o debate, apresentar-se- na primei- ra parte deste artigo este processo, inaugurado em um ambiente de crise conceitual de poder soberano e de territorialidade, em particular , que promove uma transio paradigmtica posto que o vivenciamos em construo (Julios-Campuzano, 2010b) , assumindo-se em sua dinmica e intensidade variveis. A seguir, pon- tuaremos os desaos da interculturalidade constitu- cionalmente mediada, e, na sequncia, riscos e desaos advindos da, buscando contribuir para a atualizao da problemtica constitucional ps-nacional. Da crise conceitual (do Estado) transio paradigmtica (da teoria jurdica): o tempo de abertura do Estado e da Constituio Para tratar de um dos temas mais controver- tidos no que respeita aos direitos humanos, preciso Abstract This paper analyses the need for a new approach and asks what adjectives are suitable for the new reality that surpasses commonly used adjectives such as transnational or cosmopolitan. The term post-national, coined by Habermas, seems to be more suitable to understand the consequences that the internationalization of law entails for the National State and its constitutionalism. Human rights promote a paradigm shift in modern law, which also results in the need for a conceptual revision in the relationship between domestic and international law. This situation demands a new reection on the mechanisms and strategies of implementation of human rights by domestic legal in- stitutions of the countries that share the denitions of conventional norms. The article rst discusses the process of conceptual crisis that is promoting a transition in human rights. Then it shows the challenges of constitutionally mediated interculturality, as well as the resulting risks and challenges, in order to help update the constitutional issue in this post-national context. It concludes that the changes of the State and the estab- lishment of human rights in the international sphere promote formal and substantial rearrangements, prompting a redesign in the practices of constitutional law. Key words: crisis of the state, human rights, constitutionalism, international treaties. 3 Com a expanso do constitucionalismo, pode-se supor a coexistncia entre Estado Nacional e Estado Constitucional, mesmo reconhecendo-se o descompasso entre o prestgio terico e o desprestgio prtico tomando emprestada a suposio de Dallari (1986, p. 73-75), experimentado pelo constitucionalismo no reconhecido cur- to sculo XX, inclusive se confrontado com o seu reforo no contexto do dito neoconstitucionalismo. Acerca do debate em torno do ou dos neoconstitucionalismo(s) h uma vasta e diversicada bibliograa, qual no iremos nos ater neste momento. Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 135 aloc-lo em um contexto mais amplo, sobretudo para evitar-se um reducionismo disciplinar que empobrece o olhar e inviabiliza um entendimento complexo e com- plexicador. Assim, preciso abrir o debate trazendo cena, como ambiente tradicionalmente privilegiado, o Estado, como lcus prioritrio, mas no apenas um re- torno teoria do Estado, e sim a partir da percepo de que esta instituio moderna precisa ser revisada em seus predicados. Por isso partimos do reconhecimento de uma (i) crise conceitual do Estado (Bolzan de Morais, 2011), gerada pela porosidade/esboroamento da sobe- rania que constituiu a essncia do Estado como forma e instituio poltico-jurdica moderna, implicando tam- bm os seus outros elementos caractersticos (terri- trio e povo), que, por sua vez, aponta (ii) transio paradigmtica da teoria jurdica contempornea (Julios- Campuzano, 2010b), ou seja, indicando a formao de um novo paradigma ainda por vir implicaes pr- prias da mundializao sobre o universo jurdico atual, expondo os desaos do constitucionalismo em tempos de globalizao. Desde logo, o que nos interroga diz com o ca- rter mesmo do Estado e sua principal caracterstica: o Poder, como soberania. A ideia de soberania, antiga co- nhecida dos lidadores no campo da Teoria do Estado, da Cincia Poltica e do Direito no vamos aqui adentrar no debate ultrapassado e articial da separao pblico/ privado da tradio do Direito liberal-individualista , um conceito que emerge e se consagra j nos anos 1500. De l para c o tema tem sofrido transformaes signicativas, especialmente no que tange ao seu conte- do, para adaptar-se s novas circunstncias histricas impostas pelas mutaes por que passaram os Estados, bem como pelos novos laos que os unem nas relaes interestatais, entre outras circunstncias que lhes so inerentes. Muito embora a soberania permanea adstrita ideia de insubmisso, independncia e de poder supre- mo juridicamente organizado, deve-se atentar para as novas realidades que impem mesma uma srie de matizes, transformando-a por vezes. Falar em soberania, nos dias que correm, como um poder irrestrito, muito embora seus limites jurdi- cos, parece mais um saudosismo do que uma avaliao lcida dos vnculos que a circunscrevem. Destes, muito j se falou de seus parmetros democrticos que impli- cam um efetivo controle conteudstico de sua atuao. Ora, se o Estado se caracteriza por uma organizao democrtica, evidente que a sua atuao ca vinculada inexoravelmente ao contedo mesmo da democracia e a tudo o mais que isto implica relativamente a controles pblicos, limites procedimentais, garantias cidads, etc. Mas, ao lado de tais circunscries, outras assu- mem relevncia. Neste vis, pode-se apontar, alm dos vnculos criados pelo Estado Constitucional, a crise do Estado Moderno em apresentar-se tradicionalmente como centro nico e autnomo de poder, sujeito exclu- sivo da poltica, nico protagonista na arena internacio- nal e ator supremo no mbito do espao territorial de um determinado ente estatal nacional. O que se percebe neste movimento que, ao lado do aprofundamento democrtico das sociedades, o que ocasionou um descompasso entre a pretenso de um poder unitrio e o carter plural das mesmas, ocorre uma disperso nos centros de poder. Pode-se vislumbrar como que uma atitude centrfuga, de disper- so dos loci de atuao poltica na sociedade, seja no mbito interior, seja no exterior. Talvez aqui fosse possvel falar-se em um novo conceito de soberania alicerada, como querem alguns, na capacidade de seu poder econmico, no seu papel he- gemnico como poder blico e na ampliao da velocida- de e quantidade da troca de informao em nvel global, em particular desde as novas possibilidades tecnolgicas. Uma soberania ps-moderna cujas fronteiras, aquelas prprias do modelo moderno do Estado, seriam exveis, sem que se saiba ao certo onde se iniciam e onde terminam, se que se iniciam ou terminam, em algum lugar demarcado. A interdependncia que se estabelece contem- poraneamente entre os Estados aponta para um cada vez maior atrelamento entre as ideias de soberania e de cooperao jurdica, econmica e social, por um lado, e a de soberania e de interveno poltica, econmica e/ ou militar, de outro, o que afeta drasticamente a preten- so autonomia em sua congurao clssica 4 . Por mais que se argumente no sentido de que esta colaborao s possvel em razo da prpria soberania, a qual permitiria a um Estado vincular-se a outro(s) em questes que lhe interessem ou para fazer frente a si- tuaes paradigmticas, o que se observa na prtica a reviso radical dos postulados centrais da mesma. Na onda da crise conceitual do Estado, que ai- ge seu elemento constituinte, a soberania, a identidade entre o Estado e o Direito, que caracterizou o projeto moderno, passa tambm a sofrer questionamentos e 4 O termo autonomia no est utilizado, aqui, no seu contraste soberania, como capacidade que tm os entes federados de um determinado Pas de se auto-organi- zarem, mas como seu sinnimo. Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura 136 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 desaos novos, sob a inuncia da compresso espao- tempo gerada pela mundializao, que descerra um ce- nrio que j no se caracteriza univocamente como in- ternacional, transnacional ou necessariamente mundial, podendo ser denido pelo termo habermasiano ps- nacional (Habermas, 2001). O cenrio ps-nacional faz balanar o edifcio jurdico que cala sua legitimidade no povo, enquanto nao, sob o manto do princpio da soberania popular, assim como fragiliza suas referncias territoriais. Resta como tarefa reconstruir o fragmen- tado panorama de um direito desbordado pela prpria acelerao das coordenadas espao-tempo, numa rede de interesses transnacionais que escapam ao controle poltico, numa teia de transformaes sociais que avan- am e tensionam o universo jurdico a uma transio paradigmtica. A transio paradigmtica da teoria jurdica ante a interdependncia da mundializao aponta para o m do monoplio estatal na produo jurdica, inventando, impondo e/ou construindo novos espaos normativos, a partir dos quais se permite apostar numa retomada do aspecto cosmopolita das tradies jurdicas rumo a uma diversidade jurdica sustentvel (Glenn, 2010), ainda que no seja esta a tendncia preponderante. De modo que tanto emergem convergncias nas tradies jurdicas que se conectam, assim como se percebe uma homogeneizao jurdico-cultural fruto da imposio sob o risco de um imperialismo de tradies jurdicas hegemnicas ditadas pelo domnio econmico que se converte em poltico e cultural. Disso tudo, resta a crise desfuncionalizante do modelo tradicional de se pensar e fazer o direito, nos termos postos por Julios-Cam- puzano (2010a, p. 17). A composio desse cenrio de transio paradigmtica dialoga com a crise conceitual do Estado, diferenciando-se sobretudo ao trazer o foco disciplinador especicamente teoria jurdica. No conjunto, o resultado desse contexto da mundializao geradora de um cenrio ps-nacional que, por um lado, aponta crise conceitual do Estado e, por outro, transio paradigmtica da teoria jurdica, resta uma evidente abertura cada vez mais persisten- te e permanente do Estado e da Constituio s redes poltico-normativas transnacionais. Abertura essa que se mostra tanto cognitiva quanto jurdico-positiva (haja vista as clusulas constitucionais abertas ao modo do nosso artigo 5 2 da Constituio brasileira de 1988, alm dos mais recentes 3 e 4 do mesmo artigo), que tem, na diversidade e no multiculturalismo, axiomas emergentes e dilemas tensionadores do status quo tanto institucional quanto cultural e normativo, a serem per- quiridos adiante. Estado e constituio desaados pela sociedade multicultural Com a tendente abertura do Estado e da Consti- tuio, e sob declaraes de que o Estado nacional est com os dias contados (Habermas, 2003, p. 31), impe-se reetir sobre os dilemas que permeiam o Direito Cons- titucional para uma sociedade multicultural, ao modo com que Denninger e Grimm problematizam: qual seria o mnimo de consenso necessrio e o mximo de con- ito possvel para se conviver sob a mesma ordem jur- dico-constitucional? De modo que o desao pensar e problematizar uma diversidade sustentvel aproprian- do-nos da expresso de Patrick Glenn, mas aplicando para o social, poltico e jurdico-constitucional , sob a gide dos direitos humanos universais e indivisveis. Vale relembrar que o prprio Estado, como Es- tado-Nao, com a populao nacional pretensamente homognea sempre foi muito mais uma obra de co do que realidade social (Habermas, 2002b, p. 91) e ainda que o amlgama das ces da nao e do na- cionalismo tenha sido inventado para promover a in- tegrao entre estranhos, pela criao de smbolos de identidade comum e delimitao de tradies comparti- lhadas, tambm teve nos patolgicos devaneios do ultra- nacionalismo (etnocntrico), belicoso e autodestrutivo, uma face desintegradora tanto interna quanto externa e internacionalmente, a partir da identicao da poltica como categoria schmittiana que deva operar na dualida- de amigo-inimigo. A contradio entre a nalidade da in- tegrao pela via do Estado em face dualidade poltica do binmio amigo-inimigo se tornou impossvel de ser superada no interior de um mesmo sistema ainda que os direitos humanos e a democracia sejam operadas/ compreendidas de forma interdependente. Ao mesmo tempo em que o Estado tem como tarefa construir a integrao social diante da diversida- de, que exponencialmente ampliada com os inuxos da mundializao, que, para alm do exponencial cresci- mento do intercmbio de informao, capital e merca- dorias, tem o choque, de um lado, pelo uxo de pessoas e, de outro, pela ressignicao do seu processo interno de integrao social nacional pelo reconhecimento das primeiras naes (indgenas, aborgenes) reconhecen- do-se como sociedades plurinacionais. E, para alm dos aspectos virtuais ou simblicos, percebem-se avanos importantes na integrao social como um todo, mes- mo no campo real da poltica, na medida em que repre- sentantes de minorias que foram historicamente institu- cional e socialmente excludas passam a ocupar cargos da mais alta chea em Estados democrticos Barack Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 137 Obama, um afrodescendente, nos Estados Unidos da Amrica, Dilma Rousseff, uma mulher, no Brasil, e Evo Morales, um indgena, na Bolvia, para lembrar apenas alguns presidentes de repblicas desse incio de milnio. Essas novas lideranas trazem tona condies h pou- cas dcadas desaadoras at nos sonhos mais utpicos. Mas, ao mesmo tempo em que as dinmicas internas de integrao do povo/nao apresentam avanos signica- tivos, outros dilemas e tenses surgem pela intensica- o do convvio intercultural que desaam as identida- des nacionais. Ainda que o pertencimento a um grupo humano seja constituinte de um ser humano, as identidades na- cionais, mesmo narradas com pouco enraizamento na realidade histrica, so desacomodadas pela intensica- o de imigrantes, legais ou ilegais, que, alm da mo de obra (barata) faltante em perodos de abundncia, evidenciam novas formas de vida, marcando pontos de convivncia ps-tradicionais, que tanto podem ampliar a empatia quanto fustigar dios contidos no medo e no repdio da diferena e do novo, considerando a po- tencial desorientao cultural provocadora de uma de- sestabilizao dos mundos privados (Lipovetsky e Ser- roy, 2010) 5 , bem como pautando dilemas fticos ainda intransponveis. Dieter Grimm (in Denninger e Grimm, 2007, p. 54-56) enumera uma srie de questes inte- ressantes para serem reetidas ordem constitucional em sociedades multiculturais, entre elas se: Deve ser autorizada poligamia aos imigrantes no pas de acolhi- da quando est permitida no seu pas de origem? Pode um motociclista sikh exigir ser dispensado da obriga- o geral de usar capacete apelando ao dever religioso que pesa sobre ele de vestir turbante? Ou, ainda, como expe Hffe (2008, p. 17-18), existe uma competncia penal intercultural? E o que se podem exigir mutuamen- te culturas diferentes, mesmo se reconhecendo como supraculturais os crimes mximos (como genocdio e demais tipos previstos pelo Estatuto de Roma)? O genocdio, como exemplo mximo de crime supracultural, foi contra a diversidade humana como tal, hostil s caractersticas prprias da humanidade. No foi apenas um crime contra os judeus, mas contra a huma- nidade. Os criminosos acharam-se no direito de deter- minar quem deveria e quem no deveria habitar o mun- do (Lafer, 1998, p. 180). O sentido do que foi levado a efeito pelo nazismo e seus resultados imediatos abriram um abismo tico-moral nos preceitos de convivialidade civilizada no planeta. Foi a primeira vez que, de modo praticamente consensual, a esfera pblica percebeu a guerra como algo catastrco, a partir do estarrecimen- to gerado pelos horrores da Segunda Grande Guerra. A diversidade tambm encontra opositores pela hegemonia do capital, ou, melhor dizendo, na forma do neocapitalismo transnacional e nanceiro. A globaliza- o neoliberal avana o rolo compressor estandardizan- te em direo a um mundo plano, modelador/amolda- dor do ser-estar no mundo a um prottipo de viver da subjetividade capitalstica. No entanto, preciso questionar se h limites diversidade? Se a expresso da diversidade tem limites ante a formao de um sistema poltico-jurdico nico? impossvel prever o alcance da expresso da diver- sidade, seja cultural, ideolgica, enm, da multitude de modos de vida que a sociedade humana pode ou poder desenvolver. Todavia, vale inquirirmos se, mesmo reco- nhecendo que os direitos humanos tm por tarefa pro- teger e promover a diversidade, ocorreriam formas de expresso da diversidade a serem proibidas, criminaliza- das e prescritas? Certamente que sim! A liberdade no plena, encontrando limites na prpria imposio da uni- versalidade dos direitos, de modo que no se coaduna com ideologias e culturas que tenham prismas ou prti- cas violadoras dos prprios direitos humanos. Isso no signica que o discurso e a pretenso da universalizao dos direitos humanos possam encontrar fronteiras nos voluntarismos unilaterais de culturas autoritrias, fun- damentalistas e violentas, sustentadas tanto por leitu- ras religiosas que comandam poderes poltico-estatais quanto por polticas antidemocrticas de Estados laicos. Os dilemas da universalizao dos direitos huma- nos tensionados pelo necessrio dilogo intercultural, que devem ser pautados pela alteridade, exigem mecanis- mos mais ecientes que visem concretizao efetiva e universal de direitos, e no a perpetuao reiterada dos esquemas de voluntarismo estatal de matiz westfaliana clssica, ainda to em voga na ordem poltico-jurdica in- ternacional, como exemplicado pelas inmeras possibili- dades de reservas aos tratados internacionais de direitos humanos sem sistemas de controle interestatais ou pela maneira assimtrica com que a poltica e o direito inter- nacional so operacionalizados e implementados. Os direitos humanos ligam-se intrinsecamen- te diversidade. A diferena entre seres humanos uma condio prpria da humanidade. Ao mesmo tem- po, paradoxalmente, um dos grandes desaos da hu- manidade conviver, pacicamente, com a diferena, 5 A expresso cultura-mundo diz respeito cultura do tecnocapitalismo planetrio da indstria cultural, do consumismo total, das mdias e das redes de informtica, na linha da hipermodernidade j tratada pelo autor francs Gilles Lipovetsky. Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura 138 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 indicando a distncia que estamos da compreenso/ concretizao das condies de hospitalidade univer- sal prescritas no terceiro artigo do opsculo Paz Perptua de Immanuel Kant (2010, p. 37) 6 hospita- lidade como direito e no como lantropia. Do etno- centrismo ao narcisismo os promotores de culturas de violao dos direitos humanos racismo, homofobia, islamofobia, xenofobia -, expressam ideologias que tm por mote assolar patologicamente a diferena e funda- mentam extremismos que se expressam pela violncia. A diversidade deve ser tida como um patrimnio co- mum de toda a humanidade. O fenmeno da mundializao desloca o proble- ma do constitucionalismo, enquanto amlgama estabili- zador e projetante da relao Estado e Direito, a um n- vel ps-nacional, que integra constitucionalismo estatal/ estatocntrico e promove a estruturao de um outro nvel de organizao poltico e social elevado s relaes internacionais interestatais, reetindo num amadureci- mento lgico do constitucionalismo oitocentista. Este amadurecimento do constitucionalismo acaba por re- vitalizar o projeto kantiano, sob uma nova dinmica da poltica de incluso e do Direito, centrado em valores que devem se abrir altrustica e cooperativamente in- terculturalidade. A diversidade precisa ser integrada como um axioma, um princpio dos direitos humanos, correlacio- nado com outros dois, a universalidade e a indivisibili- dade. Pelo princpio da universalidade, todos os seres humanos so titulares dos direitos ditos humanos, ou seja, so direitos de todos e em todos os lugares. Pelo princpio da indivisibilidade, os direitos civis, polticos se pressupem de forma integrada/indivisvel, em relao aos direitos sociais, econmicos e culturais, sem, por- tanto, uma ordem de privilgios entre si. Com tudo isso, a diversidade se impe como valor a ser preservado, protegido, e, por que no, promovido, pelo sistema dos direitos humanos. A ideia da tolerncia, meramente religiosa em sua verso inicial, aparece como uma espcie de pri- meira verso do respeito da diversidade de formas de vida, como um imperativo que informa a impos- sibilidade de se exigir o m do pluralismo social, e, simultaneamente, como uma vedao aspirao de homogeneizao da sociedade, passando, contempora- neamente valorizao e, mesmo, proteo institu- cional da diferena, por meio da proteo s minorias e aambarcamento do pluralismo, pela matriz dos di- reitos humanos. Consideraes nais: abertura, ruptura e o futuro dos direitos humanos Ante o mencionado cenrio ps-nacional, e ps- tradicional, no qual se tensiona a crise conceitual do Esta- do com a transio paradigmtica da teoria jurdica, os di- reitos humanos emergem como guio tico central, a ser persistentemente problematizado por fora de sua forma- o histrica continuada. No entanto, os uxos prprios da mundializao somados integrao dos pressupostos dos direitos humanos nos sistemas jurdico-polticos in- ternos promovem dilemas constitucionais nsitos pre- tenso de unidade de sociedades multiculturais. A perspectiva cosmopoltica do direito, caminho apontado pela categoria dos direitos humanos, s po- der realizar-se na medida em que o respeito diversi- dade no seja apenas tolerado, mas sobretudo protegi- do, e, por que no, promovido e valorizado como algo que integra o mosaico intercivilizacional, intercultural e multicolor da famlia humana, em um contexto no qual se ultrapasse a perspectiva da conexo inexorvel que liga o futuro dos direitos humanos ao do Estado-nao (Agamben, 2000). Se no h condio vlida, na tica dos direitos humanos, para a descartabilidade dos seres humanos, a diversidade se impe como uma realidade cuja preten- so contrria representaria uma violao ao que h de mais prprio da raa humana que a diferena entre seus membros. Alis, a diversidade se coaduna principio- logicamente com o trip civilizatrio contemporneo formado pela combinao dos direitos humanos, da de- mocracia e da paz, na ordem com a formulao jurdica, poltica e na via pacca imposta para a soluo de con- trovrsias interpessoais e interinstitucionais. Elementos de um projeto civilizatrio cuja transio paradigmtica deve aambarcar o respeito diferena, alteridade, o pluralismo de formas de vida, a diversidade, o dilogo intercultural e o cosmopolitismo. Com tal quadro instalado, impe-se, nos dias atu- ais, uma redenio da relao entre Direito e Demo- cracia no cenrio ps-nacional para que se construa um sistema de interface entre validade e facticidade. A condio de possibilidade para que um sistema jurdico poltico ps-nacional obtenha efetividade est deposita- da na sua correspondente legitimidade, nunca perfeita, num caminho sistemtico de (re)construo democr- tica, procedimentalmente inclusivo e substancialmente 6 Kant (2010, p. 38) trata da hospitalidade como direito e no como lantropia, em virtude da posse comunitria da superfcie da Terra. Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 139 guiado pelos referenciais da interdependncia entre Paz, Direitos Humanos e Democracia interculturalmente receptivos o que dialoga, exemplicativamente, com o debate proposto por Agamben acerca da noo de ex- lio, pois, como sustenta, esta reconstruo pe em pau- ta a ruptura da tradio poltica dominante, permitindo reconstruir a poltica do ocidente sobre novas bases. As transformaes no Estado Nacional e no constitucionalismo tambm so frutos, entre outros fatores, do processo de emancipao do ser humano individual como sujeito de direito internacional (ainda que para muitos doutrinadores essa emancipao no esteja concluda), que projeta as transformaes do di- reito internacional pblico no mais como mero direito interestatal, limitadamente atento aos direitos e deveres dos Estados, mas como aquele que inclui entre seus su- jeitos tambm organizaes internacionais, pessoas in- dividuais e a prpria humanidade, e, assim, assumindo-se como um direito internacional tendencialmente como direito da humanidade 7 . Todavia, tais transformaes se do no bojo das tenses prprias de um processo de mundializao, multifacetado e ambguo, cujos avanos cosmopolitas tambm so contrabalanados pelos inuxos da ide- ologia neoliberal 8 , alm de outros condicionantes, por vezes exercendo inuncia amoralizante sobre as pol- ticas pblicas estatais, na medida em que so esvaziadas do sentido comunitrio e da funo inclusiva, sobretudo de cunho social. O risco, aqui, manifestado pela jurista francesa Delmas-Marty (1998, p. 15-25), diz respeito possibilidade da decomposio do sistema jurdico pelo mercado, na medida em que o direito passa a se tornar um instrumento de concorrncia para atrair o capital internacional. Trata-se do mercado da lei, num ambiente onde quem manda a lei do economicamente mais forte. O dilogo tenso entre globalizao econmica e direitos humanos deve ser interrogado pelas vias institu- cionais, estatais ou internacionais constitudas, na medida em que a responsabilidade social das empresas e os pa- rmetros ticos do mercado so requisitos dos consu- midores e dos parceiros produtivos, como no caso do Pacto de Direitos Humanos da ONU para as empresas, que indica procedimentos, comportamentos e culturas a serem implementados pelo setor econmico. preciso lembrar que a proteo da pessoa humana no se exaure, e nem pode se exaurir na ao dos Estados (Trindade, 1999, p. 19-48) ou no mbito do espao poltico. Por m, necessrio apontar alguns desaos e riscos que uma eventual condensao de culturas jurdi- cas tende a enfrentar, como o que est sendo introduzi- do na Europa e mesmo na regio meridional da Amrica do Sul. Sem a adequao ao regime democrtico e ao reconhecimento de direitos humanos e fundamentais, pouco provvel que qualquer processo de integrao ter-se-ia desenvolvido slida e continuadamente, dando azo formao de organizaes supraestatais/superes- tados que transformam visceralmente o conceito de Es- tado pelas transformaes no papel da soberania, sem uma base democrtica. Nesse sentido, caberia questionarmos se a fer- tilizao recproca, na expresso de Delmas-Marty, gerada pelas tradies jurdicas do mundo tenderia a um processo de colonizao cuja direo pautada pela dependncia econmica, ou se caberia projetar, na linha de Glenn (2010), uma diversidade sustentvel. Ou ainda, conforme Denninger e Grimm (2007, p. 32), a questo multicultural tambm apresenta um desao transponvel com complexidade anal, qual o mnimo de consenso que exige uma sociedade e qual o nvel de conito que pode suportar? A internacionalizao do direito coloca em ques- to a legitimidade da produo normativa, pois o poder (interno estatal) democraticamente legitimado para ser o centro da produo legislativa tornado um rgo para raticao/adeso ou implementao dos tratados internacionais, em regra chancelando o texto produzi- do no jogo das relaes internacionais, internalizando-o. Assim, os destinatrios se tornam obrigados a deter- minados contedos cuja produo extraterritorial/ extranacional. Em matria de tratados internacionais de direi- tos humanos, esta preocupao quanto legitimidade deve ser revisitada, tendo em vista que a abertura do sistema normativo recepo integrativa de textos le- gais que visam assegurar direitos humanos pode/deve representar um incremento qualitativo dos direitos tu- 7 In the course of the last century International Law has undergone an extraordinary development, which gradually took the shape of an historical process of its huma- nization. Traditional International Law, in force at the beginning of the 20 th century, was characterized by unlimited State voluntarism, reected in the permissiveness of recourse to war, secret diplomacy and the celebration of unequal treaties, the maintenance of colonies and protectorates and zones of inuence. Against this oligarchical and unjust order arose principles such as those of the prohibition of war of aggression and of the use and threat of force, and of the non-recognition of situations generated by these latter, of the juridical equality of States, and of the peaceful settlement of international disputes. Moreover, the struggle against inequalities started, with the abolition of the capitulations, the establishment of the system of protection of minorities under the League of Nations, and the early international labour conventions of the International Labour Organization [...] The process of democratization of International Law was then launched (Trindade, 2010, p. 653). 8 Il ny a pas, contrairement ce que lon pourrait croire, de rejet massif et global de la mondialisation. Celle-ci constitue un processus dsormais trop diversi, trop multiforme et trop contradictoire pour donner lieu des clivages simples (Ladi, 2002, p. 25). Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura 140 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 telados e promovidos pelo Estado, em favor das pesso- as. Portanto, no h perdas em razo da inltrao de contedos mesmo que com legitimidade questionvel, mas ganhos em termos de cidadania pela incluso de novas garantias e direitos que passam a integrar o elen- co de direitos fundamentais. O risco indesejvel, e talvez inevitvel, o de uma ocidentalizao do mundo, com a tendente con- densao de culturas cuja preponderncia tende a fazer com que a robustez econmica seja o critrio primeiro. Alis, talvez ocidentalizao no seja o termo mais pre- ciso, pois regies como a Amrica Latina e a frica mais absorvem e mimetizam processos de americanizao e europeizao do que efetivamente contribuem de for- ma dialgica para a construo de um direito cada vez mais adequado a uma sociedade que se globaliza. Uma internacionalizao, portanto, que em grande parte das vezes tem endereo de sada e de chegada. A euro- peizao das instituies pblicas no mbito do direito dos povos pode ocorrer tanto por uma imposio colo- nizadora quanto pelas sosticadas tcnicas jurdico-po- lticas desenvolvidas no velho continente e implemen- tadas voluntariamente como as referncias principais a serem seguidas, ainda que mais aambarcadas fora do perodo colonial do que pela vontade soberana dos povos. De toda forma, foi a tradio que se instituiu, com todos os seus anacronismos nsitos, cuja importa- o ou transposio de contedos gera diculdades e distores na implementao pela no naturalizao cultural. Trata-se de uma transformao conteudstica do Estado, por onde as suas crises afetam tanto o lugar do constitucionalismo, que passa do mbito nacional para o regional e, eventualmente, projeta um mbito mundial/ cosmopolita, como a forma do mesmo de documentos legislados nacionalmente para pactos construdos ne- gocialmente em escala internacional sob o formato de tratados, como o caso dos tratados internacionais de direitos humanos, alm de promover rearranjos formais e substanciais e novos desenhos e prticas jurdico- constitucionais, inclusive sob a perspectiva de intera- es dialgicas entre ordens e espaos normativos. De toda forma, a luta pelo Estado de Direito e dos direitos humanos continua. Referncias AGAMBEN, G. 2000. Poltica del Exilio. In: H.C.S. GORSKI, Identidades comunitarias y democracia. Madrid, Trotta, p. 81-94. BOLZAN DE MORAIS, J.L. 2011. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espao-temporal dos direitos humanos. 2 ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 143 p. BOLZAN DE MORAIS, J.L. 2006. Crises do Estado, democracia poltica e possibilidades de consolidao da proposta constitucional. In: J.J.G. CANOTILHO; L.L. STRECK (coords.), Entre discursos e culturas jurdicas. Stvdia Ivridica, Coimbra, Universidade de Coimbra, n. 89, p. 15-46. CARDUCCI, M. 2011. Integrao por intermdio das Constituies? Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 11(43):47-55. DALLARI, D. de A. 1986. Constituio e Constituinte. 3 ed., So Paulo, Saraiva, 90 p. DELMAS-MARTY, M. 1998. Trois ds pour um droit mondial. Paris, Seuil, 200 p. DENNINGER, E.; GRIMM, D. 2007. Derecho Constitucional para la socie- dad multicultural. Madrid, Trota, 69 p. GLENN, H.P. 2010. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law. 4 ed., Oxford/New York, Oxford University, 395 p. HABERMAS, J. 2003. Era das transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 220 p. HABERMAS, J. 2002a. A incluso do outro: estudos sobre teoria poltica. So Paulo, Loyola, 390 p. HABERMAS, J. 2002b. Identidades nacionales y postnacionales. 2 ed., Ma- drid, Tecnos, 121 p. HABERMAS, J. 2001. A constelao ps-nacional: ensaios polticos. Rio de Janeiro, Littera Mundi, 220 p. HABERMAS, J. 2000. Ms all del Estado Nacional. Ciudad de Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 199 p. HFFE, O. 2008. Derecho intercultural. Barcelona, Gedisa, 284 p. JULIOS-CAMPUZANO, A. de. 2010a. Constitucionalismo em tempos de globalizao. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 117 p. JULIOS-CAMPUZANO, A. de. 2010b. La transicin paradigmtica de la teora jurdica: el derecho ante la globalizacin. Madrid, Dykinson, 250 p. KANT, I. 2010. paz perptua. Porto Alegre, LP&M, 85 p. LAFER, C. 1988. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo, Cia das Letras, 406 p. LADI, Z. 2002. Mondialisation: entre rticences et rsistances. Revue du Mauss, 20(2):25-42. http://dx.doi.org/10.3917/rdm.020.0025 LIPOVETSKY, G.; SERROY, J. 2010. La cultura-mundo: respuesta a una sociedad desorientada. Barcelona, Anagrama, 232 p. TRINDADE, A.A.C. 1999. A consolidao da capacidade processual dos indivduos na evoluo da proteo internacional dos direitos humanos: quadro atual e perspectivas na passagem do sculo. In: P.S. PINHEIRO; S.P. GUIMARES, Direitos humanos no sculo XXI. Braslia, FUNAG, p. 19-48. TRINDADE, A.A.C. 2010. International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium. Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 728 p. http://dx.doi.org/10.1163/ej.9789004184282.i-728 VERD, P.L. 2011. Materiales para un museo de antigedades y curiosida- des constitucionales. Madrid, Dykinson, 125 p. VIEIRA, O.V. 1999. Realinhamento constitucional. In: O. SUNDFELD; O.V. VIEIRA (orgs.), Direito global. So Paulo, Max Limonad, p. 17-49. Submetido: 28/10/2013 Aceito: 19/11/2013