2.

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

A necessidade de se garantir a eficientizao da prestao jurisdicional fez com que
surgisse o processo cautelar no sentido de suprir os danos irreparveis causados pela demora
da atuao jurisdicional.
Por mais clere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execuo,
sempre ser necessrio um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse
lapso temporal entre a propositura da ao e a sentena pode colocar em risco o provimento
jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar surge para evitar que a tutela cognitiva ou
a tutela satisfatria se tornem inteis diante do perecimento do processo
3. TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR
A tutela cautelar uma espcie do gnero tutela de urgncia, que por
sua vez parte do grupo das tutelas diferenciadas. Hmberto Theodoro Jnior[2] diferencia a
tutela jurisdicional em dois grandes grupos, quais sejam a tutela comum e a diferenciada. O
1 engloba aquelas tutelas ordinrias, enquanto que o 2, originrio da doutrina italiana,
abrange todos os mecanismos capazes de adequar a tutela jurisdicional para atender a
necessidade especfica daquele que se socorre a jurisdio estatal, ou seja, adequar a tutela
ao caso concreto. A tutela cautelar sumria, haja vista que a cognio se d de acordo com
a verossimilhana.
A tutela de urgncia cautelar tem previso constitucional[3] no art. 5,
XXXV, que garante que a lei no excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa de
leso a direito.
4. AO CAUTELAR
Quando o Cdigo de Processo Civil refere-se ao cautelar,
est se referindo ao direito de que a parte tem de requerer um provimento acautelatrio,
provocando o rgo judicial a tomar providncias.
Elucida Humberto Theodoro Jnior[4] que:
"o processo o mtodo de atuar a jurisdio e a ao o direito da parte de fazer atuar e
instaurar o processo" [...]
"se existe um processo cautelar, como forma de exerccio de jurisdio, existe, tambm, uma
ao cautelar", que considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no artigo 5, XXXV da
Constituio Federal, como o direito pblico subjetivo autnomo e abstrato de provocar o
rgo judicial a tomar providncias que "conservem e assegurem os elementos do processo
principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaa de perigo ou prejuzo iminente e
irreparvel ao interesse tutelado no processo principal".
5. O PROCESSO CAUTELAR
O processo o instrumento cautelar; a natureza da tutela que
se est buscando provimento. um instrumento pronto e eficaz de segurana e preveno
para a realizao dos interesses, ou melhor, dos direitos subjetivos dos litigantes.
O mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR[5] diz:

assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto

no atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional...

o tipo de processo que visa vencer os males que o tempo pode

causar no prprio processo. Como muito bem esclarece Ernane Fidlis dos Santos[6]: Seja
para a realizao prtica do direito, a jurisdio, por seu prprio escopo de fazer a justia, no
cumpre seu mister atravs de ato nico, mas de uma seqncia de atos. Tal soma de atos,
que tem objetivo certo e determinado, o que se chama processo. Processo o meio pelo
qual a jurisdio atua.
6. A MEDIDA CAUTELAR
o ato do julgador em uma deciso interlocutria ou em uma sentena. As medidas
cautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema processual permite que,
dentro do processo de conhecimento ou do processo de execuo, o juiz determine medidas
cautelares incidentais, como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execuo, manda
prestar cauo.
Humberto Theodoro Jnior[7] aduz que a medida cautelar :
"a providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de perigo para
direito ou interesse do litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que
envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento do processo
principal".
7. AS CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR
7.1 Autonomia[8]
No artigo 810 do Cdigo de Processo Civil[9] o processo cautelar tem uma individualidade
prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que
a "ao acautelatria"; o "processo cautelar" pressupe sempre a existncia de um processo
principal, j que a sua finalidade resguardar uma pretenso que est ou ser posta em juzo.
Mas a sua finalidade e o seu procedimento so autnomos; as finalidades do "processo
cautelar" e do processo principal so sempre distintas, j que na cautelar no se poder
postular a satisfao de uma pretenso; nada impede a prolao de sentena favorvel na
"ao cautelar", e desfavorvel na principal, e vice-versa; esta autonomia relativa, pois a
extino do processo principal implicar extino da "ao cautelar", que dele dependente;
j a extino da "ao cautelar" no repercutir na ao principal, que poder ter seguimento
regular.
O processo cautelar autnomo tendo em vista que o mesmo tem fins prprios a serem
seguidos, que so realizados independentemente do sucesso ou no do processo principal a
que a cautelar visa servir.
Humberto Theodoro Jnior[10], em outras palavras, aduz que "o pressuposto da autonomia do
processo cautelar encontra-se na diversidade de sua funo diante das demais atividades
jurisdicionais".

7.2 Acessoriedade ou Instrumentalidade[11]

No artigo 796 do Cdigo de Processo Civil[12] diz que o processo o instrumento da
jurisdio; a cautelar vem sempre em apenso nos autos principais, servindo de instrumento
deste.
O Cdigo de Processo Civil[13] prev a acessoriedade como o procedimento cautelar pode
ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. A
dependncia a que se refere o artigo em comento significa a acessoriedade, entendida como
a finalidade de assegurar o resultado do processo principal[14].

A acessoriedade e instrumentalidade so conceitos que se entrelaam, um liga ao outro,

uma vez que o processo para a corrente instrumentalista que a concebeu instrumento para
a tutela do direito material e o processo cautelar instrumento para a proteo do resultado
til do processo principal.
7.3 Preventividade
A "tutela cautelar" uma das espcies de tutela urgente, entre as quais se inclui tambm a
"tutela antecipatria"; mas s h de falar-se em cautelar quando houver uma situao de
perigo, ameaando a pretenso.
O intuito do processo cautelar afastar o perigo da ineficcia ou inutilidade do provimento
jurisdicional buscado no processo principal, isto , visa, por meio de medidas prprias,
assegurar que o processo principal, ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento,
tenha alguma utilidade.
Visa impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de
conhecimento ou execuo, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou atividades
praticadas pelo ru possam impedir a efetividade do processo principal.
7.4 Sumriedade da Cognio
No plano vertical no se pode exigir, ante a urgncia caracterstica do "processo cautelar", a
prova inequvoca da existncia do direito alegado. Nem mesmo a prova inequvoca da
existncia do perigo; basta a aparncia, tanto do direito como do perigo que o ameaa.
Na cognio sumria ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juzo de verossimilhana e
probabilidade, incompatvel com o exigido nos processos em que h cognio exauriente.
7.5 Provisoriedade
Tem essa caracterstica, pois sua deciso ser sempre dependente de uma deciso futura no
processo principal.
Ademais, o processo cautelar destina-se a uma situao de urgncia que pode ser modificada,
perdendo a provisoriedade.
A provisoriedade significa que a medida cautelar produzir efeitos por um determinado lapso
de tempo, notadamente at que persista a situao de emergncia[15].

Humberto Theodoro Jnior[16] elucida que a provisoriedade significa:

que as medidas cautelares tm durao limitada quele perodo de tempo que dever
transcorrer entre a sua decretao e a supervenincia do provimento principal ou definitivo.
7.6 Fungibilidade
Resulta da interpretao do artigo 805 do Cdigo de Processo Civil[17], quando se fala em
fungibilidade, tem-se em mente a idia de substituio na busca do resultado almejado.
O legislador previu a hiptese de substituir a cautelar por outro instituto que garanta a
mesma segurana que a primeira. No caso do artigo 805 a cauo ou qualquer outra garantia
desde que ela seja adequada e suficiente.

Esta fungibilidade se d, nos prprios autos, por simples requerimento instrudo com
documentos capazes de demonstrar a adequao e a suficincia da substituio.
Consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que lhe parea mais adequada
para proteger o direito da parte, ainda que no corresponda quela medida que foi postulada.
7.7 Revogabilidade da Medida Cautelar
O artigo 807 do Cdigo de Processo Civil[18] trata da eficcia temporal das medidas
cautelares. A cautelar pode ser revogada quando do desaparecimento do fumus e do
periculum, ou especificamente, no caso da preparatria quando no propuser a ao[19].
Segundo a doutrina quando o artigo 807 fala da modificao, deve ser interpretado em
conjunto com o artigo 805 do Cdigo de Processo Civil, pois, assim, se trar um parmetro
temporal para aquele.
Sem esta previso, poder-se-ia dizer que somente seria possvel substituir a medida cautelar,
enquanto perdurasse o processo cautelar.
8. O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever
todas s situaes em que seria necessria a proteo cautelar. Est previsto no artigo 798 do
Cdigo de Processo Civil[20], que tambm regulamenta as medidas cautelares inominadas ou
atpicas.
uma autorizao concedida ao Juiz para que alm das medidas cautelares tpicas previstas
como arresto e o seqestro de bens ou em leis, possa tambm conceder medidas atpicas, ou
seja, medidas no descritas abstratamente por qualquer norma jurdica, quando as medidas
tpicas no se revelarem adequadas garantia da efetividade do processo principal.
um poder subsidirio, que, somente ser usado quando no houver qualquer medida prpria
cabvel, ou seja, o poder de criar providncias de segurana, fora dos casos tpicos j
arrolados pelo Cdigo.

Os limites deste poder esto no artigo 799 do Cdigo de Processo Civil[21], traz rol
exemplificativo, e no taxativo, pela prpria natureza do poder geral de cautela que deve ser
utilizado quando da falta de medida tpica
So limites deste poder a necessidade, a adequao e o princpio dispositivo.
9. PRESSUPOSTOS ESPECFICOS - CONDIES
Os requisitos especficos das cautelares so aqueles que, presentes, levaro ao julgamento
procedente da ao cautelar.
9.1 Fumus boni iuris: a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, no a
mera lgica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda ser procedente.
9.2 Periculum in mora: o risco de leso grave ou de difcil reparao.
Para que este requisito esteja preenchido, sero necessrios trs elementos:

9.3 Risco fundado: o risco deve ser concreto, no podendo estar no campo da mera hiptese,
como um ttulo levado a protesto.
9.4 Risco iminente: o risco deve ser prximo;
9.5 Grave ou de difcil reparao: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o
provimento do processo principal se torne intil ou ineficaz.
10. CLASSIFICAO DO PROCESSO CAUTELAR
10.1 Cautelares Preparatrias ou Antecedentes[22]
Quando proposta antes da ao principal. Um dos requisitos da petio inicial dessa cautelar
a lide e seus fundamentos, ou seja, necessrio que se indique qual o objeto da demanda
principal. Conhecer a lide principal essencial para que o juiz julgue se a cautelar
preparatria ser concedida ou no.
As cautelares preparatrias, como regra, exigem a propositura da ao principal no prazo de
30 dias aps a execuo da tutela cautelar. Essa regra geral s se aplica s cautelares
restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido.
O objetivo do prazo evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem carter
decadencial, ou seja, no sendo proposta a ao principal, cessa a eficcia da cautelar[23].
10.2 Cautelares Incidentais
So aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, irrelevante que se
indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento
prvio do mesmo, devido ao fato de j existir a demanda principal.
Uma segunda classificao divide as cautelares em:
10.3 Cautelares Atpicas ou Inominadas

Fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Cdigo de Processo
Civil[24] dividido em duas partes.
A primeira dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Cdigo simplesmente determina
que, havendo risco ou ameaa de leso, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir da,
narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.
10.4 Cautelares Tpicas ou Nominadas
So as denominadas na segunda parte do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, o Cdigo
relaciona as hipteses e os requisitos para a sua concesso.
As cautelares tpicas se subdividem em:
10.5 Assecuratrias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

10.6 Assecuratrias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes perea no
decorrer do processo.
10.7 Assecuratrias de provas: cautelar para garantir a melhor sentena, preservando-se as
provas.
10.8 De Natureza No-Cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas no se
encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar, como exemplo a cautelar de justificao,
que tem por finalidade somente a produo em juzo da existncia ou no de uma relao
jurdica, sendo que o juiz no produz deciso.
Por fim, temos mais classificaes que se dividem as cautelares:
10.9 Contenciosas: que ser quando houver o nus de sucumbncia.
10.10 No-contenciosas: que no haver o nus de sucumbncia.
11. NATUREZA DA SENTENA CAUTELAR
Para aqueles que vem o processo cautelar apenas como um instrumento para a eficcia do
processo principal, a sentena cautelar classifica-se de acordo com cada caso concreto de
atuao do processo. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior[25] explica que:
Com efeito, h cautela que se d a processo de execuo, como o arresto, em que se
antecipa uma medida aparentemente executiva; h outras que importam imposio parte
de uma prestao, como se d nos casos de alimentos provisionais, em que a sentena
tipicamente condenatria; h, tambm, casos em que se altera a relao jurdica entre as
partes, suspendendo o dever conjugal de convivncia como ocorre no afastamento temporrio
de cnjuge do lar conjugal(efeito constitutivo); em alguns casos h simples efeito declaratrio,
como nas antecipaes de prova; em outros, ainda, o efeito inibitrio, impedindo que o
titular de um direito o exera, como na sustao de protesto; e outros, impe parte uma
prestao positiva, como a exibio de coisa ou documento; e assim por diante.

Em posio oposta, o Professor Ovdio Baptista da Silva[26] v a sentena cautelar como de

carter mandamental, conforme se depreende de seus ensinamentos:
impossvel, finalmente, a construo de uma teoria coerente da tutela de simples
segurana sem a prvia aceitao da categoria das aes e sentenas mandamentais.
Somente uma categoria de sentenas que seja, ao mesmo tempo, ato jurisdicional tpico
incapaz de produzir coisa julgada e definitivo, no sentido de corresponder a uma espcie de
tutela jurisdicional que se completa com uma sentena que encerra uma determinada relao
processual, como qualquer sentena de mrito e, mesmo assim, no declara a existncia do
direito assegurado, poder ser apta a servir finalidade a que se destina a tutela cautelar.
Para ele, a sentena proferida em ao cautelar consiste mais em uma ordem que num
julgamento propriamente dito, pois visa proteger um direito apenas eventual, sem a
necessidade de que seja declarada a existncia do referido direito.
13. FINALIDADE OU OBJETIVO
A tutela cautelar tem finalidade assecuratria e busca resguardar e proteger uma
pretenso[27].
Sua finalidade nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar a sua satisfao, protegendoa dos percalos a que estar sujeita, at a soluo do processo principal.

A tutela cautelar visar sempre a proteo, seja de uma pretenso veiculada no processo de
conhecimento, seja de uma pretenso executiva.
CONCLUSO
Analisando o tema, abrangemos que o processo cautelar no visa dar garantias ao processo
principal e sim, proteger o prprio direito.
A caracterizao da instrumentalizao como caracterstica principal do processo cautelar, faz
com que o coloquemos como acessrio do processo principal, dependendo nica e
exclusivamente deste tal entendimento transforma totalmente o delineamento do processo
cautelar e suas implicaes.
A importncia do estudo foi primordial no sentido de conhecer o desenvolvimento de uma
conscincia mais crtica e independente.
Tambm fazendo com que ns acadmicos aprimoramos e aprofundamos nosso conhecimento
tanto na parte terica como tambm na rea metodolgica e de pesquisa.