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FERNANDO DOS REIS CONDESSO

Catedrtico e Coordenador de Cincias Polticas do ISCSP-UTL


Professor de Direito Administrativo
Doutor em Direito
Agregado em Cincias Jurdico-Polticas



DIREITO ADMINISTRATIVO
GERAL
*
NOES FUNDAMENTAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL
Fundamentos polticos e constitucionais de Administrao Pblica e do Direito Administrativo:
Constituio e controlo das funes poltica, legislativa, executiva e jurisdicional
Caractersticas, crise e evoluo do direito administrativo
Direito pblico e privado, ramos de direito e direito administrativa
Teoria geral das fontes de direito e direito administrativo
Principiologia fundamental da actividade pblica em estado administrativo de direito.Do
Enquadramento decaiolgico ao regime dos princpios gerais
Autonomia do direito administrativo e de jurisdio com sistema de administrao judiciria
Princpio constitucional da tutela judicial efectiva e da interdio de indefesa
Noes fundamentais sobre direito judicirio e processual administrativo
Estatuto dos Magistrados Judiciais e Actividade Administrativa do Poder Judicial


*

PF
LISBOA





1
APRESENTAO GERAL DESTA PUBLICAO
SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO

Na introduo do curso, til apresentar a factualidade
justificativa da existncia da Administrao Pblica, ou seja, efectivar
uma apresentao genrica das reas e situaes em que a
Administrao chamada a intervir, em ordem apreenso dos
conceitos de necessidades colectivas e de interesse pblico, a satisfazer
por ela, numa viso panormica, antecipadora das prprias reas
temticas que sero desenvolvidas na cadeira de direito
administrativo geral e especial, prosseguindo-se, depois, ento,
com noes fundamentais sobre a Administrao Pblica, em
ordem a nos introduzir, no s na realidade subjacente ao direito
administrativo, como na compreenso da sua importncia actual.

Por isso, costumamos apontar, logo no incio, elementos
de informao factual, que visam no s motivar a importncia, na
vida prtica, do estudo que vamos fazer, como dar, em cada
momento, desde a primeira exposio temtica, elementos
relacionais para a compreenso do que est em causa com a
cadeira no seu conjunto, ao longo de todo o curso, de modo a
habilitar os alunos a poderem seguir e interrelacionar, logicamente, a




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ordenao e progresso nas matrias, pois importante que quem
introduzido neste estudo no se sinta perdido e desorientado
dentro das vrias divises desta imensa casa que se lhe vai
abrindo e mostrando, para que possa perceber onde esto as
paredes de contacto, as portas e janelas, os tectos e os alicerces
deste ramo do saber que, no sendo embora de cultura
multimilenar como o direito privado, representa um complexo
edifcio cientfico, que as jurisprudncias, as doutrinas e os
legisladores, de mos dadas, foram construindo ao longo deste
dois ltimos sculos.

que, s assim, indo captando e percebendo essa
interligao lgica, se ir vislumbrando onde se quer chegar e se
ficar devidamente motivado para querer saber as solues dos
problemas que se antev que viro a seguir e respondem
seguramente a muitas das questes que singularmente ou em
famlia se foram colocando.

No fundo, nesta perspectiva motivacional, num plano
objectivo e at por vezes subjectivo, para quem j seja portador
de uma experincia de vida que o tenha posto em contacto com
a Administrao Pblica, , pelo menos, de interesse pedaggico




3
revelar, com exemplos retirados das matrias de direito
administrativo especial e de casos da vida real que se lhe
reportem, a factualidade das necessidades constitudas em
interesse pblico a prosseguir normativamente pelas
Administraes, ou seja, a factualidade justificativa da prpria
existncia de toda uma organizao de meios financeiros,
humanos, materiais e jurdicos, que so instrumentais do servio
Comunidade, da Administrao Pblica.

E, logo de seguida, partindo dessas premissas das
realidades que apelam Administrao Pblica e ao direito,
importa efectivar a apresentao das matrias que,
genericamente, dizem respeito organizao, funcionamento e sua
relao com os administrados, e que formam uma parte da cincia
do direito administrativo (que precisamente por isso se designa no
de legislao administrativa mas de direito administrativo), que
o direito administrativo geral, enquanto estudo de todas a matrias
que implicam todas e cada uma das entidades que formam a
Administrao pblica.
De qualquer modo, no incio, e seguindo o caminho
habitual na docncia da matria, efectiva-se uma aproximao
perfunctria aos conceitos de Administrao Pblica e de Direito




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Administrativo. Aborda-se a origem e significado etimolgico da
expresso. Expem-se algumas notas sobre a evoluo histrica e a
noo de Administrao Pblica, estabelecendo a sua tradicional
diviso conceptual, para efeitos de teorizao cientfica e didctica,
discorrendo sobre a Administrao como Funo, Organizao e
Poder, apresentando os seus conceitos material, orgnico e formal.

***

Complementando essa referncias com a exposio das
diferentes reas que, por tratarem de contedos de matrias de
Administraes especficas, so consideradas de direito
administrativo especial, assim se propiciando uma clara percepo
do que est e no est em causa na cincia do direito
administrativo geral e, portanto, na cadeira que vo estudar.

Dito isto, importa acrescentar que toda a cincia opera com
conceitos e dogmticas que lhe do a linguagem parauniversal, entre
os seus cultores, que como que o dicionrio bsico da disciplina,
sem cujo conhecimento se continua leigo no discurso
cientfico sobre a matria.





5
Por isso, designo os conceitos panormicos essenciais
de fundamentos conceptuais, embora a percepo da evoluo histrica
da afirmao da Administrao pblica e do direito
administrativo e do seu enquadramento constitucional,
ajudando a compreender o porque dos institutos tal como
existem, no deva ser afastada tambm deste momento, pelo
que a todos designamos, ao jeito de SANTAMARIA PASTOR,
como fundamentos da matria, os fundamentos conceptuais,
constitucionais e histricos, sendo certo que quanto aos primeiros
apenas se introduzem os mais genricos, situantes das prpria
cincia jusadministrativista, quanto aos segundo limitamo-nos a
transmitir dados meramente descritivos, deixando para os
diferentes captulos temticos o seu aprofundamento, embora
nos parea que talvez devesse ensaiar a apresentao dos
princpios constitucionais prospectivos da organizao
administrativa e os gerais da actividade de modo antecipado
em relao aos captulos referentes a estes grandes temas do
direito administrativo, mas, no tendo (ainda) optado por esta
sistematizao, justifica-se uma referncia a eles, mesmo que
sumria, no captulo II, seguida de um desenvolvimento nos
Captulos sobre a organizao e a actividade; no futuro, talvez
deva ponderar melhor, at pela sua importncia no conjunto do




6
direito administrativo geral, ser de concentrar o seu tratamento
no captulo sobre os Fundamentos doutrinrios e constitucionais do
Direito Administrativo.
Tema a destacar ser o referente ao Estado
constitucional, a expondo desde logo a Constituio
principiolgica Administrativa e desenvolvendo depois a
principiologia fundamental da actividade pblica em Estado
administrativo de Direito, desde o seu enquadramento
decaiolgico ao regime actualizado desses princpios gerais.
Quanto ao estatuto dos magistrados judiciais e actividade
administrativa do poder judicial, este estudo, originado no
cumprimento de exigncias de natureza acadmica, agora
objecto de difuso, na medida em que, tendo que ver com o
direito da organizao jurisdicional e, assim, reportando-se a
questes, quer de ndole constitucional e de cincia poltica, quer
relacionadas com o exerccio de poderes materialmente administrativos,
toca aspectos que servem, quer para o aprofundamento dos
temas pelos discentes, quer para a motivao em geral pelo
estudo destes importantes temas, que aqui se abordam e sobre
os quais a literatura nacional parca.




7
BIBLIOGRAFIA GERAL

A)-LITERATURA PORTUGUESA
AMARAL, Diogo Freitas do -Curso de Direito Administrativo, I, 2. ed., Coimbra:
Almedina, 1994; -Direito Administrativo. Vol. II, Coimbra: Almedina, 2001.
CAUPERS, Joo Introduo ao Direito Administrativo I. Lisboa, 2000.
CORREIA, J. M. Srvulo -Noes de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982.
CORREIA, J. M. Srvulo; CLARO, Joo Martins; MARTINS, Ana Gouveia; KIRKBY,
Mark Bobela-Mota Elementos de estudo de Direito Administrativo: Exerccios prticos, testes,
exames finais e jurisprudncia administrativa. Lisboa: aafdl, 2005.
GUEDES, Armando Marques -Direito Administrativo, Policopiado, AAFDL, Lisboa,
1957-58; -O Processo Burocrtico.Lisboa, 1969; -Os Contratos Administrativos. Separata da
RFDUL, Lisboa, 1991.
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de Direito Administrativo Geral:
Introduo e princpios fundamentais. Lisboa: Dom Quixote, 2004.
SOUSA, Marcelo Rebelo de -Lies de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1994/95.
Andrade, Jos Carlos Vieira de Justia administrativa (Lies). 6. Ed., Coimbra:
Almedina, 2004.
AROSO DE ALMEIDA, Mrio O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos.
3.a ed., Coimbra: Almedina, 2004.
OTERO, Paulo -As garantias impugnatrias dos Particulares no Cdigo do
Procedimento Administrativo. Scientia Jurdica, Tomos XLI, n 235-237, 1992, p. 49-76.-
O poder de substituio em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmtico-constitucional,
Lisboa, 1995.
ALFONSO, Luciano Parejo Derecho Administrativo: Instituciones generales: Bases, Fuentes,
Organizacin y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel Derecho, 2003.
AMARAL, Diogo Freitas do -Curso de Direito Administrativo. Vol. II, Coimbra: Almedina,
2001; -Fases do Procedimento decisrio de 1. grau. In Direito e Justia. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa. Vol.VI, 1992.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de Justia administrativa (Lies). 6. Ed., Coimbra:
Almedina, 2004; Sumrios de Direito Administrativo. Policopiado. Coimbra, 2005-2006; -o
Ordenamento Jurdico-Administrativo Portugus.In Contenciosos Administrativo. Braga:
Livraria Cruz, 1986.
Andrade, Jos Carlos Vieira de Justia administrativa (Lies). 6. Ed., Coimbra:
Almedina, 2004.
CANOTILHO, J. J.Gomes; MOREIRA, Vital Constituio da Repblica Portuguesa:
Anotada. Coimbra Editora, 1993.
CASSESE, Sabino -Le Basi del Diritto Amministrativo. Turim, 1989; -Trattato di Diritto
Amministrativo: Diritto Amministrativo Generale, I e II Vol., Milo, 2000.
CAUPERS, Joo Introduo ao Direito Administrativo I. Lisboa, 2000.
CHAPUS, Ren -Droit Administratif Gnrale, 2 vols., 5." ed., Paris, 1990.
CORREIA, J. M. Srvulo -Noes de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982.
CORREIA, J. M. Srvulo; CLARO, Joo Martins; MARTINS, Ana Gouveia; KIRKBY,
Mark Bobela-Mota Elementos de estudo de Direito Administrativo: Exerccios prticos, testes,
exames finais e jurisprudncia administrativa. Lisboa: aafdl, 2005.




8
GARCIA, Maria da Glria F.P.D. A Responsabilidade Civil do Estado e Demais Pessoas
Colectivas Pblicas. Lisboa, 1999.
GIANNINI, Massimo Severo -Diritto Amministrativo, 2 vols., 3. ed., Milo, 1993.
GUEDES, Armando Marques -Direito Administrativo, Policopiado, AAFDL, Lisboa,
1957-58; -O Processo Burocrtico. Lisboa, 1969; -Os Contratos Administrativos. Separata da
RFDUL, Lisboa, 1991.
HAWKE, N. -An lntroduction to Administrative Law, 6: ed., Oxford, 1989.
MAURER, Hartmut -Allgemeines Verwaltungsrecht, 9." ed., Mnchen, 1994.
MAZZAROLLI, L; PERICU, G.; ROMANO, A.; MONACO, F. A. Roversi; SCOCA,
F. G. -Diritto Amministrativo. 2 vol., Bolonha, 1993.
MEIRELLES, Helly Lopes de -Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. actualizada por
Eurico Azevedo, Dlcio Aleixo e Jos Burle Filho. So Paulo, 2001.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de -Curso de Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo,
2001.
MERKL, Adolfo -Teora General dei Derecho Administrativo, Mxico, 1980.
OTERO, Paulo -As garantias impugnatrias dos Particulares no Cdigo do
Procedimento Administrativo. Scientia Jurdica, Tomos XLI, n 235-237, 1992, p. 49-76.-
O poder de substituio em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmtico-Constitucional,
Lisboa, 1995.
PASTOR, Juan Alfonso Santamara, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Reimp.,
Madrid, 1991.
QUADROS, F. (Coord.) Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao
Pblica. Coimbra, 1995.
Ribeiro, Maria Teresa de Melo O Princpio da Imparcialidade da Administrao
Pblica. Coimbra: Almedina, 1996.
RIVERO, Jean; WALlNE, Jean -Droit Administratif, 14." ed., Paris, 1992.
SILVA, Vasco Pereira da Silva Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra, 1996.
SOARES, Rogrio Erhart Direito Administrativo. Policopiado. Coimbra, 1978.
SOUSA, Marcelo Rebelo de -Lies de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1994/95.
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de Direito Administrativo Geral:
Introduo e princpios fundamentais. Lisboa: Dom Quixote, 2004.
VILLAR PALLASI, Jos Lus; VILLAR EZCURRA, Jose Luis -PrincIpios de derecho
administrativo I. 3. Ed., Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1992.
GARCA, Siro -Ley Orgnica del Poder Judicial: Documentacin Legislativa y jurisprudendial,
Comentrios.Tercera Edicin Madrid:Editorial Colex, 1996.
CONDESSO, Fernando dos Reis - Direito Informao Administrativa, Lisboa:
Pedro Ferreira, 1995; -Noes Fundamentais de Direito Administrativo, (Lies
policopiadas, 2.ano de Direito, Universidade Moderna), Lisboa, 1993; . Lies
aos Cursos de Cincia Poltica e de Administrao Pblica do ISCSP-UTL e de
Direito, da UI, Lisboa, Ano lectivo 2007/2008; -Direito administrativo I: Noes
fundamentais de direito administrativo geral. Lisboa, Policopiado, 2007; -O
direito informao administrativa.Legislao: Cadernos de Cincia de
Legislao.INA, n.17 (Out.-Dez.1996), p.63-100; -Direito da informao e
direito informao.In Direito da Comunicao Social. Coimbra: Almedina,
2007, pginas 27-82; -O Direito de Defesa Processual no ordenamento jurdico
portugus (A Interdio de Indefesa). Estudo monogrfico, UNEX, 1998; --




9
Regime Administrativo e Justia Administrativa. Autonomia do Direito
Administrativo e Jurisdio Administrativa. Princpio constitucional da tutela
judicial efectiva e de interdio de indefesa. Noes fundamentais sobre direito
judicirio e processual administrativo. Lisboa: Autor, 2007; Relatrio
GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn Curso de Derecho
administrativo. Vol.I, 5. Ed. Madrid: Civitas, 1990.
MAURCIO, Artur; LACERDA, Dimas de; REDINHA, Simes Contencioso
Administrativo. Lisboa: Rei dos Livros, 1987.

B)-LITERATURA ESTRANGEIRA

a)-LITERATURA ESPANHA
VILLAR PALLASI, Jos Lus; VILLAR EZCURRA, Jose Luis -Princpios de derecho
administrativo I. 3. Ed., Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1992.
ALFONSO, Luciano Parejo Derecho Administrativo: Instituciones generales: Bases, Fuentes,
Organizacin y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel Derecho, 2003.
PASTOR, Juan Alfonso Santamaria, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Reimp.,
Madrid, 1991.

b)- LITERATURA FRANCESA
RIVERO, Jean; WALlNE, Jean, Droit Administratif, 14." ed., Paris, 1992.
CHAPUS, Ren, Droit Administratij Gnrale, 2 vols., 5." ed., Paris, 1990.

c)-LITERATURA ITALIANA
CASSESE, Sabino -Le Basi del Diritto Amministrativo. Turim, 1989; -Trattato di Diritto
Amministrativo: Diritto Amministrativo Generale, I e II Vol., Milo, 2000.
GIANNINI, Massimo Severo -Diritto Amministrativo, 2 vols., 3. ed., Milo, 1993.
MAZZAROLLI, L; PERICU, G.; ROMANO, A.; MONACO, F. A. Roversi; SCOCA,
F. G. -Diritto Amministrativo. 2 vol., Bolonha, 1993.

d)- LITERATURA ALEM
MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9." ed., Mnchen, 1994.





10
e)- LITERATURA AUSTRACA
MERKL, Adolfo -Teora General dei Derecho Administrativo, Mxico, 1980.

f)-LITERATURA BRASILEIRA
MEIRELLES, Helly Lopes de -Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. actualizada por
Eurico Azevedo, Dlcio Aleixo e Jos Burle Filho. So Paulo, 2001.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de -Curso de Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo,
2001.

g)- LITERATURA BRITNICA
HAWKE, N., An lntroduction to Administrative Law, 6: ed., Oxford, 1989.

h)-LITERATURA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
DEVIN, John -Droit Administratif. In LEVASSEUR, Alain, A. -Droit des Etats-Unis.
2. Edition. Paris : Prcis Dallooz, 1994, p.155-165 e ndice, p. XXV- XXVI.







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I-INTRODUO AO DIREITO
ADMINISTRATIVO


Sumrio de matrias:




1. Necessidades colectivas a satisfazer e
Administrao Pblica. Origem dos vocbulos
Administrao Pblica e Direito Administrativo.
Fundamentos conceptuais

1.Nos tempos que correm, neste incio de sculo
XXI, os cidados sentem menos o peso do poder
poltico, e sentem mais a actuao dos poderes
administrativos.
E , sobretudo, o direito administrativo que veicula
a actuao desses poderes e garante o respeito dos direitos
e interesses legalmente protegidos daqueles que entram em
relao com ela.

A origem etimolgica da palavra Administrao
vir ou de ad e ministrare, servir, ou, talvez mesmo, de ad
manus trahere, manejar, utilizar meios, o que aponta para a
ideia de cargo ao servio de fins, de servio, de uma gesto
subordinada a certos fins.
A fora expressiva desta palabra, usada nos
idiomas latinos, para o entendimento do que a
Administrao, tem vindo a revelar-se, no Estado de




12
Direito, mais adequada ao enquadramento da funo
administrativa pblica do que a palavra alem Verwaltung,
derivada de walten, imperar ou reinar, ligada directamente
ideia de poder.
Com a passagem da soberania individual, do poder
pessoal absoluto, para a soberania popular e o poder
representativa, a Administrao mantm-se, mas passando
a ser concebida totalmente ao servio dos cidados
1
.

A expresso Direito Administrativo foi utilizada, pela
primeira vez, em Frana, num texto escrito, no incio do
sculo XIX, em 1807, no Projecto de instruo elaborado pelos
inspectores-gerais das faculdades de direito, tendo posteriormente
merecido a adeso da literatura jurdica.

A razo de ser da Administrao pblica e do direito
administrativo aparece expressamente afirmada na
Constituio da Repblica Portuguesa, que diz que a
Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse
pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados (n 1 do artigo 266.).
essa prossecuo do interesse pblico, das
necessidades colectivas, que justifica a existncia da
Administrao Pblica, enquanto que o respeito pelos
direitos e interesses legtimos dos cidados exigvel pela
natureza do Estado de Direito democrtico, funcionando
simultaneamente como fundamento e limite da actuao
da Administrao. isso que tudo isto que d contedo,

1
alis interessante atentar em que os timos ministrio e ministro, de minus
em oposio a magis (de onde vem magistrio e maestro), no tm hoje qualquer
correspondncia na hierarquia administrativa.




13
expresso concreta s normas de Direito Administrativo.
Essa prossecuo e estes direitos so referentes em
permanente tenso dialctica proporcionada medida dos
interesses gerais a satisfazer, o que permite dentro de
certos limites o sacrifcio dos interesses particulares em
nome dos interesses colectivos.
Portanto, a necessidade de dar a supremacia ao
interesse geral com a garantia do respeito adequado dos
direitos dos particulares marca a essncia, num plano
escatolgico e ntico, do Direito Administrativo.

*

2. Em termos factuais, a Administrao Pblica e o
direito administrativo cobrem, hoje, todos os movimentos do
homem, desde o bero ao tmulo, passando pela doena,
estudo, servio militar, profisso, casa (construo e seus
condicionamentos, distribuio de gua, gs e
electricidade, remoo de lixos), locomoo nas vias pblicas,
usufruio de cultura, incentivos econmicos, actividades
econmicas (agricultura, abertura de indstrias, fiscalizao
de estabelecimentos comerciais, etc.), ordenamento do
territrio, defesa do ambiente e do patrimnio cultural, garantia
patrimonial contra danos provocados por servios pblicos
e sacrifcios desiguais impostos aos cidados, segurana e
ordem pblica, proteco contra incndios, aplicao de
sanes por certas infraces ao ordenamento jurdico
(direito de mera ordenao social). etc..

A importncia do direito administrativo, nas sociedades
modernas, mede-se pela abrangncia e valor, num plano




14
social e individual, das matrias que ele regula, em
obedincia a necessidades clssicas do Estado mas tambm em
respeito do princpio da legalidade positiva e no
desenvolvimento paulatino das clusulas do Estado de direito
demoliberal, Estado Social e da Constituio programtica.

*

3. No que se reporta s clusulas do estado democrtico,
social e constitucional, e suas implicaes naturais no
desenvolvimento e enquadramento da administrao pblica e
do direito administrativo, referirei, desde j, sinteticamente
o seguinte em termos de carecterizao destas clusulas
injuntivas do actuar dos poderes pblicos:

O artigo 2. da CRP diz que a Repblica
Portuguesa um Estado de direito democrtico baseado
na soberania popular, no pluralismo de expresso e na
organizao poltica democrticas ().
O Estado Democrtico o sistema poltico em que a
soberania pertence ao Povo e os titulares dos poderes
supremos so eleitos periodicamente pela totalidade dos
cidados em regime de livre concorrncia de opes
polticas e de efectivao dos direitos e liberdades
fundamentais.
O princpio democrtico implica que o poder s
pertence ao Povo, todos os seus titulares o exercem por
delegao sua e respondem periodicamente pelo seu
exerccio.

Ora, a clusula do Estado Democrtico e o princpio




15
democrtico implicam a Administrao Pblica com a
democracia.
Ele tem, tambm, implicaes na Administrao
Pblica, porquanto pressupe certos parmetros de
organizao e da actividade das diferentes Administraes
Pblicas em que se desdobra o poder executivo do
Governo e, em geral, o poder administrativo de todas as
plurais entidades, pblicas e privadas, que prosseguem
tarefas da Funo Administrativa do Estado- Comunidade.

O princpio democrtico exige uma Administrao
Pblica democrtica, ou seja, enformada pelas caractersticas
de subordinao ao poder poltico-legislativo, aberta ao pluralismo,
funcionando com objectividade, tratando todos de maneira pr-
determinada e igual (princpios da legalidade, imparcialidade,
igualdade), publicidade e transparncia.

*

HANS KELSEN, em Essncia e Valor da Democracia
e Teoria Geral do Direito e do Estado, pretendia reduzir a
aplicao do princpio democrtico ao poder legislativo e
ao Governo, afirmando que a Administrao, porque ao
servio das decises tomadas pelos rgos representativos,
deve organizar-se e actuar segundo critrios automticos.
Ou seja, no esteira do pensamento de MAX
WEBER, a essncia do Estado Democrtico exigiria uma
organizao no democratizada da Administrao Pblica,
sob pena de ela deixar de ser um instrumento dcil e eficaz do
Parlamento e do Governo e, portanto, da soberania popular,
onde aqueles bebem a sua legitimidade.




16
Acontece que uma Administrao automtica pode
pr em causa o funcionamento do sistema democrtico,
resvalando para uma ditadura da burocracia.

*

Do princpio democrtico resulta, desde logo, uma
dupla sujeio da Administrao Pblica:
a)- por um lado, a subordinao ao direito quer na sua
organizao e funcionamento quer nas suas relaes com os
cidados (princpio da juridicidade ou da legalidade em
sentido amplo); e,
b)- por outro lado, em princpio, a subordinao ao
Governo (poderes de direco, orientao e fiscalizao
deste sobre as Administraes Pblicas em geral).

A Administrao Pblica de um pas est nas mos
do conjunto das pessoas colectivas pblicas, com os seus rgos
(singulares ou colegiais, dotados de poderes decisrios,
executivos, fiscalizadores, consultivos) e servios
administrativos (que os apoiam, preparando as decises ou
efectivando a sua execuo), compostos de funcionrios
nomeados, outros agentes administrativos (contratados
segundo regime de direito administrativo, contratos de
provimento) ou trabalhadores de direito laboral
(contratados segundo regime do Cdigo do Trabalho, com
adaptaes de direito administrativo exigidas pela natureza
da funo a desempenhar), bem como de outras entidades de
direito privado, criadas por aquelas pessoas ou de particulares,
desde que tambm desenvolvam a Funo Administrativa
do esatdo-Comunidade, ou seja, prosseguam a realizao




17
de necessidades colectivas em termos de cooperao
articualda juridicamente com a Administrao Pblica.

Isto :
A Administrao Pblica define-se atravs de
elementos de carcter orgnico, referentes estrutura e meios
que suportam e desenvolvem a sua actividade
(Administrao em sentido orgnico ou subjectivo) e de
carcter material, referentes aos assuntos em que intervm
(Administrao em sentido material ou objectivo).

A Administrao Pblica integra todas as entidades,
independentemente do regime jurdico da sua constituio, formas
de designao dos seus meios humanos e do ramo de
direito aplicvel sua actuao, organizadas (organizao
administrativa, com os seus elementos e sistemas de
afectao e articulao de atribuies e competncias:
Administrao em sentido orgnico ou subjectivo) com o objectivo
de assegurar a satisfao permanente das necessidades
colectivas (funo administrativa do Estado-Comunidade,
normalmente com recurso a poderes de autoridade,
constitutivos do seu poder administrativo, criados pelo
Direito Administrativo; na qual sobressaem, pela sua
importncia, as tarefas legalmente consideradas de servio
pblico).

Em geral, a Administrao Pblica em sentido orgnico
define-se como o conjunto de entidades que desenvolvem
actividades em nome da Comunidade, sob a direco (poder
de dar ordens e instrues), superintendncia (poder de dar
orientao) ou tutela (poder de fiscalizao sobre entidades




18
pblicas), traduzindo o exerccio de tarefas de satisfao
permanente das necessidades colectivas, como tal
assumidas e enquadradas por normas jurdicas, que as
legitimam e balizam, e sujeitas ao controlo de rgos
imparciais, independentes delas, que so certas entidades
administrativas independentes, como o Provedor de
Justia, e, em ltima instncia, aos tribunais (em princpio,
em geral, da jurisdio administrativa e, em matria de
direito financeiro, do Tribunal de Contas, mas tambm
dos Tribunais Judiciais em certas matrias de direito
administrativo e em geral quando actua em gesto privada,
e do Tribunal Constitucional).

***

Neste aspecto, a Administrao Pblica uma
organizao que visa executar os mandatos normativos
provenientes do legislador e que est ao servio da tarefa da
governao.
Ou seja, a Administrao Pblica executa os
mandatos do Poder Legislativo (no fundo, do bloco da
legalidade) debaixo da direco do Governo.
isto que cria a sua legitimao, que indirecta.
O carcter subordinado ou vicarial da Administrao
Pblica resulta da prpria natureza da actividade
administrativa, como actividade subordinada de gesto de
assuntos do Povo.

Quanto ao poder de direco do Governo, o artigo 185.
da CRP diz que o Governo o rgo superior da
Administrao Pblica.




19
Com efeito, entre as entidades administrativas destaca-
se o Governo estadual, sendo a mais importante das
Administraes Pblicas, e que merece, na Constituio, a
consagrao de uma clasula geral competencial administrativa,
inserta na alnea g) do artigo 202. (limitada embora pela
forma regulamentar mais solene).

A alnea d) do artigo 202., acrescenta que compete
ao Governo, no exerccio de funes administrativas:
a)- dirigir os servios e a actividade directa do Estado, civil
e militar;
b)- superintender administrao indirecta; e
c)- exercer a tutela da administrao autnoma.

Administrao Estadual, dirigida pelo Governo
cabe:
a)- organizar e dirigir a Administrao estadual e
funciona como Administrao indirecta da Unio Europeia,
aplicando e fazendo aplicar obrigatoriamente o direito por
esta criado, na maior parte dos domnios das atribuies
desta;
b)- superintender a Administrao institucional
(integrando a Administrao fundacional (asente em massa
financeira, patrimnio, afectado a certos fins)
2
e a
Administrao empresarial; e
c)- tutelar as Administraes autnomas.


2
H Administraes autnomas com a natureza de Institutos Pblicos, em que
cabem no s as Universidades como Entidades Administrativas Independentes se
dotadas de personalidade jurdica, mas nem as primeiras so superintendidas pelo
Governo nem as ltimas superintendidas ou tuteladas por este.




20
***

Importa distinguir entre Administrao Pblica e
Governo e caracterizar a subordinao daquela a este ltimo.
Esta questo clssica do Direito Administrativo tem
importncia devido ao crescente aumento da burocracia e
da organizao administrativa e realizao, pelo
Governo, de mltiplas tarefas sujeitas a diferentes regimes
jurdicos.

No plano orgnico, aparecem rgos dotados de
competncias prprias, titulados por funcionrios
designados por forma diferente da do Governo, embora
haja uma continuidade de aco.
O Governo tem uma natureza hbrida:
simultaneamente um rgo administrativo, rgo superior da
Administrao do Estado, e um rgo poltico e legislativo,
com funes na esfera constitucional distinta da Funo
de Administrao.
Ou seja, h uma diviso funcional em relao
Administrao Pblica, distinguindo-se dela na medida em
que uma parte da sua actividade no puramente
administrativa.

Segundo M. HAURIOU, esta distino funcional
far-se-ia do seguinte modo: a actividade poltica era a que se
referia aos grandes assuntos de Estado, enquanto a
actividade administrativa se referia gesto dos assuntos
correntes do pblico.
Em boa verdade, esta distino parte da aplicao
de um regime jurdico diferente aos vrios actos do




21
Governo e, sobretudo, da no sindicabilidade pela
jurisdio contenciosa de certos actos, classificados por
isso como actos polticos, de governo ou constitucionais.
De facto, Governo e Administrao Pblica so
estruturalmente a mesma coisa, encontrando-se o
Governo no topo orgnico da Administrao Pblica,
acontecendo que, funcionalmente, o Governo tambm
pratica actos de natureza estritamente poltica, tidos como no
administrativos e, portanto, em geral, no sindicveis
jurisdicionalmente.

***

No que diz respeito ao Estado Social de Direito e ao
princpio social que lhe nsito, tambm ele implica a
actividade administrativa e normativa do Estado e a
interpretao e aplicao do direito.

A expresso Sozialer Rechtsstaat deve-se a
HERMANN HELLER, que a usa, pela primeira vez, no
seu Estado de Direito ou Ditadura, em 1930.
Ele explicita os fundamentos tericos do princpio,
afirmando que o Estado Liberal se preocupa acima de
tudo com a liberdade e, assim, com o aspecto puramente
formal da igualdade jurdica, o que implicar uma
revoluo social, a menos que o Estado se converta em
Estado Social, passando a preocupar-se activamente com a
realizao material do princpio da igualdade, assumindo a tarefa
de reformar as estruturas econmicas e corrigir as desigualdades.
A ideia, no entanto, liga-se tese da actividade social
do Estado (isto , da actividade pblica destinada a remediar




22
as situaes de desprivilgio do operariado e a eliminar as
desigualdades scio-econmicas), que faz parte da ideologia
das correntes socialistas (no marxistas) europeias do
sculo XIX, desde LOUIS BLANC a FERDINAND
LASSALLE, escolas de economistas do socialismo de
ctedra como SCHONBERG e SCHMOLLER, e juristas
como HERMANN KNESLER.

A definio do significado da clusula do Estado
Social na Formalgesetz alem deu origem a grandes
polmicas.
Numa primeira fase, predominam interpretaes
descritivas que, no fundo, levavam caracterizao do
Estado Social como integrante de actividades de
interveno social (instituies laborais e de segurana
social).
Mas, em 1950, H. P. IPSEN inicia as interpretaes
prescritivas ou normativas, implicando a responsabilidade do
Estado e a sua competncia para conformar a realidade
social com essa clusula, j no entendida como postulado
puramente programtico.
Esta interpretao significa que todos os poderes
pblicos tm o dever de actuar positivamente na sociedade
para procurarem ir superando os nveis de desigualdade
das vrias classes sociais.
O Estado Social exige, quer no plano normativo
quer no da aplicao das normas, um conjunto de
prestaes e condicionantes jurdicas, de ordem positiva e
negativa, na actuao dos poderes pblicos, que enformam
claramente o seu ordenamento jurdico-administrativo.





23
***

O Estado constitucional portugus tem um programa
de aco, verdadeira ideologia de Estado, independentemente
da que a alternncia partidria propicie e acima dela, com
tarefas e direitos econmicos, sociais e culturais, a
concretizar pelos poderes pblicos e notas impositivas
sobre regimes jurdicos em variadas matrias da vida
nacional, que implicam a Administrao e o direito
administrativo.

E, alm disso, o Estado portugus, sendo um
Estado unitrio, -o com duas regies poltico-administrativas e
uma organizao autrquica de base territorial, em que rege o
princpio da autonomia local, o que tudo traduz a policentralidade
estrutural do Estado, organizado em modelo plural, baseado na
distribuio efectiva do poder entre diferentes entidades
territoriais e na sua recproca autonomia, o que tem
consequncias enormes na organizao e destribuio dos
poderes Administrativos pblicos.
o artigo 6. da CRP, no seu n. 1, que diz que o
Estado unitrio e respeita na sua organizao os princpios
da autonomia das autarquias locais e da descentralizao
democrtica da Administrao Pblica e, no seu artigo 2.,
declara que os arquiplagos dos Aores e da Madeira
constituem Regies Autnomas dotadas de estatutos poltico-
administrativos e de rgos de governo prprios.
O n. 2 do artigo 227. refere que a autonomia das
regies (Autnomas dos Aores e da Madeira) visa a
defesa dos interesses regionais, bem como o reforo da
unidade nacional e dos laos de solidariedade entre todos




24
os portugueses, acrescentando o n. 3 que a autonomia
poltico administrativa regional (insular) no afecta a integridade
da soberania do Estado.
No plano externo, as Regies no tm carcter de
estadualidade, portanto no tm personalidade jurdica
internacional, na medida em que o princpio da integridade
da soberania o impede.

O n. 1 do artigo 237. afirma que a organizao
democrtica do Estado compreende a existncia de
autarquias locais.
Ou seja, o princpio constitucional da unidade do Estado
aparece em geral conjugado com o princpio da autonomia
poltico-administrativa regional (Regies insulares) e autonomia
meramente administrativa, regional e local (regies administrativas,
ainda no concretizadas, municpios e freguesias).
3


***

4. A Administrao estadual, ela foi formando o seu
imenso e tentacular poder administrativo, que partilha com
outras entidades, umas pblicas, de natureza territorial
(regies autnomas e autarquias), institucional (servios
personalizados, fundaes, etc.), empresarial e associativa,
e outras particulares, empresas de interesse colectivo e
colectividades de utilidade pblica (associaes,
institutos e fundaes privados de natureza no lucrativa),

3
No entanto, s as formas de Administrao autnoma territorial (e a da
autonomia universitria) gozam de garantia constitucional. Sobre a natureza da instituio
universitria, no debate terico comparado, vide texto policopiado: CONDESSO, F. A
Autonomia Universitria no Direito Espanhol e Portugus.




25
entidades que exercem a funo administrativa do Estado-
Comunidade, em colaborao com pessoas colectivas
pblicas, e portanto organicamente ligadas
Administrao Pblica e ao direito que se aplica
actividade administrativa pblica, desde as entidades de
mera utilidade pblica, s de utilidade pblica
administrativa, passando pelas instituies particulares de
solidariedade social, todas pessoas colectivas de direito
privado e regime jurdico misto, de origem privada mas
com actividade publicizada pela aplicao do direito
pblico, ao aplicarem tambm o direito administrativo em
relao s tarefas que traduzam esse exerccio de funes
administrativas.

Com efeito, vivemos numa sociedade de
pluralizao de Administraes pblicas, a que s o
desempenho por todas da Funo Administrativa do
Estado d unidade ontolgica e cientfica.
No existe s o Estado, pessoa colectiva segmentada em
ministrios com atribuies especficas, com rgos e servios
administrativos gerais (gerindo directamente o
desenvolvimento de tarefas a nvel de todo o territrio do
Estado), no necessariamente centrais (situados em Lisboa,
sede da Administrao Estadual), mas tambm perifricos,
uns e outros dirigidos, porque apenas desconcentrados,
por repartio legal de poderes funcionais ou por delegao -
transferncia do exerccio de poderes - permitida por lei (lei de
habilitao, tambm possvel fora da hierarquia e, neste
aspecto, criando uma relao interadministrativa orientada).
Para alm do Estado, verifica-se tambm uma
autonomizao personalizada de organismos e tarefas, em que o




26
Estado tem um poder orientador (administrao indirecta,
superintendida ou orientada) ou, no mnimo, o controlo da
actividade realizada (administrao autnoma ou tutelada).
Tudo, formas desconcentradas e descentralizadas da
prossecuo de certas necessidades colectivas, que so,
continuam a ser ou, de outro modo, seriam estaduais.

***

2. A HISTRIA E A IMPORTNCIA DO
ENSINO DO DIREITO ADMINISTRATIVO


1. Foi a partir de 1914, sob a influncia da escola
realista francesa, mas com abertura a outros contributos, que
surgiram, em Coimbra, como na recm-criada Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa (1918), os primeiros
estudos monogrficos significativos de direito
administrativo
4
-
5
.

4
Ao desenvolver-se um programa de ensino de direito administrativo, importa ter
presente uma noo precisa, embora aqui exposta em termos naturalmente sucintos,
no s das exigncias colocadas em geral ao ensino do direito, como especificamente na
rea administrativa e nas licenciaturas a que o referido ensino se insere. No s o que ele
, ou deveria ser, abstractamente, em face da sua importncia na sociedade actual, em
geral, embora tendo presente o pas em que ele vigora, neste concreto momento, nesta
dcada inicial do sculo XXI, mas tambm em concreto no plano global de estudos, face ao
objectivo da integrao da cadeira numa dada licenciatura. Ou seja, em causa, est a
importncia actual dos estudos de direito administrativo em si e no currculum das
referidas licenciaturas. Ora, o que se pode dizer em geral, que seja qual for a
importncia relativa a atribuir-lhe, esta importncia tem crescido sempre, e torna, hoje,
muito difcil fazer opes entra as matrias de direito administrativo que tm de ser
conhecidas pelos estudantes nas reas do saber das licenciaturas em causa. Mas, sobre
este tema, cabe discorrer a quando da elaborao e justificao das propostas de
programa e em relatrios de agregao, que no aqui. Basta que se refira que ele esteve
presente no desenvolvimento dos vrios temas das nossas aulas.




27

Com efeito, durante o sculo XIX, a cincia do direito
administrativo portugus demonstrou uma evoluo
incipiente, uma escassa emancipao em relao a
influncias estrangeiras e uma recorrente promiscuidade
com outras cincias sociais, designadamente sociologia e
poltica, o que, alis, concorreu com a ausncia de
qualquer teorizao ou sequer sistematizao da matria da
actividade administrativa, com os temas estudados a cingirem-
se essencialmente organizao administrativa e ao
contencioso administrativo
6
-
7
.
No entanto, a disciplina jusadministrativista h
muito que vinha sendo leccionada.

Seguindo de perto a sntese histrica de
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR
SALGADO DE MATOS
8
, constata-se que, em 1853, foi
instituda, na Faculdade de Direito da Universidade de

5
habitual nos relatrios acadmicos sobre uma disciplina, em concursos para
disciplinas de direito, apresentar-se uma resenha sobre os estudos da cincia jurdica em
causa, pelo menos, numa abordagem diacrnica, o que se cumprie, pelo menos em
termos muito sintticos, pois esta investigao tem sido desenvolvida e apresentada, em
Portugal, quer por docentes, quer por candidatos a associados ou agregao, no
mbito da cincia do direito administrativo. Tal esforo histrico est hoje ao alcance da
generalidade dos interessados em estudos mais ou menos aprofundados, pelo que nos
dispensamos de aprofundar o tema, limitando-nos a algumas notas sobre momentos e
lentes mais significativos. Destacaria, pela sua exausto e sistematizao, no plano do
ensino em Portugal e, tambm, pela anlise sincrnica, inclusive com enunciao de
programas e detalhados comentrios, o Captulo I do Relatrio de PAULO OTERO (-
Evoluo do Ensino da Cadeira de Direito Administrativo. Direito Administrativo:
Relatrio. Lisboa: FDUL, 2001, p.35-173.
6
SOUSA, Marcelo Rebelo e MATOS, Andr Salgado de Direito Administrativo
geral: Introduo e Princpios Fundamentais. Lisboa: Dom Quixote, p.83.
7
Ibidem.
8
O.c., p.83-86.




28
Coimbra, sob forte influncia francesa, a cadeira de
Direito administrativo e princpios da administrao,
sendo lentes JUSTINO ANTNIO DE FREITAS
9
e
JOS FREDERICO LARANJO
10
. No incio do sculo
XX, a cadeira viria a designar-se Cincia da administrao
e direito administrativo, sendo lente GUIMARES
PEDROSA
11
. Em 1914, aparecem, em Coimbra, os
primeiros trabalhos monogrficos sobre matria
administrativa, dos professores JOO TELLO DE
MAGALHES COLLAO
12
e MARTINHO NOBRE
DE MELO
13
, seguidos de outros, em 1915, DOMINGOS
FZAS VITAL
14
e MARTINHO NOBRE DE MELO
15
,
em 1917, MAGALHES COLAO
16
, em 1936, FEZAS
VITAL
17
, a que se seguem outros estudos, designadamente
sobre a actividade administrativa e a responsabilidade civil
extra-contratual da administrao, embora no haja
manuais de referncia, o que s viria a ser suprido pelo
labor de MARCELLO CAETANO, da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, com o seu Manual de
direito administrativo
18
, cabendo-lhe, assim, o mrito de ter

9
Instituies de direito administrativo portugus. Coimbra, 1857, 2. Ed. 1861.
10
Princpios e instituies de direito administrativo. Coimbra, 1888.
11
Curso de cincia da administrao e direito administrativo. Coimbra, 1908.
12
Concesses de servios pblicos: sua natureza jurdica. Coimbra, 1914.
13
Teoria geral da responsabilidade do Estado. Indemnizaes pelos danos causados no
exerccio das funes pblica. Lisboa, 1914.
14
A situao dos funcionrios, Coimbra, 1915; Garantias jurisdicionais da legalidade na
administrao pblica: Frana, Inglaterra e Estados Unidos, Blgica, Alemanha, Itlia, Sua,
Espanha e Brasil. Coimbra, 1938.
15
O estatuto dos funcionrios: Estatuto legal. Coimbra, 1915.
16
A desobedincia dos funcionrios administrativos e a sua responsabilidade criminal.
Coimbra, 1917.
17
Garantias jurisdicionais da legalidade na administrao pblica: Frana, Inglaterra e
Estados unidos, Blgica, Alemanha, Itlia, Suia, Espanha e Brasil. Coimbra, 1938.
18
Coimbra, 1937. J em 1932, publica Do poder disciplinar no direito administrativo




29
sistematizado pela primeira vez toda a parte geral do
direito administrativo portugus.
Ensinando no ISCSP, temos um discpulo de
MARCELO CAETANO, ARMANDO M. MARQUES
GUEDES
19
.
Outros nomes de relevo, na FDUL, e depois
tambm na FDUN de Lisboa, com publicaes nesta rea
cientfica, e referenciando apenas os trabalhos arrolados
por MARCELO REBELO DE SOUSA e SALGADO
MATOS, tm sido DIOGO FREITAS DO AMARAL
20
,
ANDR GONALVES PEREIRA
21
, ALBERTO
XAVIER
22
, RUI MACHETE
23
, JOS MANUEL
SRVULO CORREIA
24
, AUGUSTO DE ATHAYDE
25
,
JORGE MIRANDA
26
, FAUSTO DE QUADROS
27
,

portugus, Coimbra, 1932. No Brasil, viria ainda a publicar sobre direito constitucional e
direito administrativo, obras ainda hoje de referncia em faculdades deste pas.
19
A concesso: Estudo de direito, cincia e poltica administrativa:. INatureza jurdica da
concesso. Coimbra, 1954; O processo burocrtico: Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n.120,
Dezembro de 1968 e n. 121, Janeiro de1969. Lisboa:CEFDGCI, MF, in totum 1969.Na
regncia da cadeira, seguiu-se aqui JOS MARIA GASPAR e, desde h j mais de 10
anos, o ora concorrente, cujas obras sobre direito administrativo especial constam do
elementos curriculares apresentados a concurso.
20
Curso de Direito Administrativo, mas tambm com desenvolvimentos relacionais
assinalveis, o seu Manual de Introduo ao Direito, ambos publicado pela Almedina.
21
Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962.
22
O processo administrativo gracioso, Lisboa, 1967; Conceito e natureza do acto tributrio,
Coimbra, 1972.
23
Contribuio para o estudo das relaes entre o processo administrativo gracioso e o conten-
cioso, Lisboa, 1969.
24
Teoria da relao jurdica de seguro social, Lisboa, 1968; Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987.
25
Poderes unilaterais da administrao sobre o contrato administrativo, Rio de Janeiro,
1981.
26
As associaes pblicas no direito portugus. RFDUL 27, 1986.
27
Os concelhos de disciplina na administrao consultiva portuguesa. Lisboa, 1974; A nova
dimenso do direito administrativo: O direito administrativo portugus na perspectiva comunitria.
Coimbra, 1999.




30
JOS ROBIN DE ANDRADE
28
e MARCELO
REBELO DE SOUSA
29
, JOO CAUPERS
30
, PAULO
OTERO
31
, MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA
32
,
PEREIRA DA SILVA
33
, MARIA JOO
ESTORNINHO
34
.
Na Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, AFONSO RODRIGUES QUEIR
35
, ROG-
RIO EHRHARDT SOARES
36
, LUIZ DA CUNHA
VALENTE
37
, JOO DE MELO MACHADO
38
, VITAL
MOREIRA
39
, JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE
40
, MARQUES OLIVEIRA, JOS
JOAQUIM GOMES CANOTILHO
41
, FERNANDO

28
A revogao dos actos administrativos. Coimbra, 1969.
29
O pedido e a causa de pedir no recurso administrativo contencioso. Lisboa, 1972 (diss.);
A natureza jurdica da universidade no direito portugus, Lisboa, 1992 (texto elaborado para
prova de aula em concurso para agregao).
30
A Administrao perifrica do Estado. Lisboa, 1994.
31
Conceito e fundamento da hierarquia administrativa., Coimbra, 1992; O Poder de
substitiio em direito administrativo: Enquadramento dogmtico-constitucional. Lisboa, 1995;
Legalidade e administrao Pblica: O sentido da vinculao administrativo: administrativa
juridicidade. Coimbra, 2004.
32
Da justia administrativa em Portugal: Sua origem e evoluo. Lisboa, 1994.
33
Para um contencioso administrativo do, particulares. Coimbra, 1989; Em busca do acto
administrativo perdido. Coimbra, 1996.
34
Requiem pelo contrato administrativo. Coimbra, 1990; A fuga para o direito privado:
Contributo para o estudo da actividade de direito privado da administrao pblica. Coimbra, 1996.
35
Lies de Direito Administrativo, Coimbra, 1957; O poder discricionrio da
administrao. Coimbra, 1944; Teoria dos actos de governo, Coimbra, 1948.
36
Interesse pblico, legalidade e mrito., Coimbra, 1955; Direito pblico e sociedade tcnica.
Coimbra, 1969.
37
A hierarquia administrativa., Coimbra, 1939.
38
Teoria jurdica do contrato administrativo, Coimbra, 1936.
39
Administrao autnoma e associaes pblicas, Coimbra, 1997; Auto-regulao
profissional e administrao pblica. Coimbra, 1997.
40
Justia Administrativa. Coimbra: Almedina; O dever da fundamentao expressa de
actos administrativos, Coimbra, 1991.
41
O problema da responsabilidade civil do Estado por actos lcitos. Coimbra, 1974.




31
ALVES CORREIA
42
, etc..).
Na Universidade Catlica do Porto, MRIO
AROSO DE ALMEIDA
43
.
Na Universidade do Porto, LUS FILIPE
COLAO ANTUNES
44
.

Os temas de eleio tm-se situado na rea do
direito administrativo geral, embora, mais recentemente, com
maior desenvolvimento do estudo dos direitos
administrativos especiais e, em termos de influncia dos
direitos administrativos estrangeiros, constata-se no s
uma ligao doutrinal priviligiada ao alemo, como uma
crescente ateno doutrina espanhola, embora nem
sempre claramente assumida.

*

2. Em termos de evoluo do ensino autnomo da cincia
jusadministrativista, como se referiu na resenha histrica
efectivada
45
, s em 1911 aparece uma disciplina designada

42
As garantias do particular na expropriao por utilidade pblica, Coimbra, 1982; O
plano urbanstico e o princpio da igualdade. Coimbra, 1989.
43
Sobre a autoridade do caso julgado das sentenas de anulao de actos administrativos.
Coimbra, 1994; Anulao de actos administrativos e relaes jurdicas emergentes. Coimbra, 2002.
44
A tutela dos interesses difusos em direito administrativo. Coimbra, 1989; O procedimento
administrativo de avaliao de impacto ambiental: Para uma tutela preventiva do ambiente. Coimbra,
1998.
45
Embora aqui no se trate de fazer histria nem de direito nem dos grandes
docentes e autores de directo, tarefa que outros relatrios de disciplina j efectivaram,
com maior ou menor profundidade. Neste plano, vide o Relatrio de PAULO OTERO,
alis com profusa informao sobre os programas dos docentes, que consultamos, nos
dispensamos de repetir e para que remetemos (Direito Administrativo: Relatrio. Lisboa:
FDUL, 2001, p.31 A 173). Sobre o tema, no entanto, sempre se referir que, como se
diz em contracapa no livro de BRUNO AGUILERA BARCHET, intitulado Introduccin
jurdica a la Historia del Derecho, a histria do direito parece en nuestros das una




32
como tal, o direito administrativo, sem prejuzo de
matrias, como ensina MARCELLO CAETANO, que se
referiam Administrao pblica serem abordadas j
anteriormente (no sculo XVIII, sob a designao de
Direito Ptrio Pblico Interno e Econmico, 1972; e j
mais em abordagem jusadministrativistas, Direito Pblico
Portugus, 1838), aps ter aparecido agregado e de modo
secundarizado ao direito criminal, em 1843 (Direito
Criminal e Direito Administrativo
46
).

No entanto j, em 1853, a matria comeara a ser
ministrada com autonomia, sob a designao de Direito
Administrativo portugus e princpios de administrao,
ao ser ento criada, pela primeira vez, a cadeira de Direito
Administrativo no curso de direito da Universidade de
Coimbra, rebaptizado em 1901 com o nome de Cincia

disciplina () condenada a vegetar en manos de unos pocos eruditos, num processo
paulatino de marginalizacin como instrumento formativo, sirve entre otras cosas
para recordarnos que el derecho debiera estar al servicio del Hombre y no al servicio del
Estado alm de que constituye el ms seguro para orientar la inevitable adaptacin de
nuestros sistemas jurdicos a los tiempos, baseada en la comprensin del sentido de
nuestro derecho. Mas sobre a sua importncia e utilidade da histria, tambm
instrumento da dogmtica, bastar recordar que, no incio do sculo XIX, SAVIGNY,
com o seu interesse historicista, visando construir sobre el derecho histrico del pueblo
alemn un sistema racional intrnsecamente germnico, que permitiese soslayar la
tradicional dependencia del derecho romano, com seus objectivos sistematizadores,
como se constata desde logo em Juristische Methodenlehre, de 1802-1803, al propiciar el
estudio cientfico de la tradicin jurdica alemana, propicio que la historia del derecho se
convirtiese en la base de la ciencia jurdica: La Historia del Derecho como
Instrumento de la Dogmtica: a) El historicismo como va de la Codificacin alemana.
In AGUILERA BARCHET, Bruno oc, p.55. Vide, tambm, Prlogo de GUSTAVO
VILLAdministrao PblicaALOS SALAS. In AGUILERA BARCHET Introduccin
jurdica a la Historia del Derecho. Cuadernos Cvitas. 2. Ed., Madrid: Civitas, Universidad
de Extremadura, 1996, p.13-18. Sobre o tema, OLIVER WENDEL HOLMES, referiu
e bem que The law embodies the story of a nations development through many
centuries (apud o.c., p.19).
46
O.c., nota 2 da p.257 nota 2 da p.257.




33
da Administrao e Direito Administrativo.
E, em 1857, publicado o primeiro compndio
portugus elaborado por um professor universitrio sobre
a nossa disciplina as Instituies de Direito Administrativo
portugus, de Justino Antnio de Freitas
47
.

3. Ora, at hoje as transformaes jurdicas e
econmicas foram imensas, como diz FREITAS DO
AMARAL no seu Relatrio sobre a disciplina, apresentado
na dcada de oitenta e republicado recentemente, no II
volume na obra intitulada Estudos de Direito Pblico e
Matrias Afins, inserindo uma breve anlise histrica, sobre
A evoluo da Administrao pblica e do Direito Ad-
ministrativo nos sculos XIX e XX
48
, que, referindo-se s
datas marcantes nesta evoluo, que anteriormente citei,
d, sinteticamente, uma panormica da realidade em
debate, que no resistimos a transcrever na totalidade:

Ora, a partir destas trs datas, nos cento e
trinta anos que decorrem da at ao presente, que o
Direito Administrativo nasce e se afirma
vigorosamente entre ns como ramo fundamental do
direito pblico, ao mesmo tempo que a cincia do
Direito Administrativo atinge tambm a sua
maioridade e acaba por ombrear hoje, sem

47
MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, p. 168-169, e
AMARAL, D.F. o.c., p.257.
48
Sobre elementos de histria da Administrao portuguesa, alm do Manual de
Direito Administrativo, ainda desde as Cortes de 1254 e, em geral, as Cortes medievais,
at administrao do sculo XIX revelvel na codificao administrativa, vide, v.g.,
CAETANO, Marcelo Estudos de Histria da Administrao Pblica Portuguesa. Amaral,
Diogo Freitas do (org. e prefcio). Coimbra Editora, 1994.




34
desprimor, com os outros ramos da enciclopdia
jurdica. De um direito administrativo incipiente e
incaracterstico at ao mais vasto sector da ordem
jurdica positiva vigente; de uma Administrao
pblica predominantemente municipal supremacia
completa da administrao estadual; de um Governo
com apenas seis ministrios at aos Governos com
vinte Departamentos ministeriais e com cinquenta ou
sessenta Ministros, Secretrios de Estado e
Subsecretrios; de um modelo administrativo quase
exclusivamente constitudo pela administrao
estadual directa e pelos municpios at ao modelo
complexo e diversificado da administrao indirecta,
dos institutos personalizados e das regies
autnomas; de um sistema administrativo assente na
centralizao do poder e na concentrao das
competncias at um sistema que se pretende
descentralizado, desconcentrado, participado e
regionalizado; de uma administrao essencialmente
administrativa a uma administrao tambm eco-
nmica, social e cultural; de uma administrao
abstencionista a um aparelho administrativo votado
ao intervencionismo ou at ao dirigismo; de um
poder poltico conservador ou liberal ao Estado
social ou mesmo socializante dos nossos dias; de um
Estado-administrador pblico ao Estado-empresrio;
de uma funo pblica restrita a uns poucos milhares
de funcionrios at um imponente conjunto de meio
milho de servidores do Estado; e, enfim, da
Monarquia constitucional e da Repblica liberal
assentes numa sociedade agrria, passando pela




35
ditadura corporativa de transio, at democracia
socialista projectada para uma sociedade industrial e
urbana -as transformaes foram, de facto, enormes
e muito fundas. O Direito Administrativo, enquanto
ramo do direito objectivo, reflecte-as nitidamente,
talvez como nenhum outro
49
.

Para terminar estas apreciaes e
independentemente de tudo quanto posteriormente se diz
e se dir, no deixa de se referir que o Direito
Administrativo sistema cientfico, mas que como cincia
se caracteriza pela variabilidade de contedo e como
disciplina acadmica, pela relatividade e carcter
convencional deste.
E em termos da evoluo do ensino do Direito
Administrativo, no mesmo perodo, acrescenta DIOGO
FREITAS DO AMARAL:

De igual modo, a Cincia do Direito
Administrativo nasce balbuciante mas desenvolve-se
vertiginosamente no mesmo perodo, passando da
fase civilista dos primeiros tempos, onde quase s
assumia carcter descritivo e apenas focava os
aspectos orgnicos ou estruturais, fase autnoma
dos dias de hoje, fundamentalmente assente na
elaborao dogmtica de teorias gerais e voltada para
a construo conceptual unitria e coerente do acto
administrativo das garantias jurdicas dos particulares

49
AMARAL, D.F. o.c., p. 257-258.




36
e do processo administrativo
50
.

Em face disto, diga-se, desde j, que as referidas
transformaes, por que tem passado o direito
administrativo, como parte do ordenamento jurdico e
ramo do sector da cincia jurdica, atingem uma extenso e
complexidade de tal ordem que colocam opes
crescentes e difceis ao seu estudo acadmico.

***
Feitas estas consideraes, importa perguntar quais
os fundamentos conceptuais, doutrinrios e
constitucionais da Administrao pblica e do direito
administrativo?


3. FUNDAMENTOS CONCEPTUAIS E
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO
PBLICA E DO DIREITO ADMINISTRATIVO


1.O direito administrativo foi-se criando, sobretudo
ao longo destes ltimos dois sculos, tendo como
contedo no s a organizao da Administrao Pblica e as
suas formas e procedimentos de actuao, mas tambm tcnicas
jurdicas garantsticas dos direitos e interesses legtimos dos
cidados.
A Administrao Pblica est ao servio dos
cidados, existindo os funcionrios e outros agentes, nomeados

50
Ibidem, p.258-259.




37
ou contratados, e trabalhadores para serem servidores das
necessidades colectivas.

Mas as organizaes ganham facilmente dinmicas
de poder prprio, de poder burocrtico e os servidores
que as integram nem sempre aparecem orientados por
uma pura lgica funcional, de instrumentos de um servio
pblico, respeitadores das normas que enquadram a gesto
pblica.
Muitas vezes, os agentes da Administrao
cometem ilegalidades, mesmo prosseguindo os interesses
colectivos, fazendo-o com atropelos dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidados.
Por isso, o direito administrativo tambm vem
procurar criar mecanismos para repor a legalidade ignorada
pela Administrao Pblica.

*

2.De facto, constata-se que no h uma
Administrao que governe, executando apenas as leis,
qual Poder Executivo, o rgo de soberania Governo,
segundo a teoria dos trs Poderes separados do Estado.

H uma Administrao Pblica que nos governa,
actuando em todos os domnios da vida moderna e com
um conjunto amplo de poderes, que ultrapassa o simples poder
executivo.

O Governo mais do que um poder executivo,
porque actua e dirige servios administrativos, com




38
recurso a tipos de interveno na sociedade, que o faz ser
a um tempo o poder executivo, que cumpre as leis,
administrador, mas com desempenhos que materialmente
seriam caractersticos de poder legislativo, criador de actos de
carcter geral e abstracto (para alm dos regulamentos, no caso
portugus, o governo tem, tambm, vindo do contexto de
confuso de Poderes do Ancin Rgime, o poder livre e
concorrencial com o Parlamento, peculiar em Estado
democrtico, de criar decretos-leis, tidos como leis em
sentido material, mas no orgnico, porque so no
aprovados pelo Parlamento, mas pela Administrao
legisladora.
Ou seja, o Governo, cabea da Administrao Pblica
estadual, em veste considerada no administrativa, veste
esta que a jurisprudncia tambm tem aceite que ela no
no assume quando se pretende fazer fugir os seus actos
ao controlo jurisdicional (actos de governo ou polticos, tidos
por insindicveis, a pesar de alheios ao Estado de
Direito, doutrina que, v..g.., a legislao processual
espanhola j rejeitou expressamente em finais do sculo
passado).

3.E temos uma Administrao Pblica dirigida
pelo governo [como rgo complexo, com competncias
distribudas a vrios nveis, que no s pelo rgo colegial
Conselho de Ministros, mas tambm pelos seus ministros
a ttulo singular], dotada de poder regulamentar, praticando
no apenas actos concretos e individuais de aplicao da
lei, como conatural ideia de gesto da coisa pblica e
administrao concretizadora ou viabilizadora de direitos e
interesses legalmente protegidos, mas praticando, tambm,




39
actos unilaterais de carcter geral e abstracto.

Estes actos, criados pela Administrao Pblica,
apesar do recurso a diferente designao, no deixam de
ser normas da natureza material das leis, muitas vezes sem
carcter meramente executivo (ou complementares) de leis
parlamentares, mas mesmo autnomas ou independentes
destas, diferenciadas essencialmente pela sua gnese
administrativa (plano orgnico e formal).
E ocorre que podemos mesmo considerar que a
Administrao tem tambm alguns desempenhos de
poder jurisdicional, no sentido da aplicao normal da lei
a uma situao individual e concreta, que seria j julgar,
na medidad em que exista autotutela declarativa e
executiva, como acontece em geral em regime
administrativo continental, em que nos integramos, o que
exige uma distino com a Funo Jurisdicional em termos
de considerar que esta se identifica num agir apenas
quando provocado em situaes de conflitos e aquela na
gesto do quotidiano da vida em sociedade.

Acontece mesmo que o particular quando no
concorda com as decises da Administrao pblica pode
reclamar ou recorrer para a prpria Administrao, por
vezes obrigatoriamente como condio para o exerccio
posterior de direitos processuais perante os tribunais. Mas
recorrer no significa precisamente pedir a reapreciao de
uma deciso anterior? O prprio uso do vocbulo recurso
no traduz, em termos de linguagem jurdica, a ideia de um
pedido da anulao de uma sentena anterir, cujo
proferimento a lei ps nas mos da Administrao e no




40
dos tribunais?.

E que dizer do seu poder sancionatrio, em caso
de infraces contra-ordenacionais?

4.Nas mos da Administrao Pblica portuguesa
existem os seguintes poderes:

a)-a autotutela declarativa, que significa que a
Administrao declara o que o direito para cada caso que
aprecia, sem necessidade de recorrer aos tribunais, mesmo
que o destinatrio das suas posies delas discorde;

b)- a autotutela executria, que existe na medida em
que a Administrao executa, em geral a sua prpria
declarao prvia (pela fora se necessrio, quando os seus
destinatrios a no cumpram voluntariamente), e portanto
tambm sem necessidade de recorrer aos tribunais. No
Reino Unido, nos EUA e nos outros pases anglo-
saxnicos, se o cidado no cumpre uma deciso
administrativa, a Administrao, em princpio, deve
recorrer a tribunal para a impor. Em Portugal, como na
generalidade dos Estados continentais europeus, com
regime administrativo, de inspirao francesa, quando a
Administrao aplica o direito a um caso em apreo e o
particular no quer respeitar a sua posio, ela impe a sua
deciso sem necessidade de recorrer a tribunal (autotutela
executiva ou princpio da execuo prvia).

c)- o poder de reapreciao dos seus actos de autoridade,
em procedimento administrativo derivado, atravs de reclamao




41
(para o autor da prpria deciso contestada, no apenas
com base em demrito ou oportunidade, mas tambm em
ilegalidade) ou recurso administrativo (quando tal pedido
dirigido a entidade diferente, dotada de poder decisria
superior);

d)-o poder sancionatrio, ou seja, de condenao em
coimas e outras sanes acessrias, por incumprimentos
das leis administrativas. Ora as coimas por infraces
administrativas so materialmente punies financeiras, da
natureza das multas impostas pelos tribunais,
independentemente do recurso do legsilador a um nome
medieval e da sua inconvertibilidade posterior em priso, o
que alis tambm inexiste, em certas situaes, em
condenaes judiciais em multa, no sendo, por isso, num
plano substantivo, decisivo para a caracterizao das
actividades e da tipologia das sanes.

e)- e, ainda outros poderes: arbitrais, conciliadores,
etc..

*

5.E, alm disso, o tribunal, com competncia para
apreciar as actuaes administrativas e decidir sobre os
direitos e interesses legalmente protegidos, a pedido dos
cidados, no , normalmente, o tribunal comummente
dotado de poderes para resolver os conflitos surgidos
entre os cidados, mas uma jurisdio, a jurisdio
administrativa, cuja origem histrica a implicava como entidade
administrativa e portanto a afastava da ideia de rgo de soberania




42
como os outros trinuais, embora hoje j seja constituda por juzes
independentes, cuja manuteno separada da organizao judicial
aparece justificada ser especializada na aplicao de uma ramo
muito extenso e complexo de direito, o Direito
Administrativo.

Com efeito, esta jurisdio tem a sua origem numa
organizao de reapreciao dos actos da Administrao
Pblica, no incio sem carcter de verdadeiro tribunal, por
ser uma entidade administrativa, que, sobretudo em
Frana, foi criando o direito que os seus membros iam
causiticamente consideando mais adequado resoluo das situaes
que os cidados lhes colocavam e foi a base doutrinal para a
conformao dos princpios a reger pela actividade administrativa e
agora, j transformada em verdadeiro tribunal, continua a
existir precisamente porque est especializada na aplicao
desse ramo do direito pblico.


4. AS FUNES E PODERES DO ESTADO

1.No que diz respeito relao entre a
Administrao e as Funes do Estado, importa expor as
diferenas detectveis nas diferentes Funes, fazendo-se
perceber que a actividade administrativa se distingue das
outras actividades do Estado.
E, desde logo, da actividade legislativa ou
normativa. Com efeito, o legislador faz leis, regras gerais e
abstractas que regem toda a comunidade nacional. A
Administrao, pelo contrrio, vem assegurar a gesto dos
servios, a gesto das actividades colectivas: vem,




43
portanto, administrar.

A Administrao , assim, no uma actividade
espordica, nem uma tarefa geral, mas aparece como
uma actividade contnua.

Realiza-se na actividade concreta de resoluo dos
problemas que implicam a Comunidade, v.g., da falta de
gua, da falta de mdicos, da falta de estradas, da falta de
hospitais, da falta de saneamento bsico, etc., instalando e
fazendo funcionar os servios adequados para o efeito

2. E a actividade administrativa tambm se
distingue da actividade jurisdicional. Esta actividade passa por
aplicar, provocadamente, a lei ao caso concreto. A
actividade jurisdicional s exercida quando h conflito.
Pelo contrrio, a Administrao Pblica age por si prpria,
no precisa que surja qualquer tipo de conflito. A funo do
juiz aplicar a lei situao concreta. A Administrao
tambm aplica a lei, e est submetida a esta. Mas se a
Administrao s agisse quando houvesse conflito, teria
em mos uma situao de conflito constante. A sua tarefa
executar o direito. Ela age no quadro do direito, mas no
age para fazer respeitar o direito; age porque obrigada a
respeitar o direito, mas s o respeita, agindo, por hetero
ou auto-iniciativa (procedimentos de iniciativa particular
ou oficiosa).

mais difcil distinguir a Administrao e Governo.
Governar tomar as decises essenciais que dizem
respeito ao futuro da Comunidade que o Governo, rgo




44
superior da Administrao, dirige. A Administrao o
gerir do dia-a-dia, a satisfao diria das necessidades
colectivas.

difcil saber os limites onde acaba o governar e
comea o administrar, e vice-versa, porque, muitas vezes,
estas duas actividades esto nas mos das mesmas pessoas.

A actividade administrativa possui um alcance
jurdico global, a actividade governativa desenvolve-se num
plano tido como apenas sujeito aos enquadramentos
mnimos do direito poltico, constitucional.

3.O Parlamento tem um papel essencial em relao
Administrao. A sua aco legislativa enquadrar a lei,
define as balizas, os limites da lei. Diz o que se pode fazer.
Muitas das leis do Parlamento tm um carcter
verdadeiramente administrativo, pois esto dirigidas
directamente Administrao.

No o Parlamento que organiza e estrutura o
Governo, matria sujeira a reserva de Decreto-Lei
governamental, mas os seus fins e os seus meios aparecem
expressos nas leis, desde logo, do Parlamento.

3.No entanto, o Governo tambm cria leis, no
chamadas propriamente leis (como as do Parlamento), mas
os chamados decretos-lei.
Em Portugal, o Governo nunca pode legislar sobre
certas matrias, independentemente de ter sempre o poder
de iniciativa legisaltiva ordinria.




45

So as matrias de reserva absoluta da competncia do
Parlamento, em que s a Assembleia da Repblica pode
aprovar leis sobre elas e as matrias de reserva relativa, em
que tambm s o Parlamento legisla sobre elas, mas em
que pode autorizar, com um contedo pr-definido por
ele, que o Governo o faa, dando-lhe tal poder em termos
balizados para o efeito.

Mas, depois, existe todo um campo imenso de
competncias concorrenciais. Temos pois que em Portugal, uma
funo legislativa que, sem a existncia de uma duploa
Cmara, bicfala, por tambm estar em geral nas mos do
executor das leis, que assim concentra excessivo poder.

E h, tambm, como j foi referido, um domnio,
que de poder legislativo exclusivo do Governo, atravs da
denominada Lei Orgnica do Governo (decreto-lei que diz
quantos ministrios e secretarias de Estado h, alm
doutros elementos de macro-emqudramento deste rgo,
normalmente com normas sobre habilitao de delegaes
ministeriais, etc.).
Este Decreto-Lei, que resulta duma competncia
nica do governo, no passvel de alterao por
ratificao parlamentar.

***

4.Uma das funes do Parlamento controlar a
actividade do Governo.
A Administrao, hoje, toca em todos os aspectos




46
da nossa vida.
Antigamente, a Administrao estadual s tratava
dos exrcitos, diplomacia, polcia e Finanas Pblicas.
Eram os rgos municipais que, em termos de
entidades pblicas, mexiam em tudo o resto: ensino,
transportes, estradas, etc..
S a meio do sculo XIX que se foram criando
ministrios em reas de importncia nacional recente,
desde o ministrio de obras pblicas, os ministrios da
educao, etc.. Estas funes ficaram a ser um problema
do executivo central.
Com isto, os municpios foram ficando despidos
das suas antigas funes. As Cmaras ficaram apenas com
a responsabilidade de decidir sobre as questes ditas de
interesse local.
Os assuntos de maior importncia, e que se
entendeu que s seriam bem resolvidos a nvel nacional,
passaram a ser resolvidos ao nvel superior do Estado.
fundamental que a Administrao, que est nas
mos do Estado, seja controlada e essa uma das funes
do Parlamento, que o faz, pelo menos, atravs da
fiscalizao do Governo.

5.Nem sempre so os parlamentos ou os governos
que criam o direito administrativo.
Em Frana, por exemplo, foram os juzes que o
foram criando.

A actividade jurisdicional e, no plano da sua
teorizao, a doutrina, tiveram a um papel essencial.





47
6.O funcionamento da Administrao Pblica est
dependente organicamente dos rgos da Administrao
Pblica.
Os servios preparam as decises, depois
executam-nas, cabendo aos chefes dos servios, os rgos
da Administrao, por contraposio com os servios, a
competncia para tomar decises.
Todas as tarefas administrativas so do encargo da
prpria pessoa colectiva (o Estado, regio autnoma,
municpio, etc.). No entanto, cada vez mais, o Estado se
tem apoiado na actividade dos particulares, aos quais
concede (ou para os quais delega) o poder de exerccio de
tarefas da Administrao.
Os particulares passam, ento, a desempenhar
tarefas da Funo Administrativa, assumindo-se
organicamente, nesse mbito em que o fazem, como
entidades de Administrao pblica.

***

5. ADMINISTRAO PBLICA E FUNES E
PODERES DO ESTADO

1.O conceito de Administrao Pblica s pode
compreender-se a partir da sua evoluo histrica, a qual
implicou a realizao imperfeita da doutrina da separao
dos Poderes do Estado, que nunca corresponderam
separao de funes, por mais que os poderes se
pretendessem como os rgos do Estado constitudos
para exercer as diferentes funes.
Ou seja, a Administrao Pblica do Estado,




48
estando alojada no Poder Executivo, no exerce apenas a
funo administrativa.

Ela no s destinatria e executora, como tambm
criadora e aplicadora de normas jurdicas. Portanto, neste plano,
tem poderes materialmente idnticos aos dos Poderes
Legislativo e Judicial, o que a faz ser o mais poderoso de
todos os poderes do Estado.

*

2.Na origem do constitucionalismo, os poderes
normativos da Administrao Pblica eram muito
limitados e, pelo contrrio, a sua posio em face dos
tribunais era mais forte do que agora, apesar de ainda
manter importantes poderes quase-jurisdicionais, como o
privilgio de deciso unilateral e executrio e poderes sancionadores.

No plano normativo, a Administrao foi
conquistando paulatinamente um papel importante ao
abrigo de leis de plenos poderes, de tcnicas de delegao
de poderes, da deslegalizao de matrias, atribuio de
poderes legislativos concorrenciais, como o uso de
decretos-lei, o poder regulamentar autnomo ou o
monoplio da iniciativa legislativa, chegando mesmo a
conseguir, nalguns pases, a titularidade exclusiva da
funo legislativa em certas matrias, que exerce atravs de
regulamentos independentes (vg. em Frana, por fora dos
arts. 34 e 37 da Constituio de 1958) ou com as Leis
Orgnicas do Governo, em Portugal.





49
No plano jurisdicional, o estatuto histrico
privilegiado da Administrao, iniciado com o art. 13 da
Lei francesa da Organizao Judicial, de 16 e 24 de Agosto
de 1790, justificado teoricamente com o argumento de que
julgar a Administrao tambm Administrar, explica-se
realmente pela necessidade de a Revoluo impedir a
interferncia dos juzes conservadores, herdeiros dos
parlamentos judiciais do Antigo Regime, que j haviam
sido os responsveis pelo bloqueamento das reformas
progressivas pretendidas pelas Administraes Reais que
precederam a Revoluo.
esta lei protectora da Administrao que, pelas
circunstncias histricas apontadas, marca em Frana e no
continente europeu uma evoluo distinta da ocorrida no
Reino Unido, ao consagrar o princpio da independncia da
funo administrativa, cujos actos se tornam insindicveis
pelos tribunais.

E esta evoluo no sentido da insindicabilidade
judicial que levou ao aparecimento, em 1799, por obra de
Napoleo, de uma jurisdio especial, inserida na prpria
Administrao, constituda pelo Conselho de Estado e
pelos Conselhos de Prefeitura.

A separao da Administrao e dos tribunais passou
pela proibio dos tribunais civis e penais conhecerem a
ttulo prejudicial quaisquer questes administrativas; pela
impossibilidade de julgarem, sem autorizao
administrativa prvia, aces de responsabilidade de
funcionrios por actos relacionados com o exerccio dos
cargos pblicos; pela atribuio da presuno de legalidade




50
e de carcter executrio s decises da Administrao,
configurando-as s sentenas judiciais, passveis de recurso
mas sem efeito suspensivo; pela atribuio de poderes
sancionatrios crescentes com a omni-abrangncia
interventora da Administrao; tudo protegido por um
sistema de conflitos, institucional e procedimentalmente,
dominado pela prpria Administrao.

Hoje, s em Frana esta jurisdio administrativa
especial continua a ser um foro da Administrao, atravs
do Conselho de Estado, que, no entanto, tem vindo, em
geral, a integrar-se no sistema jurisdicional como uma
jurisdio especializada, a cargo de magistrados regidos
por um estatuto judicial.

Os tribunais comuns podem livremente julgar os
funcionrios pblicos em aces de responsabilidade civil
ou criminal, podem conhecer a ttulo prvio ou prejudicial
de questes administrativas e a Administrao Pblica tem
perdido a posio privilegiada no sistema de resoluo de
conflitos jurisdicionais, que passa por uma comisso ou
tribunal misto e paritrio.

Mantm-se um dado poder de natureza
jurisdicional, traduzido na auto-tutela declarativa e
executria, que lhe permite alterar situaes possessrias
atravs de procedimentos administrativos sem recurso aos
tribunais, o poder sancionatrio e o privilgio da execuo
das sentenas judiciais que lhe so dirigidas, com admisso
de situaes de no cumprimento das mesmas.





51
3.Hoje, em Portugal como na generalidade dos
pases de Estado de Direito, podemos considerar que a
Administrao Pblica um sujeito de direito que actua,
com respeito pelo direito, mas com uso de um direito
diferente do direito aplicvel aos cidados em geral, o
direito administrativo (embora tambm possa socorrer-se do
direito privado quando o considere oportuno e o legislador o
no interdite), e que utiliza tambm poderes normativos e
jurisdicionais, o que lhe permite impor sem mais a sua
vontade aos particulares, embora sujeita a posterior
fiscalizao dos tribunais, com o que, no entanto, os cidados
nem sempre logram o cumprimento atempado e em
espcie da legalidade, devendo contentar-se com
indemnizaes, pelo facto.

4.Tudo visto, a tarefa histrica da construo de um
Estado de Direito ainda no terminou, embora
paradoxalmente ela se encontre, hoje, mais avanada nos
Estados de regime administrativo, de matriz francesa, como
Espanha ou Portugal, que, ainda, recentemente fez entrar
em vigor um Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, com quase plena aplicao do princpio da
tutela judicial efectiva, do que nos Estados de ordenamento
jurdico anglo-saxnico, em que a existncia do direito
administrativo e das preocupaes garantsticas em face
dele e dos novos poderes da administrao pblica
intervencionista comearam mais tarde.

*

5.Por ltimo, h que destacar que a ieoria sobre a




52
distino entre as Funes do Estado surgiu com intenes
garantsticas, dado que a separao orgnico-pessoal daquelas
funes visava assegurar a liberdade e a segurana
individuais.

Foi o dogma da reduo do Estado ao Direito, assente
no postulado de que o Estado e o Direito se identificam,
que converteu a tripartio funcional em teoria das
funes estaduais de pretensa validade universal.

Assim, a teoria poltica da separao dos poderes,
consagrada, pela primeira vez, na Constituio dos EUA,
de 1787 (embora divorciada da base social estamental, em
que MONTESQUIEU a pretendia enquadrar, em face do
esquema poltico-social vigente em Frana, e que servia
essencialmente conservao de um poder prprio do
monarca, como se verificou na sua aplicao na
Constituio Alem de 1871, com distribuio no
paritria do poder) aparece confundida com a teoria das
funes jurdicas do Estado, o que perpassa ainda na actual Lei
Fundamental de Bona.

Mas, ainda, sobre o princpio da separao dos poderes,
que significaria que a cada rgo ou complexo orgnico
unificado, ou seja, a cada Poder caberia uma funo
estadual caracterizvel por critrios materiais distintos, importa
referir que, na classificao material das funes do Estado,
teramos inicialmente as seguintes distines: a funo
legislativa era a actividade caracterizada por constituir ou
modificar o ordenamento jurdico por meio da criao de
normas gerais, abstractas e innovadoras; a funo jurisdicional




53
era a actividade caracterizada por visar a conservao ou
tutela do ordenamento jurdico por meio de decises
individuais e concretas dele dedutveis e enquadradoras
dos factos que lhes esto subjacentes, e a funo executiva ou
administrativa seria a actividade caracterizada por
materializar a realizao dos objectivos do Estado por
meio de decises e operaes materiais enquadrveis
dentro das normas jurdicas.

Mais tarde, em 1845, esta classificao substancial das
funes do Estado evolui, por obra de SCHMITTHENNER,
para uma classificao formal-subjectiva dessas funes,
superadoras da constatao de que aos diferentes poderes
no correspondiam estritamente aquelas funes, ou seja,
de que havia rgos estaduais diferentes a realizar actos
materialmente caracterizveis numa mesma funo, o que exigia
um critrio no material dos diferentes actos.
, assim, que, formalmente, se vem a considerar
como legislativa toda a actividade realizada pelo
Parlamento, mesmo que no caracterizvel materialmente
como produo normativa; jurisdicional, a actividade dos
juzes, mesmo que se trate de administrao patrimonial,
de jurisdio voluntria ou de produo de sentenas
normativas; e executiva, a actividade desenvolvida pelos
rgos executivos.

Assim, deparamos com a dogmtica da tripartio
funcional, em que a teoria das funes do Estado se limita a
distinguir actos de valor formal diferente, separveis segundo
um critrio de origem dos actos, que implica a procura da
fonte, da entidade que os produz.




54

No entanto, partindo do mesmo postulado da
reduo do Estado ao Direito e limitando a anlise ao
jurdico, HANS KELSEN concluiu diferentemente que as
funes do Estado so apenas duas: a legislao e a
execuo da lei, ou seja, a criao e aplicao do direito, o
que eliminava a autonomia funcional da funo administrativa do
Estado.
E, porque qualquer acto estadual comunga das duas
funes, no h distino substancial ou material, em termos
absolutos, das funes do Estado, o que acabava com a
teoria da separao dos poderes, enquanto teoria da
diferenciao intrnseca das funes jurdicas do Estado.

***

Em termos de Funes e Poderes do Estado, importa
entender perfeitamente o significado relativo do princpio
constitucional da separao de poderes.

A diviso de poderes tem a sua origem doutrinal
em LOCKE
51
e MONTESQUIEU
52
.

O autor ingls pretendeu criar uma teoria poltica
limitadora da monarquia restaurada, procurando distinguir
entre um poder que faz direito (leis e sentenas), que
apelida de poder legislativo, e os dois poderes que mexem
com a coaco organizada, o poder executivo, para impor a

51
Two Treatises of Government, 1690.
52
Lsprit des Lois, 1747.




55
ordem interna, fazendo respeitar as decises do legislativo,
e o poder federativo, actuando na sociedade internacional,
para assegurar a independncia face aos outros Estados
(fazer alianas, a guerra, a paz, etc.), seguindo, neste
aspecto, na linha da monarquia dual espartana.

Esta estrutura tripartida ser contestada inicialmente
por MONTESQUIEU, que comea por distinguir entre o
poder legislativo e o poder executivo (em que integrava os
tribunais) e que acabar por a aceitar, unificando os
poderes executivo interno e externo, que LOCKE
designava por federativo, e criando finalmente o poder
judicial, custa do seu poder executivo inicial e de parte do
poder legislativo de LOCKE.
De qualquer modo, este poder executivo tem
unicamente uma funo de relao e defesa interna ou
internacional, com exclusiva deteno da coaco
organizada.

***

A aco do Estado desdobrar-se-ia, pois, em:
- criao de normas, que pr-determinam, em termos
genricos, os comportamentos dos membros da
comunidade poltica (normao);
- deciso concreta de conflitos inter-subjectivos de
interesses entre os membros da comunidade ou na relao
destes com a prpria comunidade (jurisdio);
- execuo concreta de medidas adequadas satisfao
das necessidades colectivas (administrao).





56
Mas patente que o poder executivo nunca se conformou
com as doutrinas da separao dos poderes e conservou sempre outras
funes do Estado que se foram reforando com o seu crescimento
interventivo na sociedade.

De qualquer modo, as funes do Estado tm
classicamente aparecido atribudas aos trs Poderes: o
Poder Legislativo, o Poder Judicial e o Poder Executivo.
A funo legislativa e a funo jurisdicional so
actividades exclusivamente jurdicas, visando directamente
a concretizao da vontade reguladora do Estado ou a
aplicao ou declarao casustica da mesma, ou seja,
destinam-se a criar ou a aplicar normas, enquanto a funo
executiva aco sujeita ao ordenamento jurdico.

*

A funo legislativa consiste em criar, por via geral e
obrigatria, normas por que se devem pautar os
comportamentos dos membros da comunidade poltica
assim como normas da organizao desta, ou seja, normas
de comportamento e normas de natureza constitucional.

As caractersticas fundamentais das normas so a
generalidade e a obrigatoriedade.
O acto normativo enquadra as situaes a regular
de modo impessoal.

*

A funo jurisdicional consiste num juzo aplicador da




57
norma aos casos concretos que necessitam de uma
soluo.
O acto do juiz declara o direito aplicvel ao caso
pessoal em apreciao judicial.
A jurisdio visa imediatamente o respeito pela
ordem jurdica, restabelendo-a em caso de violao e
resolvendo os conflitos de interesses entre os diferentes
sujeitos, de acordo com as normas objectivas de direito e
critrios da sua interpretao e prevalncia em face da sua
sucesso no tempo e eventuais antinomias.

*

A funo executiva consiste em actuar, dentro do
direito supranacional, da Constituio, das leis e dos
regulamentos vigentes, para a subsistncia da comunidade
poltica e a satisfao das necessidades colectivas.

De qualquer modo, h que constatar que no h
simetria entre as Funes e os Poderes do Estado.
Por qu?
Os actos executivos visam dar cumprimento ao
disposto nas normas e nas sentenas dos juzes (vg.,
cumprimento de pena em priso, etc.), mas so
materialmente aces que realizam as decises dos outros
poderes que necessitem de actos concretizadores, eles
prprios so tambm sempre sujeitos ao direito.

Acontece que, se o Poder Legislativo exerce
funes legislativas e o Poder Judicial exerce funes
jurisdicionais, j o Poder Executivo, isto , o Governo e a




58
sua Administrao, no exercem s a funo executiva.

E, por isso, difcil dar uma definio material
positiva da actividade da Administrao Pblica, dado que
o conceito de Administrao Pblica ligado ao Poder no se
identifica com uma dada funo material do Estado.
Nem sequer corresponde, residualmente, a toda a
actividade estadual que no seja enquadrvel nas funes
legislativa e judicial.
At porque nela se integram actos normativos e actos
materialmente jurisdicionais.


***


6. TEORIA DOS ACTOS POLTICOS DO
GOVERNO

Vejamos, agora, a temtica da insindicabilidade dos
actos ditos polticos do governo (actos da Funo Poltica:
Gubernaculum).

Nesta matria sobre a Administrao e a teoria dos
actos de Governo, costumo referir que h uma actividade
estadual, tida como sendo de natureza essencialmente
poltica, e que, por isso, tradicionalmente, era tida como
no redutvel ao direito ou no apreensvel
normativamente, concepo essa que permanece mesmo
no sculo XIX, isto , ao longo da vigncia do Estado de
Direito, com as leis erigidas em expresso mxima do




59
poder do Estado.

Esta funo no caberia nem na funo legislativa,
nem na funo executiva, nem na funo jurisdicional,
pelo que no era apreendida pela clssica frmula tripartida
jurdico-funcional, identificada com a separao de poderes.
Ela era tida, em geral, at h pouco tempo, como
uma funo juridicamente livre, incondicionada e autnoma, fora da
teoria jurdica do Estado.

Nesta abordagem sobre o Direito e a Funo
Poltica, pode afirmar-se que a teoria dos actos de governo
deriva de construes jurisprudenciais complexas e
explicvel pelo tipo de relao existente entre a jurisdio
administrativa e o Poder Executivo.

A sua construo, com origem historicamente
situada no mbito de uma jurisdio administrativa no
independente, choca com os princpios do Estado de
Dereito, seja delimitando genericamente um dado mbito
da actuao do Poder executivo regido s pelo Direito
constitucional, e isento do controlo da Jurisdio
Contencioso-administrativa, seja estabelecendo uma lista
de pressupostos excludos do controlo judicial.

Os actos de governo so aqueles actos jurdicos ou
materiais que revestem a aparncia de actos ou actividades
administrativas, mas escapam a qualquer recurso
jurisdicional.

Trata-se de uma funo lgico-materialmente




60
governamental, traduzida na orientao e direco superior do
Estado, na determinao do interesse pblico e
interpretao dos fins do Estado, na fixao das suas
tarefas e na escolha dos meios materiais, tcnicos e
organizacionais adequados realizao, conservao e
desenvolvimento da ordem jurdica estadual
53
.

A lista de actos de governo e, portanto, de actos no
sujeitos a controlo jurisdicional tem diminudo, devido
contnua penetrao do princpio da juridicidade na jurisprudncia, e
sobretudo s presses do Direito Internacional e do
Direito Comunitrio Europeu.
A sua eliminao total ser de grande alcance
histrico, como refere a doutrina do pas vizinho a
propsito da lei de processo contencioso-administrativo
espanhola
54
-
55
.

53
Uma funo que est acima do mbito das trs funes jurdico-estaduais e
por isso estava atribuda ao rgo superior do Estado, Chefe de Estado ou Parlamento,
no caso dos sistemas de governo parlamentarista.
54
V.g., CANO MATA, A. -Admisin por el Tribunal Constitucional de los
actos polticos o de gobierno. REDA, n.72, 1991, p. 555; EMBID IRUJO, Antonio -
La justicia de los actos de Gobierno (de los actos polticos a Ia responsabilidad de los
poderes pblicos. In Estudios sobre la Constituicin Espaola. Homenaje al profesor E. Garca
de Enterra. Vol. III, Madrid, 1991, p. 2958 e ss.; COBREROS MENDAZONA, E -Actos
polticos y jurisdiccin contencioso-administrativa, Madrid. 1995.
55
Como se referiu na altura da alterao legislativa espanhola, Ellos no acaban
del todo, pero su legitimacin de principio sufre un corte irreversible de acantonamiento
material y al estrechamiento explicativo estrictamente indispensable de actos del
ejecutivo con tal argumentacin, en la medida en que la ley parte del principio de
sometimiento pleno de los poderes publico al ordenamiento jurdico, verdadera clusula
regia del Estado de Derecho, lo que es incompatible con el reconocimiento de
cualquier categora genrica de actos de autoridad - llmense actos polticos, de
Gobierno, o de direccin poltica- excluida per si del control jurisdiccional,
adecuando el rgimen legal de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa a la letra y al
espritu de la Constitucin, lo que impide la introduccin de toda una esfera de
actuacin gubernamental inmune al Derecho. ().El sometimiento de los actos de
gobernacin a la jurisdiccin administrativa (hecha tendencialmente jurisdiccin de




61
Mas, em Portugal, no chegmos ainda ao
momento da sua eliminao, mesmo que s em relao a
actos agressivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidados.
Tal s ocorrer com a declarao de susceptibilidade
geral de sindicabilidade contenciosa de toda a actuao do Poder
Executivo, constante j hoje da legislao contenciosa
espanhola
56
.

O catlogo destes actos irrecorrveis decompe-se em
dois conjuntos heterogneos, que REN CHAPUS designa
como actos de governo na ordem interna e actos de governo na

todos los asuntos jurdico-pblicos no atribuidos a otra jurisdiccin) debe ser leda en
trminos relativos, visto que sufre algunas limitaciones, por ejemplo las connaturales a la
defensa de las informaciones del Secreto de Estado. En tres sentencias de 4 de Abril de
1997, tal como en otra reciente de 30 de Enero de 1998(46), el TS considera que el acto
de desclasificacin no es un mero acto administrativo, sujeto al rgimen comn de
control judicial, pues la naturaleza sobre su desclasificacin es propria da le potestad de
direccin poltica que atribuye al Gobierno el artculo 97. de la Constitucin (sentencia
de recurso n. 601/96), hablando tambin de una excepcin propria de las arias
sensibles atinentes a la permanencia del orden constitucional (...). Segn la
Jurisprudencia se trata de documentos que tienen carcter secreto, demostrando que
existe una clara posicin jurisprudencial sobre la admisibilidad de una actividad poltica
del Gobierno. Pero esta exigencia objetiva de actos de la direccin poltica no impide,
cara a los artculos 9 y 24.1, el control jurisdiccional de la legalidad cuando el legislador
haya definido mediante conceptos judicialmente ejecutables los lmites y requisitos
previos a los que deben estar sujetos los referidos actos. En este caso se dar prevalencia
a otros valores, desde luego, el derecho a la tutela judicial efectiva, que puede justificar el
pedido de desclasificacin, por lo que la zona negativa al control judicial es una
excepcin que cede ante una excepcin de ella propia, firme a la teora de los
conceptos asequibles que limitan y afectan a la teora de los actos del Gobierno,
limitando la validad de las zonas exentas al control judicial (CONDESSO, F. -La ley de la
jurisdiccin contencioso-administrativa y las especialidades del proceso en materia de personal.
Policopiado, FD da UNEX, 1999, p.27)..
56
Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, la Ley 29/1998, de 13 de
Julho (Boletin Oficial del Estado, de 14.7.1998), alterada pela Lei 50/1998, de 30 de
Dezembro, de Medidas Fiscales, Administrativas e de Orden Social, cujo projecto
gentico de 1997, havia sido publicado no Boletin de las Cortes n.1788-89.




62
ordem internacional (relaes com organizaes
internacionais e Estados estrangeiros)
57
.

Pertencem ao primeiro grupo, os actos do Poder
Executivo e do Presidente da Repblica, ligados s
relaes com o Parlamento (v.g. decreto de dissoluo do
Parlamento, medidas no exerccio do direito de iniciativa
legislativa, decretos de promulgao, assinatura de
decretos do Governo, decretos submetendo uma lei a
nova deliberao); ou que se prendem com as relaes
constitucionais entre o Presidente da Repblica e o
Governo (constituio do governo e apresentao de
demisso, etc.); a ligao entre os rgos de soberania e o
eleitorado, corporizada no recurso ao referendum; as
nomeaes pelo Presidente da Repblica de membros do
Tribunal Constitucional; e outras designaes de rgos
do Estado ou da Administrao, como a das chefias
militares.

Os actos de governo tomados na ordem internacional,
supem-se actos adoptados em ligao com as
negociaes ou execuo de Convenes Internacionais
(medidas tomadas e comportamentos no decurso de
negociaes de tratados; a assinatura, ratificao,
aprovao, adeso, execuo ou inexecuo de
compromissos internacionais, suspenso ou denncia de
conveno internacional); medidas relacionadas com a
conduo das relaes diplomticas, designadamente o
exerccio ou no, ou o exerccio deficiente, do direito de

57
CHAUS, REN Droit administrtif gnral, 1993, p. 754-755.




63
proteco diplomtica; medidas ligadas ao relacionamento
com organizaes internacionais, como o voto no
Conselho de Segurana, etc., e os actos de guerra.

Assente inicialmente na teoria do mbil poltico
58
(e da
tambm a designao de actos polticos, abrangendo tambm
os actos de escrutnio poltico e os actos parlamentares),
esta imunidade de jurisdio, apesar de referida a actos hoje
determinados de maneira objectiva, permitindo falar em
matrias de governo, no validamente explicvel, pelo
menos, no seu conjunto (actos ofensivos dos direitos dos
cidados), sendo certo que o Poder Executivo em Estado
de Direito no pode deixar de estar submetido lei, e,
desde logo, Lei Fundamental, quando se trate de actos
de inscrio constitucional.
Qualquer acto do executivo deve ser sindicvel por
natureza em Estado de Direito. E, de facto, no o no
porque no haja legislao que enquadre a sua
justiciabilidade, mas em certos pases por declarao de
incompetncia dos prprios tribunais administrativos e
judiciais, sendo certo que, quando causem prejuzos aos
particulares, poderiam ser passveis de apreciao pelos
Tribunais Administrativos
59
.
Estamos perante uma zona do Estado enquadrada
pelo Direito, mas em que a summa potestas pode passar ao
lado do direito, incumprindo-o.

58
Ac. Duc DAumale, Conselho de Estado, 9.5.1867, at Ac. Prince Napolen,
C.E., 19.2.1875.
59
Alm de que o Tribunal Constitucional seria o rgo jurisdicional apto a
proceder ao controlo desses actos na perspectiva do controlo pblico da sua
constitucionalidade, se se ampliasse a sua competncia para estes actos mesmo que no
revestindo a forma normativa.




64
De qualquer modo, a tendncia tem sido para
limitar a invocao da noo de acto de governo, devido
desde logo ao fenmeno de internacionalizao crescente da
normatividade.

Como dissemos, o enriquecimento do bloco da legalidade
por fontes de Direito Internacional Pblico e de Direito
Comunitrio tem ajudado a fazer recuar os actos de
governo na ordem internacional ou supranacional, devido
quer internacionalizao do processo de deciso governamental,
quer aceitao paulatina do princpio do primado das normas
de Direito Internacional Pblico e de Direito Comunitrio sobre o
ordenamento jurdico interno, sendo certo que, no que diz
respeito ao Direito Comunitrio Europeu, este veio
permitir uma redefinio oficial do papel do juiz, porquanto ele
no deixa espao para qualquer teoria nacional de acto de
governo.

No domnio sensvel das operaes militares, o
Conselho de Estado francs, desde 1950, vem
considerando que s h acto de governo quando uma
deciso foi tomada em relao com operaes que tenham
oficialmente o carcter de uma guerra
60
.

Nesta perspectiva, a jurisprudncia pretende
acantonar a teoria do acto de governo aos actos jurdicos,
considerando actos de governo apenas factos materiais
praticados em relao com operaes qualificadas de

60
Ac. C.E., de 22.11.1957, Myrtoon Steamship et Cie: deciso pronunciando-se
sobre o envio forado de tropas por um navio estrangeiro durante a 2 Grande Guerra.




65
guerra no sentido de Direito Internacional Pblico (e no
s simples hostilidades).

Assim no se permite, em muitas situaes, o
afastamento do princpio da irresponsabilidade do Estado
por danos devidos a operaes militares.

Alis, quanto aos actos de governo praticados na
ordem interna, a partir dos anos 20, em Frana, a
incompetncia da jurisdio administrativa ficou
acantonada estritamente ao domnio das relaes
internacionais, considerando a teoria do acto destacvel
que muitos actos e comportamentos devem ser destacados
da execuo e das relaes internacionais em geral e
passveis de recurso contencioso.

Esta teoria nasceu j em 1905 e tomou expresso
no domnio do acto de governo, nos Acrdos
GOLDSCHMITT, de 27.6.1924 e D.ME CAPACO, de
5.2.1926. Segundo ela, o acto diz-se destacvel quando um
acto de direito interno que pode ser ponderado em si,
independentemente das relaes internacionais.
Aplicada aos tratados, permite isolar dois tipos de
medidas, as destacveis da execuo de um acordo internacional e
as que, sem interferirem com tal execuo, traduzem a
consequncia deste acordo, sendo dele separveis
61
.

O progresso constante do princpio da legalidade, neste

61
O Acrdo do Tribunal de Conflitos, de 2.12.1991, veio reconhecer o
carcter de acto destacvel a uma deciso ministerial anterior a um acordo de que ela, de
qualquer modo, constitui a consequncia.




66
mbito, passou pela eliminao da imunidade de jurisdio
das medidas conexionadas com as relaes internacionais.

O reconhecimento do princpio do primado do Direito
Comunitrio leva a jurisdio administrativa a confrontar o
Direito Internacional com o Tratado da Comunidade
Europeia.
E, em geral, o Direito Convencional regula cada
vez mais matrias cuja conflituosidade deve ser apreciada
pelo juiz administrativo
62
.

Hoje, a Funo Poltica exercida
cooperativamente num processo que envolve Presidente
da Repblica, Parlamento e Governo, qualquer deles
praticando actos polticos.

***


7. CONSTITUIO E CONTROLO DAS
FUNES POLTICA, EXECUTIVA,
LEGISLATIVA E JURISDICIONAL

O Estado contemporneo um Estado executor da
Constituio, que vincula todo o poder estadual que ele
funda, porque Estado teleocrtico-programador.

A funo poltica, assentando sempre na

62
A obrigao de fundamentar as decises administrativas, por exemplo, de
recusa de extradio, solicitada ao abrigo de um tratado, retira-lhe a natureza livre de
acto de soberania, sujeitando-a ao controlo jurisdicional do Tribunal Administrativo.




67
Constituio, j no pode ser aceite como juridicamente
livre, porque qualquer acto do Estado necessita de
habilitao constitucional, pois a Constituio que limita e
dirige toda a actividade estadual, o que s admite uma
relativa heterodeterminao, quer no plano internacional
(basta ver os princpios a aplicar nas relaes
internacionais expressos no artigo 7, etc.), quer no plano
nacional, com orientaes de actuao.
E, no plano interno de execuo da Constituio, a
lei j no tem de assumir carcter geral, abstracto, como
regra de direito de conduta.

No Estado Social de Direito, ao servio de objectivos
sociais, dentre os meios de prossecuo da funo poltica avulta a
legislao, que segundo GEORGE BURDEAU seria uma
espcie daquela, perdendo a sua autonomia como funo
do Estado, a favor da funo poltica que, em sua
substituio, aparece precisamente como a funo central do
Estado.
Isto corresponde superao do enquadramento
do ps-Estado de Legislao Parlamentar, em que a lei no teria
significado poltico, pois seria um conceito essencialmente
jurdico.

A tentativa de construo de um modelo normativo do
Estado de Direito Liberal, reduzindo o poltico ao jurdico,
levou a uma instrumentalizao poltica da lei, erigida em
acto tpico da funo poltica.

Ora, a lei j no s a norma geral e abstracta,
criando direitos e deveres, mas tambm um instrumento




68
de reforma do Estado.
Da, a distino entre lei clssica, em sentido estrito, e
lei-medida, aquela orientada por critrios durveis de justia,
esta por critrios fugazes de convenincia, dando aos
rgos legislativos meios de exerccio da funo
administrativa.

No Estado Social de Direito, a noo de lei depende
do processo criativo e da fora jurdica, sem
condicionantes materiais que no sejam as da
constitucionalidade.
um acto do Estado, livre, dos poderes
constitudos, s definvel por critrios formais.
E se a noo de lei sempre um conceito formal,
deixa de ter sentido o recurso a critrios de substancialidade
para construir a distino entre lei em sentido material e lei em
sentido formal.
De qualquer modo, apesar de o Estado Social ser
um Estado teleocrtico, com normas constitucionais e legais,
dando ordens Administrao, ao servio da mudana
poltica, o Estado no pode deixar de continuar a ser
tambm Estado nomocrtico, governado por leis com carcter
geral e abstracto, defensoras dos direitos, liberdades e
garantias, nicas que podem viabilizar a sua actuao.

*

No que concerne s relaes entre a Funo
Legislativa e a Funo Jurisdicional, tal como se referiu no
incio, no sculo XX, o princpio da separao de poderes
assenta na ideia de fiscalizao e coordenao, de tal modo que




69
LOEWENSTEIN fala numa funo de controlo como funo
autnoma do Estado, com os seus controlos polticos e
jurisdicionais, quer da legalidade da Administrao Pblica,
quer da constitucionalidade da legislao, explicando o
papel crescente do poder judicial, verdadeiro contra-poder
e assim instrumento da funo poltica, porque fiscalizador
de todos os poderes e portanto tambm j do prprio
poder legislativo cujos actos anula, qual legislador
negativo.

Isto leva-nos a concluir que a pea central da ideia que
subjaz razo de ser da separao de poderes passa, hoje, pelo
sistema de controlos jurdicos e jurisdicionais.
A ideia de uma funo jurisdicional vem das
origens da monarquia inglesa, aparecendo de novo, hoje,
no Estado de Direito contemporneo, a velha
contraposio Gubernaculum - Jurisdictio.

O controlo da constitucionalidade das leis levanta
problemas de delimitao entre o legislador positivo e o,
por KELSEN considerado, legislador negativo, sendo
certo que este tem naturalmente um limite que, anulando o
produto daquele, no anula aquele, o que impede que
aparea como seu substituto, como contralegislador,
usurpando o ncleo essencial da funo legislativa, sendo
certo que, contrariamente Jurisdictio, a legitimao
democrtica do Parlamento impe um primado poltico deste
e, portanto, uma presuno de constitucionalidade das
suas leis, implicando uma judicial self-restraint, viabilizadora
do princpio da separao de poderes.





70
O Estado de Direito passou de Estado de legislao
parlamentar a Estado de Jurisdio, executor da Constituio, em
que o primado do legislativo no obsta sua limitao
pelo poder judicial.
A tripartio clssica das funes do Estado, esbatidas as
suas fronteiras e relativizados os critrios de caracterizao
material e de distino, fez acabar com a pretenso de uma
teoria geral, de valor universal e intemporal, das funes
estaduais.
Hoje, o princpio da separao, mesmo numa
perspectiva institucional de mbito horizontal, s pode
enquadrar-se em termos constitucionalmente situados,
enquanto ganhe importncia constitucional a
concretizao de divises institucionais, caractersticas da
Administrao Indirecta (e diviso institucional-vertical de
poderes), divises territoriais de poderes em construes
muito variveis de separao institucional de nvel vertical, com
um aprofundar do princpio organizacional do Estado que
o princpio da descentralizao poltico-administrativa (Regies
Autnomas, Estados federados, Lnder) ou descentralizao
meramente administrativa, autrquica, caracterstica da
existncia de autarquias locais ou regionais, autnomas do
Poder Executivo Central, ambas integrando a
Administrao Pblica e partilhando a funo
administrativa.

Tudo visto, o Poder Executivo desenvolve no s
actividade administrativa, mas tambm normativa e
jurisdicional. E, por outro lado, desenvolve igualmente
actividade poltica e governativa.





71
***





72
8.ENQUADRAMENTO CONSTITUCIONAL DA
ADMINISTRAO PBLICA

No que diz respeito ao enquadramento constitucional da
Administrao Pblica, importa essencialmente, nesta fase do
estudo, saber situar a Administrao Pblica na
Constituio instrumental.
Quais as normas que dela tratam?
Quais os temas que mereceram do legislador
constitucional a consagrao na Lei Fundamental? E
porqu?
Algumas consideraes se impem, ainda,
especificamente, sobre o enquadramento constitucional da
Administrao Pblica, na ptica do interesse pblico e
dos interesses dos cidados.

Diz o n. 1 do artigo 288. da CRP que A
Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse
pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados.
A norma constitucional sobre o tema implica uma
leitura, no estritamente literal, do artigo 4 Cdigo do
Procedimento Administrativo, na medida em que o
prosseguimento do interesse pblico no respeito dos
direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos no
pode colocar-se numa perspectiva puramente competencial,
porque este enquadramento teleolgico da Administrao




73
Pblica envolve e legitima toda a sua actuao, mesmo em
gesto privada, quer se trate de actos jurdicos, quer de
operaes materiais, enformando assim a prpria
densificao do princpio da legalidade.

Os interesse sociais, qualificados pelo legislador como
pblicos ou que o legislador habilitou a Administrao a
prosseguir, mesmo que se esteja no mbito do exerccio
discricionrio do poder administrativo (em que este tem uma
maior margem de conformao das situaes face s
circunstncias concretas), devem ser executados dentro de
balizas que implicam a limitao da actuao da
Administrao em face da obrigatria ponderao das decises a
tomar, ou seja, da procura da realizao mais adequada do
interesse pblico, tendo presente todos os interesses
envolvidos (princpio da justa ponderao dos interesses decorrente
da clusula do Estado de Direito; imparcialidade, interdio de
excesso, etc.), de modo a atingir o interesse pblico sem
sacrifcios desnecessrios ou desproporcionados dos
interesses dos particulares, titulares de posies materiais
legalmente protegidas.

E isto quer estas posies jurdicas se traduzam em
direitos subjectivos, em que a pretenso da posio traduz um
interesse especfico num determinado bem (coisa, conduta
ou utilidade), previsto na norma legal criada para o
proteger directamente, em termos que lhe atribuam o
poder de exigir da Administrao Pblica condutas em
conformidade com ele, pois ele est dentro das condies
legais vinculadas sua satisfao, quer ainda quando estas
posies traduzam s interesses legalmente protegidos de que




74
um particular titular, quando a norma o faz beneficiar de
uma tutela ou proteco jurdica indirecta, na medida em
que se por um lado a norma invocada a favor da existncia
de tal interesse, tutela directamente interesses e no a sua
prpria posio jurdica concreta envolvida na deciso a
tomar, por isto mesmo tambm lhe so conferidos
poderes jurdicos instrumentais que lhe permitem, caso se
realize o interesse pblico pretendido, ver reflexamente
satisfeito o seu prprio interesse.
No podendo exigir directamente da
Administrao a conduta que realiza o seu interesse, pode
exigir que ela respeite a legalidade em ordem realizao
prevista do interesse pblico, quando tal for o meio
adequado a poder esperar tambm do seu interesse
prprio.
Abrange todas as posies jurdicas dos particulares
merecedoras de proteco, todas as situaes de vantagem derivadas do
ordenamento jurdico, que no apenas as protegidas individualmente
por uma dada norma, como as inseridas em relaes jurdicas
poligonais ou multipolares (vg. interesses na fixao de planos
urbansticos, interesses ambientais, etc.), que colocam
certas pessoas em situaes diferentes da generalidade dos
administrados, de modo a merecer especial proteco,
dado estarem ligadas a interesses pblicos latentes, serem
titulares de interesses difusos
63
.

Impe-se tambm a ponderao dos interesses de

63
Em toda esta matria, seguimos, hoje, a doutrina expressa nos manuais de
VIEIRA DE ANDRADE e FREITAS DO AMARAL, respectivamente, Justia
Administrativa (Lies). 6. Edio, Coimbra: Almedina, 2004, e Curso de Direito
Administrativo. Vol. II, Coimbra: Almedina, 2001, p.61-73.




75
certos crculos de cidados, cujos interesses ou direitos
podem no estar especialmente personalizados, mas que
merecem acolhimento (e devem mesmo contar com a
atribuio ao cidado uti cives de meios de defesa
preventiva ou sucessiva, do tipo procedimental e
jurisdicional), na medida em que traduz a incorporao em
cada um dos indivduos desse crculo de interesses
comunitrios a preservar.

***


9.CINCIA DA ADMINISTRAO, POLTICA
ADMINISTRATIVA E DIREITO
ADMINISTRATIVO

Em ordem a propiciar uma melhor compreenso
da abordagem especificamente jurdica da Administrao
Pblica, h que referir naturalmente algo sobre as cincias e
polticas administrativas: a cincia da Administrao, a poltica
administrativa e o direito administrativo.

O direito administrativo traduz uma tcnica
impositiva dos comandos do legislador e da Administrao
Pblica, a recorrer sempre que as previses e
enquadramentos de disciplina social nesta matria deva
ocorrer.

A Administrao Pblica pode ser estudada sob
um ngulo no jurdico. Com mtodos diferentes.
sabido que aos servios pblicos em geral




76
pretendem alguns sectores da Cincia da Administrao
aplicar lgicas do mundo da administrao privada, da
gesto empresarial, considerando que, em certo sentido,
elas so empresas de prestao de servios e de
processamento de informao, s quais, muitas vezes, se
podem aplicar os princpios do sector privado, em ordem a
realizar as suas atribuies de forma eficaz e rentvel.
No entanto, nem sempre isso possvel, dados os
objectivos da Administrao pblica se pautarem, sobretudo,
por valores ligados satisfao das necessidades colectivas,
nos termos de comandos constitucionais.

De qualquer modo, os mtodos do sector privado
podem permitir a identificao de reas de ineficcia operativa e
de despesas evitveis, racionalizar os circuitos e garantir
um controlo eficaz, no apenas financeiro, mas tambm de
resultados.

Na prossecuo desta investigao, ser essencial
considerar a Administrao como um fenmeno que foi
sofrendo contnuas transformaes, pois, sendo um
fenmeno histrico da sociedade, institudo para cumprir
uma funo especfica, a Administrao est conectada
com outras formas sociais, unida por mltiplas inter-
relaes ao resto da sociedade e no pode ser
compreendida sem referncia ao sistema global que
determina os seus caracteres fundamentais, as suas misses
e as suas estruturas.

No contexto da sua indivisibilidade com outras
formas sociais, relevante a forte tradio jurdico-




77
administrativa que se faz sentir em Portugal, assim como
em todos os pases da Europa Ocidental.
Esta dualidade terica foi utilizada, de incio, para
reforo estatal e, mais tarde, no sentido de responder aos
desafios ideolgicos que impunham ao Estado uma
diferenciao entre poderes e funes.

O estudo da Administrao Pblica, em Portugal,
reduziu-se durante muito tempo anlise da actividade
jurdica da Administrao, manifestada nos actos
normativos e decisrios e nos contratos administrativos,
por um lado, e, por outro lado, na descrio da
organizao e estruturas administrativas.

Na histria da Administrao Pblica, em Portugal,
iremos sempre encontrar interligados o poltico, o
administrativo e o jurdico.
So realidades que dificilmente poderemos desligar
e estudar separadamente neste facto social.
Com o desenrolar dos tempos, afirmou-se como
fulcral para a Administrao o desenvolvimento do
Direito Administrativo e toda a aco da Administrao
passou a ser realizada sua luz.
Este ramo da cincia jurdica radica no dever-ser,
limitando-se a abarcar os assuntos juridicamente relevantes
da realidade administrativa, no se preocupando nem com
a realidade objectiva corrente, nem com os problemas de
ordem tcnica ou de natureza prtica to diversos como a
eficincia, a eficcia, a racionalidade, a produtividade, etc..

Superando a sua viso mais formalista e aceitando-




78
lhe um sentido sociolgico, mesmo assim, verificamos que
a funo desta cincia no estudo da Administrao
limitado, j que os fins imediatos do estudo jurdico da
actividade administrativa so a proteco dos direitos e
liberdades individuais, alm da garantia oferecida
colectividade, atravs da disciplina jurdica das estruturas e
dos actos administrativos.
Por outro lado, o descuramento quanto ao estudo
da actuao prtica das Administraes Pblicas levou a rigidez
das estruturas e dos mtodos, a certa esclerose nas
instituies e no sistema burocrtico, a um legalismo por
vezes paralisante e formao do ambiente desfavorvel
que hoje rodeia aquelas Administraes, prejudicando
indirectamente a melhor realizao da prpria ideia de
justia.

H que reconhecer a inconvenincia de uma
sobrevalorizao do Direito Administrativo na aco
administrativa, mas referindo de qualquer modo que este
ramo da cincia indispensvel para as actividades das
Administraes Pblicas, uma vez que estas no
sobrevivem sem a existncia de normas legais que as
regulem e lhes estabeleam limites.
Essa sobrevalorizao propiciou o
engrandecimento do Direito Administrativo em
detrimento da Cincia da Administrao (concretamente,
da Cincia da Administrao Pblica).

As duas Cincias no estudam o facto
administrativo do mesmo modo, sendo a referida em
primeiro lugar, muito mais parcelar e restritiva, impe-se




79
levar os alunos a constatar que uma no substitui a outra e
que ambas ganhariam no seu prprio saber com o seu
desenvolvimento mtuo.

*

Dito isto, acrescentaria mais alguns apontamentos
sobre a Cincia da Administrao.
uma cincia sociolgica, pois um ramo do saber
que investiga a organizao e o funcionamento da
Administrao Pblica, mas no analisados segundo as
regras jurdicas que supostamente lhe deveriam ser
aplicadas.
O legislador, quando cria leis, tem de fazer opes.
Para tal, so-lhe teis vrios conhecimentos.
E, desde logo, o conhecimento do direito
administrativo comparado.
Mas a Cincia da Administrao, como estudo dos
aspectos no Jurdicos da Administrao, o seu estudo
sociolgico, debruando-se sobre factos e no sobre normas
jurdicas, d ao legislador instrumentos no jurdicos
especialmente importantes para o ajudar a fazer essas
opes.
Ela pode apoi-lo com elementos cientficos
reveladores do modo mais correcto para que a
Administrao funcione melhor, ou seja, para reenquadrar
essa organizao e funcionamento em funo de certos
objectivos-valores organizacionais pr-definidos.

A Cincia da Administrao , portanto, algo prvio
ao direito.




80
E a base para uma adequada ou pelo menos
ponderada poltica administrativa, que poder depois inspirar
a criao jurdica.
Com efeito, a poltica administrativa o conjunto de
orientaes definidas pelo poder poltico e administrativo,
e em primeira linha o governo, para reformar a
Administrao Pblica e que podem assumir a forma
normativa, dando origem a Direito Administrativo.
Ela vai incorporar as inovaes que se consideram
em cada momento teis para modernizar a organizao da
Administrao e melhorar os nveis de execuo e a
qualidade das suas tarefas.
Por isso, se fala em programas, comisses,
secretarias de Estados ou ministrios de reforma ou de
modernizao da Administrao Pblica.

A Cincia da Administrao pode enformar a Poltica
Administrativa e esta o Direito Administrativo, porque as
normas jurdicas podem acabar por consagrar solues
que se baseiam em estudos que assentam em anlises
anmicas da Cincia da Administrao.
Ou seja, as normas acabam por consagrar opes
que se baseiam em critrios cientficos, numa anlise, que
tem muito da perspectiva tcnica da Cincia
Administrativa.
A Cincia da Administrao no jurdica, porque
mesmo que integre no seu estudo elementos jurdicos, f-
lo sem lhe dar nenhuma importncia especial, isto , sem
lhes dar outra importncia que no seja a de simples factos
sociais, que as normas de direito tambm so, a situar ao
nvel de outros em apreciao.




81
Tal como tambm no anti-jurdica, mesmo
quando relativiza, sub-valoriza o ordenamento jurdico,
sendo certo que ela olha o que , independentemente do
que devia ser.
Em termos de progresso lgica, a cincia da
administrao uma rea do saber ante-jurdico.
E as informaes da cincia da administrao, que
podem desde logo destacar-se pela sua importncia tocam
com os mtodos de gesto ou de estruturao, a
racionalizao dos meios humanos e financeiros, etc., tudo
construes que podem, e muitas vezes devem, ter
acolhimento no direito administrativo, funcionando como
elementos materiais nomognicos do direito administrativo.
Mas nem sempre assim pode ser. O direito
administrativo nem sempre pode ser concretizador das
solues da cincia da administrao, por muito meritrias
que sejam, dado que ele tem de ser em primeira linha
concretizador do direito constitucional, neste aspecto no
podendo deixar de ser um direito constitucional
concretizado.
As Administraes Pblicas no so administraes de
entidades que visa o lucro, administraes particulares,
mas administraes dotadas de uma lgica intrnseca diferente,
uma vez que se justificam escatologicamente em funo de
interesses pblicos a prosseguir.
As organizaes da Administrao Pblica existem para
aplicar as leis, promover o desenvolvimento econmico-
social e a satisfao das necessidades colectivas, na garantia
dos direitos dos cidados, objectivos-valores que se
impem independentemente dos custos, acima de tudo,
mesmo das concluses da cincia da administrao, se elas




82
puserem em causa estes valores que do carcter
Administrao Pblica e tm de enformar o direito
administrativo, sendo a sua razo de ser.

A Administrao, como organizao de meios humanos,
tcnicos e financeiros, ao servio da sociedade, no pode
prosseguir, sem mais, orientaes de racionalidade e eficcia,
como nicos valores, por que eles ficam relativizados no
confronto com outros valores fundamentais a prosseguir,
sendo certo aqueles esses so os valores em que assentam
os estudos da cincia da administrao, embora em
princpio tudo se deva fazer para os concretizar onde seja
possvel, at no interesse, que tambm interesse pblico,
de servir mais rpido e com menores custos para os
cidados contribuintes.

Mas o que , realmente, a cincia da administrao?
A cincia da administrao o estudo cientfico dos
fenmenos administrativos, quer na vertente
organizacional, quer funcional, em si e nas envolventes
inter-sistmicas (a Administrao Pblica no uma
realidade fechada, estando em ligao com os outros
sistemas sociais, em que age e que agem sobre ela, v.g. o
mundo empresarial, o mundo financeiro, em suma as
vrias organizaes sociais exteriores em osmose e tenso
permanente de servio sociedade e influncia desta), para
obter a sua explicao, independentemente do seu
enquadramento normativo (muitas vezes as leis no so
aplicadas) e para levar sua reformulao, numa
perspectiva inovadora, visando designadamente o
incremento permanente da eficcia da gesto das entidades




83
pblicas.

Neste aspecto, no pode deixar de ser encarada
como uma cincia auxiliar, instrumental do direito
administrativo, embora as suas concluses tenham de ser
ponderadas, como atrs se disse, tendo presente as
funes globais do direito em face das exigncias
constitucionais, teleolgicas e programticas, prprias de um
Estado de Direito democrtico e social, que no permite a
prossecuo de objectivos de eficcia custa do sacrifcio
dos direitos e das garantias dos cidados em face dos
poderes pblicos.

***


10.A SEGMENTAO E PLURALIZAO DA
ADMINISTRAO PBLICA

O estudo da Administrao Pblica, segundo uma
abordagem prpria das cincias sociais, analisa o poder
administrativo e a sua presena na sociedade, as conexes
entre o poder e a organizaes que o veiculam, quer
enquanto o poder pblico necessita de um conjunto de
meios materiais, financeiros e humanos para actuar, quer
enquanto a organizao vertebra o conjunto de
capacidades humanas que passam a ser usadas pelo poder,
que tende a domin-los, para exercer efectivamente um
dado domnio social.

A Administrao Pblica um elemento do




84
Estado em sentido amplo, poltico, do Estado-
Comunidade.
As Administrao Pblica, pois so plurais, so
uma concretizao deste, que de outro modo, sem
organizao, sem meios humanos, seria uma simples ideia
abstracta.
O Estado uma criao cultural, recente, e tal
como o Estado, a Administrao Pblica tambm um
produto histrico, sendo certo que, segundo alguns
autores, s h verdadeira Administrao quando surge o
Estado moderno. Isto no significa que noutras pocas
no tenham existido sociedades politicamente organizadas,
e desde logo imprios.
Noutras pocas, existiram organizaes, por vezes
at muito desenvolvidas, ao servio do poder poltico,
quer no imprio faranico ou chins, no Baixo-Imprio
romano ou no imprio bizantino, mobilizando grande
nmero de meios.
Mas no existiam seno realidades estaduais
realizadoras de um conceito diferente de sociedade
poltica, mais incipiente. Normalmente realizavam um
poder poltico pessoal. Havia imprios, havia reinos,
comunidades individualizadas, diferenciadas.

Portanto, nessas pocas existiam organizaes ao
servio do poder poltico, mquinas administrativas,
nomeadamente militares e at agentes diplomticos, etc.,
mas no eram Administrao Pblica na acepo actual,
porque estas s existem, como considera a cincia
administrativa francesa, quando as organizaes ao servio
do poder actuam como elemento do Estado, situadas fora




85
de uma ligao estrita pessoa do prprio soberano,
quando ela algo nsito prpria sociedade, como
elemento indispensvel ao Estado, identificando-se
formalmente com o prprio Estado moderno com o qual
est em relao ntima.

O Estado moderno surge com o fim da Idade Mdia,
surge com o Renascimento na Idade Moderna, quando
desaparece o feudalismo poltico e comea o
desenvolvimento da burguesia e do capitalismo comercial
e financeiro, o que situaria o aparecimento da
Administrao Pblica com o surgimento das monarquias
absolutistas.

No entanto, a formao de Estado moderno e a
configurao moderna das Administraes pblicas algo
que s fica completo com a Revoluo Francesa, ao
despersonalizar-se o poder, que deixa de estar na pessoa
do rei absoluto, soberano, porque a soberania passa para o
povo, ficando o antigo soberano apenas rei no Estado, e
ento em Estado liberal ps-absolutista se juridifica e
racionaliza a vida pblica com o submetimento do Estado
ao Direito.

Portanto, depois da Revoluo Francesa, com o
aparecimento do Estado de Direito que efectivamente a
configurao moderna das Administraes (e o prprio
direito administrativo) ganham a sua natureza actual.

A Administrao Pblica portanto um produto
histrico e, por isso, podemos situar a moderna




86
Administrao Pblica.
Mas no (nem ela nem o direito administrativo
que lhe anda associado) fruto de uma gerao espontnea,
na medida em que nem sequer h um corte abrupto entre
o Antigo Regime e a nova organizao administrativa sada
da Revoluo Francesa, como o demonstra
TOCQUEVILLE.

A origem da Administrao Pblica est nos
exrcitos dos agentes dos reis a origem das nossas
Administrao Pblica actuais, que depois seriam
submetidas, no Estado Constitucional, no j a um rei
soberano mas lei, emanao da representao do povo
(ideia de democracia parlamentar), passando elas mesmo a
ser o elemento estvel, dada a circulao do pessoal
poltico em democracia.

Em certos momentos e Estados, como em
Portugal ou Frana, em que as revolues ou eleies
permanentes traziam mudanas de governos e at de
Constituies, a Administrao essa permanece.

E esta Administrao merece ser objecto de
conhecimento cientfico, desde logo para analisar o poder
extralegal dos administradores, o poder burocrtico,
porque apesar de ao servio da sociedade, sendo
organizaes, ganham poder e passam a defender uma
lgica de poder pessoal. Mesmo em democracia essa
factualidade existe, logo deve ser estudada, porque esta
Administrao Pblica, tal como ela, pode ser objecto de
conhecimento cientfico.




87
Mas a cincia da administrao no uma cincia no
sentido convencional, porque objecto e mtodo no se
condicionam mutuamente.
A cincia da administrao tem usado vrios
mtodos e abordagens diferentes retirados das vrias
cincias sociais.
H um predomnio do objecto sobre o mtodo,
sendo aquele que d unidade cientfica matria.
O objecto da cincia da administrao a prpria
organizao administrao como organizao, aparelho ao
servio do poder.
A cincia da administrao tem como finalidade o
conhecimento das Administrao Pblica sob qualquer
perspectiva tendo em conta a sua situao real e as suas
relaes com o poder e a sociedade.

Em termos de caractersticas das Administrao Pblica
reveladas pela cincia da administrao, podemos sintetiz-
las dizendo que elas so a especificidade, a extenso e
fragmentao, a contingncia (intimamente ligada sua
historicidade) e a interdependncia entre a Poltica e a
Administrao.

No que se refere especificidade, a respeito das
organizaes privadas, analisvel desde lgo em termos
diacrnicos, pela comparao da actual Administrao
Pblica com as organizaes pblicas de outras pocas,
junta-se a anlise sincrnica, de comparao com todas as
organizaes existentes na sociedade actual.
Ela tem carcter especfico, quando comparada com
organizaes privadas, empresas privadas ou outras




88
existentes, mesmo no seio do Estado, como partidos
polticos, sindicatos, igrejas e associaes patronais, etc.
A Administrao Pblica aparece como uma
organizao qualificada pela titularidade formal do poder e dotada
de um sistema de dominao, embora no se possa negar-lhe
aplicao de conhecimentos e princpios vlidos para todas
as organizaes.

Quanto extenso, a Administrao Pblica hoje
tem uma extenso extraordinria quanto estrutura e
quanto aos fins desenvolvidos por exigncias do Estado
social. Mas a amplitude dos fins no um fenmeno
unitrio porque engloba uma multiplicidade caracterstica
de formas de interveno. H vrios tipos de interveno
administrativa. A Administrao Pblica abarca as
estruturas indispensveis para o exerccio do poder por
meio da coaco e represso, ou visando a efectivao de
prestaes de servios aos cidados ou o controlo de
entidades particulares que os prestam, assim como a
obteno de bens em condies anlogas da produo
em empresas privadas comerciais ou industriais, e a
planificao ou direco econmica distinta da interveno
em sectores econmicos concretos, etc.

E a extenso deu origem sua fragmentao.
As Administrao Pblica no podem considerar-
se de modo unitrio, pois que no podem ser organizaes
do mesmo tipo uma organizao que enquadra o poder
ligado s funes de soberania. s organizaes
prestadoras de servios ou produtoras dde bens. No h
uma s organizao pblica, mas uma pluralidade de




89
organizaes e administraes pblicas, o que afasta as
concepes weberiana e marxista assentes na existncia de uma
s organizao burocrtica.
Hoje, pem-se mesmo problemas de
relacionamento entre diferentes organizaes
administrativas e o seu prolongamento funcional, numa
cadeia de entidades dotadas de autonomia, desconcentradas ou
mesmo descentralizadas.

Quanto contingncia das Administrao Pblica,
importa referir que a caracterstica da contingncia e da
historicidade vo juntas. A seguir Igreja Catlica, as
Administrao Pblica tm primazia histrica. E elas so
funo do territrio, povoao, nvel de desenvolvimento
do estado e dos valores culturais.

Embora o modelo bsico seja importado quer da
administrao napolenica quer das instituies inglesas
que funcionam como esquemas gerais que so enformados
por contedos especficos bebidos nas sociedades locais.

Quanto interdependncia entre Poltica e Administrao,
h que referir que esta se separa daquela em termos
conceptuais.
A doutrina sempre tem procurado traduzir essa
diferena difcil de estabelecer em termos concretos.
Desde logo dificuldades quanto s noes gerais,
quanto distino material das actividades e mesmo
quanto s diferenas formais entre actos polticos e
administrativos.
Tudo, desde logo, at porque qualquer organizao




90
pblica participa do poder poltico.
H mesmo quem considere que se deve prescindir
da distino material entre Politica e Administrao.

A cincia da administrao surge na Europa em
reaco contra o estudo da cincia da administrao
americana, baseado na eficcia, embora integre elementos
deste estudo, ressuscitando a velha tradio cientfica europeia
do sculo XVIII, antes do aparecimento do Direito
Administrativo.

Numa primeira etapa, procurou seguir-se na
escolha de um objecto de anlise, isto , os fins da
Administrao Pblica.

A doutrina francesa, com TIMSIT, veio centrar a
cincia da administrao no estudo dos modelos
administrativos, o liberal, o marxista e o weberiano.
O primeiro, partindo de uma considerao poltica
da Administrao Pblica e portanto aceitando a distino
entre elas, dada a subordinao da Administrao Pblica
lei como princpio bsico do Estado de Direito.

Em relao ao Antigo Regime, a distino faz-se
com base em dois factores: o poder dos funcionrios que
so dominadores da estrutura do Estado e a absteno do
Estado como protagonista da vida econmica.
Portanto, parte-se de uma rigorosa distino entre
os mbitos pblico e privado, ou seja, entre o Estado e a
sociedade.





91
No segundo modelo, o marxista, a Administrao
Pblica est intimamente ligada ao estado, elemento
inseparvel, embora os novos tericos, como GRAMSCI,
POULANTZAS, etc., afirmem a diferenciao entre
Estado e Administrao Pblica, com a autonomia da
Administrao Pblica.

O terceiro modelo, o de MAX WEBER, parte da
diferena entre poder e sistema de dominao, afirmando
que numa sociedade evoluda, o sistema de dominao
tpico o de organizao burocrtica.
Os funcionrios pblicos no obedecem a um
chefe tradicional ou carismtico, mas lei, manifestao da
racionalidade.
O weberianismo teve influncia nos estudos
americanos sobre organizao.

***


11. FUNES, PODERES DO ESTADO E O
CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA


Em termos de Funes e Poderes do Estado (a
Administrao e as outras Funes do Estado, a
Administrao como Organizao, Funo e Poder),
considerando a Administrao como objecto de anlise
para o jurista, isto , a Administrao Pblica
normativamente enquadrada, h que explicitar que ela
pode ser vista por ngulos diferentes, assentes em normas




92
jurdicas com uma sistematizao prpria.

No plano jurdico, a Administrao pode ser vista
numa perspectiva subjectiva, objectiva ou formal.

Na concepo formal, a identificao da
Administrao Pblica parte do tratamento desta e dos
seus actos pelo Direito a que est submetida.

Mas , sobretudo, frequente falar-se de
Administrao Pblica em sentido subjectivo ou orgnico, referida
aos meios humanos, tcnicos e financeiros, com o seu direito
orgnico e a teoria geral da organizao administrativa ou da
Administrao subjectiva, e da Administrao em sentido
objectivo ou materal, referida s tarefas que tm a ver com as
necessidades colectivas prosseguidas pelas estruturas que
organizam aqueles meios, com o seu direito administrativo
objectivo e a teoria geral da actividade administrativa.

Na concepo subjectiva ou concepo orgnica, a
Administrao Pblica o conjunto de rgos, servios e
agentes das pessoas colectivas pblicas e outras entidades
particulares que desempenham a Funo Administrativa.
a organizao ao servio da Funo
Administrativa.
Trata-se de entidades pblicas integradas no poder
executivo e outras que no pertencem ao poder legislativo
e judicial.

Os servios legislativos e os servios judiciais no
fazem parte do nosso estudo, embora em geral se lhes




93
aplique tambm o Direito Administrativo, por remisso
legislativa.

Na concepo objectiva ou concepo material, a
Administrao Pblica caracteriza-se por traduzir o
desenvolvimento de uma actividade de tipo administrativo,
sendo certo que, por um lado, no apenas o poder
executivo que executa a lei e, por outro, o prprio poder
executivo exerce actividades que no so executivas.

A Administrao Pblica em sentido material ou
objectivo o conjunto de actividades consistentes no
exerccio de tarefas de aplicao da lei, promoo de
desenvolvimento econmico-social e em geral de
satisfao permanente das necessidades colectivas,
enquadradas por normas legitimadoras e balizadoras de
interveno pblica em razo do interesse colectivo, sob a
direco, orientao ou fiscalizao do poder poltico e
sujeitos ao controlo de entidades independentes,
administrativas e em ltima instncia jurisdicionais.

Ela congrega as actividades da Funo
Administrativa, normalmente exercida com poder
administrativo.

Na gesto das organizaes que desempenham a Funo
Administrativa vigora um enquadramento nomocrtico, por
que ela uma actuao assumida por lei e enquadrada por
lei.
a lei que legitima essa actividade e que a baliza.
A actividade de Gesto Pblica difere da actividade




94
de gesto particular na medida em que o agente privado
livre podendo agir desde que a lei no o proba, enquanto
a Administrao ao servio dos cidados s pode fazer o
que a lei diz que deve fazer-se e dentro dos limites, das
balizas traadas pela lei. Antigamente, tambm vigorava o
princpio privado de que a Administrao Pblica podia
fazer tudo o que queria no expressamente interdito pela
lei. Era a concepo de uma A no enquadrada mas
apenas limitada pela lei.

A lei hoje no apenas um limite aco
administrativa.
a regra que a habilita a actuar e que tambm a
limita no actuar.
Seria difcil saber onde estavam as necessidades
colectivas, mas a lei diz quando uma tarefa assumida
como tal e at onde pode ir a Administrao Pblica na
efectivao do interesse colectivo que subjaz a essa
definio material do campo de interveno pblica.

Em geral, sem efectivar cortes para o seu estudo
parcelar, por partes, podemos definir a Administrao
Pblica como o sistema de rgos, servios e agentes, integrados em
pessoas colectivas, sejam de de direito pblico ou privado, que
desempenham tarefas da Funo Administrativa do Estado,
designadamente de promoo de desenvolvimento econmico-social e
em geral de todas que traduzam a satisfao permanente das
necessidades colectivas, enquadradas por normas legitimadoras e
balizadoras de interveno pblica em razo do interesse colectivo,
sob a direco, orientao ou fiscalizao do poder poltico e sujeitos
ao controlo do parlamento e de entidades administrativas




95
independentes e, em ltima instncia, dos tribunais.

*

Como se refere a propsito da querela sobre o critrio
definidor do Direito Administrativo, a noo de servio pblico s
operativa na medida em que esteja ligada ideia de funo
administrativa do Estado (em sentido amplo de funo
dos poderes administrativos existentes dentro de um
Estado, e no de administrao estadual, que apenas uma
das Administrao Pblica que realizam essa funo).

De qualquer modo, esta noo tem um contedo
mais restrito do que a de Funo Administrativa, que no
se v interesse em ampliar.

esta noo de Funo Administrativa que
identifica a organizao administrativa ou a Administrao
em sentido orgnico.

Mas, ento, tanto h actividades da Funo
Administrativa, designadamente de servios pblicos,
desenvolvidos por entidades de Direito Administrativo,
como h servios pblicos a serem desenvolvidos por
entidades criadas ao abrigo de normas de direito privado,
com capitais e gesto nas mos da Administrao Pblica
ou nas mos de particulares, sem que, pelo menos, na
concepo dominante a esta actividade materialmente integrada
na funo administrativa do Estado corresponda um servio
organicamente administrativo, ou seja, um servio pblico
em termos de organizao administrativa, ou seja, sendo




96
servios pblicos, no so servios pblicos administrativos.

Mas como possvel que a teoria da actividade
material e organicamente administrativa (no caso da
Administrao Estadual, desenvolvida por entidades
subordinadas ao governo, salvo as excepes assumidas
como tais, referentes s Entidades Administrativas
Independentes) como critrio de localizao material de uma
Funo Administrativa do Estado em face de actividades
tambm materialmente administrativas do Parlamento e
dos Tribunais, seja depois contrariada, por uma tese
segundo a qual a actividade de uma entidade que
prossegue essa actividade integrvel na funo
administrativa, isto , materialmente e organicamente
administrativa j no organicamente administrativa, por
no se considerar essa entidade da organizao
administrativa.

E se for de direito privado, com capitais e gesto
pblica, isto , pertena e gesto de representante da
Administrao Pblica, tambm no seria organicamente
administrativa, mesmo que desempenhe uma tarefa da
funo administrativa do Estado.
S porque so constitudas ao abrigo do direito
privado, dada a irrelevncia da propriedade dos capitais e
da gerncia, o que traduz uma transformao ao nvel do
processual ou instrumental, e portanto sem dignidade
ntica (de elemento definitrio, elemento essencial das
coisas).

Por isso, importa perguntar se uma pessoa colectiva de




97
direito pblico, sem desempenhar nenhuma tarefa da funo
administrativa, no desenvolvendo um servio pblico,
como acontece com uma empresa pblica, v.g., de
cervejas, em concorrncia com muitas outras privadas,
desempenhando exactamente o mesmo papel produtor na
sociedade, deve ser considerada como integrando
organicamente a Administrao Pblica?

Tal construo errada. Uma coisa ser
classificada como empresa pblica, no sentido de direito
pblico ou de direito privado pertencente Administrao
em que esta tem influncia dominante, outra
desempenhar tarefa administrativa e integrar a Funo
Administrativa.

No se toma em considerao a distino entre
organizaes realizando um servio pblico sob uma
opo de forma empresarial e uma empresa existente
apenas com base numa simples justificao de interesse
pblico, justificao constitucional suficiente par a
iniciativa econmica pblica (v.g. interesse social de
manuteno de postos de trabalho, que no pode ter o
condo de transformar a natureza das coisas, dando
actividade anterior, exactamente a mesma do perodo da
propriedade privada, a natureza de actividade da funo
administrativa).

Ora, a Administrao Pblica, por vezes, tem,
proprietria de organizaes de carcter econmico, estruturadas
por isso em empresas, criadas ao abrigo de direito pblico
(pessoas colectivas pblicas de regime jurdico misto) ou




98
de direito privado (por vezes, com uma mobilidade de
regime orgnico assente em puros critrios polticos,
alheios ao Direito Administrativo).

Elas so empresas da Administrao Pblica, no
so necessariamente Administrao Pblica, a menos que
desempenhem em si um servio pblico ou, em certo
momento, contratem com Administrao Pblica a
realizao de tarefas pblicas, como qualquer outra
empresa de particulares o pode fazer (contratos de
concesso de servio pblico, obras pblicas e bens do
domnio pblico em empresas ou delegao de servios
pblicos em entidades particulares sem fins lucrativos).

Mas, ento, se, nestas condies, ou seja, se um
particular desempenhar funes prprias da
Administrao pblica, este, nessa medida, deve ser
classificado como entidade organicamente administrativa.
Ou seja, organicamente Administrao pblica
quem desempenhe tyarefas administrativas do esatdo-
Comunidade.

Tambm o so as entidades pertencentes a
particulares, nas situaes em que estas entidades
particulares sejam de regime jurdico misto, ou seja, enquanto
se trate de organizaes que realizem fins pblicos, sozinhas
ou em concorrncia com outras entidades da
Administrao Pblica, aceitando submeter-se na sua
actividade estatutria, pelo menos em parte, aplicao do
Direito Administrativo.





99
Elas contratam com uma dada pessoa colectiva
pblica a realizao de servio pblico, obra pblica ou
explorao de bem do domnio pblico, e, por isso, aplica-
se-lhes activamente, como actores activo da funo
administrativa pblica, o Direito Administrativo.

H, pois, entidades da Administrao Pblica, de
direito pblico ou privado, que no so Administrao
Pblica e h entidades de particulares, tal como entidades
de direito privado de Administraes Pblicas, portanto
umas e outras independentemente do direito ao abrigo do
qual foram criadas, que o so.

Realce-se, pois, que h entidades da Administrao
Pblica, criadas ao abrigo do direito privadas (ou objecto
de transformao em sociedades comerciais a aprtir de
empresas de direito pblico ou servios da Administrao)
que so Administrao Pblica.

Tudo depende da verificao ou no do critrio
distintivo decisivo, que o da prossecuo ou no da
Funo Administrativa do Estado-Comunidade por parte
das mesmas.

***


12. OS ACTOS DAS ADMINISTRAES
INSTRUMENTAIS DOS DIFERENTES RGOS
DE SOBERANIA, OS ACTOS DE ENTIDADES
PRIVADAS NO EXERCCIO DE UMA TAREFA




100
DA FUNO ADMINISTRATIVA E A
APLICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO


Quando uma entidade pratica actos ao abrigo do
direito administrativo, a temos, normalmente, a competncia
jurisdicional dos tribunais do contencioso administrativo.
As entidades que aplicam ou podem aplicar aos
seus actos o Direito Administrativo, so, pela sua natureza,
as que exercem a funo administrativa do Estado-
Comunidade (independentemente da sua frmula jurdica de
criao ou ligao patrimonial). Mas, por previso legal
expressa, e dada a natureza de actos semelhantes,
materialmente administrativos, as administraes que servem
os outros rgos de soberania, realizadores da funo
legislativa, da funo moderadora e da funo jurisdicional, esto
sujeitas tambm ao direito administrativo.

Todos os seus actos materialmente administrativos
esto sujeitos ao controlo provocado dos tribunais do
contencioso administrativo, a menos que se esteja face a actos
ditos governamentais, polticos ou constitucionais, em que
ocorra um processo doutrinal-jurisprudencial de
comutao de qualidade, para permitir que eles escapem
ao controlo jurisdicional, ficando assim residualmente fora
do Estado de Direito.

A aplicao do direito administrativo por uma
categoria especial de tribunais, os tribunais da jurisdio
administrativa, deve-se ao facto de estes estarem
especializados na aplicao de tal ramo de direito, cuja




101
complexidade o poder legislativo tem continuado a
assumir como razo para a sua no integrao na
jurisdio judicial comum.
Assim, em regra (tendencialmente, se a lei nada
disser em cointrrio, dado que o legislador, nalgumas
casos, prev uma soluo diferente) para se saber qual a
jurisdio competente basta identificar o direito aplicvel
ao caso, pois a um tal direito corresponder uma dada
jurisdio.

E estas entidades no integrantes dos servios da
Administrao Pblica, ligadas a outros rgos de
soberania (que no o governo, outras pessoas colectivas
infra-estaduais ou entidades de direito privado e regime
jurdico misto, quais sejam as entidades particulares de
interesse ou utilidade pblica, quer de fim lucrativo
empresas ou sociedades de interesse colectivo quer sem
fim lucrativo colectividades de interesse pblico, sejam
pessoas colectivas de mero interesse pblico, instituies
particulares de solidariedade social ou pessoas colectivas
de utilidade pblica administrativa), embora alheios funo
administrativa, aplicam o direito administrativo em relao
s actividades ligadas ao seu funcionamento
administrativo, apesar, pois, de no serem uma
Administrao Pblica no sentido do direito
administrativo, ou seja, no exercerem a funo
administrativa do Estado.
E isto apenas porque o legislador entende que tais
organizaes implicam o mesmo tipo de questes na sua
gesto, pelo que impe que assim seja.





102
Tal deve-se, pois, apenas ao facto de as normas de
direito administrativo serem normas tidas como ajustadas
ao tipo de actos que essas entidades praticam, e no por
terem algo que ver com a Administrao Pblica.

As primeiras entidades referidas, que exercem
tarefas de Administrao Pblica, aplicam-no porque ele
existe para isso.
Mas, como nem sempre so obrigadas a aplic-lo,
podendo em muitas situaes aplicar direito privado
(actuando em gesto privada), por isso mesmo s esto
sujeitas especializada jurisdio administrativa apenas na
medida em que tal necessrio, ou seja, na medida em que
o apliquem, ou seja, actuem em gesto pblica.

Portanto, os actos sujeitos jurisdio administrativa,
todos de natureza administrativa e de administraes
diferentes, so de duas categorias genticas: os das
organizaes administrativas desempenhando a Funo
Administrativa e os das administraes de suporte ao
Presidente da Repblica, Parlamento e Tribunais.

E, como se disse, tambm no h uma soluo
diferente para arrumar a disciplina de matrias que esto j
arrumadas: os actos das administraes particulares
desempenhando a Funo Administrativa.

No h trs categorias genticas de actos sujeitos
jurisdio administrativa: os (apenas) materialmente
administrativos, das entidades que no realizam a funo
administrativa do Estado (Assembleia da Repblica e




103
Tribunais), os materialmente administrativos das entidades
que realizam a funo administrativa do Estado com
excepo das constitudas ao abrigo do direito privado e
os das entidades privadas que realizam, tambm, a ttulo
derivado ou admitido, uma dada funo administrativa do
Estado, que no seriam nem actos materialmente
administrativos do Estado (porque os nicos que o seriam,
seriam os praticados por uma entidade dependente de um
orgo de soberania: Governo -ou outras entidades da
Administrao Pblica autnomas ou independentes
deste, criadas ao abrigo de direito pblico-, Assembleia da
Repblica ou Tribunais) nem organicamente
administrativos do Estado (porque no praticados por
uma organizao de direito pblico). Tal doutrina seria de
todo inconsistente.
Desempenhando uma tarefa do Estado, praticam
actos materialmente de natureza administrativa: uns visam
a satisfao de necessidades colectivas consideradas por lei
como prprios de Administrao Pblica, outros esto ao
servio das necessidades instrumentais de outros poderes,
realizadores de necessidades e interesses cuja
concretizao no tem que ver com a Administrao
Pblica. E os actos de administrao pblica das entidades
particulares integram-se na primeira categoria.

Os actos das entidades pblicas que no praticam actos
materialmente administrativos (como as empresas pblicas
de direito pblico mas de natureza meramente
econmica), as quais tambm no esto ligados ao
exerccio directo do poder legislativo ou judicial, no
praticam actos de Estado e por isso, mesmo sendo do




104
Estado, propriedade deste ou doutra entidade
administrativa menor, no realizam uma funo do
Estado.
Esto fora deste debate sobre a aplicao do
direito administrativo (apesar de constitudas, organizadas,
sob o regime de direito administrativo e s neste aspecto
orgnico no indiferentes ao direito administrativo).
As empresas de direito pblico ou privado, pertencentes
s Administrao Pblica que pratiquem actos de direito
civil ou comercial sem qualquer ligao realizao de
uma tarefa de servio pblico, no desempenhando
obviamente funes de nenhum dos poderes do Estado, e,
designadamente, no as desempenham do poder
administrativo, portanto no so organicamente
administrativas, pois os seus actos so indiferentes
organizao da Funo Administrativa e ao Direito
Administrativo.

Mesmo aos actos materialmente administrativos de
entidades organicamente administrativas regulados pelo direito
privado aplicvel a teoria do direito privado administrativo, ou
melhor, administrativizado, pela imposio constitucional
64

de respeito obrigatrio dos princpios constitucionais e
gerais de direito administrativo (isto , nos termos
constitucionais que se referem sua aplicao em geral,
pelas Administraes Pblicas, sem distinguir a actuao
em gesto pblica ou privada e o n5 do artigo 2 do CPA

64
N. 2 do artigo 266. da CRP: Os rgos e agentes administrativos esto
subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com
respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da
imparcialidade e da boa-f.




105
que o concretiza).

A definio tradicional e primeira de direito administrativo
afirmava que ele era o direito da Administrao Pblica, ou
seja, um direito estatutrio de uma organizao de natureza
diferente das organizaes privadas (independentemente
dos esforos de reduo unidade, em termos de tcnicas
de organizao e mtodos de gesto, presente nalguns
estudos da Cincia da Administrao).

Esta definio, ainda hoje adoptada em certos
meios doutrinais estrangeiros, embora criticada em geral
pela doutrina nacional, a partir de consideraes obre a
relaidade da Administrao pblica e da sua abertura ao
direito privado.

Hoje, para o direito administrativo, que, em parte,
tambm direito orgnico, a Administrao Pblica, acima
de tudo, so pessoas jurdicas, congregando rgos que
dirigem servios administrativos, e que dispem deste
ramo do direito especfico, diferente do direito privado,
mas que no contm s uma disciplina privilegiadora da sua
posio, mas tambm normas mais favorveis para os
particulares em certos tipos de contratos (normas sobre a
reviso do preo contratado) e, em geral, dispondo de
tcnicas garantsticas dos cidados.
E, alm do direito administrativo, a Administrao
Pblica deve aplicar, em dados momentos, sobre certas
matrias, s direito privado (incio de procedimentos de
aquisio de bens imveis, que segue via amigvel,
obrigatoriamente sujeita a normas privadas, e no regime de




106
enquadramento do patrimnio privado) ou, desde logo, o
podem aplicar no mbito organizacional e mesmo, em
geral, quando a lei ou a natureza da actividade no obrigue
a aplicar o Direito Administrativo, sem da aplicao deste,
pelo menos, numa dada fase da gesto administrativa
(deciso de contratar, autorizao de despesa, abertura de
concurso pblico, adjudicao do contrato na fase pr-
contratual privada), aqui como ali sempre com respeito
dos princpios constitucionais e gerais da actividade
administrativa, ou seja, em termos de direito
administrativo ou direito privado administrativizado.

Ser que estas vrias direces do direito
administrativo, nem sempre orientadas defesa das
posies da Administrao e a possibilidade dela aplicar
tambm direito privado suficiente para excluir esta tese
do carceter estatutrio do direito administrativo?
Seguramente que o tem pelo menos em parte?.

***

Mas o enquadramento do actual direito
administrativo fruto de uma longa evoluo.
H vrias fases em cerca de dois sculos de histria
da elaborao dogmtica do direito administrativo, em que a partir
das suas normas a questo da definio da Administrao
Pblica foi tendo um lugar central.

Primeiro, a Administrao Pblica foi tida como
um dos Poderes do Estado. Num primeiro momento,
desde a Revoluo Francesa (altura em que comea a




107
elaborao do direito administrativo moderno) at meados
do sculo XIX, ela concebida como um dos poderes
orgnicos do Estado, de acordo com a Teoria da
Separao dos Poderes. o Poder Executivo.

Depois, a Administrao Pblica foi considerada
como Funo Administrativa.
Na primeira metade do sculo XIX (por influncia
da pandectstica alem) o Estado, globalmente
considerado, passa a ser objecto de personalizao jurdica,
base da construo do Direito Pblico, o que vai levar a
considerar a Administrao Pblica como uma (a de
administrar) das vrias funes gerais do Estado-pessoa
jurdica.

E ento o que administrar? O que a Funo
Administrativa? O que a Administrao Pblica? Qual a
ontologia da Administrao Pblica?

Os autores foram dando formulaes positivas ou
negativas, renunciando a uma explicao uniforme da sua
especificidade material, em face da crise da noo de servio
pblico, aps a segunda grande guerra.

A Funo Administrativa seria:
- aco, diferentemente da Funo legislativa e
Judicial, que declarao do direito a todos os casos
teoricamente subsumveis ou a um dado caso real;
- actividade criadora de decises individuais e
concretas (actos singulares e concretos, ou actos
administrativos);




108
- actuao organizada;
- actividade de conformao social;
- gesto dos servios pblicos;
- actividade com recurso a poderes de autoridade;
- actos-condio;
- acto subjectivo (DUGUIT);
- actuao executria;
-complexo residual, sem unidade material, de
actuaes analisveis em funes e competncias
heterogneas, de origem histrica ligadas ao Estado de
Polcia, do Antigo Regime, no decompostas e entregues a
outros poderes do Estado, distintas de legislar e julgar
(OTTO MAYER e a escola alem, CPA dos EUA de
1946, etc.);
- actividade com aplicao da clusula
exorbitante do direito privado (os direitos do prncipe
absoluto eram tidos como exorbitant a jure commune)
estabelecendo os privilgios do Estado (e s vezes as
desvantagens, com privilgios at para os administrados).

H que reconhecer que a Administrativa Pblica
um conjunto de entidades, independentemente do regime
jurdico da sua constituio, prosseguindo uma funo, em
parte executiva, mas tambm em grande parte apenas
densificvel pelo legislador, congregando um conjunto de
matrias sem unidade substantiva prpria, comungando
materialmente das caractersticas das funes legislativa
(criao de normas jurdicas: os regulamentos) e
jurisdicionais (tarefas sancionatrias, etc.), que ultrapassa
em muito as tarefas executivas das leis e que melhor se
designar como Funo Administrativa, a que corresponder




109
organicamente um Poder Administrativo, em geral
subordinado a rgos polticos e ao ordenamento jurdico,
e aplicando em geral um ramo especfico do direito, o
Direito Administrativo, sem prejuzo do recurso a normas
de direito privado (civil ou comercial), quando o legislador
ou a natureza da actividade no o impea.

***


13. OS RAMOS DO DIREITO E O DIREITO
ADMINISTRATIVO COMO RAMO DO DIREITO
PBLICO. A MACRODISTINO ENTRE
DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO



Esta diviso do direito em ramos tem sentido
numa perspectiva de diviso de matrias, desde logo para
efeitos de estudo, efeitos didcticos, ensino, pedaggicos e
at para efeitos do estudo de investigao em domnios
mais abarcveis, por quem faz, na medida em que o estudo
conjunto incindvel de todo o conjunto de normas que
formam parte do direito aplicvel num pas, no s o
direito criado nesse pas, seria algo sobre humano.

Mas, em certas situaes, revela-se importante em
face da especializao do sistema jurisdicional, quer no
plano judicirio quer processual (tribunais administrativos
e direito processual nos tribunais administrativos, tribunais
fiscais e direito processual tributrio, tribunal




110
constitucional e respectivo processo, direito laboral e
direito processual do trabalho, tribunais de comrcio, etc.).

*

Fora das exigncias impostas por necessidades
racionalizadoras de funcionamento do sistemas jurdico,
sero razes ou de ordem cientfica ou meramente de
ordem prtica, que levam a que se proceda, desde logo nos
estudos nas universidades, mas tambm nos estudos de
aprofundamento dos estudiosos, dos investigadores e,
muitas vezes, at pelos aplicadores do direito, a que
proceda a esta diviso.

Em termos de grandes divises de todo o direito
aplicvel em Portugal e nos vrio pases, digamos que h
especificidades que nos so bem comuns com pases de
Unio Europeia, embora haja sempre reas como o direito
internacional que aplicvel, em principio, em todos os
pases do mundo.

Mas pode haver matrias do direito internacional
que so regionais, o direito europeu, por exemplo, j no
se aplica nos pases Americanos ou Asiticos.

As grandes divises, poder-se- dizer que umas
segundo o critrio das suas fontes criadoras, porque todos
estes ramos so aplicveis em Portugal, mas, em funo
das fontes criadoras nacionais e acima do nosso pas,
podemos fazer esta grande diviso, daquilo que o direito
supra nacional e o direito nacional.




111

Direito nacional aquele que criado por
instituies que esto fora do estado Portugus, e que no
fundo tm uma posio supra ordenadora no plano
normativo, esto acima do Estado.

Teremos, depois, uma diviso, j do direito
portugus com um outro critrio, o critrio material, e aqui
a grande diviso entre direito pblico comea por ser entre
direito pblico e direito privado no caso portugus, nos
pases anglo-saxnicos esta diviso nem sequer existe,
todos os tribunais julgam tudo, no tribunais
administrativos, so os tribunais comuns que julgam todas
as matrias.

Mas, no caso europeu continental, em que nos
integramos, esta grande diviso interessa
excepcionalmente, porque tem repercusses, em vrios
domnios de natureza legislativa.
*

Todo o direito aplicvel em Portugal ou por
Portugal, sofre uma grande diviso, entre o direito de
origem supranacional e o direito de criao nacional.
O direito supranacional aquele que criado por
instncias que esto acima do Estado. Este tambm
participar, mas criado na sociedade internacional.
E, desde logo, temos o direito internacional pblico, e,
tambm, normas criadas nas Instituies da EU. E temos
aqui o direito da EU, que comummente tem vindo a ser
designado como direito comunitrio (direito comunitrio




112
europeu).

Esta grande diviso tem um interesse no que diz
respeito fixao das jurisdies de resoluo de conflitos:
o tribunal internacional de Haia ou arbitragem
internacional e o Tribunal de Justia da unio Europeia,
que conta hoje com uma Primeira Instncia, sem prejuzo
dos tribunais nacionais integrarem este complexo
jurisdicional, obrigados como esto a aplicar o direito de
fonte Comunitria Europeia.


Mas, independentemente de o direito ser de fonte
nacional ou supranacional, temos uma macrodiviso, que
j vem do tempo do Direito Romano, entre o direito pblico
e o direito privado.
No entanto, esta diviso no aponta propriamente
para ramos de direito.
Ela vai permitir que se faa uma diviso em ramos
de direito pblico e ramos do direito privado.

Mas, previamente, coloca-se, naturalmente, a
questo das fronteiras, ou seja, da distino entre direito
pblico e direito privado, que no so ramos temticos
mas reas de agregao de ramos com fins variados,
especialmente judicirios.

Elas so, pois, duas grandes agregaes do direito, dentro
das quais h ramos a integrar conforme a respectiva
classificao for de direito pblico ou de direito privado.
E, s vezes, h ramos materiais de direito que, por




113
integrarem normas de uma e outra diviso, importa
catalogar como ramos de direito ecltico ou misto, o que,
portanto, j tem que ver com o facto de uma matria ter
simultaneamente normas do direito pblico e de direito
privado.

*

Comeando por arrumar mentalmente esta grande
distino do direito nacional, podemos dizer que ela
tambm aparece e pode ser detectada em parte em termos
de direito Internacional e de direito da Unio Europeia.
Ali temos, v.g., normas mercantis, aqui
encontramos normas sobre sociedades, sobre
concorrncia no plano da boa f (que no so normas
pblicas de defesa do mercado, enquanto instituio
pblica), normas tambm do direito privado e criadas a
nvel da Unio Europeia.
O resto ou so normas de organizao da UE, as
suas normas constitucionais, tratando dos rgos e seu
funcionamento, ou so normas do direito administrativo,
que somam a maioria do direito da Unio, tal como
acontece com as do direito internacional pblico.

Vamos tentar ver como que, doutrinalmente,
pode ser enquadrada esta diviso.
Como podemos ter um critrio que nos permita
encaixar num domnio do direito pblico certas normas e
no domnio do privado, outras, com implicaes variadas,
critrios de interpretao, preenchimento de lacunas?
Quais os juzes, os tribunais competentes para




114
decidir nessa matria, etc. etc.

Costumam ser apontados dois critrios.
Eu apontaria quatro, o que, na minha maneira de
ver, resolve melhor esta macrodistino.

Vejamos. O grande critrio histrico, nascido no
tempo dos romanos, expresso pelo grande Jurisconsulto
ULPIANO, que faz essa distino: o critrio dos interesses.

Em Portugal, ele foi seguido por um grande
administrativista do sculo passado, o professor
MARCELO CAETANO, o critrio dos interesses
envolvidos.

Dizia ULPIANO que Publicum jus est quod
statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum
utilitatem pertinet. Portanto, segundo ULPIANO, o
direito pblico protege os interesses pblicos do Estado, e
o direito privado protege, disciplina, os interesses que so
privados, os interesses dos cidados.

Um primeiro critrio, bem assente na histria,
ainda hoje ser o que colhe a maioria da doutrina pblica e
privada, designadamente em Portugal: o critrio do interesse
prosseguido pela norma.

O que importa comear por referir, que este
critrio tem muito de verdade: este critrio , em geral, em
princpio, correcto. E, por isso mesmo, tem sido
considerado adequado, na doutrina em geral, que o colhe e




115
o constri a partir da grande maioria dos casos e na grande
maioria das normas analisadas. V.g., no caso das normas
administrativas sobre Cmaras Municipais, das normas
constitucionais sobre o Presidente de Repblica, das
normas penais (sobre criminalidade), das normas fiscais
(sobre impostos), etc., tidas como no integrando o direito
privado, o critrio revela-se correcto, adequado.

Mas acontece que h casos em que o critrio falha,
o que significa que no um critrio de valor absoluto.

Ora, quando um critrio necessita de ser
colmatado, completado, insuficiente. E quando,
gritantemente, ofende um conjunto significativo de casos,
importa mesmo alter-lo.

E acontece que se constata que h interesses
particulares que acabam por no ser defendidos por normas
de direito privado.

O direito processual civil composto de normas de
direito pblico e, no entanto, destina-se a regular os
conflitos que correm nos tribunais e que tm que ver com
particulares, visando dirimir esse conflito e evitar a vindicta
privada ou evitar a resoluo privada, base da lei do mais
forte.
As suas normas so normas do direito pblico de
grande interesse para a aplicao da justia na sociedade,
que um dos grandes fins do Direito.
Ligam-se ao interesse em manter a paz social, que
um interesse eminentemente pblico, o qual levou




116
construo das normas judicirias e processuais, ou seja,
normas sobre os tribunais, sobre instncias imparciais de
resoluo de conflitos, roubando a sua resoluo,
meramente, s partes e impondo-a entre privados. E, no
entanto, so normas do direito pblico.

Assim, como h normas em codificaes de direito
privado, que se impem na esfera meramente privada dos
particulares, mas que so normas que mexem fortemente
com o interesse pblico, e, no entanto, no deixam, por
isso, de ser de direito privado
65
. Ou seja, h, aqui, algo que
ultrapassa a pura dinmica dum interesse privado, e, no entanto,
as normas consideram-se normas de direito privado.

H outras normas, que so, simultaneamente de
interesse e ordem pblica ou de interesse privado e ordem pblica, o
que levou alguma doutrina a construir um novo critrio, o
critrio do sujeito das relaes jurdicas.

Com efeito, uma certa doutrina abandonou o
critrio do interesse, na medida em que ele no resolve, e,
portanto, no tem valor cientfico. E, por isso, avana-se
com este critrio do sujeito.
Segundo ela, as normas sero do direito pblico se
disciplinam relaes jurdicas que se estabelecem entre
sujeitos, em que ambos ou, pelo menos um, so sujeitos

65
V.g., as regras do direito civil que visam proteger os interesses dos filhos menores,
em caso de separao ou divrcio dos pais; as normas de direito civil que dizem que o
Estado o sucessor da herana de algum no caso de no haver herdeiros; e, at
mesmo, as normas do direito civil que, em Portugal, impem a legtima, para que os
titulares de bens no possam deserdar completamente os seus filhos.




117
do direito pblico, o Estado, as autarquias, as entidades de
Administrao indirecta, Regies, Municpios, etc..

E, nesta perspectiva, seriam, ento, normas de direito
privado aquelas em que ambos os sujeitos da relao
jurdica fossem sujeitos privados. Se ambos os sujeitos so
sujeitos de direito privado as normas que eles aplicam so
de direito privado, mas se ambos, ou um deles, forem
sujeitos de direito pblico, ento as normas aplicveis nas
suas relaes so de direito pblico.
Este critrio, avanado por alguma doutrina mais
recente, um critrio que correcto num grande nmero
de casos, mas tambm ele falha, porque h casos em que
ele no verdadeiro.
Com efeito, h situaes em que o Estado ou
outras entidades pblicas infra-estuduais decidem, apesar
de os sujeitos serem de direito pblico ou um deles o ser,
ao abrigo de normas do direito civil.
Significa isto que, apesar de serem entidades
pblicas, ou, pelo menos, uma -o, no entanto, a norma
reguladora da sua actuao de direito privado, seja de
direito comercial, seja civil. H, pois, aqui uma excepo
neste sentido.

E h casos em que ambos os sujeitos de uma
relao jurdica de direito pblico so tambm meramente
particulares, como acontece quando uma entidade
exploradora de uma auto-estrada uma entidade do
direito privado concessionada, seja propriedade do Estado
ou no. Neste caso nem sequer sendo uma empresa
legalmente classificvel como entidade pblica de direito




118
privado.
Com efeito, mesmo que o Estado ainda tenha
participao no capital das sociedades de direito comercial,
elas alm da comparticipao pblica nos capitais
(conjuntamente com capitais privados e at estrangeiros),
so sociedades annimas, de direito privado, tenham
capitais pblicos ou no.
Do outro lado, esto utentes, que so cidados, e,
no entanto, as auto-estradas so bens de direito pblico, e
o direito aplicvel, os seus regulamentos, so pblicos.
O mesmo acontece com, v.g., uma universidade
privada, que uma entidade de direito privado ou
cooperativo, e os estudantes so obviamente sujeitos
privados; mas a relao estabelecida entre estudante e a
universidade, no que toca ao ensino, desde que ela seja
reconhecida pelo Estado para dar cursos, de utilidade
pblica, de direito pblico, aplicando-se-lhe o direito
administrativo e no o privado. H aqui entidades do
direito privado dos dois lados, mas acontece que, se uma
delas estiver no exerccio da Funo Administrativa do
Estado, o critrio j no tem sentido, falha.

Em face disto, no pode aceitar-se,
cientificamente, nem o critrio do interesse, nem o do sujeito da
relao jurdica.

Perguntar-se-: ser aceitvel um critrio complexo,
em que a distino fundamental entre o direito pblico e o
privado assente numa combinao dos dois critrios: o
critrio do interesse com o critrio da qualidade do sujeito.





119
FEITAS DO AMARAL, referindo que defende
esta soluo, afirma que ela combinada, mas acaba, de
facto, por se afastar e bem da qualidade jurdica da
entidade interveniente, dando um sentido diferente ao
critrio do sujeito, ao fazer apelo qualidade da
interveno e no do actor, qualidade em que a entidade
age, com recurso ou no a poderes de autoridade,
independentemente da qualidade de entidade pblica ou
privada que se tenha.
Com isto no afasta as entidades privadas que
exeram poderes pblicos.

Com efeito, importa esclarecer que, na aplicao
do direito pblico, at podem estar implicadas duas
entidades privadas, uma delas exercendo uma tarefa da
Funo Administrativa do Estado-Comunidade, base de
um contracto de concesso, o que tambm pe em causa o
critrio do sujeito, mas no o da qualidade interventiva,
apenas dependente de um deles intervir ou no com
recurso a poderes de autoridade.

Sendo assim, se uma autoridade de direito pblico
no exerce o poder de autoridade, admitindo que isto lhe
d uma qualidade interventiva que j no seria do direito
pblico, tambm possvel que a relao se passe entre
duas entidades de direito privado, em que uma delas
exerce a funo administrativa, no usando poderes de
autoridade.
Pode exercer tarefas de interesse pblico sem usar
poderes de autoridade, pois, tal como um sujeito de direito
pblico pode no usar poderes de autoridade, tambm um




120
sujeito de direito privado, no exerccio de uma funo
pblica, pode no usar poderes de autoridade. Isto , ou
usa normalmente direito Administrativo ou usa direito
privado.
Ou seja, mesmo quando uma entidade pblica
recorre ao direito administrativo, ou quando uma
autoridade privada, no exerccio de uma funo
administrativa, concessionrio de um servio pblico, de
um servio pblico ou da explorao de um bem pblico,
e, por isso, est no exerccio de uma funo administrativa
pblica; essa entidade pode no recorrer aos tais poderes
de autoridade.

Mas, alm disso, importa ainda esclarecer que, seja
ela de direito privado ou pblico, ao recorrer ao direito
privado nunca estar a aplicar o mero direito privado, ou
seja, um regime normativo igual quele a que recorrem os
cidados, porque h uma norma na Constituio que diz
que toda a entidade, que exera funes administrativas
pblicas, tem que respeitar o princpio da igualdade, o
princpio da imparcialidade, o princpio da
proporcionalidade, o princpio da justia, da boa f, etc.,
isto , tem que aplicar os vrios princpios que so
fundamentais no desenvolver da actividade da
Administrao pblica.

Isto significa que, mesmo quando uma entidade,
no exerccio da funo administrativa, aplica o direito
privado ela no o aplica da mesma maneira que uma
empresa privada.
Um empresrio privado, ao aplicar o direito




121
privado, pode escolher e contratar para seu director ou
para um quadro da sua empresa o seu filho, primo, pai,
quem ele quiser, j que a empresa dele. Se contrata
algum sem mrito, sem experincia ou sem capacidade, o
prejuzo ser dele.

O Estado no pertence aos seus dirigentes, que so
meros representantes e actores na prossecuo do
interesse colectivo e, por isso, mesmo agindo em direito
privado, no o podem fazer na qualidade de privados, que
no assumem, v.g., contratando trabalhadores em direito
privado sem qualquer limite em termos de quantidade ou
qualidade. No mnimo ter-se- que fazer preceder esse
acto de um processo objectivo, simplificado que seja, de seleco,
um processo de escolha que respeite o princpio da igualdade e o do
mrito.

O Estado tem de dar hipteses de emprego a
todos os cidados em condies de igualdade, ou seja,
respeitando o princpio da igualdade e da imparcialidade,
enquanto uma empresa privada, em princpio, pode tratar
de modo desigual os pretendentes a emprego, os seus
compradores de bens ou utilizadores de servios,
respondendo apenas perante os seus fornecedores ou
trabalhadores quando desrespeitem as normas legais ou
contratuais que envolvem a relao comercial ou laboral.
Pode, v.g., se assim o entender, vender a um preo
mais caro a um comprador do que a outro. O que no
pode deixar de pagar aos fornecedores o que compre,
aos trabalhadores a remunerao mensal ou aos
prestadores de servios o valor acordados por estes




122

O direito privado, quando aplicado por uma entidade
que desempenha a funo administrativa, um direito
privado administrativizado.

Em face disto, podemos aceitar o critrio
resultante do tipo da funo exercida por um dos sujeitos
da relao jurdica e da natureza dos interesses protegidos.
Isto , no importa se uma entidade tem em si mesma uma
dada qualidade.
A qualidade do sujeito, se do direito pblico,
criado ao abrigo do direito pblico ou do direito privado,
no isso que lhe d qualidade diferente ao direito que
usa. Nem mesmo o facto de aplicar ou no poderes de
autoridade. O Estado no deixa de ser Estado por aplicar
o direito privado e no exercer poderes de autoridade.

De qualquer modo, a distino s pode passar por
um critrio misto, seja o do tipo da funo exercida por um
dos sujeitos da relao jurdica ligada natureza dos
interesses envolvidos, dos interesses a proteger, ou outra
tida como mais correcta.

O critrio dos interesses, conjugado com o da qualidade da
interveno, com poderes ou no de autoridade, parece s
formalmente ser um critrio misto, pois o recurso a
poderes de autoridade pblica s concebvel por parte de
entidade no interesse pblico, no desempenho de funes
administrativas pblicas, pelo que se reduz de facto a um
critrio unicitrio, que dispensa a invocao do elemento
de interesse pblico, que lhe nsito.




123

Podem ser interesses pblicos da colectividade, a
defender por entidades pblicas, ou podem ser, at,
interesses desta ordem a defender normalmente por
privados, interesses colectivos e difusos, como os da
defesa do ambiente, do urbanismo, do ordenamento do
territrio, defesa do patrimnio cultural, defesa de bens do
domnio pblico, que nunca utilizaram poderes de
autoridade e, no entanto, aplicam direito pblica etc..

O que mostra que o critrio, mais do que
cumulado, combinado, seria alternativo: nuns casos -basta
o interesse pblico a realizar-, e pode at no coincidir
com a existncia de poderes de autoridades; e, noutros,
coincidem ambos os elementos.

No fundo h que fazer intervir ou o critrio da
natureza do interesse a proteger (que podem ser pblicos,
difusos ou colectivos de base territorial), ou o critrio da
funo pblica exercida juntamente com a qualidade em
que o sujeito intervm, sem prejuzo de haver situaes de
cumulao destes elementos, o que, de qualquer modo,
no ocorre sempre.

A questo do interesse, parece-me, realmente,
completamente inultrapassvel.
No pode deixar de ser chamada colao,
contrariamente queles que defendem o mero critrio do
sujeito.
Mas, o critrio do interesse sozinho no resolve
muitas das situaes, o que explica a sua contestao por




124
uma parte da doutrina, que se virou para o critrio do
sujeito.

No entanto, se o critrio do sujeito tem algum
sentido numa formulao que, tendo que ver com o
sujeito de direito pblico ou privado, tambm no deixe
de ligar, no propriamente qualidade do sujeito, mas ao
tipo de interveno a que recorre, com exerccio ou no
dos poderes pblicos, o que no muda a qualidade do
sujeito.

o tipo da funo exercida, qualquer que seja a
qualidade do sujeito, que um elemento decisivo.
Ou seja, mais do que a questo do sujeito, o tipo
da funo exercida por um qualquer sujeito que conta.
Aqui, no fundo, desvaloriza-se o critrio do
sujeito, na medida em que o sujeito apenas decide sobre os
poderes que pretende ou no usar, mas os poderes no se
confundem com o sujeito.

Mas se se preferir, dir-se-ia que, no fundo, atende-
se qualidade em que o sujeito pblico ou privado intervm em
cada relao jurdica.
E diz-se que, se o Estado ou um ente pblico
menor, um outro ente administrativo, intervm em dada
relao dotado de poderes de autoridade sobre os particulares,
numa posio de supremacia jurdica, quanto a eles, a temos
direito pblico.
Mas se o Estado, ou uma outra entidade, intervm
em dada relao sem poderes de autoridade, isto , com
recurso ao direito privado, a temos um critrio que, no




125
fundo, no fica em causa, na medida em que ele no
intervm na qualidade de ente pblico, no intervm numa
qualidade de titular de poder de autoridade. Parece ser este
o critrio de Feitas do Amaral

uma soluo que evita as dificuldades dos
critrios anteriores, mas, de qualquer modo, analisando
esta construo terica, importa esclarecer que, mesmo
quando um rgo da Administrao Pblica intervm em
posio de mero recurso ao direito privado, no despe
totalmente a suas vestes pblicas.
Se assim fosse, porque existem condicionantes,
consequncias e particularidades, que sempre
acompanham a sua actuao, mesmo agindo em gesto
privada? V.g., existe, por imposio do direito
administrativo, o direito de reverso de um bem imvel
adquirido em processo contratual amigvel em qualquer
cartrio entre uma Administrao e um proprietrio, que
evitou uma expropriao jurisdicional, se depois o bem
ficar sem utilizao no perodo de dosi anos ou no for
utilizado para o fim enunciado? Com um outro adquirente
tal no teria sentido.
E porque deveria, ento, aplicar-se sempre os
princpios pblicos da actividade administrativa, nos
termos impostos pela Constituio e pelo Cdigo do
Procedimento Administrativo?

No fundo, ente pblico sempre. Mas no
intervm dotado de poder de autoridade.
No recorrendo ao direito administrativo, que lhe
d poderes especiais, lhe permite a imposio de solues,




126
ento no interviria nessa qualidade, mas interviria como
sujeito privado.

A Administrao, mesmo agindo com recurso ao
direito privado, no despe as vestes de entidade pblica.
Nunca ser um actor a comportar-se em qualidade no
pblica.
Ou seja, nunca deixa de ter a qualidade pblica e
nem sequer intervm despido dessa qualidade

No entanto, parece-nos que sempre haveria que se
corrigir a designao do critrio, pois a qualidade dele no
deixa de ser de direito pblico, a sua interveno concreta
que no o seria a esse ttulo estatutrio.

E, ento, deveria dizer-se que seria o critrio
combinado do interesse pblico com a qualidade concreta
da interveno do sujeito (e no dele enquanto tal), que
prossegue tal interesse pblico.

Dito isto, vamos, ento, dar a definio de direito
pblico e de direito privado.

Poder-se-ia definir estes dois blocos do
ordenamento jurdico segundo o critrio do conferimento
ou de poderes de autoridade, dizendo que o direito pblico
o conjunto de ramos jurdicos, que tendo em vista a
prossecuo do interesse colectivo, conferem para esse
efeito, a um dos sujeitos da relao jurdica, poderes de
autoridade sobre o outro?





127
Por um lado, o direito pblico no um ramo de
direito e o privado, tambm no.
So sub-conjuntos do ordenamento jurdico
resultantes da agregao parcial dos ramos de direito,
sendo certo que existem reas eclticas, cujo estudo global
ser incompleto sem a considerao conjunta de normas
de direito pblico e normas de direito privado.

Por outro lado, a referncia a poderes de autoridade
tambm no parece totalmente correcta, por no ser
decisiva na caracterizao do exerccio de todos os
poderes pblicos e do conjunto das normas do direito
pblico; mas usada nalguma doutrina para evitar o
critrio tradicional do interesse que em si insuficiente ou
optar por um critrio meramente formal para fundar essa
macrodistino.

No fundo, trata-se de uma summa divisio, sendo
certo que se no fossem preocupaes de demarcao por
exigncia do direito judicirio, podamos abstrair desta
grande primeira diviso, em termos das divises dos ramos
de direito.
Ou seja, s a mantemos porque ela tem vrias
implicaes na organizao e poderes dos tribunais e sua
jurisdio, os quais vo tratar diversificadamente, de
imediato ou em ltima instncia, os vrios ramos materiais
do direito, quer no caso portugus, quer doutros Estados
da Europa Continental.

Feitas estas reservas, diria que:
a)- o direito pblico deve ser considerado como o




128
conjunto de normas jurdicas que disciplinam directamente
interesses de natureza pblica e a organizao e exerccio
de funes pblicas exercidas com poderes de autoridade;
e
b)- o direito privado o conjunto de normas jurdicas
que regulam a actividade intersubjectiva dos particulares
(entre uns e outros), sem interveno dos poderes
pblicos, e que, mesmo que integrem solues no
interesse pblico, o fazem sem recurso a poderes de
autoridade pblica.

No que diz respeito ao direito administrativo, este
um ramo do direito pblico. Vamos dar a sua definio.

***


14.NOO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Caracterizada a Administrao Pblica como o
conjunto de entidades, de direito pblico ou privado,
exercendo tarefas segundo o direito pblico ou privado,
que desempenham a Funo Administrativa do Estado-
Comunidade, passemos a problemtica sobre a ontologia do
direito administrativo.

O que , ento, o direito administrativo?
A procura de uma definio para o direito
administrativo est ligada a escolas jurdicas que se foram
afirmando em Frana:
- as escolas clssicas de LON DUGUIT (escola




129
do servio pblico) e MAURICE HAURIOU (escola do
poder pblico);
- as doutrinas eclticas de MARCEL WALINE e
REN CHAUS; e
- a doutrina das base constitucional de GEORGES
VEDEL.

O direito administrativo cobre todas as reas da vida
da Administrao Pblica, dado que a existncia das
diferentes pessoas colectivas, rgos, servios e pessoal e a
gesto dessas pessoas colectivas est sujeito ao princpio
da submisso da Administrao ao direito.

E quais so os princpios fundamentais do direito
administrativo?
Quais os princpios essenciais que possvel retirar
da massa imensa de normas jurdico-administrativas?

Os autores voltam, hoje, a tentar reconduzir todas
as normas administrativas a uma unidade passando pela
noo central, que serviria de critrio identificador, do
servio pblico.
Noo que h muito entrara em crise, aps o seu
apogeu, no incio do sculo XX, com a teorizao de
DUGUIT e JZE, a partir de certos Acrdos do
Conselho de Estado e Tribunal de Conflitos franceses.

Nos seus termos, que hegemonizaram, pela sua
simplicidade e operatividade, a jurisprudncia e a doutrina
da primeira metade do sculo passado, a diferena essencial
entre a actividade pblica e privada residiria no facto de a




130
primeira estar consagrada gesto de entidades
desempenhando tarefas ligadas satisfao do interesse
geral (necessidades colectivas), ou seja, servios pblicos.

Isto levava a permitir a definio do Direito
Administrativo como o direito dos servios pblicos, assim
se separando os campos jurdicos e jurisdicionais: os
servios pblicos marcam simultaneamente o contedo do
Direito Administrativo (com as solues que lhe so
prprias, configuradas segundo uma razo de ser unificada
pelas necessidades do servio pblico), a fronteira do
Direito Administrativo em face dos outros ramos do
direito e a competncia dos tribunais administrativos.

Acontece que a Administrao Pblica no se limita a
gerir servios pblicos (v.g., quando exerce o poder
regulamentar circunscritivo da actividade dos particulares, a
chamada actividade de polcia), sendo certo que o direito
administrativo tem uma funo mais ampla do que aquela
para que esse critrio aponta, enquanto que, por outro
lado, a gesto do servio pblico no tem que utilizar
apenas o direito administrativo, o que fazia j aparecer
uma rea tradicional de excepes ao princpio definidor
do direito administrativo.

E acontece que, aps a primeira guerra mundial, se
acentuaram as mudanas econmico-sociais superadoras
da teoria liberal, que j vinham do sculo XIX, num
desafio crescente ao aumento das tarefas administrativas,
com a concomitante alterao do conceito de interesse pblico, a
partir do fim desse sculo (deixando de integrar um




131
nmero limitado de tarefas bem definidas, que alis, em si
mesmas, por razes de operacionalidade, j vo impor
outro tipo de exigncias para a sua realizao eficaz, num
fenmeno de extenso das tarefas clssicas), passando-se a
um Estado intervencionista, Estado que vai proteger e
incentivar empresas privadas ou mesmo control-las,
devido ao perigo da sua interferncia sobre o poder
poltico, e tambm, depois, a ter servios sociais (no Estado-
providncia), vai intervir na gesto da vida urbana, etc.

Esta ultrapassagem das tarefas tradicionais para um
desenvolvimento de servios econmicos e sociais muda a
natureza tradicional da actividade administrativa, que vai
exigir novos instrumentos de aco e colocar em cheque a
noo tradicional de servio pblico.

O Estado, ao assumir actividades econmicas, isto
, industriais e comerciais, com fins lucrativos e, por isso,
desenvolvendo actividades da mesma natureza dos
particulares, organizadas segundo um mesmo modelo
estrutural e em concorrncia com essas empresas privadas,
vai ter de lhes aplicar o mesmo direito que elas (alm do
Fiscal, tambm o Direito Privado, quer o Civil quer o
Comercial), hoje inelutavelmente por imperativo do
Direito da Unio Europeia.
E vai ter de as sujeitar, tambm, na resoluo dos
conflitos relacionais, aos mesmos tribunais da jurisdio
comum.
Elas escapam, portanto, ao direito administrativo,
excepto as que, apesar de ter forma empresarial, sejam de
ndole poltica, realizando servios pblicos.




132

Ao mesmo tempo, o Estado confia certas funes
pblicas a entidades de direito privado, suas ou pertencentes a
particulares.
E mesmo nos servios tradicionais vai aplicando, cada
vez mais, o direito privado em simultneo com o direito
administrativo.
Tudo revelando que o servio pblico no tem de
ser construdo e gerido necessariamente com recurso ao
direito da organizao administrativa ou ao direito da
actividade administrativa, ou seja, ao direito
administrativo.

As entidades que desempenham a actividade
administrativa agem ou em gesto pblica, assumindo o
seu poder administrativo, ou em gesto privada.

Da a crise da concretizao de uma noo
unificadora do direito administrativo.

Em face disto, alguns autores, tm pugnado por
outra construo:
REN CHAPUS props aquilo que poderamos
chamar de uma concepo dual estruturada em dois crculos,
continuando o critrio fundamental do Direito
Administrativo a estar ligado noo de servio pblico e
o critrio da competncia da jurisdio administrativa a
estar ligado ao exerccio do poder administrativo.

Mas tal distino no colheu o apoio da doutrina,
que continuou procura de um critrio nico.




133

E haver outro princpio geral capaz de organizar
sistematicamente o conjunto das normas jurdicas, a
demarcar como Direito Administrativo, de modo a fugir a
um critrio dual, ou a critrios empricos (critrio da
necessidade ou critrio do voluntarismo, na afectao de
privilgios ou na limitao de poderes) ou, pior ainda, a
um critrio sem critrio, de afirmao de um puro
existencialismo jurdico-administrativo, reduzindo-o a uma
simples coleco de solues de casusmo legal,
administrativo ou jurisprudencial?
Isto, sabendo-se que a Constituio portuguesa
permite toda a iniciativa organizacional pblica (mesmo de
ndole econmica, embora com aplicao dos mesmo
princpios comunitrios da livre e leal concorrncia),
independentemente da realizao de qualquer servio
pblico, mas pela simples invocao de um dado interesse
pblico?

Ser que a noo de interesse pblico ou a noo de
utilizao de poder de autoridade podem desempenhar este
papel?

Em Frana, MARCEL WALINE, durante algum
tempo, tentou defender a substituio da noo de servio
pblico pela noo de interesse geral, dado o facto de ela
comandar toda a actividade da Administrao Pblica, mas
os problemas introdutores da crise da noo de servio
pblico, voltam a afirmar a sua fora destrutiva, dado que
a generalidade dos servios industriais e comerciais
aplicam o princpio da gesto privada, precisamente por




134
imperativo de interesse geral, nacional e Comunitrio
Europeu.

, portanto, uma noo que comanda a aplicao
de qualquer ramo do direito, questo puramente
instrumental a objectivos que no so a nsitos ao direito
administrativo e que este alis em certas situaes at
prejudicaria. Isto , precisamente o interesse pblica a
impedir a aplicao do direito administrativo, pelo que ela
no pode caracterizar o direito administrativo.

A noo de poder de autoridade, combinada com a de
poder executivo, foi objecto de elaborao (mas com um
contedo redefinidor do conceito clssico de autoridade
pblica), desde a dcada de sessenta at princpios da de
oitenta do sculo passado, por parte de VEDEL, na suas
aulas, e, designadamente, num artigo intitulado As bases
constitucionais do direito administrativo.

Segundo esta tese, o direito administrativo seria o
conjunto de normas autnomas aplicveis actividade
administrativa com recuso puissance publique.
Ou melhor, ele seria o direito comum do poder
administrativo, englobando no s as prerrogativas da
Administrao, os poderes de autoridade, mas tambm as
normas derrogatrias ao direito privado que caracterizam a
aco administrativa.
No , portanto, uma concepo ligada aos
poderes de autoridade da Administrao Pblica.

E, de tese em tese, vivemos, hoje, sem ter, ainda,




135
descoberto o tal critrio unificador do direito administrativo.
Alguns autores acreditam que ser, ainda, na
procura de uma teorizao refundadora da, historicamente
mais fecunda, noo de servio pblico que este escopo
poder ser conseguido.

A noo de servio pblico s operativa na medida
em que esteja ligada ideia de Funo Administrativa do
Estado (Estado em sentido amplo de Estado-
Comunidade, todos os poderes administrativos existentes
dentro de um Estado, e no s de administrao estadual,
que apenas uma das Administrao Pblica que realizam
essa funo).

Seria descaracterizar tal noo, tratando como um
todo aquilo que apenas parte. Mas deste tema trataremos
posteriormente a propsito da Administrao em sentido
material.

As dificuldades sobre a definio e os critrios
identificadores do direito administrativo e da repartio
das competncias jurisdicionais resultam da complexidade
crescente da sociedade actual e da actividade
administrativa que a segue e procura adaptar-se a ela.

, pois, um fenmeno normal da sociedade
moderna, nesta sua fase de evoluo, acompanhando por
vezes orientaes de sentido diferente.

H o reenquadramento de velhos problemas ou
problemas novos que vm trazer a alterao de tcnicas




136
jurdicas tradicionais (Administrao sancionatria,
acompanhando a tendncia descriminalizadora de
comportamentos sem dignidade penal; ou a Administrao
programadora e planificadora, v.g. planos administrativos
no domnio da economia, ordenamento do territrio e
urbanismo, com normas sem carcter geral, de tipo
directivo -no executria nem puramente interpretativa-,
de durao determinada, de aplicao diferida dada a sua
natureza prospectiva) ou impor o recurso a novas
modalidades de interveno (administrao incentivadora
e de concertao) e simultaneamente inflexes neoliberais
de liberalizao de intervenes com prevalncia de
processos contratuais ou a reprivatizao, acompanhando
orientaes de descomprometimento directo da
Administrao Pblica designadamente na economia, mas
no s, mexendo por vezes j com reas tradicionais da
grande administrao, ligada a tarefas da soberania (com
fugas ao direito administrativo que muitas vezes so fugas
ao controlo pblico).

O direito administrativo sempre chamado a
absorver estes fenmenos, por que ele um puro
instrumento ao servio da sociedade.
Ele impe-se sociedade, mas a sociedade
tambm se impe a ele, no o deixando sedimentar e
ganhar a estabilidade suficiente para uma construo
terica que consiga perdurar.
***

Chegados a esta altura da exposio da matria, j
possvel dar uma noo de direito administrativo, em termos




137
compreensveis.
A que costumamos dar, mais ou menos nos
termos que se seguem, vai naturalmente,
independentemente das expresses usadas, na linha da que
corrente na nossa literatura jusadministratista.

O direito administrativo o sistema de normas
jurdico-pblicas que disciplinam a organizao, o
funcionamento e o relacionamento das entidades da
Administrao Pblica entre si e com os particulares, no
exerccio da funo administrativa, assim como a defesa
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares.

Em termos de noo mais omnicompreensiva,
podemos dizer que o direito administrativo o ramo do
direito constitudo por normas jurdicas de carcter
organizacional (direito orgnico da Administrao),
processual (direito procedimental administrativo e outro
de natureza processual, regulando os comportamentos
da Administrao) e material, ou seja, que disciplinam a
organizao (entidades que desempenham a Funo
Administrativa do Estado-Comunidade, suas atribuies,
seus rgos, competncias e servios; diferentes pessoas
colectivas (pblicas que desempenham tarefas da
satisfao de necessidades colectivas da populao
legalmente assumidas como integrantes da funo
administrativa do Estado e entidades particulares,
concessionrias ou delegadas destas), o seu funcionamento
e o relacionamento entre elas com os particulares e outras
Administraes (a maior parte de natureza material, direito




138
objectivo da Administrao, designadamente dos
diferentes ramos do direito administrativo especial;
caracterizadas quer pela atribuio de prerrogativas e
sujeies administrativas, quer pelo exerccio de direitos),
com recurso gesto pblica (aplicao de direito pblico,
e, nessa medida, sujeitando os conflitos que da resultantes
apreciao dos tribunais da jurisdio administrativa).

A gesto privada a designao usada precisamente
nas situaes em que a Administrao age com recurso
no ao direito administrativo, mas ao direito privado, e
nessa medida sujeitando os conflitos que da surjam
apreciao dos tribunais comuns. Pelo contrrio, a
expresso gesto pblica quer dizer administrao com
recurso ao Direito Administrativo e sujeita aos tribunais
administrativos.

Voltando a consideraes sobre a definio do direito
administrativo, podemos dizer, de outro modo, em termos
mais explcitos, que o direito administrativo o conjunto
de normas jurdicas que, no fazendo parte do direito
privado, regem essencialmente como seus objectivo
primrio a organizao da funo Administrativa e a sua
actividade, integrando, pois, essencialmente mormas
sobre:
a)- a organizao e o funcionamento da
Administrao Pblica;
b)- as relaes estabelecidas entre entidades das
diferentes pessoas colectivas (pblicas ou privadas que
desempenham tarefas da satisfao de necessidades
colectivas da populao legalmente assumidas como




139
integrantes da funo administrativa do Estado); e
c)- as relaes destas com os particulares,
caracterizadas:
)- quer pela atribuio de poderes
regulamentares e prerrogativas decisrias, ligadas ao
regime de auto-tutela declarativa e executiva e, ainda, a
especificidades do direito contratual pblico
)- quer de sujeies administrativas,
inexistentes na disciplina do direito privado imposta
regulao de relaes materialmente semelhantes
estabelecidas entre os particulares.

Recapitulando, tendo presente a globalidade das
normas- objectivo, normas-meio e normas-garantia, podemos
dizer que o direito administrativo constitudo por normas
de carcter organizacional, de funcionamento,
procedimental e material, tipificveis essencialmente em
termos quadridimensionais: normas orgnicas (direito
orgnico da Administrao), funcionais (normas de direito
procedimental e outras de regulao dos comportamentos
da Administrao) e relacionais (a maior parte de natureza
material, direito objectivo da Administrao,
designadamente dos diferentes ramos do direito
administrativo especial e sancionatrio administrativo) e
normas garantsticas.

***

Depois de, j anteriormente, termos dedicado
algumas palavras origem histrica da expresso, importa
passar agora a tecer tambm breves notas sobre os vrios




140
ramos do direito administrativo e outras reas da cincia jurdica, a
autonomia, formao, evoluo e crise deste ramo do direito e,
posteriormente, o desenvolvimento do tema do direito
administrativo como sistema normativo: modelos da submisso
da Administrao ao direito, ou seja, em que termos est hoje
a Administrao sujeita ao direito, quer actue em gesto
pblica ou em gesto privada, referindo aqui a teoria do
direito privado administrativo ou administrativizado e a sua
consagrao no ordenamento constitucional e ordinrio
portugus, preparando, para um momento posterior, a
questo dos modelos de organizao e submisso tribunais: o
sistema de dualidade de jurisdio ou de regime administrativo, o
sistema unitrio e o sistema paradual. Diferenas, semelhanas
e linhas de aproximao.

No que diz respeito aos vrios ramos do direito
administrativo, quer com autonomia cientfica, quer meramente
pedaggica do estudo do direito administrativo, quer sua relao
com outras reas da cincia jurdica, de natureza auxiliar,
importa comear por fazer a distino entre o direito
administrativo geral e os direitos administrativos especiais,
definindo alguns destes ramos, domnios especficos do
direito administrativo e mesmo reas de estudo mistas.

***

15.A CINCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
GERAL

O que o direito administrativo geral?
Importa fazer algumas consideraes prvias sobre




141
o que uma parte geral de um ramo do direito
66
,

A dianemologia jurdica
67
, nos nossos estudos
superiores, normalmente acompanhada pela formulao
e estudo de uma disciplina de Introduo ao Estudo do
Direito
68
, Teoria do Direito
69
ou Princpios Grerais de
Direito
70
, alm de uma Teoria Geral do Direito Civil, a que
se segue, posteriormente, muitas vezes, as Noes
Fundamentais de vrios ramos do Direito
71
, antecedendo

66
V.g., em geral, HERNNDEZ GIL, A. Metodologa de la ciencia del Derecho.
Vol.I, Madrid, 1971, p.171.
67
significa repartir.
68
Em geral, nos Cursos de Direito, em Portugal.
69
V.g., primeiro ano de Faculdades de Direito em Espanha.
70
V.g., primeiros anos de vrias licenciaturas do ISCSP, UTL.
71
V.g., a recente aprovao governamental da proposta da UI de Lisboa (para
todas as reas cientficas, com excepo das Cincias Jurdico-Polticas, com incio logo
em Direito Constitucional, Administrativo e Fiscal), para a sua licenciatura de Direito,
em que se d grande destaque temeliologia (, , fundamento) das principais reas
cientficas do direito (sobre direito procedimental- normas diagogticas (, );
direitos processuais normas diquticas (, , aco judicial, vocbulo que, embora
sem abarcar a riqueza do contedo dos direitos processuais, pretende, de qualwuer
modo, acentuar, explicitar a separao, a diferena de natureza, entre o procedimento e
o processo); e normas onomticas (, , substantivo): sobre criminalidade,
economia e relaes privadas). Como abordagem inicial s reas de Cincias Jurdico-
Processuais, Cincias Jurdico-Criminais, Cincias Jurdico-Econmicas e Cincias
Jurdico-Civilistas, das cadeiras de Noes Fundamentais sobre Resoluo de Conflitos, Noes
Fundamentais de Direito Penal, Noes Fundamentais de Economia e Noes Fundamentais de
Direito (do direito em geral, aqu integrando no s a dianemologia (teoria referente s
razes da existncia dos vrios ramos de direito, cuja inexactido deriva no s da
comparao com a rvore em termos de tronco (Direito Constitucional tronco ou
ramo? e DIP? e DUE? Como so ramos? Afinal quantos troncos? Ou seja: que tronco?
Ou troncos? Ou afinal ramos mais grossos? Troncos secundrios?) e ramos (direito
pblico e privado so ramos? ou troncos? Ou terceiros troncos? No ser que os
verdadeiros ramos acabaro por sair meras folhas? So ramos ou fazem parte do
grande tronco?), o conceito de separao ser prefervel) como a catstese jurdica
(:, formao, instituio, termo prefervel ao vocbulo fonte de direito).
Ns prprios publicamos, para um curso semestral, em 1999, de Direito Administrativo
II, um manual de Noes Fundamentais de Direito do Urbanismo (Direito do Urbanismo:
Noez Fundamentais. Lisboa: Quid Juris?, 1999), que visou intrroduzir os alunos nestas




142
os desenvolvimentos das suas matrias ou das reas
especiais, temticas desse ramo.
Mas, para alm das noes introdutrias, temos em
certas reas, construes tericas gerais no mbito de um
dado ramo jurdico.

No aqui o lugar para traar a distino entre
teoria geral e dogmtica
72
, paradigma dominante e paradigma
cientfico
73
, sistema, sistema orgnico ou conceito orgnico de
sistema ou conceito lgico de sistema (reduo da cincia do
direito ao conceito lgico-dogmtico, na jurisprudncia dos
conceitos), sistema piramidal, etc.
74
, mas no deixaremos
de referir, sucintamente, alguns aspectos desta temtica.

O conceito de cincia em geral vai seguindo muito numa
linha de reflexo dependente da evoluo das descobertas,
no campo das cincias naturais, desde a inicial concepo
racionalista absoluta at aos nossos dias, at s descobertas
do sculo XX, que fizeram romper com os conceitos
tradicionais de natureza, causas, leis fixas, proposies evidentes,
que foram substitudos por outros mais adequados de

matrias, a desenvolver mais tarde no programa de urbanismo e ambiente a ministrar na
cadeira de Direito Administrativo III.
72
Sobre a contraposio, nem sempre fcil, entre teoria geral e dogmtica na
cincia do direito, v.g., PREZ ROYO, J. -El proyecto de constitucin del Derecho
pblico como ciencia en la doctrina alemana del siglo XIX. REP, n.1, 1978, p.67 e ss.;
GEBER, C.F. von Diritto Publico. Milo: Guiffr, 1971, traduo de Grundzge des
deutschen Staatsrechts, 1865-1880; LABAND, P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Aalen:
Scientia, 1964, Vol.I, p.IX, reimpresso da 5. Ed., 1911.
73
RUIZ RICO, J. J. -Problemas de objectividad y neutalidad en el estdio
contemporneo de la politica. REP, n.205, 1975, p.191-192; Kuhn, Thomas S. La
estructura de las revoluciones cientficas. Madrid: FCE, 1962, p.42 e ss, p.275 e ss, -
Segundos pensamientos sobre paradigmas.Madrid: Tecnos:1978, p.13, nota 4.
74
WILHELM, Walter -oc, p.66 e ss, 86 e ss.




143
sistema de relatividade, princpios operativos, premissas
convencionais, etc
75
.

Segundo refere HERNNDEZ GIL, a parte geral
de uma disciplina () a prova mais palmar, o expoente
mais acabado do que a que aspira a dogmtica,
constituindo o resultado de um processo lgico
completo, aparecendo como um cume que se escala
atravs de um procedimento rigorosamente indutivo,
sendo com os elementos comuns dos conceitos
integrantes do sistema que se formam uns conceitos
ainda mais gerais que so a quinta-essncia do sistema: os
pontos em que este se unifica
76
, fazendo-se no entanto,
habitualmente, a distino entre elaborao conceptual
geral de uma matria e construo dogmtica por
referncia ao sistema jurdico prprio
77
.

No se trata, pois, de apresentar uma teoria geral
do direito administrativo, maneira de ADOLF MERKL,
mas de uma teoria mais modesta dos princpios estruturantes
da construo, da onticidade e da teleologia normativa do direito
administrativo, com objectivos didcticos, ligando-os principiologia
enquadrante e explicativa do sistema constitucional.


75
Na expresso sinttica de BALAGUER CALLEJN, F. -o.c., nota 29, p.28.
Sobre o tema, Vide BOBBIO, N. Teora della scienza guiridica. Turim: Giappichelli, 1950,
p.200.
76
A, e o.c., p.178.
77
Nas expresses de BALAGUER CALLEJN o.c., 2 da nota 31, p.30.
Sobre o tema, sobretudo, CRISAFULLI, V. Lezioni di Diritto costituzionale. Vol.I,
Pdua:Cedam, 1970, p.43 e ss.;ver tambm sobre sistema e dogmtica jurdica,
LUHMANN, N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974.




144
A propsito no deixarei de referir a lapidar
concluso de PAULO OTERO sobre a temtica em geral
das partes gerais dos programas das cadeiras.
Diz ele, a propsito do programa de uma cadeira
designvel como Direito Vida: H, desde logo, que
separar aquilo que se pode designar como uma parte geral e uma
parte especial no mbito do Direito da Vida: existe um
conjunto de matrias que, dizendo respeito a todos os problemas
especficos e revelando-se operativas no enquadramento de todas as
questes, tm uma precedncia lgica sobre as matrias mais
circunscritas ou especficas - aqui reside o fundamento da referida
parte geral.

Neste mbito de reflexo, agora mais situada no
mbito do direito administrativo, permitimo-nos ainda
introduzir na reflexo a posio de CHAPUS.
O autor resume as consideraes sobre o que
considera o direito administrativo geral do seguinte
modo
78
:

Les moyens d'action de l'administration: ce
pourrait tre le sous-titre de ce volume par lequel se
poursuit et s'achve l'tude du droit administratif
gnral, tel que j'ai prcdemment essay de le dfinir
().
Tel est, en tout cas, l'intitul par lequel les
auteurs classiques (de Maurice Hauriou Marcel
Waline) justifiaient que fasse l'objet d'une partie de

78
CHAUS, Ren -Droit administratif gnral. Tome I, 4.e d., 1988 (n15 e ss.) e de
novo em Avant-propos. In Droit administratif gnral. Tome 2, 3.e d.,
Paris :Montchrestien, 1998,




145
leur ouvrage ou d'un ouvrage distinct l'tude de
matires aussi diverses - en elles-mmes comme par
l'tendue des dveloppements qu'elles appellent - que
celles auxquelles ce volume se rapporte.
Moyens en personnels, et c'est l'tude de la
fonction publique.
Moyens en biens, et c'est celle du domaine des
personnes publiques.
Moyens de ralisation d'oprations
immobilires (relevant du droit administratif gnral)
: c'est l'tude, d'une part des travaux publics, et d'autre
part de l'expropriation pour cause d'utilit publique (
laquelle, il convient de comparer les droits de
rquisition et de premption)
79
.

No fundo, partilhamos da posio dos que
consideram como direito administrativos geral, as matrias
que, no autonomizadas em termos de cadeiras acadmicas,
se referem s vrias Administraes e sua tipologia interventiva
e modos de agir, ou seja, alm dos fundamentos conceptuais da
matria e das fontes normativas, a teoria referente organizao
(estadual e infra-estadual; institucional, empresarial,
associativa; atravs de entidades particulares) e actividade
administrativa, incluindo a teoria da sua responsabilidade (e
meios garantsticos de reaco dos administrados, a justia
administrativa), e, ainda, os meios ao servio das Administraes
pblicas em geral (direito da funo pblicas e dos bens

79
O regime de obras pblicas (travaux publiques) tanto se aplica s obras
efectivadas por entidades pblicas como s efectivadas por particulares desde que
tenham um fim de interesse pblico e sejam realizadas no cumprimento de uma
misso de servio pblico, que incumba a uma pessoa pblica(Tomo 2, oc, p.388).




146
das administraes pblicas).

Portanto, e, nesta linha de orientao, a cincia do
direito administrativo geral integra o estudo cientfico de
matrias que se prendem com os fundamentos
conceptuais do Direito Administrativo, desde o prprio
conceito deste ramo do direito, tipologia das suas normas,
problemtica da gesto pblica e gesto privada pela
Administrao Pblica e do concomitante uso de um
direito privado administrativizado; as diferenas entre o
Direito Administrativo e outros ramos do direito pblico,
especialmente a sua relao com os direitos internacional,
unionista europeu e constitucional, e a comparao e
interligao com reas cientficas auxiliares do Direito
Administrativo e ainda a diviso do Direito Administrativo
nos seus vrios ramos especiais; a teoria das atribuies e
competncias, teoria dos rgos (especialmente, os
colegiais) e dos servios pblicos administrativos, da
delegao de poderes, a teoria do poder de direco e da
hierarquia e do enquadramento do princpio da obedincia
dos subalternos, a teoria da superintendncia e da tutela,
com especial anlise dos poderes governamentais em
relao s autarquias, e designadamente sobre as pessoas
colectivas de direito privado e regime jurdico misto, e,
ainda, o estudo da organizao do Estado e entes
menores, especialmente das autarquias locais (embora no
se desenvolva esta matria, caso haja uma cadeira
especfica obrigatria no mestrado, pois ento, neste
mbito, tal ser melhor desenvolvido), os princpios
constitucionais da organizao administrativa e da sua
actividade, a teoria dos poderes normativos (regulamentos)




147
e outros tipos de actividade jurdica (actos administrativos
e contratos administrativos, em geral com grande
incidncia no direito procedimental geral) e no jurdica
das Administraes, a teoria da responsabilidade civil
extracontratual e noes gerais sobre o processo nos
tribunais administrativos, e, ainda, as matrias do direito
do emprego pblico e dos bens do domnio pblico.


***

16.RAMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO E
RAMOS ECLTICOS


O direito administrativo especial, em que se desdobra
os vrios ramos do direito administrativo, constitudo por
matrias que foram ganhando um tratamento prprio
dentro do direito administrativo, como o Direito
Administrativo Militar, o Direito Administrativo Cultural,
o Direito Administrativo Social, o Direito Administrativo
Econmico, o Direito Administrativo Financeiro, etc.,
designaes normalmente utilizadas.

No entanto, h que referir algumas reas que esto
integradas nestas classificaes, nestes ramos fundamentais
do direito administrativo especial e que tm ganho
autonomia disciplinar, tudo ramos especiais que ganharam
foros de debate e tratamento especfico nos ltimos anos,
de que aqui apenas damos breves definies, base das




148
nossas lies publicadas, que deles tratem,
designadamente, quanto aos quatro primeiros, o Direito do
Urbanismo (Quid Juris?, 1999), o Direito do Ambiente
(Almedina, 2001) e o Ordenamento do Territrio (ISCSP,
2005):

O direito do urbanismo, ramo misto porquanto existe
um conjunto importante de normas de direito civil que
aplicvel construo civil, mesmo que os seus
destinatrios sejam em geral os particulares e no a
Administrao pblica, embora seja constitudo
essencialmente por normas revogatrias do direito privado
no que se refere s faculdades de loteamento, urbanizao
e edificao. Trata de regular a interveno da
Administrao no correcto ordenamento fsico dos solos
municipais, especialmente dos aglomerados urbanos e sua
expanso, tendo a montante um enquadramento pelo
direito do ordenamento do territrio, e procupando-se
especialmente, enqunto tal com o condicionamento da
edificao. Os diplomas fundamentais so o Decreto-Lei
n. 555/99, de 16 de Dezembro, neste momento j com
uma sexta e significativa alterao, e, na parte dos planos
municipais (dos quais. temos os especificamente de direito
urbanstico a regulados, os planos de urbanizao e os
planos de pormenor) e especiais, os nicos directamente
aplicveis aos particulares, o Decreto-Lei n. 380/99, de 22
de Setembro.

O direito do ordenamento do territrio, que trata
esencialmente da programao e planificao das
actividades econmicas e urbanizadoras no territrio,




149
regulamentando os contedos, a autoria e os
procedimentos de elabotao, aprovao e alterao do
Programa Nacional do Ordenamento do Territrio, dos
Planos Regionais do Ordenamento Territrio assim como
dos Planos Sectoriais dos vrios Ministrios, os Planos
Especiais (das reas protegidas, das Albufeiras de guas
Pblicas e da Orla Costeira) e os Planos Municipais de
Ordenamento do Territrio (Planos Directores
Municipais, Planos de Urbanizao e Planos de
Pormenor). O diploma fundamental o Decreto-Lei n.
380/99, de 22 de Setembro.

O direito do patrimnio cultural visa assegurar a
proteco e valorizao dos bens que so testemunhos
com valor de civilizao ou de cultura portadores de
interesse cultural relevante, designadamente histrico,
paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, lingustico,
documental, artstico, etnogrfico, cientfico, social,
industrial ou tcnico, assim como daqueles que reflictam
valores de antiguidade, autenticidade, originalidade,
raridade, singularidade ou exemplaridade e de memria
(mesmo que imateriais desde que constituam parcelas
estruturantes da identidade e da memria colectiva
portuguesas)

e os respectivos contextos que, pelo seu valor
de testemunho, possuam com aqueles uma relao
interpretativa e informativa
80
.

80
Lei n. 107/2001, de 8 de Setembro, Estabelece as bases da poltica e do
regime de proteco e valorizao do patrimnio cultural (D.R. n. 209, Srie I-A,
Pginas 5808 a 5829):Artigo 1.-Objecto: 1-A presente lei estabelece as bases da poltica
e do regime de proteco e valorizao do patrimnio cultural, como realidade da maior
relevncia para a compreenso, permanncia e construo da identidade nacional e para
a democratizao da cultura.2-A poltica do patrimnio cultural integra as aces




150

O direito do ambiente, tambm um ramo misto desde
logo ao integrar normas civilistas sobre responsabilidade
civil, mas que essencialmente um ramo do direito
administrativo especial de direito supranacional e nacional,
que regula com normas substantivas e tambm
sancionatria, penais e contra-ordenacionais, a
conservao da natureza (flora, fauna, paisagens, reas
protegidas, orla martima, albufeiras de guas pblicas), e a
manuteno e recuperao de elementos ambientais (gua,
ar, solos) assim como a eliminao ou reutilizao de
resduos, em termos humanos sadios e ecologicamente

promovidas pelo Estado, pelas Regies Autnomas, pelas autarquias locais e pela
restante Administrao Pblica, visando assegurar, no territrio portugus, a efectivao
do direito cultura e fruio cultural e a realizao dos demais valores e das tarefas e
vinculaes impostas, neste domnio, pela Constituio e pelo direito internacional.
Artigo 2.-Conceito e mbito do patrimnio cultural: 1-Para os efeitos da presente lei
integram o patrimnio cultural todos os bens que, sendo testemunhos com valor de
civilizao ou de cultura portadores de interesse cultural relevante, devam ser objecto de
especial proteco e valorizao.2-A lngua portuguesa, enquanto fundamento da
soberania nacional, um elemento essencial do patrimnio cultural portugus.3-O
interesse cultural relevante, designadamente histrico, paleontolgico, arqueolgico,
arquitectnico, lingustico, documental, artstico, etnogrfico, cientfico, social, industrial
ou tcnico, dos bens que integram o patrimnio cultural reflectir valores de memria,
antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade ou exemplaridade. 4-
Integram, igualmente, o patrimnio cultural aqueles bens imateriais que constituam
parcelas estruturantes da identidade e da memria colectiva portuguesas. 5-Constituem,
ainda, patrimnio cultural quaisquer outros bens que como tal sejam considerados por
fora de convenes internacionais que vinculem o Estado Portugus, pelo menos para
os efeitos nelas previstos. 6-Integram o patrimnio cultural no s o conjunto de bens
materiais e imateriais de interesse cultural relevante, mas tambm, quando for caso
disso, os respectivos contextos que, pelo seu valor de testemunho, possuam com
aqueles uma relao interpretativa e informativa. 7-O ensino, a valorizao e a defesa da
lngua portuguesa e das suas variedades regionais no territrio nacional, bem como a sua
difuso internacional, constituem objecto de legislao e polticas prprias. 8-A cultura
tradicional popular ocupa uma posio de relevo na poltica do Estado e das Regies
Autnomas sobre a proteco e valorizao do patrimnio cultural e constitui objecto
de legislao prpria.





151
sustentveis.

O direito da sade regula a organizao e o
funcionamento das unidades de sade do estado e do
sector particular, e os deveres destas para com os utentes
assim como os direitos destes face a elas e ao Estado em
geral

O direito do consumo, que um ramo misto, que visa
proteger os consumidores, designadamente assegurando o
direito qualidade dos bens e servios em geral e,
especialmente, de sade, assim como a interdio de
quaisquer formas de publicidade oculta ou enganosa.

O direito da segurana social, que o conjunto de
normas e princpios elaborados pelo Estado coma
finalidade de criar um sistema de proteco das situaes
de necessidade dos indivduos, na doena, velhice,
desemprego, incapacidade para o trabalho e outras
situaes de carncia econmica, independentemente da
sua vinculao social a um empresrio ou Administrao
Pblica, e da sua contribuio ou no para o sistema, de
natureza pblica e com tendncia para a universalidade.
Ou seja, estamos perante um carcter misto em termos de
prestaes, contributivas ou no; um sistema de carcter
pblico, sem prejuzo da colaborao de entidades
privadas; numa perspectiva histrica ligado ao direito do
trabalho, mas actualmente com cetra emancipao, dada a
tendncia universalidade subjectiva, alargado a sujeitos
que no so trabalhadores por conta de outrem ou nem
sequer trabalhadores; exisnto um direito internacional,




152
comunitrio europeu, constitucional da segurana social,
assim como um direito do trabalho (normas de
Convenes Colectivas do Trabalho) e de direito
processual da segurana social.

O direito agrrio refere-se a regras sobre a actividade
agrcola, designadamente sobre a utilizao de produtos
qumicos na agricultura e outras normas relacionadas com
proteco do prprio ambiente..

O direito da comunicao social (que alguma doutrina
denomina direito da informao), tambm um ramo
misto, regulando o direito da organizao e actividade de
interveno pblica, incluindo a referente ao servio
pblico, nesta matria e designadamente da Entidade
Reguladora da Comunicao e a iniciativa empresarial e
suas obrigaes neste mbito, assim como os direitos dos
jornalistas e de entidades exteriores (cidados, partidos,
governo e oposio) face a estas entidades, assim como
normas especficas de publicidade comunicacional e
direitos de autor dos jornalistas

O direito do desporto, que um ramo misto, de
origem plural, que regula as actividades desportivas e o seu
condicionamento e fiscalizao por organizaes privadas
e Estaduais, designadamente internacionais; etc..

***





153
17.IMPORTNCIA CONDICIONANTE DO
DIREITO CONSTITUCIONAL


17.1.Consideraes gerais

No que se refere relao entre o direito
administrativo e os outros ramos do direito que o subordinam,
ou seja, quer o direito internacional e o direito da Unio
Europeia, quer o Direito Constitucional, importa definir e
referir alguns tpicos relevantes para o direito
administrativo:

O direito da Unio Europeia (comunitrio europeu),
que constitudo pelas normas constantes dos tratados
que regem a organizao da Unio Europeia, seus poderes
materiais cedidos pelos Estados, processos decisrios,
fontes normativas e de criao de actos jurdicos derivados
da actuao das Instituies por eles criados.

Como, tambm, h muito refere a doutrina
estrangeira e nacional, o direito administrativo sofreu
tambm um contragolpe devido emergncia do direito
comunitrio, cujas regras vm cada vez mais sobrepor-se s
regras nacionais
81
.

Por tudo isto, tambm necessrio expor aos
alunos os fundamentos do direito da Unio Europeia,
designadamente a teoria das fontes e os princpios essenciais

81
CHAPUS, R.-o.c., p.6




154
do direito da Unio, a sua hierarquia normativa e sistema
jurisdiconal, entre outros temas, que so importantes para
a apreenso do modo como se cria, do valor relativo das
suas normas no contexto do sistema normativo global
comunitrio, estadual e jusinternacional, modo de
execuo, garantias de efectividade, etc., de algo que
constitudo, na sua maior parte, por direito administrativo,
que os Estados aplicam directamente ou tm de transpor,
o que se faz apresentando conceitos fundamentais que se
sintetizam.


17.2. Direito constitucional e o direito
administrativo

17.2.1. Noo de direito constitucional

O direito constitucional, de que j falamos, e
recapitulando, o fundamento de muitas normas de
direito administrativo, tendo supremacia sobre as restantes
fontes de direito interno, designadamente de direito
administrativo. Este ramo do direito pblico tem valor
normativo supremo dentro do ordenamento jurdico de
fonte nacional.

constitudo, essencialmente, por normas de
enquadramento do sistema de organizao dos poderes do
Estado, direitos fundamentais, normas garantsticas da
prpria constituio com especial destaque para o sistema
de fiscalizao da inconstitucionalidade das normas e
contm normas sobre vrios temas que so impositivas




155
para os vrios ramos do direito, designadamente no que se
refere organizao e actividade da Administrao
pblica, e portanto do direito administrativo.
Ou seja, ele , essencialmente, constitudo por
direito orgnico (normas sobre a organizao e atribuies
dos rgos de soberania e outras entidades infra-estaduais,
assim como fontes normativas e procedimentos de
aprovao parlamentares), direitos subjectivos (direitos
fundamentais e garantias institucionais, quer os direitos,
liberdades e garantias quer os direitos econmicos, sociais
e culturais), direito programtico (grandes orientaes para
a governao e concretizao do ordenamento jurdico) e
direito garantstico da prpria constituio (sistema de
fiscalizao do ordenamento jurdico, cuja
operacionalidade, pese embora o seu articulado, se reduz
s normas de fonte interna, quer s leis constitucionais de
reviso, quer a todas as normas infra-constitucional,
enquanto estas no ganharem validade jurdica contra
constitucionem, quer porque qualquer apreciao do Tribunal
Constitucional no teve a virtualidade de as considerar
nulas com efeitos erga omnes, mantendo-as com um sentido
abrogatrio da norma constitucional, quer porque haja
ocorrido um fenmeno de vigncia social criador de
direito consuetudinrio).

Importa, no entanto, constatar que o direito
constitucional no o critrio e liomite de todo o direito
aplicvel pelos tribunais portugueses.

Com efeito, no o critrio de validade de normas
de direito internacional (nem de normas derivadas de




156
organizaes internacionais dotadas de poderes decisrios
que se imponham aos Estados, v.g., decises do Conselho
de segurana da ONU), e, muito menos, do direito
unionista europeu, com origem na Unio Europeia ou no
direito internacional que a obrigue (dado que ela constiui
uma unio supranacional de natureza para-estatal), nem
limite de todo direito nacional, quer porque h reas
importantes do direito nacional a que ele no se refere,
quer porque pode ser posto em causa pela entrada em
vigncia de normas consuetudinrias que no s o
complemente como se lhe oponham.

O que significa que a Administrao Pblica, os
tribunais e os cidados portugueses tanto podem desaplicar
normas positivas de fonte interna por contradio ou outros
vcios anticonstitucionais (inconstitucionalidade material,
orgnica e formal), como podem desaplicar uma norma
constitucional, por contradio ou com uma norma do
direito supranacional, seja internacional seja unionista
europeu, ou com uma norma consuetudinria nacional,
qualquer que seja a nsua natureza material, constitucional
ou infraconstitucional

Assim, procurando dar uma noo materialmente
abrangente do direito constitucional instrumental, podemos
dizer que o ramo do direito constitudo por normas
subordinantes de todo o ordenamento jurdico de fonte
estatal e infra-estatal, que regulam a organizao, tarefas e
funcionamento dos rgos de soberania e outros poderes
do Estado-Comunidade, os direitos fundamentais dos
indivduos, enquanto tais e enquanto cidados, e garantias




157
institucionais, as grandes orientaes das polticas pblicas
e do restante direito interno e ainda a fiscalizao do
respeito pelas suas prprias normas.

17.2.2. Relaes entre o direito constitucional e
o direito administrativo

Que relaes, imposies e condicionamentos para
o Direito Administrativo derivam do direito
constitucional?

O direito constitucional tem reduzido a autonomia
do direito administrativo?

Sobre o tema, e reportando-se crise e contestao ao
direito administrativo, CHAPUS afirmava o seguinte
82
:

Este movimento de contestao sobretudo
devido a um duplo conjunto de mutaes concretas na
estrutura da ordem juridica, que tocam no prprio
estatuto do direito administrativo e reduzem a sua
autonomia.
A mais espectacular destas mutaes resulte
da consolidao do direito constitucional a favor do
desenvolvimento da jurisprudncia constitucionel: at
ento parente pobre do direito publico, o direito constitucional
paece entretanto em via de impor a sua supremacia sobre o
direito administrativo; subordinado e enquadrado pelo
direito constitucional, este tende a aparecer como um

82
CHAUS, R. oc, p.6.




158
simples direito de aplicao e o juiz administrativo
parece apagar-se em face de um juiz constitucional
omnipresente.

E acrescentava: A teoria dos princpios gerais do
direito perdeu assim muito da sua substncia, a partir do
momento em que o Conselho Constitucional consagrou a
existncia de princpios de valor constitucional
83
.

*

Damos alguns exemplos de elementos relacionais
entre o direito constitucional inscrito na CRP e o direito
administrativo
84
.
Vejamos os mais importantes com base na teoria
da Constituio e no seu texto :
-Primado do direito constitucional
-Estrutura e imposio de tarefas Administrao
Pblica
-Consagrao de princpios organizacionais gerais
-Teoria das pessoas colectivas e rgos
administrativos

83
A estes factores acresce em Frana a perda de espao para a afirmao criativa
de direito por parte da jurisprudncia administrativa em face do poids croissant des sources
crites, o que, como diz G. GUGLIELMI, modifie lquilibre dun droit dont lessor et
le prestige avaient t lis depuis CORMENIN son origine jurisprudentielle. Como
diz, em geral, Chevalier embora referindo-se a nomes de prestigio do DA e do CE que
passaram a dedicar-se ao direito privado ou tm vindo a abandonar funes no prprio
CE, as vrias stratgies de reconversion vers le priv semblent tmoigner de la perte de
prestige de la juridiction administrative ()
84
Vide alguns exemplos de fluxos bidireccionais entre o direito constitucional e
o direito administrativo, em SOUSA, Marcelo Rebelo de Direito administrativo geral, oc,
p.89-90.




159
-Teoria geral do acto jurdico-pblico
-Enquadramento do exerccio estadual do poder
regulamentar autnomo do Governo
-Estrutura da separao e interdependncia dos
poderes
-Admissibilidade de entidades administrativas
independentes
-Enquadramento do poder de direco-dever de
obedincia dos funcionrios pblicos
-Interpretao do direito administrativo conforme
Constituio
-Controlo das normas administrativas
desconformes com a Constituio
-Princpio da constitucionalidade e no aplicao
pelos rgos mximos dos escales da Administrao
Pblica de normas manifestamente inconstitucionais
-Constitucionalizao de princpios gerais de
direito administrativo
-Consagrao da transparncia administrativa (n.2
do artigo 268.)
-Configurao do sistema jurisdicional e de um
direito processual tendencialmente subjectivista (artigo
268.)
-Mandato de aplicao directa de normas
administrativas de fonte supra-nacional (artigo 8.)
-Procedimentalizao da actividade administrativa
-Enquadramento da actividade de polcia

17.2.3. O direito administrativo e a cadeira de
direito poltico





160
Nas licenciaturas do ISCSP da UTL no h
nenhuma cadeira designada de direito constitucional, mas na
Licenciatura de Cincia Poltica existe uma cadeira que,
recentemente, passou a ser semestral, denominada direito
poltico, o que na de Administrao Pblica no ocorre
85
.

A integrao de uma cadeira chamada de direito
poltico (designao que j aparece em ROUSSEAU, como
sub-ttulo do seu Contrato Social), na licenciatura de Cincia
Poltica, obedeceu a uma lgica de aplicao de um
programa semelhante ao da cadeira com o mesmo nome
nas licenciatura de direito de outros pases,
designadamente Espanha, como j dissemos, alis aqui
com muito mais razo, dado que a licenciatura em
cincia poltica e no em direito, em que a concepo
subjacente a esta cadeira mais se justifica, contrariamente
identificao temtica apresentada por MARCELO
CAETANO na sua obra.

Ora, a ser-se respeitador da opo histrica e da
razo de ser de tal disciplina, numa licenciatura de Cincia
Poltica, estamos perante uma disciplina cientfica em que
junto aos elementos normativo-institucionais oferecidos
pela Constituio e as leis que a desenvolvem, se

85
Isto tem implicaes bvias na construo do programa de direito
administrativo da Licenciatura de Administrao Pblica, como se constata pela matria
que indicamos no Relatrio apresentado em Provas pblicas de Agregao no que se
refere ao programa unificado que vigorou at finais do ano lectivo 2004-2005, e importa
agora indagar em que termos tem ou deve t-lo, em termos de noes basilares
condicionantes da compreenso de matrias de direito administrativo, quer no programa semestral
de direito administrativo de Administrao Pblica, a partir do prximo ano, e no anual,
eventualmente refundido, a dar, isoladamente, tambm a partir do prximo ano lectivo,
para os alunos da Licenciatura de Cincia Poltica.




161
consideram outros de carcter histrico, ideolgico,
filosfico, sociolgico, fazendo conviver no seu seio,
dois sectores diferenciados: o jurdico e o metajurdico
86
.

E, exemplificando com o programa desta cadeira,
seja qual for o problema conceptual do direito poltico,
v.g., tal como ele foi sendo desenvolvido por PABLO
LUCAS VERD e sua escola, na Complutense de Madrid,
at actualidade
87
, temos as seguintes temas:
-Teoria do Estado: O Estado como estrutura de
convivncia; O Estado Liberal, Demoliberal, Socialista,
Fascista-Nacional-Socialista
-A Crise do Estado Social: A crise, fenmeno
conatural ao Estado ocidental
-Teoria Jurdico-Poltica do Estado: Composio
do estado, teoria convencional dos elementos do Estado;
o Estado contemporneo como Comunidade nacional; o
poder poltico soberano; o princpio da separao de
poderes; Personalidade jurdica do estado e rgos estatais;
teoria jurdica da representao poltica; configurao
jurdica das formas polticas; O Estado de Direito como
utopia e realidade, Estado de Direito e imaginao
constitucional; a democracia como regime poltico
-Algumas questes sobre o Estado Federal:
federalismo e Estado Federal; formao da teoria clssica
do estado federal
88
.

86
LUCAS VERD, P. OC, p.22-23.
87
LUCAS VERD, Pablo e MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas
Manual de Derecho Poltico. Vol. I, Introduccin y teoria del estado. 3. Edicin Corregida,
Madrid, Tecnos, 1994, p.[7-11].
88
Ora, a ser este, mais ou menos, o figurino que a caber, numa perspectiva
lgica, consentnea com a abordagem prpria a uma cadeira de direito poltico, por




162
18. DIREITO JUDICIRIO

18.1.Definio

O direito judicirio o conjunto de normas que
regulam quer a organizao e funcionamento dos tribunais
(de natureza administrativa), quer o exerccio da funo
jurisdicional (de natureza processual, constantes de
diferentes cdigos que compilam o processo
administrativo, constitucional, civil, penal, tributrio,
laboral, etc.).

18.2.Direito judicirio administrativo e o
processo contencioso administrativo

A organizao judiciria administrativa consta do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais,
enquanto a processual administrativa consta
essencialmente do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, mas o direito processual civil um ramo
do direito pblico que tambm aplicvel, embora
supletivamente e com as necessrias adaptaes, nos
tribunais administrativos.
Na parte final deste volume, teceremos
consideraes algo mais desenvolvidas sobre estes temas

***


maioria de razo numa Licenciatura de Cincia Poltica, alm do mais, de apenas um
semestre, parece-nos ser de manter a exposio de alguns conhecimentos que devem
considerar-se pressupostos e com ligao umbilical temtica compreensiva do direito administrativo.




163

19.O DIREITO PENAL E DIREITO
ADMINISTRATIVO SANCIONATRIO

19.1.O direito penal

O Direito Penal merece uma anotao mais
circunstanciada, em termos de relao com o Direito
Administrativo.
O Direito Penal ou Criminal um conjunto de
normas que classificam certos factos sociais de especial
gravidade como crimes e, portanto, regulam a aplicao de
penas aos seus autores. So sanes de tipo grave, as mais
graves previstas na lei. Quem as transgredir punido
criminalmente. um Direito repressivo que existe para
garantir a segurana da colectividade perante possveis
prticas anti-sociais ou marginais.

19.2.O direito das contra-ordenaes sociais

Mas existem no Direito Administrativo tambm
certas normas punitivas, que nascem de preocupaes com
a segurana. o carcter preventivo do Direito
Administrativo que est aqui presente.

So normas que prevem um conjunto de sanes
que no se posicionam face a certos valores da sociedade,
pois so regras de tipo preventivo, que visam
simplesmente impedir a prtica de certos actos prejudiciais
para a sociedade. o direito administrativo sancionatrio.





164
So regras de orientao, de precauo, de prudncia para
evitar ofensas aos valores que o Direito Criminal protege.
Em caso de transgresso, o Direito Administrativo
manda que lhes sejam aplicadas sanes pecunirias ou
pelo menos de menor gravidade que as sanes criminais,
cujo regime resulta do chamado Direito das Contra-
Ordenaes, que no direito de natureza penal mas direito
administrativo sancionatrio.


***


20.CARACTERSTICAS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Vejamos algumas notas sobre a autonomia do
direito administrativo, cuja apreciao jurisdicionais em
casos conflituais est entregue a tribunais especializados,
sua sistematizao, factores de evoluo do regime
administrativo, a crise do direito administrativo e a questo
da codificao.
Vejamos desde j, a problemtica da sua
sistematicidade e tratamento cientfico autonomizador,
deixando par o final a questo da autonomia e jurisdio
prpria, por um lado origem e por outro caracterstica
maior do regime administrativo.

20.1.Sistematizao da cincia do direito
administrativo





165
No que concerne sistematizao da cincia do direito
administrativo, podemos sintetizar alguns momentos
marcantes:

A primeira obra especfica de direito administrativo foi
escrita por ROMAGNOSI, em Itlia, em 1814. E ,
tambm, em Milo que criada a primeira ctedra
universitria sobre a matria.

ROMAGNOSI no segue os autores franceses da
poca, no tratamento predominantemente descritivo da
matria, pois inicia um trabalho de sntese entre os materiais
fornecidos pela antiga cincia de polcia (designao de
sentido etimolgico ento dada actividade
administrativa), pela legislao administrativa napolenica
e a jurisprudncia do Conselho de Estado francs.

Os seus princpios fundamentais de direito administrativo
contm noes de razo pblica, competncia funcional,
forma em direito administrativo e fazem um tratamento
sistemtico do acto administrativo.

Contemporaneamente a ROMAGNOSI, comea a
formar-se o direito administrativo francs, que viria a ter
influncia decisiva na Europa Continental, propiciado pelo
reforo do poder pblico central, formando um aparelho
administrativo nacional, pela existncia de uma
jurisprudncia aprecivel do perodo da monarquia absoluta, em
que existia o Conselho do Rei, que era um rgo central
com funes de contencioso administrativo, e pela
existncia de abundante legislao referente organizao e ao




166
funcionamento dos poderes pblicos, que exigia um labor de
compilao.

Cabe a MACAREL demonstrar que possvel
explicitar princpios cientfico-administrativos, a partir da
jurisprudncia do Conselho de Estado, cujas decises ele
agrupa por matrias.

, em 1819, quando ROMAGNOSI j havia
perdido a sua ctedra milanesa de Alta Legislao em
Referncia Administrao Pblica, que criada, em
Paris, a Ctedra de Direito Pblico e Administrativo, entregue
ao visconde DE GERANDO.
A ctedra foi abolida pela monarquia de Julho, em
1823, e restaurada em 1828, at que, em 1837, passou a
fazer parte do curriculum de todas as universidades francesas,
passando, ento, os tratados e cursos a perder o carcter
predominantemente descritivo e a ter um carcter sistemtico.

Com o incio da unificao italiana, aparecem, em
1865, leis centralizadoras da Administrao e, em 1889,
cria-se a IV Seco do Conselho de Estado e Juntas
Provinciais administrativas com poderes jurisdicionais.

A nova dualidade de jurisdies vai levar a doutrina a
desenvolver as noes de direito subjectivo e de interesse
legtimo, em ordem ao estabelecimento da competncia
jurisdicional comum ou administrativa nos litgios contra a
Administrao.

ORLANDO o grande nome da construo




167
jurdica do direito administrativo, introduzindo a
expresso mtodo jurdico para significar a aplicao do
mtodo da escola pandectista.

Ele centra o direito pblico nos temas da
personalidade jurdica do Estado e dos direitos subjectivos
pblicos, desenvolvendo todo um labor de conciliao das
escolas oitocentistas francesa e alem de direito pblico.

A consolidao do direito administrativo italiano
processa-se com ORLANDO, BRONDI, RANELLETTI,
CAMMEO, CODACCI-PISANELLI e SANTI
ROMANO, com a sua teoria da instituio.

*

Em Frana, inicia-se a fase da justia delegada,
passando em 1872 o Conselho de Estado a ter funes
jurisdicionais independentes, o que acentua a elaborao
jurisprudencial do direito administrativo, sendo de
destacar os institutos da responsabilidade civil, contratos
administrativos, vcio de desvio de poder, etc..

LAFERRIRE, com o seu Tratado da Jurisdio
Administrativa, de 1887, ser um dos grandes difusores da
cincia jurdico-administrativa na Europa Continental.

Importar realar a ideia do direito administrativo
como exorbitante e derrogatrio do direito privado e o
aparecimento de teorias gerais do direito, com a procura dum
critrio nico para fundamentar o direito administrativo,




168
tendo subjacente a necessidade de definir a competncia
da jurisdio administrativa. Para HAURIOU, autor da
teoria da instituio e da concepo do regime administrativo, a
noo-chave a de Poder Pblico, separando a gesto
pblica da gesto privada.

Para DUGUIT, fundador da escola do servio pblico,
as necessidades da vida colectiva passam pela gesto
pblica. Do labor jurdico deste perodo, resulta a separao
das autoridades administrativas e judicirias, numa original
interpretao da doutrina da separao de poderes, o
acento tnico no tema da jurisdio administrativa, conceito de
interesse geral com a desigualdade de posio entre a
Administrao Pblica e os particulares e a procura de
equilbrio entre as prerrogativas da Administrao
submetida ao direito e a defesa dos direitos dos
particulares.

*

No espao germnico, algumas garantias haviam
sido asseguradas aos cidados pela criao da teoria do fisco,
que viabilizou o confronto entre o Poder Pblico e os
particulares, atravs da atribuio da personalidade jurdica
privada ao fisco, distinta do soberano e do Estado, o qual
passa a ser titular do seu patrimnio e direitos financeiros
e regendo-se as relaes com os cidados pelo direito civil.

A teoria do fisco foi depois estendida proteco
jurdica em matria administrativa, tambm base do
direito civil, o que acarretou a formao mais lenta de um




169
direito especfico para a actividade administrativa.
Nas primeiras dcadas do sculo XIX, ocorrem
algumas reformas que separam a Administrao Pblica da
Justia, comeando a aparecer, paralelamente ao sistema
do fisco, um direito pblico da Administrao.

VON MOHL prope a separao sistemtica das
funes estaduais e distingue o direito constitucional do
direito administrativo.

LORENZ VON STEIN, em 1850, vem
considerar como elemento central do Estado de Direito, a
garantia da igualdade jurdica, ao mesmo tempo que
ressalta a misso social do Estado.

F. FELICE MAYER, em 1857, defende a
possibilidade de formulao de princpios gerais de direito
administrativo, ao mesmo tempo que importa noes do
direito civil e do pandectismo.

Na Alemanha, criado, em 1875, o Tribunal
Administrativo Superior da Prssia, em 1876, os Tribunais
Administrativos do Estado de Wuttemberg e, em 1878, na
Baviera. A Prssia, a partir de 1883, passa a ter uma lei
sobre a competncia da jurisdio administrativa. Neste perodo, a
doutrina alem procura estabelecer a autonomia do direito
pblico, separar a cincia do direito administrativo da
cincia da Administrao e aplicar-lhe o mtodo da escola
pandectista.

OTTO MAYER, na sua obra j referida, O Direito




170
Administrativo Alemo, de 1895-96, vai analisar a organizao
e a actividade administrativa, nos seus aspectos jurdicos, em
termos que o tm feito considerar o pai do direito
administrativo alemo. Resultados fundamentais do
trabalho de OTTO MAYER centraram-se nos temas da
autonomia cientfica do direito administrativo em face do Direito
do Estado, com o afastamento dos esquemas civilistas, relaes
de supremacia especial, de onde vir a brotar a concepo
da existncia de espaos de livre actuao administrativa e, em
geral, a vinculao do direito administrativo ao Estado de
Direito, com superioridade do legislador, como elemento
diferenciador do Estado de Polcia.

A partir de 1893, o direito administrativo separa-se
do Direito do Estado, vindo a consolidar-se com a obra
Direito Administrativo Alemo, de OTTO MAYER.
Numa segunda fase, veremos aparecer jurisdies
administrativas independentes.

A escola pandectista, que considera a lei como
verdadeira fonte do direito, o qual deveria formar um
conjunto semelhante ao sistema do direito romano, criada
por PUCHTA e WINDSCHEID, influenciar tambm
fortemente os administrativistas, entre os quais se destaca
GERBER, LABAND e JELLINEK.

Assim, surge a distino civilista em pessoas, coisas e
obrigaes, a Administrao considerada como um sujeito
jurdico, o acto administrativo configurado nos moldes
do acto jurdico, etc..





171
*

Em Espanha, expande-se o modelo francs de
concretizao do Estado de Direito a partir da dcada de
quarenta do sculo XIX, devido doutrina e
jurisprudncia do Conselho Real, assente no
reconhecimento da personalidade jurdica do Estado e na
existncia de direitos subjectivos pblicos.

tentativa de enveredar por um sistema
administrativo de tipo anglo-saxnico, com uma
Administrao no dotada do privilgio de auto-tutela
declarativa e executria, e com unidade de jurisdio,
seguiram-se, em 1845, duas leis que criaram o Conselho
Real, com justia retida, e Conselhos Provinciais, com
justia delegada.

Em 1856, o Conselho Real transforma-se em
Conselho de Estado. E, depois de um perodo de vinte
anos de unidade de jurisdio, em 1888, a Lei Santamara
Pastor, com a restaurao da monarquia, voltou ao sistema
francs e atribuiu carcter perfeitamente jurisdicional ao
Conselho de Estado e aos Tribunais Provinciais.

*

Em Portugal, a influncia francesa predominou,
tendo a Constituio de 1822 efectivado a separao entre
Legislao, Administrao e Justia.

Mouzinho da Silveira inicia uma reforma




172
centralizadora, de tipo napolenico, em 1832.

Uma ctedra de Direito Pblico, abrangendo o
Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o
Direito Internacional, criada em 1836.

Em 1832, criado o Conselho de Estado para
aconselhar a Administrao em relao aos conflitos
surgidos com os particulares.
Em 1853, cria-se a primeira ctedra de Direito
Administrativo.
De 1924 a 1930, o contencioso administrativo da
competncia dos tribunais ordinrios, surgindo, nesta
altura, tribunais administrativos autnomos, com justia
delegada e prevendo-se um rgo paritrio composto
maneira do tribunal de conflitos francs, para a soluo de
conflitos de competncia jurisdicional.

***

20.2. Codificao do direito administrativo

Quanto codificao, o direito administrativo um
Direito novo, no codificado, e algumas intenes de o
codificar tm sido consideradas utpicas, dada a sua
ininterrupta extenso, variedade temtica e falta de
estabilidade normativa.

Em Portugal, os diplomas designados de Cdigos
Administrativos codificaram parcelas de reas especficas
de matrias que interessavam ao direito administrativo




173
(sobretudo, administrao local comum).

O primeiro texto que recebeu o nome de Cdigo
Administrativo, nesta acepo (muito parcelar e
incompleta), foi o Cdigo de Passos Manuel (1836), para
tentar reagir contra leis de autarquias do tempo das
reformas de Mouzinho da Silveira, que eram muito
centralizadoras: o poder central dominava as autarquias.
Este cdigo de 1836 era muito descentralizador.

A este primeiro texto sucedeu o Cdigo de Costa
Cabral, que era mais centralizador devido tendncia
relativamente autoritria do seu governo.

Seguidamente, foi o Cdigo de Rodrigues Sampaio,
tecnicamente bem elaborado, mas que durou muito pouco
(publicado em 1878), e que pretendia acabar com a
excessiva centralizao do cdigo de Costa Cabral.

Em 1886, o governo de Luciano de Castro
produziu um cdigo novo que substituiu o anterior. Este
no se pode dizer que era centralizador, era fruto do novo
poder, e tanto assim que foi posteriormente reposto,
entrando em vigor quando a Repblica ps fim ao
consulado de Joo Franco (que tambm teve um cdigo
prprio, 1895/96).

A Primeira Repblica adoptou o Cdigo de
Rodrigues Sampaio e o de Luciano de Castro, com
algumas adaptaes.





174
A Segunda Repblica, autocrtica, elaborou,
efectivamente, um cdigo novo que era fortemente
centralizador, devido tendncia anti-democrtica do
regime vigente: Cdigo de 1936/40, de Salazar-Marcelo
Caetano.

A partir da dcada de 60, comea-se a falar em
Portugal na publicao de um cdigo do procedimento
administrativo, integrando um ncleo de normas
administrativas de tipo processual (procedimentos a ter na
preparao e tomada de uma deciso, do modo de agir
para com a defesa e informao dos cidados, etc..).

Viria a publicar-se no incio da dcada de noventa,
em Maio de 1992, e tal como habitual noutros pases,
ultrapassa a matria puramente procedimental, com a
designao de Cdigo de Procedimento Administrativo.

Com relevncia codificadora, importa ainda
destacar a publicao recente do Cdigo do Processo nos
Tribunais Administrativos.

***


21. CRISE E EVOLUO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO COMO REPTO
PERMANENTE SOBRE A DOUTRINA E O
ENSINO






175
21.1. Evoluo do direito administrativo ao
longo de dois sculos

Em termos de factores de evoluo do regime
administrativo, como vimos, a reforma de Napoleo
procurou, seguindo embora a tradio do liberalismo
econmico, dar seguimento a um conjunto de
enquadramentos e opes que tinham existido nos dois
sculos anteriores.

Iremos, agora, concluir esta abordagem histrica
sobre o direito administrativo, referindo-nos aos factores
da sua evoluo.

Podemos dizer que o direito administrativo,
configurado no ano VIII, no conheceu nenhuma
revoluo administrativa depois desse ano, em Frana.

Existem, claro, algumas modificaes de
orientao do regime, aplicvel Administrao Pblica,
mas nada ser propriamente reconstrudo sobre bases
novas.

Em face da instabilidade das instituies polticas,
que um fenmeno verificado durante o sculo XIX em
Frana, em Portugal e em outros pases, as instituies
administrativas aparecem como instituies relativamente
estveis.
E , por isso, que as revolues e a instabilidade
poltica acabam, graas estabilidade do aparelho e do
regime do direito administrativo, por permitir a




176
continuidade da actividade do Estado.
Administrao do ano VIII respondeu um
regime autoritrio.

No tempo de Napoleo existia um regime
ditatorial, um regime autoritrio em termos polticos, mas
que respeitou completamente o liberalismo econmico.
Mais tarde, verifica-se uma evoluo.

importante ficarmos com a ideia de como que,
ao longo dos sculos XIX e XX, a Administrao Pblica
e o direito administrativo foram evoluindo, at mais ou
menos aos nossos dias, incluindo a passagem dum Estado
autoritrio para um outro de convivncia democrtica, que
se deu em funo da evoluo que se verificou na
passagem dum Estado liberal para um Estado
intervencionista, j mais no sculo XX.
Com efeito, o desenvolvimento da democracia, da
liberdade poltica, no podia deixar de ter as suas
influncias na ordem administrativa.

Aprofundam-se todas as ideias lanadas pela
Revoluo Francesa, em termos de liberalismo poltico, e
h uma inverso em relao ao perodo que se seguiu
Revoluo e em que Napoleo imperou, quando o
liberalismo econmico perdeu terreno porque, por razes
vrias, vai comear a acentuar-se, por um lado, a
democracia e, por outro, o intervencionismo do Estado na
economia.
esta a diferena substancial que se vai verificar e
que tem influncia na Administrao Pblica.




177

O liberalismo poltico exige, acima de tudo, que o
cidado seja protegido contra os excessos do Poder
Pblico, contra o Poder Poltico.

H a separao do Poder Executivo e do Poder
Legislativo, havendo supremacia reconhecida da lei sobre
o Poder Administrativo, dentro da ideologia da Revoluo.

Mas, no incio, as garantias legais, as garantias
jurisdicionais, na reforma do ano VIII, eram muito
atenuadas. Em termos de evoluo do Regime
Administrativo, as coisas vo modificar-se.

O processo evolutivo no sentido do desenvolvimento
das garantias legais a favor dos cidados e das garantias de
proteco de controlo de deciso por instituies
independentes, que so os Tribunais, a favor do
cumprimento da lei por parte da Administrao.
Isto vai conduzir, de certo modo, no apenas
submisso da Administrao ao direito, mas tambm
submisso s decises dos Tribunais.

A evoluo no sentido de submeter a
Administrao tambm aos Juzes, ou seja, d-se um
desenvolvimento gradual das garantias legais e
jurisdicionais, o que, aos poucos, trar uma efectiva
subordinao da Administrao Pblica ao Direito e aos
Tribunais.

Depois, a evoluo democrtica vai tambm passar




178
por uma outra evoluo: a participao dos cidados no
exerccio do poder.

No plano administrativo, a relao entre os
administrados e o Estado vai-se modificar.

No plano local, desde logo, vemos que a evoluo,
na sequncia do perodo ps-napolenico, no sentido da
existncia dos administradores municipais, a que hoje
chamamos Presidentes da Cmara.

A liberdade poltica tem outra exigncia, que a
participao dos cidados no exerccio do poder que os
rege.

Aparecem modificaes nas leis (alis, aceleradas
nos ltimos tempos), no plano das relaes entre os
administrados, o Estado e a Administrao Pblica. O que
acontece que, com o desenvolvimento da liberdade
poltica, so as prprias populaes que ficam
encarregadas de se regerem a si prprias. Elegem-se os
Presidentes da Cmara, num processo de verdadeira
descentralizao de competncias e poderes.

H um fenmeno, ao longo do sculo XIX e,
sobretudo, ao longo do sculo XX, de descentralizao que,
hoje, est consagrado como um princpio orientador da
organizao administrativa, na Constituio Portuguesa.

Hoje, h uma reflexo no sentido de, de certo
modo, reformar a Administrao, encontrando novas formas




179
para fazer proceder a esta descentralizao.

A preocupao, em termos de regime
administrativo, de aperfeioamento das garantias dos cidados, a
proteco dos cidados contra o arbtrio da Administrao e de
promoo da participao dos cidados na aco
administrativa, manifestaes simultneas que vo
marcando uma evoluo do direito administrativo, em
termos de relacionamento entre a Administrao e os
administrados, e que um processo inacabado.

H uma evoluo, no plano econmico, do Estado
liberal para o Estado intervencionista.
H, sem dvida, em geral, uma acentuada
interveno do Estado, pondo em causa os princpios do
liberalismo econmico, segundo os quais o Estado devia
criar as condies legais para a actividade privada se
processar, mas no deveria interferir e no deveria
substituir-se actividade privada.
muito desta filosofia que vai estar em causa,
porque vai dar-se o desenvolvimento econmico acelerado
das sociedades e o aumento da populao.

Do-se novos desenvolvimentos tecnolgicos e
cientficos. Surgem novas reivindicaes, novos interesses
a satisfazer e tudo isto vai aumentar consideravelmente as
tarefas pblicas nascidas dessas repercusses sobre a
estrutura da sociedade.

O liberalismo no respondia ao desenvolvimento
econmico, ao desenvolvimento cientfico, ao




180
desenvolvimento tcnico, ao desenvolvimento social e,
da, o nascimento de filosofias socialistas, at ao
marxismo, procurando reagir contra o extremo da
desproteco das classes mais desfavorecidas que tinham
aparecido com a industrializao, em face da doutrina
liberal que no intervinha, deixava as coisas acontecer e
que permitia que os mais fortes explorassem os mais
fracos.

este crescendo da necessidade do Estado de
responder s necessidades colectivas que vai levar a uma
modificao do prprio fim da aco administrativa, vai
levar a uma transformao do conceito do interesse geral a
partir dos fins do sculo XIX e, depois, durante todo o
sculo XX, com um recuo progressivo da concepo
liberal do Estado, que levado obrigatoriamente a ter de
intervir nos problemas econmicos e sociais.

O interesse geral, inicialmente, no englobava, mas
impunha Administrao, a criao de organizao para
prosseguir algumas necessidades, como: a defesa nacional,
as relaes internacionais, a manuteno da segurana, da
ordem interna, a criao de condies gerais para que a
economia pudesse prosperar (infraestruturas, estradas,
moeda, etc.), a realizao da justia.

Era a poca do liberalismo ligado a um conceito
prprio do interesse geral, que podemos chamar de poca
do Estado Gendarme.

No plano econmico, o interesse geral comea




181
tambm a integrar uma preocupao que o excessivo
crescimento do poderio econmico.

A partir de certa altura, h uma percepo de que o
Poder Econmico pode pr em causa o prprio Poder
Poltico e, portanto, no plano econmico, a ideia liberal
era uma ideia que poderia ser, a prazo, asfixiante da
margem de manobra do Poder Poltico e, por esse meio,
asfixiar tambm a interveno do Estado na evoluo
econmica e no Poder Poltico.

No plano social, a misria, a pobreza, a situao
desfavorecida do operariado no mundo industrial, criadora
do proletariado, vai impor o desenvolvimento, a pouco e
pouco, de uma Administrao Social. a isto que se
costuma chamar Estado Providncia.
As prprias tarefas tradicionais do Estado vo
sofrer algumas transformaes trazidas por esta evoluo.
Por um lado, a extenso das tarefas tradicionais, que vo
ter uma dimenso muito maior, por exigncias muito
maiores, mas, por outro lado, a apario de novas tarefas
do Estado.

Ser o Estado Social de Direito a aparecer, aps a 2
Guerra Mundial. E o Estado preocupa-se, hoje, com os
domnios do urbanismo, do ambiente, etc..
Alguns falam j no Estado ps-Social. Outros
acentuam novos enquadramentos constitucionais, como o
portugus ou o brasileiro, apelando afirmao do Estado
de Direito Ambiental.





182
O Estado j no alheio a nada e aparece
omnicompreensivamente a tratar de todos os aspectos da
sociedade, englobando todas as actividades possveis da
satisfao das necessidades colectivas e, muitas vezes,
devido a certas ideologias, entrando mesmo naquelas que
os particulares conseguem enquadrar bem.

Com as revolues do sculo XIX e do sculo XX,
que so revolues de ordem tcnica e de ordem cientfica, comea a
existir presso social e conscincia de que muitas
necessidades colectivas no podem ser respondidas atravs
da iniciativa privada, no se prestando ao jogo da
concorrncia.

Os privados so os primeiros a duvidar da sua
rentabilidade. H necessidade de intervir mais em
domnios variados, como caminhos-de-ferro, telgrafos,
telefone, higiene, proteco do ambiente, etc..

Assim, para alm do fundamento da vivncia
democrtica, h outro acontecimento histrico que
tambm impe alteraes, qui mais radicais, o qual tem
que ver com o aumento contnuo de tarefas pblicas que a
Administrao Pblica vai ter de assumir e que derivam,
ao fim e ao cabo, dos desenvolvimentos tecnolgicos e
cientficos.

Nesse contexto, ser exigida Administrao uma
maior organizao para responder a novas necessidades
pblicas. Mantm-se na Administrao Pblica o facto de
as coisas serem seguidas em funo de um interesse geral,




183
de um interesse pblico. Mas, a funo de interesse
pblico transforma-se, a partir do fim do sculo XIX, com
um recuo progressivo do Estado liberal.

Portanto, o Estado vai ser chamado a intervir na
economia e no social. E com isso entra em crise.
De incio, o interesse pblico no iria muito mais
alm da defesa nacional, criao de ordem, etc.. As
revolues tcnicas e cientficas dos sculos XIX e XX
fazem o Estado intervir em reas que deveriam ser
prosseguidas por iniciativa privada, em face da concepo
do liberalismo econmico.

O Estado comea a intervir mais no plano
econmico e, tambm, no social, para responder a
carncias sociais derivadas, sobretudo, da industrializao.
Em geral, so as actividades tradicionais do Estado
que se desenvolvem mais, mas h tambm outras que o
Estado ter de desenvolver.

H uma incidncia recproca porque, se a
democracia vai obrigar a tomar em considerao muitas
reivindicaes, a necessidade de satisfazer, em novos
domnios, interesses pblicos, leva a Administrao a
responder a algo a que no atendia tradicionalmente. A
Administrao, que era limitada inicialmente a certos
domnios tradicionais, hoje, praticamente, no tem limite.

Quanto ao resultado desta evoluo, o que se pode
dizer que, ao longo deste tempo, se deu uma grande
transformao do contedo das coisas que deram muitas




184
vezes origem a um manter de estruturas, mas j com outro
significado, com outra perspectivao.
Por exemplo, a estrutura hierrquica na
Administrao manteve-se sempre mas, a dada altura, os
prprios agentes pblicos deixaram de estar desprotegidos
em face dos superiores hierrquicos. Passaram a ter
algumas garantias de defesa.
Havia uma Administrao complexa na pr-
Revoluo Francesa, em que o Privado e o Pblico
dificilmente se distinguiam.

A verdade que, com a Revoluo e a reforma
napolenica, isto veio a ser colocado no stio. Mas, com o
tempo e maior necessidade de interveno da
Administrao Pblica, voltou a confuso, passando a
haver reas em que essa diferenciao deixou de se sentir.

Hoje, frequente vermos pessoas colectivas
privadas associadas a tarefas de interesse pblico e, nesta
medida, serem dotadas de prerrogativas da Administrao
Pblica. E eis que, aps uma dada evoluo, chegmos ao
momento em que as relaes entre a Administrao e os
particulares continuam a fazer avanos em termos de
relaes do Poder Administrativo e do sujeito
administrado. Noutras reas o cidado aparece, face
Administrao, numa dupla qualidade: umas vezes ele
consumidor e outras, colaborador da Administrao.

Com uma grande amplitude, mesmo nas reas em
que a Administrao no age sob poder vinculado, mas
sob poder discricionrio, ou seja, quando tem vrias




185
opes possveis escolha, mesmo a possvel que
muitos dos seus actos possam vir a ser anulados, desde
que um particular se sinta lesado e haja desvio de poder,
isto , a Administrao tenha actuado no visando
principalmente a prossecuo do interesse pblico
apontado pela lei.
Se ela causar prejuzo ao particular, ela
responsvel e tem de pagar por isso. Por exemplo, um
paiol explode e arrasa tudo sua volta. Um carro
despenha-se porque rebentou um pneu num buraco da
estrada. Um peo morto devido queda de uma rvore
podre sobre o passeio por onde seguia. As coisas
evoluram excepcionalmente em termos de garantias. Isto
no quer dizer que a Administrao tenha chegado ao fim
da sua evoluo, porque ainda h muito para fazer.

Muitas das noes fundamentais foram elaboradas no
quadro do Estado liberal do sculo XIX, e outras tm sido
objecto de resposta devido necessidade da
Administrao criar novas tarefas.
Ela precisa de uma renovao constante o que a
abriga ir-se adaptando, falando-se recorridamente em crise.

***

21.2. Evoluo e crise permanente

O direito administrativo tem cerca de dois sculos e
s atinge a maturidade a partir de meados do sculo
passado.





186
No entanto, a doutrina em geral considera que ele,
hoje, est em crise profunda, havendo autores, como o Prof.
TORNE JIMENES, que j se referem a ele como uma
venervel relquia.

O sistema do direito administrativo foi-se construindo
no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX, nos
vrios pases da Europa Continental, volta de um ncleo
comum de temas, que marcam a essncia dogmtica da nova cincia
jurdica, e que atinge a maturidade aps a II Grande
Guerra.

Todavia, neste perodo, tambm marcado pelo
reforo da aproximao entre o sistema anglo-saxnico e o
ocidental continental, constata-se o aparecimento de
elementos de crise no plano orgnico, ligado noo de servio
pblico, dada a interveno directa do Estado no mundo
econmico, com a assumpo de actividades empresariais
e com aquilo que alguns autores chamam a penetrao de
elementos privatsticos.

Com efeito, a dimension nouvelle de la crise du droit
administratif ilustrada pela fuga crescente para a aplicao
do direito privado, o que tambm aparece como factor
ligado crise actual do direito administrativo, pois son
champ dapplication tend se rduire insensiblement du
fait de la plus large soumission de ladministration au droit
commun et de lattnuation du caractre drogatoire de ses
rgles
89
-
90
.

89
CHAPUS, R. o.c..




187

***

JACQUES CHEVALIER, na sua apresentao de
um estudo sobre As mudanas do direito administrativo,
na Jornada de Estudos, organizada em 7 de Maio de 1993,
pelo Centre Universitaire de Recherches Administratives
et Politiques de Picardie
91
, lembrava o seguinte:

Le thme de la crise du droit administratif est
devenu un des lieux communs de la pense juridique franaise
depuis les annes quatre vingt: le socle de croyances sur
lequel ce droit tait bti sest brutalement fissur puis
lzard; critiqu de toutes parts et pris revers par certaines
mutations de lordre juridique, le droit administratif parat
tre promis une lente rgression, sinon vou une mort certaine.
Le bien-fond du modle franais de droit administratif que le
monde entier tait cens envier est dsormais pos.
()
Contrairement certaines ides reues, le
systme franais de droit administratif na donc jamais

90
Bibliografia sobre direito administrativo e direito privado: v.g., SOUSA,
Marcelo Rebelo de; e Direito Administrativo Geral:Introduo e princpios fundamentais. Tomo
I, Lisboa : Dom Quixote, 2004; SANTAMARIA PASTOR -J. LAMARQUE -Recherches
sur lapplication du droit priv aux services publics administratifs, Paris, 1960 ; WALINE, J. -
Recherche sur lapplication du droit priv par le juge administratif, Paris, 1962 ; ROMANO, S. A.
-Lattivit priva ta degli enti pubblici, Milano, 1979 (capacidad jurdica); MARZUOLI, C. -
Principio di legalit e attivit di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982;
SANTILLI, M. -Il diritto privato dello Stato: momenti di un itinerario tra pubblico e privato,
Milano, 1985 ; EHLERS, D. -Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des
Verwaltungsprivatrechts. DVBL 1983, p. 422 e ss.; ZEZSCHWITZ, F. V. -Rechtsstatliche
und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW, 1983, p. 1.873 e ss..
91
Texto posteriormente publicado em PRSENTATION.In Le Droit
Administratif en Mutation. Paris :Puf. Centre universitaire de recherches administratives et
politiques de Picardie, 1993, p.5-8.




188
relev de lordre de lvidence; la crise actuelle parat des
lors relver dun phnomne cyclique. Esta crise ser,
pois, a lexpression dun simple processus rcurrent.

Mas se o droit administratif a en effet t
priodiquement confront des mouvements de contestation et des
facteurs de dstabilisation
92
, a verdade que a crise du droit
administratif, telle quelle sest dveloppe rcemment,
comporte en effet des aspects nouveaux, qui excluent
toute ide de simple rptition compulsive, pois, agora,
le mouvement de contestation du droit administratif a
pris une coloration diffrente, tido pelos sectores
gestionrios que julgam poder exportar-se para a os
mtodos da administrao privada e pelos sectores neo-
liberais como um obstculo modernizao necessria da
Administrao
93
, le droit administratif a subi ainsi un

92
Facto que nem o reforo de lindpendance du juge administratif na pus mis
fin aux critiques, sendo certo que tambm linvocation tardive de certains principes
gnraux du droit ne saurait faire oublier lampleur des dnaturations que le droit
administratif a subies lpreuve des lois dexception.
93
Muitas crticas aparecem ainda enformadas por preconceitos histricos como
a ideuia de que o DA um direito derrogatrio do direito comum, privado, um direito
de privilgio, um direito estatutrio priviligiador da organizao administrativa. Como
destacava CHEVALIER, na apresentao do estudo do Centre universitaire de
recherches administratives et politiques de Picardie, a que presidiu, Sans doute,
retrouve-t-on dans les approches managriale et no-librale, qui en ralit sentrecroisent et
sappuient rciproquement (), trace des critiques traditionnelles formules lencontre
dun droit administratif, peru comme droit de drogation et de privilge: le droit administratif
constituerait un cadre excessivement rigide, un vritable carcan, qui serait un obstacle
la modernisation ncessaire de ladministration; irrversiblement marqu du sceau de
lunilatralit, il serait linstrument de la mise en tutelle de la socit par lEtat. L
important est pourtant que ce mouvement de contestation mane, non seulement des
professionnels de la politique et des intellectuels, mais encore de la doctrine
administrative elle-mme; et la circulation de ces reprsentations dun champ lautre
contribue les conforter et les objectiver. Desenvolvidamente, em DUBOIS, F.;
ENGUELEGUELE, M.; LEFEVRE, G. ; LOISELLE ; M. La contestation du droit
administratif dans le champ intellectuel et politique, o.c., p.149-174.




189
dficit de lgitimit dont on ne saurait sous-estimer
limportance.

Mas a crise actual do direito administrativo, embora
apresente aspectos particulares, cela ne signifie pas pour
autant quelle constitue le signe avant-coureur, du dclin
de celui-ci.

Como diz CHEVALIER, referindo-se realidade
do direito administrativo e da crise em Frana, Dabord,
les svres critiques formules lencontre du droit
administratif ont t en fin de compte salutaires, en
incitant le Conseil dEtat ragir, dans un contexte
dsormais concurrentiel, par de nouvelles avances
jurisprudentielles
94
, que acrescenta: La rarfaction
progressive des critiques portant sur le droit administratif
atteste que cet objectif a t atteint.
E, ainda:

Par ailleurs, les mutations en cours de lordre
juridique ne sauraient tre perues comme signant larrt
de mort du droit administratif. L effet de lessor de la
jurisprudence constitutionnelle sur le droit administratif
est beaucoup plus ambig que la doctrine

94
Em face do desafio, o Conseil dEtat procurou positivamente retomar a
iniciativa no campo dos Direitos e liberdades, e efectivou ainda aprofundamentos
meritrios no domnio da responsabilidade, com claro alargamento da
responsabilidade-sano, designadamente atravs da dcouverte de nouveaux gisements de
faute, la restriction du domaine de la faute lourde et une admission plus frquente de la prsomption de
faute, propiciando um caminho de maior abertura para uma meilleure indemnisation des victimes:
o.c., com referncia ao estudo de LOCHAK, Danile -Rflexions sur les Fonctions
Sociales de la Responsabilit Administrative la Lumire des Rcents Dveloppements
de la Jurisprudence et de la Lgislation, oc, p.275-316.




190
constitutionnelle la parfois prtendu: non seulement la
jurisprudence constitutionnelle apparat comme un
lment du droit administratif lui-mme, intgr ce
droit
95
, mais encore cette intgration ne saurait avoir lieu
sans la contribution active du juge administratif
96
, comme
le prouvent notamment les ajustements quil a apports
la thorie des principes gnraux du droit
97
; et, si elle
est porteuse de contraintes pour le juge administratif, elle
apparat aussi comme un facteur de consolidation et
dextension de sou contrle.
En pair, le juge constitutionnel et le juge
administratif tendent se prter un appui mutuel, ce qui
exclut toute ide de dpendance unilatrale et toute
vision dun ordre juridique monolithique.
On retrouve des mcanismes rigoureusement
identiques en ce qui concerne lintgration du droit
communautaire. Cette capacit du droit administratif
perdurer en tant que corps de rgles spcifiques est
particulirement manifeste en cas de nouveau partage des
comptences juridictionnelles - le transfert aux tribunaux
judiciaires du contentieux des actes de certaines autorits
administratives indpendantes n impliquant pas, en tant
que tel, un recul du droit administratif
98
- et de
modification des processus dlaboration des normes: les
sages eux-mmes resteraient prisonniers dun habitus
juridique qui les pousserait se soumettre aux canons

95
CHEVALLIER, Jacques -Le droit administratif entre science administrative
et droit constitucionnel, o.c., p.11-50.
96
MERCUZOT, Benot -LIntgration de la jurisprudence constitutionnelle la
Jurisprudence Administrative, o.c., p.175-200.
97
MENNA, Domenico -la theorie des Principes Gnraux du Droit a lpreuve
de la Jurisprudence Constitucionnelle, o.c., p.201-210.
98
DECOOPMAN, Nicole -Le contrle Juridictionnel des Autorits
Administratives Indpendantes, o.c., P.211-230.




191
de la production juridique (
99
).
La survie du droit administratif nen est pus
moins assortie dune srie de changements en profondeur,
dont il convient de ne pus sous-estimer limportance.
lncontestablement, le modle classique qui faisait
du juge administratif le producteur, sinon exclusif, du
moins primordial, dun droit administratif conu comme
essentiellement jurisprudentiel, est en dclin (
100
): non
seulement le juge administratif se trouve concurrenc par dautres
juridictions, notamment constitutionnelle et europennes, mais
encore lessor du droit crit et le dveloppement dinstances
de rgulation situes plus en amont (
101
) tend rduire son
rle dans la production normative.
On assiste ainsi une transformation, sans doute
irrversible, du mode de production du droit administratif, dans le
sens de louverture et du pluralisme. La production du droit
administratif passe dsormais par une multitude dacteurs,
qui interviennent des moments et sous des formes
diffrentes dans le processus normatif: lintervention des
sages est une des illustrations typiques de cette volution;
en s appuyant sur un ensemble de ressources, les sages
ont russi simposer comme concurrents part entire,
ct des professionnels de la politique et du droit, dans
la comptition pour le droit dire le droit
102
. Cette
ouverture est assortie dune volont de rationalisation des
modes ddiction de la norme, qui suppose le recours des
mthodes scientifiques de prparation des dcisions, notamment
par la mobilisation des ressources de lintelligence

99
BACHIR-BENLAHSEN, M. -Lois Sages et sagesse des Lgistes:
Lnonciation du Droit en Matire de Biothique et dImmigration,o.c., p.231-256.
100
POIRMEUR, Y. ; FAYET, E.idem.
101
DECOOPMAN, N., idem.
102
BOURCIER, Danile - idem.




192
artificielle(
103
). Cette transformation des conditions de
production du droit administratif a une incidence sur les
professionnels de ce droit: elle entrane la diffrenciation
croissante de loffre de produits doctrinaux (
104
), ainsi que la perte
dattrait des positions juridictionnelles (
105
). Elle se double
surtout dune mutation dans le contenu mme du droit
administratif: lquilibre lentement forg au fil de lhistoire
par le juge administratif entre les prrogatives dont devait
tre dote ladministration et la protection des droits
individuels, tend tre remis en cause, sous la pression des
jurisprudences constitutionnelle et europennes (
106
); le droit
administratif tend ainsi tre inflchi dans son contenu
mme par la remise en cause de certains privilges administratifs
et ce mouvement ne fera, selon toute probabilit, que
samplifier au cours des annes venir.

No estando, pois, em causa a sobrevivncia do
direito administrativo, so vrios os factores significativos
e de resultados ainda no totalmente desvendveis, que o
acompanham, implicando mudanas de grande
profundidade, ocasionadoras da crise que a cincia
jusadministrativista atravessa.


21.3. Evoluo para o direito privado
administrativizado.Caso do emprego pblico


103
BOURCIER, D. -oc, p.257-274.
104
POIRMEUR, Yves e FAYET, Emmanuelle -La Doctrine Administrative et
le Juge Administratif, oc, p.97-120.
105
KESSLER, Marie Christine-Lvasion des members du conseil dtat vers
le secteur priv, oc, p.121-148.
106
MERCUZOT, Benot -idem.




193
No s no plano da organizao das entidades no
territoriais da Administrao Pblica, como noutros
domnios a aplicao do direito privado tem feito
caminho, embora no plano da sua actividade a chamada
gesto privada deva sempre ocorrer com aplicao do
direito privado complementado com os princpios
constitucionalizados do direito administrativo (n.5 do
artigo 2. do Cdigo do Procedimento Administrativo).

Um caso paradigmtico desta evoluo, alis muito
longe de estar terminada, o do emprego pblico, cujo
regime, por isso, embora em termos sintticos, aqui se
refere.

Em causa est, pois, a relao jurdica de emprego com
a administrao pblica, alm do regime de prestao de
servios na Administrao Pblica, em substituio do regime
jurdico da funo pblica e do regime jurdico do contrato
administrativo de provimento
107
.


107
A problemtica geral da matria exigiria um desenvolvimento maior, que aqui
no se far: contrato de trabalho: normas aplicveis, o artigo 6. da Lei n.99/2003, de 22
de Agosto (CT) e a Lei n.23/2004, de 22 de Junho (RJCITAP), as normas aplicveis e
as revogadas da Lei n. 3/2004, de 15 de Maro (LQIP), alteraes e revogaes nos DL
n. 184/89, de 2 de Junho (art.9. e 11.-A) e n.427/89, de 7 de Dezembro (art.s 18.
a 21.), o regime jurdico do CITAP: aplicao do CT e legislao especial, especificidades do
contrato individual de trabalho por tempo indeterminado na AP (mbito orgnico de
aplicao do regime jurdico do CIT na AP, processo de seleco, limites contratao,
forma contratual e menes obrigatrias, regime de aprovao dos regulamentos
laborais, regime de contratao de pessoal de direco e chefia, deveres dos
trabalhadores, nveis remuneratrios, regime do despedimento colectivo e da extino,
fuso ou reestruturao dos servios, tipologia e nveis das convenes colectivas de
trabalho e sua articulao, princpio geral da revogao das normas especiais anteriores
sobre a matria e aplicao da LRJCITAP no tempo).




194
*

A celebrao de contratos de trabalho pelo Estado
e outras pessoas colectivas pblicas (designadamente, a
Administrao regional autnoma e a administrao
municipal
108
), agora j admitido genericamente como
regime normal para satisfao das necessidades pblicas
permanentes
109
, em paralelo com o da funo pblica (e
no apenas a ttulo excepcional como anteriormente); no
seguimento da previso expressa no artigo 6. da Lei
n.99/2003, de 22 de Agosto, que aprovou o novo Cdigo
do Trabalho, vindo a Lei n.23/2004, de 22 de Junho, e
respectivas alteraes ao Decreto-Lei n.184/89, de 2 de
Junho, e 427/89, de 7 de Dezembro (artigo 28.) no s
aplicar e adaptar o regime geral deste Cdigo na
Administrao pblica, como tratar matrias de bases do
regime e mbito da funo pblica (alnea t) do n.1 do
artigo 165. da CRP).

Comearei por dizer, neste breve resumo do tema,
que necessria uma previso expressa nos diplomas
orgnicos das entidades pblicas para as legitimar a

108
Mas sem aplicao dos n. 3, 5 e 6 do artigo 7., n.5 do artigo 9., n.3 do
artigo 11., n. 2 do artigo 15. e artigos 19. a 21.., a sua adaptao devendo excluir em
geral a matria sobre competncias e o regime de interveno tutelar: vide, neste
sentido, RAMALHO, Maria do Rosrio Palma; BRITO, Pedro Madeira de Contrato de
Trabalho na Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 2004.
109
No entanto, conjugando os artigos 46. e 34. da Lei-Quadro dos Institutos
Pblicos, constata-se que o regime regra o contrato de trabalho, embora possa
adoptar-se o regime da funo pblica, devendo os diplomas instituidores determinar o
regime concreto que ser aplicado, sem prejuzo de em situaes de transio
institucional geral de regime, o da funo pblica s poder aplicar-se (manter-se) para o
pessoal j em funes segundo esse regime (n. 2 do artigo 46.).




195
celebrar contratos nos termos do Cdigo do Trabalho,
desde que o faam nos termos e sujeitos s especificidades
deste regime de aplicao geral, designadamente debaixo
da prvia criao de quadros especficos para esta categoria
de empregados e quanto Administrao directa do
Estado tendo presente as limitaes em funo das tarefas
a desempenhar, que, para alm das de apoio
administrativo, auxiliar e servios gerais (n.1 do artigo
25.), outras a definir em decreto-lei autnomo, que
respeitar as excepes do n. 4 do artigo 1..
O mbito subjectivo de aplicao do regime do contrato
de trabalho desenha-se atravs de um duplo dispositivo,
um positivo (genericamente dizendo quem fica sujeito a
este regime contratual laboral especfico: n. 1 e 2 do
artigo 1.) e outro negativo (dizendo quem fica excludo
deste regime, independentemente de poder ou no
recorrer contratao privada nos termos gerais: n.3 e 4
do artigo 1.).
Os critrios excepcionatrios usados no so
unvocos, pois tanto so de natureza material (actividades
da Administrao estadual directa: n.4 do artigo 1.) como
institucional (excluso tipolgica orgnica: n.3 do artigo
1.)
O regime jurdico do contrato de trabalho no se
aplica:
a) Nem s entidades a que j se aplica
normalmente o direito privado laboral sem especificidades:
empresas pblicas, pessoas colectivas particulares de
utilidade pblica administrativa, associaes pblicas,
associaes ou fundaes criadas como pessoas colectivas
de direito privado por pessoas colectivas de direito




196
pblico, entidades administrativas independentes,
universidades, institutos politcnicos e escolas no
integradas do ensino superior, Banco de Portugal e os
fundos que funcionam junto dele (n.3 do artigo 1.);
b) Nem, no mbito da administrao directa do
Estado, s actividades que impliquem o exerccio directo
de poderes de autoridade, que definam situaes jurdicas
subjectivas de terceiros ou o exerccio de poderes de soberania,
que no podem ser objecto de contrato de trabalho por
tempo indeterminado.

Quando as entidades pblicas ajam como
empregadores pblicos (artigo 3.):
a)-Equiparao, em geral, s grandes empresas
privadas, no plano da aplicao das regras laborais
privadas (Cdigo do Trabalho, legislao especial e lei
especfica).
b)-Equiparao, no domnio das relaes de
colaborao entre pessoas colectivas pblicas ou da
existncia de estruturas organizativas comuns, s grandes
empresas privadas (v.g., servios partilhados com
prestao de trabalho subordinado a mais de uma pessoa
colectiva), com aplicao do regime da pluralidade de
empregadores do Cdigo do Trabalho.
c)-Dependncia da sua celebrao da existncia de
um quadro de pessoal de trabalhadores por tempo
indeterminado e nos limites a previstos (artigo 7.).
d)-Sujeio destes contratos para funes
dirigentes (direco e chefia) ao regime de comisso de
servio prevista no prprio Cdigo do Trabalho (artigo
6.), e ficando tais dirigentes sujeitos ao regime de




197
incompatibilidades e aos deveres especficos do pessoal no
regime da Funo Pblica.
e)-Competncia contratual, na Administrao
directa do Estado, apenas do dirigente mximo do servio,
sob pena de nulidade do mesmo e de responsabilidade
civil, disciplinar e financeira dos titulares dos rgos que
os celebrem;
f)-Comunicao ao Ministro das Finanas e ao
membro do Governo que tiver a seu cargo a
Administrao Pblica;
g)-Sujeio a autorizao do Ministro das Finanas
da sua celebrao desde que envolvam encargos com
remuneraes globais (contando quaisquer suplementos
remuneratrios, designadamente a fixao de
indemnizaes ou valores pecunirios incertos: n. 6 do
artigo 7.) superiores s que resultam da aplicao de
regulamentos internos ou dos instrumentos de
regulamentao colectiva;

Quanto ao empregados pblicos, este contrato
segundo o direito laboral privado no confere a qualidade
de funcionrio pblico ou agente administrativo, ainda que
estas tenham um quadro de pessoal em regime de direito
pblico (n.2 do artigo 2.).

Quanto ao regime jurdico dos trabalhadores
pblicos (artigo 2.), ele o do Cdigo do Trabalho e
legislao especial, mas com vrias especificidades:
a)-No plano dos deveres especiais, regem as seguintes
orientaes (artigo 4.):




198
-sujeio aos deveres gerais do Cdigo do
Trabalho, instrumento de regulamentao colectiva de
trabalho ou decorrentes do contrato;
-sujeio especial ao dever de prossecuo do
interesse pblico;
-obrigao de agir com imparcialidade e iseno
perante os cidados;
-cumprimento do regime de incompatibilidades do
pessoal com vnculo de funcionrio pblico ou de agente
administrativo;
-necessidade de autorizao para exercerem outra
actividade, nos mesmos termos que o pessoal com vnculo
de funcionrio ou agente;

b)- No plano do processo de celebrao do
contrato (artigo 5.), ele tem que ser regido por regras (que
devem constar dos estatutos ou dos regulamentos
internos) de transparncia (princpio da publicitao da
oferta de trabalho: feita em jornal de expanso regional e
nacional, incluindo obrigatoriamente informao sobre o
servio a que se destina, a actividade para a qual o
trabalhador contratado, os requisitos exigidos e os
mtodos e critrios objectivos de seleco), igualdade de
acesso (respeito pela igualdade de condies e
oportunidades) e rejeio de motivaes de natureza subjectiva
(seleco fundamentada, por escrito, comunicado aos
candidatos, segundo critrios objectivos: mtodos e
critrios de seleco efectuados por uma comisso,
preferencialmente constituda por pessoas com formao
especfica na rea do recrutamento e seleco). Mas a este
processo prvio de seleco no se aplica o Cdigo do




199
Procedimento Administrativo, a no ser no que se refere
aos princpios gerais da actividade administrativa.

Estes contratos esto sujeitos forma escrita, sob
pena de nulidade (artigo 8.), devendo do mesmo constar,
designadamente, o tipo de contrato e prazo (quando no
for por tempo indeterminado), actividade contratada e
retribuio do trabalhador (estas referncias, tal como
nome ou denominao e domiclio ou sede dos
contraentes, tambm sob pena de nulidade) e, ainda, a
indicao do processo de seleco adoptado e a
identificao da entidade que autorizou a contratao.

Estes contratos no podem conter um termo
resolutivo (artigo 9.), a no ser para:
a) livremente, para substituir, directa ou indirecta,
outro empregado pblico (qualquer que seja o seu regime),
ausente ou temporariamente impedido de prestar servio,
em relao ao qual esteja pendente em juzo aco de
apreciao da licitude do despedimento, em situao de
licena sem retribuio, ou em regime de tempo completo
que passe a prestar trabalho a tempo parcial;
b)-sujeito a autorizao do Ministro das Finanas e
do membro do Governo que tiver a seu cargo a
Administrao Pblica, para assegurar necessidades pblicas
urgentes de funcionamento das pessoas colectivas pblicas
(e, neste caso, s pode ser celebrado a termo certo);
c)-executar tarefa ocasional ou servio determinado,
precisamente definido e no duradouro;
d)-exerccio de funes em estruturas temporrias;




200
e)- responder a um aumento excepcional e
temporrio da actividade do servio;
f)-realizar projectos fora das actividades normais
dos servios;
g)-quando a formao dos trabalhadores no
mbito das pessoas colectivas pblicas envolva a prestao
de trabalho subordinado.

Os contratos celebrados para assegurar
necessidades pblicas urgentes de funcionamento dos
servios (durao mxima de seis meses) e pelo facto de
tarefas de formao dos trabalhadores envolver a
prestao de trabalho subordinado, no podem ser
celebrados a termo incerto.

*

Quanto ao contrato de trabalho a termo certo
110
conta
hoje com especificidades na AP que tm vindo a ser
reguladas nos art.s 9. e 10. da Lei 23/2004 e
subsidiariamente pelo Cdigo do Trabalho
111
. De grande
importncia a aplicao do disposto no n.3 do artigo
131. do CT, que obriga tambm na Administrao

110
Anteriormente regido pelo Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, tal como
previsto no Decreto-Lei n.184/89, de 2 de Junho.
111
Em parte, dado o artigo 8. do regime na AP, a al.c) do n. 2 do artigo 103.;
artigo 108. -perodo experimental; artigos 127. e 128., 130. -no o n. 2, 131. -no o
n.1, excepto al.e), e n.4, 132. -no o n.3, 133. a 138. -mas a aplicao do artigo
135. est condicionada ao disposto no artigos 5. e 7. do regime na AP, 139. -no o
n. 3, 140 no o n.4, e 141 a 145.- tudo sobre regras gerais, durao e renovao a
termo certo e durao a termo incerto, com excepo artigos 129., n. 2 do artigo 130.,
n.3 do artigo 331.-efeitos da suspenso ou da reduo de actividade, al.a) do artigo
387., 388. e 389.. cessao por caducidade.




201
Pblica, segundo o qual tem de se indicar o motivo
justificativo da aposio da clusula a termo, com meno
expressa dos factos subjacentes e respectiva relao entre
estes e o tempo do contrato. H que atentar tambm em
que o contrato de trabalho a termo resolutivo certo, que
obedece a um processo de seleco simplificado
(precedido de publicao da oferta de trabalho por meios
adequados, com deciso reduzida a escrito e
fundamentada em critrios objectivos de seleco), no
pode ser celebrado, sob pena de nulidade, com clusula de
sujeio a renovao automtica, caducando no termo do
prazo mximo de durao previsto no Cdigo do
Trabalho, no se podendo converter em contrato por
tempo indeterminado (artigo 10.).
Finalmente, ainda, no mbito do CITAP, refira-se
que possvel a reduo do perodo normal de trabalho ou
a suspenso dos contratos, quando haja uma reduo
grave e anormal da sua actividade por razes estruturais ou
tecnolgicas (declarada em termos devidamente
fundamentados pelo ministro da tutela), pela ocorrncia de
catstrofes ou por outras razes de natureza anloga, nos
mesmos termos do Cdigo do Trabalho, com algumas
especificidades (artigo 15. e seguintes), sem prejuzo do
direito do trabalhador a receber uma compensao
retributiva (nos termos do Cdigo do Trabalho)
112
.

112
Estes e outros temas sero desenvolvidos na cadeira de Regime Jurdico da
Funo Pblica (melhor se diria hoje do emprego pblico). Desde logo, h que
distinguir entre contratos de constituio de relao de emprego e os contratos de
prestao de servios, explicitando as especificidades do contrato de prestao de
servios AP (art.s 10 e 11. do DL 184/89). Depois outros temas igualmente
essenciais so o do recrutamento e seleco de pessoal (o concurso como meio de acesso
funo publica, os princpios fundamentais do recrutamento e seleco de pessoal, a




202

classificao dos concursos, a abertura do concurso: competncia, restries e eventual
obrigatoriedade, natureza jurdica do acto autorizador da abertura do concurso, a
composio do jri, o aviso de abertura do concurso: requisitos e formas de divulgao,
a apresentao das candidaturas e procedimento decisrio, requisitos de admisso ao
concurso, gerais e especiais, a lista dos candidatos admitidos e excludos, os mtodos de
seleco, a classificao e ordenao dos candidatos, a audincia dos interessados, a
homologao da acta contendo a lista de classificao final, a publicitao da
classificao final, eventuais reaces contra o acto homologatrio, a eficcia do acto
homologatrio. Seguidamente, importa tratar do acto de nomeao: modalidades e efeitos,
a publicitao do despacho de nomeao, a aceitao da nomeao e seus efeitos.
Essencial na economia da matria tambm o tema das modificaes da relao jurdica de
emprego com a Administrao pblica (mbito de aplicao das modificaes da relao
jurdica e diferentes situaes), a nomeao em substituio, a comisso de servio
extraordinria, a transferncia, a permuta, a requisio e o destacamento e outras formas
de modificao da relao jurdica de emprego. Outro tema a tratar o da extino da
relao jurdica de emprego com a Administrao pblica, natureza taxativa das causas
extintivas, causas de extino prprias dos funcionrios e comuns aos agentes e causas
de extino prprias dos agentes contratados em regime de contrato administrativo de
provimento. A seguir, parece ser o momento de tratar do regime de progresso na categoria:
a promoo na carreira e a reclassificao profissional; da acumulao de funes
(acumulao de funes pblicas, acumulao de funes privadas, autorizao de
acumulao de funes) e da antiguidade (e aposentao). Sobre o emprego pblico,
quadros de pessoal e carreiras, h que desenvolver as questes relacionadas com as
necessidades dos servios pblicos e a constituio de quadros de pessoal de direito
pblico e privado, a competncia para a aprovao dos quadros, as modalidades de
quadros de pessoal: privativos, departamentais e interdepartamentais, a estruturao dos
quadros de pessoal: grupos, carreiras e categorias; a noo de carreira e sua tipologia:
verticais, horizontais, mistas e de dotao global, carreira como arqutipo ou como
designao de profisso, as categorias: sua noo e diferenciao, as alteraes aos
quadros de pessoal, as classificaes de servio. Matria tambm fundamental a que se
refere aos deveres funcionais e ao regime disciplinar substantivo e processual, que
devem ser dadas com algum possvel aprofundamento. Outras matrias a expor
referem-se ao regime do horrio de trabalho e das frias, faltas e licenas, segurana
social e regalias dos trabalhadores estudantes. Finalmente, a matria da publicidade dos
actos relativos situao do pessoal ao servio da Administrao pblica merece
algumas consideraes: actos sujeitos a publicao em Dirio da Repblica e a
publicidade como requisito de eficcia. E, se houver tempo, o sistema retributivo da
funo pblica merecer no s consideraes genricas introdutrias (direito ao lugar e
ao exerccio efectivo de funes, proteco constitucional da remunerao, caracteres
gerais e natureza jurdica da remunerao dos funcionrios e agentes administrativos),
como um a certa explanao dos seus diferentes aspectos: componentes do sistema
retributivo (remunerao base, adicional remunerao, prestaes sociais/familiares (e
sua enumerao: subsdio familiar a crianas e jovens, subsdio por frequncia de
estabelecimento de educao especial, subsdio mensal vitalcio, subsdio por assistncia
de terceira pessoa, subsdio de funeral; titularidade, condies de atribuio e durao




203

das prestaes sociais/familiares; cumulabilidade das prestaes sociais /familiares,
prestaes de aco social complementar, subsdio por morte, subsdio de refeio,
suplementos (por trabalho extraordinrio, por trabalho nocturno, por trabalho em dia
de descanso semanal e feriado, por disponibilidade permanente ou por outros regimes
especiais de trabalho, por trabalho prestado em condies de risco, penosidade ou
insalubridade, suplementos por incentivo fixao em zonas de periferia, pela prestao
de trabalho em regime de turnos, para falhas, pela participao em reunies, comisses
ou grupos de trabalho, por compensao de despesas efectuadas por motivo servio
(ajudas de custo em territrio nacional, ajudas de custo no estrangeiro, suplementos de
transporte, despesas de representao, despesas por transferncia para localidade
diversa), as remuneraes extraordinrias (subsdio de frias, subsdio de Natal), os
limites remuneratrios, Os descontos obrigatrios e facultativos, o imposto sobre o
rendimento das pessoas singulares, as quotas para aposentao e sobrevivncia, a quota
para a ADSE, a reposio e restituio de vencimentos. Bibliografia nacional sobre a
matria a destacar: ALFAIA, Joo -Conceitos Fundamentais do Regime Jurdico do
Funcionalismo Pblico. Vol.I, 1985 e Vol.II, 1988. AMADO, Joo Leal -A proteco do
salrio. Coimbra, 1993. AZEVEDO, Arnaldo Funo Pblica.(....). Lisboa: Grupo
Editorial Vida Econmica, 2000. BORGES, Lus Pais -Concursos de Provimento na
Administrao Pblica: Critrios de Avaliao. Revista do Ministrio Pblico, Ano 10, n.
39, p. 55-61. CARDOSO, Teresa Alves -Atribuio de abono para falhas. Revista de
Administrao Local, n. 123, Ano 14, Maio/Julho 1991, p. 454-456. CARVALHO, A.
Nunes De -Sobre o dever de ocupao efectiva do trabalhador. Revista de Direito e
Estudos Sociais, Ano XXXIII (VI da 2, srie), n. 3-4, Julho/Dezembro 1991, p. 261-327.
CAUPERS, Joo - Os Direitos Fundamentais dos trabalhadores e a Constituio. Lisboa,
1985.-Situao jurdico comparada dos trabalhadores da Administrao Pblica e dos
trabalhadores abrangidos pela legislao do contrato de trabalho. Revista de Direito e
Estudos Sociais, Janeiro/Junho de 1989, Ano XXXI (IV da 2. Srie), n 1 e 2, p. 243-
254.CORREIA, Srvulo -Legalidade a Autonomia Contratual nos Contratos
Administrativos. Coimbra, 1987. COUTINHO, Pereira -A relao de emprego pblico
na Constituio: Algumas notas. In Estudos sobre a Constituio, 3. Vol., p. 684-706.
DIAS, Francisco Maria -Estatuto Remuneratrio da Funo Pblica. Coimbra, 1990.
ESTEVO, Jos Carlos -A transferncia dos funcionrios na Administrao Pblica
Portuguesa. Revista da Administrao Pblica, Ano V, n 17, Julho/Setembro 1982, p.
389-421. FERNANDES, F. Liberal Sobre a proibio de converso dos contratos de
trabalho a termo certo no emprego pblico: comentrio jurisprudncia do Tribunal
Constitucional. QL, n.19, 2002, p.76-95; -O direito de negociao colectiva na
Administrao Pblica. QL, n.12, 1998, p.221-225 (221); -Autonomia Colectiva dos
Trabalhadores da Administrao. Crise do modelo clssico de Emprego Pblico. Coimbra, 1995.
FERNANDES, Monteiro -Direito do Trabalho. Vol. 1, 7 Ed., 1991. GANHO -A
Acumulao de funes no funcionalismo pblico: Regime jurdico geral. Revista do
Ministrio Pblico, Ano 17, n 67, Julho/Setembro 1996, p. 57-124. GODINHO, Jlio S.
-Conceito jurdico de funcionrio e empregado pblico segundo o Cdigo Penal.
Mensrio Administrativo, 1949, n 22-23. GONALVES, Pedro - Quem vence um
concurso para escolha do funcionrio a nomear: o primeiro classificado ou, em
conjunto, todas os que ficam em condies de ser nomeados?. Cadernos de Justia




204

Administrativa, n 6, Dezembro 1997, p. 20-22. JORDO, Carvalho -Caracterizao
jurdico administrativa dos funcionrios e agentes da Administrao Regional
Autnoma. Revista de Direito Pblico, Ano I, 1986, n 2, p. 93-115.-Limite de idade na
funo pblica (Parecer). In Scientia Juridica, Tomo XL, 1991, n 229/234, p. 21-42.
LEITE, Jorge -Direito do Trabalho e da Segurana Social. Lies ao 3 ano da Faculdade de
Direito, Coimbra, 1986-1987.-Flexibilidade funcional. Questes Laborais, Ano IV, 1997,
n 9-10, p. 5-37. LIMA, Pedro Pedroso de -Nomeaes de pessoal autrquico. Revista
de Administrao Local, Ano 10, n. 102, Nov/Dez. 1987, p. 794-802. MACEDO,
Adalberto Monteiro de -A transferncia como figura de inabilidade, pessoal e
interdepartamental. Revista de Direito Administrativo, Ano 3, n. 12-13, Maro/Junho de
1982, p. 110-119.-Contributos para uma teoria de mobilidade. Revista de Direito Pblico,
Ano II, n. 4, Julho 1988, p. 51-77.-O destacamento na Administrao Pblica
Portuguesa. Revista da Administrao Pblica, Ano 1, n 2, Outubro/Dezembro 1978, p.
229-241.-A requisio na Funo Pblica Portuguesa. Revista da Administrao Pblica,
Ano II, n 3, Janeiro/Maro 1979, p. 75-84.-As requisies no mbito dos Gabinetes
Ministeriais: Sector Empresarial e Funo Pblica propriamente dita. Revista de Direito
Pblico, Ano 1, n.1, Novembro de 1985, p. 119-132. MOURA, Paulo Veiga e Funo
pblica. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. MINISTRIO DA REFORMA DO
ESTADO E DA ADMINISTRAO PBLICA, Direco-Geral da Administrao
Pblica Regime Geral da Funo Pblica: Colectnea de Legislao. 4. Edio corrigida e
actualizada. Lisboa:DGAP, Fevereiro de 2000. NEVES, Ana Fernandes A
preivatizao das relaes de trabalho na Administrao Pblica. In Caminhos da
Privatizao da Administrao Pblica. Coimbra, 2001, p.163-192; Os desassossegos de
Regime da Funo Pblica. Revista da faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
XLI, n.1, 2000, p.49-69. OLIVEIRA, Eduardo Vaz de -A Funo Pblica Portuguesa.
Estatuto Novo ou Nova poltica?. Cincia e Tcnica Fiscal, n122, Fevereiro 1969, p. 7-
111. OTERO, Paulo -As garantias impugnatrias dos Particulares no Cdigo do
Procedimento Administrativo. Scientia Jurdica, Tomos XLI, n 235-237, 1992, p. 49-76.-
O poder de substituio em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmtico-constitucional,
Lisboa, 1995. PINTO, Maria da Gloria Ferreira -Servio Pblico. Polis, Vol. V, p. 717-
726. QUADROS, Fausto de -Agentes Administrativos. Polis, Vol. 1, p. 187-189.
RAMALHO, Maria do Rosrio Palma Contrato de trabalho na Administrao pblica:
anotao Lei n.23/2004, de 22 de Junho. Coimbra: Almedina, 2004 RATO, Antnio
Fermiano -A possibilidade de um funcionrio pblico na situao de aposentado poder
regressar anterior situao no activo, reocupando o lugar que exercia. Revista de Direito
Administrativo, Ano 1, n 4, Julho/Agosto 1980, p. 273-286. RIBEIRO, Jos Ribeiro;
Soledade -A relao jurdica de emprego na Administrao Pblica. Coimbra, 1994. RIBEIRO,
Maria Teresa -Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra, 1996.
RIBEIRO, Vincio -Estatuto Disciplinar dos Funcionrios Pblicos. Coimbra, 1990. S,
Almeno de -Administrao do Estado, Administrao Local e Princpio da Igualdade no mbito
do Estatuto de Funcionrio. Coimbra, 1985. TELLES, Fernando Galvo -Dos
funcionrios putativos e da poder disciplinar da Administrao. Revista de Direito
Administrativo, Tomo V, 1961, p. 1-10. VITAL, Fzas -A situao dos funcionrios (Sua
natureza jurdica). 1915. BibliografIa estrangeira: AFONSO, Lus -Superintendncia na
gesto e direco do pessoal autrquico. Revista de Administrao Local, Ano 10, n 102,




205

p. 779-793. ALONSO MAS, Maria Jos -La fiscalizacin jurisdiccional de las pruebas
tipo test para el acceso a la funcin pblica. Revista de Administracin Pblica, 144,
septiembre/diciembre 1997, p. 171- 217. ALVAREZ GENDIN, Sabino -El
problema de las incompatibilidades de los funcionarios pblicos. Revista de
Administracin Pblica, n 39, septiembre/diciembre 1962, p. 93-126.
BARRANCHINA JUAN, Eduardo -La Funcin Pblica: Su Ordenamiento jurdico. Parte
Especial, II, Vols. 1 e 2. BOUSBIA, Mahmoud -Les systmes de rmunrations dans la
fonction publique. Revue Franaise dAdministration Publique, n. 28, Octobre-Dcembre
1983, p. 751-768. CDIZ DELEITO, Jos Lus -Notas sobre la carrera profesional del
funcionario pblico. Documentacin Administrativa, n. 210-211, mayo/septiembre 1987,
p. 97-119. CAEN, Grard Lyon -Le Salaire. Paris, 1981. CASTILLO BLANCO,
Frederico A. -Las problemticas fronteras entre el Derecho laboral y el Derecho
administrativo: a propsito de los contratos temporales en el sector pblico. Revista
Espaola de Derecho Administrativo, n.86. Madrid: Civitas, Abril/Junio 1995, p. 187-218.
DE LA ROSA, Manuel Alvarez -El rgimen jurdico de las incompatibilidades en los
contratos de trabajo del sector pblico. Documentacin Administrativa, n.210-211,
mayo/septiembre 1987, p. 227-265. DIEZ QUIJADA, Angel Martin -La remuneracin
de los funcionarios. Revista de Administracin Pblica, n.39, septiembre/diciembre 1962,
p. 151-185. DUFFAU, Jean-Marie -Les rmunrations principales dans la fonction
publique. Problmatique gnrale. Revue Franaise dAdministration Publique, n 28,
Octobre/Dcembre 1983, p. 769-787. FREZ, Manuel -El sistema de mrito en el
empleo pblico: principales singularidades y analogas respecto del empleo en el sector
privado. Documentacin Administrativa, n 241-242, Enero/Agosto 1995, p. 61-123.
GAZIER, Franois -La fonction publique dans le monde. Bibliothque de LInstitut
International dAdministration Publique, Ed. Cujas, 1972. GENTOT, Michel -Les
rmunrations accessoires dans la fonction publique. Rvue Franaise dAdministration
Publique, n. 28, Octobre 1983, p. 789-801. GUAITA, Aurelio -El ascenso de los
funcionarios pblicos.Revista de Administracin Pblica, n 39, septiembre/diciembre
1962, p. 127-150. GUTIERREZ REN, Alberto -La carrera administrativa en
Espaa: evolucin histrica y perspectivas. Documentacin Administrativa, n 210,
mayo/septiembre 1987, p. 45-70. JAEGER, Marc -La Notion DEmploi Dans
LAdministration Publique au Sens de Larticle 48, paragraphe 4, du Trait CEE,
Travers la Jurisprudence de la Cour. Rivista di Diritto Europeo, n 4, Oct./Dic.1990.
LOPEZ GOMEZ, J. M. -El rgimen jurdico del personal laboral de las
Administraciones Pblicas. Madrid: Tecnos, 1995. LOPEZ NAVARRO, Lus -
Funcionrios pblicos, 1940. LOUVARIS, Antoine -La constitutionnalisation du droit de
la fonction publique. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et Ltranger.
Tome cent huit, Septembre/Octobre 1992, p. 1402-1450. MEDINA, Lcia -Transio
de pessoal em situao irregular. Revista de Administrao Local, Ano 16, n 137,
Set./Out., 1993, p. 559-562. MERLE, M. -La rgle du paiement aprs service fait.
Revue de Science et Lgislation, 1950. MUZELLEC, R. -Privatizacin y contractualizacin
en la funcin pblica. Documentacin Administrativa, n. 239, julio/septiembre 1994, p.
125-141. NIETO, Alejandro -Los derechos adquiridos de los funcionarios. Revista de
Administracin Pblica, n 39, septiembre/diciembre 1962, p. 241-266. OJEDA AVILS,
A. -Los limites del paradigma laboral en la funcin pblica. Relaciones Laborales,




206
II - NOMOGNESE DO DIREITO POSITIVO

22.FONTES E FUNDAMENTOS
INTERNACIONALISTAS E UNIONISTAS DO
DIREITO ADMINISTRATIVO: NOMOLOGIA,
PLURALIDADE DAS FONTES DE CRIAO DO
DIREITO ADMINISTRATIVO

22.1. Consideraes gerais

O direito administrativo, vigente na nossa ordem
jurdica, integrado, desde que Portugal pertence Unio
Europeia, no s por normas de produo nacional, mas
tambm, em grande medida, por normas de direito
internacional oriundos da Comunidade Internacional, de
mbito geral, regional ou bilateral, e de Direito
Comunitrio Europeu ou Direito da Unio Europeia,
oriundo das Instituies Europeias (dotadas de poderes
multimateriais de natureza para-estatal, que lhes foram

1991. PALOMAR OLMEDA, Alberto -Derecho de la funcin pblica. Rgimen
jurdico de los funcionarios pblicos. Madrid: Dikynson, 1996. PARADA VZQUEZ,
Ramn -Derecho administrativo y empleo pblico. Vol II, 5. ed.,1996. PIAR MAAS, J. L. -
El pleno control jurisdiccional de los concursos y oposiciones. Documentacin
Administrativa, n. 220, 1989, p. 135 e ss. PRATS CATAL, Juan -Los fundamentos
institucionales del sistema de mrito: la obligada distincin entre funcin pblico y
empleo pblico. Documentacin Administrativa, n. 241-242, Enero/Agosto 1995, p. 11-
59. RODRGUEZ RAMOS, Maria Jos El Estatuto de los Funcionarios Pblicos: su
convergencia con el Estatuto de los trabajadores (Actualizado Conforme a la Ley 13/1990, de 30 de
diciembre).Granada: Editorial Comares, 1997. SNCHEZ MORN, Miguel Derecho da
le Funcin Pblica. Cuarta Edicin, Madrid: tecnos, 2004. TARDIO PATO, J. A. -Control
jurisdiccional de los concursos de merito, oposiciones y exmenes acadmicos. Madrid:
Civitas, 1986. TOLEDO, Octavio de -La prevaricacin del funcionario pblico. Madrid:
Civitas, 1979. TREVIJANO FOS, J. A Garcia -Relacin orgnica y relacin de servicio
en los funcionarios pblicos. Revista de Administracin Pblica, n 13, enero/abril 1954, p.
53-101.




207
afectadas por atribuio directa ou com base em clusula
de ampliao evolutiva), ou de instituies de organizaes
internacionais clssicas, dotadas de atribuies
especificadas, criadas em Tratados, celebrados pelos
Estados ou pela celebrados pela UE, e cuja aplicao, em
caso de divergncia reguladora, tm primazia sobre
quaisquer normas de fonte nacional (princpio do primado do
Direito Internacional e do Direito da Unio Europeia ou Direito
Comunitrio Europeu).

O Direito da Unio Europeia, salvo as normas sobre
organizao e poderes das instituies e de outros rgos
da Unio e normas sobre sociedades europeias e poucas
mais, so, em geral, normas de direito administrativo, pelo que,
pela sua importncia e volume, a teoria das suas fontes
matria extremamente importante no estudo quer do
direito administrativo geral, quer de vrios ramos de
direito administrativo especial.
Sendo o Estado portugus um Estado unionista
europeu, sujeito nomognese comunitria europeia, em
processo aberto contnua unificao europeia
113
, no
admira que se esteja face a matria que as revises
constitucionais procuraram enquadrar nos n. 6 do artigo
7. e n. 3 e 4 do artigo 8., e, tendo presente essa
importncia quantitativa e qualitativa, tanto em domnios
substantivos como procedimentais e jurisdicionais, do
direito administrativo oriundo das Instituies da Unio,

113
Usando aqui a expresso aberto com um sentido j anteriormente utilizado
em outra obra (Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001), e que, falta de melhor
terminologia, tambm LUCIANO PAREJO ALFONSO, em seu recente Manual,
acabou por acolher.




208
de interesse ministrar conceitos basilares sobre o tema
114
,
matria a que passamos a referir-nos.

Com efeito, Portugal membro da Unio
Europeia, encontrando-se as suas autoridades legislativas e
administrativas, enquanto Administrao indirecta da
Unio, obrigadas a aplicar o direito comunitrio europeu.

Por isso, alm da afirmao inicial da existncia do
primado do direito comunitrio, designadamente dos princpios
de direito administrativo geral, designadamente
procedimental comunitrio, sobre qualquer norma de
direito interno, importa tecer algumas consideraes gerais
sobre a nomologia comunitria.

*

Comeamos por referir que tambm se integram
neste direito de aplicao obrigatria por todas as
entidades do Estado e cidados as normas de direito
internacional, de aplicao ligada clusula da recepo plena, e
tambm afastando a aplicao de normas de fonte
nacional incompatveis (princpio do monismo com primado do
direito internacional e n. 1 e 2. do artigo 8. da CRP).
Estas afirmaes levam-nos a tratar, nesta altura,
da nomologia administrativa, dado que, numa Administrao
nomocrtica, subordinada no s aos legisladores internos
mas tambm aos supra-nacionais e ao direito

114
Domnio em que seguimos os tpicos da exposio relativamente sinttica
Nomologia comunitria, inserida na nossa publicao Direito do Ambiente, edio da
Almedina, 2001, p.283 e ss.




209
internacional, ganha grande importncia a questo da
identificao e hierarquizao das fontes globais do direito
administrativo que lhe aplicvel.
Vamos fazer breves referncias quer ao DIP e
especialmente ao jus cogens internacional quer ao direito da
Unio Europeia (o direito originrio: convencional, cuja
fonte est nas normas dos tratados e, em breve, Tratado
nico de Lisboa; o direito derivado: institucional, cuja fonte
est em normas e actos jurdicos produzidos pelos rgos
cimeiros, de natureza para estatal, as chamadas Instituies
da Unio; e o direito complementar: tambm convencional
constante das normas de tratados celebrados pela Unio
com estados terceiros, estritamente nos termos das
Convenes de Viena do Direitos dos Tratados).

Depois, uma referncia, em geral recapitulativa de
matria tida como dada noutras cadeiras, s normas da
Constituio, desde as normas directamente aplicveis e
exequveis por si mesmas; normas no exequveis por si
mesmas e normas programticas), interpretao sobre o
enquadramento do DIP em geral e do DUE (artigo 8. da
CRP), leis ordinrias de valor reforado geral e especfico,
leis ordinrias, regulamentos estaduais (decreto
regulamentar, resoluo, portaria e despacho normativo,
etc.) e infra-estaduais, costume, jurisprudncia e doutrina.






210
22.2.TEORIA GERAL DAS FONTES DE
DIREITO ADMINISTRATIVO

22.2.1. Consideraes prvias sobre as fontes
do direito administrativo

O direito administrativo tem, em geral, as mesmas
espcies de fontes que a generalidade dos outros ramos do
direito, aplicando-se-lhe os mesmos princpios que,
cientificamente, se construam, em geral, em sede da teoria
nomocrtica.

Mas, tudo isto, sem prejuzo de, por um lado,
como frequente em outros sectores da normatividade, se
dever constatar especialidades, com significado no regime
das fontes (com influncia no campo da determinao das
normas aplicveis e do sentido a atribuir-lhes).

E, por outro, depararmos aqui com tipos de fontes
com especial importncia, como acontece com os princpios de
aplicao actividade administrativa em geral, em gesto
pblica ou em gesto privada (direito privado
administrativizado), hoje constitucionalizados.

Estes princpios assumem um mesmo valor
jurdico, por fora da lei e da existncia de vastos poderes
discricionrios em muitas matrias).

E tem, mesmo, de se acrescentar a importncia de certos
tipos de fontes especficas, como acontece com as praxes
administrativas e de prticas interpretativas correntes, no s




211
obrigando fundamentao das solues deferentes como preenchendo
a densificao da clusula geral de autorizao de poderes delegados
em imediatos inferiores hierrquicos, adjuntos ou
substitutos (n.1 do artigo 35. do CPA).

E no pode esquecer-se a especial quantidade e
portanto importncia da multiplicidade, por vezes
escalonada, de regulamentos, mas tambm as directivas internas
e pareceres ou recomendaes, designadamente do Provedor de
Justia
115
e deliberaes de Entidades Independentes
116
.

Alm disso, realce-se o facto de estarmos perante
uma rea do direito que vive no apenas de normas verticais,
que tratam directamente matrias como o ambiente,
directamente aplicveis, em termos imperativos ou
subsidiariamente, mas tambm de normas de direito judicirio
e processual, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais e Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, o que significa que, nos termos dos
critrios distintivos tradicionais, enformado por normas
quer de natureza orgnica, quer substantivas, quer processuais, e
cujas fontes e seus regimes jurdicos diversos adquirem
relevo maior ou menor, mas que importa destacar e situar.

Vamos estudar primeiro, sinteticamente, a teoria

115
E as decises, se, ao na linha da teoria do DUE, incluirmos tambm os actos
administrativos como fonte de direito.Vide, v.g., CONDESSO, F. A nomologia
comunitria. In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.283 e ss.
116
Artigo 24., n.2, al.c) do EERC: Aprovar regulamentos, directivas e
decises, bem como as demais deliberaes que lhe so atribudas pela lei e pelos
presentes Estatutos. N. 6 do artigo 65.: Os regulamentos, as directivas, as
recomendaes e as decises da Entidade Reguladora da Comunicao ().




212
geral das fontes de direito e depois apontaremos alguns
diplomas fundamentais que se lhe referem e abordaremos
o papel das outras fontes, sejam as internas (geradas no
mbito da comunidade nacional) sejam as comunitrias
europeias e as internacionais (geradas no mbito
supranacional da Unio Europeia ou da sociedade
internacional em geral).

22.2.2.TEORIA DAS FONTES DE DIREITO
EM GERAL

A)- TEORIA CLSSICA E NEOCLSSICA

Na teoria clssica das fontes, vigente em Portugal na
maior parte do sculo XX, e cuja orientao aparece
seguida no Cdigo Civil de 1966, a fonte formal de direito era a
lei (norma positiva) e a jurisprudncia apenas a ttulo
excepcional, quando imposta por lei (os assentos, enquanto
acrdos uniformizadores da jurisprudncia com impositividade
prevista a partir de 1926), aparecendo o costume com fora
obrigatria dependente da lei, mas no se aceitando o
costume autnomo, que se afirmasse por si mesmo (apesar de ser a
fonte mais antiga e genuna
117
), nem a jurisprudncia e a
doutrina enquanto tais.

Com efeito, segundo o Cdigo Civil (artigos 1. a
4., com estatuies com pretenso nesta matria, a
assumir uma natureza materialmente constitucional; de

117
AMARAL, Diogo Freitas do Manual de Introduo ao Direiuto. Colaborao
Ravi Afonso Pereira. Coimbra: Almedina, 2004, p.371.




213
regulao exclusiva das fontes), a principal fonte imediata era
a lei e previam-se como fontes mediatas, dependente da vontade
da lei (ou seja, existentes na medida em que do legislador lhe
conferisse tal qualidade), os assentos, os usos e a equidade
(apesar de no se compreender tal integrao, pois esta
no fonte de factos normativos, mas apenas um modo de deciso
meramente casustica, ou seja, recurso admissvel, em certas
situaes, para casos individuais e concretos
118
).

B)- TEORIA GERAL ADOPTADA E
POSIO SOBRE A QUESTO DAS FONTES DE
DIREITO ADMINISTRATIVO, SUA
HIERARQUIZAO E APLICAO PELA
ADMINISTRAO PBLICA

Nesta matria, remete-se para os conhecimentos j
adquiridos na Introduo ao Estudo Direito ou em Princpios
Gerais de Direito
119
, limitando-nos antes a expor as questes
especficas que se levantam ao nvel da aplicao do direito
administrativo, e onde h que tomar-se posio clara sobre
a aplicao do direito pela Administrao Pblica, em que,
em geral, as posies da doutrina portuguesa no nos tm
merecido acolhimento, designadamente quanto s fontes
do direito, sua hierarquizao e aplicao pela
Administrao Pblica.


118
AMARAL, D.F. o.c., p.359.
119
Quer em termos de fontes, quer de competncias para legislar (Assembleia
da Repblica, Governo, Assembleias Legislativas Regionais) ou regulamentar, quer
sobre a forma e publicao das leis e a sua vigncia ou a teoria jurdico-poltica da lei,
processos legislativos, etc., matrias que, a no serem dadas em PGD, melhor cabero
na cadeira de Direito Poltico ou de Direito Constitucional.




214
*

Os temas que consideramos de interesse
desenvolver aos alunos de direito do ISCSP, sobre a teoria
das fontes do direito e a sua hierarquia (em que se interligam
consideraes sobre a teoria da produo das fontes
internas, das fontes de direito da Unio Europeia, das
fontes de direito internacional e sua relativa ordenao
global), podem ser ordenados do seguinte modo:

a)- noo de fontes do direito e a noo de norma jurdica;
sentido jurdico-formal de fonte de direito; fontes de actos
jurdicos em geral e fontes de normas jurdicas;

b)- tipologia das normas jurdicas: tipologia estrutural
(regras e princpios; princpios generais do direito);
tipologia formal das normas jurdicas (normas de tratados
internacionais e unionistas, normas constitucionais, leis,
regulamentos); classificao das normas jurdicas;

c)- teoria das fontes: teoria nacionalista positivista
(clssica) das fontes e o CCV de 1946; teorias neoclssica
ps-Constituio da Repblica Portuguesa; reformulao
da teoria das fontes imposta pela realidade poltico-social
do pas: teoria realista, pan-nomocrtica, integradora de todas as
fontes e segundo um escalonamento de hierarquizao a todos os
nveis, coerente com a ordenao relativa dos vrios poderes, supra e
intranacionais, que a que corresponde nossa posio
tradicional e doutrina pluralista das fontes expressa no
Manual de Introduo ao Direito, de DIOGO FREITAS DO




215
AMARAL
120
; questo da equidade e o artigo 4. do CCV;

d)- princpio de hierarquia, ordenamento integral das vrias
fontes
121
e sua razo de ser.
***

Quanto noo de fonte, comeo por referir que a
palavra fonte equivoca por ser multvoca, podendo atribuir-se-
lhe vrios sentidos, desde o sentido fsico a sentidos metafsicos. Se
de facto, no primeiro sentido, o vocbulo fonte usado
correntemente com um significado, o de nascente de gua,
j, em sentido figurado, usado com sentidos mais
extensos, normalmente, embora no s, volta das ideias
de causa, factor desencadeante, nascente ou origem de

120
AMARAL, D.F.-Manual de Introduo ao Direito.Coimbra: Almedina, 2004, I
Vol., p.343 e ss. ndice temtico do captulo sobre o sistema da hierarquia das fontes: O
problema da hierarquia das fontes, O problema em face da teoria clssica, A teoria neo-
clssica: um constitucionalismo nacionalista, A Posio de DIOGO FREITAS DO
AMARAL: As fontes internacionais, As fontes comunitrias europeias, A guerra e a
revoluo, A Constituio, O Direito ordinrio, ou infra-constitucional.
121
Artigo 1 do CCV (Fontes imediatas): 1So fontes imediatas do direito as
leis e as normas corporativas. 2. Consideram-se leis todas as disposies genricas
provindas dos rgos estaduais competentes; so normas corporativas as regras ditadas
pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas
ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos estatutos e
regulamentos internos. 3. As normas corporativas no podem contrariar as disposies
legais de carcter imperativo; Artigo 2 (Assentos): Nos casos declarados na lei,
podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com fora obrigatria geral
(Revogado pelo Decreto-Lei 329-A/95, de 12-12); Artigo 3 (Valor jurdico dos
usos):1. Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente
atendveis quando a lei o determine. 2. As normas corporativas prevalecem sobre os
usos; Artigo 4 (Valor da equidade): Os tribunais s podem resolver segundo a
equidade): Quando haja disposio legal que o permita; b) Quando haja acordo das
partes e a relao jurdica no seja indisponvel; c) Quando as partes tenham
previamente convencionado o recurso equidade, nos termos aplicveis clusula
compromissria (Cdigo Civil, Livro I, Parte Geral, Ttulo I, Das leis, sua interpretao
e aplicao, Captulo I, Fontes do direito).




216
algo.

Em sentido figurado, mas prximo do literal, a
aplicao do vocbulo fontes no mbito do direito (fontes de
direito, mesmo que um pouco forada realidade e cincia
do direito) traduziria a ideia de factos de onde parte (origens,
causas) o aparecimento de normas de conduta social consideradas
como impositivas (com fora jurdica), ou que as viabiliza ou que
funcionam como circunstncias que conformam as suas solues
concretas.
Ou seja, no so as normas em si, mas os vrios tipos
de factos (jurdicos) criadores destas
122
, as organizaes que a
processam ou os factores que implicaram uma dada modelao
concreta do seu contedo
123
.

*

Mas podemos falar de fonte de direito em vrios
sentidos:
a)- fonte radical (de radix, radicis, raiz), causal, a um
tempo justificativa e aferidora da validade do direito,
identificada com o Direito Natural ou Direito Racional,
que sem necessidade de positivao seria fonte normal do
direito e, mais do que fonte de direito, seria tambm fonte
e medida de validade do direito positivo;
b)- fonte explicitadora do direito (material, explicativa

122
MARQUES, Jos Dias Introduo ao Estudo do Direito .3.Ed., Lisboa: Jos
Dias Marques, 1970, p.197 e ss.
123
Os diplomas concretos em que aparecem escritas na medida em que so
apenas o continente das normas, so designados como fontes em sentido textual, para se
distinguir do seu sentido jurdico-formal, ou seja, dos factos normativos.




217
ou fonte iuris cognoscendi), para referir a fonte do
conhecimento do direito; e
c)- fonte expositiva (ou fonte iuris essendi), para
significar as normas (o direito exposto, normas que se
expem) em sentido directamente normativo: as normas de
conduta e de produo dessas mesmas normas
comportamentais (ou normas primrias e secundrias, na
construo de H. Hart)
124
.

*

A expresso fontes de direito usada na teoria do
direito em sentido formal, como as maneiras atravs das quais
se efectiva, independentemente das suas modalidades, o aparecimento
escrito ou oral (criao ou revelao) de normas com fora jurdica.
Portanto refere-se quer s fontes produtoras de factos
normativos (quanto ao direito de origem estadual, -e sem
prejuzo de outros centros estaduais no oficiais ou supra e
infra-estaduais, pblicos ou particulares, geradores de
normas jurdicas-, o direito estadual oficial nasce dos poderes
legislativo, executivo e jurisdicional do Estado), criadores,

124
Prximo desta catalogao, no plano jurdico, veja-se De Castro, enunciando
como principais, os trs tipos de fontes que considera utilizados na cincia jurdica, que
denomina fonte filosfica (raz do jurdico), fonte tcnica (fontes de direito positivo, com a
sua variada tipologia de normas constituindo o ordenamento jurdico positivo,
determinadas legitimamente por organizaes jurdicas, v.g., lei, costume) e fonte
instrumental (fontes de conhecimento do direito positivo ou o material que se utiliza
para averiguar o contedo das normas jurdicas):DE CASTRO, F. Naturaleza de las
reglas para la interpretacin. Madrid, 1978, p.139-140.. h quem fale no direito como
faculdades (como direitos subjectivos), como norma (como fonte xe direito objectivo)
ou como conhecimento ou cincia (como fonte do conhecimento do direito ):
CASTAN TOBEAS, J Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Ed.rev.ista por Jos
Luis de los Mozos. Madrid, 1975.





218
modificadores ou extintores de normas (actos normativos
legislativos, administrativos e jurisdicionais; fontes
constitutivas de direito, modos de o produzir, fontes juris
essendi,
125
), quer s fontes reveladas, que permitem aceder ao
conhecimento do direito complementando (adicionando,
suprindo, corrigindo ou modificando) os factos
normativos produtores deste (factos de natureza diversa,
como a doutrina, as regras de cincia ou de arte, ou
mesmo factos normativos de natureza interpretativa:
fontes declarativas, reveladoras, modos de o conhecer,
fontes juris cognoscendi
126
.

Quanto s teses sobre as fontes, constata-se que, na
literatura nacional, temos, de um lado, as tradicionais teses
clssicas, que rejeitamos, e, do outro, a tese realista (que
sempre perfilhmos, nas vrias disciplinas em que tivemos
de expor sobre fontes, designadamente nas cadeiras de
direito comunitrio, direito internacional pblico, direito
da comunicao social e direito administrativo, e que,
recentemente, aparece bastante desenvolvida e
fundamentada, em termos muito semelhantes, por
DIOGO FREITAS DO AMARAL, no seu Manual de
Introduo ao Direito).

No podemos deixar de nos demarcarmos de teses
neoclssicas, em posturas em que se reconhecem progressos
de base terica, mas que, ficando sempre a meio caminho,
entre novos princpios e dados polticos, que se aceitam

125
Traduzindo letra: fontes do ser do direito.
126
Traduzindo letra: fontes de conhecimento do direito.




219
em face da realidade, para a qual se mostra sensibilidade,
mas dos quais no se tiram todas as consequncias, e,
portanto, imprimindo avanos relativos em simultneo
coma a manuteno, em parte, de solues tradicionais,
com concluses la carte (que lhes introduz toda uma
incoerncia cientfica), de que os prprios no conseguem
deixar de se admirar e lamentar.

Mesmo que os propsitos afirmados parecem
diferentes, em geral, acabamos realmente por nos deparar
perante construes globais incoerentes, que s aparentemente
poderiam fugir a uma integrao no rol de teses
neoclssicas, dado que se situam mais numa postura de
racionalizao de parte do status quo e, portanto, de
conformao com as prticas ou na maior parte
continuando presas s bases e premissas de reflexo das
doutrinas correntes, de que no conseguem afastar-se (por
vezes, afirmando o direito a partir de textos e dogmas no
jurdicos, mesmo que respeitveis), at chegarem,
finalmente, em sede de antinomias jurdicas a concluir, em
sede de regras de hierarquizao aplicativa das normas, que as
cientificamente vlidas o so apenas para os tribunais, mas
no para a Administrao Pblica, ou seja, que a
Administrao Pblica deve aplicar um direito diferente do
dos tribunais e, portanto, tambm daquele a que esto
sujeitos os administrados, numa construo dual,
pretensamente cientfica, em que o direito poderia, ao
mesmo tempo, ser e no ser, pois que o cidado, em caso
de conflito de normas ou de sucesso de normas ou de
cumulao de normas de poderes diferentes, no poderia
deixar de procurar reger-se pela norma que deve ser




220
aplicvel
127
, mas em que a Administrao Pblica teria que
aplicar normas diferentes realmente e no aplicveis
128
, porque
pautando-se essencialmente pelo princpio lex posterior ou,
quando muito, lex specialis, com desprezo em geral da
supremacia da norma constitucional, do DIP e do DUE,
para que caiba depois aos tribunais, nos poucos casos que
a vo parar, intervirem para repor a verdadeira legalidade,
aplicando as normas que devem ser cientificamente
aplicveis
129
-
130
.

127
O cidado no tem de conhecer a norma que aplicvel em cada momento e
interpret-la correctamente (ignorantia legis non excusat: vide artigo 6. do CCV)?
128
E na medida em que, quem desobedecer s autoridades, comete o crime do
artigo 348. do Cdigo Penal (desobedincia autoridade pblica), sujeitando-se o
cidado, por princpio, a estar sujeito a processos crimes se quiser cumprir, contra a
posio errada da autoridade, a norma aplicvel, sob pena de se sujeitar a julgamento e
provar em tribunal a ilegalidade da ordem por invocao de norma indevida, para obter
a justa absolvio? Se os tribunais no podem aplicar normas injustas ou imorais, por
fora da prpria cRP, como pode admitir-se tal postura injusta e at imoral, por
princpio, no agir da Administrao Pblica?
129
Em geral, comungamos das posies e argumentos de DIOGO FREITAS
DO AMARAL, que explanaremos, posies que sempre foram em geral as nossas,
constantes de textos (e lies policopiadas desde 1992), sofrendo a influncia da
universidade de Bruxelas, onde, na dcada de oitenta, estudamos, sem prejuzo de
mantermos definies, expresses, argumentos e at algumas posies distintas, na linha
do que sempre ensinamos.
130
Vide, v.g., JORGE MIRANDA Direito Constitucional. 3. Ed, Vol III.No nos
referiremos desenvolvidamente s posies com que PAULO OTERO, em recente
livro denominado Legalidade e Administrao Pblica, enfileira na defesa de uma doutrina
que obriga ou dispensa a Administrao Pblica de pocurar aplicar a norma que resulta
aplicvel, para os cidados e os tribunais, segundo os critrios cientficos da hierarquia
das normas, aps um esforo de longa investigao neste caminho (tal como no aqui
o ligar para desmontar todas a argumentao em que assentam estas doutrinas criadores
a de uma dualidade de direitos aplicveis num s ordenamento jurdico). Mas,
repescando algumas passagens mais significativas deste autor, no que se refere
aplicao das normas pela Administrao Pblica, no deixamos de referir que o autor
opta por preferir sacrificar momentaneamente a discusso sobre a validade do
fundamento normativo da actuao administrativa e, nesse sentido, a prpria validade
da respectiva deciso por considerar de preferir a segurana () fundada numa norma
invlida, legalidade ou inconstitucionalidade, assim acabando por chegar a um opo
subjacente excepcionalidade da vinculao administrativa ao critrio hierrquico, a




221
Ser que aceitvel que os princpios da primazia de
normas de direito internacional e comunitrias sobre todo o
direito de fonte interna e das constitucionais em relao s
outras que destas dependem, pode ter um valor relativo
para a Administrao Pblica, a decidir cientificamente a
la carte, e com um regime diferente do aplicvel aos
cidados e tribunais, que est obrigada ou habilitada a
aplicar normas infra-ordenadas com elas incompatveis?


uma preferncia pela invalidade do fundamento normativo da actuao dos rgos
administrativos (sic), concluindo, entre vrias coisas, face s posies que vai tomando,
que vinculada normalmente a ter de aplicar uma normatividade inconstitucional ou ilegal, enquanto
expresso da ausncia de um poder administrativo genrico de rejeio aplicativa de normas invlidas,
a Administrao Pblica pode encontrar-se obrigada a praticar actos ilegais. E, por isso,
o autor no tem outro remdio seno, em coerncia, reconhecer a aberrao a que as
suas argumentaes do origem, concluindo, pelos vistos tranquilamente, dado que no
reviu: revelando-se aqui a incoerncia da configurao global do princpio da
juridicidade e a quebra da ideia de sistema jurdico-administrativo: em tais casos, o
sentido vinculativo dos rgos administrativos juridicidade contraditrio, imperfeito
e incompleto (ponto c) da concluso geral, ou ponto 21.7, stima concluso, da Parte
II). O autor, prisioneiro das suas posies ultraconservadoras sobre a relao da
Administrao Pblica com o direito, no pode deixar de concluir pelo absurdo da
normalidade da auto-vinculao da Administrao Pblica invalidade e, portanto,
pela normalidade de um obrigatrio e sistemtico recurso aos tribunais pelos cidados e
outras administraes em relao interadministrativa, transformando a jurisdico em
verdadeira administrada quotidiana da legalidade administrativa, e nem intenta voltar ao
incio para se obrigar a rever todas as bases dogmticas nsitas nas suas posies
anteriores, de modo a ter de concluir da nica maneira possvel em Estado de Direito,
para o qual a sua reflexo devia contribuir, aceitavelmente: que o sentido vinculativo dos
rgos administrativos juridicidade, tal como deve ser cientificamente configurado
pelo sistema jurdico, no (pelo menos no campo dos princpios, do dever-ser,
independentemente das prticas ou doutrinas erradas), nem contraditrio, nem
imperfeito e nem incompleto. At porque se a concluso, com as suas teses, o que , e
no devendo, no podendo ser, ento haveria que dizer o que deve ser feito para no o
ser, o que levaria, na mesma, o autor a dizer frente o que evitaria se voltasse atrs e
tivesse refeito todas as suas posies tericas anteriores que o obrigaram a cair nesse
inaceitvel abismo terico da ilegalidade que teve de considerar insupervel. Basta ler a
doutrina defendida por DIOGO FREITAS DO AMARAL ou por ns mesmos sobre a
hierarquia das normas para se perceber como as concluses sobre o tema se situam ou
podem situar em termos bem diferentes.




222
A minha posio, comungando embora das
precaues de JORGE MIRANDA e na linha das
posies de princpio de Freitas do Amaral, a de que a
juridicidade que a Administrao est obrigada a respeitar,
inclui em geral as prprias normas supranacionais
131
e as
normas constitucionais, todas elas parte do bloco da
normatividade enquanto vigentes, e dotadas de supremacia
normadora, embora, quanto Constituio da Repblica
Portuguesa, s em casos de inconstitucionalidade material com
uma desconformidade manifesta, especialmente em situaes
de unanimidade doutrinal sobre o tema, ou em que os
tribunais, no controlo difuso ou concentrado, j tenham
considerado alguma vez a norma infraconstitucional (pelo
menos, recentemente, se se trata de tribunais comuns)
como desconforme Constituio, e desde que a questo
seja colocada ao e resolvida pelo rgo mximo do ministrio (ou
de pessoa colectiva em causa), tudo sem prejuzo do direito
normal de impugnao pelo destinatrio, pblico ou privado, da
deciso que no aplique a norma tida como
inconstitucional, para o tribunal administrativo
competente.

De qualquer modo, esclarea-se que o termo fonte de
direito, ser aqui usado, no no sentido corrente em direito
comunitrio, de modo de produo ou revelao de actos
impositivos
132
, mas de modos de produo (criam uma norma

131
E mais do que isso, inclui mesmo a obrigao de aplicar as Decises da Unio
Europeia, que em geral so meros actos administrativos, mesmo que contrrias a
normas nacionais.
132
No direito comunitrio abrange no s actos gerais e abstractos, mas at os
actos concretos e individuais. No Tratado da Comunidade Europeia, temos como actos
tpicos criadores de direito, os regulamentos, directivas, decises e, por vezes mesmo, tudo




223
ou alteram e extinguem normas existente; carcter
inovador, natureza constitutiva da norma) e de modos de
revelao (do a conhecer pela primeira vez, em si ou no seu
contedo, direito pr-existente; sem carcter inovador,
mas meramente declarativo) de uma parte desse actos, as
normas jurdicas
133
.

Dado que as fontes tanto se encontram numa
relao de paridade (situao em que uma pode revogar as
outras: caso do costume, lei e decreto-lei), como, na maior
partes dos casos, em p de desigualdade, numa relao de
supra e infra-ordenao (em que a de valor infra-ordenado
invlida (nulidade, anulabilidade, ineficcia) se contraria a
de nvel superior, enquanto esta pode revoga aquela, ou
seja, de hierarquia ou de ordenao vertical (por ordem de
supremacia relativa, Direito Internacional Pblico, Direito
da Unio Europeia, Constituio da Repblica Portuguesa,
Lei de Valor Reforado, Lei Simples, Regulamento,
etc.
134
.).

DIOGO FREITAS DO AMARAL
135
, criticando

dependendo do seu contedo real, independentemente da designao atpica, os pareceres e
recomendaes.
133
Princpios e regras jurdicas constituem as normas jurdicas. Sobre estes conceitos,
vide, v.g., Souda, Marcelo Rebelo de; Galvo, Sofia Introduo ao Estudo do Direito. 4.
Ed., Lisboa: Europa-Amrica, 1998, p.188 e ss.
134
Vide, AMARAL, Diogo Freitas do oc, p.483 a 562: como actos produtores
de direito, as praxes administrativas e usos sociais, convenes colectivas de trabalho,
normas corporativas e profissionais, adopp de normas tcnica, declaraes polticas
orais.
135
Tal como ns sempre havamos feito no ensino em geral e, tambm, j no
debate em Comisso de Reviso Constitucional, no processo no acabado de finais da
primeira metade da dcada de noventa e, simultaneamente, em textos acadmicos,
designadamente no captulo sobre fundamentos comunitrios da poltica e do direito do




224
os constitucionalistas nacionalistas (e a desvalorizao da
norma supranacional, do DIP e do DUE, em face da
Constituio da Repblica Portuguesa, cujo valor e
significado exageram), ordena as fontes da seguinte
maneira:

No topo, coloca o Direito Internacional Pblico em
geral (costume, tratado, princpios gerais, jurisprudncia,
etc.).
E isto, em face do princpio do seu primado, pese
embora aos enunciados, designadamente em sede de
fiscalizao da constitucionalidade caracterizadores de uma
Constituio que pretenderia amarrar-nos ao primado do
direito interno, sendo certo que estas clusulas
constitucionais ilegtimas face do direito internacional,
quer o princpio pacta sunt servanda, transcrito no artigo 26.,
quer o disposto no artigo 27. da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados, que constituem ius cogens e
elas violam, pelo que so invlidas ou, pelo menos,
ineficazes e como tal devem ser desaplicadas pelos nossos
tribunais
136
.

E quanto ao direito comunitrio, afirma este autor, na
linha do Manual de Direito Internacional, de ANDR
GONALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS e
em correspondncia com os nossos textos sobre a matria,
que o princpio do primado abrange todas as normas,
designadamente as da Constituio da Repblica

ambiente: CONDESSO, F. Direito do Ambiente. Coimbra:Almedina, 2001, p.282 e ss.
136
AMARAL, D.F. oc,P.570.




225
Portuguesa, o que considera resolvido pelo novo n.4 do
artigo 8. da Constituio da Repblica Portuguesa, em
face da Lei Constitucional n.1/2004, de 24 de Julho., no
tendo o inciso final qualquer interesse prtico, porque a Unio
Europeia um espao respeitador dos direitos
fundamentais
137
.

Em geral, teremos presente que, no
desenvolvimento desta temtica, importante abord-la,
tendo em ateno as questes especficas que se levantam
em relao Administrao Pblica: o dever de obedincia da
Administrao Pblica lei e o bloco da legalidade, ou seja, os
princpios da constitucionalidade, da legalidade, o jus cogens
internacional e o primado do Direito Comunitrio.

22. 3. Fontes de direito administrativo

Iremos debruar-nos sobre as principais e mais
correntes, que interessam mais ao dia a dia do direito
administrativo.
No nos referiremos aqui nem aos contratos, que
tm fora normativa entre as partes, nem aos actos
administrativos, que so decises individuais e concretas
proferidas unilateralmente pela Administrao Pblica que,
tambm, a vinculam nos seus termos e da lei em face dos
seus destinatrios.

a)- Os princpios gerais de direito.


137
A. e o.c., p.575 e 576.




226
Em termos de princpios gerais de direito
138
,
aplicveis no direito administrativo em geral, importa
destacar sobretudo os consagrados na prpria
Constituio da Repblica Portuguesa e Cdigo do
Procedimento Administrativo, sobretudo os princpios
fundamentais de toda a actividade da Administrao Pblica,
princpios gerais da actividade desenvolvida pela
organizao enquanto tal ou por quem, a qualquer ttulo,
desenvolva uma actividade considerada no mbito da
Funo Administrativa do Estado-Comunidade, em que
h que, desde j, comear por destacar no s os
princpios da igualdade, imparcialidade, justia, interdio de
excesso, boa f, legalidade positiva em geral e especialmente o
do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares -
dos direitos e interesses legalmente protegidos- e
princpios de natureza procedimental, tambm, pela sua
importncia fundamental neste campo, outros princpio de
raiz constitucional, como os da ponderao de quaisquer interesses
relevantes para a actividade decisria, da transparncia no
funcionamento da Administrao pblica (livre acesso aos
documentos e informaes detidos pelos servios
pblicos, fora das excepes que, alis, apenas permitem
o deferimento do seu conhecimento no tempo- ligadas
confidencialidade da vida ntima das pessoas e famlias,
juzos de valor negativos sobre pessoas singulares,
segredos de defesa nacional e de segurana interna sob
prvia classificao governamental, segredo de justia
penal impostos pelos tribunais e, eventualmente, quando

138
CRISAFULLI, Vezio Per la determinazione del concetto dei principi
generali del diritto. In Studi sui principi generali dellordinamento guiridico. Pisa, 1941.




227
se justifique, matrias de natureza econmica
empresarial)
139
, da garantia patrimonial (sujeita ao regime
administrativo especial da responsabilizao civil extra-
contratual: actos ilcitos, dolosos ou negligentes
responsabilidade subjectiva, pela culpa individualizvel, ou
pela culpa dos servios; actos resultantes de actividades
perigosas- responsabilidade objectiva, pelo risco-; actos
lcitos: legalmente previstos no interesse geral mas que
criem sacrifcios apenas a alguns; desde que entre o acto e
o dano produzido haja um nexo de causalidade adequada),
matrias que cujo tratamento caber na parte referente ao
direito da actividade administrativa.

b)- O costume (supranacional ou interno)

c)-A Constituio, as leis e as restantes normas escritas
(lei em sentido amplo, no sentido de bloco da
legalidade: quer a comummente designada como norma
fundamental, texto positivo de impositividade interna, a
Constituio, quer as verdadeiras leis, comummente
designadas como leis infra-constitucionais, quer e os
regulamentos, quer as normas supranacionais (acordos
internacionais e decises normativas de instituies de
mbito supra-nacional): uma qualquer norma jurdica,
originada numa manifestao de vontade impositiva de

139
Constante da Lei n. 46/2007, 24 de Agosto de 2007, que regula o acesso aos
documentos administrativos e a sua reutilizao, revoga a Lei n. 65/93, de 26 de
Agosto, com a redaco introduzida pelas Lei n.os 8/95, de 29 de Maro, e 94/99, de 16
de Julho, e transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2003/98/CE, do
Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa reutilizao de informaes
do sector pblico (D.R. n. 163 Srie I)





228
uma qualquer autoridade com competncia para tal)
140
-
141
.

d)-A jurisprudncia e a doutrina. Seu valor como
fontes produtoras ou reveladoras do jurdico. A
importncia do recurso jurisprudncia e doutrina,
nacionais e estrangeiras.

*

Comeo por referir j uma noo perfunctria de
costume, que justificarei e que se voltar posteriormente.

O costume no uma fonte receptcia de direito,
dado que a sua obrigatoriedade no provm do
reconhecimento estabelecido positivamente por qualquer
norma, de natureza constitucional, legal ou regulamentar,
nas situaes em que o legislador se esqueceu de criar
uma norma adequada para a situao ou se demitiu de o
fazer remetendo para o costume.

Ele existe por si independentemente da vontade do
legislador representativo, de base directamente popular,
sendo uma fonte espontnea do direito (fruto da
autonomia privada, que no tem que ser reconhecida pelo

140
V.g., MENDES, Joo de Castro Introduo ao Estudo do Direito. Lisboa.PF,
1994, p.77.
141
E normas, segundo a seguinte ordenao de valor hierrquico: normas
internacionais, normas comunitrias e da Unio Europeia em geral, normas
constitucionais nacionais, leis de valor reforado, leis simples, regulamentos (de acordo
com a diferente ordenao se supremacia dos rgos emissores), etc.. Neste mbito, h
que referir o fenmeno do declnio e relativizao da lei em sentido estrito como fonte do
direito.




229
Poder, porque, alis, em democracia, ela que reconhece o
Poder).

Em tempos recuados, antes do aparecimento da
lei, ele ter mesmo sido a fonte nica do direito, tendo ela
a partir de certo momento acompanhado o direito
costumeiro.
Mas, por razes da sua quase instantaneidade de
formao e necessidade de se afirmar a actividade
legislativa como principal atributo do Poder poltico na
Europa continental (no assim nos pases anglo-saxnicos,
em que continua a ser a principal fonte normativa), sujeita
a perodos de grande mudana poltica e exigindo
alteraes normativas rpidas e a subalternizao do papel
dos tribunais conservadores, a lei viria a impor-se como
fonte qualitativamente dominante e viu mesmo os
dirigentes polticos procurarem anular ou subalternizar-lhe
os costumes, que no s, quando anteriores, eram objecto
de revogao, como, se posteriores, de uma pretenso de
desvalor para no poderem ter efeito revogatrio das leis.

*

A teoria da vontade da doutrina tradicional apontava
como requisitos fada existncia de um costume com valor
jurdico, o uso uniforme, frequente e duradouro, a
conformidade desse uso com o direito natural e a
aprovao expressa ou tcita pelo Estado
142
.

142
MARTNEZ ROLDN, L; FERNNDEZ SUREZ, J.A.-Curso de teora del
Derecho y metodologa jurdica. Barcelona: Ariel derecho, 1994 , p.167.




230

Independentemente de voltarmos ao assunto mais
abaixo, em termos mais desenvolvidos, diga-se, desde j,
que esta no a concepo dominante na doutrina
moderna, que perfilhamos.

Os costumes jurdicos so factos normativos,
constitudos por condutas ou omisses, seguidas na vida
social ou de uma instituio, de modo reiterado ao longo
do tempo, por serem tidas como de cumprimento
obrigatrio, ou por permisses lcitas (e portanto
insancionvel).

Ou seja, na sua formao congregam-se, pois, dois
elementos:
a)- por um lado, o elemento externo: a prtica
prolongada, generalizada, e uniforme; e
b)- por outro, o elemento interno: a opinio iuris
vel necessitatis, ou seja, a convico jurdica generalizada
da obrigatoriedade de conformar os comportamente a esse
costume.

A generalidade dessa prtica existe mesmo que no
tenha uma abrangncia em todo o territrio nacional, mas
apenas que no mbito em que esse uso exista ele se revele
no comportamento da generalidade das pessoas a
residentes ou das que integram uma dada instituio, classe
ou actividade.

A uniformidade implica que os actos sejam
semelhantes, e no necessariamente idnticos.




231

A sua durao no tempo tem que ficar
demonstrada, mas no se exigem perodos de tempo
determinados partida, sendo suficiente a sua repetio
constante durante um certo tempo necessrio para se
concluir que passou a ser cumprido como sendo
obrigatrio.

*

Em direito pblico, designadamente internacional,
constitucional ou administrativo, acontece a formao de
uma norma consuetudinria quando se constate que uma
norma, legal ou do costume, com soluo contrria, j no
aplicvel e exigvel.

Quanto ao costume e aos usos sociais, como dizem
MARCELO REBELO DE SOUSA E SOFIA GALVO,
ao lado do direito estadual, gerado a partir do poder
poltico do Estado, direito escrito, existe um Direito
estadual no escrito, costumeiro ou consuetudinrio, que
fruto das pulses dirias do grupo e da sociedade, sem
necessidade da interveno do poder poltico do Estado,
ou seja, que resultam da prpria dinmica da sociedade
civil, que Brotam de um jogo de vida entre foras que
procuram solues para um projecto de construo
colectiva em permanente reviso, afirmando-se como tal
apenas logo que reunidos os dois requisitos que so o usus
e a opinio iuris vel necessitas, no dependendo nem de um
reconhecimento da lei nem de uma efectiva aplicao




232
coactiva, sendo uma forma autnoma de criao do Direito
143
.

No direito administrativo, DIOGO FREITAS DO
AMARAL refere a existncia de numerosos casos, quer de uns,
quer de outros, designadamente de costumes vigentes a
todos os nveis
144
, v.g., o poder regulamentar para a boa
execuo das leis detido pelos rgos dirigentes da
Administrao directa e institutos pblicos estaduais, na
medida em que no estejam previstos em norma positiva,
tal como, em geral, o reconhecimento pelo ordenamento
jurdico do poder regulamentar de auto-organizao, em
termos de estrutura e funcionamento, dos rgos
administrativos colegiais (elaborao e aprovao dos seus
regimentos); amplos poderes de delegao dos superiores nos seus
subalternos; costumes regionais sobre feriados e locais sobre
feiras; e mesmo costumes universitrios sobre os intervalos
acadmicos, voto de Minerva (que, assente em mito
tradicional sobre a vontade da Deusa da Sabedoria, leva a
que, no caso de dvida ou empate num jri acadmico, a
votao ser desempatada a favor do aluno), a tradio que
leva a dever suspender-se as aulas e exames durante o
perodo de durao da Queimas das Fitas.

O costume no seria fonte imediata de direito, segundo
as disposies iniciais do CCV sobre a matria, mas o
prprio Cdigo Civil viria posteriormente tambm a
reconhecer que o costume pode ser aplicado pelos
tribunais do Estado e, portanto, pode ser um fonte de

143
SOUSA, Marcelo Rebelo de; GALVO, Sofia Introduo ao Estudo do Direito.
4. Ed., Lisboa: Europa-Amrica, 1998, 130 e ss.
144
Manual de Introduo ao Direito. Coimbra: Almedina, 2004, p.379.




233
direito (com primazia sobre a lei: n.1 do artigo 348. do
Cdigo Civil
145
), embora, como j dizia J. BAPTISTA
MACHADO (-Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador.
Coimbra: Almedina, 1983, p.158), tal no tenha carcter
decisivo, pois a sua fora no s no advm da lei como
esta tambm, por isso mesmo, no tem, s por si, fora
social prpria para proibir o costume, dado que se este
onde existir tem primazia face lei, ento esta no pode
ditar genericamente a sua sorte, o que significa que, onde o
costume se impuser, ele ser fonte autnoma de direito, de
aplicao preferente lei, sem prejuzo da possibilidade de
revogao recproca casustica.

A questo que importa dirimir a de saber se o
costume uma fonte primria do direito, nos termos da
definio perfunctria, dada acima, ou no?
Ora, as duas principais teses sobre o assunto so a
teoria estatista e a teoria sociolgica.
Segundo a primeira teoria, clssica entre ns, o
costume j no , em Portugal, como foi no passado, uma
fonte primria do direito, pois a nica fonte primria a
lei, aparecendo o costume com vigncia apenas nas

145
Artigo 348. (Direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro): 1. quele que invocar
direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, compete fazer a prova da sua existncia e
contedo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.2. O
conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este tenha de decidir
com base no direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha
invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido a sua existncia e contedo ou no
haja deduzido oposio.3. Na impossibilidade de determinar o contedo do direito
aplicvel, o tribunal recorrer s regras do direito comum portugus. Trata-se, alis, de
uma norma que vem no seguimento da soluo j constante do artigo 521. do CPC de
1939. Vide REIS, Jos Alberto dos Cdigo de Processo civil Anotado, Vol.III, 3. Ed.,
Coimbra: Coimbra Editora, 1950, p.304 e ss, e AMARAL, D.F. do o.c., p.382, nota 17.




234
situaes e na estrita medida em que ele for mandado
aplicar pela lei
146
.
Para a segunda teoria
147
, no positivista, realista, o
costume continua hoje a ser, embora nos pases do
continente e designadamente em Portugal, com muito
menor importncia e densidade normativa, uma fonte
primria do direito, o que alis se constata em situaes
muitos claras, mesmo contra legem, que a doutrina vai
apontando (como referimos anteriormente e a que
poderamos acrescentar outros exemplos colhidos na
doutrina, v.g., nmero de litros da pipa de vinho por
regies, touros de morte nas touradas de Barrancos, etc.)

Portanto, neste debate, h que considerar
inaceitvel a irrealista teoria estatista e positivista, segundo a
qual o costume obrigatrio se e apenas na medida em
que consentido pela vontade do Estado, ou seja, pela lei,
dependendo desta no seu valor jurdico, e adoptar a
doutrina romana do tacitus consensus populi (longa consuetudine
comprobavit), na expresso de ULPIANO, sintonizada com
a teoria sociolgica, para a qual o costume obrigatrio porque e
sempre que seja querido pela vontade popular ao cri-lo,
mesmo que opondo-se a regras anteriormente escritas e,
portanto, de facto, socialmente rejeitadas.

Ele identifica-se por se traduzir num comportamento

146
Como acontece, v. g., nos artigos 1400. e 1401. do Cdigo Civil; tese
assente no dogma positivista mas que, mesmo assim, vai ao ponto de esquecer o
prprio mandato geral dado aos tribunais e em geral aos aplicadores do direito,
constante do n.1 do artigo 348. tambm do Cdigo Civil.
147
Na linha da doutrina anglo-saxnica, que sempre valorizou o costume e a
jurisprudncia como fontes de direito.




235
habitual na vida social, mesmo que apenas seguido por uma
parte das pessoas que a integram, devido convico de que
se est perante uma prtica de regras permissivas ou impositivas
do ordenamento jurdico, neste caso passveis de a sua
violao permitir a aplicao de sanes pelas s instncias
de controlo social.

Em concluso, constituem costumes quaisquer
condutas ou omisses reiteradas ao longo do tempo,
habitualmente respeitadas por serem tidas como de
cumprimento obrigatrio ou com permisso lcita, e,
portanto, no sancionvel, na vida social ou de uma
instituio.
Na medida em que tais prticas sejam aceite como
fonte de direito, so criadoras de chamado direito costumeiro
ou direito consuetudinrio

Dito isto, fcil destacar os elementos essenciais do
costume, que so o corpus e o animus:
a)-O corpus, que a prtica generalizada, ou seja,
habitualmente seguida pelos membros da respectiva
comunidade. A habitualidade implica uma dada reiterao
ao longo do tempo e uma dada generalizao dos
comportamentos em cada momento durante esse tempo,
sem prejuzo de condutas divergentes, que podem traduzir
meros incumprimentos da regra.

Hoje, devido ao ritmo acelerado da vida social, quer no
decurso do tempo, quer em cada momento, que permite
constatar rapidamente a repetio e generalizao maior
ou menor com as prticas sociais se processam, j no se




236
exigir um perodo to longo de tempo, como o fazia o
DIP ou, no direito interno, a Lei pombalina da Boa Razo
(100 anos), para que um costume deva ser aceite como
fonte de direito, nem mesmo uma prtica imemorial (ou
seja, uma prtica que ningum sabe quando comeou por
se perder na memria dos tempos).

No domnio do direito pblico, basta que se
entenda que uma norma positiva contrria j no
aplicvel, exigvel, para desde logo, sem mais indagaes,
devermos considerar estarmos perante um costume

b)-O animus (opinio juris vel necessitatis), que a
convico da obrigatoriedade (regras impositivas) ou da licitude
(regras permissivas).

Posto isto, vejamos as diferentes espcies de costumes,
para podermos, desde j, manejar os diferentes conceitos.

Quanto ao mbito territorial de abrangncia, ele pode
ser internacional, se gerado na sociedade internacional;
comunitrio, se gerado no mbito das Instituies da Unio
Europeia; regional, se gerado a nvel de uma regio poltico-
administrativa ou meramente administrativa
148
; e local, se
meramente ao nvel da autarquia de base de uma
povoao
149
.

148
Seria o caso de costume formado nas regies Autnomas dos Aores ou/e
Madeira, ou de qualquer maneira em reas geogrfica infraterritoriais alargadas, v.g.,
para l do Maro (onde mandam os que para l esto), no Algarve, no Minho, etc.
149
Exemplo de um costume meramente local o da morte pblica dos touros
em praa, na povoao de Barrancos.




237

Quanto s suas posio em face das normas escritas,
temos os costumes secundum legem (desenvolvendo o seu
contedo aplicativo, muitas vezes em termos
regulamentadores), praeter legem (complementando a norma
escrita, em termos inovadores, em termos que
normalmente caberiam a outra norma escrita) e contra legem
(efectivando uma normao diferente da que est
consignada na norma escrita (cada em desuso -eficcia
social-, com consequente perda de eficcia jurdica),
apontando assim solues em sentido diferente).

De qualquer modo, como diz DIOGO FREITAS
DO AMARAL, que defende uma teoria pluralista das fontes
de direito, em face do CCV portugus, o tribunal s est
autorizado a julgar o caso por aplicao da lei, se no
existir (ou no puder determinar-se o respectivo contedo)
uma norma consuetudinria mais adequada que deva ser
aplicada, pelo que numa interpretao actualista deste
artigo o costume e a lei so no entendimento da prpria
lei- duas fontes do Direito primrio, colocadas em p de
igualdade, de tal modo que o tribunal se puder conhecer
bem o contedo da ambas as normas deve aplicar ao caso
sub judice

aquela das duas normas que se mostrar mais
adequada resoluo correcta desse caso, ou seja, aquela
das duas normas potencialmente aplicveis que se mostrar
mais adequada resoluo do caso
150
-
151
.

150
Oc, p.384.Tese de igualdade e disponibilidade judicial de escolha de norma aplicvel, que,
a nosso ver, foi concebida por um legislador que no pretendia atribuir ao costume
natureza de fonte primria, mas se viu confrontado com a necessidade de enquadrar a
aplicao por tribunais nacionais de direito estrangeiro, sendo certo que, nalguns




238

E, em relao questo mais delicada do costume
contra legem ou contra constitucionem, devem ter-se como
aplicveis estes critrios de preferncia normativa em
relao lei (ou a costume anteriormente afirmado):
- aplica-se o costume contra legem, que faz cair em
desuso a norma legal, operando a sua caducidade, tal como
o costume contra constitucionem faz cair a norma
constitucional escrita (ou costumeira anterior);
- aplica-se a norma para que este costume remeter;
- em caso de normas legais ou costumeiras internas
contrrias a uma norma supranacional (internacional ou
comunitria), aplica-se esta fonte, sendo aquelas ilegtimas,
por no poderem afectar o princpio da supremacia
normativa desta e, portanto, a legitimidade aplicativa da
norma do DIP e DUE;
-se se tratar de uma norma geral e outra especial,
aplica-se esta;
-se se tratar de uma geral ou especial e outra norma
excepcional aplica-se a norma excepcional, desde que seja
legtima;
E se ambas regularem a situao de maneira
semelhante, ou se houver identidade de situaes, tipos e
circunstncias? Segundo DIOGO FREITAS DO

sistemas, o costume direito aplicvel, pelo que a jurisdio nacional, de qualquer modo,
teria de o aplicar em situaes definidas pelo direito internacional privado. Trata-se, pois, de
um artigo que pretendeu em geral responder a essa necessidade, como se v quando fala
na parte final do n.3 em direito comum portugus, mas a que o legislador acabou por
referir o direito consuetudinrio, mas meramente o local, em que, nas condies a referidas,
admitiria a preterio da lei, alis parecendo mesmo pretender acentuar, em princpio, a
preferncia pela aplicao do costume.
151





239
AMARAL, no primeiro caso, prevalece a que melhor se
ajustar s circunstncias especficas de caso concreto, e,
no segundo, a que proporcionar uma soluo mais justa do
caso concreto em apreciao, em homenagem ao valor justia.

Mas uma coisa o costume e outra so as praxes
administrativas e os usos sociais. Comeo por referir o
contedo do n. 1 do artigo 3 do CCV sobre o valor
jurdico dos usos, que afirma que Os usos que no forem
contrrios aos princpios da boa f so juridicamente
atendveis quando a lei o determine. Estes usos seriam
meros costumes de facto, simples prticas sociais (tidas como
destitudas de animus cogentis), que no s so diferentes do
costume como fonte de direito consuetudinrio
152
, como
no seriam fonte seno quando a lei para eles remetesse.
Aqui, a no afronta aos princpios da boa f traduz uma
exigncia, a apreciar em cada caso, relacionada o estado
tico-moral do momento
153
.

Quanto s praxes administrativas, que traduzem
condutas usuais que, em termos idnticos, os rgos da
Administrao costumam ter habitualmente para
solucionar alguns problemas de gesto corrente.
Temos aqui, v.g., no mbito da vida universitria, a
no se considerar como costume, a prtica em geral
sedimentada no tempo de se fazer intervalos acadmicos
de 10 minutos entre as aulas e mesmo de um perodo
adicional de tolerncia de durao semelhante para o incio

152
PINTO, Carlos Mota Teoria Geral. 2. Ed.,Coimbra, p.49.
153
Vide, v.g., LIMA, Pires de; VARELA, Antunes Cdigo Civil Anotado, 1., 11.




240
das preleces (no s para permitir a troca de salas e
docentes, mas tambm para satisfao de necessidades
fisiolgicas e descanso regenerador dos alunos e docentes,
com vista aula seguinte), a que se poderia acrescentar-se,
v.g., uma prtica acadmica sobre a leccionao de aulas,
que se pode enunciar assim: prima non datur, ultima non
reciptitur, ou ainda a prtica de menor exigncia sobre
conhecimentos para a aprovao na ltima cadeira de
licenciatura etc..

O carcter usual de uma prtica constante e idntica,
constituindo o seu corpus identificativo, aponta para um
elemento semelhante ao do direito consuetudinrio, tendo
como especificidade o mbito restrito dessas posturas
comportamentais, apenas referentes vida da
Administraes pblicas e no vida social em geral, pelo
que se impe perguntar se no estaremos perante o
costume administrativo, ou melhor, um costume criador de
direito administrativo, ou, antes, face a meros usos acadmicos.
A alnea d) do n. 1 do artigo 124. (Dever de
fundamentao), diz que, devem ser fundamentados os
actos administrativos que, total ou parcialmente, decidam
de modo diferente da prtica habitualmente seguida na resoluo
de casos semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos
princpios ou preceitos legais.

E, assim, podemos concluir que de duas uma: se
tal prtica no for contra legem, situao em que o preceito
no aplicvel a menos que deva s-lo obrigatoriamente
por ser costume, temos prticas interpretativas ou
integrativas de lacunas, e portanto, meramente secundum




241
legem ou praeter legem, em que importa procurar distinguir a
sua natureza jurdica segundo a sua intensidade normativa
mas no segundo a sua natureza jurdica e no jurdica,
pois no possvel defender-se a tese de que tais prticas
so indiferentes ao direito, ou seja, no vinculam
minimamente a Administrao Pblica.

Ou seja, caso no se comprove que existe o animus
suficiente para se considerar que estamos em face de
costume e portanto de uma regra de cumprimento
obrigatrio sem mais, ento estaremos perante uma mera
praxe administrativa, mas que, por fora da lei
procedimental geral, de qualquer maneira continua a ser
obrigatria e, portanto, tambm, fonte de direito, se no
houver razo aceitvel para a alterar, mudando de critrio
justificadamente.

A menos que, o que nada impede, entretanto,
mesmo sem justificao, comece a ser desrespeitada por
uma prtica diferente, criada e reiterada com animus
prprio do costume, ou aparea norma escrita distinta, a
sai no aplicao sem qualquer razo vlida ilegal, no s
por fora directa da norma citada, mas de verdade em
geral tambm por fora do princpio constitucional da
igualdade de tratamento, pelo que temos que convir que
em princpio a praxe vinculativa e, portanto, fonte de
direito e como tal s passvel de revogao por outra fonte
de direito ou por outra orientao devidamente justificada,
que, por sua vez, se poder vir a afirmar tambm, se
ganhar estabilidade aplicativa, e como tal merecer integrar
o ordenamento jurdico, como fonte de direito.




242

No que se refere norma jurdica positiva (lei em
sentido amplo), importa esclarecer o seguinte:

A norma interna escrita, lei ou regulamento,
fonte primria do direito
154
.
Qualquer comando de carcter geral e abstracto,
regra ou princpio, na medida em que obriga a um
comportamento social fonte de direito e, portanto, uma
norma jurdica, embora s se considere como leis aqueles
que simultaneamente tenham origem numa instituio do
poder legislativo e formalmente se designem de lei ou
decreto-lei, dado quer os titulares deste poder tambm
podem produzir actos de outra natureza, cuja distino
material em geral questionvel (v.g., resolues ou
normas regimentais, a AR, e regulamentos, o governo).
Mas, alm destes actos normativos, quando em
Direito Administrativo nos referimos ao princpio da
legalidade, devemos considerar includas quaisquer outras
normas, no apenas convencionais, de natureza legal ou
regulamentar, de fontes supranacionais, internacionais ou
unionistas (da CE ou da EU em geral) e nacionais
(tambm a Constituio da Repblica Portuguesa),
regionais (leis e regulamentos) como as regulamentares
locais.

***

154
Os tipos de actos legislativos encontram-se previstos no artigo 112., n. 1,
da Constituio, sendo as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.




243
23.DIREITO DA UNIO EUROPEIA E SUAS
FONTES

1. Consideraes gerais


No que se refere s fontes de direito administrativo,
sendo o Estado portugus um Estado unionista europeu,
sujeito nomognese comunitria, porque aberto ao
processo da unificao europeia
155
, matria que as revises
constitucionais procuraram enquadrar nos n. 6 do artigo
7. e n. 3 e 4 do artigo 8., e tendo presente a importncia
quantitativa e qualitativa, tanto em domnios substantivos
como procedimentais e jurisdicionais, do direito
administrativo oriundo das Instituies da Unio, de
interesse ministrar conceitos basilares sobre o tema
156
,
matria que passamos a expor.

Com efeito, Portugal membro da Unio Europeia,
encontrando-se as suas autoridades administrativas obrigadas
a aplicar o direito comunitrio europeu em sentido estrito e
outras normas orieundas da Unio Europeia.
Por isso, alm da afirmao inicial da existncia do
primado do direito comunitrio, designadamente dos princpios
de direito administrativo geral e procedimental

155
Usando aqui a expresso aberto com um sentido j anteriormente utilizado
em outra obra (Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001), e que, falta de melhor
terminologia, tambm LUCIANO PAREJO ALFONSO, em seu recente Manual,
acabou por acolher.
156
Domnio em que seguimos os tpicos da exposio relativamente sinttica
Nomologia comunitria, inserida na nossa publicao Direito do Ambiente, edio da
Almedina, 2001, p.283 e ss.




244
comunitrio sobre qualquer norma de direito interno,
importa tecer algumas consideraes gerais sobre a
nomologia comunitria. Comeamos pois por nos referir
ao sistema jurdico das Comunidades Europeias.

Comeamos pois por nos referir ao sistema
jurdico das Comunidades Europeias.

Uma ordem jurdica o conjunto organizado e
estruturado de normas jurdicas, dotado de rgos e
procedimentos, aptos a criar e interpretar as suas prprias
fontes e, sendo necessrio, a faz-las aplicar e a sancionar
as suas violaes.
Ora, a Unio Europeia tm uma ordem jurdica.
E a ordem jurdica comunitria europeia
157
existe
porquanto o direito comunitrio uma ordem jurdica
prpria, integrada no sistema jurdico dos Estados
membros (a caracterstica mais original da ordem jurdica
comunitria)
158
.

Os tratados comunitrios no se limitaram a criar
obrigaes recprocas entre os diferentes sujeitos de
direito a que se aplica.

157
conforme afirmou o Acrdo M. Flamino Costa contra ENEL, de 15 de Julho
de 1964: assunto n.6-64, sobre questo prejudicial ao abrigo do art. 177. do TCE, a
solicitao do Giudice Conciliatore de Milo, Recueil, 1964, pgs.1141 e segs. e
GEORGES VANDERSANDEN, Droit des Communauts Europennes, Recueil de Documents
et Textes, Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2. Ed. 1994-1995/1, pg. 26. (sumrio:
3.Comunidade CEE-ordem jurdica comunitria-carcter particular- classificao com
referncia aos sistemas nacionais, primado das normas comunitrias- limitao definitiva
dos direitos soberanos dos Estados membros.
158
Acordo de 13.11.64, COM c/. Luxemburgo e Blgica; proc. 90/63, Rec.
1964, p. 1217.




245
Estes estabeleceram uma ordem jurdica nova,
que regula os poderes, direitos e obrigaes desses
sujeitos, assim como os procedimentos necessrios para
fazer constatar e sancionar qualquer eventual violao.

O Tratado da Unio Europeia, apesar de concludo
sob a forma de acordo internacional, no deixa de ser a
carta constitucional de uma Comunidade de Direito. mesmo o
mais avanado Tratado-Fundao existente pelas
Atribuies e Poderes, j estabelecidos ou passveis de se
desenvolver, com uma clara fisionomia de estadualidade
situando a Unio como uma construo poltica
parafederal.

Os tratados comunitrios criaram uma nova ordem
jurdica, em benefcio da qual os Estados tm limitado,
cada vez mais, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos
so no s os Estados mas tambm os seus cidados e
residentes.

E as caractersticas essenciais desta ordem jurdica so
sobretudo a sua primazia em relao aos direitos estaduais e o
efeito directo de toda uma srie de disposies aplicveis aos
Estados e aos seus residentes, o que coloca a teoria da sua
nomognese como questo fundamental do estudo sobre os
mtodos da sua aplicao na ordem interna e da sua
relao com a Constituio, designadamente em termos de
debate sobre a aferio da constitucionalidade das normas
constantes das suas vrias fontes.

E quanto s fontes do direito comunitrio, comea-se




246
por referir que o direito comunitrio no indica as suas
fontes taxativamente atravs de uma lista, maneira do
artigo 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de
Justia, mesmo que esta hoje j se considere
desactualizada.

O regime das fontes (catlogo e hierarquia) resulta no s
dos tratados como da prtica das Instituies, da prtica
dos Estados, e, sobretudo, da sistematizao feita pelo
Tribunal das Comunidades
159
.


Quanto ao direito comunitrio originrio ou primrio,
temos tido, por razes histricas, uma multiplicidade de
tratados comunitrios.
Com efeito, o direito comunitrio primrio ou
originrio tem sido constitudo pelos tratados
institucionais comunitrios (trs, um dos quais j expirara
a sua vigncia temporal, o da CECA), procurando-se hoje,
com o novo projecto de Tratado Europeu de Lisboa, aps
a inviabilizao pela Frana e Holanda da Constituio
Europeia, a unificao de todas as matrias num s texto).

159
Segundo a jurisprudncia do TJC do Luxemburgo. Mas o ncleo central
destas fontes resulta do direito comunitrio em sentido estrito (art. 5, 177 C.E.),
compondo-se dos Tratados institutivos - fonte primria ou direito originrio, e das
regras contidas nos actos criados institucionalmente em aplicao dos Tratados - fontes
secundrias ou direito derivado. No entanto, nas fontes em sentido amplo, global,
integra-se todo o conjunto de regras de direito aplicvel na ordem jurdica comunitria
(164, 173 C.E). Ou seja, tambm, as normas no escritas, como os princpios gerais de
direito e a jurisprudncia, as regras com origem exterior ordem jurdica comunitria,
como o direito das relaes exteriores da comunidade, o direito complementar derivado
de actos convencionais celebrados pelos Estados membros para a aplicao dos
Tratados.






247
Mas os Tratados constitutivos anteriores haviam j sido
modificados por muitos instrumentos convencionais
posteriores.
No chamado direito originrio, integram-no, por
isso, todas as normas dos tratados originais e as de
tratados posteriores que as modificaram.
No entanto, os tratados comunitrios, embora
tendo vivido integrados no chapu do Tratado da UE,
mantm a sua autonomia.
O Tratado de Bruxelas de 1965 sobre a fuso dos
executivos manteve as Instituies exercendo poderes no
quadro das diferentes Comunidades, deixando no artigo
32. para data indeterminada a unificao dos tratados, o
que coloca problemas no mbito das relaes mtuas
entre os vrios actos convencionais, ou seja, entre os
tratados, que se regem pelo disposto no artigo 232. do
Tratado da Comunidade Europeia (seguem as regras do
direito internacional pblico): o tratado geral no
modificava as normas do Tratado da Comunidade
Europeia do Carvo e do Ao, nem derroga o Tratado da
Comunidade Europeia da Energia Atmica, porque so
tratados especiais, pelo que as regras especficas da CECA
no se aplicavam no quadro da Comunidade Europeia,
mas as normas do tratado geral e do direito derivado da
Comunidade Europeia aplicam-se nas lacunas dos tratados
especiais, sem necessidade de acto especfico ou de outra
interpretao ou declarao interpretativa
160
. O Tribunal
da Comunidades procurou a harmonizao, interpretando

160
Acrdo de 15.12.87, Deutsche Babcock contra Hauptzolland Lbeck-Ost, Rec.
1987, p.5119




248
as disposies de um tratado luz dos outros como
tratados especiais, que so interpretados sistematicamente
luz do Tratado da Comunidade Europeia.

Quanto ao contedo dos tratados, temos 4 categorias
de clusulas, estruturando os tratados. Podemos distinguir
o prembulo e as disposies iniciais, que contm os objectivos
scio-econmicos prprios das Comunidades, princpios
de carcter geral e as aces a prosseguir pelas instituies.
So disposies sem aplicao directa, embora no sejam s
declaraes de inteno, bastando recordar que o princpio
do efeito directo confirmado pelo Tribunal das
Comunidades a partir do Prembulo do Tratado da
Comunidade Europeia
161
, parte do Tratado alis com papel
fundamental na explicitao de competncias potenciais
das Comunidades. Na fundamentao sobre o efeito directo
imediato no direito interno, afirma-se no seu 3 que
Atendendo a que o objectivo do Tratado da C.E.E., que
instituir o mercado comum cujo funcionamento respeita
directamente aos cidados da Comunidade, implica que
este tratado constitua mais do que um mero acordo que s
criaria obrigaes mtuas entre Estados contratantes; que
esta concepo se encontra confirmada pelo prembulo do

161
Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, Assunto n.26/62, N.V. Algemeine
Transport en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contra a Administrao Fiscal Holandesa,
em pedido de parecer, apresentado por Tariefcommissie de Amesterdo, em 16.8.1962).
O mtodo da interpretao finalista assente nesta parte do Tratado da Comunidade Europeia
(Acrdo de 21.2.73, no caso Europembalage) que orienta imperativamente a
interpretao do conjunto dos Tratados. O Acrdo Van Gend En Loos resulta do
processo n. 26-62, em pedido de deciso prejudicial ao abrigo do art. 177. do TCEE,
apresentado pela TariefCommissie de Amesterdo, em 16.8.1962 no litgio
N.V.Algemene Transport en Expeditie onderneming Van Gend & Loos contra a Administrao
Fiscal Holandesa, Recueil, 1963, pg. 1 e segs..




249
Tratado que, para alm dos Governos, visa os povos, e de
maneira ainda mais concreta, pela criao de rgos que
institucionalizam direitos soberanos cujo exerccio afecta
tanto os Estados membros como os seus cidados e, no
6 Que preciso concluir, deste estado de coisas, que a
Comunidade constitui uma nova ordem jurdica de Direito
internacional, em benefcio da qual os Estados limitaram,
ainda que em domnios restritos, os seus direitos
soberanos, e cujos sujeitos so no s os Estados
membros mas igualmente os seus nacionais.


O Tratado no estabelece a hierarquia no interior dos
objectivos fundamentais, todos tendo um carcter igualmente
imperativo, apesar de isso implicar problemas de
conciliao.
E h as clusulas materiais que definem o regime
econmico e social, criando, numa viso tcnico-jurdica,
tratados com a natureza de tratados-leis (tratados
especializados da CECA e EURATOM) e de tratado-
quadro (CEE e depois CE).
O Tratado da Comunidade Europeia contm
clasulas materiais que se limitam geralmente a formular
objectivos e princpios a cumprir, deixando s instituies
a tarefa de legislar, e no Tratado EURATOM, a maior
parte das vezes, as instituies tm competncias mais
operacionais do que normativas. Quanto natureza e
efeitos das disposies materiais dos Tratados, h disposies
de aplicao directa e outras sujeitas a medidas prvias de
desenvolvimento por parte quer dos Estados quer das




250
Instituies
162
.


Quanto autoridade dos Tratados, h que destacar a
sua proeminncia. O direito originrio est no topo da
hierarquia da ordem jurdica comunitria, prevalecendo sobre
qualquer outra norma de direito comunitrio sem
excepo, sendo o fundamento, o quadro e os limites do
direito derivado e dos tratados sados das relaes
exteriores, no fundo em sistema de parametricidade
agindo segundo o modelo de aferio de
constitucionalidade.
No caso dos tratados internacionais concludos
pela Comunidade, h a fiscalizao preventiva pelo
Tribunal das Comunidades Europeias dos textos a
aprovar, com exigncia de reviso formal do tratado, em
caso de parecer negativo.
O direito originrio prevalece sobre outros Tratados entre os
Estados membros, mesmo anteriores, os quais s mantm valor
quando compatveis. Prevalece sobre Tratados concludos
entre Estados membros com terceiros Estados
posteriormente entrada em vigor.
De acordo com o direito internacional pblico, o
direito originrio s cederia perante Tratados concludos
anteriormente por Estados membros, na medida em que
os Estados no podem invocar o Direito Comunitrio

162
Depois temos as clusulas institucionais, que, materialmente, aparecem como a
constituio das CE. Finalmente, os tratados contm declaraes finais, que tratam das
modalidades de comprometimento dos Estados, posicionamento em face dos
compromissos internacionais dos Estados membros, entrada em vigor e reviso dos
tratados.






251
para deixar de cumprir as obrigaes internacionais
anteriores.
Mas as obrigaes comunitrias implicam que os
Estados membros se devam desligar-se desses acordos que
se revelam contrrios ou que se tornem
supervenientemente desconformes. E no podem usufruir
contra a Comunidade dos direitos usufruveis por fora de
Convenes anteriores.
O direito comunitrio derivado no direito
convencional, mas direito legiferado. Resulta e traduz a
institucionalizao da capacidade de criar regras de direito,
confiada a certos rgos, segundo procedimento pr-
estabelecido. um direito derivado de um poder
normativo.
O Tribunal da UE fala de um sistema legislativo
do Tratado,

e de um poder legislativo da Comunidade
(Acrdo de 9.3.78, Simmenthal).
163

As fontes de direito tpicas (nomenclatura oficial do
TCE), so os Regulamentos da Comunidade Europeia
(correspondiam s decises gerais da CECA), as Directivas
(correspondem s recomendaes) e as Decises (s
decises individuais). No entanto, a natureza do acto no
depende da sua denominao, mas do seu objecto e



163
Assunto 106/77, Administrao de Finanas do estado contra a Sociedade
Annima Simmenthal, apresentado pelo pretor de Susaversando sobre a no aplicao
pelo juiz nacional de uma lei contrria ao direito comunitrio (GEORGES
VANDERSANDEN, Droit des Communauts Europennes, Recueil de Documents et Textes,
Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2. Ed. 1994-1995/1, pg.68).






252
contedo.
O Tribunal das Comunidades reserva-se o direito
de proceder sua requalificao.
Por isso, a recomendao ou o parecer podem ter
carcter vinculativo, conforme o Tribunal da CE j
declarou em vrias situaes, tendo dependendo do seu
contedo.

O Regulamento a principal fonte do direito
derivado, por onde se exprime, sobretudo, o poder legislativo
das Comunidades, conferindo-lhe o Tratado da CE uma
eficcia comparvel de lei no sistema nacional.
As suas caractersticas so as seguintes: o
Regulamento tem alcance geral, de carcter essencialmente
normativo, aplicvel a categorias visadas abstractamente e
no seu conjunto e no a destinatrios limitados,
designados e identificveis. Correspondia anterior
Deciso no Tratado da CECA que tambm estabelece
princpios normativos, condies abstractas aplicveis com
consequncias jurdicas decorrentes. Tem um carcter
normativo erga omnes.

O Regulamento obrigatrio em todos os seus
elementos, impedindo a aplicao incompleta aos Estados.
Traduz o poder normativo completo das Comunidades,
porque no s prescreve o resultado, como acontece com
as Directivas, mas as prprias modalidades de aplicao e
de execuo julgadas oportunas.
Embora possam existir regulamentos incompletos, que
reenviem, explicitamente ou implicitamente, para as
autoridades nacionais ou comunitrios a tomada de medidas




253
de aplicao ou de execuo. O Regulamento directamente
aplicvel em todos os Estados (nica fonte de direito que
directamente aplicvel, nos termos expressos do Tratado).
Produz, por si, automaticamente, efeitos jurdicos
na ordem jurdica interna dos Estados, sem interposio
das autoridades nacionais
45
.
D
irige-se directamente aos
sujeitos, seus destinatrios, criando por si direitos e
obrigaes aos particulares.
Tem efeitos imediatos, porque so aptos a confiar aos
particulares direitos que as jurisdies nacionais tm de
proteger obrigatoriamente.
Tem eficcia em todos os Estados, pois um
Regulamento no pode reger a situao especfica dum
determinado Estado, com excluso dos outros, porque
tem de entrar em vigor e aplicar-se simultnea e uniformemente no
conjunto das Comunidades.

Quanto Directiva, definida no Tratado da CE,
trata-se de um mtodo de legislao em duas etapas (como
tcnica de lei-quadro) completada por diplomas de
aplicao). um instrumento de uniformizao jurdica,
assente na diviso de tarefas e na colaborao clara entre o
nvel comunitrio e o nvel nacional. Pode no ter alcance
geral, obrigando s os Estados, dirigindo-se a Estado(s) ou
empresas, pois pode no ser dirigida a todos os Estados.
Tendo alcance geral, deve ser executada e,
portanto, adquirir efeito normativo simultaneamente no
conjunto dos Estados. Ento, um processo legislativo

D
45 sem a sua recepo-transcrio ou transformao como acto jurdico
interno, que proibida.




254
indirecto (Acrdo de 22.2.84, Kloppenburg).

H uma total liberdade na escolha do acto jurdico de
transposio (lei, decreto, despacho, circular e designao
entidades competentes e dos meios, conforme a
finalidade).
Neste plano da intensidade normativa das
Directivas, a margem de escolha deixada aos Estados
(forma, meios) depende do resultado pretendido pela
Comisso ou Conselho.
Em princpio, no directamente aplicvel, havendo no
final do articulado um artigo a fixar o prazo de
transposio. Portanto no tem efeitos obrigatrios por
ela, mas no deixa de ter efeitos jurdicos, designadamente
para os particulares, na medida em que o Estado no pode
exigir o seu cumprimento nem pode criar regras
desconformes com as suas orientaes enquanto no a
transcreve, e pode ainda adquirir efeito directo, ou seja,
tornar-se invocvel pelos destinatrios dos seus objectivos,
aps o decurso do prazo de transposio, em relao a
normas passveis de execuo, por serem claras, precisas e
incondicionais.

A Deciso obriga em todos os seus elementos os
destinatrios indicados, mas no tem alcance geral (obriga
um Estado, uma empresa ou um indivduo). Normalmente
aplica o direito dos tratados a um caso particular (acto
administrativo comunitrio), como instrumento de execuo
administrativa do direito comunitrio. Mas tambm pode
ser instrumento legislativo indirecto, quando prescreve a um
Estado ou a um conjunto de Estados um objectivo que




255
passa pela criao de medidas nacionais de alcance geral.
Pode ser muito detalhada e prescrever os meios para
atingir o resultado imposto, deixando aos Estados apenas
a escolha das formas jurdicas de execuo nacional.
Consequentemente, tem efeito direito, quando o destinatrio
um particular porque modifica por si a situao jurdica.
Mas essa modificao da situao jurdica do particular s
ocorre com a transposio estadual quando o destinatrio
um Estado, embora com efeitos internos directos
tambm, se inaplicada, tal como Directivas. Na primeira
situao h aplicao directa, na segunda h efeito direito
possvel.

Quanto s Recomendaes e aos Pareceres, no tm em
princpio fora obrigatria, enquanto instrumentos tpicos
de interveno comunitrio, porquanto no aparecem
expressamente referidas no Tratado como fonte de direito.
A Recomendao um convite para a adopo de
regras de conduta, como fonte indirecta de uniformizao
legislativa, mas sem a obrigatoriedade das Directivas.
O Parecer uma opinio, servindo de instrumento
de orientao dos comportamentos e da legislao.

No entanto, o Tribunal da Comunidade atribuiu a
estes actos efeito jurdico, obrigando os Estados a
consider-los, quando clarificam a interpretao das disposies
nacionais para plena execuo ou visam completar disposies de
direito comunitrio com carcter obrigatrio, em que
correspondem Deciso (v,.g., Acrdo Grimaldi, de
13.12.89).





256
No que se refere ao regime de edio do direito derivado,
o sistema legislativo comunitrio implica o respeito do princpio
do uso previsto dos actos comunitrios.

Em termos de atribuies das Comunidades e da
UE em geral, vigora o princpio da competncia de atribuio,
pelo que as instituies, Conselho, Comisso, Parlamento
Europeu e Banco Central Europeu no tm um poder
normativo geral. A competncia nacional a regra e a competncia
comunitria a excepo.

Portanto, trata-se de competncias especficas, porque
funcionais.
Assim, quanto aos vrios princpios que regem os limites
ao poder normativo das instituies comunitrias, comearei
por referir que as principais competncias de atribuio esto
ligadas s competncias funcionais (poderes e meios para o
cumprimento de uma misso cometida Comunidade).
O princpio da atribuio completado pela reserva de
competncias subsidirias e o conceito pretoriano de competncias
implcitas.

As competncias subsidirias impem-se quando
necessrio, para realizar um objectivo com falta ou
insuficincia de poderes. As competncias implcitas so
competncias no escritas ligadas teoria dos poderes
implcitos (com origem jusinternacionalista, no Parecer do
Tribunal Internacional de Justia de 11 de Abril de 1949:
trata-se de novas competncias e funes necessrias
realizao dos fins fixados no Tratado ONU).
O princpio da legalidade comunitria (art.4 do TCE)




257
implica que cada instituio aja nos limites das atribuies
conferidas pelo Tratado, com controlo jurisdicional que o
operacionaliza (173CE/33CECA).
O poder comunutrio tem de respeitar normas
habilitantes (base jurdica do acto) e o conjunto de
disposies gerais dos Tratados (Ac. Bela-Mhle de
5.7.77). Ele tem de respeitar o conjunto ou bloco da
legalidade comunitria, os Acordos internacionais e os
princpios gerais de direito no escritos. E impera o
princpio da vinculao aos instrumentos normativos
consagrados, embora as instituies escolham o tipo de
acto jurdico que consideram apropriado segundo a
natureza e contedo das medidas queridas quanto o
tratado no prev o tipo instrumento a utilizar. Se no h
escolha, embora a Comisso tenha base do artigo 155. o
poder geral de Recomendao ou Parecer e na prtica siga
tambm emita programas ou declaraes de inteno,
actos principalmente polticos.

O princpio da hierarquizao do direito derivado
resulta do no esgotamento de toda a regulao
comunitria num momento e acto.

O processo de criao do direito derivado pode ter duas
fases sucessivas, numa aparecendo um direito derivado de
primeiro grau, com regulamentos ou directivas de base
(medidas assentes directamente no tratado) e um direito
derivado de segundo grau (visando assegurar a execuo
das primeiras medidas), com regulamentos ou directivas de
execuo, actos normativos adoptados quer pela
Comisso, com habilitao do Conselho (artigo 155 CE),




258
quer pelo prprio Conselho de Ministros (e na prtica
tambm directivas de execuo adoptadas pela Comisso,
com fundamento num regulamento ou numa directiva do
Conselho de Ministros.

Portanto, os regulamento e directiva de execuo
no podem modificar nem desconhecer os regulamentos e
directivas de base (Ac. Tradax 10.3.71).

H actos comunitrios fora da nomenclatura, ou seja, no
previstos no articulado dos actos jurdicos, mas previstos
nos Tratados.

So os actos atpicos, usados com os nomes referidos
na normas referente aos actos tipicos, mas sem a
natureza nem os efeitos tpicos desses actos.
E no so submetidos ao mesmo regime de edio.
Ou seja, tambm se designam como Regulamentos
os regulamentos internos das instituies, regimentos, que
assim so partes integrantes do direito orgnico das
Comunidades; sem alcance geral, obrigando s as
instituies, mas com importncia porque tm alcance
externo, contendo, v.g., regras sobre delegao de oderes
que condicionam a validade dos actos.

H Directivas, Recomendaes e Pareceres que
so actos dirigidos a outra Instituio comunitria sem
efeitos jurdicos fora das relaes interinstitucionais.
Exprimem o exerccio de funes de certos rgos
consultivos (pareceres) ou directivas de orientao das negociaes da
Comisso com Estados terceiros, aps a recomendao da
Comisso em comunicao ao Conselho de Ministros, para ser




259
autorizada a abrir negociaes.
Ou Decises sui generis, sem destinatrios e sem
sujeio a regras de notificao da norma referente s
Decises tpicas, emnqunto actos administrativos
individuais e concretos.
Estas Decises esto na hierarquia mxima do
direito derivado, acima dos regulamentos de base. So
utilizadas pelo Conselho de Ministros para exercer poderes
de reviso dos tratados, autonomamente, modificando
disposies institucionais.

As Decises podem ser emitidas ao abrigo do
artigo 235. do Tratado da CE (disposies mais genricas
que especficas) ou dos artigos referentes s vrias
modalidade de estabelecimento de programas econmicos
de mdio termo ou fundados sobre os tratados (Deciso
de 29.12.81 sobre actividades da pesca enquanto no
tomadas medidas definitivas).

Podem, ainda, ser Decises orgnicas de criao
organismos subsidirios, de criao de estatutos, de
nomeaes. Isto , de alcance interno ou orgnico.

Toma, tambm, a forma de Deciso a obrigao de
os Estados-Membros cobrarem e verterem os recursos
prprios da Comunidade.

H Decises do Presidente do Parlamento
Europeu sobre a aprovao do oramento e Decises da
concluso de Tratados (acordos externos) no processo de
comprometimento internacional (sem ser o acto




260
vinculante).

H, ainda, os Actos das instituies, no previstos
pelos Tratados (actos extra-convencionais).

E temos os Actos nascidos da prtica comum:
resolues, deliberaes, concluses, declarao,
comunicaes, cuja adopo comeou por ser criticada
pelo Parlamento Europeu, pelos riscos de falseamento dos
mecanismos comunitrios; mas a jurisprudncia aceitou-
os, sob reserva de no poderem derrogar os tratados
constitutivos e reconheceu a alguns carcter obrigatrio.

Na prtica, do Conselho de Ministros (oficializado
pelo artigo 3.4 do Acto de Adeso de 1972),

temos
tambm Programas com princpios fundamentais de aco,
v.g., os referentes poltica ambiental comunitria, com
prazos de desenvolvimento, que so declaraes de
inteno, expresso da vontade poltica, documentos
preparatrios de futuros actos obrigatrios
164
.
De qualquer modo, alguns destes Actos so
obrigatrios.
Quando, independentemente da denominao
formal, o seu contedo mostra que o Conselho de
Ministros teve a inteno de se vincular, tomando

164
V.g., Ac. Comisso contra o Conselho, de 31.3.71, sobre deliberao
obrigatria das instituies e dos Estados membros; Ac.France contra Reino Unido de
4.10.79 e da Comisso tambm contra o RU, de 10.7.80, sobre a Resoluo de 3.11.76 -
anexo VI Resoluo de Haya, autorizando os Estados transitoriamente a proteger
recursos piscatrios, com associao da Comisso e Declarao complementar de
30.1.80.




261
disposies visando produzir efeitos de direito.


E h as Declaraes que acompanham a adopo de
um acto tpico (visando condicion-lo) do Conselho de
Ministros, da Comisso e dos Estados membros
165
.


Na prtica da Comisso, temos as Comunicaes, de
alcance geral, em matrias onde s h poder de deciso
casustica.

Vm fixar orientaes ao exerccio futuro do poder
discricionrio. Ou os simples pareceres de carcter geral (com
alcance jurdico indirecto, porque responsabiliza a
Comunidade a segui-los, em face do princpio da confiana
legtima dos administrados nas declaraes da prpria
Administrao
166
.
167

A prtica passa ainda por declaraes comuns a vrias
instituies, com compromissos recprocos de seguir um
dado procedimento ou a respeitar certos princpios de
funcionamento
168
, o que pode implicar obrigaes
jurdicas, quando contm obrigaes precisas e


165
A Jurisprudncia serve-se delas para confirmar interpretao assente noutras
condideraes (Ac. Auer 7.2.79), mas despreza os elementos no conformes ao acto,
designadamente declarao unilateral dos Estados membros (Ac. Comisso contra Dan,
de 30.1.85).


166
V.g., ac. Companhie Continental France, de 4.2.75.


168

q
57 Vg. sobre os direitos fundamentais JOCE 27.4.77.




262
incondicionais para as instituies
169
.

O que importa reter, em geral em relao a actos
comunitrios, que juridicidade est ligada vontade
manifestada de os aplicar.


Tambm so importantes as regras sobre as formas dos
actos e a sua vigncia.

Quanto s formas, os regulamentos internos do
Conselho de Ministros e da Comisso dispem que o acto
comunitrio deve ser precedido da indicao dos
dispositivos que legitimam a sua criao, os vistos
respeitantes a propostas, pareceres e consultas recolhidas,
a motivao do acto.

Quanto entrada em vigor, impe-se a sua
publicidade prvia execuo.

O acto s oponvel depois da possibilidade de se
tomar conhecimento dele.
H a obrigao de publicao dos Regulamentos da CE
e da EURATOM, regulamento, directiva e decises em
co-deciso, directiva do Conselho de Ministros e
Comisso dirigidas a todos os Estados-Membros, e das

169
58 Vg. Acordo Interinstitucinal de 29.6.88 sobre disciplina oramental e
melhoria procedimento oramental JOCE 15.7.88.
56 Vg. Comunicao de 7.11.74, relativa ao enquadramento no plano
comunitrio das ajudas de Estado em matria de ambiente; Comunicao de 26.2.75,
referente aos novos princpios de coordenao de ajudas nacionais com finalidade
regional, acto que vincula juridicamente a Comisso (correspondendo ao regulamento
de auto-vinculao no direito administrativo.




263
decises e recomendaes gerais CECA.

E as disposies de aplicao de um acto no
publicado s entram em vigor aps a publicao do texto
principal. Se no, impe-se a notificao. So notificveis
as decises do Conselho de Ministros e Comisso, mesmo
que os destinatrios sejam todos os Estados-membros e as
directivas dirigidas s a certos Estados membros.

As formas de notificao e de publicao so as seguintes:
a notificao feita por via postal, registada com aviso de
recepo, envio contra recibo a uma pessoa com qualidade
para os receber; ao Estado membro atravs representantes
permanentes em Bruxelas; aos particulares por via postal
ou via diplomtica quanto s empresas sujeitas jurisdio
de Estados terceiros.
E na lngua do Estado a cuja jurisdio o particular
est sujeito. Quanto aos prazos (contagem para efeitos da
entrada em vigor), os actos consideram-se notificados,
normalmente, no dia da notificao.

Quanto aos actos publicados: as instituies fixam
livremente a data, sob reserva de regras referentes
retroactividade. Ou no seu silncio, 20 dias aps
publicao.

Considera-se como dia da publicao, o dia em que a
publicao do JOCE fica disponvel na sede servio
publicaes oficiais da Comunidade no Luxemburgo que,
salvo prova em contrrio, coincide com a data do n do
Jornal, que est no texto, independentemente da data da




264
chegada ao territrio de cada Estado-Membro (Ac. Racke
15.1.79).

Na soluo habitual, prev-se a entrada em vigor
retardada (aps 20 dias). Mas pode ocorrer a aplicao
diferida (produo efeitos aps entrada em vigor) para
permitir Estados tomar medidas de aplicao requeridas.

Nas situaes urgentes, a entrada em vigor no
respeita o prazo mnimo de 20 dias, mas no deve ser
inferior a 3 dias (necessrios para o encaminhamento para
o territrio dos Estados). A entrada em vigor imediata, no
dia da publicao JOCE so aceite quando h a obrigao
de evitar o vazio legislativo ou de prevenir a especulao.

Tal invocao controlvel pelo TCE, que afere
caso a caso a possibilidade de prejuzos comunitrios, pela
no entrada imediata (Ac. Max Neumann 13.12.67). V.g.,
um regulamento fixando montantes a receber por
importao ou exportao de produtos agrcolas.
E a Comisso comunica na vspera ou no dia de
manh via telex a apario do regulamento.

Quanto transposio das directivas, a data da
aplicao na ordem jurdica dos Estados fixada na
prpria directiva.
No plano da aplicao dos actos comunitrios no
tempo, a regra a do efeito imediato das novas
regulamentaes (Ac. Westgucker 4.7.73): as normas
modificativas de disposio anterior aplicam-se, salvo
disposio em contrrio, aos efeitos actuais e futuros das




265
situaes materiais criadas sob o imprio da norma antiga.

Sob reserva que no sejam ofendidos direitos
definitivamente adquiridos livre a modificao ou
revogao de regulamentos (princpio da no
retroactividade).

Mesmo sem direitos adquiridos manuteno do
regulamento, os seus destinatrios bebeficiam da teoria da
proteco da confiana legtima na regulamentao
existente que responsabiliza a Comunidade na supresso
ou modificao com efeito imediato, sem aviso, e sem
medidas transitrias adequadas, excepto existindo um
interesse pblico peremptrio ou fosse previsvel para o
operador econmico.

Portanto, em termos de aplicao do direito
comunitrio no tempo, temos o efeito imediato dos
regulamentos modificativos das normas anteriores.

O problema da retroactividade (efeitos jurdicos fixados
para situaes anteriores publicao) leva-nos s
seguintes consideraes: vigora o princpio da no
retroactividade para as situaes constitudas ao abrigo da
regulamentao anterior criadora de direitos
definitivamente adquiridos.
A retroactividade dos regulamentos excepcional.

Quando o fim a atingir o exige e devidamente
respeitada a confiana legtima dos interessados (Ac. Racke
25.1.79).




266
Ou seja, a retroactividade condicionada a duas
condies: que a confiana na manuteno da
regulamentao no seja legtima porque seria possvel ou
pelo menos previsvel a interveno de medidas
retroactivas (v.g. sistema a que seja conatural qualquer
alterao produzida); que a instituio cuide de fazer
conhecer aos Estados em tempo til, vg. telex, as
alteraes (Ac. IRCA, 7.7.76).

No plano da revogao retroactiva dos actos
administrativos, a jurisprudncia admite a revogao dos
actos ilegais unilaterais por parte da autoridade
competente (A. Algera 12.7.57).
Quanto aos actos criadores de direito s so revogveis
quando ilegais (Ac. SNUPAT 22.3.61).
O prazo para reforma dos actos ilegais, deve
efectuar-se s em tempo razovel: actos criadores direitos,
dentro de mais ou menos seis meses; actos no criadores
de direitos, at a um mximo de 2 a 3 anos (Ac.
Hoogonens 12.7.62).

Impe-se a ponderao de interesses, em face da
irregularidade do acto, da necessidade de retroactividade
entre o interesse pblico e interesses privados (Ac.
Lemmerz-Werke 13.7.65), seno haver simples abrogao
para o futuro do acto ilegal.


Em termos de caractersticas, o direito comunitrio







267
no um direito exterior s ordens jurdicas nacionais,
mas um direito prprio de cada um dos Estados membros,
na medida em que aplicvel nos seus territrios nos
mesmos termos que os direitos nacionais e colocado no
topo da hierarquia das normas aplicveis em cada um dos
Estados, porque o direito comunitrio adquire
automaticamente o estatuto de direito positivo na ordem
interna dos Estados (princpio de aplicao imediata).
O direito comunitrio pode criar por si mesmo
direitos e obrigaes para os particulares (princpio da
aplicabilidade directa).

O direito comunitrio aplica-se nas ordens jurdicas
nacionais, mesmo que conflitue com as normas de criao
interna de qualquer natureza (princpio da primazia).

Hoje, podemos falar na construo de um direito
pblico europeu, numa linha de evoluo jurdico-
administrativa ocidental, em que no s o Tribunal dos
Direito do Homem, de Estrasburgo, ao interpretar o
direito referente aos Direitos do Homem, como o
Tribunal da Unio, a nvel dos seus Estados, ao erigir os
Direitos do Homem em princpios gerais dos Estados
membros, tal como a europeizao dos Tribunais Constitucionais
nacionais, com recurso anlise comparada na aplicao
dos direitos fundamentais nos ordenamentos internos,
propiciam a europeizao dos direitos pblicos nacionais.

O Tribunal da Unio um rgo jurisdicional
muito marcado pelas experincias nacionais, e com uma
jurisprudncia construtiva que exerce grande influncia




268
nos Estados membros, implicando a Unio uma profunda
e constante interaco entre os ordenamentos comunitrio
e os dos diferentes Estados, o que faz prefigurar uma dada
uniformizao do direito administrativo na Europa, com razes no
Direito Comunitrio.

Os Tratados ou o direito derivado consagravam
alguns princpios gerais do direito administrativo, como o
dever de motivao dos actos normativos ou a enumerao dos
vcios substantivos passveis de reviso judicial, mas a sua
maior parte foi elaborada pela jurisprudncia, com base
nos princpios comuns dos Estados membros, v.g., desde
o Acrdo Algera, em matria de funcionrios, caso 7/56,
referente revogao dos actos administrativos, no
prevista no T.CEE, o que colocava a questo da denegao da
justia, se o Tribunal das Comunidades no avanasse pela
aplicao de princpios comuns aceites pela doutrina,
legislao e jurisprudncia dos Estados.

Depois veio o princpio da legalidade da aco
administrativa, o direito ao processo devido, nomeadamente o
direito a ser ouvido, o princpio da igualdade, da interdio de
excesso (proporcionalidade) e da confiana legtima.

E h no apenas a emergncia de um direito
administrativo, substantivo e procedimental, mas uma emergncia
jurdico-constitucional comunitria.

Este plano do direito constitucional constitui o
segundo bloco normativo material emergente do Direito Pblico
Europeu.




269

Depois da primeiro abordagem de reticncia no
reconhecimento de direitos subjectivos positivados no
mbito da proteco dos direitos fundamentais, o TCE
inflectiu a sua orientao a partir do Acrdo Stander de
1959, reconhecendo o enraizamento dos direitos
fundamentais nos princpios gerais do Direito
Comunitrio, de modo que logo em 1970, o Acrdo
Insternacionale Haudelsgesellschaft, em que parte das tradies
comuns dos Estados quanto proteco destes direitos,
reconhece que os mesmos tinham que ser garantidos no
mbito da estrutura e objectivos da Comunidade.

No Ac. Nold de 1974, aps a ratificao francesa
da Conveno Europeia Direitos do Homem, o TCE
declarava que o Direito Comunitrio pode integrar
princpios gerais e critrios a partir dos tratados internacionais
de que os Estados sejam parte.

O Tratado de Maastricht, no artigo F2, veio
consagrar expressamente esta doutrina, sobre Direitos
Fundamentais, especialmente quanto CEDH de 1950 e s
tradies constitucionais comuns.

H, pois, hoje, princpios gerais comunitrios no
mbito dos direitos fundamentais, que importa considerar.

Esta supremacia absoluta do direito da Unio
Europeia impele sua considerao como direito
supraconstitucional (independentemente das normas
constitucionais sobre a regulao do tema, ou mesmo da




270
sua inexistncia, e da diviso doutrinal dos autores sobre o
modo de enquadrar a aplicao da regra da sua
supremacia, pelo menos, suspenso da vigncia das
normas que o contradigam) ou, no se aceitando tal, e
impelindo-se assim obrigao sistemtica de uma reviso
constitucional prvia sua adopo (embora sem real
autonomia da vontade nacional, s formalmente soberana,
do parlamento estadual, obrigado a ir a reboque da
vontade comunitria, em que a vontade nacional dos
representantes governamentais ou dos parlamentares
europeus se impe), sempre que haja desconformidade de
preceitos.

Quanto s fontes no escritas do direito comunitrio,
temos o Costume (de facto, pela joventude da Unio e sua
forte dinmica legisladora e evolutiva, ele uma realidade
quase inexistente: (v.g., havia a exigncia de parecer
conforme do Parlamento Europeu na fixao do
oramento operacional da CECA) e

a Jurisprudncia, que,
esta sim, tem tido um lugar importante e memso
fundamental na criao jurdica, podendo falar-se de um
direito de fonte jurisprudencial, aparecendo sobretudo ao
nvel da explicitao de princpios gerais de direito a partir
dos Tratados constitutivos e dos ordenamentos jurdicos
dos Estados.

O direito jurisprudencial tornou-se importante devido
ao carcter geral, impreciso e incompleto das regras dos







271
Tratados, rigidez do direito primrio, rigidez do seu
procedimento reviso, inrcia do direito derivado por
bloqueamentos de membros do Conselho de Ministros,
aptido do Tribunal da Unio de criar direito devido
igualdade institucional que sempre teve com o Conselho
de Ministros e a Comisso Europeia e sua capacidade
operacional em face do monoplio da interpretao
autntica.

A misso normativa do Tribunal da Unio afirma-se no
devido ao uso de mtodos interpretativos dinmicos e no
recurso generalizado aos princpios gerais de direito.

Quanto aos mtodos de interpretao, eles
correspondem s ecxigncias de uma jurisprudncia
construtiva. H a preferncia pelos mtodos sistemticos
(contexto geral) e mtodos teleolgicos (objecto e fim),
ultrapassando a interpretao literal, em termos diferentes,
portanto, do disposto no art. 31. da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados.

O mtodo sistemtico explicitado perfeitamente no
Acrdo Manghera, de 3.2.76, que prossegue uma
interpretao no contexto em relao com outros
pargrafos do mesmo artigo e no sistema geral do tratado
(interpretao sistemtica).

Mas, como o Tribunal refere, menos importante
a conexo das disposies do que as relaes estruturais
(interpretao dos artigos, tendo presente os ttulos das
subdivises do Tratado) ou do seu lugar nessas




272
subdivises (v.g., Acrdo Unger de 19.3.64; Acrdo
Comisso contra o Luxemburgo e a Blgica, de 14.12.82).
Noutras alturas, refere que o efeito directo do Direito
depende da sua funo no sistema do Tratado (v.g.,
Acrdo SACE, de Bergame).

O mtodo teleolgico resultante da busca do sentido,
apreendido no quadro dos objectivos propostos pelo
Tratado (Prembulo e disposies iniciais, interpretveis
luz das finalidades do Tratado: Ac. Mij PPV 13.3.73; RFA
cntra COM 16.6.66), como princpio de interpretao.

Conclui-se, vrias vezes, pelo efeito directo de normas
dos Tratados (v.g., artigo 119 do TCEE), tendo presente a
natureza do princpio da igualdade das remuneraes, do
objectivo perseguido e do lugar no sistema do Tratado
(Ac. Defrenne 8.4.76).

O mtodo sistemtico e teleolgico (usado na
interpretao dos regulamentos em relao direito
originrio e tambm em relao regulamentos de base para
medir poderes de execuo da Comisso (v.g. Ac. Koster,
de 17.12.70), sobretudo importante nos Tratados, pois
os princpios da interpretao so instrumentos
directamente operatrios, tanto para interpretar
restritivamente excepes (Ac. Reyners 21.6.74), como
para afastar as consequncias duma omisso normativa do
Conselho, assim evitando aplicar princpios de
interpretao do juiz internacional (vg. Ac. Charmusso, de
10.12.74).





273
H a desvinculao em relao aos mtodos de interpretao
do juiz internacional (DIP). No DIP, o princpio da soberania
dos Estados obriga a uma interpretao estrita dos
compromissos dos Estados, enquanto a jurisprudncua
comunitria vai contra a soberania dos Estados em nome
das finalidades da integrao: no se presume a caducidade
das normas Tratado e portanto no renacionalizao
atribuies conferidas Comunidade, no exercidas sem
disposies expressas Tratados (Ac. Comisso contra
Frana, de 14.12.71), atribuio implcita competncia
compromissos internacionais (Parecer 1/76, 26.4.77),
rejeio regra 3, artigo 31 da Conveno de Viena do
Direito dos Tratados, quanto ao valor das condutas
posteriores dos Estados para deduzir a vontade inicial das
partes ou constatar a modificao implicitamente do
contedo do tratado na insuficincia de reaco contra a
Comisso (Ac. Defrenne, 8.4.76), sendo tais condutas
sempre violaes (para no esvaziar os tratados e a
Comunidade).

A utilizao da regra do efeito til leva a afastar as
interpretaes que fazem perder tal efeito, enfraquecer ou
limit-lo em relao a qualquer norma, com consequncias
na afirmao da interpretao actualista (Parecer 1/75
11.11.75 e 1/78 4.10.79, em que se afirma que a leitura dos
Tratados deve ser feita segundo as necessidades actuais).
Ou seja, no segundo uma leitura indutiva (pensamento
dos autores dos textos), mas uma leitura dedutiva, a partir da
noo de Comunidade, com consequncias inelutveis.
Desde logo, a ideia do respeito pelo acervo comunitrio (estado
do avano da construo europeia e implicaes




274
necessrias, e, desde logo, a salvaguarda da existncia e
unidade do direito, atravs do princpio da primazia do
direito comunitrio (Ac. Costa, de 15.7.64; San Michele, de
22.6.1965); e princpio da autonomia do direito comunitrio
(no aplicao regras nacionais para apreciar a validade dos
actos jurdicos comunitrios ou para limitar o alcance das
suas disposies, atacar a unidade e eficcia do direito
comunitrio (Ac. internationale. Handelsg. 1970).


Da noo de Comunidade e da noo de poltica comum
resulta o princpio do paralelismo de competncias internas e
externas da Unio, para contratar com Estados terceiros: o
carcter exclusivo das competncias externas comunitrias,
aps as competncias internas da Comunidade comearem
a ser exercidas, em face do princpio da preempo.

E temos, ainda, os princpios gerais de direito, j
referidos anteriofrmente.
Em termos de natureza, so regras no escritas, que o
juiz, constatando existirem, compatibiliza e aplica,
integrando na ordem jurdica comunitria, a partir dos
diferentes sistemas jurdicos, designadamente dos dos
Estados membros.

H trs categorias de princpios: os princpios gerais de
direito (princpios comuns ao conjunto dos sistemas
jurdicos nacionais e internacional, que do resposta a
exigncias supremas de direito e da conscincia colectiva, v.g., o do


63




275
carcter contraditrio do processo judicial
65
,
o
u princpio
geral da segurana jurdica, com contedo operativo mais
difcil de identificar; os princpios de direito internacional pblico,
s aplicveis a ttulo excepcional, v.g. matria de tratados
contraditrios, dado que normalmente so incompatveis
com a estrutura e as exigncias do sistema comunitrio
(pois a noo de Comunidade impede que os Estados
faam justia por si mesmos ou se desobriguem,
invocando o princpio de direito internacional da
reciprocidade, em face da inexecuo de obrigaes que
lhes incumbam, por incumprimento por parte do outro
Estado, etc.); e os princpios gerais comuns aos direitos dos
Estados membros, que traduzem um patrimnio jurdico comum,
o ponto de convergncia do conjunto dos sistemas
nacionais ou uma corrente dominante, mas tambm pode
ser minoritria (v.g., o princpio da proporcionalidade, da
confiana jurdica, prprios da RFA.) quando os outros
Estados no tm disposio significativa na matria.
No caso Sayag (Ac. 11.7.68), adopta-se a noo
restritiva de exerccio de funes de agentes pblicos, s
vigente num Estado.
Por vezes, adopta-se um princpio transposto de
dada regra, derivada da autonomia do Direito Comunitrio
(o Ac. International Handelsgesellschaft, de 17.12.70,
rejeita princpios comuns no compatveis com as
exigncias comunitrias: Ac. Dausin 11.7.68).

No que diz respeito s fontes complementares do direito







276
comunitrio, temos o direito resultante de Acordos entre os Estados
membros, nos domnios de competncia nacional
reservada, situando-se no desenvolvimento dos
objectivos definidos pelos tratados. Ou seja, direito que
ainda direito comunitrio em sentido amplo, porque apesar do
regime inter-estadual tm relaes com a ordem jurdica
comunitria.

E assim, temos as Convenes Comunitrias, as Decises
e Acordos convencionados pelos representantes dos governos
dos Estados membros reunidos no seio do Conselho de
Ministros em conferncia diplomtica e as Declaraes,
resolues e tomadas de posio relativas s Comunidades,
adoptadas por comum acordo dos Estados membros.

H, ainda, outros actos jurdicos que vinculam a
Comunidade.
H, ainda, a considerar o direito resultante dos
compromissos externos das Comunidades. Trata-se de acordos
celebrados no quadro das competncias externas, que
obrigam internacionalmente (pela simples concluso
internacional). Integram-se na ordem jurdica comunitria,
e, portanto, dos Estados membros, tendo aplicao interna
com a mera publicao.

E a integrao de qualquer Estado aderente na ordem
jurdica comunitria processa-se desde a entrada em vigor
dessas normas ou das sentenas proferidas pela Jurisdio
da Unio (com informao no Jornal Oficial da anteriores
Comunidades e da Unio).





277
H, depois, os actos unilaterais dos rgos criados por
certos Acordos externos (sejam tratados da UE sejam mistos),
com poder decisional adequado, verdadeiro direito
derivado dessas organizaes. Refiro-me a rgos de
gesto com poderes para adoptar actos obrigatrios
unilaterais (sem necessidade de ratificao ou aprovao).
So fontes de direito comunitrio.


As Decises de rgos criados por acordos
externos ou de organizao internacional em que a
Comunidade se integre fazem parte integrante do Direito
Comunitrio desde que produzam efeitos jurdicos sobre a
Comunidade, adquirindo fora obrigatria segundo o
direito internacional, mesmo que a Comunidade no os
transponha para regulamentos, como habitual e mesmo
que no os publique autonomamente.

E os tratados concludos por Estados membros com
Estados terceiros, em que a Comunidade no foi parte,
vinculam-na quando esta dever considerar-se substituda
pelos Estados, comprometidos em tratados multilaterais
anteriores a 1958.

Quanto aos Direitos do Homem e Liberdades
Fundamentais, em vez de considerar a Comunidade
vinculada Conveno Europeia como fonte formal da
legalidade comunitria, o TUE limitou-se a considerar
CEDH como fonte inspirao indirecta, junto com
catlogos constituies nacionais, pela via dos princpios
gerais de direito.





278
E quanto s Convenes Internacionais concludas
pelos Estados depois da entrada em vigor do Tratado da
CEE, em domnios de competncia residual ou transitria,
v.g., no domnio do trabalho, a Organizao Internacional
do Trabalho, ou no quadro Conselho da Europa?
uma questo no resolvida pelo Tribunal das
Comunidades Europeias.

A resposta parece dever ser no sentido da sua no
integrao automtica na ordem jurdica comunitria, ou seja,
enquanto no haja a sua aceitao (declarao de aceitao).

No plano da hierarquia entre normas vigentes na
ordem jurdica comunitria, comeo por referir que,
quanto hierarquia do direito convencional, celebrado com
terceiros, obrigando a Comunidade, alguma doutrina a
considera como inferior ao direito comunitrio primrio,
mas superior ao direito comunitrio derivado
170
, embora se
deva aplicar aqui o mesmo princpio da supremacia
aplicvel em relao ao direito interno dos Estados.

Quanto ao princpio da primazia do direito convencional
complementar sobre o direito derivado, ele assegura o seu
respeito em via contenciosa ou prejudicial e em relao aos
actos comunitrios anteriores ou posteriores,
independentemente da forma da concluso do tratado
internacional.

Quanto direito primrio orgnico e procedimental, que

170
GUY ISAAC -Direito Comunitrio Geral, 1996.




279
fixa normas atributivas de competncias externas e regras
de procedimento no seu exerccio, h nulidade dos
Acordos internacionais se faltarem atribuio
Comunidade na matria e pode haver a invalidade no
plano interno por falta de procedimento, mesmo que seja
vlido internacionalmente face da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados.

Quanto direito primrio material, a sua violao pode
ser evitada pelo controlo preventivo do Tribunal da Unio,
segundo o procedimento organizado nos termos da
respectiva norma do Tratado da UE.

No que diz respeito s fontes complementares do direito
comunitrio, em relao ao direito originrio, elas so fontes
de igual valor convencional, sem relao de subordinao.

Mas as finalidades do direito complementar exige
uma relao de compatibilidade (pelo que no h por
princpio antinomias a resolver), e implica, de qualquer
modo, sempre, uma interpretao no prejudicial do
direito comunitrio, presumindo-se que os Estados no
derrogaram o Tratado da Unio Europeia, em face da
clusula de fidelidade do artigo 5.: dupla obrigao dos
Estados-membros, expressamente veiculado no Tratado
de Roma, sem prejuzo da aplicao do novo princpio da
subsidiariedade.

Quanto s relaes entre o direito complementar e o
direito comunitrio derivado, importa distinguir entre as
matrias da competncia comunitria exclusiva, situao em que a




280
regulao convencional pelos Estados traduz violao do
tratado, por incurso dos Estados membros nas
atribuies transferidas.

Quanto s matrias da competncia concorrente,
especialmente no mbito do artigo 235. do Tratado da
CE, impera o princpio da prioridade do direito derivado.


E nas matrias de competncia nacional exclusiva, s
pode haver actos comunitrios com fundamento e para
execuo de actos de direito complementar, subordinados
a estes.

***


24.HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS

Quanto sua hierarquia, temos o direito
internacional geral, a Constituio, as leis de valor
reforado, as leis e decretos-leis, os decretos legislativos
regionais, os regulamentos gerais (do Estado), os
regulamentos regionais e os regulamentos locais.

Os princpios sobre a hierarquia das normas, pode
enunciar-se assim: a norma de valor superior pode revogar
a norma inferior que no se conforme com ela (afectada
de ilegalidade, e se, implicar directa ou indirectamente
(directamente: lei de valor reforado) a Constituio da
Repblica Portuguesa, a nulidade de que fica afectada
(ilegalidade ou inconstitucionalidade), declarvel pelo




281
Tribunal Constitucional; se ofender norma
internacionalista ou comunitria/unionista, inaplicvel,
considerando-se, no mnimo como de vigncia suspensa).

Quanto jurisprudncia, os trs sentidos correntes
em que entendida so correspondem a cincia do direito,
actividade casustica cogente dos tribunais (jurisdicional na
resoluo dos casos concretos submetidos a julgamento)
ou actividade doutrinal resultante da actuao corrente
(traduzida em orientaes gerais dedutveis das resolues
dos tribunais na soluo de casos semelhantes. ou seja,
questes factuais idnticas com aplicao das mesmas
normas jurdicas).
em relao ao conjunto destas orientaes que
se pe a questo de saber se elas so ou no fontes de
direito. E em sentido criador ou revelador?.

Seguindo de perto DIOGO FREITAS DO
AMARAL, que distingue entre fontes juris essendi e fontes
juris cognoscendi, podemos encontrar vrias teorias sobre a
matria:
a)- Segundo a teoria montesquiana da negao da
autonomia terica da qualificao da jurisprudncia como
fonte do Direito, que a teoria clssica, resultante do
prprio pensamento de MONTESQUIEU
171
, e que tem
sido seguida pela maioria da doutrina portuguesa, os juzes
no criam direito, tendo apenas uma funo secundria, que se
traduz na mera aplicao do direito, pelo que sendo as fontes
do direito so apenas a lei e o costume, a jurisprudncia

171
Segundo ele, le juge cest la bouche qui prononce les paroles de la loi.




282
no o . Como refere DIOGO FREITAS DO AMARAL,
esta teoria inaceitvel, porquanto os tribunais no so
meras mquinas de reproduo exacta da vontade do
normador, constitudos por juzes transformados em
puros agentes passivos, meros conversores de ditados
exteriores em solues concretas, e portanto a
jurisprudncia no um mero altifalante da voz do
legislador, neutra, sendo certo que os tribunais ultrapassam
o mero labor de executores da norma escrita ou
costumeira, pelo que tal teoria de afastar.

b)- Segundo a teoria realista radical, defende-se no
s a autonomizao conceptual da jurisprudncia como
fonte do direito, como a secundarizao em geral do papel
da lei e do legislador. Com efeito, para esta concepo
americana, quem cria o direito so os juzes, afirmando
rotundamente que antes dos tribunais de um pas se
pronunciarem, no se sabe verdadeiramente qual o
direito vigente nesse pas. Nesta linha de pensamento, o
clebre juiz americano HOLMES
172
chegava ao ponto
extremo de dizer que as leis no passam de meras pro-
fecias daquilo que os tribunais acabaro por decidir
quando julgarem os casos concretos. Mais concretamente,
escreveu HOLMES, em 1897, que uma obrigao legal
no mais do que a predio de que, se um homem faz ou
deixa de fazer certas coisas, ter de sofrer desta ou daquela
maneira, por sentena dum tribunal, as profecias do que

172
HOLMES, O.W. The Path of Law. In The Holmes Reader, oc, p.60, apud
LATORRE, ngel Los Realistas Norteamericanos. In Introduccin al derecho: Nueva
edicin puesta al da. Barcelona: Ariel, 1997, p.142, traduo portuguesa de Manuel de
Alarco: Introduo ao Directo. 5. reimpresso, Coimbra: Almedina, p.191.




283
faro os tribunais, e nada mais pretensioso do que isso, o
que eu entendo por Direito, num caminho de mera anlise
do funcionamento real dos tribunais com rejeio do
direito como sistema lgico
173
.

Comentando estas afirmaes, DIOGO FREITAS
DO AMARAL demarcando-se, diz que as leis no so
meras profecias, pois tm valor prprio, so
obrigatrias por si mesmas, independentemente de virem
ou no a ser interpretadas e aplicadas pelos tribunais.
Alis, a maioria das leis so obedecidas espontaneamente
pela maioria dos cidados na maioria dos casos, sem
recurso a qualquer tribunal, pelo que haver aqui algum
excesso no modo de encarar a relao lei-sentena.

Consideramos que, quer a teoria clssica em
Portugal, quer a teoria realista radical, generalizam o campo
factual que seleccionam e a que se agarram
redutoramente nas suas anlises, pois, no pelo facto de,
muitas vezes, os juzes tal como os rgos das
Administrao Pblica, na aplicao de certos conceitos e
previses normativas no terem margens de inovao jurdica
que pode negar-se as outras, e so muitas, em que o tm,
por no se estar perante conceitos e previses muitas
precisas (em que se limitam efectivao de operaes de
clculo matemtico) ou perante uma estreita margem de
densificao jurdica, em que no h espao para grande
criatividade apreciativa e decisria.


173
A. e o.c., p.192.




284
Como possvel desconhecer-se que h situaes
tpicas em que a jurisprudncia aparece como um fonte no s
reveladora como realmente autnoma em termos de criao de
direito e, assim, fonte de direito, tal como: acontece com os
acrdos com fora obrigatria geral, acrdos
uniformizadores de jurisprudncia com eficcia jurdica,
acrdos de actualizao de jurisprudncia uniformizada,
as correntes jurisprudenciais uniformes?

c)-Nesta linha de constatao e numa postura
terica realista moderada, em que nos colocamos, e que
em Portugal vemos perfilhada, desde logo, por DIOGO
FREITAS DO AMARAL, h que considerar que, embora
na maioria dos casos, a fonte primria do direito seja a lei
ou o costume, a jurisprudncia, tambm pode ser fonte
juris esssendi, e fonte cognoscendi.

Com efeito, nas situaes em que os tribunais
intervm, os juzes, de facto, muitas vezes, desempenham
uma funo criativa, que h que reconhecer que integra o seu
espao institucional de interveno.

H situaes em que os juzes, nas suas tarefas de
aplicao de conceitos e previses normativas operam operaes
com clara criatividade apreciativa e decisria, reservando-lhes o
prprio direito espaos heursticos no plano da conformao dos
factos a subsumir ou decisrios seja em termos de tempo de actuao e
contedos das solues que revelam remisses criativas mais ou
menos significativos, atravs do uso de conceitos imprecisos
(vagos, indeterminados), seja pelo recursos a termos e
saberes tcnicos e cientficos de implicam uma mobilidade




285
de solues medida dos avanos na densificao desses
conceitos extra-jurdicos, seja pela atribuio de poderes
discricionrios, sendo certo que, no caso dos tribunais, isso
d origem afirmao do direito vigente no caso e, por
influncia posterior da prpria deciso precedente, a
orientaes generalizveis na jurisdio, e embora nem todos
os casos de aplicao do direito cheguem a tribunal
propiciando este espao reorientador ou corrector da
aplicao do direito, as suas orientaes, na medida em
que existam, influenciam a doutrina e os destinatrios das
normas, designadamente os poderes pblicos, devendo, de
qualquer modo, evitar confundir os planos de interveno
pois estamos perante aspectos distintos que a anlise dos
processos revela claramente: se verdade que os tribunais
no criam normas jurdicas, pois a deciso dos casos concretos
no traduzem comandos gerais e abstractos, de eficcia erga
omnes, pelo que as sentenas, sendo, em si e em geral,
meras decises individuais e concretas, no tm natureza
normativa
174
, tambm verdade que no sendo realmente
as sentenas fonte de direito, no deixa de se constatar
como historicamente sedimentada a realidade de um
fenmeno extremamente relevante que a existncia de
decises jurisdicionais criativas na soluo casustica das questes
jurdicas colocadas aos tribunais, que no podem
considerar-se derivadas, automaticamente, de uma mera
aplicao da norma ao caso concreto. Independentemente
de haver pases (Inglaterra e em parte tambm nos

174
Noutro lugar nos referimos ao papel do TC nas suas declaraes de
inconstitucionalidade com eficcia geral, eliminadora das normas jurdicas. E do STA,
em aplicao da al.g) do n.1 do artigo 119. da CRP, ao produzir declaraes de
ilegalidade com fora obrigatria geral (artigos 72., 73. e 76. do CPTA).




286
E.U.A.), em que o precedente judicial obrigatrio nos
casos julgados posteriormente, e, em regra, tal no ocorrer
em Portugal, onde a lei, no entanto, no deixa de,
excepcionalmente, impor uma jurisprudncia obrigatria
(de jure) em certas situaes
175
: o preenchimento de casos omissos,
com o dever no s de julgar, mesmo que ocorra falta ou
obscuridade da lei ou dvida acerca dos factos em litgio; o
dever de tomar em considerao todos os casos que meream
tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e
aplicao uniformes do direito
176
, a concretizao de conceitos
imprecisos, geralmente designados como conceitos vagos ou
indeterminados (situaes de uso de margens de livre deciso ou
de poderes discricionrios pelo juiz), as sentenas especiais, a que
d lugar, os acrdos de uniformizao de jurisprudncia, que
implicam a sua obrigatoriedade para todos os tribunais
hierarquicamente subordinados, instituto do julgamento ampliado
de revista e agravo para assegurar a uniformidade da
jurisprudncia
177
, recursos para uniformizao da
jurisprudncia penal (artigo 437. do Cdigo de Processo
Penal, e recurso de reexame actualizador da jurisprudncia,
no interesse da unidade do direito, do artigo 447. do
Cdigo de Processo Penal, que DIOGO FREITAS DO

175
Recorde-se que, em Portugal, existiu at 1993 o chamado instituto chamado
dos assentos, previsto no artigo 2. do Cdigo Civil, que foi declarado inconstitucional
pelo Acrdo do Tribunal Constitucional n. 810/93, de 7.12.93, soluo que, alis, tem
sido criticada por alguma doutrina.
176
Artigo 8. (Obrigao de julgar e dever de obedincia lei): 1. O tribunal
no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida
insanvel acerca dos factos em litgio.2. O dever de obedincia lei no pode ser
afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.3. Nas
decises que proferir, o julgador ter em considerao todos os casos que meream tratamento anlogo, a
fim de obter uma interpretao e aplicao uniformes do direito.
177
Artigos 732.-A e n.3, 762..




287
AMARAL considera de aplicao analgica a todos os tipo
de processos
178
) e da administrativa
179
-
180
-
181
.

Alm disso, a jurisprudncia dos tribunais ser
tambm fonte indirecta do costume, designadamente quando
leve afirmao de normas claramente contrrias ao
direito tido como vigente at a ou quando seja
manifestao da sua existncia, em que ela aparea como
nomogentica, na medida em que seja inovadoramente
geradora de actos jurdicas gerais e abstractos, que
posteriormente no s a generalidade dos tribunais como
tambm as autoridades administrativas e os cidados
acatem como sendo de natureza obrigatria, ou seja,
verdadeiro direito. No entanto, como se constata, neste
caso de co-autoria material de direito, juridicamente a
verdadeira fonte o costume, cuja lgica protocriativa
propicia ou a cuja afirmao responde, embora o arranque
da sua prtica reiterada possa partir da prpria actuao
dos tribunais, em processo algo semelhante do costume
internacional com base nas resolues parlamentares da
Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas (que
alguns autores chamam de fonte parlamentar, para
distinguir do costume de criao normativa no escrita e
inicialmente no intencional).

178
O.c., p.477.
179
Artigo 152. do CPTA.
180
Vide, desenvolvidamente sobre o tema, AMARAL, DIOGO FREITAS DO
o.c., p.459 e ss.
181
Em plenrio das seces cveis, requerido pelas partes ou MP, sugerido pelo
relator ou adjuntos, presidentes das seces, parecer MP, publicao 1. Srie A do DR:
artigos 732.-A e 732.-B do Cdigo do Processo Civil). Sobre os assentos, na sua
configurao antiga, sem contraditrio e imodificveis: Acrdo do Tribunal
Constitucional n.810/93.




288

Isto pode acontecer sobretudo em dois tipos de
situaes:
Quando se criem correntes jurisprudenciais claramente
maioritrias, que criem a convico de que um caso idntico
vir a ser decidido segundo essa orientao (da mesma
maneira), e que portanto comecem a ser acatadas, de facto,
como se fossem obrigatrias at que entrando na prtica
social corrente, acompanhadas da convico da sua
vinculatividade, se tornem obrigatrias ou seja acatadas de
iure.

De qualquer modo, quer para os tribunais, quer
para a Administrao Pblica e os cidados em geral, o
valor prtico da jurisprudncia, seja na interpretao e
aplicao da lei aos casos concretos, seja como fonte
excepcional de normatividade ou como sua base nomognica,
bastante muito importante. O direito socialmente
vigente o que o juiz diz que direito e aplica, pois as
sentenas obrigam todos os seus destinatrios, cidados ou
poderes pblicos
182
-
183
.

182
De facto, mesmo quer toda a doutrina defenda uma dada interpretao de
uma norma que pode ter mais do que uma interpretao possvel, se o juiz optar por
uma interpretao diferente, esta a que passa a valer, enquanto a doutrina, sendo uma
mera opinio de especialistas, existente a montante do momento aplicativo, por muito
conceituada que seja, no aplicvel por si, ao no obrigar nem cidados nem
autoridades.
183
Com efeito, o cidado ou a Administrao Pblica ficaro sujeitos
interpretao em que assenta a sentena, no caso submetido a julgamento,
independentemente das posies cientficas propostas pelas Escolas e seus Doutores.
Para se compreender a diferena, basta reproduzir a seguinte explicao dada por
AMARAL, DIOGO FREITAS DO: se acerca de um dado assunto, toda a doutrina
entender A e a jurisprudncia decidir B, um advogado portugus, interrogado por um
cliente estrangeiro sobre qual o Direito portugus sobre a matria, ter de responder




289
Em concluso, o conhecimento do direito de um dado
pas no passa apenas pelo conhecimento da norma-regra,
pois h, alm dos princpios gerais (embora estes tenham
perdido muito do seu anterior sentido autnomo, ao serem
paulatinamente consagrados em normas escritas, muitas
vezes mesmo de natureza constitucional) e do costume, a
jurisprudncia dos tribunais, sobretudo a dos tribunais
superiores.

***

No que se refere problemtica relacionada com o
papel da doutrina na construo do direito, ou seja, ao valor da
doutrina como fonte do direito, temos em plos opostos,
a doutrina (teoria clssica) que se rejeita como fonte do
direito e as posies doutrinais, como a expressa por
Diogo Freitas do Amaral, segundo as quais a doutrina
simultaneamente uma fonte juris essendi e uma fonte juris
cognoscendi.

Desde j, se afirma que no se considera nunca
doutrina em geral como fonte primria de direito.
Mas afirma-se que ela pode exercer um papel
protonormador ou conformador do contedo ou interpretao
concretos de normas pr-existentes, pois, por vezes,
exerce uma influncia decisiva no s na criao de
normas positivas e outras na explicitao de normas
consuetudinrias, quer junto do legislador e Administrao

B; se responder A, estar a enganar o cliente - e poder ser responsabilizado pelos danos
que lhe causar.




290
Pblica (elaborao de novas leis e regulamentaes e
alterao de normas existentes), como na aplicao das
normas pela Administrao Pblica e, sobretudo, pelos
julgadores, desde logo junto dos tribunais superiores,
ajudando, juntamente com a aco casustica dos
advogados, a construir aquela parte da jurisprudncia que
muitas vezes se revela mais estvel.

E, sobretudo, a doutrina unnime ou, pelo
menos, maioritria tm realmente uma influncia
marcante, junto dos tribunais. Com efeito,
quotidianamente a jurisprudncia portuguesa, em apoio aos
fundamentos das suas decises judiciais, recorre e cita
essencialmente a doutrina, que assim, por esta via, ganha
foros de uma fonte indirecta do Direito (Diogo Freitas
do Amaral).

***

No terminaremos estas breves consideraes sem
lembrar que a Administrao Pblica portuguesa
chamada a aplicar directamente normas comunitrias, quer
as de vigncia directa e transcrio interdita em normas
nacionais, como acontece com os regulamentos da CE,
quer as dependentes de transcrio obrigatria, e mesmo
que no efectivada, apesar de decorrido o tempo para o
efeito (Directivas; e mesmo Decises dirigidas ao Estado)
desde que tenham efeito directo (nos termos fixados pela
doutrina pretoriana do Tribunal do Luxemburgo)
184
.

184
Sob pena de condenao pelo TUE. Seria, v.g., impensvel que um dirigente




291

Pela sua importncia, vejamos, pois,
especificamente a teoria das fontes unionistas.

***

25. FONTES DE DIREITO E SUA
APLICAO. PRINCIPIO DA SUPREMACIA DAS
NORMAS INTERNACIONAIS E UNIONISTAS.
PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA
CONSTITUCIONALIDADE E ADMINISTRAO
PBLICA

A Administrao pblica portuguesa tem os seus
princpios organizatrios e de actividade inseridos no texto
constitucional.
Vivemos em Estado constitucional democrtico, o que
implica um conjunto de consideraes que permitam fazer
a ligao do direito constitucional e suas exigncias ao
direito administrativo.
No Estado democrtico actual, a Constituio no
um mero conjunto de linhas programticas a juridificar
pelo legislador ou a concretizar em polticas pblicas pela
Administrao. normao. No s a sua criao deve ter
eficcia imediata mesmo no exequibilidade ou aplicao
directa, como cumprimento das normas constitucionais,

da Administrao Pblica tivesse punido um funcionrio, que acabasse de ser
progenitor e, falta de legislao de aplicao da Directiva sobre a igualdade dos
cnjuges, tivesse gozado desse direito com ausncia ao servio, nos termos da
normativa europeia, que teve efeito directo no perodo de inadimplemento estatal, at
ser objecto de transcrio em fonte interna.




292
tal como o controlo deste, assumem uma importncia
fundamental.
E isto no pode deixar de implicar que qualquer
teoria de exerccio e de limitao dos Poderes a nvel
nacional s ganha sentido numa abordagem
constitucionalocntrica.
No significa isto que a tripartio clssica dos Poderes
ou mesmo mais, aceitando a funo poltica,
designadamente a moderadora do Estado, tenha que
perder interesse. E isto no tanto por corresponder ou no
delimitao material de distintas funes (que , hoje,
secundrio na perspectiva garantstica, reganhando
sobretudo valor, no plano da eficcia organizacional do
Estado), sendo certo que tal distino no existe seno
tendencialmente, com confuso das vrias funes nos
vrios Poderes.
Mas porque hoje o heterocontrolo no deriva apenas
da pluriorganicidade do Estado, em termos do exerccio da
soberania, mas porque h uma funo bsica que exprime a
totalidade da soberania popular, de cuja expresso resulta a
conformao concreta de todos os poderes, a sua
importncia e a validade dos seus actos. Porque a
soberania est no Povo, os Poderes de Estado no so
apenas rgos de Soberania. So rgos Soberanos, no
poderes institudos. H aqui uma ideia de Poder e Funo
Constituinte que tornam fundamentais e superiores, no
plano do exerccio interno de poderes, as normas que
criam.
Por isso, a Constituio a Grande Norma, a Lei
Fundamental do Estado. Todas as actividades necessrias
ao desenrolar quotidiano da sociedade, criando normas e




293
aplicando-as em concreto ou actuando para a sua
concretizao em geral, tm que a respeitar e aplicar. Isto
, os Poderes que dirigem o Estado so poderes
juridicamente subordinados Constituio, o que se
exprime e cumpre na perspectivao teleolgico-
constitucional da sua actividade e no respeito do princpio
da constitucionalidade.
Ou seja, as funes clssicas de MONTESQUIEU
so hoje apenas sub-funes referentes gesto corrente
de Estado: sub-funes da Funo Governativa
(governao em sentido amplo, aqui usado). A prpria
funo tida como a mais importante no Estado, a Funo
Legislativa, porque uma funo subordinante, tambm
uma funo subordinada, porquanto a nomocracia e a
nomognese esto constitucionalmente definidas. Toda a
funo governativa - seja ligada ao Poder Legislativo, ao
Poder Executivo ou ao Poder Judicial, ou seja, que
satisfaa necessidades de enquadramento de convenincia
- constitucionalocntrica e, portanto, no tem sentido
falar a este nvel de uma funo poltica ou governativa
seno como actos derivados da Constituio e, assim,
passveis de controlo aferidor do seu cumprimento. Neste
aspecto, no haveria actividade anmica do Executivo e
dos rgos de soberania, visto que as actividades
governativas so nomocntricas, quanto mais no seja
penduradas directamente na Constituio.

Quer a normao entregue pelo legislador
Administrao Pblica, quer a execuo, interpretao e
aplicao das normas pela Administrao Pblica e
Tribunais, so actividades legitimadas e guardadas na




294
Constituio, que aplicam. Classicamente, entendia-se que
o Parlamento seria fiscalizador do cumprimento da
Constituio e das leis que ele prprio elaborava, devendo
no s perder a capacidade de controlar o Executivo, dada
a evoluo dos regimes democrticos para a partidocracia
que acabou com a subordinao do Executivo ao
Parlamento, ambos sujeitos a uma direco poltica nica.
E, de qualquer modo, os Parlamentos podem ser
constitucionalicidas, liberticidas. Impe-se o controlo da
funo governativa, para verificar a sua conformidade com
a vontade soberana expressa na Constituio.
A Constituio, base do consenso social, do
contrato social, s persiste pela funo reconstituinte e
actualizadora permanente do Tribunal Constitucional e
dos tribunais em geral, que devem fiscalizar as actividades
nomocntricas bem como os actos que tm sido
enquadrados como anmicos, no sindicveis. Uma
funo reconstituinte porque elimina do ordenamento
jurdico as normas que ensombram (revogam) a
Constituio, actuando como legislador inconstitucional,
ou seja, em nosso entender, tal como HANS KELSEN
pensava, como legislador negativo.

***

Tema a destacar o da supremacia do direito
supranacional, internacional e unionista, e da Constituio e da
eficcia das suas normas.

O Direito Administrativo um subsistema normativo
dentro do ordenamento jurdico global, que tem a sua base




295
no DIP, DUE e Constituio, sendo certo que todo o
direito positivo ter de se adequar a ela e interpretar-se a
partir dela.
o DIP, o DUE e a Constituio contm
enunciados fundamentais de muitos ramos do direito., que
se impem, aqueles a todo o direito de fonte interna, e o
direito constituciona, no queles, mas a todo o restante
direito de fonte nacional.

Quanto ao direito constitucional, OTTO MAYER,
no seu Direito Administrativo Alemo, acentuava o carcter
de permanncia do Direito Administrativo em face do
carcter passageiro do Direito Constitucional. E FRITZ
WERNER no deixaria de proclamar que o Direito
Administrativo era Direito Constitucional concretizado.

A Administrao e o Direito Administrativo so
uma realidade histrica, porque instrumento ao servio de
opes constitucionais, em cada momento assumidas pela
soberania popular.
O Direito Administrativo constri-se em grande
parte a partir de parmetros consensualizados na
Constituio, a cujos postulados tem de se adaptar.
Aqui, tal como no DIP e DUE, e alis com
primazia relativa para estes, h princpios que se impem
ao legislador e, no caso do DC, tal ocorre quer na
construo da Administrao, como na conformao dos
regimes jurdicos nas diferentes matrias, e posteriormente
na actuao concreta da Administrao.
E, dado o carcter jusprogramtico da Constituio, h
orientaes dirigidas Administrao em diversos




296
sectores, que cobrem as atribuies dos vrios ministrios.
Normalmente no so normas de aplicao directa,
porquanto dependem da interpositio legislatoris, e assim
condicionadas organicamente e, nas suas exigncias
materiais, pelo estado de desenvolvimento do pas.
De qualquer modo, toda a norma constitucional
obrigatria.
A sua aplicao que pode no ser imediata.
No entanto, a questo da aplicabilidade directa
continua, hoje, a provocar reflexes doutrinais inacabadas.

No Brasil, em face do artigo 5. da Constituio de
1988, referente ao direito de acesso informao administrativa,
este direito declarado de aplicao directa.
Com efeito, ressalvando as vrias situaes de
excepo (que no devam resultar j de outros preceitos
referentes intimidade e honra das pessoas), ligadas
segurana nacional, apenas se deixa para o legislador, tal
como em Portugal, a fixao do prazo mximo de resposta
obrigatria ao requerimento de acesso.
Mas no fora a possibilidade de o cidado recorrer
ao mandado de injuno e a declarao da
aplicabilidade imediata desta norma poderia ver-se
paralisada.
verdade que a questo da aplicabilidade de
certos direitos proclamados na Constituio brasileira se
complicou, com alguma doutrina e jurisprudncia a ler
desinserida a letra do 1 do artigo 5, que, apesar de
colocado apenas no captulo dos direitos e deveres
individuais e colectivos, fala na aplicao imediata das
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais




297
(a que justamente se refere todo o ttulo II), que logo a
seguir tem o captulo dos Direitos Sociais, a que aqueles
sectores querem estender o mandado de injuno (que
permite o suprimento pelo juiz da falta de regulamentao
pelo legislador, apenas aplicvel na situao em apreo, e a
efectuar segundo parmetros de equidade). Esta diviso
doutrinal tem prejudicado o desenvolvimento da
jurisprudncia que, receosa das consequncias da extenso
do mbito da sua aplicao, em vez de o clarificar,
comeou a corromper a prpria construo terica deste
mandado.
Importa ainda referir que, no Brasil, o cidado
pode impugnar directamente qualquer agresso aos
direitos fundamentais ( semelhana do recurso de amparo
espanhol e de alguns pases latino-americanos, bebido na
experincia piloto da Constituio mexicana de 1917, e
que tem geminao no recurso pblico suio e nos recursos
constitucionais alemo e austraco), atravs do mandado de
segurana (que acaba por se ir construindo em reaco
evoluo restritiva do habeas corpus, acantonado ofensa ou
ameaa de violao da liberdade de locomoo).

Mas qualquer que seja a tcnica garantstica criada
para obviar falta da interpositio legislatoris, prevista na
Constituio, e o sentido das declaraes sobre a
aplicabilidade inseridas na prpria lei fundamental, a
questo da eficcia das normas constitucionais mantm
todo o seu sentido.
Dizer que certas normas so de aplicao directa
significa reconhecer que outras o no so. Mas se a
distino tem sentido, s pode querer dizer que todas as




298
normas tm valor jurdico. No entanto, h normas que
no so passveis de aplicao seno em termos mediatos,
porquanto s podem ser aplicadas aps a verificao de
certas alteraes, sejam elas de ordem programtica
(implicando inovaes a executar pelo governo, com uma
dada margerm de liberdade, dado que seria ilegtimo, o
quer se poderia designar por um governo de Constituio,
o confiscar da governao pela gerao criadora da
Constituio, sem prejuzo do respeito do fim pretendido,
sob pena de inconstitucionalidade por desvio de poder
legislativo), de ordem institucional ou simplesmente
legislativa (muitas vezes, explicvel para evitar uma
excessiva regulamentao constitucional, outras para fugir
regidificao das regras de funcionamento, a ir fixando e
alterando de acordo com as lies da experincia).
Mas se assim, por mais hbeis que sejam as
reflexes sobre o tema, s tem sentido falar de aplicao
directa a propsito de uma norma que puder ser
imediatamente aplicada, ou seja, que puder ter eficcia
plena, por ela ter o enquadramento mnimo para a
vivencialidade social que pretenda regular, porquanto se
todas so normas jurdicas todas produzem certos efeitos
directos em face do legislador (obrigado a cumpri-las), ou
de outras normas (cuja conformidade quelas e
interpretao e integrao base delas se impor). Neste
aspecto, poder dizer-se que, na ausncia da atribuio de
um poder de regulamentao concreta atribudo ao juiz e
de lei regulamentadora com carcter geral, a norma ou
ou no directamente aplicvel por si mesma,
independentemente da declarao que sobre a sua eficcia
imediata o legislador constituinte puder efectivar, a qual,




299
como o demonstra a realidade da sua no aplicao (em
muitas situaes declaradas nas Constituies como de
aplicao directa ou imediata), at criao da respectiva
regulamentao quando esta no elaborada em
simultneo com a prpria lei fundamental.

***

A Constituio encerra macroprincpios que
implicam, explcita ou implicitamente, a Administrao
Pblica e o direito administrativo.
As normas constitucionais tm fora vinculativa. E
mesmo as clusulas gerais, como a do Estado de Direito
Democrtico, que integram a macro-estrutura normativizadora
do sistema constitucional, traduzindo tecnicamente princpios
gerais de direito, princpios de princpios, encarnando valores
superiores da ordem jurdica: a liberdade, a justia e a igualdade
perante a lei, como valor superior do Estado de Direito; a
Justia Social e a Promoo da Igualdade, como valores
nsitos ao Estado Social; o pluralismo e liberdade de informao,
activa e passiva, como valores ligadps formao da opinio
pbliac e ao estatuto do cidado, condio de participao e
escolha, livre e esclarecida, do seus representantes, no Estado
Democrtico, e a unidade, a autonomia e a solidariedade, como
valores que traduzem a ideia da realizao adequada da
vida de um Estado nico mas com autonomias regionais e
locais.
Estes princpios colocam questes de eficcia concreta
(operatividade) e de coexistncia.
Em termos de eficcia, como princpios gerais de
direito, so autnticas normas jurdicas que se impem




300
como fonte de poderes dos vrios poderes pblicos,
critrios interpretativos de todo o sistema jurdico, at das
outras normas constitucionais, orientaes para a
actividade positiva de todos os poderes pblicos e limites
jurdicos a essa actividade.
Em termos de coexistncia, o facto de alguns
destes princpios chocarem entre si tem que ser superado,
tendo presente que eles regem em simultneo e com o
mesmo valor jurdico, sem sobreposio, o que obriga a
encontrar o ponto de equilbrio entre todos num dado
caso concreto.
A organizao e a actividade administrativas encontram-
se integralmente imbudas e condicionadas por estes
princpios, que so as suas autnticas bases jurdico-
constitucionais, pelo que h que analisar as disposies
constitucionais referentes ao Estado de Direito, Estado
Social, Estado Democrtico, Estado Autonmico e
Unificao Europeia.

O Estado de Direito constitucional implica alm do
princpio da pr-determinao normativa, o da injuno normadora
primria da Constituio.
A expresso Estado de Direito tem assumido
historicamente um significado que tem evoludo. Deve-se
a ROBERT VON MOHL a criao do termo Rechsstaat,
que veio a cristalizar a concepo terica de Estado do
primeiro liberalismo alemo, com razes em KANT,
FICHTE e ALEXANDER VON HUMBOLDT, em
oposio ao Estado de Polcia ou Estado de Bem-Estar,
designaes de Estado da monarquia absoluta que, no
entanto, aparecia ligada a preocupaes de felicidade e




301
bem-estar dos sbditos.
O Estado de Direito aparecia exigindo que o Estado
se limitasse a garantir a liberdade dos cidados, atravs da
criao e manuteno de uma ordem jurdica adequada.
um Estado que se define axiologicamente como
garantidor da Liberdade e do Direito - portanto, um
Estado limitado, no intervencionista.
O Estado de Direito o antimodelo dialctico ao
modelo endemonista do Estado idealizado por
CHRISTIAN WOLFF, e que perpassa a ideologia do
despotismo iluminado.
Depois, ocorre um processo de desubstanciao e,
portanto, de formalizao do conceito, iniciado em
meados do sculo com F.J.STAHL, que se aprofunda com
o positivismo de LABAND e JELLINEK, no fim do
sculo, culminando com HANS KELSEN, que esvazia o
contedo originariamente liberal do conceito, agora
confinado identificao absoluta entre Estado e Direito,
na preocupao de reduzir toda a actividade do Estado ao
Direito.
Os juristas alemes do primeiro tero do sculo
XX acabariam por caracterizar o Estado de Direito como
aquele que regido pelo princpio da legalidade da
Administrao Pblica, em que esta no pode intervir na
esfera da liberdade dos cidados seno com expressa
habilitao legal e em que impera a diviso de poderes, a
supremacia e reserva de lei, a proteco dos cidados
mediante rgos jurisdicionais independentes e a
responsabilidade do Estado por actos ilcitos.
O desastre nacional-socialista revelou a
insuficincia das tcnicas jurdicas, nsita ao Formalles




302
Rechtsstaat, pelo que a doutrina do ps-guerra procurou
criar um Materialles Rechtsstaat, dando quele um contedo
material complementar de natureza axiolgica, a beber nas
suas origens histricas.
O Estado de Direito aparece ento concebido
como um princpio material de ordenao da actividade
estatal, dirigido a valores, entre os quais tm de sobressair
o da garantia e proteco da liberdade pessoal e poltica,
assim unificando a forma e o contedo na densificao do
Estado de Direito.
Hoje, entre os princpios integrantes da ideia de
Estado de Direito, afectando directamente a
Administrao Pblica, temos, desde logo, o princpio da
legalidade, o princpio da tutela judicial efectiva e o
princpio da garantia patrimonial, alm da imperiosidade
de respeitar o princpio da diviso de poderes e as regras
estruturais do sistema normativo que traduzam a
Administrao como organizao e actividade ligada a um
dos poderes e a sua subordinao aos outros poderes.
Outra dimenso desta exposio referente ao
Estado nomocrtico tem que ver com a submisso da
Administrao ao direito, em que importa tratar alguns
tpicos explicativos, referentes s manifestaes histricas
do Estado de Direito em relao Administrao Pblica.

H uma relao entre aco administrativa e direito.
Mas ser que essa relao indispensvel?
Historicamente, essa relao nem sempre existiu. E alm
disso, h modelos diferentes de submisso da
Administrao ao Direito.
Com efeito, a Administrao pode, teoricamente,




303
no estar submetida ao Direito. Por exemplo, antes dos
regimes democrticos, durante as monarquias absolutas, a
administrao actuava, de certo modo, arbitrariamente.
Isso no significa que no houvesse regras.
Pode haver regras sem haver subordinao ao
Direito.
Se h regras mas a Administrao tem toda a
liberdade de as fazer e de as mudar, se elas se criam para
ter influncia apenas no crculo dos administradores,
bvio que no nos encontramos numa Administrao
submetida ao Direito.
Uma Administrao submetida ao Direito aquela
em que as regras existem para a defesa do cidado e,
quando no so cumpridas, aquele tem o direito de reagir,
se se sentir prejudicado por isso.
O chamado Estado de Polcia o Estado em que a
Administrao, que nessa altura se designava Polcia, est
submetida a uma dada regulamentao, mas no tendo
essa regulamentao qualquer valor jurdico no plano
exterior Administrao.
Era assim, ainda, a Administrao no sculo
XVIII, no tempo do Absolutismo, do Iluminismo ou do
Despotismo Iluminado. Ainda hoje, por vezes, se
encontram vestgios deste modo de actuar em certos
documentos de valor interno, chamados circulares ou
directrizes, que so documentos que tm, por vezes,
repercusses, que no so neutras, na vida dos cidados,
bem como nos seus interesses.
A Administrao tem de ser objecto de controlo
exterior. No pode ser um simples assunto interno. Por
contraposio ao Estado de Polcia surge-nos, assim, o




304
Estado de Direito, em que suposto reger totalmente o
princpio da legalidade.

O Estado de Direito caracterstico dos regimes
modernos, dos regimes democrticos.
O seu princpio fundamental o liberalismo poltico,
que nasceu com a Revoluo Francesa que teve, desde
logo, a ver com a ideologia da criao e defesa dos
Direitos do Homem e do Cidado, a ideologia de 1789.

A existncia de separao de poderes est ligada
preveno contra a queda na ditadura.
Os poderes devem ser divididos por vrias
entidades, de modo a no haver a hegemonia de uma s
pessoa e, por outro lado, devem assentar na supremacia do
Parlamento, rgo directamente legitimado pelo Povo. A
lei, uma vez criada, tem de ser respeitada - este o papel
da Administrao. daqui que vem o hbito de chamar
aos Governos o Poder Executivo. A Administrao tinha,
e ainda hoje tem, uma funo essencialmente executiva,
embora tambm j possa legislar. A Administrao
tambm pode criar regulamentos, mas estes tm que ser
permitidos pela lei, nunca podem ser independentes desta.

O princpio da legalidade (positiva: s legtimo
actuar nas reas em que a lei expressamente d poderes
para tal, sendo a lei que define os limites em que ser pode
actuar), embora, de facto, no seja aplicado em relao
actividade prestacional e de fomento, seno na sua
formulao de vinculao negativa, fundamental para
enquadrar e legitimar a Administrao Pblica.




305

***

Mas, como j dissemos, existem tambm os
princpios da primazia do direito supranacional e o princpio da
constitucionalidade, ou seja, o princpio da supremacia do
direito supranacional e da Constituio.
Quanto Constituio um conjunto de normas de
imposio prevalecente no plano do direito de fonte nacional.
Todos os Poderes lhe devem respeito e, portanto,
a Administrao deve-lhe tambm respeito.
Tema importante o da posio dos cidados perante
normas inconstitucionais, e, em especial, sobre a
inconstitucionalidade das normas administrativas e o
sistema institucional de controlo pela Administrao e
pelos tribunais
185
, matria que melhor cabe ser

185
Ou seja, a inconstitucionalidade em geral, noo de inconstitucionalidade, o
sistema constitucional de garantia da Constituio, a hierarquia das normas,
inconstitucionalidade e ilegalidade controlvel pelo Tribunal Constitucional de normas
desconformes com leis ordinrias paraconstitucionais, tipologia da inconstitucionalidade
e das formas de invalidade das normas inconstitucionais, inconstitucionalidade e desvio
de poder legislativo; norma jurdica, imperatividade e meios de garantia de sua
efectividade; sistemas de garantia institucional e o modelo hiperblico portugus:
caracterizao geral, falta de recurso geral de amparo, a fiscalizao difusa e
concentrada, critrios substantivos e processuais de fiscalizao, consequncias da
declarao de inconstitucionalidade e, por fim, a margem de sindicabilidade
administrativa da constitucionalidade: a Administrao Pblica, princpio da legalidade e
princpio da constitucionalidade, a Administrao Pblica perante norma declarada
inconstitucional erga omnes, a Administrao Pblica e as situaes de inexistncia
jurdica-constitucional, a Administrao Pblica e as situaes de mera irregularidade
orgnico-formal, a Administrao Pblica perante a normal figura de paranulidade da
norma, Administrao Pblica e direito de resistncia dos cidados no caso de matria
de Diretos, Liberdades e Garantias, os requisitos orgnicos gerais de ponderao
administrativa da inaplicabilidade da norma, os requisitos substantivos da
inaplicabilidade da norma, critrio de invalidade manifesta, a Administrao Pblica
estatal e a infra-estatal no caso da inconstitucionalidade orgnica, o caso da
inconstitucionalidade formal, vcios de procedimento documentado, vcios de forma, o caso de




306
desenvolvida na cadeira de Direito Constitucional e
Direito Poltico.
Mas, sobre ela, pela sua importncia, referiremos
alguns apontamentos, com a nossa posio, no que
essencialmente importa Administrao Pblica.

***

O regime geral das inconstitucionalidades a invalidade
na forma de nulidade de regime misto
186
, enquanto segue
os elementos caracterizadores da anulabilidade (as
autoridades e os cidados devem obedecer norma
enquanto no declarada nula) e da nulidade (efeitos ex tunc,
porque ab inicio invlida, pois a declarao de
inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional retroage
ao momento da sua produo: nulidade radical, de direito;
excepto se o Tribunal Constitucional decidir
diferentemente e com possveis efeitos putativos, mas em
direito constitucional determinar-se o respeito por
expectativas razoveis e com base em condutas pblicas

inconstitucionalidade material manifesta, as situaes consideradas na doutrina unnime, as
situaes j apreciadas pelo Tribunal Constitucional em fiscalizao preventiva e
sucessiva, as normas dependentes de leis de reviso constitucional com ofensa do
clausulado sobre limites materiais, as normas e actos praticados com ofensa do artigo
19. da Constituio, a Administrao Pblica e a apreciao jurisdicional de
regulamentos e actos administrativos, a situao de regulamentos inconstitucionais ou
ilegais em face de leis paraconstitucionais, a situao de normas e actos dependentes de
leis paraconstitucionais declaradas inconstitucionais, a declarao de
inconstitucionalidade e a modulao dos seus efeitos na actividade disciplinar e contra-
ordenacional da Administrao Pblica, a interdio de indefesa procedimental e
processual e o ordenamento jurdico portugus.
186
Vide sntese recapitulativa de suas caractersticas, embora chegando a
concluso distinta, MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional: Constituio e
Inconstitucionalidade. Tomo II, 3. Ed. (reimpresso), Coimbra: Coimbra Editora1996,
p.372-373.




307
ou particulares a respeitar (n. 4 do artigo 282.), tal
implica um desvio que revela uma nulidade no radical.

*

Mas e qual a posio da Administrao face a normas
inconstitucionais e tambm de direito supranacional que
seja chamada a aplicar em casos concretos ou a executar?
No que concerne aplicao da Constituio pela
Administrao Pblica, em geral (e mesmo em caso de
normas de aplicabilidade directa ou de exequibilidade de
per se, se acontece haver normas de desenvolvimento
desconformes), tem-se afirmado a tese da no atribuio
constitucional de poderes de inaplicao de normas aos
rgos administrativos
187
, por fora do princpio da
legalidade, quando estas sejam inconstitucionais, perante o
artigo 204., o qual s manda faz-lo aos tribunais. E mais,
Paulo Otero no seu ltimo livro sobre a Legalidade, vai
mesmo ao ponto de defender uma tese sobre a hierarquia
das normas que implica a dualidade de vigncias
normativas sobre uma mesma matria, ou seja, a existncia
de dois direitos, um aplicvel aos cidados e pelos
tribunais e outro aplicvel pela Administrao pblica, na
medida em que aqueles tm que aplicar a norma que em
cada momento dever considerar-se vigente na ordem
jurdica portuguesa, e aquela a norma que resultar dos
princpios da posteridade e especialidade, sem curarem de
saber qual a que de valor superior em face de princpios
da constitucionalidade ou supranacionalidade (DIP e

187
MIRANDA, J. -oc, p.373.




308
Direito originrio ou derivado da Unio Europeia,
podendo e devendo desconhecer o impositivo princpio da
primazia destas normas), tudo numa construo aberrante,
totalmente alheia ideia de Estado de Direito e da unidade
da ordem jurdica no plano da sua aplicao material.
Recentemente, no seu Manual sobre Introduo ao
Direito, vem Freitas do Amaral tomar em toda a matria
das fontes e hierarquia as nicas posies que nos parecem
aceitveis e correspondem ao nosso ensino desde sempre.

Ou seja, e falando agora especificamente sobre a
questo da aplicao ou no do constitucionalidade, tal
posio dual , pelo menos, numa dada leitura radical,
totalmente questionvel, pois a Constituio da Repblica
Portuguesa manda a todas as autoridades respeitar a
Constituio e h um afloramento de um princpio que
deve reputar-se geral, nos ns 6 e 7 do artigo 19. (no
respeito dos limites dos poderes materiais e orgnicos em
situao de estado de stio).

Assim, parece no dever seguir-se totalmente por
esta posio, desde que os actos dos distintos poderes
possam ser controlados pelos tribunais, o que s no
ocorre na actividade governativa: actos polticos,
constitucionais ou de governo do Executivo.

Esta tese de excluso por princpio no o
permitiria nem sequer, pelo menos, quando haja direito de
resistncia, no caso de direitos fundamentais?
Somos de parecer que no h, por princpio, uma
faculdade genrica de inaplicar normas com fundamento




309
na invocao da inconstitucionalidade, mas (sem prejuzo
de tal s dever caber aos rgos mximos da
Administrao Pblica, suscitada a questo pelos
subalternos, e da consagrada sindicabilidade jurisdicional
de todos os actos pelo destinatrio da deciso, neste caso
com inaplicao da lei ou regulamento) em casos limite de
inconstitucionalidade manifesta ou quando a doutrina ou a
jurisprudncia j se venham pronunciando nesse sentido,
isto , desde logo quando os tribunais ou o Tribunal
Constitucional, mesmo sem declarao obrigatria (porque
neste caso pacfico: no h aplicao, dada a sua
eliminao do ordenamento jurdico), se pronunciaram j
nesse sentido, a Administrao Pblica pode decidir os
casos em apreciao, com inaplicao da norma
considerada inconstitucional, notificando sempre do
fundamento de suas decises concretas os destinatrios,
para efeito de impugnao.






310
III SISTEMAS DE REGIME ADMINISTARTIVO
E REGIME JUDICIAL

26.SISTEMAS DE REGIME ADMINISTRATIVO:
PLURALIDADE DE DIREITOS E
PLURALIDADE DE JURISDIES

26.1. Autonomia do direito administrativo e
regime administrativo

O direito administrativo (apesar de relativamente
recente, dado ter comeado a construir-se apenas aps a
Revoluo Francesa), um ramo do direito autnomo.

Esta afirmao impe-se pelo facto de ele ter o seu
objecto, princpios gerais prprios, solues especficas para os
diferentes problemas implicados pela organizao e a
actividade da Administrao, expressas em regras diferentes
da regras comuns do direito que regula a organizao da
sociedade e as relaes entre os particulares.

A jurisprudncia e o legislador foram criando regras
jurdicas distintas dos princpios e regras de direito
privado. E, por isso, o direito administrativo distinto do
direito privado.

Elas aparecem no direito administrativo devido
pelas prprias necessidades da Administrao Pblica no
prosseguimento das suas finalidades ou da resoluo
institucionalizada de conflitos que ela se confiou
inicialmente a si mesma, o que deu origem a regras de tipo




311
dissemelhante ou que no respondem ao mesmo tipo de
problemas da Administrao Privada.

Por isso, a doutrina tem considerado que no
aceitvel defender-se uma concepo de direito administrativo
como direito especial, constitudo por excepes do direito
privado, na medida em que o direito administrativo um
direito completo, que forma um todo coerente e articulado,
um sub-sistema normativa autnoma dentro do
ordenamento jurdico de aplicao nacional.
Ele constitui um sistema ou corpo de normas jurdicas:
um corpo de princpios e regras que do ao direito
administrativo uma coerncia global enquanto direito que
autnomo do direito privado.

Podemos constatar que esta autonomia passa,
desde logo, pela questo da resoluo dos casos omissos ou
integrao das lacunas, em que, em direito administrativo, se
comea por recorrer analogia (casos anlogos) dentro do
prprio sistema jurdico-administrativo, aos princpios gerais do
direito administrativo, analogia nos outros ramos do direito
pblico, aos princpios gerais do direito pblico, aos
princpios gerais de direito e s, em ltimo caso, de modo
adaptado, ao direito privado.

Em verdade, nos ordenamentos jurdicos de
inspirao francesa, chamados de regime administrativo, a
Administrao tem as suas prprias regras, que vo
variando conforme as necessidades dos servios e as
necessidades de conciliar os interesses do Estado com os
direitos dos particulares.




312

O direito administrativo , portanto, um direito
autnomo em relao ao direito privado. O que no quer
dizer que, hoje, pela prpria razo de ser dessa autonomia
reguladora da vida da Administrao em si e na sua relao
com os cidados, desde que as solues do direito privado
servirem para satisfazer as necessidades colectivas, no se
possa e em certos casos deva mesmo
188
este ramo do
direito ser utilizado pela Administrao.

No entanto, o legislador em geral livre de seguir uma
via distinta, no tem de obrigar a aplicar ou no tendo de
copiar o direito privado.
Historicamente, o regime administrativo, de
inspirao francesa, afirmou-se com a Revoluo Francesa
e no ano VIII com Napoleo.

A sua originalidade, face ao modelo judicialista
ingls, explica-se pelo facto de os juzes franceses serem,
na altura da Revoluo, muito conservadores e a
Revoluo precisar de no ter o controlo desses juzes, que
poderiam anular a sua obra, que, muitas vezes, j tinham
feito com os governos monrquicos anteriores.

Era preciso, pois, afast-los e arranjar as suas
prprias entidades desconflituadoras das relaes
intersubjectivas implicando a Administrao Pblica, os
seus prprios juzes, funcionrios pertencentes

188
O direito de expropriao pressupe, obrigatoriamente, um procedimento de
negociao privada prvio ao acto administrativo de vlida declarao de utilidade
pblica.




313
Administrao, pelo que se foi criando uma jurisdio
prpria, e depois especial, estreitamente ligada ao Poder
Executivo.

Acontece que ela foi ganhando alguma autonomia
e, constituda por agentes prestigiados mas
desconhecedores do direito, tornou-se casuisticamente
aplicadoras de princpios que criaram precedentes e
regras, base da criao de muitas normas novas, normas
prprias do direito administrativo.

*

A formao do direito administrativo, como ramo
autnomo, comea na fase do Estado Moderno, em que se
inicia o Estado de Direito, estruturado sobre os princpios da
legalidade e da separao de poderes, segundo o entendimento
resultante dos doutrinadores ps-revolucionrios
franceses, garantindo respectivamente a submisso da
Administrao s normas jurdicas (e, hoje, at mesmo uma
maior proteco dos direitos individuais), concomitantes s
revolues que acabaram com os regimes absolutistas.

Para essa formao do direito administrativo
contriburam, essencialmente, o direito francs, alemo e
italiano:
a)- o primeiro, pela interpretao dos textos do Conselho
de Estado;
b)- o segundo, ao iniciar a sua elaborao cientfica; e
c)- o terceiro, pela enorme contribuio dada sua
sistematizao.




314

Quanto ao direito administrativo francs, procurando
apontar algumas notas evolutivas, destaque-se que a Frana
iniciou a organizao jurdica da Administrao Pblica em
1799.

A dualidade de jurisdio, que melhor se explicitar
posteriormente, deve-se, como j se referiu, velha
desconfiana do conservadorismo dos juzes, o que foi a verdadeira
causa da originalidade da teoria de separao dos poderes
ter sido conformada, em nome da no admissibilidade da
subordinao do Poder Executivo ao Judicial, de modo a
no permitir que os juzes apreciassem a actividade da
Administrao.
Por isso, se cria o contencioso administrativo, tendo, no
incio, a Administrao comeado por decidir os seus prprios
conflitos com os particulares (fase do administrador-juiz).

Em 1800, com a criao do Conselho de Estado,
inicia-se o desenvolvimento de uma jurisdio
administrativa, que s ocorrer a partir de 1872, quando
ela se tornou independente e as suas decises deixaram de
ficar sujeitas aceitao do Chefe de Estado (fim da fase da
justia retida).

E a autonomia do direito administrativo, como
cincia jurdica, comea a constatar-se a partir do Acrdo
Agns Blanco, de 1873, em que o Tribunal de Conflitos afasta
explicitamente a aplicao do Cdigo Civil Napolenico,
enquadrando a questo da responsabilidade civil extracontratual
em termos diferentes daqueles que regulam a matria entre os




315
particulares, dado que o Estado era parte no litgio,
decidindo assim, no conflito de atribuies negativo a dirimir, a
favor da competncia do Conselho de Estado e no do
Tribunal de Cassao.

O Tribunal de Conflitos no s confirma a
jurisprudncia administrativa dos casos Rotschild de 1855 e
Dekcister de 1862, como vem fixar o critrio de definio da
competncia da jurisdio administrativa de acordo com a teoria do
servio pblico, e dar uma soluo questo com base em
princpios distintos do direito civil.

Em 1945, o Estado vir invocar, na ausncia de
direito escrito, princpios gerais de direito, a que atribuir fora
de lei, e a que conferir mesmo valor constitucional aps a
Constituio Francesa de 1958, que deu poder
regulamentar autnomo Administrao Pblica.

O Conselho de Estado francs havia realizado todo
um trabalho de produo de direito, que passou no s
pela responsabilidade civil extra-contratual da Administrao,
como pelo princpio de alterao unilateral dos contratos
administrativos, o regime jurdico especial dos bens do domnio
pblico, os vcios e a teoria da invalidade dos actos administrativos,
num incessante trabalho, no s de preenchimento de
lacunas mas tambm de interpretao dinmica e construtiva de
leis e regulamentos.

Procura-se solucionar, com regras e princpios de
direito administrativo, todas as questes em que a
Administrao parte, sendo certo que a sua construo




316
se faz por referncia Administrao Pblica, o que levou
ANDR HAURIOU a dizer que ele uma disciplina
interior a um grupo, numa concepo estatutria, que, ainda
hoje, merece aceitao de certa doutrina, designadamente
espanhola
189
.

De qualquer modo, a autonomia do direito
administrativo nunca foi absoluta, apesar de o juiz
administrativo ser o nico que pode decidir aplicar ou no,
a determinada matria lacunar, as normas de direito
privado, na medida em que pode derrogar as regras deste
direito em benefcio de normas que ele vai criando.

*

No direito administrativo alemo, vemos que a
Repblica Federal Alem tambm um Estado de regime
administrativo, mas com particularidades em relao ao direito
administrativo francs, quer quanto aos princpios
substanciais e formadores, quer quanto organizao
jurdica do contencioso administrativo.
Na Alemanha, o direito administrativo resultou,
sem rupturas, de uma longa evoluo a partir do sistema
administrativo anterior ao Estado de Direito.

Esta evoluo sofreu ritmos diferentes nos vrios
Estados, sem eliminaes ou substituies revolucionrias,
mas com subsistncias de institutos e concepes de fases

189
V.g., EDUARDO GARCIA DE ENTERRA da Universidade Complutense
de Madrid, no seu Curso de Direito Administrativo.




317
anteriores.

Na Idade Mdia, autoridade e sbditos sujeitam-se
s instncias jurisdicionais dos Tribunais, sem prejuzo do
jus iminens do monarca, integrando prerrogativas e poderes
justificados pela defesa do interesse colectivo.

O jus politiae congregava poderes de interveno na
vida privada em nome da preservao da segurana e do
bem-estar colectivo, com a separao entre a Polcia (ou
seja, a Administrao) e a Justia. Para combater este
poder absoluto do monarca, aparece a teoria do fisco, que
retira o patrimnio pblico da sua propriedade e da do
Estado: pertence ao Fisco, entidade de personalidade
jurdica de direito privado, diferente do Estado, s este
dotado de imprio.

O Fisco submete-se ao direito privado e aos
tribunais, enquanto o Estado se rege pelas normas editadas
pelo monarca, sem controlo judicial.
Assim, passaram a ser regidas pelo direito privado
e fiscalizadas muitas das relaes jurdicas implicando a
Administrao Pblica, com o reconhecimento aos
particulares da titularidade de direitos adquiridos contra o
Fisco, ou seja, direitos inscritos no direito civil, porque
no h outro, alm do direito penal e processual.
Ou seja, no h direito pblico, porquanto os
regulamentos do monarca no criam direito para os
sbditos, pois no obrigam a Autoridade em face dos
administrados.
No Estado Moderno desaparece o dualismo




318
Estado-Fisco, mas mantm-se os enquadramentos do
regime de polcia, designadamente a submisso de parte da
actividade do Estado ao Direito Civil, mas agora em
coexistncia com o Direito Pblico, especialmente o
Direito Administrativo, sendo aquele aplicvel
subsidiariamente.

A origem do direito administrativo alemo e a sua
formao diferente da do direito administrativo francs,
esta devido ao Conselho de Estado, de carcter pretoriano,
aquela devido doutrina, em geral muito mais influenciada
pelo direito civil.

A Funo Administrativa tem um direito
administrativo que um direito excepcional em face do
direito comum ou privado, inspirado por princpios
prprios, dando lugar a instituies semelhantes s
francesas, embora respondendo historicamente s
concepes antagnicas, com o conceito-chave de servio
pblico em Frana e Poder Pblico na Alemanha, neste
assunto mais prximo do conceito de DUGUIT, em
Frana. No plano jurisdicional, o sistema alemo segue o
princpio da especializao dos tribunais administrativos.

Hoje, no domnio do recurso contencioso, vigora
o princpio da clusula geral, que permite que um
particular impugne qualquer acto administrativo ou leve a
tribunal qualquer litgio de direito pblico que a lei no
leve expressamente ao conhecimento de outra jurisdio.
Todos os actos produzidos no mbito de relaes
especiais de poder so atacveis jurisdicionalmente.




319

A teoria dos actos de governo no conduziu a restries
jurisdicionais comparveis s existentes em Frana e
outrora em Espanha.

Juntamente com tribunais administrativos com
competncia genrica a nvel federal e dos Estados,
existem tribunais administrativos especiais para as
questes fiscais, segurana social, disciplinares, militares e
referentes ao exerccio da advocacia.

*

No que diz respeito ao direito administrativo italiano,
este bebe a sua origem no direito administrativo piemonts,
influenciado durante a ocupao napolenica pelo direito
administrativo francs do perodo ps-Revoluo.

Nesta primeira fase, os esquemas de direito
privado inspiram o direito administrativo em concorrncia
com a doutrina administrativista francesa.

Na fase posterior a 1865 e at Primeira Guerra
Mundial, ele adquiriu sistematizao prpria, embora
sofrendo uma especial influncia alem, procurando
simultaneamente superar o excessivo casusmo francs e a
excessiva abstraco alem.

Aqui, o direito administrativo no atribui
Administrao um poder to autnomo, pois em parte a
sua actividade est hoje subordinada aos tribunais judiciais.




320

Ele possui um conjunto de leis exclusivamente
para regular a actividade administrativa, como corpo
jurdico especial da Administrao.

H analogia com os institutos jurdico-
administrativos franceses, mas h particularidades quanto ao
sistema jurisdicional de controlo da actividade administrativa, sendo
o sistema italiano um sistema misto, ou seja, possuindo ainda
uma jurisdio administrativa (geral e tambm tribunais
administrativos especiais), juntamente com a atribuio de
competncias aos tribunais ordinrios.

A jurisdio administrativa, pelas leis de 1865,
1877 e 1889, era composta por juntas provinciais
administrativas e seces jurisdicionais do Conselho de
Estado.

Questo fundamental foi sendo a do critrio de
repartio de competncias entre a jurisdio ordinria e a
administrativa, quando uma das partes a Administrao,
que veio assentar respectivamente na distino entre
direitos subjectivos e interesses legtimos. As excepes referem-
se competncia exclusiva da jurisdio administrativa
quanto a litgios entre funcionrios pblicos e a
Administrao e competncia do Conselho de Estado
quanto jurisdio de mrito.

A partir de 1971, criaram-se tribunais de Primeira
Instncia, que vieram receber competncias do Conselho
de Estado, agora transformado em Tribunal de Apelao.




321

Quanto execuo de sentenas dos tribunais
ordinrios, condenatrias da Administrao Pblica,
mantm-se a proibio da lei de 1865 sobre a revogao
ou modificao por si dos actos administrativos
impugnados, dependendo de novo recurso administrativo
a anulao propriamente dita destes actos, devendo a
Administrao conformar-se com as sentenas dos
tribunais, sob pena de o particular poder intentar novo
processo agora no Tribunal Administrativo.

Os tribunais ordinrios s podem condenar a
Administrao para pagar quantidades de dinheiro ou
entregar um bem determinado.

No entanto, o Conselho de Estado e os tribunais
administrativos regionais podem anular ou modificar o
acto administrativo, embora sem condenar a
Administrao Pblica ao ressarcimento de danos em
matrias que no sejam da sua competncia exclusiva.

26.2.Sistema de administrao judiciria

Portugal tem uma ordem de jurisdio paralela e
independente da jurisdio judicial, a dos Tribunais
Administrativos e Fiscais, onde so resolvidos
jurisdicionalmente quer os conflitos administrativos quer
os de natureza fiscal.
Por aqui passam as questes relacionados com a
justia administrativa, atravs do processo contencioso
administrativo.




322

Esta jurisdio est constituda tambm por
verdadeiros rgos de soberania, e, portanto, estritamente
independente da Administrao, diferentemente do que
acontece no caso francs, em que ela ainda est, embora
hoje j s formalmente, integrada na Administrao.

Ou seja, aqui temos verdadeiros tribunais, embora a
jurisdio administrativa, distinta da jurisdio ordinria por
razes histricas, e hoje justificada apenas pelo facto de se
considerar oportuno e mais eficaz existir uma jurisdio
especializada, em que se pressupe que os juzes para a
nomeados sejam melhor conhecedores deste ramo do
direito e se dediquem especificamente a estas matrias.

Quanto jurisdio administrativa francesa, podemos
aceitar a afirmao de FRANOIS BURDEAU de que se
trata de uma instncia da Administrao, mas distinta
dela
190
, dada a inexistncia entre os seus membros de
funcionrios da Administrao activa e o reconhecimento
da independncia dos juzes administrativos e conselheiros
de Estado.

A jurisdio administrativa conhece os litgios
nascidos da Administrao, pelo menos em gesto pblica,
enquanto a jurisdio judicial regula os litgios entre
particulares e penais.
No entanto, esta hoje tambm pode conhecer de
certos assuntos administrativos.

190
Les Livres du Principe de Dualit de Jurisdictions, 1990, R.F.D.A., p. 724.




323

De qualquer modo, se verdade que as regras de
delimitao de competncias so complexas, o critrio
fundamental o do direito aplicvel questo em litgio, ou seja,
em princpio, se o direito que pode solucionar o diferendo
o direito administrativo, a competncia do tribunal
administrativo. Pelo contrrio, se o direito a aplicar for o
direito privado, a competncia pertence ao tribunal comum.
s vezes, h derrogao deste princpio,
normalmente em detrimento da jurisdio administrativa,
como acontece com os litgios referentes ao direito de
propriedade e sanes contra-ordenacionais,
designadamente com a aplicao do Cdigo da Estrada.

As questes que se suscitem sobre delimitao de
competncias so resolvidas por um tribunal de conflitos,
dotado de estrutura paritria, tanto podendo a
conflitualidade ser-lhe levada pela jurisdio administrativa
(conflito positivo de competncia, quando sem razo um tribunal
comum se declarou incompetente para decidir uma
questo) ou por um particular, parte num litgio em risco
de no apreciao jurisdicional por declarao de
incompetncia de ambas as jurisdies (conflito negativo de
competncia).

Nestas situaes, compete ao Tribunal
Constitucional interpretar a legislao vigente delimitadora
de competncias ou estabelecer o critrio adequado em
caso de lacuna legislativa.

Em Frana, a hierarquia normal da ordem




324
jurisdicional administrativa francesa composta de
tribunais administrativos regionais, que dispem de
competncia de direito comum em matria de contencioso
administrativo; tribunais de 2 Instncia de recurso das
decises dos Tribunais Regionais (desde 1989); e o
Conselho de Estado, que dispe de competncias de
atribuio sobre matrias limitadas (residuais da
competncia de direito comum que deteve at 1953),
actuando sobretudo como Administrao de recurso das
decises dos tribunais administrativos e juiz de cassao
em relao s instncias administrativas que decidem em
ltima instncia.

Em Portugal, existem tribunais administrativos de
crculo, dois tribunais administrativos centrais (Sul e
Norte, em Lisboa e Porto) e o Supremo Tribunal
Administrativo.
E existem outros tribunais administrativos fora da
hierarquia normal, mas que tm uma competncia em
relao a actividades muito precisas, como acontece com o
Tribunal de Contas e outros.

Em Frana, no Conselho de Estado, h seces
que servem de conselheiras da Administrao activa, que
obrigada ou pelo menos pode solicitar pareceres no plano
do direito e do mrito.

Em Portugal, nenhuma instncia administrativa
exerce tal funo consultiva geral.
Trata-se de uma dupla vocao bicentenria, que
sempre funcionou bem e ajudou a preparar os juzes para a




325
tarefa jurisprudencial que lhe deu grande autoridade e
papel essencial na criao do Direito Administrativo
continental.

A dualidade jurisdicional desdobra-se numa dualidade
de direito aplicvel, sendo certo que, entre alguns aspectos,
o direito privado e o direito administrativo tendem a
propor solues comuns, dado que nada impede de o juiz
criador da norma jurdica se inspire no direito privado,
com as devidas adaptaes s necessidades da actividade
administrativa.

Foi a partir de 1873, com o Acrdo Blanco, do
Tribunal de Conflitos francs, ficou definitivamente
consagrado o referido dualismo jurdico.

Importa comear por referir que todos os sistemas,
mesmo os no administrativos, tm legislao referente
estrutura da Administrao Pblica. Essas estruturas
variam com o tempo e de pas para pas. As formas
jurdicas de organizao, de funcionamento e de
fiscalizao da Administrao no so iguais, nem em
todas as pocas nem em todos os espaos polticos. Por
isso, quando se fala em sistema administrativo, h, desde
logo, uma distino que tem por base uma raiz histrica.

Vejamos como se processava a Administrao
Pblica no sistema administrativo tradicional anterior
Revoluo Francesa, portanto em contraposio ao
sistema moderno da ps-Revoluo, quer em Frana quer
em Inglaterra (poca da Casa de Orange, 1688), pases




326
construtores dos dois modelos, o francs que se foi
afirmando no sculo XIX e o ingls, distintos, que so os
modelos de referncia mundial, embora tenham vindo a
aproximar-se.

*

Quanto ao anterior sistema administrativo tradicional,
do Antigo Regime, designado de Estado de Polcia (da
monarquia tradicional europeia), ele como caractersticas a
confuso de poderes (no havia separao) e a inexistncia
de um Estado de Direito.

Havia uma indiferenciao entre o rgo executivo
e o judicial. O Rei era o rgo supremo. No havia Estado
de Direito porque a Administrao no estava subordinada
ao Direito.

As leis no podiam ser invocadas pelos cidados.
Eram regras internas da Administrao, que procuravam
dar coerncia e eficcia aco administrativa. Vinculavam
os funcionrios e estes podiam ser responsabilizados pelo
seu incumprimento.

Mas estas regras eram apenas internas e, portanto,
destitudas de carcter jurdico face ao exterior. Mesmo as
regras internas que responsabilizam os funcionrios
perante os superiores podiam ser dispensadas pelo Rei
que, quando quisesse, as podia alterar livremente. Este era
o modelo de funcionamento da Administrao na
Monarquia Absoluta da Europa Continental, em geral at




327
ao sculo XIX.

Com a Revoluo Francesa, as coisas vo alterar-
se, pois esta Revoluo, na esteira do constitucionalismo
ingls, vai tambm trazer a separao de poderes, ou seja,
o poder do rei vai ser dividido em funes executivas e
jurdicas.

Aparece a ideia de que h um Direito do Homem e
que este superior ao Estado, logo tem de ser respeitado
pelo Estado e pelo Rei.

Da que a Administrao tenha que estar sujeita a
vrias regras que tm a ver com a defesa do cidado e, a
partir da, a sujeio da Administrao a verdadeiras regras
jurdicas, isto , normas de direito com carcter externo,
com eficcia geral, obrigatrias para todos e que podem
ser invocadas por particulares quando o Estado no as
cumpra. Daqui surge o Estado de Direito.

A evoluo diferente em Inglaterra e em Frana.
Quanto a Inglaterra, o direito anglo-saxnico foi-se
formando ao longo dos sculos e assenta no costume
como fonte fundamental de direito.

Eram os juzes que explicitavam o costume,
dizendo que determinado caso devia ser resolvido de
determinada forma porque assim era costume. O que os
tribunais diziam transformava-se numa lei que os tribunais
a seguir tinham que adoptar.





328
A sentena cria precedentes originando uma
vinculao regra do precedente. Os juzes ingleses eram
pessoas de grande prestgio na sociedade e
desempenhavam um papel muito importante na aplicao
e explicitao do Direito.

No Reino Unido, o sistema unitrio assenta no
princpio da rule of law (primado do direito),
historicamente ligado ao desenvolvimento da soberania do
Parlamento, sendo certo que o princpio da separao dos
poderes no constitui, em regime parlamentar, um
fundamento da unidade da jurisdio, pois aqui confunde
virtualmente os Poderes Legislativo e Executivo, o que
torna tal princpio operativo em termos de independncia
dos Juzes do Poder Judicial, que alis podem receber
funes normativas ou executivas e que nem sequer lhes
garante o monoplio da funo jurisdicional.

As lutas no Reino Unido levaram supremacia do
Poder Judicial, contrariamente aos objectivos da luta em
Frana que visaram a separao do Poder Executivo em
face do Poder Judicial, que o manietava.

No incio do sculo XV, so criadas prerrogative
courts, margem dos tribunais de Common Law, nascidos e
emancipados do Poder Real no perodo medieval.
Estas Prerrogative Courts esto prximas do
Conselho do Rei, atravs do qual o monarca exerce quase
todos os poderes do Estado, e que vem permitir ao
Executivo impr a sua vontade.





329
No sculo XVII, o poder legislativo reage ao
aumento dos poderes do Executivo, tendo em 1640
abolido estes tribunais de jurisdio especial e confiado a
sua jurisdio aos tribunais de Common Law.

E pelo Bill of Rights, de 1688, o Parlamento ingls
proibiu o Rei de isentar ministros e funcionrios do
cumprimento da lei, que assim passa definitivamente a
reger todas as relaes na sociedade britnica, quer
impliquem s os particulares quer impliquem tambm a
Administrao Pblica.

E, em 1700, o Parlamento consagra a
independncia dos juzes, que passam a poder controlar
livremente os actos do Poder Executivo. So estas leis do
sculo XVII que acabam com a jurisdio paralela
jurisdio ordinria, agora independente do Executivo, e
submetem a Administrao ao Direito Comum que esta
aplica. No sistema administrativo judicirio (anglo-saxnico),
podemos encontrar o princpio da descentralizao
aplicado em termos de auto-governo local, enquanto que
no sistema francs e, aps a tomada do poder por
Napoleo, ocorreu essencialmente a valorizao do
princpio da centralizao.

No sistema anglo-saxnico, a Administrao sujeita-se
aos tribunais comuns (dos cidados), enquanto em Frana
foram criados os tribunais para a prpria Administrao.

Quanto descentralizao, existe a Administrao
Central e a Administrao Local, que constituda por




330
vrias figuras (autarquias, etc.), com poderes muito amplos
e com grande autonomia (local government). Nunca houve,
como em Frana, delegados designados pelo Poder
Central.

Quanto sujeio aos tribunais, a Administrao
inglesa encontra-se submetida ao controlo jurisdicional
dos tribunais comuns.

Quando h litgios entre a Administrao e os
particulares, no so tribunais extra-ordinrios
(Administrativos) que vo resolver as questes, mas sim os
tribunais dos cidados (Comuns). As relaes entre a
Administrao e os particulares so iguais s relaes dos
particulares entre si.

A Administrao no tem direito especial, logo no
dispe de privilgios (prerrogativas). Qualquer que seja a
entidade pblica, est subordinada ao Direito Comum.

Quanto execuo judicial das decises
administrativas, se a Administrao Pblica toma uma
deciso e o particular no a aceita, aquela no pode
executar a sua deciso por autoridade prpria (v.g., no
pode decidir fazer uma demolio ou expulsar algum do
pas). No pode aplicar meios coercivos e, se quiser impr
a sua deciso, tem de recorrer ao tribunal para este, atravs
de um processo, acolher a sua posio em termos de
direito e torn-la imperativa (no h deciso administrativa
com carcter executivo, porque estas so dadas pelos
tribunais).




331

As decises da Administrao no tm carcter
executivo prprio e no podem ser impostas deciso
prvia do Poder Judicial, que lhe d o carcter imperativo
e coercivo que elas podem ter. Quanto s garantias
judiciais da Administrao, os particulares dispem de um
sistema de garantias contra os abusos da Administrao.

Podem recorrer das decises nas quais entendam
que as leis no so cumpridas ou quando a Administrao
toma atitudes que sejam contra a lei.
O tribunal comum goza de plena jurisdio face
Administrao.

***

No regime administrativo, a Administrao tem o
poder de executar por sua prpria autoridade as decises,
e os particulares que no concordem vo ao tribunal
contestar a actividade da Administrao.

O tribunal, se entender que h uma irregularidade,
anula a aco mas no substitui a Administrao, ou seja,
no actua como Administrao num segundo momento
(no lhe diz o que tem ou o que pode fazer, limita-se a
anular a irregularidade).

Diferentemente, no Reino Unido, o tribunal tem
plena jurisdio face Administrao e, portanto, ordena
s autoridades administrativas que cumpram a lei quando
ela violada (tem de ser acatada pela Administrao e, se




332
no for, a entidade que desobedecer sofre as devidas
sanes).

O sistema de administrao judiciria foi exportado
para outros pases anglo-saxnicos (EUA, Canad -hoje
pas de sistema dual-, Austrlia, Nova Zelndia, etc.) e para
outros pases que tambm receberam as suas influncias,
como os da Amrica Latina.

Quanto a Frana, os traos fundamentais do seu
direito assentam no direito romano-germnico em geral.
Neste tipo de direito, a lei formada pelo Governo (texto
da lei) fundamental e o costume tem pouca importncia.

O direito consuetudinrio no fonte principal de
criao de direito, sendo esta o poder poltico.

O juiz no tem papel explicitador do direito, mas
sim aplicador. O papel principal da lei como fonte de
direito.

O legislador cria direito com privilgios na parte
que tem que ver com o direito pblico.
H uma maior influncia de doutrina jurdica do
que de jurisprudncia.

O grande prestgio est no Poder Executivo e no
na magistratura, isto , o Governo tem mais prestgio do
que os Tribunais. Depois da Revoluo, o princpio da
separao de poderes foi consagrado, mas a partir da
comeam as diferenas.




333

No sistema administrativo executivo (francs), a questo
da centralizao traduz a procura de organizao do
aparelho hierarquizado de Napoleo. Este sistema era
disciplinado atravs da fora do Poder Central, com
delegados no local (os Prefeitos eram delegados pelo
Poder Central). Pelo menos durante um determinado
perodo, os municpios no tm autonomia nem financeira
nem administrativa, mas tm possibilidades jurdicas que,
no entanto, no passam de instrumentos ao servio do
Poder Central.

Quanto sujeio aos tribunais administrativos, os
tribunais administrativos no so verdadeiros tribunais
porque so rgos da Administrao (como foram em
Portugal at ao 25 de Abril).

Os tribunais administrativos so rgos da
Administrao, embora dotados de caractersticas de
independncia e devendo julgar segundo critrios de
independncia e de imparcialidade. Esto incumbidos de
fiscalizar a actividade da Administrao, julgar conflitos do
contencioso dos seus actos, etc.. Quanto subordinao ao
Direito Administrativo, a partir do fim do sculo XIX,
comea a desenvolver-se a ideia de que a Administrao
tem de ter prerrogativas, uma vez que no est na mesma
posio dos particulares, que agem com um objectivo
egosta, enquanto a Administrao tem que satisfazer os
interesses de toda a comunidade.
Assim, comeou-se a afastar as regras comuns e a
criar o Direito Administrativo.




334

A Administrao dotada de poderes de
autoridade (embora lhe seja imposta a sujeio a deveres e
restries que no teria se se pautasse apenas pelo Direito
Privado); tem o privilgio da execuo prvia (no tem que
ir aos tribunais buscar legitimidade).

Tudo se passa como se a deciso da Administrao
fosse uma primeira sentena e o particular tem que ir ao
tribunal pedir a anulao desta sentena. O facto de ir a
tribunal no suspende a execuo.

O acto administrativo tem carcter executrio e fora
executria prpria, podendo ser imposto por coaco
antes de qualquer deciso do poder judicial. Apesar de os
particulares tambm poderem pedir a suspenso do acto
enquanto o tribunal aprecia o problema, isto constitui uma
excepo. E no sistema puro, a Administrao era
normalmente obrigada a indemnizar, mas no a cumprir a
deciso do tribunal. Quanto s garantias judiciais dos
particulares, apesar da Administrao ter privilgios, os
particulares tambm os tm (estamos num Estado de
Direito).

O Direito Administrativo oferece aos particulares
um conjunto de garantias contra os abusos do Poder. Os
privilgios so efectivados atravs dos tribunais
administrativos e no dos tribunais comuns, o que poderia
trazer muitas mais garantias de independncia.

Os tribunais no gozam de plena jurisdio porque




335
podem declarar um acto nulo, mas no podem dizer
Administrao o que deve fazer. Aquela que tira
concluses (v.g., se a Administrao nomear para um
cargo que exija um curso superior uma pessoa que no o
tenha, e houver outro concorrente que seja licenciado, o
tribunal pode declarar nulo o acto mas no pode dizer
Administrao para contratar o licenciado).

O sistema francs vigora em geral nos pases do
continente europeu, embora com algumas nuances. Em
Itlia e na Alemanha h muitas diferenas. Este sistema
est em vigor em Portugal desde 1832, mas sofreu
alteraes mais tarde.

*

Hoje, podemos referir a existncia j de um Estado
anglo-saxnico que evoluiu para um Sistema Eclctico de
Paradualidade.

Com efeito, mesmo sem referir a soluo ecltica
italiana, com o direito administrativo aplicado por
princpio por duas ordens de jurisdies, a administrativa e
a comum, temos o Canad com um sistema administrativo
com caractersticas e bases histricas diferentes do francs,
dado que, aps a Frana ceder definitivamente este
territrio ao Reino Unido, foi instaurado a, em 1763, o
Direito Pblico Ingls. Quando, em 1867, o Canad
dotado de uma Lei Constitucional, j a Confederao vivia
em sistema de unidade de jurisdio. E hoje no h uma
verdadeira dualidade porquanto tal pressuporia a




336
estruturao dos tribunais especializados no contencioso
administrativo, numa ordem hierarquizada encimada por
um Supremo Tribunal tambm especializado neste
contencioso, independente do Supremo Tribunal Judicial.

No h um tribunal superior que disponha em
exclusivo e definitivamente do contencioso administrativo,
tal como os tribunais administrativos inferiores que, sendo
formalmente entidades administrativas, embora
independentes, esto sujeitas ao controlo dos Tribunais
Superiores de Justia do Estado.
No entanto, a soluo recente do Direito
Administrativo Canadiano criou: Tribunais da
Administrao especializados, um Tribunal de Justia com
vocao administrativa, e introduziu uma norma de
controlo judicial que o aproximam do modelo europeu
continental.

E esta procura de especializao jurisdicional no
conduz apenas dualidade de jurisdies a um dado nvel
jurisdicional, mas tambm propicia, tal como no exemplo
francs, o desenvolvimento de um Direito Administrativo
autnomo.

O regime federal divide a competncia relativa
organizao do sistema judicial entre as Assembleias
Estaduais e o Parlamento Federal, tendo cada Estado um
ou mais Tribunais Superiores e Inferiores, muitos dos
quais foram mantidos pela Constituio de 1867,
constituindo os Tribunais Superiores as instncias de
Direito Comum, decidindo litgios de toda a natureza,




337
desde constitucionais a civis, penais ou administrativos,
enquanto os Tribunais Inferiores tm as competncias que
as leis lhes atribuem.

Os Tribunais Superiores tm ainda um poder de
superviso e fiscalizao da aco dos Tribunais Inferiores
e dos Poderes Executivos, fundado na rule of law
(princpio da primazia do direito, a que se refere
expressamente a Constituio de 1982, Estado de Direito),
que implica desde logo a submisso da Administrao ao
Direito Comum e, designadamente, teleologia normativa
subjacente atribuio de poderes discricionrios.

Em 1875, o Parlamento Federal criou o Supremo
Tribunal do Canad, que aprecia o recurso das decises
dos Tribunais Superiores de cada Estado e do Tribunal
Federal do Canad (criado tambm pelo parlamento em
1970) sobre qualquer matria, independentemente do
direito aplicvel, constitucional ou ordinrio, e da fonte
estadual ou federal da sua provenincia.
Ao nosso tema interessa, sobretudo, o estatuto do
Tribunal Federal, porque lhe foram atribudas, em
exclusividade, competncias relacionadas com a actividade
administrativa, com o intuito de criar uma jurisdio
especializada em certas matrias.

Alm das questes relativas propriedade
intelectual e cidadania, s ele pode conhecer sobre certos
contratos em que contratante a Cora e efectivar o
controlo judicial dos actos da Administrao Federal
(organismos criados e dotados fde poderes por uma lei




338
federal).

Alm disso, o Tribunal Federal tem competncia
concorrente com os Tribunais Superiores dos Estados, no
domnio da responsabilidade contratual e por actos ilcitos
envolvendo a Cora, obras inter-estaduais, aeronutica,
etc.. A soluo para este sistema mitigado de dualidade
imperfeita, que poderia designar-se por sistema paradual,
fruto de uma evoluo que partiu da no exigncia
constitucional de um monoplio dos Tribunais na
aplicao da Justia.

Assim, comeou-se por permitir a convivncia
institucional daqueles com organismos no judiciais
criados pelos Parlamentos, com funes jurisdicionais e
seguindo processos diferentes de apreciao de litgios,
mais aptos a uma colaborao moderna, porque mais
rpida e eficaz, no enquadramento e superao dos
assuntos administrativos num momento em que o Estado-
Gendarme h muito havia dado lugar a um crescente
Estado-Providncia. J antes da criao do Tribunal
Federal se praticavam excepes ao princpio da unidade
jurisdicional, dentro da linha tambm trilhada pelos outros
pases anglo-saxnicos.

A primeira entidade administrativa autnoma desta
ndole, criada no Canad, foi a Comisso dos Caminhos de
Ferro.

A criao de tribunais administrativos anglo-saxnicos e,
em geral, a motivao criadora destas entidades




339
administrativas independentes segue as explicaes que
politlogos e administrativistas tm apontado em face da
sua proliferao nestas ltimas dcadas do sculo XX: uma
reinstitucionalizao pragmtica de poderes, com
transferncia da responsabilidade poltica em domnios
sensveis desgastantes para o poder poltico; a necessidade
de chamar especialistas ou os prprios interessados ao
cumprimento das funes administrativas mais complexas;
e a inadequao funcional e demora excessiva do aparelho
judicial, submetido a um processo formal demorado numa
poca em que a procura de Justia tem cada vez maior
consumo (exigindo processos acessveis e decises rpidas
e com menos custos). No Canad, estes tribunais
administrativos nascem das leis ordinrias, que os criam
como prolongamentos do Poder Executivo.

Aqui, as suas decises, tais como as dos rgos da
Administrao, esto sujeitas ao controlo dos Tribunais
Superiores de Justia. Inicialmente, no plano da sua
conformao jurisprudencial, estas entidades estiveram
sujeitas tentativa dos Tribunais de Justia de lhes impr
o seu processo e modo de funcionamento, mas o Supremo
Tribunal, no incio da dcada de 60, reconheceu-lhes
autonomia conformadora do seu processo administrativo
(v.g., .Komo construction inc. v. com. des rrlations du
travail au Qubec,1968) e viria mesmo a favorecer a
autonomia decisional nas suas reas de especializao
(syndicat canadian de la function pblique, section local
1963 v. socit des alcools du nouveau-brunswick, 1979).

Certas Comisses podem aplicar a Carta




340
Canadiana dos Direitos e Liberdades e declarar a sua
aplicao legislao que se lhe oponha (ttreault-gadoury
v. canada- com. delemploi et de limmigration, 1991).

Os poderes dos Tribunais Administrativos cifram-
se expressamente na apreciao do mrito das decises
administrativas, mas tem ocorrido uma evoluo que os
tem levado a praticar o Judicial Review (controlo da
legalidade dos actos dos organismos administrativos
inferiores) que pertenceria apenas aos Tribunais de Justia.
O Tribunal Federal um tribunal de justia e no
uma entidade de natureza administrativa, visando
controlar a legalidade dos actos da Administrao Pblica
Federal, o que faz em termos quase exclusivos (os
tribunais superiores dos Estados mantm jurisdio,
concorrente para apreciar questes de constitucionalidade
das leis federais e controlar a legalidade dos actos da
Administrao federal que levantem questes de
constitucionalidade - CCRT v. Paul lAnglais inc., 1983),
marcando claramente uma excepo no s ao monoplio
jurisdicional pelo Poder Judicial mas criando finalmente
uma excepo formal ao princpio da unidade de
jurisdio, tratando-se de uma jurisdio de recurso de
decises de organismos e doutros tribunais em certos
domnios.

As razes que levaram criao deste tribunal
tiveram que ver com a necessidade de uniformizao do
direito aplicvel Administrao Federal, para evitar a
contradio da jurisprudncia dos tribunais estaduais, e a
procura de celeridade na resoluo de litgios envolvendo




341
entidades federais, dada a lentido e sobrecarga dos
Tribunais Superiores.

Em sntese, no Canad, as Administraes
Pblicas estaduais continuam sujeitas, tal como os
particulares, competncia jurisdicional dos tribunais
ordinrios e s a Administrao Federal, a partir de 1970,
v a legalidade dos seus actos sujeita apreciao de um
Tribunal Federal especializado no contencioso
administrativo, cujas decises no entanto continuam
sujeitas apreciao do Supremo Tribunal Canadiano.
No foram razes ideolgicas que levaram
criao deste Tribunal e, portanto, desta forma tendencial
de dualidade, mas o pragmatismo exigido pela necessidade
de dar resposta ao nmero, complexidade e tecnicidade
das intervenes do Estado.

26.3.Comparao dos sistemas modelares
jurdicos europeus

Em termos de comparao dos sistemas jurdicos
europeus, efectuando uma investigao histrica e
problemtica sobre as semelhanas e as diferenas entre os
diversos sistemas administrativos modernos de Estados de
Direito Democrtico, importa concluir que se deparam
duas questes fundamentais: a relao entre o Direito
Administrativo e o Direito Comum; e o equilbrio entre os
remdios contenciosos jurisdicionais e os mecanismos no
jurisdicionais de proteco dos cidados em face da
Administrao.





342
A doutrina tem continuado a realar a oposio
entre o sistema de Direito Comum e o sistema de Direito
Administrativo, o primeiro tpico da experincia anglo-
saxnica e o segundo caracterstico do sistema de regime
administrativo da Europa continental.

No sistema de direito comum (common law, rule of law),
tambm designado por sistema judicirio e ao qual cabe
melhor a designao de regime de unidade de jurisdio e de
direito, as relaes da Administrao com os cidados so
reguladas pelo mesmo direito que rege as relaes dos
particulares entre si (com algumas derrogaes, sem
prejuzo da reconduo essencial ao princpio da aplicao
do direito privado).

No sistema de regime administrativo, tambm
designado por sistema executivo e a que melhor caberia a
designao de sistema de dualidade de jurisdie e direito,
aplicam-se, em princpio, regras privilegiadoras da
Administrao (colocada numa posio supewrior em
nome do interesse colectivo), claramente exorbitantes em
relao ao Direito Privado, enformadas por princpios
especficos que lhe do carcter de direito autnomo.

Deve-se influncia do professor ALBERT
VENN DICEY (atravs do seu difundido livro Introduo
ao estudo do direito e da constituio, 1885), a defesa de uma
suposta oposio radical entre os dois sistemas, com a
proclamao das virtudes da Administrao de direito
comum inglesa e dos pecados da inveno do direito
administrativo francesa. DICEY influenciado pela




343
ideologia liberal inglesa de LOCKE a BURKE e pela
literatura francesa da primeira metade do sculo, como os
Estudos Administrativos, de ALEXANDRE VIVIEN e a
obra de ALEXIS DE TOCQUEVILLE (Democracia na
Amrica, o Antigo Regime e a Revoluo), donde se depreende
a tese da continuidade do quadro institucional francs e da
origem do direito e da jurisdio administrativos anteriores
Revoluo.

Para DICEY, em Inglaterra rege o princpio da
regra ou supremacia do direito (rule or supremacy of law),
afastando a outorga Administrao Pblica, nas suas
relaes com os cidados, de qualquer prerrogativa
especial, mantendo-se a sua sujeio ao Direito Comum
(ordinary law of the realm) e a competncia do juiz ordinrio
em relao aos litgios administrativos. Pelo contrrio, a
Administrao francesa governada por um Direito no
Comum integrando regras e jurisdies especiais, em que
o Conselho de Estado era um corpo dependente do Poder
Executivo, pelo que teria de ser considerado um direito
privilegiador do Estado e dos seus funcionrios nas
relaes com os cidados.

Ou seja, tratar-se-ia de um Direito Administrativo
que institua um regime jurdico no paritrio, o que o
levou a negar que se estivesse perante a aplicao da rule of
law, nico sistema que preencheria as condies da
existncia de um Estado de Direito.

A primeira aparecia como a nica prpria de um
Estado de Direito (regime da rule of law) e a segunda como




344
a de um regime de no Direito.

S mais tarde, em ulteriores edies do seu livro,
DICEY viria a reconhecer os seus exageros,
designadamente que o direito da Administrao Pblica
britnica tambm tinha regras especiais derrogatrias da
common law e que o direito administrativo francs se tornara
mais liberal, sobretudo pelo facto do Conselho de Estado
tambm passar a ser considerado um rgo jurisdicional e
produzir jurisprudncia relevante. DICEY no reparou
que tal jurisdicionalizao j havia ocorrido treze anos
antes da primeira edio do seu livro e, quanto sua
jurisprudncia, ao seu mrito e sua importncia,
constituem um dado permanente na construo do Direito
Administrativo e na fixao de posies doutrinais
favorveis aos cidados.

verdade que, inicialmente, at metade do sculo
passado, havia uma grande diferena entre os dois
sistemas, com a experincia britnica a transmitir uma
ideia de paridade nas relaes entre os cidados e os
poderes pblicos, enquanto o sistema francs, com uma
gnese autoritria bebida no Antigo Regime e no perodo
napolenico, dava uma imagem diferente da afirmao do
poder.

A tradio inglesa, desde a Magna Carta, do sculo
XIII, portadora de uma concepo liberal do poder e da
ligao estreita entre Administrao e Justia. Aqui a
formao da Administrao Pblica tardia, sendo certo
que, desde os Tudor e os Stuart at ao fim do primeiro




345
decnio do sculo XIX, no existe uma verdadeira
Administrao, assumindo o Parlamento uma parte da
funo administrativa.
Por isso, o Reino Unido no tem necessidade de
um direito especial.

E h o respeito dos princpios da justia natural
prpria dos processos, implicando a imparcialidade e um
procedimento contraditrio, permitindo aos interessados
pronunciar-se em sua defesa antes das decises (fair
procedure), a complementar com as vias judiciais ordinrias,
que assim no assumem um papel garantstico
fundamental.

Pelo contrrio, a tradio francesa, com uma forte
Administrao Real, centralizada e hierarquizada, formada
em fins do sculo XVI e princpios do sculo XVII; e com
a separao, em meados deste sculo, entre os poderes
administrativos e judicirios (com o conselho do rei e dos
intendentes como juzes em causa prpria), que exprime
uma soberania no judiciria e um poder administrativo
separado do Direito Comum e do exerccio da justia.

O perodo revolucionrio produz leis que
confirmam a excluso da autoridade judicial em relao
aos litgios administrativos e a Constituio do ano VIII (a
constituio napolenica de 1799) sanciona a primazia da
Administrao, na pessoa do primeiro Cnsul, entre os
poderes do Estado e a irresponsabilidade dos funcionrios
pblicos.





346
O direito administrativo consolida uma forte
especialidade em relao ao direito privado, derivada da
intensidade dos privilgios da Administrao.

Neste sistema, as garantias jurisdicionais assumem
uma primacial importncia em face das vias no judiciais.

Em Inglaterra e nos Estados Unidos, desenvolve-
se, com base numa antiga tradio inglesa, uma
Administrao com especficas funes jurisdicionais e
reguladoras de proteco dos administrados, assente nos
Administrative Tribunals, copiando o modelo jurisdicional, e
em geral noutras entidades administrativas independentes
(independent agencies).

Em Frana, no princpio do sculo XIX, houve
uma experincia parcial de procedimentos administrativos
no contenciosos, prvios adopo dos actos
administrativos, que acabou por se perder em face da
lgica do controlo sucessivo do juiz administrativo,
assente na ideia de que o procedimento compete ao
contencioso jurisdicional. Mas a procedimentalizao da
actuao da Administrao Pblica tem-se imposto
tambm na Europa continental, como o caso de
Portugal.

Em concluso, a diferena inicial entre os dois
sistemas refere-se tanto natureza dos direitos aplicveis
como aos mecanismos de proteco dos cidados, com a
Frana e os Estados continentais desenvolvendo regras
especiais e remdios contenciosos posteriores adopo




347
dos actos administrativos, confiados a uma jurisdio
administrativa, e com o Reino Unido a aplicar as regras da
ordinary law of the realm (apesar da existncia do judicial review,
reservado aos tribunais ordinrios), dando proeminncia
aos mecanismos do procedimento administrativo
preliminares s decises administrativas e assumpo de
funes jurisdicionais e reguladoras pela prpria
Administrao.

O sistema ingls do imprio da lei ou primado da
lei (rule of law) tem subjacente uma concepo do princpio
da separao de poderes que impe o controlo pelos
tribunais ordinrios de toda a actividade administrativa,
enquanto no sistema francs tal princpio implica a
proibio de esses tribunais se imiscurem na actividade da
Administrao e seus funcionrios (ao ponto de os juzes
nem poderem proceder penalmente contra eles, nem
exigir-lhes responsabilidade civil sem autorizao prvia da
Administrao, o que foi derrogado pelo direito francs
em 1870).

Mas, no fundo, a questo no podia colocar-se em
termos de o sistema ingls se um sistema de Estado de
Direito (rule of law) e o francs ser um sistema sem Direito,
como pretendia DICEY.

O que possvel concluir apenas que o sistema
anglo-saxnico de aplicao do direito comum e da
sujeio aos tribunais comuns de todos os sujeitos de
direito, cidados ou Administrao. Mas h sempre uma
aplicao de direito mesmo contra a Administrao




348
Pblica, e portanto de um regime totalmente distinto do
do Estado de Polcia.

E a histria sempre demonstrou, pese embora as
teses improvadas de DICEY, que era melhor a existncia
de regras especiais e diferentes do direito privado e de uma
jurisdio prpria, especial, que tornou possvel a
submisso dos poderes pblicos ao Direito, do que a
realidade inglesa da existncia de regras que tornavam a
Coroa irresponsvel (dogma de que o rei no se engana),
que impedia o controlo sobre as relaes contratuais,
designadamente com os funcionrios, e impedia de todo
aces de indemnizao por danos causados pela
Administrao.

No Reino Unido, a Administrao no se submetia
s mesmas regras que os particulares (empresas e
indivduos) e s os funcionrios, a ttulo particular (no a
Administrao), podiam ser perseguidos civil e penalmente
por danos, sem necessidade de autorizao prvia da
Administrao.

S em 1947, ou seja 77 anos depois do que
ocorreu em Frana, a Crown Proceeding Act veio viabilizar
(mas no em termos iguais ao do direito comum) a
responsabilidade da Coroa pelo incumprimento contratual
e por danos de natureza extracontratual, embora os
funcionrios continuem a no poder accionar a
Administrao.
E o crescente intervencionismo estatal fez criar
tribunais especiais da Administrao para apreciar certas




349
matrias administrativas (vg. Segurana Social, etc.).

A existncia do chamado Regime de Direito
Administrativo ou regime administrativo e, portanto, a
diferena deste em relao ao direito privado deriva de
vrios facores, e, desde logo, do facto de a Administrao
Pblica ser dotada de poder de auto-tutela, quer declarativa
quer executiva, isto , integrado, tambm, pelo privilgio de
deciso executria dos actos administrativos (um e outro, em
substituio, em primeira mo, dos tribunais, que apenas
intervm se provocados pelos administrados legalmente
prejudicados), protegendo directa e indirectamente a
eficcia das normas administrativas; e pelo poder sancionador
que lhe permite punir, por si mesma, as situaes de
incumprimento do direito administrativo, fora do sistema
penal.

A estes poderes h que juntar outros privilgios,
destacando-se o princpio do cumprimento por equivalncia, o
privilgio de prazos mais dilatados para o exerccio de
posies processuais, garantias de preferncia na cobrana dos
seus crditos, vigentes na legislao tributria e o princpio
solve et repete, relatividade do sistema de cumprimento das
sentenas referentes Administrao Pblica (inexecuo e
suspenso das sentenas e privilgio da inembargabilidade
e inexecutoriedade dos bens da Administrao), embora
hoje se deva registar a possibilidade de medidas
compulsrias em ordema obrigar os dirigentes
administrativos a cumprir as senteno em que no exista
incidente de causa legtima de inexecuo, maior garantia
penal para a proteco das normas de Direito Pblico




350
(condutas que lesem um bem jurdico que pertena
Administrao), condutas de funcionrios, sobretudo
aparelho policial e militar, disciplina sancionatria dos
actos administrativos invlidos, favorvel Administrao
(anulabilidade, sanabilidade, convalidao), possibilidade
de proteco directa dos bens do domnio pblico e
privado da Administrao, ocultao de dados
administrativos
191
, etc.

Em sntese, pela confrontao dos dois sistemas, vemos
que, nos planos fundamentais da ordenao jurdica, h
solues diferentes que ainda se mantm e que importa
realar. Quanto organizao administrativa, o modelo
francs estava ligado a tendncias centralizadores e o
ingls, descentralizadoras.
Claro que tal correspondia aos sistemas puros,
porque agora a tendncia tem sido sempre para a
descentralizao.

Outro elemento e essencial para a carecterizao
dos Estados continentais europeus, de regime
administrativo, refere-se ao controlo jurisdicional da
Administrao.


191
Ainda, hoje, vigora, na generalidade dos pases, a ocultao aos cidados dos
dados administrativos (mesmo democrticos e mesmo na UE, excepto nestas no
domnio das matrias ambientais, em sentido amplo, em que a transparncia resulta da
imposio do Direito da Unio Europeia. O acesso geral e livre informao detida pela
Administrao Pblica, anteriormente em regime de segredo administrativo geral, est,
hoje, em muitos Estados excludas apenas, no que se refere aos interesses do Estado,
em relao a segredos oficiais e a ttulo excepcional e por tempo limitado (por razes de
interesse pblico: dados da segurana do Estado e segredos de justia).




351
No sistema ingls, so os tribunais comuns, enquanto
que, no francs, comearam por ser os tribunais criados
no mbito da Administrao (que no so verdadeiros
tribunais, porque no tm estatuto de independncia,
tendo, no entanto, evoludo, com o tempo, no sentido de
funcionarem em termos independentes).

Quanto ao direito regulador da Administrao, no o
direito comum, que rege, em termos de igualdade, as
relaes entre os sujeitos de direito. No direito francs e
no nosso, uma jurisdio totalmente separada dos
tribunais que resolvem os conflitos os cidados.
No ingls s h uma ordem de tribunais, seja para
resolver os conflitos implicando a Administrao Pblica
seja os cidados entre si.

Quanto execuo das decises administrativas, na
administrao judicial, os actos s podem ser executados
se o tribunal der razo; no sistema executivo, qualquer
entidade tem, por si prpria, poder para tomar decises e
para as executar.

Quanto s garantias jurdicas da Administrao, as
garantias existem nos dois sistemas, mas no ingls
diferente, na medida em que a Administrao no sofre o
poder de injuno derivado dos poderes de plena
jurisdio dos tribunais (no sistema francs sofre-o) e est
completamente subordinado s sentenas dos tribunais
comuns em Inglaterra.

Quanto organizao administrativa, com o




352
crescimento das tarefas que a Administrao de tipo ingls
foi chamada a desempenhar, faz com que a Administrao,
para responder s necessidades, assumisse muitas
responsabilidades que antes pertenciam ao poder local.

Mas, apesar de tudo isto, efectivamente, podemos
detectar uma aproximao dos dois sistemas.

H um fenmeno de crescimento burocrtico para haver
uma satisfao mais eficaz das necessidades (fenmeno
centralizador).
Estes poderes locais ficaram sujeitos a uma
superintendncia do poder central.

Quanto aos poderes centrais, independentemente de
tendncias centralizadoras, tm-se desenvolvido
tendncias descentralizadoras, com a democracia, a eleio
de dirigentes autrquicos, as regies autnomas em
Portugal, as regies administrativas em Frana e Itlia.

Em relao ao controlo jurisdicional da Administrao,
mantm-se o essencial dos sistemas, ou seja, em Inglaterra
surgem o que alguns autores chamam de tribunais
administrativos, embora no passem de entidades
administrativas independentes, e, em Frana, assiste-se ao
aumento de casos da Administrao que so resolvidos
por tribunais comuns.

A Administrao passa a recorrer mais gesto
privada e ao Direito Privado, em vez do Administrativo
(embora com respeito dos princpios fundamentais da




353
actividade da Administrao pblica), mas isto no
significa dar aos tribunais comuns as competncias de
julgar em geral os actos da Administrao. Apenas que a
Administrao comeou a regular certas situaes pelo
Direito no pblico, que, nessa medida, passam a ser
julgados por tribunais comuns, se a lei processual
administrativa no dispuser de outra maneira.

A criao ditos chamados tribunais administrativos
em Inglaterra no igual ao regime continental, isto , a
Administrao inglesa continua baseada e sujeita ao
controlo dos tribunais comuns e estes rgos no passam
de entidades administrativas mesmo que dotadas de
independncia decisria.

O fenmeno de afastamento ou aproximao dos sistemas
no tem que ver com o dacto de o sistema administrativo
continental ter segregado o prprio direito administrativo
para regular o funcionamento da Administrao.
As questes organizacionais sempre existiram e foram
disciplinadas num e outro sistema e at normas de
natureza materialmente administrativa sempre existiram
em qualquer dos sistemas. S em parte este fenmeno se
acentuou com alguns domnios recentes a implicar que
este sistema tivesse criado mais intensamente normas
especficas para regular certas matrias novas de grande
importncia social (v.g., planeamento, urbanismo,
ambiente), que so normas de direito administrativo, que
constituem a regulao de uma dada matria, embora no
tenham de tratar da relao da Administrao com os
cidados. direito administrativo, mas no a essncia,




354
ou seja, no aquilo que caracteriza a diferena de
sistemas.
Esta evoluo por si no traduz uma linha
aproximativa dos sistemas, embora interfira nela e o propicie.

Quanto execuo das decises administrativas, a
evoluo no sistema continental tem sido, muitas vezes, a
sua efectivao por requerimento da Administrao e com
regras reguladoras do procedimento administrativo.

O sistema continental contm realmente princpios
relacionais diferentes, desde logo o de autotutela
declarativa, autotutela executiva e autotutela sancionatria.
Mas h a possibilidade de se requerer perante a prpria
Administrao, a suspenso da execuo dos seus actos; mas,
mesmo que a Administrao no aceite, possvel, em
condies reguladas na lei, que a suspenso seja decretada
pelos tribunais, embora o enquadramento legal e
jurisprudencial das providncias cautelares e a respectiva
eficcia sejam muitos dspares nos vrios ordenamentos
continentais.
Mas h, aqui, uma moderao do chamado privilgio da
execuo prvia.

De qualquer modo, a doutrina jurdica vem
considerando que, quanto s garantias face
Administrao, hoje elas j so, geralmente, maiores no
sistema de matriz francs do que no britnico.
O nosso direito processual actual, que neste aspecto
veio finalmente pr o processo de acordo com a
Constituio, no plano da defesa face a decises ilegais,




355
disso claro exemplo.

E existe, tambm, uma regulao ampla de
garantias de defesa perante decises ilegais ou
inoportunas, no plano procedimento impugnatrio
(procedimento administrativo derivados de reapreciao
de actos administrativos anteriores), a exercer perante a
prpria Administrao activa ou entidades da
Administrao de natureza independente, o seu regime,
admitindo-o quer em termos de mrito, quer de legalidade,
atravs de reclamao para o autor do acto quer de recurso
hierrquico para outra entidade, situada na organizao
num plano de hierarquia (recurso hierrquico prprio) ou
no (recurso hierrquico imprprio; recurso tutelar, quer
em situao de relao de superintendncia quer de mera
tutela, quando a lei o preveja), em termos de poder
assumir poderes de reapreciao (seja de mera revogao,
seja mesmo de reviso da deciso anterior).


Legitimidade procedimental derivada (n. 4. do
artigo 53. do CPA):
-Os titulares de posies legitimadas em procedimento
originrio,
independentemente de terem declarado aceitar o acto
administrativo
antes da sua prtica;
ou
-tendo-o eceite depois de praticado, se o fizeram com
reserva do direito de reclamar




356
ou de recorrer



Tipologia dos r re ec cu ur rs so os s a ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv vo os s: :





Procedimento resolutrio derivado
(Revogao, alterao e substituio dos actos administrativo)s






H Hi ie er r r rq qu ui ic co o
R Re ec cu ur rs so o





-Prprio






- Imprprio


-para superior hierrquico

- para rgo colegial em
que se integre o autor do
acto administrativo
- para
delegante/subdelegante
fora da cadeia
hierrquica
- para outra entidade
sem relao hierrquica
administrativa (v.g. a ministro
e secretrio ou sub-secrettio de
estado; cmara municipal e seu
presidente)
T Tu ut te el la ar r : para entidade com poder de superintendncia ou de mera tutela




357
Abertura
Abertura
do
do
procedimento
procedimento
administrativo
administrativo
derivado
derivado
art. 138
art. 138
-
-
Iniciativa oficiosa
Iniciativa oficiosa
-
-
Iniciativa dos interessados
Iniciativa dos interessados
( impugnao administrativa: meios
( impugnao administrativa: meios
graciosos)
graciosos)
- Rec lam a o
( para autor do acto)
- Recurs o
administr ativo
( para superior
hierrquico, rgo
colegial, entidade sem
relao hierrquica ou
entidade com poder
de superintendncia
ou tutela)
- do prprio autor do acto
- do superior hierrquico ( quando o au tor n o d ete nha
comp et ncias excl usivas)
-Recurso
hierrquico
- Recurso tutelar
- Prprio
- I mprprio







R Re eg gi im me e g ge er ra al l d da a r re ev vo og ga a o o





1 1. .C Co om mp pe et t n nc ci ia a: : d do os s a au ut to or re es s e e s su up pe er ri io or re es s h hi ie er r r rq qu ui ic co os s ( (f fo or ra a d da a s si it tu ua a e es s d de e c co om mp pe et t n nc ci ia a
e ex xc cl lu us si iv va a d de e s su ub ba al lt te er rn no o) ) e e r rg g o os s d de el le eg ga an nt te es s / / s su ub bd de el le eg ga an nt te es s o ou u t tu ut te el la ar re es s, , s se e e ex xi is st ti ir r
p pe er rm mi is ss s o o l le eg ga al l e ex xp pr re es ss sa a ( (a ar rt t. .1 14 42 2 ) )

2 2. .F Fo or rm ma a: : l le eg ga al lm me en nt te e e ex xi ig g v ve el l p pa ar ra a o o a ac ct to o r re ev vo og ga ad do o o ou u m ma ai is s s so ol le en ne e, , s se e e es st ta a t ti iv ve er r s si id do o
u us sa ad da a ( (a ar rt t. . 1 14 43 3 ) )

3 3. .F Fo or rm ma al li id da ad de es s: : a as s p pr re ev vi is st ta as s p pa ar ra a o o a ac ct to o r re ev vo og ga ad do o ( (a ar rt t. . 1 14 44 4 ) )
4 4. . E Ef fi ic c c ci ia a: :
- - Q Qu ua an nt to o a ao o a ac ct to o r re ev vo og ga ad do o e ex x- -p po os st t, , n no o c ca as so o d de e a ac ct to o v v l li id do o, , e ex xc ce ep pt to o
p po or r a at tr ri ib bu u d do o e ef fe ei it to o r re et tr ro oa ac ct ti iv vo o, , s se en nd do o t ta al l f fa av vo or r v ve el l a ao os s
i in nt te er re es ss sa ad do os s o ou u, , t tr ra at ta an nd do o- -s se e d de e d di ir re ei it to os s/ /i in nt te er re es ss se es s d di is sp po on n v ve ei is s, ,
h ho ou uv ve er r c co on nc co or rd d n nc ci ia a e ex xp pr re es ss sa a d de el le es s, , o ou u s se e s se e t tr ra at ta ar r d de e a ac ct to os s
a an nu ul l v ve ei is s. . (art. 145)

- - Q Qu ua an nt to o a a a ac ct to o a an nt te er ri io or rm me en nt te e e ex xi is st te en nt te e: : n n o o p pr ro od du u o o d de e e ef fe ei it to os s




358

Regime revogao actos anulveis (art. 141)
1. Interdio de revogao com invocao de razes de mrito
(oportunidade ou convenincia)
2. Limitao temporal correspondente ltimo prazo de
impugnabilidade contenciosa ou para a resposta da entidade
recorrida (em geral, 1 ano)






359
Regime da revogao dos actos vlidos (art. 140)
1. Princpio da livre revogabilidade (corpo n. 1)
2. Excepes
(n1)
3. Revogabilidade
condicionada das
decises constitutivas
de posies jurdicas
legalmente protegidas
1. Constitutivos de direitos ou interesses
legalmente protegidos (al. b)
2. Criao de obrigaes legais para a AP (al. c), 1
parte)
3. Constitutivos de direitos irremunciveis para a
AP (al. c), 2 parte)
4. Interdio legal (al. a)
- Concordncia de todos os interessados
tratando-se de posies disponveis (al b, n.2)
- Na medida em que ele seja favorvel aos
destinatrios (al. a, n.2)

*

De qualquer forma, os nossos tribunais ganham
alguns poderes de tipo declarativo face prpria
Administrao. Esclarea-se que os tribunais
administrativos, na maior parte dos pases, j no so
rgos da Administrao.
Embora independentes, no eram verdadeiros
tribunais porque lhes faltava o estatuto de integrao nos




360
rgos de soberania. Hoje so rgos de soberania e tm
uma particularidade especial, ou seja, s julgam casos de
Direito Administrativo e, como tal, os juzes so
especializados na matria, logo podem julgar melhor.

No caso portugus, hoje e aps a Revoluo de
1974, a jurisdio administrativa deixou de estar na rbita
governamental e, embora sem seguir uma soluo segundo
o modelo espanhol de integrao na cpula jurisdicional
do STJ, ganhou o necessrio estatuto pleno dos tribunais,
como rgos de soberania, justificada por razes de
aplicao de um ramo especial de direito.

As suas sentenas tm que ser cumpridas sob pena
de as entidades que no as cumpram poderem responder
disciplinarmente ou at criminalmente.
Aqui tambm aparece uma evoluo no sentido do
sistema administrativo anglo-saxnico.

Quer um sistema, quer o outro, introduziram uma
figura de apoio ao cidado, que o Provedor de Justia
(comissrio parlamentar ou do Governo para a
Administrao).

***







361
IV-DIREITO DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO

Sumrio de matrias:

Vejamos agora a matria referente ao direito
do procedimento administrativo e ao contedo em
geral do respectivo Cdigo (CPA), sem prejuzo de
um maior desenvolvimento na seco seguinte da
temtica referente aoos princpios gerais da
actividade administrativa. Comearemos por expor
ou aprofundar algumas noes bsicas, desde logo
as constantes do artigo 1. do Cdigo do
Procedimento Administrativo portugus e, depois,
iremos dando conceitos pertinentes no decorrer da
apresentao da disciplina do direito procedimental,
assente no regime comum previsto neste Cdigo e
de acordo com a ordenao a efectivada.




362

1.Noes de enquadramento

1.1. A codificao, de cuja temtica, estrutura
e contedos aqui deixamos algumas notas, tal como
a disciplina em geral desta matria, recebe a
designao de procedimento administrativo, em
vez da tradicional de processo administrativo
gracioso (Cdigo do procedimento Administrativo).
Trata-se, no fundo e essencialmente, de regular
juridicamente o modo de proceder da Administrao
perante os particulares e da a designao preferida
pelo legislador de Cdigo do Procedimento
Administrativo, embora o seu contedo global
ultrapasse a simples matria procedimental.





363
1.2 O procedimento administrativo a
sucesso ordenada de actos e formalidades
tendentes formao e manifestao da vontade da
Administrao Pblica ou sua execuo

1.3. O processo administrativo o conjunto de
documentos em que se traduzem os actos e
formalidades que integram o procedimento
administrativo.

2.Normao em cumprimento da
Constituio da Repblica Portuguesa

2.1.Foi em cumprimento de preceito
constitucional que se elaborou o presente Cdigo do
Procedimento Administrativo.





364
2.2.A Constituio de 1976 veio dispor no
artigo 268., n. 3 (actual artigo 267., n. 4), que o
processamento da actividade administrativa ser
objecto de lei especial, que assegurar a
racionalizao dos meios a utilizar pelos servios e a
participao dos cidados na formao das decises
ou deliberaes que lhes dissserem respeito.

3. Razo prtica da necessidade de um
Cdigo do Procedimento Administrativo

3.1. Fundamentalmente, h cinco objectivos:
a)- Disciplinar a organizao e o
funcionamento da Administrao Pblica, procurando
racionalizar a actividade dos servios; o aumento
constante das tarefas que Administrao Pblica
portuguesa cabe realizar nos mais diversos sectores




365
da vida colectiva bem como a necessidade de
reforar a eficincia do seu agir e de garantir a
participao dos cidados nas decises que lhes
digam respeito, tm vindo a fazer sentir cada vez
mais a necessidade de elaborao de uma disciplina
geral do procedimento administrativo.
b)- Regular a formao da vontade da
Administrao, por forma a que sejam tomadas
decises justas, legais, teis e oportunas;
c)- Assegurar a informao dos interessados e
a sua participao na formao das decises que
lhes digam directamente respeito;
d)- Salvaguardar em geral a transparncia da
aco administrativa e o respeito pelos direitos e
interesses legtimos dos cidados; uma lei do
procedimento administrativo havia sido prometida por
sucessivos governos desde o j longnquo ano de




366
1962, mas nem a Administrao conhecia com rigor
os seus deveres para com os particulares no decurso
dos procedimentos administrativos por ela levados a
cabo, nem os cidados sabiam com clareza quais os
seus direitos perante a Administrao Pblica.
e)- Evitar a burocratizao e aproximar os
servios pblicos dos cidados.

3.2. Com ele, quer o cidado comum, quer os
rgos e funcionrios da Administrao, passam a
dispor de um diploma onde se condensa o que de
essencial tm de saber para pautar a sua conduta
por forma correcta e para conhecerem os seus
direitos e deveres uns para com os outros.

4. Fontes materiais do CDIGO DO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO




367

4.1. Na elaborao deste Cdigo tiveram-se
em conta os ensinamentos do direito comparado e a
larga experincia que j se pode colher da aplicao
de leis de procedimento administrativo em pases
com sistemas poltico-administrativos to diferentes
como a ustria, os Estados Unidos da Amrica, a
Espanha, a Jugoslvia e a Polnia, para apenas citar
alguns dos mais importantes sob este ponto de vista.
Particular ateno mereceu a Lei do Procedimento
Administrativo da Repblica Federal da Alemanha,
publicada em 1976, e a riqussima elaborao
doutrinal a que deu lugar. Foi, porm, na doutrina e
na jurisprudncia portuguesas que se recolheram, de
maneira decisiva, muitas das solues adoptadas,
devendo igualmente mencionar-se os projectos




368
anteriormente elaborados, que serviram como
trabalhos preparatrios indispensveis.

4.2. A primeira verso do projecto, com data
de 1980, foi entretanto submetida a ampla discusso
pblica, em resultado da qual foi elaborada em 1982
uma segunda verso. Finalmente em 1987 o
Governo incumbiu um grupo de especialistas de
preparar uma terceira verso.

5. Entidades a quem se aplica o Cdigo do
Procedimento Administrativo

5.1.A aplicao das disposies do Cdigo do
Procedimento Administrativo abrange todos os
rgos da Administrao Pblica que estabeleam
relaes com os particulares, no desempenho da sua




369
actividade de gesto pblica, regulando
expressamente a actuao intersubjectiva de gesto
pblica da Administrao (artigo 2.),

5.2. E os princpios gerais da actuao
administrativa, constitucionalmente consagrados e
contidos no Cdigo, so ainda aplicveis a toda e
qualquer actividade da Administrao Pblica,
mesmo que meramente tcnica ou de gesto privada
(artigo 2., n. 4), ou seja, a restante actividade
administrativa, sem ser directamente regulada, no
deixa de ficar subordinada aos princpios gerais da
aco administrativa (aplicao de direito privado
administrativo).

5.3. E prev-se, ainda, a possibilidade de os
preceitos deste Cdigo serem mandados aplicar




370
actuao dos rgos das instituies particulares de
interesse pblico disciplinas pelos DL n.460/77, de
7 de Novembro, DL n.119/83, de 25 de Fevereiro e
artigo 416. do Cdigo Administrativo (artigo 2., n.
5), bem como a procedimentos especiais, sempre
que essa aplicao no envolva diminuio de
garantias dos particulares (artigo 2., n. 6).

6. Estrutura das matrias reguladas

6.1. Estrutura analtica do CDIGO DO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (quatro
partes): Parte I - Princpios gerais; Parte II - Dos
sujeitos; Parte III - Do procedimento administrativo;
Parte IV - Da actividade administrativa.





371
6.2.Parte I noes, entidades e princpios
da actuao administrativa
a)-Disposies preliminares (artigos 1. e 2.):
Noo de processo e de noo de procedimento
(art.1.); Entidades e matrias a que se aplica o
CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
(art.2.).
b)--Princpios gerais da aco administrativa
(artigos 3. a 12.; e garantias de imparcialidade -
causas e aplicao do princpio da imparcialidade:
art. 44 a 51; impedimentos: 44 e suspeio: 48.).
Trata-se de princpios gerais cuja existncia
decorre, expressa ou implicitamente, dos preceitos
constitucionais (mxime, artigos 266. e ss) e que
respeitam organizao e ao funcionamento de uma
Administrao Pblica tpica de um moderno Estado
de direito: princpio da legalidade (artigo 3.),




372
princpios da igualdade e da proporcionalidade
(artigo 5.) princpios da justia e da imparcialidade
(artigo 6.), princpio da colaborao da
Administrao com os particulares (artigo 7.),
princpio da participao (artigo 8.), princpio da
deciso (artigo 9.), princpio da prossecuo do
interesse pblico e da proteco dos direitos e
interesses do cidado (artigo 4.: A razo de ser da
Administrao pblica e do direito administrativo
aparece expressamente afirmada na Constituio da
Repblica Portuguesa, que diz que a Administrao
Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no
respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados (n 1 do artigo 266.).
essa prossecuo do interesse pblico, das
necessidades colectivas, que justifica a existncia da
Administrao Pblica, enquanto que o respeito




373
pelos direitos e interesses legtimos dos cidados
exigvel pela natureza do Estado de Direito
democrtico, funcionando simultaneamente como
fundamento e limite da actuao da Administrao.
isso que tudo isto que d contedo, expresso
concreta s normas de Direito Administrativo. Essa
prossecuo e estes direitos so referentes em
permanente tenso dialctica proporcionada
medida dos interesses gerais a satisfazer, o que
permite dentro de certos limites o sacrifcio dos
interesses particulares em nome dos interesses
colectivos. Portanto, a necessidade de dar a
supremacia ao interesse geral com a garantia do
respeito adequado dos direitos dos particulares
marca a essncia, num plano escatolgico e ntico,
do Direito Administrativo), princpio da
desburocratizao e da eficincia (artigo 10.),




374
princpio da gratuitidade (artigo 11.), princpio do
acesso justia (artigo 12.)

6.3.O princpio democrtico exige uma
Administrao Pblica democrtica, ou seja,
enformada pelas caractersticas de subordinao ao
poder poltico-legislativo, aberta ao pluralismo,
funcionando com objectividade, tratando todos de
maneira pr-determinada e igual (princpios da
legalidade, imparcialidade, igualdade), publicidade e
transparncia.

6.4.A Administrao Pblica deve respeitar
sempre os princpios gerais de actuao: no s
quando exerce poderes de autoridade (em gesto
pblica, com aplicao de direito administrativo: ao
conceder uma licena ou nomear um funcionrio),




375
mas tambm quando age em gesto privada:
como se fosse uma entidade privada: ao comprar um
automvel ou alugar uma mquina) ou quando
pratica simples actos ou operaes tcnicos ou
materiais (ao construir uma estrada ou tratar um
doente num hospital pblico).

6.5.Os mais importantes desses princpios
gerais so:

a)-Princpio da Legalidade: a Administrao
Pblica deve obedecer Lei e ao Direito
(art3), incluindo aqui todo o bloco da
legalidade, em especial: Direito Internacional
(DIP: costume e tratados, actos decisrios do
Conselho de Segurana da ONU e de outras
organizao dotadas de poderes normativos e




376
decisrios concretos, declaraes unilaterais,
etc.) e Direito Comunitrio (DUE:
Regulamentos, Directivas, Decises, etc.),
Constituio, l Leis de valor reforado e Leis
ordinrias simples da Assembleia da
Repblica, os Decretos-Leis do Governo e
Decretos Legislativos Regionais das Regies
Autnomas, princpios gerais de Direito
(como o do no enriquecimento sem causa),
regulamentos administrativos (decretos
regulamentares do Governo; decretos
regulamentares regionais; portarias;
despachos normativos; regulamentos dos
governos civis; posturas municipais e outras
deliberaes de rgos administrativos), etc.
b)-Princpio da Igualdade (art 5, n 1): -lhe
vedado favorecer ou desfavorecer algum por razes




377
de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de
origem, religio, convices polticas ou ideolgicas,
instruo, situao econmica ou condio social.
Este princpio no impe um igualdade de tratamento
absoluta. A igualdade justifica-se em relao a
situaes equiparveis; se esto em causa situaes
objectivamente diferentes, elas devem ser tratadas
por forma adequadamente diversa.
c)-Princpio da Proporcionalidade: as decises
administrativas que atinjam direitos ou interesses
legtimos dos particulares tm de ser adequadas e
proporcionadas aos seus objectivos, no causando
mais prejuzos queles do que os necessrios para
alcanar estas finalidades e respeitando um
equilbrio na justa medida entre os meios utilizados e
os fins a alcanar atravs deles (art 5, n 2).




378
d)-Princpio da Justia: a Administrao
Pblica deve actuar por forma ajustada natureza e
circunstncias de cada caso ou situao (art 6).
e)-Princpio da Imparcialidade: na sua aco,
os rgos da Administrao Pblica devem ser
isentos, no se deixando influenciar por razes
subjectivas ou pessoais, que os levem a favorecer ou
desfavorecer indevidamente certos particulares (art
6).
f)-Princpio da Boa-f: a Administrao Pblica
e os particulares devem, nas suas relaes, agir com
boa-f, respeitando, em especial, a confiana que
possa ter sido criada pela sua actuao anterior (art
6-A).
g)-Princpio da Colaborao da Administrao
com os Particulares: a Administrao Pblica deve
colaborar estreitamente com os particulares,




379
prestando-lhes, em especial, as informaes e
esclarecimentos de que necessitem (art 7).
Desenvolvendo este princpio, o Decreto-Lei n
129/91, de 2 de Abril (art 2), dispe que, nas
situaes em que sejam possveis procedimentos
diferentes para conseguir um mesmo resultado, a
Administrao Pblica deve adoptar o que seja mais
favorvel ao particular, em especial para a obteno
de documentos, comunicao de decises ou
transmisso de informaes.
h)-Princpio da Participao: cabe
Administrao Pblica fazer com que os particulares,
e as associaes que defendam os seus interesses,
intervenham na preparao das suas decises. Este
princpio concretiza-se, especialmente, atravs da
chamada audincia dos particulares, no decurso do
procedimento administrativo (art 8).




380
i)-Princpio da Deciso: no legtimo, aos
rgos da Administrao Pblica, manterem-se pura
e simplesmente silenciosos perante as questes que
lhes sejam postas pelos particulares. Eles tm, pelo
contrrio, o dever de decidir sobre quaisquer
assuntos que lhes sejam apresentados, quer se trate
de matrias que digam directamente respeito aos
que se lhes dirigem, quer de peties, queixas ou
reclamaes em defesa da Constituio, das leis ou
do interesse geral (art 9). Este dever s deixa de
existir se a entidade competente j se tiver
pronunciado h menos de dois anos sobre igual
pedido, apresentado pelo mesmo particular com
idnticos fundamentos.
j)-Princpio da Desburocratizao e da
Eficincia: a Administrao Pblica deve aproximar
os seus servios da populao, agindo por forma




381
desburocratizada, para facilitar a rapidez, economia e
eficincia da sua aco (art 10). Uma das
consequncias deste princpio a de que a
Administrao Pblica no pode exigir formulrios ou
formalidades que no sejam expressamente
referidos em lei ou regulamento (Decreto-Lei n
129/91, art 3).
l)-Princpio da Gratuitidade: salvo lei especial
em contrrio, o procedimento administrativo
gratuito (art 11). Se alguma lei especial impuser o
pagamento de qualquer taxa ou despesa efectuada
pela Administrao, o particular que comprove falta
de meios econmicos ser destas isento, total ou
parcialmente, conforme os casos.

6.6.Princpios especficos do procedimento
administrativo




382

Especificamente, quanto s fases
procedimentais, elas obedecem a princpios
estruturantes de que se destaca, desde j, os
seguintes: o princpio do requerimento escrito e da
unicidade do pedido que no seja alternativo nem
supletivo; o da obrigatoriedade de suprimento
oficioso de deficincias do mesmo e da instruo
inicial ou em alternativa da concesso da
possibilidade do interessado as suprir num dado
prazo; o da no vinculatividade da solicitao dos
pareceres, quando meramente exigidos (carcter
obrigatrio e no vinculativo dos pareceres
legalmente previstos: artigo 98.; sem prejuzo dos
regimes especficos, designadamente no campo do
direito do planeamento territorial, urbanismo e
ambiente) e princpio da prova; o princpio do




383
inquisitrio ou oficialidade (artigos 87., 56.) e da
verdade material (n.2 do artigo 91., 60.), da no
precluso das provas (derivado do da verdade
material: artigo 91.), da liberdade de apreciao das
provas, da admissibilidade da produo antecipada
de prova, em situaes de risco da sua perda (artigo
93.), nus da prova do alegante (artigo 88.) e dever
comprovao pela AP (artigo 87.), colaborao
intersubjectiva (artigo 7., com a AP a dever
colaborar com os particulares, ouvindo-os, etc., e os
particulares a deverem ajudar a esclarecer os
factos).

Parte II - Sujeitos das relaes administrativas no
procedimento

6.3.1.Administrao Pblica em sentido




384
subjectivo ou orgnico, referida aos meios humanos,
tcnicos e financeiros, com o seu direito orgnico e a
teoria geral da organizao administrativa Na
concepo subjectiva ou concepo orgnica, a
Administrao Pblica o conjunto de rgos,
servios e agentes das pessoas colectivas pblicas e
outras entidades particulares que desempenham a
Funo Administrativa. Ou seja, a organizao ao
servio da Funo Administrativa do estado-
Comunidade dos cidados. Trata-se de entidades
pblicas integradas no poder executivo e outras que
exercem o poder administrativo,isto , entidades
pblicas que no pertencem ao poder legislativo e
judicial. Os servios legislativos e os servios
judiciais no fazem parte da AP, embora em geral se
lhes aplique tambm o Direito Administrativo, por
remisso legislativa.




385

6.3.2.Administrao em sentido objectivo ou
materal refere-se s tarefas que tm a ver com as
necessidades colectivas prosseguidas pelas
estruturas que organizam aqueles meios, com o seu
direito administrativo objectivo e a teoria geral da
actividade administrativa. Na concepo objectiva ou
concepo material, a Administrao Pblica
caracteriza-se por traduzir o desenvolvimento de
uma actividade de tipo administrativo, sendo certo
que, por um lado, no apenas o poder executivo
que executa as normas e, por outro, o prprio poder
executivo exerce actividades que no so
executivas.
A Administrao Pblica em sentido material
ou objectivo o conjunto de actividades consistentes
no exerccio de tarefas de aplicao da lei, promoo




386
de desenvolvimento econmico-social e em geral de
satisfao permanente das necessidades colectivas,
enquadradas por normas legitimadoras e balizadoras
de interveno pblica em razo do interesse
colectivo, sob a direco, orientao ou fiscalizao
do poder poltico e sujeitos ao controlo de entidades
independentes, administrativas, e em ltima instncia
jurisdicionais.

6.3.3.Administrao Pblica em sentido formal
parte do tratamento desta e dos seus actos pelo
Direito a que est submetida.

6.3.4. A Administrao pblica o sistema de
rgos, servios e agentes, integrados em pessoas
colectivas, sejam de de direito pblico ou privado,
que desempenham tarefas da Funo Administrativa




387
do Estado, designadamente de promoo de
desenvolvimento econmico-social e em geral de
todas que traduzam a satisfao permanente das
necessidades colectivas, enquadradas por normas
legitimadoras e balizadoras de interveno pblica
em razo do interesse colectivo, sob a direco,
orientao ou fiscalizao do poder poltico e sujeitos
ao controlo do parlamento e de entidades
administrativas independentes e, em ltima instncia,
dos tribunais.

6.5. Tendo presente o seu grau de
dependncia em relao ao Estado e ao Governo,
temos a Administrao dirigida (Administrao
directa do Estado: Lei n 4/2004, de 15 de Janeiro),
Administrao orientada (Administrao Indirecta,
superintendida: Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro:




388
institutos pblicos; e Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de
Dezembro: empresas pblicas do Estado),
Administrao tutelada (Administrao autnoma) e
Administrao independente (Entidades
Administrativas Independentes, por vezes tambm
legalmente designadas como Entidades Pblicas
Independentes, personalizadas sob a forma de
institutos pblicos, ou no como meros rgos
sem personalidade).

6.6.O princpio da desconcentrao
administrativa (de competncias) diferente da
partilha de atribuies por pessoas colectivas
distintas, que se designa por descentralizao de
poderes. Na desconcentrao, estamos em face de
um princpio que realizado quando, numa pessoa
colectiva ou ministrio, no h apenas um rgo a




389
tomar as decises realizadoras das respectivas
atribuies, mas as diferentes tarefas a
desempenhar so objecto de uma decomposio
material, dando esta partilha origem a uma
distribuio dos poderes funcionais (competncias),
em princpio, efectivada em linha vertical, entre
vrios escales orgnicos e, portanto, da hierarquia
administrativa. A tipologia da desconcentrao pode
ser concebida em funo da disperso territorial
(central e perifrica), em funo da relao inter-
orgnica (absoluta: criando rgos independentes,
isto , com quebra da dependncia hierrquica; e
relativa: mantendo a subordinao hierrquica); em
funo da forma de concretizao da afectao dos
poderes (originria: resulta da lei; e derivada: resulta
de delegao de poderes, isto , de uma deciso




390
concreta do titular legal dos poderes, em termos
facultativos, mas legalmente enquadrada).

6.7.A Administrao directa do Estado
desconcentrada, ou seja, constituda pelos servios
centrais e perifricos, que, pela natureza das suas
competncias e funes, devam estar sujeitos ao
poder de direco do respectivo membro do
Governo, designadamente aqueles que tm que ver
com atribuies referentes ao exerccio de poderes
de soberania, autoridade e representao poltica do
Estado ou o estudo e concepo, coordenao,
apoio e controlo ou fiscalizao de outros servios
administrativos, incluindo a Administrao militar e
das foras militarizadas e os servios do Sistema de
Informaes da Repblica Portuguesa, com as




391
adaptaes constantes das suas leis orgnicas
(artigo 2.).

6.8.A Administrao directa, composta por
rgos e servios, vertical, hierarquizada, que
assenta numa desconcentrao legal piramidal,
fundada na organizao hierrquica da
Administrao. A hierarquia administrativa a
estruturao escalonada, vertical, com a criao de
vnculo jurdico relacional, existente entre rgos
singulares e agentes de uma pessoa colectiva
pblica ou ministrio, em que o superior detm
poderes de autoridade, especialmente o poder de dar
ordens e orientaes nos termos legais e em matria
de servio e de controlo dos actos e dos agentes
subalternos, sujeitos ao dever de obedincia.





392
6.9.Este modelo de organizao vertical
caracteriza-se pela aplicao de vrios princpios:
1.Princpio do relacionamento juridicamente
vinculado por um encadeamento funcionalmente
subordinante; 2.Princpio do escalonamento
relacional competencial entre rgos dentro de uma
mesma pessoa colectiva pblica (hierarquia externa)
ou entre agentes (rgo e agentes) de um mesmo
servio dessa pessoa colectiva ou ministrio
(hierarquia interna, v.g., dentro de uma direco-
geral); 3.Princpio da comunho de atribuies a
prosseguir pelos diferentes elos da cadeia (relao
interorgnica e no inter-pessoal);

6.10.princpio do respeito pela legalidade no
exerccio do poder de direco (sob pena de,
fazendo o subalterno meno expressa de que




393
considera ilegal o comando ou instruo), inexistir o
dever de obedincia (casos de comandos em matria
que no de servio, ou sendo, imponham a prtica
de actos nulos ou criminosos ou provenham de actos
nulos) ou apenas existir um dever de obedincia
diferida (com aplicao do regime do direito de
representao (em reclamao, exigncia prvia de
transmisso ou confirmao por escrito) perante
actos anulveis, mesmo que oriundos de rgo
competente e o vcio no seja manifesto, o que
permite adiar a execuo daqueles actos (desde que
o comando no seja acompanhado de instruo para
cumprimento imediato), at resposta reclamao
efectivada e pedido de transcrio em escrito da
ordem ou ao limite temporal em que o atraso no seu
cumprimento pode causar prejuzo ao interesse
pblico), ou de obedincia condicionada (com




394
reclamao enviada imediatamente ao recebimento e
cumprimento da ordem, dada com indicao de
cumprimento imediato, ou comunicao ao imediato
superior hierrquico, antes da execuo da ordem,
quando, esperando pela confirmao ou no,
entenda que a ordem a no ser cumprida pode
causar prejuzo ao interesse pblico (artigo 10. do
estatuto Disciplinar dos Funcionrios Pblicos);
5.Princpio da afectao de poderes de autoridade
funcional, compreendendo o poder de direco (dar
ordens: imposio de condutas individuais e
concretas, e emitir instrues, no respeito pela
legalidade e em matria de servio (sendo as
instrues transmitidas por escrito e a todos os
subalternos, designadas por circulares), instituindo
normas funcionais sem relevncia externa aos
servios; o poder de superviso (faculdade de




395
revogar ou suspender actos praticados pelo
subalterno) e o poder de decidir recursos (em
procedimentos derivados, reapreciadores das
decises tomadas pelos subalternos, revogando-as
ou confirmando-as, em recurso hierrquico; o poder
de inspeco (fiscalizao do funcionamento dos
servios e comportamento dos subalternos); poder
de instaurar inquritos e processos disciplinares e o
poder disciplinar (isto , de punir as infraces nos
termos do respectivo Estatuto constante do DL
n.24/84, de 16.1) e usando o poder de dirimir
conflitos de competncias (declarao sobre a
titularidade de poderes funcionais numa dada
matria, em caso de conflito positivo ou negativo de
competncias, por iniciativa prpria, de subalterno
implicado ou do interessado) e, em certas situaes,
o poder de substituio [faculdade de exerccio de




396
competncias conferidas por lei ou delegao ao
subalterno; as situaes possveis so: substituio
sistemtica ou arbitrria (em situaes de
competncia simultnea), substituio casustica
(avocao), substituio por omisso (em face da
absteno de prtica de actos legalmente
obrigatrios substituio ou considerados
necessrios e urgentes), substituio revogatria
(total ou parcial; nas situaes em que exera o
poder de revogar o acto do subalterno); a regra geral
nas relaes externas a no substituio
sistemtica e a regra geral nas relaes internas a
inexistncia de competncia simultnea]

6.11.No que respeita ao princpio da
descentralizao, ele implica os conceitos de




397
superintendncia das Administraes indirectas e
tutela das entidades da Administrao autnoma.

6.12.A Administrao indirecta do Estado
(institutos pblicos: servios personalizados do
Estado, fundaes pblicas e estabelecimentos
pblicos; e empresas pblicas): quanto ao direito
institucional, importa enquadrar a sua trplice
tipologia: institutos dependentes (de regime geral,
sujeitos ao regime geral de superintendncia e
tutela), institutos para-autonmicos (v.g., as
universidades pblicas) e institutos independentes
(as entidades administrativas independentes, quando
sejam personalizadas, cuja existncia sem qualquer
interveno alheia, com mera sujeio ao controlo
jurisdicional est hoje constitucionalizada). Ou seja,
os institutos de regime comum (que so servios




398
personalizados e fundos personalizados: fundaes
pblicas) e os institutos de regime especial, quer os
que, sendo embora ainda de Administrao indirecta,
tm uma natureza fortemente autonmica (por
imposio constitucional, as universidades) e os
institutos pblicos independentes. E analisar a
distino entre instituto e o estabelecimento.
Referindo em geral os regimes jurdicos aplicveis. A
Administrao institucional, que integra a
Administrao indirecta do Estado (como das
Regies Autnomas
192
: artigo 2.), est hoje
enquadrada pela Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro
193
,
que estabelece os princpios e as normas
reguladoras da organizao e funcionamento dos

192
Este regime geral aplicvel aos institutos pblicos das Regies
Autnomas dos Aores e da Madeira, com as necessrias adaptaes
estabelecidas em decreto legislativo regional (parte final do n.2 do artigo
2.).
193
Lei-quadro dos institutos pblicos, D.R. n.12 Srie I-A, p. 301-311.




399
institutos pblicos, de aplicao imperativa,
prevalecendo sobre quaisquer normas especiais
anteriormente em vigor, a menos que tal esteja
expressamente ressalvado (artigo1.). No plano
conceptual, os institutos pblicos definem-se como
pessoas colectivas de direito pblico, dotadas de
rgos e patrimnio prprio e, em regra,
preenchendo os requisitos caracterizadores da
autonomia administrativa e financeira
194
. Os institutos
pblicos, que s podem prosseguir os fins
especficos que justificaram a sua criao, so
criados para a realizao de certas atribuies,
especialmente de produo de bens e prestao de
servios, que no se mostrem adequadas a uma
gesto subordinada direco do governo, face
sua especificidade tcnica, estando interdita a sua

194
S em casos excepcionais, devidamente fundamentados, podem existir
institutos pblicos sem autonomia financeira (n.3 do artigo 4.).




400
existncia quando as actividades a desenvolver
devam ser, nos termos constitucionais,
desempenhadas por organismos da administrao
directa do Estado, ou se trate de servios de estudo
e concepo ou servios de coordenao, apoio e
controlo de outros servios administrativos (artigo
8.).

6.13.A tutela administrativa uma actividade
administrativa visando garantir a harmonizao dos
interesses de uma entidade pblica com os de outra
entidade com uma gesto autnoma (mas que
desenvolve certas tarefas de interesse colectivo:
funo administrativa), e por isso insusceptvel de
receber ordens ou mesmo orientaes suas.
uma actividade traduzida apenas num poder
de interveno externa em relao deciso da




401
entidade tutelada. Ou seja: interveno alheia no
plano orgnico (diferente dos controlos efectivados
dentro da pessoa colectiva por rgos desta -
controlos internos- ou pelo substracto humano da
mesma - referendo) e alheia ao procedimento de
elaborao da deciso administrativa em apreo,
apesar de excepcionalmente poder ser condio de
validade (tutela de aprovao prvia do acto da
entidade tutelada). Mesmo que se trate da actuao
posterior de um procedimento no originrio,
referente apreciao de uma deciso administrativa
anterior (recurso administrativo dentro da hierarquia
administrativa- recurso hierrquico prprio ou sem
hierarquia administrativa - recurso hierrquico
imprprio), o controlo exercido derivado de uma
relao inter-orgnica ou de uma relao pessoal
colectiva de superintendncia, ultrapassa a relao




402
administrativa puramente tutelar, sendo englobado
instrumentalmente no poder mais amplo de direco
ou de superintendncia)
Portanto, trata-se da interveno de uma
pessoa colectiva pblica na gesto de outra,
independentemente da existncia ou no de
qualquer relao hierrquica ou de superintendncia,
situaes em que a tutela naturalmente tambm
existe como direito interorgnico instrumental da
verificao do cumprimento das ordens e orientaes
- poder de direco prprio da superioridade
hierrquica- ou das orientaes (poder de
superintendncia), em que aqueles poderes se
traduzem, mas visando apenas garantir o respeito
pelo bloco da legalidade (tutela da legalidade) ou,
quando o legislador ordinrio assim o entender (na
Administrao associativa, mas no na




403
Administrao autrquica, em que tal possibilidade
est interdita pela CRP, embora o legislador ordinrio
possa aqui ultrapassar a simples tutela inspectiva
para que tende o ordenamento jurdico portugus
actual), tambm da actuao que a entidade
interventora tenha como a mais correcta dentro da
legalidade (tutela da legalidade e tutela do mrito).
Dito isto, conclui-se que os requisitos da
existncia de uma relao tutelar so: - a existncia
de duas entidades juridicamente distintas, em
princpio duas pessoas colectivas; - uma das quais, a
tutelante, de direito pblico, prosseguindo a funo
administrativa, isto , sem fins lucrativos (pessoa
pblica no empresarial), podendo a entidade
tutelada ser de direito privado (entidade de direito
privado e regime jurdico misto, ou seja, empresa
privada e interesse colectivo ou colectividade de




404
utilidade pblica), embora independentemente da
propriedade e do direito que enquadrou a sua
constituio, tenham sempre que envolver o
exerccio de actividades referentes funo
administrativa.
E o contedo desta relao tutelar refere-se
ao direito de interveno na gesto da entidade
tutelada: - ou para verificar da regularidade legal com
que actua, -ou para levar a uma actuao que
corresponda escolha das solues gestionrias
tidas como melhores em termos do interesse pblico
comum a prosseguir em cada caso, sempre que ele
no tenha ainda sofrido uma conformao normativa
(caso em que tudo se resolve atravs do controlo da
legalidade) ou tenha merecido um enquadramento
normativo em termos de afectao exclusiva como
atribuio da entidade tutelada, em face da




405
considerao por parte do legislador da
predominncia do interesse desta.
Em termos de tipologia, a interveno traduz-
se por um poder de fiscalizao da organizao,
funcionamento e actividade (tutela inspectiva, por
vezes atravs de servios de controlo existentes para
o efeito, v.g. a Inspeco-Geral da Administrao
Local, na tutela estadual), no poder de autorizar um
acto que no pode ser produzido sem tal
autorizao, condio da sua validade (tutela
integrativa a priori), aprovar um acto posteriormente
sua produo, em que a sua execuo fica
suspensa da posio da entidade tutelar, condio
da sua eficcia, mas no da sua validade (tutela
integrativa a posteriori, por conformao - declarao
de que o aprovou, obrigando a entidade tutelada a
aguardar a posio; ou por veto - necessidade de




406
manifestao da posio de no aprovao, para
evitar a execuo, a poder efectivar-se sem a
declarao de oposio no prazo legalmente fixado),
poder de extinguir o acto da entidade tutelada -
revogao (tutela revogatria), prtica de actos
legalmente devidos pela entidade tutelada, por conta
dela, suprindo as omisses verificadas (tutela
substitutiva).
Qualquer destas formas de tutela tem de
resultar expressamente da lei e s pode ser exercida
nos termos por esta balizados, tendo a entidade
tutelada, por sua vez, direito tutela jurisdicional
contra actos da tutela administrativa ilegais, atravs
da sua impugnao contenciosa.

6.14.A Administrao autnoma do Estado
pode ser associativa ou territorial infra-estatal. A




407
administrao associativa no territorial: associaes
pblicas de entidades pblicas (compostas por
entidades da mesma natureza: associaes de
municpios ou associaes/unies de freguesias, ou
por entidades de natureza diferente); associaes
pblicas de entidades privadas -Cruz Vermelha
Portuguesa, Casa do Douro, Ordens, Cmaras e
outras associaes de habilitao profissional ou
administrao corporativa; e associaes pblicas de
composio mista (centros de formao profissional,
centro tecnolgicos). A administrao associativa
territorial: administrao associativa intermunicipal
Leis 10 e 11/2003, de 18.5 (tipologia das
associaes intermunicipais: grandes reas
metropolitanas, comunidades urbanas, comunidades
intermunicipais e associaes de municpios de fins
especficos) e autarquias locais: municpios e




408
freguesias Lei n.169/99 sobre atribuies e
competncias autrquicas e Lei de transferncias de
atribuies do Estado para as Autarquias, a Lei
n.159/99). Quanto ao controlo estadual dos actos de
gesto autrquica, temos a tutela governamental
sobre as autarquias concebida como uma tutela
inspectiva da legalidade, nela desempenhando papel
essencial a Inspeco-Geral da Administrao Local
e os Governadores Civis. E os tribunais: o Tribunal
de Contas, em matria financeira e os outros nas
outras matrias. Alm disso, a consagrao geral do
direito de livre acesso aos documentos detidos pela
Administrao autrquica (LADA) serve tambm ao
objectivo da fiscalizao (pblica) da sua actuao.

6.15.rgos administrativos (artigos 14. a
51.)




409
6.15.1. O Cdigo do Procedimento
Administrativo regula o funcionamento dos rgos
colegiais (artigos 14. e ss); -regras referentes
competncia dos rgos administrativos (artigos 29.
a 34.).
6.15.2. Regime de funcionamento dos rgos
administrativos: qurum de funcionamento e
deliberao: a regra geral a da maioria absoluta
dos votos dos membros presentes (art.25, 1: mais
de metade), desde que lei no exija maioria
qualificada (2/3; ; 4/5) ou no permita maioria
relativa (maior votao obtida, sem contar
abstenes ou votos brancos). Havendo apenas
maioria relativa na primeira votao, h logo
repetio da votao. E, no caso de nesta no haver
maioria absoluta (mesmo contando o voto de
qualidade do presidente), adia-se a votao para




410
reunio seguinte; e, no caso de manuteno de falta
de maioria absoluta, basta maioria relativa (art. 25).
Em caso votao pblica: se mesmo com voto
de qualidade do presidente; se mantiver empate: h
rejeio da proposta (art. 26). Se em votao
secreta, faz-se nova votao, e, mantendo-se
empate, na reunio seguinte, ento passa-se a
votao nominal; e, se continua o empate, h
rejeio da proposta.

6.15.3. Proibio de absteno de qualquer
membro em rgos consultivos ou em matria
consultiva
As deliberaes s ganham eficcia (s so
aplicveis) com a aprovao da acta no final da
reunio ou posteriormente (ou de minuta avulsa,
mesmo parcial sobre um dos assuntos, no final da




411
reunio, havendo urgncia) e assinaturas
certificadoras do presidente e do secretrio (art.27,
4).

6.16. Regime da competncia: competncia
territorial: art.32.. n. 3 do 30.; competncia para a
resoluo de conflitos

6.17. Delegao de poderes
6.17.1. Delegao de poderes: artigos 35. a
40.; substituio: artigo 41..
6.17.2. No caso do Governo: o regime de
delegao encontra-se no Decreto-Lei contendo a
chamada Lei Orgnica do Governo.
6.17.3.Quanto desconcentrao derivada da
permisso legal e acto de vontade do titular das
competncias, a delegao de poderes, ela matria




412
hoje enquadrada nos artigos 35. a 40. e o regime
de suplncia, no artigo 41. do CDIGO DO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A noo e
exigncia de habilitao especfica (ou genrica, em
matrias de gesto ordinria e para o imediato
inferior hierrquico, adjunto ou substituto esto
consignadas no artigo 35.; as regras sobre a
subdelegao, no artigo 36.; requisitos do acto de
delegao, no 37.; exigncia de meno da
qualidade em que age, no 38.; os poderes do
delegante e subdelegante, no 39., a extino da
delegao, no 40..
6.17.4.A noo de delegao adoptada
corresponde expressa pela maioria da nossa
doutrina: transmisso do exerccio de parte de
competncias, desde que tal recaia em matrias em
que a lei o habilite para tal ou, ento, para meros




413
actos de administrao ordinria, nos agentes
previstos no artigo 35..Quanto aos requisitos, por
parte do delegante: habilitao legal, acto
administrativo concretizador, especificao das
competncias em delegao, publicao como
condio de eficcia (Dirio da Repblica no caso do
estado, Boletim oficial, no caso das regies, locais de
estilo ou boletins autrquicos, se existirem). Da parte
do delegado ou subdelegado: meno da qualidade
em que age e, sendo no exerccio de mero apoio ao
dirigente de que mero suplente, respeito pelos
limitados poderes de administrao ordinria nas
matrias em causa. No que diz respeito aos poderes
do delegante e subdelegante, eles traduzem-se no
de dar ordens e orientaes, se a delegao ocorre
na cadeia hierrquica ou s orientaes, no caso
contrrio, e em geral de avocar ou revogar total ou




414
parcialmente o acto de transferncia do exerccio dos
poderes em causa. A delegao extingue-se por
caducidade (esgotamento dos efeitos, mudana de
um dos plos relacionais em face da base de
confiana mtua que a justifica: do intuitus personae)
ou revogao.

6.17.Conflitos de jurisdio, de atribuies
e de competncias (artigos 42. e 43.)



1 1. .N No o o o: : e ex xi is st te e q qu ua an nd do o m ma ai is s d do o q qu ue e u um m r rg g o o o ou u d de e u um m t tr ri ib bu un na al l d de e j ju ur ri is sd di i o o d di if fe er re en nt te e ( (a ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv vo o e e j ju ud di ic ci ia al l) ) s se e a ar rr ro og ga a a a
c co om mp pe et t n nc ci ia a p pa ar ra a d de ec ci id di ir r
( (c c. . c c. . p po os si it ti iv vo o) ) o ou u q qu ua an nd do o n ne en nh hu um m r rg g o o o ou u t tr ri ib bu un na al l s se e c co on ns si id de er ra a i in nc cu um mb bi id do o d de e d de ec ci id di ir r ( (c c. .c c. . n ne eg ga at ti iv vo o) ): : a ar rt t. . 4 42 2 . .

2 2. . C Co on nf fl li it to os s d de e j ju ur ri is sd di i o o: : R Re es so ol lu u o o p pe el lo o T Tr ri ib bu un na al l d de e C Co on nf fl li it to os s
4 4. . C Co on nf fl li it to os s d de e c co om mp pe et t n nc ci ia a: : ( (n n. . 3 3 d do o a ar rt t. . 4 42 2 ) ): : r rg g o o s su up pe er ri io or r d de e m me en no or r c ca at te eg go or ri ia a h hi ie er r r rq qu ui ic ca a c co om m p po od de er re es s d de e
s su up pe er rv vi is s o o. .


- - e en nt tr re e r rg g o os s d de e d di if fe er re en nt te es s p pe es ss so oa as s c co ol le ec ct ti iv va as s: : T Tr ri ib bu un na ai is s A Ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv vo os s; ;

- - e en nt tr re e r rg g o os s d de e m mi in ni is st t r ri io os s d di if fe er re en nt te es s: : P Pr ri im me ei ir ro o- -M Mi in ni is st tr ro o; ;

- - e en nt tr re e r rg g o os s d do o m me es sm mo o m mi in ni is st t r ri io o o ou u e en nt tr re e e es st te es s e e p pe es ss so oa a c co ol le ec ct ti iv va a d da a A Ad dm mi in ni is st tr ra a o o

- - i in nd di ir re ec ct ta a: : M Mi in ni is st tr ro o c co om m p po od de er r d di ir re ec c o o o ou u s su up pe er ri in nt te en nd d n nc ci ia a. .

3 3. .C Co on nf fl li it to os s d de e a at tr ri ib bu ui i e es s: :
( (n n. . 2 2 d do o a ar rt t. . 4 42 2 ) )





415


Conflitos de jurisdio, atribuies e competncias
5. Procedimento resolutrio de conflito inter-administrativo (art. 43)
-Iniciativa
- Contraditrio
- Decises: Prazo de 30 dias
- Impugnao jurisdicional
- particular: requerimento fundamentado;
- oficiosa: um dos rgos em conflito;
- iniciativa do requerente: audio prvia dos rgos em conflito;
-iniciativa oficiosa: audio do outro rgo, se s um suscitou fundamenta
o assunto.
- no directamente da deciso do rgo competente para
resolver o conflito;
- Apenas das decises administrativas de rgo a favor de ?
foi resolvido erradamente o conflito, em aco administrativa
especial impugnatria do acto (por incompetncia absoluta ou
relativa).


6.18. Uma norma que refira Governo significa
que competente o Ministro em razo da matria,
sem prejuzo da aplicao da alnea g) do n.1 do
art. 200. da CRP

7. Parte III - Procedimento Administrativo




416

7.1. Os princpios gerais do procedimento
(artigos 54. a 60.).

7.2. Regime dos interessados no
procedimento (artigos 52. e 53.).

7.3. Estabelece-se o direito de interveno
dos particulares no procedimento administrativo
(artigo 52.).
7.4. Atribui-se legitimidade para iniciar o
procedimento administrativo ou para intervir nele aos
titulares de direitos ou interesses legalmente
protegidos e s associaes que tenham por fim a
defesa desses interesses, bem como aos titulares de
interesses difusos, que so os que tm por objecto
bens fundamentais, referidos na CRP, como a sade




417
pblica, a habitao, a educao, o patrimnio
cultural e o ambiente e a qualidade de vida [artigo
53., n. 2, alnea a)]e s associaes dedicadas
defesa dos mesmos (artigo 53.)

7.5.O desenvolvimento (marcha) do
procedimento administrativo contm princpios gerais
que visam equilibrar a participao dos interessados
e a celeridade (o procedimento administrativo deve
ser rpido e eficaz, tendo, em princpio, de estar
concludo no prazo de 90 dias, prazo este
prorrogvel, por uma ou mais vezes, at ao limite de
mais 90 dias (art 57, 58).
No mbito deste procedimento, de dez dias
o prazo geral, quer para a prtica de actos pela
Administrao, quer para os particulares requererem
ou praticarem quaisquer actos (art 71) da




418
Administrao Pblica: o procedimento rege-se pelo
princpio do inquisitrio (artigo 56.: no procedimento
administrativo, o interesse pblico tem um peso
superior ao dos particulares. Por isso, ainda que o
procedimento tenha tido incio a requerimento de um
particular, a Administrao Pblica pode realizar
todas as diligncias que considere convenientes,
mesmo para alm das matrias referidas por aquele.
E pode decidir coisa diferente ou mais ampla do que
o pedido do interessado (art.56), afastando
formalidades inteis e assegurando o princpio do
contraditrio.

7.6. Direito informao (artigos 61. a 65.)
O CDIGO DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO contm disposies que
concretizam o direito informao (artigos 61. e




419
seguintes), visando tornar a actividade administrativa
mais transparente, e remetendo para legislao
prpria (LADA) o desenvolvimento do novo princpio
constitucional da administrao aberta (artigo 65.), a
completar com a Lei n. 46/2007, de 28 de Agosto,
de acesso geral documentao detida por
entidades pblicas, e leis especiais, tais como a Lei
n..12/2005, sobre informao respeitante sade,
a Lei n. 19/2006, referente ao acesso informao
ambiental, o Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de
Setembro, com o regime dos Instrumewntos ed
Gesto Territorial, e o Decreto-Lei n. 555/99, de 16
de Dezembro, do regime jurdico da urbanizao e
edificao.

7.7. Notificaes (artigos 66. a 70.)





420
7.8 Prazos: art. 71 a 73. e 95.; revogao:
art.141.; impugnaes dos actos: art.162, 164.,
168. e 175.):

7.9. Contm a disciplinada para garantir aos
interessados um efectivo conhecimento dos actos
administrativos.

8. Parte IV- Actividade Administrativa:
regula as trs principais formas jurdicas da
actividade administrativa de gesto pblica:

8.1. Procura facilitar e promover a
colaborao entre a Administrao Pblica e os
interessados, bem como as reais possibilidades de
participao destes na instruo e na discusso das
questes pertinentes




421

8.2. Regulamento (artigos 114. a 119.)
8.2.2. Fixam-se regras genericamente
aplicveis actividade regulamentar da
Administrao.
8.2.2. Princpio da participao dos
administrados no processo de elaborao dos
regulamentos inspira algumas das suas disposies:
desde logo, reconhece-se aos particulares o direito
de dirigirem peties Administrao, com vista a
desencadear o procedimento de criao, alterao
ou extino de regulamentos (artigo 115.).
8.2.3. Possibilidade da audincia prvia dos
interessados no caso de regulamentos cujo contedo
lhes possa ser desfavorvel (artigo 117.)




422
8.2.4. Incentivada a submisso a apreciao
pblica, para recolha de sugestes, de regulamentos
cuja matria o permita (artigo 118.)
8.2.5. Elaborao dos projectos de
regulamento: artigo 116. contm a regra da sua
fundamentao obrigatria.
8.2.6. Proibio da mera revogao global
(art. 119.), sem substituio por nova disciplina, dos
regulamentos necessrios execuo das leis em
vigor (necessidade de obviar a vazios susceptveis
de comprometer a efectiva aplicao da lei) e a
obrigatoriedade da especificao, quando for caso
disso, das normas revogadas pelo novo regulamento
(preocupaes de certeza e segurana na definio
do direito aplicvel)





423
8.3. Acto administrativo (artigos 120. a
177.)
8.3.1. S h acto administrativo se a deciso
administrativa tem por objecto uma situao
individual e concreta (artigo 120.) e contiver a
identificao adequada do destinatrio ou
destinatrios [artigo 123., n. 2, alnea b)]

8.3.2. Fases da marcha do procedimento
(artigos 74. a 113.): fases inicial (requerimento de
apreciao liminar de deficincias), instrutria
(instruo pr-decisional, audincia prvia, eventuais
diligncias complementares e eventual relatrio),
decisria e de produo de eficcia
A)-Fase inicial
O procedimento iniciado oficiosamente ou a
requerimento dos interessados (artigo 54.).




424
Requerimento: Requisitos: art.74.; Lugar de
apresentao do requerimento: art.77 a 93.;
Requerimento dirigido a rgo incompetente: art.
34.; Questes prejudiciais: art.83 e 31.; Medidas
provisrias: 84 e 85.
B)-Fase da instruo (art. 86 a 105.);
Direco da instruo. Art. 86.; Questes de prova:
87 a 93. (nus de prova: 88.); Exames, vistorias,
avaliaes (peritos: 94 a 97.; designao dos
peritos: 96.); Regime de pareceres: art. 98 e 99.;
Regime da audincia prvia dos interessados: art.
100 a 105, 104, 59., 117..
Faz-se a concretizao do preceito
constitucional que visa assegurar a participao dos
cidados na formao das decises que lhes
disserem respeito: especialmente com a obrigao
em geral do direito de audincia dos interessados




425
antes de ser tomada a deciso final do procedimento
(artigos 100. a 105.); diligncias complementares:
aps a audincia prvia: art. 103..
C)-Fase da deciso e fundamentao do
acto (artigos 124. a 126.)

8.3.4.Eficcia do acto administrativo (127 a
132.): regulam-se os termos da eficcia retroactiva e
da eficcia diferida (artigos 128. e 129.) e
disciplina-se cuidadosamente, com preocupaes de
garantia dos particulares, a publicao e a
notificao dos actos administrativos.

8.3.5.Invalidade dos actos (art. 133 a 137.:
por ilegalidade: vcios de usurpao de Poder
(legislativo ou jurisdicional); incompetncia absoluta
(falta de atribuies) ou relativa (falta de poderes




426
funcionais do rgo=falta de competncias), vcio de
forma (forma incorrecta ou falta de formalidades:
fundamentao, pareceres obrigatrios, audincia
prvia), desvio de poder )no uso de poderes
discricionrios) e violao de lei (normas: regras ou
princpios); por iliciude:: vcios da vontade: ameaa,
tumulto:art.133.

8.3.6. Sanes jurdicas: explicita-se quais
so os actos nulos (clausula geral do n. 1 do art.
133, mais exemplificaes tpicas do n.2, mais as
previstas em lei), e estabelecendo aqui que so
sempre nulos os actos que ofendam o contedo
essencial de um direito fundamental ou cujo objecto
constitua um crime (artigo 133.). Regime: 134.
Em geral:
Inexistncia: previso legal expressa ou falta




427
absoluta de elementos essenciais, se a lei no
cominar a sano de nulidade (n.1 do art. 133)
Nulidade: previso legal expressa (n1 do art.
133), ou falta de elementos essenciais (n1 do art.
133, in fine) ou situaes exemplicadas mais
correntes (n. 2 do art. 133)
Anulabilidade: regra geral dos actos
administrativos invlidos: sempre que a nulidade no
resulte de uma lei ou do art. 133. (artigo 135. e
136.).






428



Sanes jurdicas normais (se a lei no
cominar outra sano diferente) para os diferentes
vcios dos actos administrativos: 1.Usurpao de
poder: Nulidade; 2.Incompetncia absoluta: Nulidade;
3.Incompetncia relativa: Anulabilidade; 4.Vcios de
forma: em geral: anulabilidade; mas: inexistncia
absoluta de forma legal (al. f), n.2, art. 133) e
I In nv va al li id da ad de e d do o a ac ct to o a ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv vo o e e r re es sp pe ec ct ti iv vo os s v v c ci io os s d de e i il le eg ga al li id da ad de e: :




T Ti ip po ol lo og gi ia a
d do os s
V V c ci io os s

Orgnicos



Formais






Materiais
-Desrespeito do princpio constitucional da
separao de poderes
- Desrespeito de atribuies de outra pessoa
colectiva ou ministrio
-Desrespeito de poderes funcionais de outro
rgo

-Falta da forma especfica legal-mente exigida
-Falta de formalidade essencial
(parecer, audincia prvia, etc.)

-desconformidade com o contedo da previso
normativa ou princpios gerais da actividade
administrativa

-Teleologia desviante do legalmente previsto
(motivo principalmente determinante da
deciso distinto da finalidade motivante da
regulao normativa e do conferimento do
poder discricionrio)

- Usurpao de poder
(Legislativo, judicial ou moderador)
-Incompetncia Absoluta
-Incompetncia Relativa

Vcios
de forma
Violao
da lei
Desvio
de poder




429
desrespeito de quorum legal: nulidade (al. g), n.2, in
fine, art. 133).


Outros Vcios do acto administrativo Outros Vcios do acto administrativo
e tipo das respectivas sanes jurdicas e tipo das respectivas sanes jurdicas
5. Desvio de poder 5. Desvio de poder
6. Violao da lei 6. Violao da lei
7. Vcios de vontade 7. Vcios de vontade
-Em geral
- motivado por corrupo
-Desrespeito do caso julgado
(al. h), n.2, art. 133)
- desrespeito do contedo essencial de um
direito fundamental
(al. d), n.2, art. 133)
- desrespeito de contedo substantivo da
norma
- decises praticadas sob coao
(al. e), n.2, art. 133)
- deliberaes tomadas tumultuosamente
(al g), 1parte, n.2, art. 133)
- erro induzidos sobre pressupostos de facto
anulabilidade
Nulidade
Nulidade
Anulabilidade
Nulidade
anulabilidade



8.3.7. Regime geral (consequncias) das sanes
jurdicas:




430
inexistncia nulidade anulabilidade
Ineficcia por si Ineficcia por si Revogabilidade nos termos do art. 141 do CDIGO DO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Ivoncabilidade premanente (Ex tunc) Presuno da legalidade e sanabilidade com
decurso do prazo de impugnao
Impugnao a todo o tempo (declarao de
inexistncia)
Impugnao jurisdicional sem prazo
(declarao de nulidade)
Impugnabilidade jurisdicional em geral, no prazo de 3
meses (), pelos particulares e de 1 ano pelo M. P., nos
T.A. (anulao)
Cognoscibilidade por qualquer autoridade ou tribunal, de modo provocado ou oficioso Actos impositivos para autoridades e particulares, at
anulao jurisdicional
Direito de resistncia Direito de resistncia em caso de ofensaa
direitos fundamentais
Cognoscibilidade apenas pelos TA e por invocao de
particulares legitimados
Insusceptibilidade de revogao, reforma ou reconverso (al. a), n.1, art. 139 e art. 147) Passveis de revogao, ratificao reforma ou
reconverso
Impossibilidade de produo efeitos
putativos
Produo excepcional de efeitos putativos
pelo decurso do tempo
Sanabilidade ope legis, se no impugnado
jurisdicionalmente
Declarao com efeitos ex tunc Declarao com efeitos ex nunc

8.3.8. Portanto: regime geral dos actos feridos de
nulidade (artigo 134. C PA):
1.Legalidade de incumprimento generalizado a todo o tempo, por ineficcia ex tunc (no
produo de efeitos desde a origem)
2.Desnecessidade de accionamento declaratrio
3.Oposio excepcionatria a todo o tempo
4.Faculdade de impugnao a todo o tempo
5.Insanabilidade sem um novo acto administrativo primrio regular
6.Consolidao excepcional por manuteno de feitos indevidos durante um perodo




431
excessivo de tempo (efeitos putativos)
7.Apreciao e inaplicabilidade por qualquer tribunal ou Autoridade
8.Questionamento processual por iniciativa de parte ou do rgo jurisdicional (em processo
provocado)
9.Direito de resistncia no caso de ofensa a direitos fundamentais
10.No constituio de crime de desobedincia autoridade no caso de imposio pela
mesma
11.No sujeio a dever de obedincia, com incumprimento de ordens por parte de
subalternos
12.Sujeio a responsabilidade civil extra-contratual em face de danos ocasionados ao seu
destinatrio
12.Carcter sancionatrio severo levando aplicao de norma superveniente menos severa
s situaes resultantes de acto originariamente viciado
13.Apreciao pelo tribunal constitucional no caso de assumir forma normativa e ofender a
CRP, em processo de fiscalizao preventiva ou sucessiva, abstracta ou concreta (seja um
deciso concreta e individual propriamente dita seja uma norma intuitus persona)

8.3.9. Outras causas-formas de extino do
procedimento so reguladas em pormenor, para
alm da deciso.

8.3.10. Enumera-se tambm um conjunto de
situaes em que no silncio da Administrao h
deferimento tcito (e previa-se noutros outros o




432
significado de indeferimento para permitir o recurso
anulatrio pelo tribunal -artigo 108.-, soluo que
hoje est ultrapassada pelo novo CPTA, que criou a
aco administrativa especial de condenao da AP
na prtica do acto administrativo (legalmente devido).

8.3.11. Regime de ratificao: v.g., decises
do Governador civil em situaes de urgncia: art.
8. do Estatuto do Governador Civil), reforma e
converso de actos invlidos: art. 137.

8.3.12.Impugnao dos actos
administrativos (reclamao e os recursos
administrativos).
a)-A impugnao pode, em regra, ter por
fundamento a ilegalidade ou a inconvenincia do
acto administrativo (artigo 159.)




433
b)-H a distino entre reclamao (pedido de
reapreciao apresentado ao prprio autor do acto) e
recurso, e uma diferente disciplina, em conformidade
com a sua diferente natureza) das as trs figuras do
recurso: recurso hierrquico prprio, recurso
hierrquico imprprio e recurso tutelar (em situaes
de superintendncia ou de mera tutela): artigos 176.
e ss.
c)- Reclamao contra deciso anterior: art.
162 a 165.
d)-Recurso administrativo:
-recurso hierrquico: art. 166 a 177; e
-recurso tutelar: art. 177.

e)- Efeitos destas garantias dos cidados: a
reclamao e o recurso hierrquico facultativo no
tm em geral efeito suspensivo (artigo 170.), sem




434
prejuzo de requerimento nesse sentido e deciso
suspensiva se se verificarem as condies dos
artigos 163 e 170..
A reclamao s suspende automaticamente
a eficcia do acto quando este no logo susceptvel
de recurso contencioso (artigo 163.).
O recurso hierrquico necessrio: tem, em
geral, efeito suspensivo, cabendo, todavia, ao rgo
recorrido atribuir-lhe efeito meramente devolutivo
quando a no execuo imediata do acto possa
causar graves inconvenientes para o interesse
pblico

8.3.13. Revogao (e alterao ou
substituio) do acto administrativo (artigos 138. a
148., especialmente o art. 141. (revogao actos
anulveis) e 141. (revogao de actos originfria




435
mente vlidos ou que, passado o prazo de
impugnao jurisdicional, tal como dispe o
art.141., se tornaram vlidos ope legis).

8.3.14. Rectificao de meros erros materiais
no acto: art.148.

8.3.15. Execuo do acto administrativo
(actividade da Administrao onde ela -em geral com
autotutela executiva- mais claramente se manifesta
como Poder (artigos 149. a 157.).
Faz-se a distino entre executoriedade e
execuo.
Pode haver apreciao jurisdicional dos actos
de execuo arguidos da ilegalidade prpria: que no
seja mera consequncia do acto exequendo, ou seja,




436
com ofensa do princpio da legalidade quanto
execuo.
H trs modalidades clssicas da execuo
quanto ao seu objecto: para pagamento de quantia
certa (art. 155.: aqui manda aplicar-se o disposto
no Cdigo de Processo das Contribuies e
Impostos), entrega de coisa certa (art. 156.) e
prestao de facto, fungvel (1 e 2 do art. 157.) e
infungvel (3 do art. 157.) (a execuo das
obrigaes positivas de prestao de facto infungvel
rodeada, atenta a sua natureza, de especialssimas
cautelas: artigo 157., n. 3).
Em geral, porque estamos num Estado de
Direito, a imposio coerciva pela prpria
Administrao Pblica dos actos administrativos,
portanto sem recurso aos tribunais, s seja possvel
desde que seja feita pelas formas e nos termos




437
admitidos por lei, designadamente precedida por
deciso com respeito das normas do procedimento
administrativo e com respeito do contedo dessa
deciso (artigo 149., n. 2)

8.4. Contrato administrativo (artigos 178. a
188.)
8.4.1. A importncia do contrato numa
Administrao que se quer em medida crescente
aberta ao dilogo e colaborao com os
administrados, eficiente e malevel, impunha, porm,
que se traassem alguns princpios orientadores.

8.4.2. Definio dos tipos de contratos
administrativos: contrato de empreitada de obras
pblicas: a Administrao Pblica acorda na
construo de uma obra e paga-a ao empreiteiro;




438
contrato de concesso (de explorao) de obras
pblicas: a Administrao Pblica contra a
construo e concede a sua explorao por um dado
tempo em que os utentes (v.g., portagens) pagam
taxas at o concessionrio se pagar das despesas e
auferir os lucros esperados, etc.

8.4.3. Enunciam-se os poderes-privilgios da
administrao como parte no contrato (fiscalizao
do cumprimento; resgate: resciso unilateral por
interesse pblico, com indemnizao de danos
emergentes e lucros cessantes; modificao
unilateral, com compensao para equilbrio
financeiro; sanes, resciso com justa causa ou
sequestro (ocupao das instalaes e
funcionamento pela Administrao, em caso de
abandono do concessionrio, que ter de pagar aos




439
encargos financeiros tidos nesse perodo pela
Administrao Pblica: artigo 180.).

8.4.5. Consagra-se o princpio da
admissibilidade da sua utilizao, salvo quando outra
coisa resultar da lei ou da prpria natureza das
relaes que tiver por objecto (artigo 179.).

8.4.6. Ao processo de formao dos contratos:
aplica-se, na medida do possvel, as disposies
relativas ao procedimento administrativo (artigo
181.).

8.4.7. Trata do modo de escolha do co-
contratante, regulando de forma geral a dispensa de
concurso, limitando, naturalmente, esta possibilidade
(artigos 182. e 183.)




440

8.4.8. Estabelece-se, com carcter geral, a
no executoriedade dos actos administrativos
interpretativos ou que modifiquem ou extingam
relaes contratuais, pondo, assim, termo
possibilidade de comportamentos abusivos: a
execuo forada das obrigaes contratuais
devidas pelos particulares, salvo se outra coisa tiver
sido previamente acordada, s pode ser obtida
mediante aco a propor no tribunal competente
(artigo 187.)

8.4.9. Consagra-se a admissibilidade de
clusulas compromissrias, nos termos da legislao
processual civil (responsabilidade, contratos, artigo
188.).





441




442
III - A PRINCIPIOLOGIA FUNDAMENTAL DA
ACTIVIDADE PBLICA EM ESTADO
ADMINISTRATIVO DE DIREITO. DO
ENQUADRAMENTO DECAIOLGICO AO
REGIME DOS PRINCPIOS GERAIS


Sumrio de matrias:


1. CONSIDERAES GERAIS

1.1.Comecemos por situar o enquadramento da
actividade exercida pela Administrao Pblica em Portugal. No
porque aqui se encontrem todos os princpios da
actividade administrativa aplicvel num Estado unionista
como o o caso, que impe a reconstruo da cincia
jurdica face estadualidade limitada e aberta, mas porque
face realidade do mito democrtico acentuada no sculo
XX, com opas das lideranas partidrias sobre os rgos
de Poder e do capitalismo sobre a prpria comunicao
social, h princpios gerais de actuao das administraes
pblicas que se entendeu transcrever na prpria
Constituio formal, instrumental, e novos princpios, que
esta tambm entendeu afirmar, como o do open file.
Vejamos, pois, quais as normas que, na
Constituio portuguesa, tratam dessa actividade
relacionada com a Funo Executiva (ou melhor,
actividade formalmente administrativa em geral) do
Estado-Comunidade? Quais os temas que mereceram do
legislador constitucional a consagrao na Lei




443
Fundamental? E por qu?
*
A Constituio, em termos que aparecem repetidos
no artigo 4. do Cdigo do Procedimento Administrativo,
diz, no n. 1 do seu artigo 266., que A Administrao
Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados.
Devidamente interpretada, no pode deixar de se
concluir que esta norma justifica a existncia da
Administrao Pblica em termos instrumentais (ad manus
trahere: para servir o interesse pblico) e, simultaneamente,
impe um princpio macrolimitador da sua actuao, o do
respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidados, que, claramente, destaca de todos os outros, ao
dar-lhe o mesmo estatuto sistemtico,
inultrapassavelmente copulado. Deste modo, exige uma
concepo existencial intrinsecamente interligada (no concebe o
interesse pblico sem o respeito pelos direitos e interesses
dos administrados) e em termos quase isnomos (na medida em
que, por um lado, no deixa de referir primeiro o do
interesse pblico, mas, por outro, coloca o do respeito
pelos direitos ao mesmo nvel deste e no dos outros
princpios fundamentais, enunciados no n.2 do mesmo artigo,
que considera meras aplicaes ao servio destes (de
ambos: directamente, do respeito casustico pelos direitos
e interesses em presena com proteco jurdica e,
indirectamente, do interesse pblico, pois a imposio do
respeito pelos direitos e interesses dos administrados no
se limita a encabear a enunciao dois princpios em geral
referidos no n. 2, mas vem antes e interligado ao do
interesse pblico). Portanto, esta norma constitucional




444
sobre o tema, que implica uma interpretao que aponta
para o prosseguimento do interesse pblico no respeito
dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos,
no est colocada numa perspectiva puramente competencial,
porque este enquadramento teleolgico no plano orgnico e,
portanto, ratio existencialis da Administrao Pblica, envolve
e legitima toda a sua actuao, mesmo em gesto privada (mera
questo de meio para atingir o fim), quer se trate de actos
jurdicos, quer de operaes materiais, enformando assim
a prpria densificao do princpio da legalidade, base e baliza
da sua actuao em todos os domnio e sob qualquer tipo
de interveno (princpio da legalidade positiva).

1.2.Os interesse sociais, qualificados pelo legislador
como pblicos ou que o legislador habilitou a
Administrao a prosseguir, mesmo que se esteja no
mbito do exerccio discricionrio do poder administrativo (em
que este tem uma maior margem de escolha e
conformao, ou pelo menos de apreciao caso a caso,
sobre a oportunidade e as solues, face s circunstncias
concretas), devem ser executados dentro de balizas que
implicam a limitao da actuao da Administrao em
face da obrigatria ponderao das decises a tomar, ou seja, da
procura da realizao mais adequada do interesse pblico, tendo
presente todos os interesses envolvidos (princpio da justia,
princpio da justa ponderao dos interesses relevantes (decorrente
da clusula do Estado de Direito); igualdade, boa f,
imparcialidade, interdio de excesso (de modo a atingir o
interesse pblico sem sacrifcios desnecessrios ou
desproporcionados dos interesses dos particulares,
titulares de posies materiais legalmente protegidas), etc..




445
E isto, quer estas posies jurdicas se traduzam em direitos
subjectivos, em que a pretenso da posio traduz um
interesse especfico num determinado bem (coisa, conduta
ou utilidade), previsto na norma legal criada para o
proteger directamente, em termos que lhe atribuam o
poder de exigir da Administrao Pblica condutas em
conformidade com ele, pois ele est dentro das condies
legais vinculadas sua satisfao, quer ainda quando estas
posies traduzam s interesses legalmente protegidos de que
um particular titular, quando a norma o faz beneficiar de
uma tutela ou proteco jurdica indirecta, na medida em
que se por um lado a norma invocada a favor da existncia
de tal interesse, tutela directamente interesses e no a sua
prpria posio jurdica concreta envolvida na deciso a
tomar, por isto mesmo tambm lhe so conferidos
poderes jurdicos instrumentais que lhe permitem, caso se
realize o interesse pblico pretendido, ver reflexamente
satisfeito o seu prprio interesse.
No podendo exigir directamente da
Administrao a conduta que realiza o seu interesse, pode
exigir que ela respeite a legalidade em ordem realizao
prevista do interesse pblico, quando tal for o meio
adequado a poder esperar tambm do seu interesse
prprio.
Estamos aqui por algo que devemos entender
abranger todas as posies jurdicas dos particulares merecedoras de
proteco, todas as situaes de vantagem derivadas do ordenamento
jurdico, que no apenas as protegidas individualmente por uma dada
norma, como as inseridas em relaes jurdicas poligonais ou
multipolares (vg. interesses na fixao de planos
urbansticos, interesses ambientais, etc.), que colocam




446
certas pessoas em situaes diferentes da generalidade dos
administrados, de modo a merecer especial proteco,
dado estarem ligadas a interesses pblicos latentes, serem
titulares de interesses difusos
195
.
Impe-se tambm a ponderao dos interesses de
certos crculos de cidados, cujos interesses ou direitos
podem no estar especialmente personalizados, mas que
merecem acolhimento (e devem mesmo contar com a
atribuio ao cidado uti cives de meios de defesa
preventiva ou sucessiva, do tipo procedimental e
jurisdicional), na medida em que traduz a incorporao em
cada um dos indivduos desse crculo de interesses
comunitrios a preservar.


2.A JUSTIA E SEUS PRESSUPOSTOS
VALORATIVOS EM FACE DO DIREITO. SUA
INFLUNCIA NA CONCEPO DO DIREITO.
O PROBLEMA DA JUSTIA FACE
NECESSIDADE DE SEGURANA

Algumas consideraes iniciais ao conceito de que
de facto os vrios princpios que vamos analisar e ao fim e
ao cabo o prprio so tributrios, o conceito de justia.
O direito natural propiciou a identificao dos dois
termos, na medida em que a rectido comportamental

195
Em toda esta matria, vide, v.g., VIEIRA DE ANDRADE, FREITAS DO
AMARAL e FERNANDO CONDESSO, respectivamente, Justia Administrativa
(Lies). 6. Edio, Coimbra: Almedina, 2004; Curso de Direito Administrativo. Vol. II,
Coimbra: Almedina, 2001, p.61-73 e Direito Administrativo. Lies Policopiadas. Lisboa:
AISCSP, 2006/2007 e Relatrio Sobre o Programa, o Contedo e os Mtodos do Ensino de Direito
Administrativo, Provas de Agregao em Cincias Jurdico-Polticas, 2005.




447
ditada pela razo implica que o justo o seja em absoluto,
ou seja absolutamente bom e desejvel. Isto mesmo
resulta, desde logo, da teoria platnica das ideias, em que, no
seu enquadramento do ponto de vista tica, numa concepo
idealista da justia, esta era a virtude mxima, superior a
todas as outras, aparecendo mesmo como a sntese delas.
ARISTTELES faz a distino entre justo por natureza e
justo por lei., que haver que se acomodar normativamente
ao justo por natureza, numa verdadeira afirmao
construtiva da ideia de direito natural.
A teoria estica, numa linha doutrinria pantesta, com
fundamento metafsico, da racionalidade imanente ao Ser,
elabora uma primeira preciso sobre o direito natural,
como lei ditada pela recta razo (lgos orths), o que justifica o seu
valor absoluto
O positivismo jurdico ir considerar qualquer valor
como alheio ao direito, que mera forma, admitindo
qualquer possvel contedo (v.g., Hans Kelsen), podendo
portanto haver um direito injusto, que no deixava por
isso de ser direito, ou seja, no sendo una contradictio in
adjectis (LEGAZ LACAMBRA) falar em direito injusto.
Concepo que choca com uma outra segundo a qual a lei
s direito se for justa, pois a legalidade apenas mera
legalidade, s se assumindo como legitimidade se o seu
contedo estiver enformado pela ideia de justia.
*
Como valor de exigncia formal e com tendncia de
exigncia de realizao material aparece, hoje, na Constituio
Portuguesa, com valor juridificado, quando refere:
a)- o objectivo de construo de um pas mais
livre, mais justo e mais fraterno (prembulo);




448
b) - a criao de uma ordem internacional capaz de
assegurar a paz e a justia nas relaes entre os povos
(artigo 7., n. 2) ou no empenhamento do fortalecimento
da aco dos Estados europeus a favor da democracia, da
paz, do progresso econmico e da justia nas relaes entre
os povos (n. 5); a transferncia do exerccio
convencionado de poderes a nvel da unio europeia,
visando a realizao () de um espao de liberdade,
segurana e justia (n.6), ou aceitao da jurisdio do
Tribunal Penal Internacional, para a realizao de uma
justia internacional que promova o respeito pelos direitos da
pessoa humana e dos povos (n.7);
c)- que a justia no pode ser denegada por
insuficincia de meios econmicos (artigo 20., n. 1);
d)- que o Provedor de Justia, em face de queixas dos
cidados, por aces ou omisses dos poderes pblicos,
deve apreci-las, dirigindo aos rgos competentes as
recomendaes necessrias para prevenir e reparar
injustias (parte final do artigo 23., n. 1);
e)- que, entre as incumbncias prioritrias do
Estado, que as polticas e o direito tm de traduzir, deve
estar a promoo da justia social e o assegurar a
igualdade de oportunidades e operar as necessrias
correces das desigualdades na distribuio da riqueza e
do rendimento, nomeadamente atravs da poltica fiscal
(al.b) do artigo 9.), acrescentando, no captulo dos
impostos, que a tributao do consumo visa adaptar a
estrutura do consumo evoluo das necessidades do
desenvolvimento econmico e da justia social, devendo
onerar os consumos de luxo (artigo 104., n.4);




449
f)- que os tribunais so rgos de soberania com
competncia para administrar a justia em nome do povo
(artigo 202., n.1), que o patrocnio forense um elemento
essencial administrao da justia (artigo 208.), apelida os
funcionrios dos tribunais como funcionrios de justia
(artigo 218., n.3), sendo mesmo o mais alto tribunal de
da organizao judicial designado tradicionalmente como
o STJ, e dispe ainda que o Tribunal Constitucional o
tribunal ao qual compete especificamente administrar a
justia em matrias de natureza jurdico-constitucional
(artigo 221.);
g)- E, finalmente, com todo o relevo que tal deve
merecer, ao consagr-la como um dos princpios constitucionais
impostos actividade da Administrao Pblica: Os rgos e
agentes administrativos esto subordinados Constituio
e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com
respeito pelos princpios da igualdade, da
proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f
(artigo 266., n.2).
*
As duas noes, embora devam tender a
interpenetrar-se, e, portanto, devam estar prximas, no
coincidindo em si mesmas, no tm que coexistir, sendo
certo que o direito apenas um conjunto de normas cuja
obrigatoriedade social implica que a sua violao leve
aplicao de sanes, pelas instncias sociais de controlo, e
a justia se reporta a valores que devem enformar a
convivncia social, mas sem que a sociedade os possa
impor directamente, dado que a sua no realizao no
permite a aplicao de qualquer tipo de sanes. Isto s
acontece se e na medida em que a normas jurdicas os




450
aceitem e integrem, o que, em princpio, deve ocorrer, mas
pode no ocorrer por vezes, com ou sem fundadas razes
assentes noutros fins do direito, desde logo o da
segurana.
A justia anterior e est acima do direito positivo,
devendo ser de considerada o fim fundamental do direito.
Como proclamava ACRCIO, a justia vem antes (prius
iustitia quod ius), ou, como considerava Baldo, o direito
nasce da justia (ius iustitia ortum hubuisse)
196
.
A segurana tambm um fim do direito, a
combinar adequadamente com os outros fins, cabendo-lhe
garantir em geral a certeza do direito (prazos, prescrio de
direitos, caducidade das aces; publicao das normas
como condio da sua vigncia, fundamentao precisa,
coerente e suficiente das decises dos rgos de poder;
verdade formal, precluso da prova; caso julgado judicial;
irrevogabilidade incondicionada de decises
administrativas invlidas aps certo decurso do tempo,
ope legis, com formao de caso decidido administrativo,
etc.) e estabelecer mecanismo que evitem perigos, ou
permitam funcionar adequadamente as instncias de
investigao criminal ou realizar os direitos de outros
(regras do cdigo da estrada, designadamente interdies
de circulao redoviria; priso preventiva, solues de
limitao da liberdade para inimputveis perigosos,
segredo de segurana interna e segredo de justia, etc.).
*
Dada a importncia do tema, vamos aprofundar
um pouco esta questo.

196
Vide citaes em Amaral, D. F.- oc, p.53




451
A justia o fim indissocivel do direito,
independentemente das questes de segurana, que so
importantes e da defesa e dignidade da pessoa humana. E,
muitas vezes, a dignidade e o direito no tm choques, a no
ser no direito positivo de Estados autoritrios, no
democrticos. J a dignidade e a segurana podem ter
choques. Como j referi, s vezes a segurana vence sobre a
justia na afirmao do direito.
Aprofundando o conceito de justia para nos permitir
entender muitas questes, vamos ver muitas ideias
fundamentais da evoluo histrica do conceito de justia.
O ideal de justia corresponde muito ao ideal do direito.
Este ideal andou sempre muito ligado ao pensamento do
homem culto, do homem que procura aprofundar a razo
de ser das coisas e a paz nas relaes sociais. Sem justia,
uma norma, um direito imposto no conduz paz, no
conduz, obviamente, ao favorecimento do interesse geral,
que exige o equilbrio de interesses, que , tambm, um modo
de procurar a paz social a que o direito e as instituies
jurdicas, designadamente os tribunais, devem procurar
responder.
Numa aproximao popular corrente do termo, a
justia implica a ideia de represso do mal, do castigo dos
crimes, em ordem a garantir que os outros, os que querem
cumprir, possam ser membros da sociedade, vivendo em
paz e segurana, quer individual, quer colectiva. Isto
pem-nos, desde logo, a ideia da dinmica fundamental da
ideia de justia nas sociedades, mesmo nas primitivas, quer
fosse a justia mais pblica, quer fosse justia individual ou
privada.
a ideia da justia poltica ou justia repressiva.




452
A partir daqui, as coisas no deixam de evoluir, e, a
justia aparece como uma das funes do Estado. A lei
aparece ligada ao Estado, a quem compete dizer o que
justo e o que injusto. Uma ideia de justia que o Estado
deve assumir pela lei a lei fruto do poder poltico,
portanto do Estado. Esta ideia leva a esta afirmao; h
que actuar de acordo com o que, para ser justo, a lei
estabelece. H aqui, j, uma exigncia da lei, no como
produto da fora mas, como produto do que justo. Fala-
se ento na justia legal. Ainda hoje habitual, v.g., Jos
Carlos Vieira de Andrade, no seu conhecido manual de
processo dos tribunais administrativos, fala em Justia
Administrativa, num dado sentido da sua real aplicao
plena pelos tribunais. No entanto, h ainda noes que a
filosofia clssica greco-romana no deixa de nos apontar, em
que j aparece a gnese do embate entre justia e vida em
sociedade, socialismo vivencial. ARISTTELES, o grande
filsofo e politlogo grego, sai para fora desta ideia de
justia e lei, ou justia pela lei. Para se ser justo, dizia ele, para
alm da obedincia lei, preciso que se respeite duas
ideias fundamentais, sem as quais no h justia,
independente da lei a respeitar ou no: igualdade de
tratamento e proporcionalidade das solues nas resolues
do conflito.
importante que se diga, que este conceito, que
podemos chamar extralegal, impe aquilo, que, em
princpio, o legislador consagra ou deve consagrar.
Vejamos, ainda, uma questo muito actual nos dias
de hoje, a que se referiu Aristteles: a distino
importantssima entre justia comutativa e justia distributiva.
Quando se fala em justia comutativa, o que se pretende




453
fazer apelo a uma ideia de equivalncia das prestaes num
contrato. Nas prestaes de um contrato, ter que haver
justia comutativa. Por exemplo, se algum vende um
terreno, o preo deve corresponder aos preos que esto
no mercado, porque se for cem vezes mais, diz-se que
um negcio leonino. Pois, deve de haver equivalncia das
prestaes num contrato. A justia distributiva tem que ver
com esta ideia: deve haver a justa repartio das riquezas, a
justa repartio dos cargos, a justa repartio dos privilgios
entre os cidados. J no algo que toque o mundo
individual, mesmo entra na interrelao, pois algo que
toca o mundo do colectivo, da vida em sociedade.
Estamos perante conceitos de justia, comutativa e
distributiva, que se dever reter. Sabe-se que, entre os
grandes filsofos da Grcia, que influenciaram o saber
romano e, tambm, at muito do pensamento cristo, que
lhe sucedeu, do pensamento renascentista e da poca
moderna, est um outro filsofo que ter sido, nos tempos
antigos, antes do tomismo (doutrinao de S. Toms de
Aquino), na idade mdia: Plato. Este no seguiu por esta
procura de construo de um conceito individual de justia.
Para ele, h que abandonar o conceito de justia, ou pelo
menos no dar esta importncia justia individual ou
justia meramente no plano dos comportamentos
intersubjectivos, interpessoais, dos comportamentos
individuais. Ele formula uma outra ideia de justia. Para
ele, a justia, tem que partir de um critrio igualitrio na
organizao geral do Estado, na organizao do Estado e da
sociedade. Critrio igualitrio significa que, para ele, uma
menor importncia do tratamento do homem injusto,
apesar de importante, a partir do momento em que um




454
homem vive essencialmente em grupo, como ser socivel.
O que mais importante no estado de sociedade
vivencial pensar o que justo em termos de sociedade. O
importante falar-se do Estado justo e da sociedade justa. Esta
aponta para aquilo que podemos referir como conceito de
justia social.
O tomismo, filosofia S. Toms de Aquino, frade
extremamente inteligente, grande luz intelectual da idade
mdia, que a Igreja catlica, mais tarde, canonizou, vem
dizer-nos outra coisa importante, que , hoje, uma conquista
da humanidade, algo muito importante na luta contra a tirania,
contra o desportismo, contra aquilo que era a caracterstica
do poder absoluto, que existiu na Idade Mdia e existe em
todas as pocas, mas que irrompeu muito na Europa
sobretudo at ao sculo XVIII. Ele vem dizer que a ideia de
justia est acima da lei. No podemos ver a justia na lei,
porque ela pode no estar l. S. Toms de Aquino analisa
o Estado e a lei do seu tempo e chega concluso de que
os homens no tm que respeitar a lei, mesmo que haja quem
diga que a lei feita pelo poder monrquico uma lei
divina. Ele no aceita isso.
A justia tem que estar acima da lei. Ele diz que a
justia que deve orientar a elaborao da lei, mas quem a
faz pode no ter preocupaes de justia. E, como de
facto ela pode no orientar essa elaborao, no a
respeitando, deve por isso analisar-se a lei para ver se ela
justa. Esta concepo de justia acima da lei vai permitir que
todo o cidado tenha direito a criticar a lei. Isto na sua poca
era um escndalo. revolucionrio admitir que todo o
cidado tem direito a criticar a lei, tem direito a contest-la
e tem direito a procurar alter-la, e, nos casos mais




455
extremos, admitir mesmo que o cidado possa desobedecer-
lhe. Se a tirania a impuser ao cidado, pode fazer-se guerra
ao tirano (direito de revoluo), pondo em causa um direito de
distribuio do poder, que era matemtico, automtico, de
gerao em gerao, no plano da sucesso e legitimidade
real (e, mesmo, habitualmente de todos os cargos
relacionados com o funcionrio pblico civil e militar).
Este um conceito supralegal.
Recapitulando: so trs as noes fundamentais de
justia, em relao com as leis do Estado e outras j fora da
relao entre as leis e a justia: uma procurando relacionar
a justia com a lei, construindo o conceito por relao ou
no com a lei; e outra situando-se completamente fora da
lei, como o caso do pensamento de Plato.
Em relao justia do Estado, a justia legal, temos
uma questo de valor ou conjunto de valores assumidos
pela lei.
No conceito de justia extralegal, a justia aparece
como um critrio ou conjunto de critrios que obrigam os
homens a procurarem ir alm do que est na lei.
Quanto justia supralegal, a justia encarna um
valor ou um conjunto de valores que so anteriores lei,
tem assento desde logo na ideia da dignidade da pessoa
humana. A lei no pode ir contra eles. So superiores, so
anteriores lei, so cogentes. Mas, como tal pode
acontecer, logicamente s resta a aceitao legtima de que
temos todo o direito de crtica e de oposio s leis injustas e aos
tiranos que as fazem: critrio supralegal.
Num plano em que as coisas j no so vistas nesta
relao de justia e da lei, temos essa outra concepo
social de Plato, da justia social, que s seria retomada a




456
partir do sculo XIX pelos socialistas e pelos sociais-
democratas em sentido relacional com o social, e que,
nesse sentido, hoje aceite por todas as correntes, porque,
desde logo, a partir da segunda guerra mundial, o mundo
destrudo, o mundo desfasado, o mundo de guerras, de
pases mas tambm de classes, demonstrou que vivamos
num poca essencialmente injusta, independentemente das
leis, o que levou a emergncia do estado Social de Direito,
eivado essencialmente da ideia de justia social.
*
O princpio da igualdade, subproduto do conceito de justia
em sentido amplo, era algo entendido a partir daquilo que j
se era, mas como uns nasciam to desiguais dos outros,
com meios to desiguais para se afirmarem, por mais
mritos pessoais que tivessem no era possvel igualdade.
Havia um mundo de tal maneira desigual que havia sempre
quem tivesse a dianteira. A desigualdade perante a lei
importante. O legislador, em princpio, no deve favorecer
uns em detrimento de outros, mas tambm deve propiciar
igualdade em face da procura da igualizao, isto : para
criar a paz social, evitar, a igualdade desigualizadora,
aplicando regras iguais para o que igual, mas admitindo a
aplicao de regras desiguais para o que desigual. E isto
no ofende igualdade.
As discriminaes positivas que, sobretudo depois da
construo alem em 1946 vo dar origem quilo que se
veio a chamar, no um Estado meramente liberal em que o
Estado garante os direitos e as liberdades, mas em que o
Estado promove que todos tenham acesso aos direitos e a
um tendencialmente exerccio dessas liberdades. No nosso
pas cada vez h mais extremos, mas isso j um erro dos




457
homens no das concepes. Haver muita gente com
fome e muita gente que esbanja, mas, so erros da
governao no da concepo da justia ou do direito.
Todas as correntes do pensamento, hoje, acabaram por
alinhar com estas ideias fundamentais do socialismo e da
justia social. A justia situa-se no plano das relaes de
igualdade ou desigualdade econmica e social dos homens.
Como possvel afirmar-se que se respeita a dignidade de
algum que vive debaixo de uma escada ou num casebre
sem condies, que no tem uma remunerao mnima?
No ser o princpio da igualdade mas o princpio mnimo
da dignidade humana de que todos possam viver de
cabea levantada e como seres humanos dignos.
Isto a mais-valia de que o pensamento grego
troce, despegando-se da sua reflexo sobre o que justo
na sociedade e no Estado, independentemente daquilo que
so as construes do poder e das leis.
O princpio da igualdade consagrado na nossa
constituio manda ter um tratamento desigual para
igualizar, tambm o sacrifcio imposto como punio, mas
que normalmente os nossos tribunais tm muito pouco
em considerao, pela pressa, pelo conjunto de processos
suspensos, porque no h arbitragens quase nenhumas, vai
tudo para os juzes de tribunais permanentes. Uma boa
reflexo destes permitir-lhes-ia uma melhor justia nesse
sentido.
Qual , ento, a melhor definio de justia?
Nenhuma definio perfeita. Toda a definio
reduz um complexo de conhecimento e elemento a um
esquema restrito para ns permitir uma apreenso
didctica aproximada da realidade, atravs de um esquema




458
para fixarmos melhor e percebermos o funcionamento
dessa realidade, custa do seu empobrecimento, na
medida em que se retiram sempre elementos dela. Isto,
apesar de o conceito dever reter os elementos que tenham
maior importncia caracterizadora, pois no h conceitos
perfeitos. No entanto, podemos dizer que a justia uma
noo, uma ideia que traduz um conjunto de valores que
implicam o Estado, impondo-lhe (todas as autoridades
pblicas, Estado e mesmo aos cidados em geral)
obrigao de se dar a cada um aquilo que lhe pertence, na
definio clssica suum cuique tribuere (obrigao de dar a
cada um o que lhe devido) em funo dos novos valores,
designadamente a dignidade da pessoa humana.
Normalmente o sentimento do colectivo de uma
sociedade aponta qual esta onde comea e onde acaba
essa obrigao de dar, mas a verdade que h dois
mundos diferentes: um de obrigao de dar a cada um o
que lhe pertence e outro mundo relativamente
individualista e que o Estado liberal at meados do sculo
XX aceitou. O dar a cada um o que lhe devido, pertence
j a este outro mundo em que a justia social se associa
justia, a esse tal outro conceito mais legalista ou at
individualista de justia. Os valores obrigam a dar a cada
um o que lhe devido, quer seja seu, que no seja. A
dignidade da pessoa humana impe que tambm seja
dividido com essas pessoas.
Aqui temos as dimenses da noo de justia,
globalmente considerada e neste modo, para quem preferir
dizer s, a cada um o que lhe devido, isto , o que seu e
o que deve de ser seu num Estado de justia social.
Significa, portanto, que no est em causa apenas




459
os direitos, as liberdades, as garantias, o direito de
propriedade, o direito remunerao mnima que lhe
permita no passar fome, est em causa, tambm os
direitos sociais, econmico, culturais, o direito habitao,
etc., etc.
Nesse aspecto, de acolher a doutrina, hoje muito
ligada a outros direitos naturais ou princpios da
racionalidade do direito, que assenta, como critrio
orientador, no critrio da dignidade da pessoa humana. Esta a
concepo de S. Toms, que j existia tambm em Plato e
que a expresso do pensar de um grande jurisconsulto
romano, Ccero.


III - OS PRINCPIOS GERAIS DA ACTIVIDADE
ADMINISTRATIVA

2.1.Os princpios gerais que devem enformar a actividade
administrativa tm, hoje, consagrao positiva, no s a
nvel legal como mesmo constitucional, sendo aplicveis
quer em gesto pblica quer em gesto privada da
Administrao, quer porque a prpria Constituio que o
exige, ao impor no n. 2 do artigo 266. que Os rgos e
agentes administrativos esto subordinados Constituio
e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com
respeito por esses princpios, quer porque, concretizando-
a, tal claramente expresso no n.5 do artigo 2. do
Cdigo do Procedimento Administrativo, ao estipular que
estes Os princpios gerais da actividade administrativa so
aplicveis a toda a actuao da Administrao, ainda que
meramente tcnica ou de gesto privada.




460
Estamos, hoje, perante princpios gerais, ou
melhor, princpios escritos de aplicao geral, cuja
existncia decorre, expressa ou implicitamente, dos preceitos
constitucionais (especialmente dos artigos 266. e ss) e que
respeitam ao funcionamento e actividade de uma
Administrao Pblica tpica de um moderno Estado de
Direito.

2.2.Para alm dos princpios que enquadram a vida
da Administrao Pblica em face do desenrolar da
actividade administrativa (o princpio da procedimentalizao da
actuao administrativa: artigo 268., n.3 da CRP; da
responsabilizao e garantia patrimonial, da transparncia, da
sujeio ao controlo dos tribunais, instncias independentes e
cidados, etc.), que tambm abordaremos, importa citar os
que, uns de natureza propulsora e outros limitadores
197
,
devem enformar, directamente, em concreto, o contedo
das vrias formas dessa actividade, sobretudo, os seguintes
princpios:
-o princpio nomocrtico (da juridicidade ou da
legalidade: artigo 3. do CPA);
-o princpio da prossecuo do interesse pblico;

197
Princpios derivados da natureza dicaitica (, , justo, devido) e
fileleuterpica (, , liberal, amante da liberdade) enformante da nossa AP,
administrao em Estado Liberal de Direito (e no meramente de legalidade), o que lhe
impem condutas com interdio de assimetria nas solues (, , falta de
proporo, implicando a exigncia de , proporcionidade, adequao), dotadas
de isonomia (: iso, igual e nomos, norma; igualdade no tratamento; segundo a
politloga HANNAH ARENDT, a vocbulo isonomia apecere usado, no tempo de
Herdoto, com um conceito equivalente a liberdade poltica) e, com iseno,
imparcialidade, ainda condutas aplotticas (, , boa f), ou seja, com
interdio a posturas de apistia (, m f).




461
- o da proteco dos direitos e interesses dos cidados
(artigo 4.);
- o da boa f: (artigo 6.-A CPA);
- o da igualdade (artigo 5.),
- o da transparncia (artigos 61. a 65. do CPA e Lei
n.46/2007, de 24.8);
- o da justia
- o da imparcialidade na conduo e resoluo do
processo (artigo 6. e respectivo regime de impedimento e
de suspeio: artigos 44. a 51. do CPA);
- o da interdio de excesso (proporcionalidade em
sentido amplo: idoneidade ou adequao da medida
prevista, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito); e
- o princpio da devida ponderao dos interesses relevantes;
pblicos e privados (nsito na clusula do Estado de
Direito);
o princpio da colaborao da Administrao com os
particulares (artigo 7.).
- o da princpio da participao (artigo 8.),
- o da princpio da deciso (artigo 9.),
- o da princpio da desburocratizao e da eficincia
(artigo 10.),
- o da princpio da gratuitidade (artigo 11.),
- o da princpio do controlo jurisdicional ou da
sujeio Justia (artigo 12.)

2.3.Muitos destes princpios, de que alm dos
constitucionalizados, abordaremos os mais importantes,
expressos na legislao procedimental, resultam da
clusula do Estado de Direito Democrtico.




462
Com efeito, o princpio democrtico exige uma
Administrao Pblica democrtica, ou seja, enformada pelas
caractersticas de subordinao ao poder poltico-legislativo, aberta
ao pluralismo, funcionando com objectividade, tratando todos de
maneira pr-determinada e igual (princpios da legalidade,
imparcialidade, igualdade, publicidade e transparncia).

2.4.A Administrao Pblica deve respeitar sempre
os princpios gerais de actuao: no s quando exerce
poderes de autoridade (em gesto pblica, com aplicao de direito
administrativo: ao conceder uma licena ou nomear um
funcionrio), mas tambm quando age em gesto privada:
como se fosse uma entidade privada: ao comprar um
automvel ou alugar uma mquina) ou quando pratica
simples actos ou operaes tcnicos ou materiais (ao construir uma
estrada ou tratar um doente num hospital pblico).


IV DENSIFICAO DOS PRINCPIOS QUE
ENFORMAM E ENVOLVEM A VIDA DAS
ADMINISTRAES PBLICAS

Vejamos, pois, o que impem AP os mais
importantes desses princpios gerais da actividade administrativa,
comeando por aquele que a orienta acima de tudo, e que
constitui a sua razo de ser e base da sua legitimao
originria e funcional, e o que mais a limita.
Dado que regime sobre responsabilidade civil
extracontratual consagra uma disciplina unitria e muitas
questes de responsabilidade com origem nos vrios
rgos se implicam no que se refere aos fundamentos




463
jurdicos de onde deriva o dano em concreto, trataremos
este tema em relao s diferentes funes pblicas, e, tal
como em relao ao tema da transparncia da
Administrao pblica, alargaremos a sua exposio um
pouco mais, dado o facto de estarmos perante diplomas
muito recentes e sobre os quais a literatura actualizada no
existe.

3.1. Princpio da prossecuo do interesse
pblico e da proteco dos direitos e interesses do
cidado

3.1.1.A razo de ser da Administrao pblica e do
direito administrativo aparece expressamente afirmada na
Constituio da Repblica Portuguesa, que diz que a
Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse
pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados (n 1 do artigo 266. da CRP e
artigo 4. do CPA).
essa prossecuo do interesse pblico, das
necessidades colectivas, que justifica a existncia da
Administrao Pblica, enquanto que o respeito pelos
direitos e interesses legtimos dos cidados exigvel pela
natureza do Estado de Direito democrtico, funcionando
simultaneamente como fundamento e limite da actuao
da Administrao. isso que tudo isto que d contedo,
expresso concreta s normas de Direito Administrativo.
Essa prossecuo e estes direitos so referentes em
permanente tenso dialctica proporcionada medida dos
interesses gerais a satisfazer, o que permite dentro de




464
certos limites o sacrifcio dos interesses particulares em
nome dos interesses colectivos.
Portanto, a necessidade de dar a supremacia ao
interesse geral com a garantia do respeito adequado dos
direitos dos particulares marca a essncia, num plano
escatolgico e ntico, do Direito Administrativo)

3.1.2.No plano da obrigao de respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos, tal implica que
a Administrao Pblica tenha em conta os vrios tipos de
situaes jurdicas, quer os direitos subjectivos quer os
interesses simples, de que os particulares so portadores.

A)-Os direitos subjectivos desdobram-se em:
a)- direitos subjectivos de tutela plena (direitos
subjectivos clssicos: com proteco directa e imediata
resultante da norma);
b)- direitos subjectivos sem tutela plena:
)-Os direitos subjectivos limitados so direitos
subjectivos sujeitos a limitaes sua existncia, realizao
ou fruio (com estatuto existencial debilitado,
menorizado, em si mesmo: v.g., direito de propriedade
face ao poder pblico de imposio de planos urbansticos
ou de expropriao;
)-os direitos subjectivos condicionados so direitos
subjectivos dependentes de interveno pblica: sujeitos a
interveno permissiva do seu exerccio: sujeitos a licenas
ou inscries viabilizadoras do seu exerccio legal:
exerccio da medicina, carta de conduo); e
)-os direitos subjectivos de contedo impreciso so
direitos subjectivos sem concretizao de elementos




465
importantes da sua realizao prtica: no directamente
accionveis, necessitando que o seu contedo seja
precisado a posteriori, na medida em que, apesar de estarem
protegidos como interesses individualizveis directamente,
por uma norma, esto ainda sujeitos a intermediaes que
os concretizem: v.g., direitos genricos a prestaes de
tipo ou montante varivel.

B)- Os interesses legtimos, que, por gozarem de um
estatuto quase totalmente equiparado aos direitos
subjectivos clssicos, face desde logo ao disposto em geral
na CRP e no CPA, permitindo em geral a reaco contra
situaes anmalas que prejudiquem a hiptese da sua
afirmao nos termos legalmente enquadrados,
poderamos considerar como direitos subjectivos de tutela
paraplena..
H, em geral, uma equiparao legal entre dos
interesses legtimos ao regime dos direitos clssicos,
designadamente para efeitos de desencadeamento da
responsabilidade civil das entidades pblicas, no domnio
do regime condicionado da revogao dos actos
constitutivos de direitos (regulado pela alnea a) do n.2 do
artigo 140. e 141. do CPA), obrigatoriedade de
fundamentao das decises que os afectem (a, 1,124.
CPA), accionabilidade jurisdicional (CPTA); podendo
apontar-se como diferena a possibilidade da
retroactividade de normas restritivas referentes a interesses
legtimos ou inexistncia de certas limitaes actividade
policial
198
impostas em relao aos direitos clssicos e em

198
Amaral, D Freitas Curso de Direito Adminstrativo. Vol.II, Coimbra:




466
geral situaes em que resulta da lei uma tutela total para
os direitos clssicos e no apenas um interesse no
cumprimento da lei como meio de defesa dos seus
interesses.

C)- Os interesses simples, quer os interesses resultantes de
vantagens acidentais auferidas por normas que partida so
estranhas aos seus objectivos ou interesses directos: so
meras situaes jurdicas de vantagem acidental; interesses
acidentalmente, lateralmente, protegidos; na medida em
que no h qualquer intencionalidade normativa de
proteco, mas aproveitando ao beneficirio a legalidade
da actuao alheia, o que lhe permite impugnar as
actuaes ilegais de outrem, apesar de elas no o tocarem
enquanto tal e, por isso, a ofensa da legalidade nunca
pode implicar qualquer para si qualquer direito
indemnizatrio, quer os interesses no individualizveis, sejam
os interesses colectivos (interesses de entidades representativas
de interesses dos associados afectados; ou interesses de
usufruidores de bens do domnio pblico local, ou seja de bens de
entidades autrquicas ao dispor da generalidade dos seus
residentes), sejam os interesses difusos: interesses indivisveis
de grupos amplos de pessoas: 60, 66, 78 CPA; ? CRP; Lei
Aco Popular e Participao Procedimental).

3.1.3.Quanto diferena de regime entre os
direitos, interesses legalmente protegidos e os simples
interesses, tal assume um maior significado, devendo ser
encontrado nas normas especficas que visam proteg-los,

Almedina, 2001, p.70.




467
mas sem qualquer obrigao em geral de motivao de
actos que os desconheam, nem atribuio de direitos
indemnizatrios, nem condicionamentos revogatrios que
os afectem.

3.2.Princpio da procedimentalizao

3.2.1.Hoje, a Administrao pblica portuguesa, na
sua actuao, obedece a um conjunto de normas que se
encontram ou codificadas no CPA, de procedimento
administrativo comum, ou em diplomas materiais, com
procedimentos administrativos especiais, em que aquele
tambm se aplica supletivamente.
Foi o aumento exponencial das tarefas de que a
Administrao Pblica cada vez mais incumbida pelo
legislador nos mais diversos sectores da vida da
comunidade e o avana num processo, embora inacabado,
de construo do Estado de Direito, que face,
necessidade de potenciar a sua eficincia quer a de melhor
garantir a participao dos cidados nas decises que lhes
digam respeito e a defesa dos seus direito e interesses com
proteco jurdica, levaram elaborao desta regulao
do procedimento administrativo em geral.
Deve-se ao artigo 267., n. 4 da Constituio
(anterior artigo 268., n. 3), a obrigao imposta ao
legislador para disciplinar o processamento da actividade
administrativa, apontando-se a como sua finalidade o
assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios e a




468
participao dos cidados na formao das decises que lhes
interessam
199
.

3.2.3.No direito procedimental da actividade
administrativa, o legislador vem aplicar, dando
exequibilidade e em geral desenvolvendo, normas ou
princpios constitucionais, tornando efectiva a orientao e
imposio da norma fundamental (sem prejuzo de em
certos domnios dever ter-se presente certas regras do
direito procedimental comunitrio, que tambm tem
relevncia
200
), tendo como finalidade a ponderao devida da
pretenso, no seu iter e no contedo da deciso
administrativa final, fixando o desenvolvimento das vrias
fases da sua prossecuo em termos que garantam a
certeza sobre as motivaes e a imposio e verificao dos
prazos, em ordem tomada de decises da Administrao,
consubstanciadoras quer de actos administrativos e
regulamentos quer de contratos ou operaes materiais, e,
ainda, o enquadramento da iniciativa de reviso das
decises, a requerimento dos interessados ou a ttulo
oficioso, e exerccio de poderes modificativos ou no,
nesse mbito da Administrao.
O C.P.A. prev o regime geral do procedimento
administrativo, sendo pois de aplicao como norma
subsidiria.

199
Como refere o CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de
Novembro, (D.R. n. 263/91, Srie I-A, pginas 5852 a 5871.
200
Vide, v.g., Isaac, Ruy Manual de Derecho Comunitria General. 2. ed., Barcelona:
Ariel,1992, p.121 e ss.; CONDESSO, F. -Os Fundamentos da Programao
Comunitria. In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.282.




469
O legislador comea por apresentar, no artigo 1.
do CPA, os conceitos de procedimento (sucesso ordenada
de actos e formalidades tendentes formao e
manifestao da vontade da Administrao Pblica ou
sua execuo) e processo administrativo conjunto de
documentos em que se traduzem os actos e formalidades
que integram o procedimento administrativo).

3.2.4.Quanto ao procedimento administrativo geral
resolutrio, original e derivado, o CPA consagra os seus
princpios enformadores e enquadra as sanes jurdicas e
seu regime jurdicas, quer para o seu desrespeito, quer em
geral para os vrios vcios de ilegalidade.
Os aspectos essenciais do iter procedimental
administrativo so arrumados em fases e princpios
pertinentes: desde a fase inicial (requerimento e apreciao
liminar), passando pela instruo normal, audincia prvia,
eventual instruo complementar, at deciso e actos de produo
de eficcia, alm de regular os temas transfsicos, como o das
medidas provisrias e produo antecipada das provas. Ou
seja, trata a fase inicial, com o respectivo princpio da
unicidade do pedido que no seja alternativo nem
subsidirio, que termina com a apreciao liminar, para
eventual correco de deficincias instrutrias do
requerimento ou na juno inicial de documentos, e
respectiva notificao para suprimento (quando no
puderem ser supridas oficiosamente); fase da instruo, com
respectivos nus de prova pelo interessado, sem prejuzo do
princpio da oficialidade; a fase da elaborao do relatrio e projecto
de deciso; a audincia pr-decisonal e eventual instruo
suplementar para efectivar diligncias requeridas pelo




470
destinatrio do acto administrativo; a fase resolutria e a fase
complementar de produo de eficcia.

3.2.5.Ele consagra os princpios gerais especficos do
procedimento, procura-se dar uma explicao sobre os
princpios referentes aos requisitos do requerimento e do
seu suprimento, ou seja, sobre a legitimidade e o
requerimento em si, questes prvias para o bom
desenrolar do procedimento: regularidade do
requerimento, juno de documentos, legitimidade,
oportunidade temporal, etc.., como o princpio do carcter
escrito (artigo 122., corpo do n.1 do artigo 74.),
unicidade do pedido (n.2 do artigo 74.), suprimento
oficioso das deficincias do pedido (n.2 do artigo 57.),
passando pelos referentes instruo normal e
complementar audincia pr-decisional, assim como os
referentes a esta, para terminar com os que dizem respeito
deciso e sua produo de eficcia. Em geral, destaco os
princpios da economia processual, rapidez e eficcia, da
celeridade do procedimento (artigos 10. e 57.), com as
obrigaes da decorrentes para os rgos e os
destinatrios das decises: em ordem a evitar a burocracia,
com consequente no formalismo das formalidades (com
indicao apenas das linhas gerais da marcha e formalidades
essenciais ou, pelo menos, simplificao do formalismo
(procedimento livre de formalismos rgidos) e interdio
de requerimento de diligncias dilatrias (artigo 6.). E
temos, ainda, o princpio da pluralizao dos locais e
meios de apresentao do pedido (artigos 77. a 79.).
Enquadra, ainda, a natureza jurdica do prazo,
regulando o incio e forma da sua contagem. Trata da




471
gratuitidade (dos actos que no impliquem actividade
extraordinria dos servios requerida em proveito
predominante dos particulares), admissibilidade das medidas
provisrias (artigo 84.), assistncia s partes e da
responsabilidade em geral pela informao deficiente ou errada que
seja prestada por escrito ou devida (n.2 do artigo 7.) e
comunicao aos contra-interessados como forma de
consagrao dos princpios da participao e do contraditrio.

3.2.6.Quanto ao procedimento administrativo
derivado, reclamaes e recursos administrativos (hierrquicos,
prprios e imprprios; ou tutelares; e seus prazos de
apresentao e deciso), algo de essencial para a garantia
jurdica dos particulares, a tal ponto que a generalidade -
dos mais recentes manuais norte-americanos de Direito
Administrativo versam quase exclusivamente sobre essa
matria
201
, tal como o novo processo jurisdicional,
reconstrudo pelo CPTA.
Alis, em geral, disciplina-se no s o procedimento
derivado, de reapreciao de acto administrativo anterior,
por questes de legalidade ou simplesmente de de mrito,
passvel de provocar uma revogao ou alterao da
deciso administrativa, assim como o regime da revogao
oficiosa, de actos anulveis ou actos originariamente vlidos
ou tidos como tais ope legis, por sanao dos primeiros
(art. 141. e 140. do C.P.A.).



201
AMARAL, D. F. Relatrio, o.c,, p.263.




472
3.3.Princpio da subordinao ao direito.
Princpio nomocrtico

3.3.1.A Administrao Pblica deve obedecer
Lei e ao Direito (art3), incluindo aqui todo o bloco da
legalidade, em especial: Direito Internacional (DIP: costume
e tratados, actos decisrios do Conselho de Segurana da
ONU e de outras organizao dotadas de poderes
normativos e decisrios concretos, declaraes unilaterais,
etc.) e Direito Comunitrio (Regulamentos, Directivas,
Decises, etc.), normas da Constituio, Leis de Valor
Reforado e Leis ordinrias simples da Assembleia da
Repblica, Decretos-Leis do Governo e Decretos
Legislativos Regionais -das Regies Autnomas-,
princpios gerais de Direito, regulamentos administrativos
e outras normas fonte de direito (decretos regulamentares
do Governo: portarias; despachos normativos;
regulamentos dos governos civis; decretos regulamentares
regionais; posturas municipais e outras deliberaes de
rgos administrativos), etc.

3.3.2.O princpio da legalidade implica a subordinao
da Administrao Pblica ao Direito, quer a normas
(regras e os princpios jurdicos, escritas ou costumeiras),
quer a outros actos a que as normas atribuem fora
impositiva (neste sentido , literalmente, um princpio da
juridicidade, mas do que da legalidade): com duas dimenses
distintas: a Administrao Pblica no pode contrariar o
direito vigente (preferncia de lei), e deve fundar-se, basear-
se, no Direito, estando reservada a este a definio
primria das actuaes administrativas (reserva de lei: com




473
duas vertentes: por uma lado, anterioridade necessria do
fundamento jurdico-normativo da actuao administrativa
(precedncia de lei) e necessidade desse fundamento legal
(reserva de suficiente densificao normativa contendo a disciplina
do essencial da matria, dos interesses pblicos a
prosseguir enquanto escopo especfico, e a repartio de
atribuies e competncias, sendo certo que o princpio da
legalidade tem concretizao atravs do princpio da
competncia).

3.3.3.No h espaos de exerccio arbitrrio de
actividade administrativa.
Este princpio da legalidade abarca todos os tipos
de interveno da administrao, no s a de tipo
limitador das liberdades como a prpria Administrao
constitutiva, todas as formas de actividade, desde o
regulamento, s decises concretas e individuais e aos
contratos e sujeita-se a toda as fontes de direito, sejam de
carcter geral, normas supranacionais e da CRP, leis e
regulamentos (princpio da inderrogabilidade singular das suas
prprias normas regulamentos), sejam aos actos jurdicos
unilaterais por ela proferidos ou aos actos bilaterais, sejam
estes ou no acordos sinalagmticos.

*

3.3.4.Mas a normatividade impe-se em termos e
segundo intensidades variadas: mais ou menos vinculados,
mais ou menos controlados, mais ou menos sancionveis.
Esto sujeitos ao respeito do princpio da
subordinao ao direito o regime do estado de necessidade em




474
sentido amplo (regime legal excepcional: n. 2 do art. 3.;
art. 8. da Estatuto do Governador Civil, etc.), o regime
de insindicabilidade dos actos polticos (apenas passveis de
responsabilidade civil, pela falta de respeito CRP e lei)
e o exerccio de poder discricionrio ou do preenchimento de
conceitos imprecisos ou da aplicao de regras extra-jurdicas de
natureza tcnica, para que o legislador remeta
.
3.3.5.A aplicao de regras extra-jurdicas, tcnicas ou
morais, ou regras de prudncia comum, para que as normas
jurdicas remetam ou que naturalmente devam ser
respeitadas como exigncias mnimas da sociabilidade, a
sua fora normativa impositiva advm-lhes do comando
normativo que, no as transcrevendo directamente (por
comodidade ou para evitar a contnua instabilidade
normativa, por impossibilidade de as fixar, em face do seu
dinamismo evolutivo independente da vontade e da
conformao do legislador), remete para elas tal como
existam num dado momento, renunciando a fossiliz-las
desactualizadamente. Valendo como lei por fora da lei,
vinculam tambm os poderes administrativos, integrando
o bloco da legalidade, que na medida em que sejam
admitidas com um contedo mvel, a regra actualizvel,
que esteja em vigoror em cada momento (e no
meramente a regra extra-jurdica para que se remeteu,
apenas fixada como tcnica de normao indirecta), ser
uma legalidade heterofixada.

3.3.6.O poder discricionrio (que tanto pode existir
sobre a deciso de agir ou no; o momento de agir; a
determinao em geral dos pressupostos factuais para a




475
aplicao de certa medida ou escolha de certa soluo,
atravs de avaliaes pessoais situadas, ou seja orientadas
pelo interesse pblico especfico mas sem prejuzo da
devida ponderao dos interesses relevantes envolvidos no
caso, pblicos ou privados; a determinao do contedo
concreto da deciso, na forma de discricionariedade
optativa -opo entre vrias solues legalmente previstas-
ou criativa conformao global da soluo concreta
dentro dos limites apontados pela norma; a forma ou
formalidades a adoptar; a motivao da deciso quando a
norma a no imponha; o poder de apor condies, modos
e outras clusulas acessrias, quando a norma as no
proba ou de lhe dar contedo quando a norma as preveja
sem o precisar) uma das formas tpicas de concretizao
da subordinao ao direito, sem vinculao total norma;
mas sempre com legalidade na atribuio e juridicidade na
actuao, com obrigao de prosseguir a soluo que, na
perspectiva de um decisor competente e responsvel, seja
tida como mais ajustada para o interesse pblico, em face
da ponderao devida de todas as circunstncias do caso
concreto: aparecendo aqui no o executor autmato mas o
executor inteligente e diligente).
O exerccio do poder discricionrio, quando a
norma atributiva no aponte para a manuteno do poder
de livre apreciao das circunstncias e condicionalismos
de cada caso, apenas abalizado pela ela, ou seja a isso se
no oponha, pode passar pela elaborao prvia de
normas genricas dos critrios decisrios no futuro,
situao em que esta auto-vinculao se impe, sem
prejuzo da sua revogao, tal como mesmo
independentemente de qualquer normao, em nome do




476
princpio da igualdade de tratamento e da proteco da
confiana de terceiros no pode altera os critrios que v
aplicando sem a devida fundamentao da referida
modificao.
Os actos derivados do poder discricionrio so
jurisdicionalmente impugnveis na medida em que os
poderes pblicos os actuem sem atribuies e competncia
ou os concretizem com defeitos de vontade (erro de facto,
etc.), com desrespeito de forma ou formalidades exigidas
para a sua prtica (de que se destacam a falta de
fundamentao, de audincia de outras entidades
(pareceres) quando exigida e audincia dos interessados
prvia deciso), ou com contedos contrrios ao
disposto materialmente nas normas ou alheios finalidade
que deveriam visar, pelo menos que traduzam uma
motivao que no foi decisiva na sua produo (motivo
no principalmente determinante: art. 19. da LOSTA) ou
aplicao dos princpios aqui analisados.
No que se reporta em geral ao controlo dos actos
discricionrios, ele tanto se efectiva em face do vcio tpico
de desvio de poder, como de vcios de violao de lei
(desrespeito dos princpios gerais da actividade
administrativa, de que aqui se trata), vcios orgnicos
(usurpao de poder, incompetncia absoluta ou relativa), vcios de
forma (falta de forma ou formalidades exigidas), ou mesmo
erro de facto (defeitos de vontade)

3.3.7.O conceito de conceitos imprecisos integra um
conjunto variado de expresses lingusticas com um
contedo caracterizado por revelar uma maior incerteza e
portanto dificuldade concretizadora e, portanto, traduzem




477
uma exigncia acrescida no plano interpretativo ou mesmo
no plano recreativo no seu momento aplicativo.
Com efeito, umas vezes, implicam o apelo a
conhecimentos comuns ou acessveis a um aplicador
minimamente inserido e capaz, directamente ou com
apoio de especialistas, sejam regras da experincia, sejam
conhecimentos tcnicos e cientficos (por vezes mesmo a
regras extra-jurdicas de natureza tcnica, para que o
legislador remete e que se tornam juridicamente
vinculativas, o que questo diferente) sejam saberes
jurdicos, o que permite a sua normal sindicabilidade
jurisdicional, mas outras vezes implica uma ponderao
valorativa, seja objectiva (vigentes na vida social, de
moralidade, em certos sectores, etc., ou seja implicando
uma eurstica das concepes vigentes em cada momento,
aplicativa, o que, sendo tambm um exerccio vinculado,
viabiliza a sua sindicabilidade correctora) seja subjectiva
(viabilizando apreciaes assentes na prpria experincia
ou convices do decisor administrativo: a soluo mais
adequada ao interesse pblico segundo os seus prprios
critrios, v.g. o poder de adoptar providncia fora das
regras normalmente estabelecida em circunstncias
excepcionais e urgentes de interesse pblico, desde que o
seu resultado no possa ser obtido por outras vias, o que
inviabiliza a sua sindicabilidade, neste plano justificativo e
das solues tidas como mais adequadas, o que significaria
a substituio do papel discricionrio da Administrao
pelo juiz, ou seja uma Administrao pelos tribunais,
embora os aspectos envolventes sejam controlveis na
medida em que sejam legalmente conferveis).





478
3.4. Princpio da justia em sentido amplo e
estrito

3.4.1.Em sentido estrito, com um contedo
historicamente cada vez mais exigente, o princpio da
justia a que se reporta o n. 2 do artigo 266. da CRP e ao
CPA, afirma-se como o principal princpio enformador da
construo do sistema jurdico, desde logo das regras
positivas e da sua interpretao. Este princpio constitui a
ltima ratio da subordinao da AP ao direito, intervindo
residualmente apenas em situaes concretizadoras do princpio da
justia e sentido amplo, onde no sejam aplicveis outras
condicionantes da actividade administrativa
202
, que evitem que
sejam intolerveis as solues que as regras e outros princpios no
excluam.
No fundo, podemos afirmar que existe um direito
justia

3.4.2.O princpio da justia, tomado no seu sentido
mais amplo, implica que a Administrao Pblica deva
actuar em geral por forma ajustada natureza e
circunstncias de cada caso ou situao (art 6),
decompe-se, hoje, em vrios princpios que tm
designao e autonomia legal e cientfica: igualdade,
imparcialidade, interdio de excesso, boa f, etc.
Vamos analisar cada um deles de per si.

3.5. Princpio da Igualdade


202
Ac.STA, de 12.5.98, Caso Oliveira Fernandes e Ribeiro, Lda.




479
3.5.1. vedado AP (art. 13. da CRP, etc, art 5,
n 1 do CPA) favorecer ou desfavorecer algum por
razes de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de
origem, religio, convices polticas ou ideolgicas,
instruo, situao econmica ou condio social. Este
princpio no impe uma igualdade de tratamento
absoluta. A igualdade justifica-se em relao a situaes
equiparveis; se esto em causa situaes objectivamente
diferentes, elas devem ser tratadas por forma
adequadamente diversa (discriminao positiva).V.g., quando
h diferente tratamento com valorizao diferente da
experincia de candidatos nacionais e da UE; ou repetio
de prova em concurso pblico apenas para alguns
candidatos, com base n suspeita em relao a estes de que
tiverem conhecimento prvio da prova; depois de
encerrado o perodo instrutrio e imediatamente antes da
deciso, a aceitao de um nova proposta mais baixa do
que a originalmente apresentada por um concorrente sem
ouvir o outro, que juntamente consigo havia sido
preliminarmente seleccionado.

3.5.2.O princpio da igualdade e no discriminao
fruto, juntamente com a liberdade, das Revolues
liberais de finais do sculo XVIII, especialmente da
revoluo americana e francesa. Mas o seu entendimento
actual deriva de uma longa evoluo histrica
203
, de
natureza acumulativa de sentido, que, desde essas
Revolues, o foi densificando at ao aperfeioamento

203
PREZ LUO, A. E. -Dimensiones sobre la igualdad material. In Anurio
de Derechos Humanos, n.3, Madrid, 1985.




480
que adquiriu no Estado Social, com gradual ampliao do
seu mbito e a aquisio de novas dimenses isonnicas.
Na primitiva concepo liberal est em causa uma
afirmao formal na aplicao igual do direito (igualdade
perante a lei, do artigo 1. da Declarao francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789), integrando
dois elementos
204
: a igual capacidade de todos os cidados
face aplicao do aplicao do direito pelos tribunais, e
a exigncia de generalidade da lei. Trata-se de uma
concepo de igualdade formal, no ponto de partida de
cada um, mas sem contedo jurdico que leve sua real
vigncia, e que portanto por si s se transformar em meio
de descriminao. Com efeito
205
, ele oferece na sua
aplicao vida inmeras e srias dificuldades. De facto,
ele indissocivel da realizao da justia, pois conduziria
a inominveis injustias se importasse em tratamento igual
para os que se achem em desigualdade de situaes
206
.
de destacar que o princpio da igualdade j era
entendido como um conceito de justia na anlise do
filsofo grego Aristteles, que se referiu a ela da seguinte
forma
207
: Assim pois, se o injusto desigual, o justo
igualE uma vez que o igual um termo mdio, o justo
ser tambm um termo mdio Necessariamente o justo

204
GARCIA DE MORA, M. V. G. y A. et alteri- Derecho Constitucional III: Derechos
y Libertades. Madrid: Colex, 2003, p.99.
205
Como refere Manuel Gonalves Ferreira Filho -Comentrios Constituio de
1967. Saraiva, So Paulo, 1983, p.587.
206
MALUF, Said - Direito Constitucional. 13. Ed., So Paulo: Sugestes Edies,
1983, p.337.
207
tica Nicomquea, traduo espanhola, Livro V, n.3, Madrid, Gredos, 1985,
p.243.




481
ser um termo mdio e igual em relao com algo e com
alguns.

3.5.3.Precocemente, os EUA haviam marcado o
avano histrico, em 28 de Julho de 1868, com a sua
dcima quarta Emenda Constitucional
208
.
Na Europa, tal s ocorreria posteriormente, com a
crise do Estado liberal, que permitiu superar tal
concepo, com uma evoluo terica que apontar
claramente para uma igualdade-finalidade, igualdade no
ponto de chegada
209
, ou igualdade na lei, no contedo da
normao, funcionando como um comando e um limite
ao legislador, materializado no seu reconhecimento
constitucional.
O principio da igualdade dos homens foi
consagrado pela primeira vez no Virgnia Bill of Rights, de
12/06/1776 (Todos os homens so pela natureza,
igualmente livres e independentes, e tm certos direitos
que lhe so inerentes), foi retomada na Constituio de
Massachussets, de 2.3.1780, que afirma que todos os
homens nascem livres e iguais e tm certos direitos
naturais, essenciais e inalienveis e, depois, aperfeioado
no artigo n.1 da Declarao francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, segundo a qual os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A
Constituio francesa de 1791 viria, depois, consignar, no
seu prembulo o seguinte: A Assembleia Nacional

208
O.c., p.99.
209
RUBIO LLORENTE, F. -Juez y ley desde el punto de vista del princpio de
igualdad. In La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993, p.656.




482
Elimina irrevogavelmente as instituies que agridam a
liberdade e a igualdade dos direitos. J no h nem
nobreza, nem pares do reino, nem distines hereditrias,
nem de ordens, referindo-se, neste ltimo caso, aos trs
estamentos sociais componentes das Cortes monrquicas
tradicionais: o clero, a nobreza e o povo.

3.5.4.Hoje, o princpio da igualdade proclamado
como um valor fundamental, no s pelas constituies de
diversos pases, como tambm por duas das mais
importantes declaraes de direitos: a Declarao
Universal dos Direitos do Homem e a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais.
Apesar disso, o sentido e alcance do princpio da
igualdade assumam uma dimenso histrica, como referiu
Castanheira Neves
210
: um daqueles princpios que, pela
densa carga ideolgica e axiolgica que lhes vai imanente,
no permanecem inalterados no seu sentido autntico ao
longo do tempo, apesar da constncia das formulas, e
antes tero de ser sempre compreendidas no contexto
histrico e social em que se proclamem.

3.5.5.Em Portugal, o princpio da igualdade est
consagrado no artigo 13. de Constituio da Republica
Portuguesa. Refere o seu n.1 que todos os cidados tm
a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. No
n.2 probe distines que se traduzam na Constituio de

210
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Lies Proferidas a um Curso do
1. Ano da Faculdade de Direito de Coimbra no Ano Lectivo 1971-72, p. 118-119.




483
privilgios, benefcios, prejuzos, privao de qualquer
direito ou iseno de qualquer dever com base na
ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem,
religio, convices politicas ou ideolgicas, instruo,
situao econmica, condio social ou orientao sexual.
Acresce no n.9, al. d) a promoo da igualdade real entre
os portugueses. No artigo 47, n.2 refere que todos os
cidados tm acesso funo pblica, em condies de
igualdade. O artigo 50 n.1, proclama o direito de acesso
em condies de igualdade aos cargos pblicos. O artigo
n.58 n.3, al. b) igualdade de oportunidades na escolha
da profisso. O artigo n. 59, n.1, al. a) diz que para
trabalho igual salrio igual, sem distino de idade, sexo,
cidadania, territrio de origem, religio e convices
politicas e ideolgicas. O artigo n.74, n.1 refere a
Igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e xito
escolar.

3.5.6.No contexto dos valores afirmados na ordem
constitucional portuguesa, a justificao do conceito nsito
ao princpio da igualdade assenta na isonomia ligada
dignidade social dos cidados, derivada da igual dignidade
humana de todas as pessoas, o que transforma este
principio numa regra fundamental do estatuto social dos
cidados.
A nossa concepo actual ultrapassa a viso
historicamente adquirida por afirmao do estado liberal,
da mera igualdade perante a lei, recebendo hoje em Estado
Social de direito, um contedo muito mais rico que se vem
alargando continuamente.




484
Finalmente, a pluralidade das suas valncias
desdobra-se na imposio de igual posio de todos em
matria de direitos e deveres (interdio de privilgios ou
de prejuzos discriminatrios), interdio do arbtrio,
interdio de discriminaes ilegtimas e obrigaes de
diferenciao (atribuindo-lhe uma funo social e respeito
por especficos direitos fundamentais no plano material
determinante no labor legislativo da Administrao
Pblica e dos Tribunais).
um direito fundamental de invocao directa,
sem necessidade de envolvimento legislativo especfico.
um princpio que se encontra muitas vezes repetido e
mesmo aplicado na construo de normas do prprio
Direito Constitucional.
Podemos dizer que um valor superior do
ordenamento jurdico, juntamente com a justia, a
liberdade, o pluralismo poltico e, em geral, a defesa da
dignidade humana, devendo todos eles impregnar toda a
ordem jurdica portuguesa.
A constituio portuguesa vai mesmo ao ponto de
atribuir a este principio, a capacidade para afastar os
obstculos, para que os poderes pblicos possam garantir
o seu cumprimento, aparecendo assim como uma
aspirao, cujo carcter finalista ao desenvolvimento da
vida social.
Na sua configurao constitucional existe, de facto,
um claro mandato a todos os poderes pblicos: O
legislativo na criao do direito, mas tambm o
administrativo e o jurisdicional na sua aplicao, obrigando
ao cumprimento efectivo da igualdade.




485
Exemplos de normas da constituio que o
enformam, temo-lo no direito de acesso ao emprego
pblico, igualdade do sistema tributrio juntamente com a
progressividade dos impostos, a igualdade dos conjugues,
igualdade entre filhos legtimos e ilegtimos e muitos
outros.

3.5.7.Decompondo este princpio fundamental,
distinguirei sobretudo a existncia de excluso da
discriminao e o direito diferena.
Quanto ao primeiro, podemos dizer que estamos
perante uma desigualdade em face da lei, quando esta em
face de pressupostos, de facto idnticos, trata de forma
diferente, sem nenhuma justificao, diferentes sujeitos
por algumas das causas referidas.
A discriminao na aplicao do direito conduz-
nos tambm desigualdade por falta de tutela judicial,
quando os tribunais ditam sentenas diferentes, perante
pressupostos de facto semelhantes.
A igualdade como direito diferena impe-se na
medida em que implica a ideia de que a proibio de
discriminao tenha algo de finalista.
Se a sociedade desigual impe-se a formulao da
desigualdade compensatria, como meio de obter nveis
maiores de igualdade real.
Ou seja, esta desigualdade compensatria ou
descriminao positiva justifica-se precisamente, a partir
da considerao finalista da igualdade, que implica o
afastamento de uma leitura meramente formal da
proibio da descriminao.





486
3.6. Princpio da Proporcionalidade

3.6.1.Este princpio impede o exerccio
desproporcional da margem de livre deciso no uso de
poderes discricionrios, atentatrio de bens ou interesses
privados em termos inidneos (inadequados, meios
manifestamente incapazes de atingir o objectivo em causa)
ou mais lesivos do que o estritamente necessrio para se
atingir o fim pblico visado ou, de qualquer modo,
desrazovel (ou mesmo intolervel) por traduzirem
solues de grande desequilbrio (desproporo) entre os
benefcios esperveis e os custos a suportar.

3.6.2.As decises administrativas que atinjam
direitos ou interesses legtimos dos particulares tm de ser idneas
(adequadas), estritamente necessrias (no causando mais
prejuzos queles do que os necessrios para alcanar estas
finalidades) e proporcionadas aos seus objectivos (respeitando
um equilbrio, segundo parmetros materiais razoveis, em
termos de custo benefcio) na justa medida entre os meios
utilizados e os fins a alcanar atravs deles (art. 5, n 2).

3.7. Princpio da Imparcialidade (artigos 3. a
12.) e garantias de da mesma (art. 44 a 51 do CPA)

3.7.1.O princpio da imparcialidade, integrante do
princpio da objectividade, que, pela sua importncia, assumiu
uma regulao garantstica especialmente cuidadosa no
CPA: contedo, importncia do princpio, delimitao da
imparcialidade numa abordagem subjectiva e objectiva, o
procedimento garantstico de imparcialidade subjectiva, a




487
falta de imparcialidade objectiva (dfices absoluto e
relativo de ponderao e excesso de ponderao dos
interesses), as situaes de impedimentos e de mera
suspeio, os deveres do titular do rgo e do agente
pblico envolvido, a delimitao dos casos de
impedimento e de suspenso, a escusa, o sub-
procedimento Administrativo, os efeitos sancionatrios
em relao ao acto administrativo e ao agente, so tudo
temas que no podem deixar de ser abordados.
Em geral, podemos, prima facie, reduzir a ideia
central deste princpio, dizendo que, na sua aco
concreta, os rgos da Administrao Pblica devem ser
isentos, no se deixando influenciar por razes subjectivas
ou pessoais, que os levem a favorecer ou desfavorecer
indevidamente certos particulares (art. 6.), designadamente
tomando em considerao todos os interesses pblicos e
privados juridicamente relevantes.

3.7.2.Quais as causas e qual a aplicao concreta do
princpio da imparcialidade (art. 44 a 51; impedimentos: 44.
e suspeio: 48. do CPA)?
As garantias de imparcialidade, impem-se atravs da
previso de impedimento de carcter absoluto ou sujeito a
apreciao interna para a interveno no procedimento
administrativo.
O procedimento a efectivar, face constatao de
uma situao de impedimento, passa pela comunicao
imediata do agente pblico
211
(n. 1 do artigo 45.: deve

211
Os actos em que tiverem intervindo ilegalmente os agentes so anulveis, alm
de que a omisso do dever de comunicao no caso das situaes de impedimento
constitui falta grave para efeitos disciplinares (artigo 51.).




488
o mesmo comunicar desde logo o facto ao respectivos
superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial
dirigente, consoante os casos) e auto-suspenso da sua
actividade concreta ou requerimento de interdio pelo
destinatrio do acto (n.2: At ser proferida a deciso
definitiva ou praticado o acto, qualquer interessado pode
requerer a declarao do impedimento, especificando as
circunstncias de facto que constituam a sua causa), com
auto-suspenso do referido titular, a partir do
conhecimento do mesmo (incio do n.1 do artigo 46.: O
titular do rgo ou agente deve suspender a sua actividade
no procedimento logo que faa a comunicao ou tenha
conhecimento do requerimento do interessado, at
deciso do incidente), salvo se receber uma ordem em
contrrio do superior hierrquico; aguardando posterior
declarao do impedimento pelo superior hierrquico ou
presidente do rgo colegial (n.3 do art. 45: Compete
ao superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial
conhecer da existncia do impedimento e declar-lo
ouvindo, se considerar necessrio, o titular do rgo ou
agente) ou pelo rgo, tratando-se do presidente (n. 4 do
art. 45: Tratando-se do impedimento do presidente do
rgo colegial a deciso do incidente compete ao prprio
rgo sem interveno do presidente), a verificarem-se as
circunstncias invocadas (n.3 do art. 45. e n. 1, in fine
do art. 46.). Logo que o impedimento seja declarado, o
titular agente ser imediatamente substitudo no
procedimento pelo seu substituto legal, a menos que o
superior hierrquico resolva tratar directamente da
questo, avocando-a. No caso de estarmos perante um
rgo colegial, em que no haja ou no possa designar-se




489
substituto, ele funcionar sem o membro impedido e, ou
seja, sem a sua pronncia, quer no caso de resolues quer
de meros pedidos de emisso da pareceres ou informaes
burocrticas (artigo 47.). Portanto, tratando-se de um
rgo colegial, ocorrer obrigatoriamente a no
participao do impedido no ponto da ordem de trabalhos
em causa (e no presidncia da reunio, sendo presidente).

3.7.3.Entre as causas do impedimento absoluto, e,
portanto de eficcia automtica, temos algumas subjectivas
(desde logo, interesse prprio ou de familiar prximo, etc.)
e outras objectivas (situaes anteriores que possam fazer
perigar a imparcialidade).
Assim (com excepo das intervenes que se
traduzam em actos de mero expediente, designadamente
actos certificativos), impe-se que o agente no intervenha
em procedimento administrativo ou em acto ou contrato
de direito pblico ou privado da Administrao Pblica
quando nele tenha interesse, por si, como representante ou
como gestor de negcios de outra pessoa; por si ou como
representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu
cnjuge, algum parente ou afim em linha recta ou at ao
2. grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem
viva em economia comum; por si ou como representante
de outra pessoa, tenha interesse em questo semelhante
que deva ser decidida, ou tal situao se verifique em
relao tambm a cnjuge, algum parente ou afim em
linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral, ou
qualquer pessoa com quem viva em economia comum;
tenha intervindo no procedimento como perito ou
mandatrio ou haja dado parecer sobre questo a resolver;




490
tenha intervindo no procedimento como perito ou
mandatrio o seu cnjuge, parente ou afim em linha recta
ou at ao 2. grau da linha colateral ou qualquer pessoa
como quem viva em economia comum; contra ele, seu
cnjuge ou parente em linha recta esteja intentada aco
judicial proposta por interessado ou pelo respectivo
cnjuge; se trate de recurso de deciso proferida por si, ou
com a sua interveno, ou proferida por cnjuge, algum
parente ou afim em linha recta ou at ao 2. grau da linha
colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia
comum ou com interveno destas pessoas.
Quanto s medidas a tomar sejam as inadiveis,
face a estas situaes de impedimento do titular de rgo
singular, aplica-se um regime especial. Com efeito, em
situaes de urgncia ou de perigo para os interesses pblicos ou
outros em presena, os impedidos devem actuar mas nos
termos estritamente necessrios (n.2 do art.46.), ficando,
no entanto, as medidas tomadas sujeitas a ratificao pelo
substituto, sob pena de caducidade e nova gesto do
procedimento (art. 47.).

3.7.4.Quanto s garantias de imparcialidade de valor
relativo, em que apenas se possam colocar dvidas sobre a
iseno do agente, mas em que esta hiptese j de molde
a prever cautelas jurdicas e mecanismos consequentes,
importa considerar a soluo de escusa oficiosa e a
possibilidade de levantamento de um incidente
procedimental de suspeio por parte da entidade exterior
Administrao interessada na resoluo da questo: o(s)
destinatrio(s) da medida com que terminar o
procedimento..




491
No que se reporta ao fundamento da escusa e
suspeio, independentemente da exemplificao feita pelo
legislador em relao a certas situaes ou factores de
natureza subjectiva ou objectiva tidas como tpicas embora
sem carcter absoluto, o critrio genrico parte de uma
clusula estabelecida no corpo do n.1 do art.. 48., que
manda o agente pedir dispensa ou permite que (neste caso
at ser proferida deciso definitiva) qualquer interessado
possa opor suspeio para interveno em procedimento
procedimento, acto ou contrato, sempre que ocorra
circunstncia pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua
iseno ou da rectido da sua conduta.
As situaes tipificadas referem-se aos casos em
que, por si ou como representante de outra pessoa, no
procedimento tenha interesse parente ou afim em linha
recta ou at ao 3. grau de linha colateral, ou tutelado ou
curatelado dele ou do seu cnjuge; o titular do rgo ou
agente do seu cnjuge, ou algum parente ou afim na linha
recta, for credor ou devedor de pessoa singular ou
colectiva com interesse directo no procedimento, acto ou
contrato; tenha havido lugar ao recebimento de ddivas,
antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular
do rgo ou agente, seu cnjuge, parente ou afim na linha
recta; se existir inimizade grave ou grande intimidade entre o
titular do rgo ou agente ou o seu cnjuge, e a pessoa
com interesse directo no procedimento, acto ou contrato:

3.7.5.No que se refere aos elementos formais, deve
ocorrer um pedido formal agente (que a entidade
competente pode exigir que seja efectivado por escrito) ou
um requerimento escrito formulado pelo interessado




492
entidade competente para o conhecer (indicando com
preciso os factos que o justifiquem), neste caso seguindo-
se a audio do titular do rgo ou agente visado e depois
a apreciao e eventual dispensa de interveno (artigo
49. e 50.). A deciso deve ser proferida no prazo de oito
dias, para no permitir o protela da deciso.


3.8. Princpio da Boa-F

3.8.1.A Administrao Pblica e os particulares
devem, nas suas relaes, agir com boa-f, tendo presente:
a)- por um lado, a confiana e previsibilidade
suscitada na contra-parte, que podem resultar dos seus
comportamentos, em especial, respeitando essa confiana
que possa ter sido criada pela sua actuao anterior e que
merece tutela por parte do direito; e,
b)- por outro, a primazia dos aspectos materiais
subjacentes questo em apreo nas decises em que, apesar
das irregularidades formais, no saem prejudicados os
objectivos nsito normatividade, na medida em que no
deixem de ser atingidos (art. 6-A).

3.8.2.A proteco da confiana legtima (que no
permite a frustrao dessa confiana) pode ocorrer, v.g.,
com o encurtamento de um prazo anunciado ou pretenso
de sancionar um funcionrio que se ausentou autorizado,
mesmo que em termos ilegais ou perseguindo actividades
que incitou o outro a promover; o decidir contra
informao, retirando aquilo a que anteriormente se
comprometera dando em geral o dito por no dito, etc.




493

3.8.3.A entender-se que o princpio da igualdade
no funciona em situaes anteriores que eram ilegais,
ento em face de diferente tratamento, a tutela da
confiana exige indemnizao pelos gastos, desde que
lesado demonstre carcter no censurvel do seu
desconhecimento da ilegalidade da conduta administrativa
esperada, ao invocar a expectativa a uma soluo igual.)

3.8.4.Os pressupostos jurdicos da tutela da
confiana so quatro:
a)- confiana criada na outra parte (crena subjectiva
na possibilidade de um certo comportamento futuro);
b)- idoneidade dos elementos em si mesmos para
poderem ter razoavelmente criado a plausibilidade de um
certo comportamento (existncia de- fundamento objectivo da
confiana);
c)- ocorrncia de situaes preparatrias de
actuaes futuras na crena de comportamentos
administrativos concordantes ou viabilizadores das
mesmas e cujo impedimento ou bloqueamento provoque
danos outra parte (provocao de prejuzos, resultantes de
actuaes concretas baseadas na confiana criada); e, finalmente,
d)- um nexo relacional permitindo imputar os
prejuzos frustrao da confiana (relao adequada entre
dano e comportamento alheio confiana criada).


3.9. Princpio da Deciso

3.9.1.No legtimo, aos rgos da Administrao




494
Pblica, manterem-se pura e simplesmente silenciosos
perante as questes que lhes sejam postas pelos
particulares.
Tm o dever de decidir sobre quaisquer assuntos que
lhes sejam apresentados, quer se trate de matrias que
digam directamente respeito aos que se lhes dirigem (e
requerem a sua resoluo em procedimento administrativo
originrio ou derivado: reclamao e recurso
administrativos), quer de peties, queixas, reclamaes em
defesa da Constituio, das leis ou do interesse geral
(art9).

2.9.2.Este dever s deixa de existir se a entidade
competente j se tiver pronunciado h menos de dois anos sobre
igual pedido, apresentado pelo mesmo particular com
idnticos fundamentos.

3.10. Princpio da Gratuitidade

3.10.1. O procedimento administrativo gratuito,
excepto quando a lei especial permitir eu assim no seja
(art 11).

3.10.2.No entanto, quando haja lei especial que
imponha o pagamento de qualquer taxa ou despesa
efectuada pela Administrao, o particular que comprove
falta de meios econmicos ser destas isento, total ou
parcialmente, conforme os casos
212
.


212
A situao de insuficincia enquadrar pela Lei n.30-E/2000, de 20.12.




495
3.11.Princpio da Colaborao da
Administrao com os Particulares

A Administrao Pblica deve colaborar
estreitamente com os particulares, prestando-lhes, em
especial, as informaes e esclarecimentos de que
necessitem (art. 7.). Desenvolvendo este princpio, o
Decreto-Lei n129/91, de 2 de Abril (art. 2.), dispe que,
nas situaes em que sejam possveis procedimentos
diferentes para conseguir um mesmo resultado, a
Administrao Pblica deve adoptar o que seja mais
favorvel ao particular, em especial para a obteno de
documentos, comunicao de decises ou transmisso de
informaes.

3.12.Princpio da sujeio ao controlo dos
rgos jurisdicionais a quem cabe a sua aplicao
imparcial.

3.12.1.O acesso dos destinatrios das suas decises
Justia administrativa:, efectivado enquadrado pelo Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais
213
e Cdigo do Processo nos
Tribunais Administrativos
214
, em princpio (com excepes)
quando tenha sido aplicado o direito administrativo
(gesto pblica) e aos Tribunais Judiciais, na maior parte

213
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, alterada pela Lei n4-
A/2003, de 19 de Fevereiro.
214
Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, Aprova o Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos (revoga o Decreto-Lei n. 267/85, de 16 de Julho) e procede
quarta alterao do Decreto-Lei n.555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelas Leis
n.os 13/2000, de 20 de Julho, e 30-A/2000, de 20 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.
177/2001, de 4 de Julho.




496
dos casos em que tenha sido aplicado direito privado, em
geral administrativizado (gesto privada):

3.12.2. Em breve descrio da organizao dos
tribunais administrativos, refere-se que existem os
designados Tribunais Administrativos de Crculo,
dispersas pelo pas, sediados em geral a nvel distrital ou
regional, dois Tribunais Centrais Administrativos, o Sul,
com sede em Lisboa e o Norte, com sede no Porto, e o
Supremo Tribunal Administrativo, situado em Lisboa.

3.12.3. Quanto ao enunciao da tipologia dos
meios processuais nos tribunais administrativos, refira-se
que o direito de acesso aos tribunais em questes envolvendo a
Administrao Pblica (artigo 2.), na realizao do
princpio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, abrange o
direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que
aprecie, com fora de caso julgado, cada pretenso
regularmente deduzida em juzo e de a fazer executar e,
ainda, de obter as providncias cautelares, antecipatrias ou
conservatrias, destinadas a assegurar o efeito til da deciso,
designadamente a suspenso de decises ilegais.
Nestes termos, a todo o direito subjectivo ou interesse
legalmente protegido e mesmo interesse simples (que merea
proteco jurdica) corresponde a tutela adequada junto
dos tribunais, designadamente para o efeito de obter o
reconhecimento de situaes jurdicas subjectivas directamente
decorrentes de normas jurdico-administrativas ou de actos jurdicos
praticados ao abrigo de disposies de direito
administrativo, o reconhecimento da titularidade de
qualidades ou do preenchimento de condies; o reconhecimento




497
do direito absteno de comportamentos e, em especial,
absteno da emisso de actos administrativos (quando exista a
ameaa de uma leso futura), a anulao ou a declarao de
nulidade ou inexistncia de actos administrativos; a condenao da
Administrao ao pagamento de quantias, entrega de coisas ou
prestao de factos, a condenao da Administrao reintegrao
natural de danos e ao pagamento de indemnizaes, a resoluo de
litgios respeitantes interpretao, validade ou execuo de
contratos (cuja apreciao pertena ao mbito da jurisdio
administrativa); a declarao de ilegalidade de normas (emitidas
ao abrigo de disposies de direito administrativo), a
condenao da Administrao prtica de actos
administrativos legalmente devidos; a condenao da
Administrao prtica dos actos e operaes necessrios ao
restabelecimento de situaes jurdicas subjectivas; a intimao da
Administrao a prestar informaes, permitir a consulta de
documentos ou passar certides e, como se referiu, a
adopo das providncias cautelares adequadas para assegurar
o efeito til da deciso.

3.12.4. No que diz respeito aos poderes dos tribunais
administrativos (que se pretendem pautados pelo respeito
pelo princpio da separao e interdependncia dos
poderes e, por isso, restritos apenas do cumprimento pela
Administrao das normas (regras e princpios jurdicos) que a
vinculam (e no da convenincia ou oportunidade da sua
actuao, questo que apenas pode ser colocada por quem
se sinta prejudicado em sede de impugnaes
administrativas: reclamaes ou recursos).





498
3.12.5. Em geral, podem fixar oficiosamente um prazo
para o cumprimento dos deveres que se imponham
Administrao e aplicar, quando tal se justifique, medidas
para assegurar a execuo das suas sentenas,
designadamente daquelas que proferem contra a
Administrao, desde a emisso de sentena que produza os
efeitos do acto administrativo devido (quando a prtica e o
contedo deste acto estejam estritamente vinculados), e de
providenciar pela concretizao material do que foi
determinado na sentena (art.3.), cujo cumprimento,
independentemente de imposio de sanes penais (crime
de desobedincia autoridade jurisdicional), est garantido
atravs da possibilidade de impor medidas financeiras
compulsrias (a cargos do patrimnio dos titulares dos
rgos incumpridores).

3.12.6. No que se refere s diferentes formas de
processo, existe as formas de aces com processo
administrativo comum (artigo 35.), nas formas ordinria,
sumria e sumarssima e aces administrativas especiais, que se
regem pelas disposies deste CPTA e pelas disposies
gerais, sendo subsidiariamente aplicvel o disposto na lei
processual civil.
Assim, seguem, entre outras situaes, a forma da
aco administrativa comum regulada no Cdigo de Processo
Civil, os processos que tenham por objecto litgios
relativos a reconhecimento de situaes jurdicas
subjectivas directamente decorrentes de normas jurdico-
administrativas ou de actos jurdicos praticados ao abrigo
de disposies de direito administrativo, reconhecimento
de qualidades ou do preenchimento de condies,




499
condenao adopo ou absteno de comportamentos,
designadamente a condenao da Administrao no
emisso de um acto administrativo, quando seja provvel a
emisso de um acto lesivo, condenao da Administrao
adopo das condutas necessrias ao restabelecimento de
direitos ou interesses violados, condenao da
Administrao ao cumprimento de deveres de prestar que
directamente decorram de normas jurdico-administrativas
e no envolvam a emisso de um acto administrativo
impugnvel, ou que tenham sido constitudos por actos
jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito
administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento
de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestao de
um facto, responsabilidade civil das pessoas colectivas,
bem como dos titulares dos seus rgos, funcionrios ou
agentes, incluindo aces de regresso, condenao ao
pagamento de indemnizaes decorrentes da imposio de
sacrifcios por razes de interesse pblico, interpretao,
validade ou execuo de contratos, enriquecimento sem
causa e relaes jurdicas entre entidades administrativas.

3.12.7. Quando, sem fundamento em acto
administrativo impugnvel, particulares, nomeadamente
concessionrios, violem vnculos jurdico-administrativos
decorrentes de normas, actos administrativos ou contratos,
ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que,
solicitadas a faz-lo, as autoridades competentes tenham
adoptado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou
entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente
ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos
a adoptarem ou a absterem-se de certo comportamento,




500
de forma a assegurar o cumprimento dos vnculos em
causa.

3.12.8. E seguem a forma da aco administrativa
especial os processos cujo objecto sejam pretenses emergentes
da prtica ou omisso ilegal de actos administrativos e de normas,
que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de
disposies de direito administrativo.
Nestes processos podem ser formulados os
seguintes pedidos principais: anulao de um acto
administrativo ou declarao da sua nulidade ou inexistncia
jurdica, condenao prtica de um acto administrativo legalmente
devido, e, ainda, quer a declarao da ilegalidade de uma norma
emitida ao abrigo de disposies de direito administrativo
ou a declarao da ilegalidade da no emanao de uma norma
omitida, por dever ter sido emitida ao abrigo de disposies
de direito administrativo.

3.12.9. A impugnao de actos administrativos
praticados no mbito do procedimento de formao de contratos
rege-se pelas mesmas regras do processo especial geral e
ainda pelo regime especial do contencioso contratual,
respeitante impugnao de certos actos (artigo 46.)
relativos formao dos contratos de empreitada, concesso de
obras pblicas, prestao de servios, fornecimento de bens, e, ainda,
o programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro
documento conformador do procedimento de formao destes contratos
(com fundamento na ilegalidade das especificaes tcnicas,
econmicas ou financeiras que constem desses
documentos), sendo equiparados a actos administrativos
os actos dirigidos celebrao de contratos destes tipos,




501
que sejam praticados por sujeitos privados, no mbito de
um procedimento pr-contratual de direito pblico
(artigos 100. e seguintes).

3.12.10.Esto tambm disposio dos cidados,
desde logo, alm doutros processos previstos em leis
especficas, processos especificados com carcter urgente,
destacando-se os relativos ao contencioso eleitoral, contencioso
pr-contratual, intimao para prestao de informaes, consulta de
documentos ou passagem de certides, intimao para defesa de
direitos, liberdades e garantias e vrias providncias cautelares, de
acordo com o CPC
215
.

3.12.11. Recapitulando e sintetizando, destaquem-
se as inovaes dos recentes ETAF, quanto competncia
e alada dos diferentes tribunais, e CPTA
216
, com as novas
formas de aces administrativas, as comuns e as especiais, e
os processos urgentes (processo de suspenso dos actos
administrativos, processo contencioso pr-contratual; de
intimao para a defesa de direitos, liberdades e garantias
e, tambm, de intimao em domnios urbansticos e para

215
Estes processos correm em frias, com dispensa de vistos prvios, mesmo em
fase de recurso jurisdicional, e os actos da secretaria so praticados no prprio dia, com
precedncia sobre quaisquer outros (artigo 36.).
216
Que, como dizem MRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, vieram
terminar com o desacreditado sistema judicirio e processual administrativo com que
vivemos em Portugal at 31 de Dezembro de 2003, fazendo-nos passar de chofre ()
ao sculo XXI do direito do processo nos tribunais administrativos, com a instituio de
um sistema de garantias judiciais que nos coloca, pelo menos na perspectiva normativa,
no grupo da frente das naes civilizadas mais progressivas neste aspecto, seja na
Europa, seja fora dela: Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Volume I. Estatuto
dos tribunais Administrativos e Fiscais. Anotados, p.7.




502
a prestao de informaes, a consulta de documentos ou
a passagem de certides e providncias cautelares).
No que se refere s aces, refira-se ainda a aco
comum popular, as aces da Administrao Pblica contra
particulares; as aces de reconhecimento ou simples
apreciao, seja de situaes jurdicas subjectivas derivadas
directamente de normas administrativas ou actos jurdicos,
praticados ao abrigo de disposies de direito
administrativo, seja de qualidades ou preenchimento de
condies cujo reconhecimento no esteja sujeito
exigncia de deciso administrativa prvia, condenao da
Administrao Pblica no emisso de um provvel acto
administrativo lesivo; aces de condenao da
Administrao Pblica adopo de condutas necessrias
para reconstruir os factos integrantes da situao
hipottica necessrios ao restabelecimento de direitos ou
interesses violados, por omisso de actuaes legalmente
exigveis ou por actuaes ilegais, jurdicas ou por meras
operaes materiais, designadamente em via de facto;
aces de condenao da Administrao Pblica ao
cumprimento de deveres de prestaes de dinheiro, factos
ou coisas derivados de direitos subjectivos directamente
resultantes de normas relacionais sem necessidade de
qualquer acto administrativo constitutivo; aces de
indemnizao por responsabilidade civil contra entidades
pblicas (agindo em gesto pblica ou privada), ou
entidades particulares exercendo a funo administrativa
quanto aos actos submetidos ao enquadramento do direito
administrativo, e, solidria ou isoladamente, contra
titulares ou membros de rgos administrativos e
servidores pblicos e respectivas aces de regresso;




503
aces comum contratual: sobre existncia, alterao,
interpretao, validade, execuo e extino de contratos e
responsabilidade deles derivada; aces sobre contratos
referentes ao modo de exerccio de poderes pblicos
(contratos obrigacionais); aces sobre prestaes
restitutivas devidas a situaes de enriquecimento sem
causa; aces entre entidades administrativas; aces
administrativas contra particulares investidos ou no em
tarefas de funo administrativa. E ainda o regime de
conhecimento, a ttulo incidental, em aces comuns, da
ilegalidade de actos administrativos j no impugnveis.
Quanto aco administrativa especial, prevista para
pretenses emergentes da prtica ou omisso ilegal de
actos administrativos e de normas enquadrveis pelo
direito administrativo, importa referir a existncia do regime
de cumulao de pedidos e de processos em massa, alm dos de
anulao assim como, da declarao de nulidade ou de
inexistncia- de acto administrativo, condenao prtica de
acto legalmente devido, declarao de ilegalidade de norma emitida ou
da sua indevida no emisso (quando tal ilegalidade resulte de
disposies de direito administrativo), assim como a
impugnao de actos administrativos praticados no mbito da
formao de contratos (sem prejuzo do regime especial de
contratos especificados no artigo 100. e ss. do CPTA).

3.13.Princpio da responsabilizao e garantia
patrimonial

3.13.1. Enquadramento Normativo.

O actual regime da responsabilidade civil




504
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas
217
,
cujo fundamento doutrinal aparece normalmente assente
na ideia da anormalidade de uma agresso excessiva ao
princpio da igualdade dos cidados perante os encargos
pblicos
218
, e que abarca em geral todos os danos decorrentes
do exerccio da funo administrativa, legislativa e jurisdicional,
que foi objecto de uma significativa reforma no sentido de
melhor defender os direitos das pessoas, vindo cumprir
normas de UE, em face designadamente de condenaes
recentes do TJUE, consta da recente Lei n. 67/2007, de
31 de Dezembro
219
, que vem sistematizar toda esta matria
da sujeio a responsabilizao em relao aos actos polticos,
legislativos, jurisdicionais e administrativos, tendo presente o
direito constitucional (artigo 22. da CRP
220
, com o seu

217
Este novo regime entra em vigor no prazo de 30 dias aps a data da sua
publicao (artigo 6.).
218
ROUGEVIN-BAVILLE, Michel -La spcificit du droit public. In La
Responsabilit administrative, Paris : Hachette, 1992, p.16.
219
Dirio da Repblica, 1. Srie, n. 251, p. 9117 e ss. Esta lei revoga o Decreto -
Lei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96. e 97. da Lei das
atribuies e competncias autrquicas, a Lei n.169/99, de 18 de Setembro, na
redaco da Lei n. 5-A/2002, de 11 de Janeiro. Entra em vigor no dia 30 deste ms de
Janeiro de 2008. Com efeito, segundo o artigo 279 (Cmputo do termo), fixao do
termo so aplicveis, em caso de dvida, as seguintes regras: a)Se o termo se referir ao
princpio, meio ou fim do ms, entende-se como tal, respectivamente, o primeiro dia, o
dia 15 e o ltimo dia do ms; se for fixado no princpio, meio ou fim do ano, entende-
se, respectivamente, o primeiro dia do ano, o dia 30 de Junho e o dia 31 de Dezembro;
b) Na contagem de qualquer prazo no se inclui o dia, nem a hora, se o prazo for de
horas, em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo comea a correr; c)O prazo
fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina s 24 horas do dia
que corresponda, dentro da ltima semana, ms ou ano, a essa data; mas, se no ltimo
ms no existir dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia desse ms; d) havido,
respectivamente, como prazo de uma ou duas semanas o designado por oito ou quinze
dias, sendo havido como prazo de um ou dois dias o designado por 24 ou 48 horas; e)O
prazo que termine em domingo ou dia feriado transfere-se para o primeiro dia til; aos
domingos e dias feriados so equiparadas as frias judiciais, se o acto sujeito a prazo
tiver de ser praticado em juzo.
220
Artigo 22. (Responsabilidade das entidades pblicas): O Estado e as demais




505
princpio de responsabilidade e garantia patrimonial, que abarca
todo o tipo de funes pblicas e no apenas as da Funo
Administrativa
221
), independentemente dos regimes substantivos
que enforma o contedo dessa responsabilidade e dever de
concretizar tal sujeio a indemnizao.

3.13.2. Elementos constitutivos da
responsabilizao

Em geral, existe a obrigao de indemnizar danos,
sejam de natureza patrimonial ou no patrimonial
222
, j
produzidos e a produzir no futuro, em face de factos (aces ou
omisses), culposos (responsabilidade subjectiva, pela culpa
individualizvel ou por culpa de servio) ou resultantes de
actividades, coisa ou servios especialmente perigosos
(responsabilidade objectiva ou pelo risco) ou sacrificadoras de
um particular por lhe imporem encargos ou causar
prejuzos especiais ou anormais (no interesse pblico,
nessa medida, por factos lcitos), originados por entidades com
poderes pblicos e seus actores funcionais, na medida em que

entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus
rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por
causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para
outrem.
221
MEDEIROS, Rui Ensaio sobre a responsabilidaade do estado por actos
legislativos. p.85-88; CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada. 3. ed., Coimbra Ed., 1993, p.168;
222
Segundo o artigo 496- do CCV (Danos no patrimoniais), na fixao da
indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream
a tutela do direito. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal,
tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494. Por
morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em
conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou
outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por ltimo aos
irmos ou sobrinhos que os representem.




506
exista um nexo de causalidade adequada na sua produo.
Estes so, pois, os elementos constitutivos da
responsabilidade: facto; dano; culpa (facto interdito: culpa,
facto permitido: risco; ou facto justificado: interesse pblico e
clusula vital: normalmente previsto na lei ou com base em
razes de legalidade excepcional).

3.13.3. Contedo da obrigao de indemnizar

Quanto aos modos de reparao dos danos, nos termos
gerais de direito, a obrigado de reparar um dano implica a
reconstituio da situao que existiria se no se tivesse
verificado o evento que obriga reparao, devendo a
respectiva indemnizao ser fixada em dinheiro
223
apenas
quando essa reconstituio natural j no seja possvel, no seja
adequada a reparar integralmente os danos ou, em situaes
excepcionais, se torne desproporcionalmente inexigvel, por
excessivamente onerosa e tal substituio no ofenda
manifestamente o valor justia que deve nortear a aplicao do
direito, cabendo aqui ao juiz um papel aberto criatividade
em termos de uma normatividade jusracional.
Portanto, a regra geral a reconstituio natural e
s nas situaes legalmente previstas existe indemnizao
por compensao financeira

3.13.4. Entidades sujeitas a responder por danos

No plano do seu mbito subjectivo de aplicao, este

223
Artigo 3.





507
novo regime de direito pblico sobre a responsabilidade
civil extracontratual por danos resultantes do exerccio de
funes pblicas aplica-se:
a)- s entidades do Estado e a todas as pessoas
colectivas de direito pblico, que desempenhem tarefas
administrativas, por aces ou omisses que adoptem no
exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas
por disposies ou princpios de direito administrativo, legislativas e
jurisdicionais;
b)- aos titulares de rgos, funcionrios, agentes pblicos e
trabalhadores em geral
224
, por danos decorrentes de aces
ou omisses adoptadas no exerccio das funes administrativa
e jurisdicional e por causa desse exerccio.

3.13.5.O critrio geral do exerccio da funo
administrativa pblica

No que se refere ao exerccio da Funo Administrativa
do Estado- Comunidade, este regime ainda aplicvel, quanto
ao exposto neste regime administrativo, quer s pessoas
colectivas de direito pblico que ajam em gesto privada, ou
seja, em geral ao abrigo de normas do regime de
responsabilidade civil extracontratual de direito privado,
cuja lei no prevalece mesmo que haja remisso
normativas de direito administrativo para a sua aplicao
(artigo 2, do DL de aprovao deste regime), quer, nas

224
N.4 do artigo 1.: As disposies da presente lei so ainda aplicveis
responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao servio das entidades abrangidas,
considerando -se extensivas a estes as referncias feitas aos titulares de rgos,
funcionrios e agentes.





508
mesmas condies aplicveis nas entidades de direito
pblico, s pessoas colectivas de direito privado e seus
trabalhadores, titulares de rgos sociais, representantes
legais ou auxiliares (n.5 do artigo 1. do RRCEE), nas
tarefas que traduzam o exerccio da Funo
Administrativa, por concesso ou delegao.

3.13.6.Regimes especiais de responsabilizao

Fora deste regime ficam apenas os regimes
previstos em leis especiais, desde que no contenham antinomias
com normas de aplicao prevalecente de direito internacional, da
Unio Europeia ou leis de valor reforado, o que significa
que fica, pois, salvaguardado qualquer regime especial de
responsabilidade civil por danos originados no exerccio
da funo administrativa.

3.13.7.Noo de ilicitude e tipologia da culpa
(individualizvel ou de servio, por normal funcionamento
deste), dolo, negligncia grave ou culpa leve (presunes
iuris tantum) no exerccio da funo administrativa:

A)-Responsabilidade pela culpa

a)-Noo de culpa individualizvel e presuno de
culpa leve

Considera-se ilcita toda a aco ou omisso de
titular de rgos ou de qualquer agente da administrao
que viole disposies ou princpios jurdicos (constitucionais,
legais ou regulamentares) ou infrinjam regras de ordem tcnica




509
ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de
direitos ou interesses legalmente protegidos (n.1 do art.
9.).
A culpa desses titulares de rgos e agentes deve ser
apreciada pela diligncia e aptido que seja razovel exigir, em
funo das circunstncias de cada caso, de um titular de rgo
agente da AP zeloso e cumpridor
225
.
E existe responsabilidade pessoal dos titulares e
outros agentes da AP pelos danos que resultem de aces ou
omisses ilcitas, por eles cometidas com dolo ou com diligncia e
zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam
obrigados em razo do cargo (n.1 do art. 8.).
A culpa leve presume -se em geral na prtica de
actos jurdicos ilcitos, sem prejuzo da demonstrao de
dolo ou culpa grave (presuno iuris tantum). E, para alm
dos casos previstos em outras leis, tambm se presume,
em face da aplicao dos princpios gerais da
responsabilidade civil, sempre que tenha havido
incumprimento de deveres de vigilncia (n.3 do art.10..

b)- Noo de ilicitude com culpa no
individualizvel (culpa do servio)

Tambm existe ilicitude quando os danos no
tenham resultado de ofensa de direitos ou interesses
legalmente protegidos assacveis a comportamento
concreto de determinado titular de rgo ou agente da AP,
ou no seja possvel provar a autoria pessoal da aco ou
omisso, situao em que imputado ao funcionamento

225
N.1 do art. 10..




510
anormal do servio.
Este funcionamento anormal ocorre sempre que,
atendendo s circunstncias e a padres mdios de
resultado, fosse razoavelmente exigvel ao servio uma
actuao susceptvel de evitar os danos produzidos (n. 2
do art. 9. e 2 e e 3 do artigo 7.).

3.13.8. Vejamos as situaes de responsabilidade
exclusiva da AP.

H responsabilidade exclusiva da AP no caso de
culpa leve, impossibilidade de imputao individual e
anormal funcionamento do servio. Ou seja, todas as
pessoas colectivas de direito pblico so exclusivamente
responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses
ilcitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus rgos
ou restantes agentes, no exerccio da funo administrativa
e por causa desse exerccio. Tal como o so, tambm,
responsveis, quando os danos no tenham resultado do
comportamento concreto de um titular de rgo,
funcionrio ou agente determinado.

3.13.8. Titulares do direito reparao

No que se refere ao mbito subjectivo activo,
tambm concedida indemnizao s pessoas lesadas por
violao de norma, ocorrida no mbito de procedimento de
formao dos contratos
226
referidos no artigo 100. do Cdigo

226
Esto abrangidos pelo artigo 100. do CPTA, ou seja sujeitos a impugnao, os
actos administrativos relativos formao de contratos de empreitada e concesso de obras
pblicas, de prestao de servios e de fornecimento de bens, o programa do concurso, o caderno




511
de Processo nos Tribunais Administrativos. O regime aqui
estabelecido impe que os processos do contencioso pr-
contratual, que devem ser intentados no prazo de um ms a
contar da notificao dos interessados ou, no havendo
lugar a notificao, da data do conhecimento do acto,
tenham carcter urgente. (artigo 101.). Estes processos
obedecem em geral tramitao estabelecida para a aco
administrativa especial (artigo 78. e seguintes), com
algumas especificidades: s so admissveis alegaes no
caso de ser requerida ou produzida prova com a
contestao e os prazos a observar so de 20 dias para a
contestao e para as alegaes, quando estas tenham
lugar, 10 dias para a deciso do juiz ou relator, ou para este
submeter o processo a julgamento e 5 dias nos restantes
casos, podendo o objecto do processo ser ampliado
impugnao do contrato, no stermos previstos em sede do
regime da modificao objectiva de instncia (artigo 63.
227
), e se, na pendncia do processo, se verificar que

de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formao
dos contratos, com fundamento na ilegalidade das especificaes tcnicas, econmicas ou
financeiras que constem desses documentos, sendo equiparados a actos administrativos
os actos dirigidos celebrao desses contratos, que sejam praticados por sujeitos privados, no mbito
de um procedimento pr-contratual de direito pblico.

227
Artigo 63. (Modificao objectiva de instncia): 1 - Quando por no ter sido
decretada, a ttulo cautelar, a suspenso do procedimento em que se insere o acto
impugnado, este tenha seguimento na pendncia do processo, pode o objecto ser
ampliado impugnao de novos actos que venham a ser praticados no mbito desse
procedimento, bem como formulao de novas pretenses que com aquela possam
ser cumuladas. 2 - O disposto no nmero anterior extensivo ao caso de o acto
impugnado ser relativo formao de um contrato e este vir a ser celebrado na
pendncia do processo, como tambm s situaes em que sobrevenham actos
administrativos cuja validade dependa da existncia ou validade do acto impugnado, ou
cujos efeitos se oponham utilidade pretendida no processo. 3 - Para o efeito do
disposto nos nmeros anteriores, deve a Administrao trazer ao processo a informao
da existncia dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser




512
satisfao dos interesses do autor obsta a existncia de
uma situao de impossibilidade absoluta, o tribunal, no
proferindo a sentena requerida, convida as partes a
acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da
indemnizao a que o autor tem direito, seguindo-se os
trmites referentes hiptese de modificao objectiva da
instncia previsto no artigo 45.
228
. Se o tribunal
considerar aconselhvel para o mais rpido esclarecimento
da questo, pode, oficiosamente ou a requerimento de
qualquer das partes, optar pela realizao de uma audincia
pblica sobre a matria de facto e de direito, em que as
alegaes finais sero proferidas por forma oral e no
termo da qual imediatamente ditada a sentena (artigo
103.).

3.13.9. Situaes de responsabilidade solidria e
direito de regresso


praticados na pendncia do mesmo.
228
Artigo 45. (Modificao objectiva da instncia): 1 - Quando, em processo
dirigido contra a Administrao, se verifique que satisfao dos interesses do autor
obsta a existncia de uma situao de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento,
por parte da Administrao, dos deveres a que seria condenada originaria um
excepcional prejuzo para o interesse pblico, o tribunal julga improcedente o pedido
em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da
indemnizao devida. 2 - O prazo mencionado no nmero anterior pode ser prorrogado
at 60 dias, caso seja previsvel que o acordo venha a concretizar-se em momento
prximo. 3 - Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixao judicial da
indemnizao devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligncias instrutrias
que considere necessrias e determinar a abertura de vista simultnea aos juzes-adjuntos
quando se trate de tribunal colegial. 4 - Cumpridos os trmites previstos no nmero
anterior, o tribunal fixa o montante da indemnizao devida.







513
A)-Responsabilidade solidria entre os vrios
responsveis

Quando haja pluralidade de responsveis,
aplicvel o disposto no artigo 497. do Cdigo Civil (n. 4
do art.10.). Ou seja, nas situaes em que existem vrias
pessoas responsveis pelos danos, a sua responsabilidade
solidria, ou seja, todos e cada uma delas responde pela
totalidade do montante indemnizatrio a que haja direito,
existindo a seguir direito de regresso entre os responsveis na
medida das suas culpas e das consequncias que delas
advieram, partida presumindo-se iguais as culpas das
pessoas responsveis
229
.

B)-Responsabilidade solidria entre a AP e os seus
agentes (n.2 do art. 8.:)

As entidades sujeitas responsabilizao civil nos
termos deste regime, so responsveis de forma solidria
com os respectivos titulares de rgos e outros agentes e
trabalhadores, se as aces ou omisses tiverem sido
cometidas por estes no exerccio das suas funes e por causa
desse exerccio.

229
Vide tambm, as situaes resultantes de acidentes com interveno de
viaturas de propriedade pblica, o artigo 507. do CCV, em que se prev a
responsabilidade solidria quando a responsabilidade pelo risco que recaia sobre vrias
pessoas, respondendo, pois, todas pelos danos causados, mesmo que haja culpa de
alguma ou algumas. Acontece que, nas relaes entre os responsveis em causa, a
obrigao de indemnizar reparte-se depois de harmonia com o interesse de cada um na
utilizao do veculo; mas, se houver culpa de algum ou de alguns, apenas os culpados
respondem, sendo aplicvel quanto ao direito de regresso, entre eles, ou em relao a
eles, o disposto no n 2 do artigo 497. (artigo 507).





514

3.13.10.Direito de regresso da Administrao
Pblica dos montantes pagos em indemnizao e
procedimento disciplinar contra os seus agentes (n.3 do
art.8.)

No entanto o direito de regresso s existe nos
casos de comportamentos dolosos ou com culpa grave
230
,
por parte desses agentes pblicos.
Por um lado, acontece que, sempre que, nestas
situaes, elas satisfaam qualquer indemnizao, as
entidades pblicas gozam de direito de regresso contra os
titulares de rgos ou seus agentes responsveis,
competindo obrigatoriamente aos titulares de poderes de
direco, de superviso, de superintendncia ou de tutela
adoptar as providncias necessrias efectivao daquele
direito, sem prejuzo do eventual procedimento disciplinar
(n. 3 do art. 8., parte final) ou criminal que caiba ao
comportamento em causa.
Neste plano, o legislador manda efectivar o
prosseguimento da aco jurisdicional em que a AP seja
condenada sem que, no entanto, tenha sido ainda apurado
do grau de culpa do agente. Com efeito, sempre que o
Estado ou outra entidade de direito pblico ou privado
seja condenado em responsabilidade civil fundada no
comportamento ilcito adoptado por um titular de rgo
ou agente seu, sem que tenha sido apurado o grau de culpa
do titular de rgo, funcionrio ou agente envolvido, a
respectiva aco judicial prossegue nos prprios autos, entre a

230
Artigo 8.




515
pessoa colectiva de direito pblico e o titular de rgo,
funcionrio ou agente, para apuramento do grau de culpa
deste e, em funo disso, do eventual exerccio do direito
de regresso por parte daquela (n.4 do art. 8.).
O tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva
deve para o efeito remeter certido da sentena, aps o seu
trnsito em julgado, entidade ou s entidades
competentes para o efectivarem
231
.

3.13.11. Concurso de culpas

A)-Concurso de culpa do lesado

No caso de concorrncia de culpa do lesado o tribunal
pode, tambm, tendo em conta todas as circunstncias,
reduzir ou excluir a indemnizao.
Com efeito, h situaes m que o lesado concorreu
com culpa prpria na produo da leso
Se acontecer que, numa dada situao, a prpria
actuao do lesado ti.ver concorrido para a produo ou
agravamento dos danos causados, o tribunal determinar,
com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas
consequncias que de cada uma delas tenha resultado em
concreto, a indemnizao e atribuir, podendo ser
totalmente concedida, reduzida ou at mesmo excluda
232
.

Uma das razes ponderveis, em que de qualquer
modo no podem deixar de entrar ponderaes relativizadoras

231
Artigo 6.
232
Artigo 4.




516
da omisso do lesado, tendo presente a posio de fragilidade
relacional e eventuais limitaes culturais e financeiras de
meios de reaco, prende-se com a no utilizao da via
processual adequada eliminao do acto jurdico lesivo, at
porque uma coisa eliminar o acto, cuja legalidade ou
adequao no danificadora cabe sempre em primeira
linha AP, e sobretudo em regime administrativo de
autotutela administrativa declarativa e executiva, e outra a
indemnizao pelo prejuzo decorrente da no eliminao
ou no eliminao tempestiva da conduta incorrecta da
AP, devendo pois os tribunais recorrer a este expediente
transformadora de uma actuao irregular dos poderes
pblicos em actuao irregular do lesado (quando a lei,
porque em Estado de Direito apenas faculte
garantisticamente a favor de cidado certos meios gerais
de defesa, sem obrigar expressamente a uma dada reaco
em domnios materiais concretos, em que a sua
interveno reactiva tambm era exigvel na defesa
colaborativa de valores pblicos importantes, v.g., um
associao constituda para a defesa de ecrtos valores com
vantagens legais especficas, e que no reage em defesa de
interesses difusos para aa qual existe e recebe benefcios,
apoios ou isenes, pblicos, etc) cum grano salis (e
excepcionalmente, em relao a cidados; sendo o seu
campo de aplicao previsvel sobretudo no mbito dos
grandes concursos e contratos pblicos, alheios ao
emprego pblico). Estamos aqui com uma norma cuja
formulao, com abertura a resultados muito diferentes
em face das circunstncias concretas de cada situao, que
se assemelha a uma permisso de deciso em termos
perequativos ou paraperequitativos, ou seja, de um direito




517
do caso segundo a equidade, a procura de uma justia
objectiva, embora medida pela subjectividade criativa do
direito que ao juiz caber sem desconhecer a desproporo
entre a a obrigao de actuar correctamente dos poderes
pblicos e a faculdade de reagir dos lesados e a posio de
responsabilidade comportamental originria de lesante, o
que em princpio no havendo negligncia procedimental
instrutria do lesado por falta de colaborao devida,
mesmo que com alguma inrcia administrativa irregular
face ao princpio daa oficialidade, no permite, pelo menos
fora do mbito da grande contratao pblica referida,
levar a considerar a AP como inocente.
Em resumo, impe-se, neste caso, uma
interpretao restritiva da previso de concurso de culpas
por falta de impugnao do acto lesivo fora das situaes
de negligente instruo deficiente do procedimento por
parte do lesado convidado a cooperar ou casos
inexistncia de reaco ilegalidade em situaes
especialmente exigentes: grandes concursos e contratos
pblicos e de silncio em situaes referentes a entidades
de defesa de interesses colectivos, autrquicos ou difusos.

B)- Concurso de facto culposo de terceiro

Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido
para a produo ou agravamento dos danos, o Estado e as
demais pessoas colectivas de direito pblico respondem
solidariamente com o terceiro, sem prejuzo do direito de
regresso (artigo 11.).






518
3.1.3.12.Responsabilidade pelo risco

O princpio geral nesta matria que, desde que,
nos termos gerais, no se comprove que houve fora maior,
o Estado e as outras pessoas colectivas, a que este regime
aplicvel, respondem pelos danos decorrentes de actividades,
coisas ou servios administrativos especialmente perigosos.

3.13.13. Indemnizao por encargo ou outro facto
lcito que implique sacrifcios ou danos especiais ou
anormais

As entidades da AP devem indemnizar os
particulares a quem, por razes de interesse pblico, imponham
encargos ou causem danos especiais e anormais.
No clculo da indemnizao atender-se- ao grau de
afectao do contedo substancial do direito ou interesse
violado ou sacrificado, alm de outros elementos
pertinentes
233
.
Os danos ou encargos so especiais se incidirem
sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a
generalidade das pessoas e os danos so de considerar
anormais em face da sua gravidade e por excederem os
custos prprios da vida em sociedade, situao em que
devem merecer a tutela do direito (artigo 2.)
234
.

3.1.3.14. Situaes de indemnizao diminuda

233
Artigo 16.
234
Seguem a forma de aco administrativa comum (al g), n.2 do art. 37. do
CPTA: os pedidos de Condenao ao pagamento de indemnizaes decorrentes da
imposio de sacrifcios por razes de interesse pblico.




519

Quando os lesados forem em tal nmero que, por
razes de interesse pblico de excepcional relevo, se
justifique a limitao do mbito da obrigao de indemnizar, esta
pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que
corresponderia reparao integral dos danos causados.

3.1.3.1.5. Sujeio do pedido a prazos de
prescrio

O direito indemnizao por responsabilidade
civil extracontratual das entidades que desempenham
tarefas pblicas e dos titulares dos rgos e outros agentes
ed trabalhadores, tal como o direito de regresso est
sujeito a prescrio
235
, no prazo de trs anos, a contar da
data em que o lesado teve conhecimento do direito
que lhe compete, mesmo que com desconhecimento da
pessoa do responsvel e da extenso integral dos danos,
desde que no ultrapasse o prazo da prescrio ordinria a
contar do facto danoso.
O direito de regresso entre os responsveis
tambm prescreve nesse prazo de trs anos, a contar do
cumprimento. No caso de o facto ilcito, que deu origem
ao dano, constituir crime, em que a prescrio legal prevista
esteja sujeita a um prazo mais longo, ser este prazo mais
favorvel o prazo aplicvel. No entanto, a prescrio deste
direito no implica a prescrio da aco de reivindicao

235
Sendo-lhes tambm aplicvel o disposto no Cdigo Civil sobre sua suspenso
e interrupo.




520
nem da aco de restituio por enriquecimento sem
causa, se houver lugar a uma ou a outra (artigo 498.).

3.1.3.1.6.A questo do no pagamento
voluntrio de indemnizaes por entidades no
integrantes da Administrao directa do Estado.
Pagamentos por dotao oramental inscrita ordem
do CSTAF

Nas situaes em que se mostrem esgotadas as
providncias de execuo para pagamento de quantia certa
previstas na lei processual civil
236
sem que tenha sido
possvel obter o respectivo pagamento atravs da entidade
responsvel, a secretaria do tribunal notifica
imediatamente o CSTAF para que emita a ordem de
pagamento da indemnizao, independentemente de
despacho judicial e de tal ter sido solicitado, a ttulo
subsidirio, na petio de execuo.
O pagamento de indemnizaes devidas por
pessoas colectivas pertencentes administrao indirecta
do Estado ou administrao autnoma, por fora de
uma sentena judicial que no seja espontaneamente

236
Artigo 170. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (Artigo
170. Execuo espontnea e petio de execuo: 1-Se outro prazo no for por elas
prprias fixado, as sentenas dos tribunais administrativos que condenem a
Administrao ao pagamento de quantia certa devem ser espontaneamente executadas
pela prpria Administrao no prazo mximo de 30 dias. 2 - Quando a Administrao
no d execuo sentena no prazo estabelecido no n. 1, dispe o interessado do
prazo de seis meses para pedir a respectiva execuo ao tribunal competente, podendo,
para o efeito, solicitar: a) A compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o
onerem para com a mesma pessoa colectiva ou o mesmo ministrio; b) O pagamento,
por conta da dotao oramental inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais a que se refere o n. 3 do artigo 172.




521
executada no prazo mximo de 30 dias, o crdito
indemnizatrio apenas pode ser satisfeito por conta da
dotao oramental inscrita ordem do Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(CSTAF), se, atravs da aplicao do regime da execuo
para pagamento de quantia certa, nos termos da lei
processual civil, no tenha sido possvel obter o respectivo
pagamento junto da entidade responsvel. Neste caso de
satisfao do crdito indemnizatrio por via do
Oramento do Estado, o Estado goza de direito de
regresso, incluindo juros de mora, sobre a entidade
responsvel, a exercer mediante desconto nas transferncias a
efectuar para a entidade em causa no Oramento do
Estado do ano seguinte, inscrio oficiosa no respectivo
oramento privativo pelo rgo tutelar ao qual caiba a
aprovao do oramento (se se tratar de entidade
pertencente Administrao indirecta do Estado) ou
aco de regresso a intentar no tribunal competente.
Esta soluo, prevista a ttulo subsidirio, no
prejudica a possibilidade de o interessado solicitar
directamente a compensao do seu crdito com eventuais
dvidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva,
sem necessidade de solicitar previamente a satisfao do
seu crdito indemnizatrio atravs da aplicao do regime
da execuo para pagamento de quantia certa previsto na
lei processual civil
237
.

14.- Princpio da transparncia

237
Artigo 3. da Lei que aprova o novo RJRCEE




522
14.1. Para alm destes princpios do elenco inicial,
outros esto enunciados na Constituio e disciplinados
noutras partes do CPA e leis concretizadoras, devendo
destacar-se os da publicidade e transparncia.
O princpio da transparncia do processado, na fase
endoprocedimental, em relao aos interessados e contra-
interessados est em geral disciplinado nos artigos 61. a
64. do CPA, e, j na fase ps-decisional, de acesso
generalizado aos administrados, no artigo 65. do CPA e
na Lei n.46/2007, de 24 de Agosto
238
, que veio ampliar
(tratando, agora, tambm, a questo da reutilizao da
informao) a matria da anterior Lei n.65/93, de 26.8, que
pela primeira vez veio concretizar o direito de acesso aos
documentos detidos pelas Administraes pblicas).
Com efeito, ela regula o acesso aos documentos
administrativos, no cumprimento e concretizao do
direito fundamental constitucionalmente consagrado, quer
em termos de documentos de acesso livre, quer no que se
refere a documentos nominativos, nomeadamente quando
incluam dados de sade, efectuado pelo titular da
informao, por terceiro autorizado pelo titular ou por
quem demonstre um interesse directo, pessoal e legtimo
(n.3 do artigo 2.), aplicvel juntamente com a Lei
especfica relativa ao acesso informao em matria de
ambiente, em transposio da ltima Directiva Europeia
sobre a matria, embora no na medida em que seja
conforme directiva, que mais restritiva do que a nossa
Lei geral, mas, por isso mesmo, apenas na medida em que
seja mais aberta do que esta, como disciplina ainda a

238
Dirio da Repblica, 1. srie N. 163 24 de Agosto de 2007 5681




523
possibilidade da reutilizao dos documentos do sector
pblico, transpondo tambm para a ordem jurdica
nacional a Directiva n. 2003/98/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro, nas
situaes de acesso para fins diferentes do seu mero
conhecimento e uso ut cives, ou seja, para defesa do
interesse pblico, ou seja.
J, naturalmente, o regime de exerccio do direito
dos cidados a serem informados pela Administrao
sobre o andamento dos processos em que sejam directamente
interessados e a conhecer as resolues definitivas continua a
constar do CPA, assim como o acesso aos documentos
notariais e registrais, de identificao civil e criminal, aos
depositados em arquivos histricos e documentos em segredo de
Estado e de Justia mantem-se regido pela legislao
especfica sobre a matria.
No se aproveitou a alterao para precisar e
modificar no n.2 do artigo 3. o elenco dos documentos
excludos da classificao de administrativos, como no se
modificou o valor das deliberaes da CADA que
continuou com uma funo em geral meramente
consultiva. No primeiro caso, refiram-se as situaes em
que se podem produzir notas meramente pessoais e outros
registos pessoais mas com implicaes administrativas, tal
como no caso dos esboos, apontamentos e outros
registos de natureza semelhante, e mesmo de documentos
referentes reunies do Conselho de Ministros e de
secretrios de Estado, e sua preparao, quando relevem
material ou formalmente da actividade administrativa, quer
decisria quer regulamentar.





524
14.2. Vejamos a disciplina fundamental do regime
do acesso informao detida por entidades da
administrao pblica.

14.3.No seu mbito de aplicao subjectiva entram
todas as entidades organicamente integradas no exerccio
da Funo Administrativa do Estado Comunidade e dos
outros poderes de soberania. Aqui integram-se, hoje,
tambm os rgos das empresas pblicas estatais e regionais,
intermunicipais e municipais
239
. E, alm das entidades de
direito pblico, aplica-se, ainda, aos documentos detidos ou
elaborados por quaisquer entidades dotadas de
personalidade jurdica que tenham sido criadas para
satisfazer de um modo especfico necessidades de interesse geral, sem
carcter industrial ou comercial, que sejam financiadas
maioritariamente por alguma entidade pblica, ou a sua
gesto sujeita a um controlo por parte de alguma entidades sujeita
aplicao da obrigao de comunicao documental, os rgos de
administrao, de direco ou de fiscalizao sejam
compostos, em mais de metade, por membros designados
entidades sujeita aplicao da obrigao de comunicao
documental.

14.4.A comunicao de dados de sade, hoje objecto
de desenvolvimento em lei especial, a Lei 12/2005, fuge s
concepes americanas da livre comunicao ao doente,

239
E alarga-se a outras entidades que no apenas aquelas a quem incumbe o
exerccio de funes administrativas, mas tambm s que detm poderes pblicos em
geral (n.1 do artigo 4.), o que passa a incluir a documentao de natureza
administrativa das entidades do poder legislativo e jurisdicional, sem prejuzo de
qualquer modo das limitaes previstas e relao actividade jurisdicional que neste
estrito mbito se rege pelo direito processual respectivo




525
mantendo-se o sistema europeu de comunicao por intermdio de
mdico, quando o requerente o solicite e indique mdico
para o efeito, a quem cabe a responsabilidade de
temporalizar o volume de informao a transmitir,
segundo parmetros pautados por precaues de natureza
psicolgica.

14.5.O direito de acesso a documentos constantes
de inquritos e sindicncias s existe aps o decurso do prazo
para o exerccio de eventual procedimento disciplinar ou
terminado este.
Em geral no do acesso a documentos administrativos
preparatrios de uma deciso ou constantes de processos ainda
no concludos, existe um poder discricionrio para o seu
diferimento at tomada de deciso. Neste caso, no
tendo sido cumpridos os prazos legais para o terminar, o
direito de acesso ocorre um ano aps a sua elaborao,
momento a partir de quando se torna de comunicao
obrigatria.

14.6.Quanto a terceiros em relao a documentos
administrativos, ou seja com dados da vida ntima das
pessoas (relacionados a sua vida emocional, afectiva,
sexual ou com juzos de valor negativo), s lhes assiste o
direito de acesso se estiverem munidos de autorizao escrita
da pessoa a quem os dados digam respeito ou
demonstrarem um interesse directo, pessoal e legtimo
suficientemente relevante (repercusso negativa ou
positiva nas suas posies jurdicas), segundo o princpio
da proporcionalidade.





526
14.7. No entanto, se em situaes de livre acesso,
este se pode processar por opo do interessado atravs de
consulta pessoal, emisso de fotocopia ou suporte fsico
de gravao e por certido, acontece que, tratando-se de
documentao com segredos, fica interdito o acesso por exame
directo, sem prejuzo da fotocpia parcial, impondo-se o
respeito pelos princpios do sombreamento (das partes com
informao no comunicvel) ou acantonamento (excluso
em bloco da parte inicial ou final do texto) das informaes
confidenciais, em ordem a permitir o acesso s restante
constantes de dossiers ou documentos, atravs de fotocpias
truncadas, prevendo a lei que os documentos
administrativos sujeitos a restries de acesso so objecto de
comunicao parcial sempre que seja possvel expurgar a
informao relativa matria reservada. Portanto, em
geral, a entidade requerida no tem o dever de criar
documentos, mas tem o de os adaptar e de fornecer
extractos dos mesmos, para satisfazer os pedidos, desde
que tal no implique um labor desproporcionado, que
ultrapasse a simples manipulao dos mesmos.

14.8.E, tratando-se de documentos informatizados, eles
devem ser ou copiados para suporte informtico ou de
papel, ou, se o requerente o preferir, enviados
directamente por transmisso electrnica de dados, neste
caso se tal for possvel e sempre sem prejuzo da garantia
de adequada inteligibilidade e fiabilidade do seu contedo,
mesmo que tal implique o labor informativo autnomo da
respectiva descodificao de siglas, rubricas ou linguagem
burocrtica, e em termos rigorosamente correspondentes
ao do contedo do registo tal como existe.




527

14.9.Quanto divulgao de informao, existe a
obrigao dos rgos e entidades sujeitas ao regime de
transparncia administrativa assegurarem a sua divulgao,
enunciando-se designadamente especificaes tcnico-
materiais de suporte: bases de dados electrnicas, facilmente
acessveis ao pblico e redes pblicas de telecomunicaes, e
impondo-se isso nalguns tipos de informao
administrativa, a actualizar no mnimo semestralmente, a
saber, todos os documentos que comportem:
enquadramentos da actividade administrativa,
designadamente despachos normativos internos, circulares
e orientaes; e enunciao de todos os documentos que
comportem interpretao de direito positivo ou descrio
de procedimento administrativo, mencionando
designadamente o seu ttulo, matria, data, origem e local
onde podem ser consultados.

14.10. H uma matria que foi recentemente
objecto de uma reviso opacitadora, que marca um claro
recuo no dispositivo da transparncia, e alis num domnio
onde mais se faz sentir, e onde a corrupo dos
administradores tem uma maior dimenso, no acesso aos
documentos que contenham segredos comerciais, industriais ou
sobre a vida interna de uma empresa. Com efeito, onde existia
um poder discricionrio da Administrao passou a vigorar o
princpio da interdio de comunicao, indo ao ponto de, ao
arrepio de objectivos de combate corrupo, onde mais
se faz sentir e em que a transparncia mais se justifica,
equiparar ou mesmo agravar o regime de acesso a dados
da vida interna das empresas com o regime aplicvel vida




528
ntima das pessoas e famlias, ao estatuir-se em geral como
regra, no s que um terceiro s tem direito a aceder a
esses documentos se estiver munido de autorizao escrita da
empresa ou demonstrar interesse directo, pessoal e legtimo,
como que tal interesse tem que ser suficientemente relevante,
segundo o princpio da proporcionalidade.
E isto apesar de se declarar em geral que no
permitida a utilizao de informaes em violao, no
apenas dos direitos de autor, como dos direitos de
propriedade industrial (artigo 8.), acrescentando-se que
os documentos nominativos comunicados a terceiros no
podem ser utilizados para fins diversos dos que
determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por
perdas e danos, nos termos legais, previso que tinha,
sobretudo, sentido no regime anterior de acesso a
documentos de interesse econmico, cuja comunicao
pressupunha e pretendia e abuso de uso pretendia
acautelar.
Opreviso da possibilidade de comunicao sujeito
embora ao critrio da ponderao comparativa dos interesses em
presena abriria a porta a uma comparao relativa,
favorecendo designadamente por princpio o direito
fundamental da comunicao social e, portanto, o acesso
nas situaes de maior interesse para o esclarecimento da
opinio pblica em momentos de desconfiana de
ineficcias, irregularidades e corrupo, mas se, ao juntar-
se-lhe a exigncia de dever tratar-se de um interesse
relevante, se pretende uma ponderao especialmente
qualificada, introduz-se um parmetro perturbador do
mero exerccio do princpio da proporcionalidade, que




529
pode, sistematicamente, ser usado para bloquear o
exerccio do direito de acesso.

14.8.Nenhuma razo de irrazoabilidade funcional,
assente em situaes de declarao pela Comisso de
Acesso aos Documentos Administrativos ou pelos
tribunais, sobre o direito de acesso existia que justificasse
esta alterao, que apenas vem revelar uma tendncia
liberticida do prprio legislador.

14.9.O modo de fixar e calcular os custos das
fotocpias, questo fundamental para o exerccio por
todos do direito fundamental de acesso informao,
deveria poder ser fixada apenas por lei e fixada de molde a
integrar apenas a soma dos encargos proporcionais com a
utilizao de mquinas e ferramentas e dos custos dos
materiais usados e do servio prestado, o que no
acontece, o que coloca a questo da sua
constitucionalidade, desde logo ao permitir-se encostar
esses custos ao preo de mercado, o que alis ultrapassa a
noo de taxa.
Com efeito, na parte final da norma, desdiz-se este
critrio ao reportar-se ao mercado, naturalmente sempre,
com valores maiores ou menores, mas sempre com
intuitos lucrativos, que implicam a rotura com tal critrios,
que nem sequer admite, e bem, a incorporao de clculos
sobre o tempo dispendido na procura dos documentos
detidos pelas entidades sujeitas ao acesso, cujo nus de
bom arquivo lhe cabe e portanto devem sofrer o nus da
sua m tcnica, em que, porm, o legislador vem agora,
qui para conestar fixao ilegal dos valores pelas




530
portarias governamentais e regulamentaes autrquicas,
permitir que possa incorporar alguma mais valia de
natureza lucrativa, a admitir, como se referiu, apenas,
como limite para tal valor montantes, que no ultrapassem
o valor mdio praticado no mercado por servio
correspondente, admitindo-se que, a cumprir-se a
determinao de ser o Governo da Repblica e os
Governos das Regies Autnomas (ouvidas a Comisso
de Acesso aos Documentos Administrativos e as
associaes nacionais das autarquias locais), a fixar as taxas
a cobrar (com lista a enunciar em lugar acessvel ao
pblico e com possibilidade do acrscimo de um montante
a ttulo de preparo com o objectivo de garantir as taxas
devidas e encargos de remessa, se solicitada) no s pelas
reprodues como pelas certides, tal possa implicar pelo
menos, a nvel do governo estadual, o respeito pelo
critrio de novo imposto, e cujo cumprimento essencial
pois certas experincias histricas j revelaram que, pela
via dos preos, se consegue tirar toda a eficcia ao direito
de acesso, o que levou mesmo a legislao americana a ser
alterada com imposio de gratuitidade at um certo
nmero relativamente volumoso de cpias, desde que o
requerente no seja entidade de natureza comercial (artigo
12.).
Nesta matria, permite-se, ainda, que a reproduo,
a efectivar atravs de um exemplar possa ficar sujeita a
pagamento, pela pessoa que a solicitar, a um montante
antecipado. E admite-se, tambm, que outras as entidades
infra-estatais com poder tributrio autnomo possam fixar
taxas at 100% mais dos valores fixados nos termos do
critrio legalmente fixado, o que significa uma delegao




531
em poderes regulamentares em termos contrrios lei,
atentatria da Constituio, quer por permitir critrios
claramente comerciais, quer por atentar contra o n. 5 do
seu artigo 112. (Nenhuma lei pode criar outras categorias
de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza
o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar,
modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos).
A Administrao passa, agora, a ter ao seu dispor o
instrumento da possvel exigncia de um preparo que
garanta as taxas eventualmente devidas no futuro e,
quando for caso disso, os encargos de remessa recusa, o
que traduz um retrocesso (em relao norma anterior) na
promoo deste direito ao servio do controlo da
administrao em que os cidados deviam ser estimulados
a actuar uti cives (designadamente em matrias de ambiente,
urbanismo, em geral defesa de interesses difusos, estmulo
eficcia, luta contra a corrupo, e em geral no interesse
pblico) e no apenas directamente para defesa dos seus
interesses pessoais.

14.10.Existe um rgo administrativo
independente das administraes activas com obrigao de
velar pelo correcto cumprimento deste direito, a Comisso
de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), a
quem a Administrao, em caso de dvida ou pedidos de
acesso a informaes nominativas, podem pedir parecer e
os administrados podem apresentar queixas, o que
pressupe um pedido escrito prvio de acesso sem
resposta, a existncia de formalizao por escrito do




532
indeferimento de pedido efectuado verbalmente ou
comunicao meramente parcial.

14.11.A Administrao no est obrigada a
satisfazer pedidos com carcter repetitivo e sistemtico, e,
quanto aos pedidos volumosos, e portanto sem
possibilidade de cumprimento no curto prazo de 10 dias, a
comunicao ser paulatina, podendo naturalmente
ultrapassar o prazo legal de acesso, devendo entender-se
que s excepcionalmente se possa recusar o pedido
qualificando-o de manifestamente abusivo.
Em princpio h uma obrigao de comunicao
tempestiva e, eventualmente, em caso de pedidos de
grande montante, escalonada atravs da ordenao
efectivada no requerimento ou acordada pela
Administrao com o requerente.
Por princpio, o que importa referir que, perante
pedidos velumosos, e no apenas em casos excepcionais, a
Administrao em vez de recusar a documentao, perante
um volume ou a complexidade da informao solicitada
(em termos de qualquer modo teriam que ser sempre
devidamente fundamentados), pode protelar o prazo de
acesso para l dos 10 dias embora nunca para alm de um
mximo de dois meses, fixado precisamente dentro do
razovel e para evitar abusos da Administrao, devendo o
requerente ser informado disso, em ordem a poder
reequacionar o seu pedido ou impugnar tal deciso, pelo
que A Administrao deve comunicar tal deferimento
tambm dentro do prazo normal de resposta, que de 10
dias.





533
14.12.Nos termos do 2 do artigo 15., o exerccio
do direito de queixa CADA, embora continue a vigorar o
regime instaurado em 1999, de inexistncia desta queixa
como pr-contencioso obrigatrio antes de se ir para
tribunal, passa no entanto a interromper o prazo para intentar
o processo jurisdicional no tribunal administrativo.
Face a qualquer queixa, a CADA deve convidar a
entidade requerida a responder queixa no prazo de 10
dias. Ela tem o prazo de 40 dias para elaborar o relatrio
de apreciao da situao, a enviar ao queixoso e entidade
pblica.
O prazo da entidade requerida comunicar ao
requerente a sua deciso final fundamentada de novo de
10 dias, sem o que, para efeito de direito de iniciativa
processual, a tramitar nos termos do Cdigo de Processo
nos Tribunais Administrativos, se considera haver falta de
deciso.
O prazo jurisdicional de 20 dias (que comear a
contar de novo) para a introduo em juzo de petio
para desencadear o processo urgente de intimao para a
prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de
certides (prazo a que se aplicam, com as devidas
adaptaes, as disposies relativas remessa a juzo das
peas processuais).

14.13. Apesar de crticas especficas a certas
alteraes, tal como a do regime regra de no acesso a
documentos econmicos e a outras normas, como a
referente aos custos, e tal inquinar em termos qualitativos
o novo diploma, em termos que o direito comunitrio no
exigiam e o direito constitucional, devidamente lido,




534
impedia, uma vez j concretizado em termos mais aberto
transparncia na anterior Lei n.65/93, de 26 de Agosto, a
verdade que, nos restantes aspectos, sobretudo sobre
prazos (salvo a ampliao do prazo de elaborao dos
relatrios da CADA, denotando sobrecarga de processos e
a exigncia de um regime mais adequado, segundo o
modelo francs, de no acumulao de funo), a
disciplina do livre acesso aos documentos quase no
sofreu alterao substantiva, pois todo o restante regime
do novo diploma transcrito do j constante do diploma
de 1993.




27.PRINCPIO DA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA E DIREITO PROCESSUAL NOS
TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS

27.1. Consideraes gerais

A parte final destas Noes Fundamentais de natureza
preliminar de Direito Administrativo integra, pela sua
importncia para a compreenso do regime administrativo
e para a percepo das garantias ao dispor dos cidados
face a conflitos com a administrao, alguns apontamentos
com noes fundamentais de Justia Administrativa: o
princpio da tutela judicial efectiva (o direito de acesso aos
tribunais, o direito de obter soluo judicial em tempo
razovel e o direito execuo das sentenas) e o controlo
jurisdicional em concreto, organizao dos tribunais




535
administrativos e formas processuais, embora
sucintamente expostas.

*

27.2. Princpio constitucional da tutela judicial
efectiva e da interdio de indefesa

Quanto ao princpio da tutela judicial efectiva, ele um
dos instrumentos de realizao do princpio da legalidade.
Com efeito, o princpio da legalidade s
garantido quando existam mecanismos de controlo eficaz
do respeito da Administrao Pblica ao bloco da
legalidade.

H controlos externos Administrao Pblica,
tais como a fiscalizao parlamentar de tipo poltico, mais
amplo do que a fiscalizao da legalidade ou de
instituies especializadas, como o Tribunal de Contas ou
o Provedor de Justia.
H controlos internos, quer de natureza processual
(o procedimento administrativo) quer hierrquica (poder
de direco e impugnao administrativas).
O controlo jurisdicional exercido por juzes
integrantes do poder judicial, independentes, inamovveis,
submetidos apenas lei, constituindo um dos princpios
bsicos do Estado de Direito.
O poder jurisdicional exercido sobre a
Administrao Pblica mais intenso do que aquele que
exercido sobre actividades privadas, controlando-se a
actividade administrativa com a leitura de qualquer norma




536
do ordenamento jurdico e at atravs da simples leitura
dos fins a prosseguir base das normas (sob pena de
desvio de poder), o que excepcional no Direito Privado.

No plano da sua nomognese, o princpio da tutela
judicial est consagrado na Conveno Europeia dos
Direitos dos Homem de 1950 (n. 1, artigo 6.) e tem
expresso constitucional no n. 1 do artigo. 20. e n.. 4 e 5
do artigo 268. da Lei Fundamental. Diz o n. 1 do artigo
20. da CRP que garantido a todos o acesso ao direito e
aos tribunais para a defesa dos seus direitos, no podendo
a justia ser denegada por insuficincia de meios
econmicos.

um princpio aplicvel a toda a actividade da
Administrao Pblica, quer se desenvolva em gesto
privada quer pblica, impondo a proteco jurisdicional
das posies jurdicas do cidado-administrado e que
implica, em situaes de discordncia com os actos
aplicativos ou omisses na aplicao do Direito
Administrativo, no s a possibilidade de recurso
contencioso, mas tambm de aco de reconhecimento de
direitos e interesses legtimos, quando o recurso no seja o
meio mais adequado para a sua efectivao (n. 5, artigo
268. da CRP).

Este princpio constitucional, densificado no n. 5
do artigo 268., tem hoje plana traduo no noivo Cdigo
do Processo nos Tribunais Administrativos.

Este princpio, durante muito tempo sem traduo




537
no nosso sistema ed contencioso, h muito que impunha a
possibilidade genrica de os cidados acederem justia
administrativa perante qualquer acto ofensivo dos direitos ou
interesses legalmente protegidos, o que significa a
impossibilidade legal da exigncia de prvias impugnaes
administrativas que retirem o carcter de acesso directo e
imediato jurisdio.
Este tema leva-nos ao debate sobre o
enquadramento constitucional do recurso hierrquico
necessrio.

Em Portugal, a questo da admissibilidade ou no
de um recurso administrativo obrigatrio como condio
para a interposio de um recurso contencioso mereceu
uma dada reflexo do Tribunal Constitucional, a quando
da elaborao da Lei do Segredo de Estado e da Lei do
Acesso aos Documentos da Administrao, que, ao
concretizar o direito geral informao administrativa,
criou a Comisso de Acesso aos Documentos da
Administrao, cujo enquadramento da competncia para
apreciar queixas ou reclamaes dos cidados em termos
obrigatrios, como procedimento pr-contencioso, serviu
de modelo Comisso de Fiscalizao do Segredo de
Estado e valor do respectivo parecer.

Nela se prev, ainda hoje, a formulao obrigatria
de um parecer por esta entidade como condio para a
interposio do recurso jurisdicional, o que foi
questionado com base nos artigos 268., n.4, e 20. da
CRP.





538
O problema foi mesmo levado ao Tribunal
Constitucional quanto ao pedido prvio de apreciao da
recusa da Administrao no mbito das excepes
comunicao documental por razes de segredo de
Estado.
E situou-se em saber se ou no possvel interpor
entre a Administrao decisria, activa, e a entidade
jurisdicional, uma outra qualquer entidade de apreciao
do acto administrativo denegador de um direito do
cidado.

Trata-se de saber se, independentemente das suas
caractersticas e de ser classificvel como administrativa ou
no, possvel fazer depender a impugnao contenciosa
de uma prvia apreciao do acto de recusa da solicitao
do administrado, lesiva de um seu direito, da exigncia de
um parecer prvio a uma outra interposta entidade.

Com efeito, esta interferncia com o
desenvolvimento da apreciao administrativa do pedido
teve consequncias no dispositivo normativo, quer pelo
rearranjo, feito pelo legislador, dos prazos de actuao da
Administrao quer por lhe dar obrigatoriamente uma
segunda oportunidade de apreciao do requerimento com
deferimento da possibilidade de recurso judicial, mesmo
depois de a deciso administrativa j ter sido tomada.
Assim, dentro do esprito do texto constitucional, parecia
que no deixava de se criar uma entorse ao princpio da
recorribilidade imediata de decises administrativas com
efeito externo? ou no constitucional a exigncia da
mediao deste parecer puramente conciliador entre uma




539
deciso da Administrao, que produz logo efeitos sobre a
esfera jurdica exterior? O que importa, neste caso, sabido
que est garantido o recurso constitucionalmente exigido
em relao a qualquer acto administrativo, parece ser o
enquadramento da questo na perspectiva de saber se essa
possibilidade est a ser retirada por vias travessas, em
termos que conflituem com o disposto no artigo 20. da
Lei Fundamental e artigo 268. que impem que a todos
seja assegurado o acesso aos tribunais para a defesa dos
seus direitos e deveres legtimos sem restries, que, no
caso dos direitos, liberdades e garantias, devem limitar-se
ao mnimo necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos. Em geral, esta
questo coloca o problema da impugnao contenciosa
dos actos administrativos, em face da Constituio.

Com efeito, a nova norma constitucional, de
aplicao directa, por fora do n. 1 do artigo 18. da
Constituio, garante o controlo jurisdicional das decises
administrativas que lesem direitos ou interesses legalmente
protegidos. Isto , toda a declarao unilateral resultante
do exerccio do poder administrativo, que produza efeitos
jurdicos externos em relao a um caso concreto,
passvel de impugnao perante os tribunais
administrativos, com fundamento em vcio invalidante,
sem qualquer condicionamento existncia da natureza
desses actos como actos definitivos e executrios,
expresso entretanto eliminada da constituio e tambm
j da legislao contenciosa.

E antes de continuar no tema, refira-se desde j, o




540
sentido da exigncia de executoriedade dos actos,
esclarecendo o seguinte: os actos administrativos que
preenchem as condies de eficcia so obrigatrios em
relao ao seu destinatrio e, por via disso, quando
susceptveis de execuo, so passveis de execuo pela
via administrativa. A executoriedade uma caracterstica
da actividade administrativa, pelo que, em relao a actos
que s produzem efeitos mediante actos de execuo,
quando esta puder ser imposta coercivamente e a lei no
obrigue a que tal se processe por meio dos Tribunais
judiciais, a Administrao Pblica executa por si as suas
prprias decises, nisto se traduzindo o seu poder
executivo, dado que uma actuao de acordo com os
comandos do legislador se presume respeitadora da
legalidade.

O juiz s intervm pondo em causa a auto-tutela
administrativa em face da invocao do no respeito da
legalidade e apenas para obrigar a repor a vontade do
legislador.
Todos os actos executrios, tal como os actos de
eficcia imediata, ou seja, que cumprem os seus efeitos
jurdicos sem necessidade de actos de execuo, na medida
em que lesem as posies jurdicas substantivas dos
particulares o que s ocorre quando sejam eficazes, so
passveis de apreciao jurisdicional.

O n. 4 do artigo 268., ao dar um direito de
recurso nestes casos, atribui obviamente ao particular
lesado legitimidade para interpor esse recurso. Que sentido
tem o ter retirado a exigncia da executoriedade do acto




541
administrativo como condio de impugnao
contenciosa, na actual Constituio?
Quer se entenda a executoriedade como a
possibilidade de execuo coactiva do acto pela
Administrao, quer como imperatividade ou
obrigatoriedade de o particular executar imediatamente o
acto, pode dizer-se que o acto administrativo traduz uma
deciso executria, no sentido em que tem fora
executria por si mesmo, independentemente de em certos
casos no poder ser objecto de execuo forada quando o
particular no lhe obedecer.

De qualquer maneira, a doutrina portuguesa
entende que o sentido dado pelo legislador ao termo
executoriedade enquanto requisito de recorribilidade
corresponde ao da eficcia, ou seja, aptido para produzir
efeitos jurdicos.

A eliminao desta expresso de exigncia no texto
constitucional veio acabar com a polmica doutrinria
sobre o sentido do conceito, sendo certo que se ele j no
acrescentava nada anteriormente, agora isoladamente seria
incompreensvel, tendo presente que as questes de
eficcia esto enquadradas noutro normativo
constitucional.

E, quanto definitividade, j a alterao
constitucional tem um sentido inovador. Com efeito, a
Constituio at 2. Lei de Reviso, em 1989, ligava a
garantia de recurso contencioso existncia de um acto
definitivo e executrio, como pressupostos processuais,




542
conforme resulta da leitura do ento n.3 do artigo 268..
Esta norma, garantindo a impugnao destes actos,
no impedia que o legislador ordinrio estendesse tal
recurso aos actos no definitivos. Apenas se abstinha de o
impor.
Tal garantia tinha, no ps-25 de Abril, o interesse
de levar declarao de inconstitucionalidade de qualquer
lei que impedisse o controlo jurisdicional dos actos
administrativos definitivos.

Hoje, a prpria Constituio que impede a
construo do regime dos recursos contenciosos em
funo do carcter definitivo do acto.

Quanto ao conceito de acto administrativo,
importa referir o seguinte: em face da ligao entre o
conceito de acto administrativo e o contencioso
administrativo, o acto administrativo , por natureza, dada
a funo da sua existncia, passvel de impugnao
contenciosa.

A sua construo, a manter-se, visa precisamente
delimitar os comportamentos da Administrao Pblica
em ordem garantia dos particulares, em face de toda a
declarao autoritria proferida por um rgo investido do
poder administrativo e com utilizao de regras de direito
administrativo, em ordem a provocar efeitos jurdicos
externos num caso concreto. Sendo assim, a ordem
jurdica portuguesa, em face do n. 4. do artigo 268., e tal
como se constata tambm do artigo 120. do Cdigo do
Procedimento Administrativo, consagra uma noo




543
apertada do acto administrativo, em que s cabem aqueles
actos da Administrao que visem produzir efeitos
jurdicos externos.

E, neste contexto, qual o interesse actual do
conceito doutrinal tradicional de acto definitivo? sabido
que foi por razes de ordem prtica que a jurisprudncia
individualizou, entre os actos da Administrao, aqueles
que seriam controlveis jurisdicionalmente, atravs do
recurso ideia de acto que lesa imediata e directamente
um direito ou interesse do particular, com o objectivo de
demarcar os actos da Administrao sem direito a recurso
jurisdicional, pelo afastamento de toda a actividade que
no lesasse directa e especificamente um particular ou s o
fizesse, como refere ROGRIO SOARES
240
, em termos
virtuais, hipotticos ou condicionais. Acontece que esta
construo evoluiu para uma concepo de acto definitivo
como aquele que, decidindo uma pretenso nsita num
procedimento administrativo, vem definir uma situao
jurdica de um particular. Esta corrupo doutrinria
acabaria por implicar algumas excepes, pela necessidade
de no deixar certas actuaes sem controlo jurisdicional.

por isso que a jurisprudncia veio a admitir a
impugnabilidade contenciosa de actos no definitivos que
produzem logo efeitos jurdicos substantivos designados
por actos prejudiciais ou actos destacveis e que, sendo
preparatrios da deciso final, no pem fim a um
incidente autnomo nem excluem um dado interessado do

240
Direito Administrativo, p. 58.




544
processo em apreciao.
Alm disso, outros actos preparatrios que,
produzindo efeitos jurdicos externos, lesam os
administrados, foram objecto de uma abrangncia formal
no conceito de acto definitivo, segundo a teoria da tripla
definitividade (que despreza o sentido de acto
horizontalmente definitivo, ou seja, aquele que definiria
em termos finais o procedimento) como acontece com os
actos procedimentalmente intermdios que pem termo a
um incidente autnomo operado no processo ou aqueles
que excluem do processo um interessado na resoluo
final, ou seja, no acto definitivo.

Avana-se, assim, numa perspectivao
subjectivista do recurso