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Memorando de entendimento: efeitos jurdicos - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito

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Os efeitos jurdicos do memorando de entendimento no Brasil

Angela Lima Rocha Cristofaro
Publicado em 08/2013. Elaborado em 10/2012.

Sob a tica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de

negociaes contratuais, na qual, normalmente, se insere o
memorando de entendimento, deve ser regida pelos princpios de
probidade e boa-f objetiva. O memorandum of understanding (MoU)
abrange documentos intitulados de gentlemens agreement, heads of
agreement, carta de inteno e letter of understanding, assim como as
cartas de confidencialidade e as cartas de exclusividade, em razo da
troca de informao, tecnologia e expertise entre as partes.
Resumo: O presente trabalho visa analisar os efeitos jurdicos do memorando de
entendimento segundo a lei brasileira. Nesse sentido, demonstraremos que, do ponto de vista
prtico, independentemente da forma adotada pelas partes e dos efeitos por elas
determinados no documento, o memorando de entendimento poder gerar controvrsias
acerca de seus efeitos jurdicos. Para isso, realizaremos a anlise do conceito do memorando de
entendimento, em seguida, analisaremos as definies das fases pr-contratual e contratual,
previstas no Cdigo Civil Brasileiro, abrangendo as obrigaes pr-contratuais e o contrato
preliminar, respectivamente, a fim de demonstrar que os efeitos jurdicos do memorando de
entendimento no Brasil dependero no somente dos termos adotados no referido documento,
mas tambm de condutas e deveres de boa-f objetiva e probidade das partes antes e depois
de sua celebrao.

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Sumrio: 1. INTRODUO. 2. O CONCEITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO

(MOU). 3. A FASE PR-CONTRATUAL E AS OBRIGAES PR-CONTRATUAIS NO
MBITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO. 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL PRCONTRATUAL: DA NEGOCIAO EXECUO DO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO. 5. A FASE CONTRATUAL, O CONTRATO PRELIMINAR E O
MEMORANDO DE ENTENDIMENTO. 6. A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
PELO DESCUMPRIMENTO DE PREVISO ESTABELECIDA NO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO. 7.CONCLUSO. 8. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUO
O presente trabalho visa identificar o conceito do memorando de entendimento ou
memorandum of understanding (MoU) e, a partir do mesmo, os efeitos jurdicos esperados
pelas partes quando da celebrao do memorando de entendimento, no mbito do direito
internacional.
Do ponto de vista prtico, demonstraremos que, o memorando de entendimento,
independentemente da forma e dos efeitos determinados pelas partes, poder gerar
controvrsias quanto aos seus efeitos jurdicos, haja vista algumas posies e manifestaes
adotadas pelas partes.
Nesse sentido, demonstraremos as implicaes dessas controvrsias quanto possvel
responsabilizao e obrigao de reparao de danos.
Frise-se que, no presente estudo no pretendemos focar na indagao sobre o direito aplicvel
ao memorando de entendimento. Faremos a anlise especfica do memorando de
entendimento luz da lei brasileira, tanto na formao, quanto na execuo e extino do
referido documento.
Veremos que, sob a tica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de negociaes
contratuais, na qual, normalmente, se insere o memorando de entendimento, deve ser regida
pelos princpios de probidade e boa-f objetiva.
Nessa linha de raciocnio, ainda que o documento preliminar, que estabelece apenas condies
bsicas para um acordo, no crie obrigaes entre partes, poder gerar responsabilizao civil
e obrigao de reparao de danos, conforme preleciona o Prof. Caio Mrio:[1 ]
Enquanto se mantiverem tais, as conversaes preliminares no obrigam. H uma distino
bastante precisa entre esta fase, que ainda no contratual, e a seguinte, em que j existe algo
preciso e obrigatrio. No obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade
civil para os que participam das negociaes preliminares, no no campo da culpa contratual,
porm da aquiliana.
Em seguida, faremos uma abordagem das obrigaes pr-contratuais, que, segundo o Cdigo
Civil Brasileiro, so manifestadas na fase pr-contratual, com fundamento nos deveres de
conduta provenientes dos princpios da boa-f objetiva e probidade, positivados no art. 422 do
Cdigo Civil Brasileiro.

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A fase pr-contratual dura at a formao do contrato, quando h o encontro de no mnimo

duas declaraes de vontade relativamente ao mesmo objeto, atravs das figuras jurdicas
da proposta e da aceitao, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em
estabelecer o contrato.
A simples manifestao unilateral de vontade do proponente, porm, efetivada atravs da
proposta, tem relevncia jurdica no Direito brasileiro.[2 ]
A proposta de contrato tem carter vinculante obrigando em princpio o proponente a
contratar[3 ] . Caso no haja a contratao, o oblato no dispe, porm, de tutela jurdica
especfica para que o contrato seja considerado como estabelecido, mas somente de tutela
reparatria, de natureza pr-contratual. Outrossim, na hiptese de no ser mais possvel o
estabelecimento do contrato e o cumprimento do seu objeto, passaro a incidir tambm as
regras que estabelecem a responsabilidade pr-contratual pelo no estabelecimento do
contrato, as quais iro conceder ao oblato a tutela reparatria.[4 ]
Assim, ao longo das negociaes e da celebrao de um memorando de entendimento, importa
a verificao: (i) dos termos escritos constantes da referida negociao e do prprio
memorandum of understanding; alm (ii) da observncia dos deveres provenientes dos
princpios-regras de probidade e de boa-f objetiva, a fim de se definir a natureza jurdica de
tal documento: se trata-se de um documento preliminar ou de um contrato. Veremos que,
geralmente, no mbito de um memorando de entendimento, a fase pr-contratual
normalmente se perpetua mesmo aps a celebrao do referido documento, haja vista sua
caracterstica de documento preliminar, sem efeito vinculante para as partes. Desse modo, em
geral, por no se tratar de um contrato, tanto o descumprimento dos deveres de conduta
afetos boa-f objetiva no mbito da negociao e da celebrao do memorando de
entendimento, bem como o descumprimento de clusula especfica do memorando de
entendimento, ensejar responsabilizao pr-contratual, como veremos detidamente mais
adiante no presente estudo.
Nesse sentido, na seara da responsabilidade civil pr-contratual, analisaremos a possvel
responsabilizao e obrigao de reparao de danos no processo de negociao, celebrao e
execuo do memorando de entendimento.
Ato contnuo, abordaremos a fase contratual e o contrato preliminar de acordo com o Cdigo
Civil Brasileiro, bem como a responsabilidade civil contratual e sua aplicao ao memorando
de entendimento.
Por fim, concluindo, demonstraremos que, os documentos preliminares, como, in casu, o
memorando de entendimento, em geral, no so vinculantes, eis que representam os termos
preliminares da negociao e no criam compromissos para os envolvidos, apesar de poderem
gerar responsabilizao civil pr-contratual. J os documentos vinculantes geram obrigaes
entre as partes e j espelham a estrutura preliminar de um contrato futuro, como o caso do
contrato preliminar previsto no Cdigo Civil Brasileiro, cujo descumprimento ensejar
responsabilizao civil contratual. Seus termos devem ser refletidos no documento definitivo
(contrato definitivo) a ser firmado para a formalizao de determinado negcio jurdico.

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H casos em que o memorando de entendimento apresenta caractersticas de um contrato, na

medida em que estipula obrigaes para uma ou todas as partes. Essas obrigaes podero
atribuir-lhe a natureza de contrato preliminar ou at mesmo definitivo.
Alm disso, veremos que os efeitos jurdicos do memorando de entendimento no Brasil,
independentemente da forma adotada e dos efeitos determinados pelas partes, depender no
somente dos termos previstos no referido documento, mas tambm das condutas das partes
envolvidas, levando-se em considerao os deveres de boa-f objetiva e probidade, na
realizao da negociao, na formao e na execuo do memorando de entendimento.

2. O CONCEITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO (MOU)

Em sentido lato, o memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU)[5]
abrange documentos intitulados de gentlemens agreement, heads of agreement, carta de
inteno e letter of understanding, assim como tambm abrange documentos como as cartas
de confidencialidade e as cartas de exclusividade, em razo da troca de informao, tecnologia
e expertise entre as partes.[6 ]
O memorando de entendimento documento bastante utilizado no mbito do direito
internacional pblico, com o fim de traar diretrizes para um acordo de cooperao entre
diferentes pases em determinadas reas de interesse mundial, tais como, o meio ambiente, a
agricultura etc., bem como no mbito do direito internacional privado, quando, p.ex.,
celebrado por partes domiciliadas em diferentes pases[7 ] , com o fim de traar diretrizes para
um acordo de cooperao em rea de interesse comum privativo das referidas partes. De
forma geral, trata-se de instrumento de Direito Internacional, no vinculante entre as partes,
que tem sido utilizado para atos com menor formalidade, destinados a registrar princpios
gerais, diretrizes, que orientaro as relaes entre as partes, seja no plano poltico, econmico,
jurdico, cultural ou em outros.
No presente trabalho, iremos focar nos efeitos jurdicos do memorando de entendimento luz
da lei brasileira e no mbito do direito internacional privado.
Quando se trata de grandes negcios entre empresas, a celebrao dos contratos
frequentemente precedida de longas e complexas negociaes, que por vezes se desenvolvem
durante meses e at mesmo anos, em numerosas sesses, com a participao de diferentes
equipes de advogados e tcnicos das empresas envolvidas. Normalmente essas negociaes
seguem diretrizes previamente traadas pelas partes, que prevem reunies prvias, cada
uma tendo por objeto a discusso de determinados pontos a serem definidos pelos
negociadores. Nesse sentido, vai se formando o entendimento em relao a cada ponto das
tratativas, que iro possibilitar a manifestao de vontades das partes de se vincularem a um
contrato. Tal manifestao se concretiza pela celebrao de um contrato preliminar ou at
mesmo definitivo, caso no haja nenhum elemento futuro condicionante da celebrao do
contrato definitivo.[8]
Assim, natural que os negociadores tomem a cautela de documentar o entendimento em
relao a cada ponto da negociao, seja para simples memria, ou para evitar sejam
revisitados pontos j discutidos e assentados, ou para avaliao futura do comportamento das
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partes, em vista das respectivas responsabilidades, no caso de no ser celebrado o contrato

definitivo.[9 ]
Os documentos normalmente utilizados para a consignao dos pontos sobre os quais se
progride na direo do consenso no decorrer das negociaes recebem intitulaes diversas,
assim como so vrias as formas que assumem, so eles: o memorando de entendimento ou
memorandum of understanding (MoU), o gentlemens agreement, o heads of agreement, a
carta de inteno, a letter of understanding. Em geral, a inteno das partes ao firm-los no
a de se vincularem, mas simplesmente registrar fatos, como demonstrado acima.
Em alguns casos, verifica-se a criao de obrigaes para as partes, de modo que o documento
passa a ser vinculante.
Em outras palavras, esses documentos ora tem por finalidade preponderante: (i) traar regras
bsicas de negociao para um acordo; (ii) registrar etapas, pontos importantes ou acordos
parciais da negociao; (iii) retratar a completude da tratativa e subordinao a determinado
evento do incio da vigncia do contrato.
Assim, embora o memorando de entendimento seja um documento que, em geral, no criado
para gerar obrigaes, algumas vezes ele acaba gerando obrigaes para as partes e torna-se
vinculante. Porm, independentemente dele gerar ou no obrigaes para as partes no afasta
a possibilidade de ensejar responsabilizao civil, ou seja, a obrigao de reparao do dano
causado a outrem, como veremos adiante. [1 0]

3. A FASE PR-CONTRATUAL E AS OBRIGAES PRCONTRATUAIS PREVISTAS NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO NO

MBITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Para que o Direito atue como meio instrumentalizador da Justia, necessria a preservao
de um equilbrio entre as partes contratantes que subsista em todas as fases da relao
contratual e no apenas durante o momento de concluso do negcio.
Nesse sentido, de grande relevncia a tutela jurdica do perodo que antecede a concluso do
contrato propriamente dito, a que a doutrina tem se referido como fase pr-contratual.
Segundo o artigo 422, do Cdigo Civil Brasileiro, os contratantes so obrigados a guardar,
assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Com relao fase de negociao contratual ou fase pr-contratual, o termo concluso do
contrato, tal como constante do artigo 422, merece uma interpretao igualmente extensiva,
abrangendo tambm a fase preliminar concluso, ou de pr-concluso. Afinal, a expresso
concluso do contrato mostra-se indicativa de um processo que culmina com a contratao.
Por isso, o processo de concluso do contrato, ao longo do qual as partes devem, nos termos do
dispositivo em tela, guardar os princpios da probidade e da boa-f, alcana as tratativas
preliminares efetiva celebrao do acordo.[1 1 ]

[1 2 ]
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Uma das crticas que Antnio Junqueira de Azevedo[1 2 ] faz acerca do modo como o novo
Cdigo Civil trata a boa-f contratual reside, justamente, na falta de previso expressa quanto
fase de negociao.
Sendo assim, faz-se necessrio demonstrar de que modo o princpio da boa-f, mais
propriamente o da boa-f objetiva, passou a figurar no rol das diretrizes que norteiam as
relaes contratuais e, in casu, pr-contratuais de acordo com o ordenamento jurdico
nacional.
A noo de boa-f ambivalente, comportando a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. Como
princpio aplicvel ao direito contratual, o preceito em anlise cuida da boa-f objetiva. A
distino entre a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva no suscita divergncia. A boa-f
subjetiva relaciona-se com o estado de conscincia do agente por ocasio de um dado
comportamento. Referida em diversos dispositivos legais, como o caso do art. 1.201 do C.C.,
consiste nos desconhecimento de um vcio, relativamente ao ato jurdico que se pratica ou
posse que se exerce.[1 3 ]
J a boa-f objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem
comportamento compatvel com os fins econmicos e sociais pretendidos objetivamente pela
operao negocial. No mbito contratual, portanto, o princpio da boa-f impe um padro de
conduta a ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao aos
interesses comuns, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a prpria existncia do
contrato.[1 4 ]
importante destacar que, sob a perspectiva constitucional, a boa-f objetiva encontra
fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), na solidariedade social (art. 3,
I, CF), no valor social da livre-iniciativa (art. 1, IV, CF), bem como na condio de princpio
componente da ordem econmica constitucional (art. 170 e ss., CF), da qual a ordem
contratual parte integrante.
Nesse sentido, a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma
valorizao da dignidade da pessoa, em substituio autonomia do indivduo, na medida em
que se passa a encarar as relaes obrigacionais como um espao de cooperao e
solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana.
[1 5]

Na promoo de uma tica de solidariedade contratual, o princpio da boa-f opera de diversas

formas e em todos os momentos da relao, desde a fase de negociao fase posterior sua
execuo, constituindo-se em fonte de deveres e de limitao de direitos de ambos os
contratantes.[1 6 ]
Nesse sentido, a autonomia privada, o princpio da obrigatoriedade dos pactos, ou da
intangibilidade do contedo do contrato (pacta sunt servanda) e a relatividade de seus efeitos
devem conciliar-se com o conjunto de novos princpios, atualmente previstos no Cdigo Civil
Brasileiro: boa-f objetiva, equilbrio econmico entre as prestaes e funo social do
contrato.

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Na fase de negociao, a boa-f atua como fundamento de deveres cuja violao enseja a
chamada responsabilidade pr-contratual. Como norma de criao de deveres jurdicos, a boaf d origem aos chamados deveres laterais, tambm conhecidos como acessrios, ou ainda
secundrios, em razo de no se referirem direta e primordialmente ao objeto central da
obrigao.[1 7 ]
Antnio Menezes Cordeiro[1 8] divide tais deveres em deveres de lealdade, deveres de
proteo e deveres de esclarecimento ou informao.
J Judith Martins-Costa[1 9 ] traz uma lista de tais deveres, enumerando-os, exemplificandoos e, desta forma, elucidando-os. So eles:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas
guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b) os
deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das
melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu
desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o
do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo-benefcio do tratamento escolhido,
ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do
sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter
relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial
relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal
(CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da
boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em
sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto
adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o
pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o
patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou
de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir
os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo
sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes
preliminares (...)
Assim, tendo em vista que o memorando de entendimento, em tese, se insere na fase prcontratual prevista no Cdigo Civil Brasileiro, eis que, normalmente, documento celebrado
durante o processo de negociao entre duas ou mais empresas e se presta a ser um
documento preliminar, que no cria obrigaes para as partes, como j dito, os efeitos jurdicos
dele esperados esto associados ao reforo das acima mencionadas obrigaes pr-contratuais,
decorrentes do princpio da boa-f objetiva, resguardando as partes de um eventual
rompimento injustificado das tratativas, que ensejar a responsabilidade civil pr-contratual.
O registro das tratativas facilita a eventual demonstrao de que uma parte estava
negociando em contrariedade a esse princpio.
Porm, importante frisarmos que os efeitos jurdicos do memorando de entendimento so
incertos, dependendo da anlise de seu contedo e do comportamento das partes para sua
correta determinao. Isso porque, o memorando de entendimento alm de reforar deveres
que j poderiam decorrer do princpio da boa-f objetiva, tais como, o dever de manter o sigilo

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das informaes trocadas durante as tratativas, pode estabelecer outros tipos de obrigao,
determinando, p.ex., que uma das partes antecipe o cumprimento de determinados pontos do
acordo. Nesse caso, restar descaracterizada a natureza jurdica do memorandum of
understanding como documento preliminar, passando a ter caracterstica contratual, saindo
da fase pr-contratual para a fase contratual.

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Autor
Angela Lima Rocha Cristofaro
Advogada formada pela PUC/RIO, com ps-graduao em advocacia
pblica pela Escola Superior da Advocacia Pblica (convnio UERJ/PGERJ) e ps-graduao em direito empresarial, com concentrao em
negociao e negcios de petrleo e gs, pela FGV-RIO.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
CRISTOFARO, Angela Lima Rocha. Os efeitos jurdicos do memorando de entendimento no
Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3701, 19 ago. 2013. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/25097>. Acesso em: 10 maio 2014.

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