Direito Administrativo V

EMERJ CP V
Direito Administrativo V
Tema I
Servidores pblicos I. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores pblicos: concurso pblico,
estabilidade, estgio probatrio, disponibilidade, proibio de acumular. Exonerao. Demisso.
Notas de Aula1
1. Servidores pblicos
A denominao servidor ou agente pblico veio em substituio ao termo
funcionrio pblico, por conta do descarte da noo de que o funcionrio pblico era quem
trabalhava para o Estado, ou seja, s era funcionrio pblico aquele que trabalhava na
Unio, nos Estados, Municpios ou Distrito Federal. Hoje, servidor pblico estatutrio
aquele que trabalha nos entes de direito pblico interno da administrao direta,
mencionados, ou nas autarquias e fundaes de direito pblico, fundaes autrquicas. O
agente pblico, por seu turno, a pessoa fsica que, de forma permanente ou transitria,
exerce uma atividade materialmente pblica conceito bem mais abrangente, portanto.
Assim, v-se que o conceito de funcionrio era subjetivamente definido: era
funcionrio aquele que trabalhava na administrao pblica direta. Hoje, o conceito de
servidor traado por conta do elemento material de sua funo a funo pblica e no
pelo lugar que ocupa, apenas.
A CRFB impe a realizao de concurso pblico a todos os cargos da administrao
pblica. O ato administrativo de aprovao no concurso o mesmo ato de aprovao em
qualquer estgio da educao formal, ou seja, qualquer diploma de um colgio, do ensino
fundamental, mdio ou superior, ato administrativo idntico ao da aprovao em um
concurso as funes educacionais so pblicas, mesmo que sejam desempenhadas por
pessoas privadas, autorizatrias do servio de educao.
O ato administrativo de aprovao um ato de controle: a anuncia daquele gestor
que, diante da casustica, aquele administrado cumpriu as exigncias do edital e pode
preencher a ocupao pblica almejada.
A aprovao gera apenas uma expectativa de direito posse no cargo pblico. O
direito a ocupar o cargo no vem desde este ato de controle.
A acessibilidade pblica, por vezes, se v burlada pela desvirtuao de outro
instituto atinente ao servio pblico, que conta at mesmo com guarida constitucional, no
artigo 37, IX, da CRFB: o agente pblico temporrio. A leitura deste dispositivo, bem como
o inciso II do mesmo artigo, combinados com o artigo 19 do ADCT, determinam a
dinmica que se quer demonstrar aqui:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
1
Aula ministrada pelo professor Srgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.
Michell Nunes Midlej Maron
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nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e

exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em
exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos
continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como
ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e
empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre
exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos
termos da lei.
Este servidor temporrio muito similar ao empregado terceirizado da iniciativa

privada, celetista. O servidor temporrio s pode ser contratado, tecnicamente, quando
houver demanda extraordinria temporria pelo servio pblico, mas o que se v um
desvirtuamento desta excepcionalidade.
A estabilizao do servidor um fenmeno tcnico, trazido no artigo 41 da CRFB:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar
em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao
especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
O estgio probatrio se presta para avaliar a capacidade daquele agente de se

adequar s funes demandadas do cargo. Hoje, aps a EC 19/98, a estabilidade do servidor
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no cargo, e no no servio pblico. Entenda: como se trata de um critrio tcnico, aquele

que adquire estabilidade porque se adaptou s funes daquele cargo, e no s funes do
servio pblico em geral. Por isso, se um agente muda de carreira, passando a outro cargo
por outra aprovao em concurso, neste novo cargo no ser estvel: ser preciso
demonstrar, em novo estgio probatrio, que se adapta a esta nova funo.
A estabilizao constitucional, regra do artigo 19 do ADCT foi uma regra de
convenincia, poltica, e no tcnica como a estabilidade do artigo 41, porque quando a
CRFB veio ao mundo, enorme maioria dos cargos pblicos era ocupada por pessoas sem
concurso, e se exonerados fossem, a administrao simplesmente pararia.
Com a aprovao, surge a classificao dos aprovados; a ordem desta imperativa,
e o fenmeno da preterio ocorre quando esta ordem inobservada. Veja a smula 15 do
STF:
Smula 15, STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.
A partir da homologao do concurso, donde consta a classificao final, o

candidato tem direito a ter sua posio respeitada.
Na vigncia do primeiro concurso, ainda no seu prazo, nada impede que um novo
certame seja iniciado e at mesmo finalizado. Contudo, nunca poder haver convocao de
aprovados neste segundo concurso antes que a listagem de candidatos do primeiro se
exaura, chamando-se todos, ou antes que a validade do primeiro concurso termine. Esta a
leitura que prevalece do artigo 12, 2, da Lei 8.112/90, e no a literal:
Art. 12. O concurso pblico ter validade de at 2 (dois) anos 2, podendo ser
prorrogado uma nica vez, por igual perodo3.
1 O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero
fixados em edital, que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio
de grande circulao.
2 No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado.
A preterio, portanto, pode ocorrer por burla ordem de classificao em um s

concurso, ou por burla desta por conta da nomeao de candidatos aprovados em outro
concurso, superveniente, sem a observncia da classificao mais antiga.
A jurisprudncia tem reconhecido, no entanto, mais uma modalidade de preterio,
que se d da seguinte forma: realizado um concurso, aps este estar vigente a mesma
administrao realiza contratao de servidores temporrios para o mesmo cargo, por
tempo que supera a validade do certame ou seja, no convocar nenhum dos
classificados, porque o servio est sendo indevidamente desempenhado por servidores
temporrios, em cargo que deve ser ocupado por servidor efetivo, pois de necessidade
permanente (ou ento sequer se teria realizado concurso). Estes candidatos esto preteridos
por uma arbitrria contratao temporria, e tm direito posse. Mas veja que a contratao
2
H tmida jurisprudncia entendendo que a validade dos concursos deve ser sempre de dois anos, em prol da
economicidade, mas ainda muito minoritria.
3
O ato administrativo de prorrogao deve ser realizado no curso do prazo, e no aps sua expirao, pois
corrido o prazo original, sem este ato, se finda a validade do concurso, e a edio da prorrogao posterior a
tal fato ato inexistente.
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temporria deve ter sido claramente arbitrria, ou seja, deve se prestar a cobrir servio que
efetivamente definitivo, porque se a sua efetivao se der por excepcional necessidade de
servio, apenas momentnea, no haver preterio. Seguem abaixo dois julgados que bem
ilustram esta diferena: no primeiro, h preterio porque a necessidade do servio
claramente permanente; no segundo, no h, eis que a excepcionalidade da demanda pelo
servio no configura usurpao da vaga do candidato. Veja:
CONCURSO PBLICO. NOMEAO. CONTRATAO PRECRIA.
A Seo concedeu a ordem para determinar a nomeao e posse da impetrante no
cargo de fiscal agropecurio federal (especialidade mdico veterinrio) por
considerar que, na espcie, ela obteve xito em concurso pblico para o referido
cargo na dcima-terceira colocao, na classificao referente a determinado
Estado-membro. Embora previstas apenas oito vagas no edital do certame, foram
nomeados os candidatos at a dcima-segunda colocao. Ficou evidenciada a
necessidade da Administrao no preenchimento dos cargos, tendo em vista a
celebrao de convnio com os municpios a fim de que estes disponibilizassem
mdicos veterinrios Unio. Eles embora permanecessem administrativamente
vinculados aos respectivos municpios, seriam treinados para executar as tarefas
tpicas dos fiscais federais agropecurios, suprindo, assim, a carncia de pessoal
nessa rea. A questo est em saber se a existncia desses convnios faria surgir o
direito dos aprovados em concurso pblico nomeao para as vagas existentes. A
Min. Relatora, tendo em vista precedentes deste Superior Tribunal, entende que a
celebrao de tais convnios de cooperao entre a Unio e os municpios, por
meio do qual pessoas que so estranhas aos quadros da Administrao Federal
passam, sob a superviso e controle da Unio, a exercer funes por lei atribudas
aos fiscais agropecurios federais, faz surgir o direito nomeao daqueles
aprovados em concurso pblico para o aludido cargo, desde que, como no caso,
reste comprovada a existncia de vaga. Precedentes citados: RMS 24.151-RS, DJ
8/10/2007, e REsp 631.674-DF, DJ 28/5/2007. MS 13.575-DF, Rel. Min. Jane
Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 10/9/2008.
MS 13823 / DF. MANDADO DE SEGURANA. Relator Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA. rgo Julgador - TERCEIRA SEO. Data do Julgamento:
28/04/2010. Data da Publicao/Fonte: DJe 12/05/2010.
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO
PBLICO. FISCAL AGROPECURIO FEDERAL. PRELIMINAR DE
AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIO. CONTRATAO
PRECRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
PRETERIO. NO-OCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA.
1. O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetrao do
mandamus no enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do
prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, no questiona as provas do concurso
pblico, mas atos diretamente relacionados nomeao de aprovados, ocorridos
enquanto vlido o certame.
2. No a simples contratao temporria de terceiros no prazo de validade do
certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado nomeao. Impe-se
que se comprove que essas contrataes ocorreram, no obstante existissem cargos
de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administrao preencheu as vagas existentes de cargos de provimento
efetivo de acordo com a ordem classificatria do concurso pblico e, alm disso,
contratou terceiros de forma temporria, presume-se que h excepcional interesse
pblico a demandar essa conduta, razo por que no se pode entender tenha atuado
de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
4. Segurana denegada.
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Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
nmero de vagas previsto no edital tem direito posse. No havendo vagas previstas
havendo apenas o chamado cadastro de reserva , no h, em tese, este direito posse, a
no ser que a contratao de terceiros evidencie a existncia de vaga permanente usurpada.
A preterio serve como causa de pedir ao pedido de posse em juzo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurana, segundo a maior parte da jurisprudncia,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterio como a nomeao indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presena do contrato
de temporrios, como visto , ou quando no houver a posse do classificado em prazo
razovel, desde a homologao do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em at cento e vinte dias depois do ltimo dia de validade do concurso, pois ali o ltimo
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde ento.
Havendo convocao de um dos colocados e recusa deste em assumir, o prximo da
lista ganha este direito posse, como se estivesse desde sempre naquela posio do que
renunciou posse mesmo que o renunciante seja o ltimo classificado nas vagas
enunciadas no edital.
1.1. Disponibilidade
A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razes. Suponha-se que haja
a remoo de um servidor para outra lotao, sendo que este servidor ainda est em estgio
probatrio. Ocorre que esta lotao para onde foi removido s esteve vacante, abrindo-lhe
espao, porque seu ocupante original foi demitido aps processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegrao em juzo, aquele removido que se
encontrava em sua lotao ser dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotao para a qual foi removido, este servidor poder retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotao de origem estiver ocupada ou extinta, como
no estvel, ser simplesmente exonerado. Fosse ele estvel, quando extinta a lotao
original, seria posto em disponibilidade, com remunerao paga proporcionalmente ao
tempo de servio (e no de contribuio), a fim de que sua reconduo seja possvel, assim
que a lotao for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinmica da reconduo o colocar
naquele local, e o ocupante de seu cargo ser, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se estvel ou no.
Se a remoo for feita de ofcio, e no a pedido, a dinmica no a mesma: estvel
ou no, nunca ser exonerado, pois sua movimentao foi no interesse da administrao,
no podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realizao de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lgica da preterio, mas impondo
agora o aproveitamento daqueles que esto em disponibilidade: os novos concursados s
podero ser chamados aps o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade,
que tm o direito-dever de retornar ao exerccio da funo. Como tambm dever, se os
disponveis no retornarem ao servio em trinta dias desde a convocao, sero exonerados,
com observncia da ampla defesa, a fim de demonstrar que o no retorno foi justificado.
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1.2. Acumulao de cargos

A regra est no artigo 37, XVI, da CRFB:
(...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de
2001)
(...)
A cumulao excepcional. No se pode permitir a cumulao de cargos

remunerados, fora das excees ali permitidas, mesmo que a remunerao esteja
temporariamente afastada (licena no remunerada), ou mesmo que a remunerao venha
de uma aposentadoria pblica pretrita.
A cumulao de cargos de professores na administrao pblica, no importando
se em entes federativos diversos. Nada impede a cumulao de quantos cargos queira de
professor na iniciativa privada, mas em conjunto com no mximo dois cargos pblicos de
professor.
Para o STJ, cargo tcnico, dos itens b e c, so apenas aqueles de nvel superior.
Na rea de sade, apenas as profisses de nvel superior so considerados cumulveis.
H um limitador concreto, porm, a estas cumulaes: pode o ente exigir carga
horria tal que torne impossvel, faticamente, a cumulao permitida pela CRFB, ou mesmo
exigir a docncia, por exemplo, com dedicao exclusiva. Se assim ocorrer, parece que h
uma contrariedade CRFB, impedindo cumulao quando seria permitida pelo que h, de
fato, ADIs contra estas leis estaduais que assim operaram.
Em qualquer das hipteses, necessria a compatibilidade horria, por certo. O
servidor que ocupa cargo poltico pode cumul-lo, mas necessria esta compatibilidade, o
que dificulta sua efetivao o que acaba fazendo com que apenas o vereador e o prefeito
possam faz-lo, na prtica (o vereador cumulando remuneraes, e o prefeito optando por
uma ou outra).
Suponha-se que uma advogada da Unio, com um ano de carreira, assuma como
senadora, e passe trinta e dois anos neste cargo (quatro mandatos). Ao final, retorna ao
quadro da AGU, somando agora trinta e trs anos de servio. Esta servidora no poder se
aposentar como AGU, desde logo, mesmo tendo o tempo necessrio de contribuio: tem
ainda que cumprir o tempo mnimo de servio naquela funo em que vai se aposentar, que
de cinco anos, ou seja, ainda dever trabalhar mais quatro anos na AGU, antes de poder se
aposentar. E repare que neste exemplo nem ainda estvel: como dito, a estabilidade no
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cargo, e para tanto deve cumprir ainda dois anos na funo para se estabilizar, eis que s
trabalhou, como AGU, um ano.
1.3. Demisso e exonerao
Demisso trata-se de ato punitivo vinculado, do poder hierrquico e disciplinar. O
servidor no aprovado no estgio probatrio no demitido: sua inadequao ao servio do
cargo no causa de punio, e sim de exonerao.
A exonerao por inaptido, revelada no estgio probatrio, demanda ampla defesa,
no suprindo esta a avaliao peridica. Mesmo havendo estas avaliaes a cada seis
meses, a ampla defesa, poca da exonerao, deve ser observada.
Mas veja que existe caso peculiar em que possvel a exonerao de servidor
estvel, de ofcio e sem observncia da ampla defesa: trata-se da hiptese de contingncia
oramentria, do artigo 169, 3 e 4, da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de
cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a
admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da
administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para
a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.
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6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado

extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao
do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
Como responde responsabilidade fiscal, o gestor dever reduzir despesas de

pessoal ao limite que a lei impe (o qual aambarca ativos e inativos, diga-se); para tanto, e
em ltimo caso, poder proceder a esta exonerao de estveis. A ampla defesa incabvel,
pelo s fato de inexistir imputao da qual se defender a exonerao por questo
oramentria.
Casos Concretos
EMERJ CP V
Questo 1
Manoel Antnio e Pedro Matias, candidatos aprovados e classificados no concurso
pblico realizado em 2008 para preenchimento de vagas no quadro de sade da Polcia
Militar do Estado do Paran, impetraram Mandado de Segurana postulando a nomeao
no respectivo cargo. Aduzem que foram classificados dentro do nmero de vagas existentes
no edital, razo pela qual tm direito lquido e certo nomeao no cargo pblico para o
qual concorreram. O Ministrio Pblico, por sua vez, manifestou-se pelo improvimento do
apelo, sob o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de
direito nomeao, ato este a ser praticado dentro do juzo de convenincia e
oportunidade da Administrao Pblica. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STJ a respeito da matria.
Resposta Questo 1
O STJ entende que os aprovados dentro do nmero de vagas tm direito subjetivo
nomeao; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, tm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:
RMS 15420 / PR. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe
19/05/2008.
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE
PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO.
1. Esta Corte firmou compreenso de que, se aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para
adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.
Questo 2
Agente policial militar impetrou mandado de segurana contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporao Militar. Pediu a anulao do ato de demisso e a sua
consequente reintegrao. Alegou, como fundamento de sua pretenso, o seguinte: a) No
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comisso disciplinar apresentou relatrio, concluindo pela aplicao de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infrao a ele imputada, a sano que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relao infrao, razo pela qual caberia a aplicao de sano
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.
Resposta Questo 2
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Acerca do primeiro argumento, o processo administrativo disciplinar no exige

presena obrigatria de defesa tcnica. um direito do servidor nomear um advogado, mas
se no o quiser, no h nulidade ou inconstitucionalidade. Indevido negar-lhe este direito
nomeao, e no a ausncia de advogado por opo do servidor.
A respeito, veja a smula vinculante 5, que derroga a smula 343 do STJ:
Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Smula 343, STJ: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.
Sobre o segundo argumento, o efeito secundrio da condenao, previsto no artigo

92, I, assim estabelecido:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
(...)
Absolvido por inexistncia do fato ou negativa de autoria, no h repercusso

criminal, no podendo a administrao puni-lo; absolvido por falta de provas, pode restar o
resduo administrativo, punvel nesta seara mesmo ante a absolvio criminal.
Sobre o terceiro argumento, o relatrio ato tcnico, mas no vincula a autoridade a
seus termos. A contrariedade ao relatrio possvel, desde que motivada, e com base nos
dados da instruo do processo.
Sobre o ltimo argumento, de inadequao da sano, a gradao da pena
administrativa mrito administrativo, insindicvel, pois no se trata da legalidade da
medida, nem de sua razoabilidade.
Tema II
10
EMERJ CP V
Servidores pblicos II. Promoo e Progresso funcional. Teto remuneratrio, irredutibilidade e isonomia de
vencimentos. Outros princpios. Direito de greve e de sindicalizao.
Notas de Aula4
1. Promoo e teto remuneratrio
A promoo trata-se de provimento derivado vertical. Neste ato, o servidor est
galgando um cargo acima no quadro da carreira, e com isso deixa seu cargo original
vacante.
A promoo se d por antiguidade ou por mrito, sendo este ltimo um critrio
funcional.
A CRFB tratou da remunerao no artigo 37, dos incisos X a XV. Trata-se, a
remunerao, de um elemento complexo, composto pelo vencimento bsico e pelas
parcelas flutuantes (gratificaes, adicionais, etc). A doutrina entendia que a gratificao
no era remunerao, eis que vantagem pessoal, enquanto os adicionais o eram, eis que
aderidos funo. Esta ideia foi abandonada, entendendo-se hoje que todas estas parcelas
assimilam remunerao, definitivamente, se a lei assim impuser.
(...)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art.
39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento)
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos
pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos,
penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no,
includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero
exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do
Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do
Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do
Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos
Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias
para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; (Redao dada pela
4
11
EMERJ CP V
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero

computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos
so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts.
39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
(...)
A extino de adicionais matria espinhosa, porque incide na discusso sobre

direitos adquiridos. Uma assertiva dogmtica tem aplicao: no h direito adquirido a
regime jurdico. Explique-se: quando uma norma extingue um adicional por exemplo, um
anunio , esta norma no infringe direito adquirido. Se o agente adquiriu tantos anunios
antes da lei extinguir-lhe, estes sero mantidos at ento, mas no se adquiriro novos
anunios, dali em diante, porque o regime se alterou, e este servidor no pode pretender que
o regime anterior se estenda para ele, ad aeternum. Tem direito adquirido ao que
efetivamente adquiriu, e isto ser respeitado, mas no tem direito adquirido ao revogado
regime de aquisio de anunios, dali por diante.
O artigo supra, no inciso XI, cria o teto remuneratrio. Muito se debateu sobre este
teto e o direito adquirido, pois, a rigor, tudo que j se incorporara aos vencimentos do
servidor deveria ser mantido, no se tratando de direito ao regime antigo, mas sim s
prestaes efetivamente agregadas, tal como os anunios j completados. Levada ao STF a
questo, de fato foi reconhecido direito adquirido a tais parcelas, superando o teto. O
subsdio, que seria uma parcela nica, hoje computa as vantagens adquiridas antes da
instituio do teto.
Assim, os servidores pblicos, todos eles, esto sob o teto remuneratrio, mas
respeitam-se os direitos adquiridos antes deste regime. H apenas uma exceo, em que
agentes pblicos no esto submetidos ao teto remuneratrio: agentes das empresas estatais
que desempenham atividade econmica, e que sejam independentes do errio pblico, no
se submetem ao teto constitucional como exemplo maior, a Petrobras.
1.1. Isonomia vs. paridade
Isonomia no se confunde com paridade. O STF pacfico em dizer que
simplesmente no existe paridade no sistema jurdico brasileiro. Entenda: no pode um
servidor de um determinado Estado reclamar, a ttulo de isonomia, a percepo do mesmo
subsdio que recebe servidor em cargo idntico, de outro Estado. Isto no isonomia,
paridade. Mesmo que a funo seja idntica, as pessoas jurdicas so autnomas, e por isso
no se pode tomar como paradigma a funo desempenhada em pessoa jurdica diversa: s
se reclama isonomia quando se tratar de uma mesma pessoa jurdica.
Destarte, assim se explica: a isonomia imponvel, de fato, mas s existe em se
tratando de cargos componentes da estrutura de um s ente empregador. Quando se elege
como paradigma um cargo em ente ou entidade diferente, se est pretendendo paridade, e
no isonomia, e isto inadmissvel.
2. Direito de greve do servidor pblico
12
EMERJ CP V
A greve do servidor uma inovao criada pela EC 19/98 no artigo 37 da CRFB,

que ali inseriu a seguinte redao no inciso VII:
(...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
O STF entendeu se tratar de uma norma de eficcia limitada, mesmo que a doutrina
reputasse como norma de eficcia contida. De qualquer forma, no houve regulamentao
desta norma pelo legislador, criando uma problemtica severa.
At abril de 2007, o STF entendeu que a greve do servio pblico era
inconstitucional. Isto porque a norma dependia de regulamentao, sendo impossvel
colher-se das normas existentes na CLT o regramento necessrio a implementar este direito
de greve o servio privado no se confunde com o pblico.
Todavia, h um agente privado que presta servio pblico, e conta com lei
regulamentando seu direito de greve: os agentes de concessionrias do servio pblico.
Assim, suscitou-se se a lei de greve dos concessionrios do servio pblico, Lei 7.783/89,
norma de carter hbrido (pblico e privado), seria aplicvel, mas logo surgiram os
embaraos, a comear pela difcil configurao, sem lei que expressamente o diga, da
figura do empregador, no servio pblico. Por isso, Di Pietro defendeu ser inaplicvel esta
lei, porque ela no responderia s questes bsicas necessrias ao implemento do direito de
greve do servidor pblico especialmente quando a greve for por majorao remuneratria,
eis que o chefe do Executivo quem tem a iniciativa de lei para aumentar a despesa. Por
tudo isso, a aplicao analgica da lei de greve dos concessionrios foi refutada pelo STF,
de incio.
Em 2007, porm, dois mandados de injuno foram propostos no STF com o intuito
de abordar a falta de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos. O STF
entendeu que a CRFB no poderia ser ignorada em seus preceitos, simplesmente negandose, o legislador, a dar implemento norma constitucional. Com isso, o STF deu eficcia
concreta deciso do mandado de injuno, para, ao invs de apenas notificar o Congresso
de sua mora legislativa, aplicar desde logo a norma existente, no que couber, qual seja,
exatamente a Lei 7.783/89. Destarte, enquanto no houver lei especfica da greve dos
servidores, se aplica a mencionada lei privada. Veja as ementas:
MI 670 / ES - ESPRITO SANTO. MANDADO DE INJUNO. Relator Min.
MAURCIO CORRA. Relator p/ Acrdo Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 25/10/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 31-10-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF,
ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA
ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE,
NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES
13
EMERJ CP V
DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA

INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE
GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60
(SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE
SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1.
SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO
DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao
mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos
constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se
como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no
poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF;
ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional
constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a
norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma
omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iv) a deciso proferida
em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso
dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a
atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui
competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a
suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao
interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que
lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes
institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que
garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo
legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional
primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia
fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o
Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como
alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV).
Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no
232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n 284, Rel. Min. Marco
Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O
MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema da existncia,
ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e
limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por
diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou
o entendimento de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao
da existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora
especfica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996;
MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min.
Maurcio Corra, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto
do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min.
Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores
pblicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor
privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS
CIVIS.
HIPTESE
DE
OMISSO
LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE
TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO
14
EMERJ CP V
DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS

NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE
OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao do direito de
greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das
instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema
envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente
relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle
dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista
tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado
por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas
pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de
lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se
que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber
tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa
prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista
as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito
de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que,
assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador,
possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou
omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas
vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a
permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos
servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma
tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na
Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas
como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a
proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao
modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE
DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE
PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE
GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do
direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais",
especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de
aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos
servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as
necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos
servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o
direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os
cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao
legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei
disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou
menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio
pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o
STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao
legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos
servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.
Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da
disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa
alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-somente no sentido
de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente
regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37,
VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos,
contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso
15
EMERJ CP V
concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao

tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo
de tratar-se de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado
pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de
cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios
pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades
essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados
ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos
servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a
idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades
estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no
est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta
deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989
apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O
JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM
SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE
COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES
EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA
LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988
VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS
SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE
ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA
COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO
IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA
POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1.
Pendncia do julgamento de mrito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,
na qual se discute a competncia constitucional para a apreciao das "aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios" (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC no 45/2004). 5.2.
Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores
pblicos civis, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao
jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar tambm os
parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria
e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder
Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se
recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que
versa sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos
coletivos), no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o
momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade da definio
dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de
fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a
possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de
greve dos servidores pblicos, e a continuidade na prestao dos servios pblicos.
Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve
constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Federal, sem
desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos - um
elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so
extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS
DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO
MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A
EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO
ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA
QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA.
16
EMERJ CP V
MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A

APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos
servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do
caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado
ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de
tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11).
6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no
7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o
momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se
definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao
desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas
condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou
abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de
uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior
Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no
7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma
nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais
Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da
jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a
uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia
(tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de
mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de
greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os
parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si,
no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos
mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do
pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a
excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art.
7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde
suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salrios dos dias
de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido
provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou
por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da
suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os
tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas
cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve
dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a
preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de
servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento
paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos
possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos
eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da
evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do
direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de
segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso
Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no
mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das
Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam
a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis.
17
EMERJ CP V
MI 712 / PA PAR. MANDADO DE INJUNO. Relator Min. EROS

GRAU. Julgamento: 25/10/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 3110-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI DA CONSTITUIO
DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA VEICULADA
PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS
TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL].
APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO
PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.
PARMETROS CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE
PELOS SERVIDORES PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.
CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO.
ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA
DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL.
INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA
OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART.
2O DA CONSTITUIO DO BRASIL] E SEPARAO DOS PODERES [art.
60, 4o, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER
JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL
O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS,
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O
acesso de entidades de classe via do mandado de injuno coletivo
processualmente admissvel, desde que legalmente constitudas e em
funcionamento h pelo menos um ano. 2. A Constituio do Brasil reconhece
expressamente possam os servidores pblicos civis exercer o direito de greve --artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve
dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis. 3. O preceito
veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edio de ato normativo que
integre sua eficcia. Reclama-se, para fins de plena incidncia do preceito, atuao
legislativa que d concreo ao comando positivado no texto da Constituio. 4.
Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omisso do
Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreo
ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao
Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta
Corte no se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a
emitir decises desnutridas de eficcia. 6. A greve, poder de fato, a arma mais
eficaz de que dispem os trabalhadores visando conquista de melhores condies
de vida. Sua auto-aplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental
de carter instrumental. 7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em
geral, no prev limitao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender.
Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo constitucionalmente
admissveis todos os tipos de greve. 8. Na relao estatutria do emprego pblico
no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da
explorao da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do poder
de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de
capital --- indivduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial
ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumulao de capital. Verifica-se,
ento, oposio direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos
capitalistas. Como a greve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de
capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente,
algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na relao
estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores no
correspondem, antagonicamente, interesses individuais, seno o interesse social. A
18
EMERJ CP V
greve no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egosticos do

detentor de capital, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da
prestao do servio pblico. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da
Constituio do Brasil reclama regulamentao, a fim de que seja adequadamente
assegurada a coeso social. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve
pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades
essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se superpem a
"servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser aplicado ao
exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto
na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse
exerccio. 12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia entre o
exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias
coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos
assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria ento a legislar --- o que se
afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes [art.
2o da Constituio do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III] ---
insubsistente. 14. O Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no
mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que
carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no
define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso,
tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado
de injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso
legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no
artigo 37, VII, da Constituio do Brasil.
Ricardo Lewandowski dissidente sobre esta tese, mas aduz consignao

importante: qualquer norma que se preste a evitar a fluncia do direito de greve do servidor
inconstitucional (ou ilegal, se ato infralegal). E h no ordenamento uma norma deste tipo:
o Decreto 1.480/95, que no seu artigo 1 diz:
Art. 1 At que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII,
da Constituio, as faltas decorrentes de participao de servidor pblico federal,
regido pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de
paralisao de servios pblicos no podero, em nenhuma hiptese, ser objeto de:
I - abono;
II - compensao; ou
III - cmputo, para fins e contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem
que o tenha por base.
1 Para os fins de aplicao do disposto neste artigo, a chefia imediata do
servidor transmitir ao rgo de pessoal respectivo a relao dos servidores cujas
faltas se enquadrem na hiptese nele prevista, discriminando, dentre os
relacionados, os ocupantes de cargos em comisso e os que percebam funo
gratificada.
2 A inobservncia do disposto no pargrafo precedente implicar na exonerao
ou dispensa do titular da chefia imediata, sem prejuzo do ressarcimento ao
Tesouro Nacional dos valores por este despendidos em razo do ato comissivo ou
omissivo, apurado em processo administrativo regular.
Este artigo est suprimindo qualquer direito greve, e por isso, segundo o Ministro
Lewandowski, seria ilegal. A inassiduidade imprpria, que a falta a pretexto de greve,
no poder gerar demisso, ao contrrio do que este dispositivo tenta impor. Ainda que no
sejam abonadas as faltas, no h demisso, pois o que h exerccio do direito de greve
(ainda que irregular).
19
EMERJ CP V
Casos Concretos
20
EMERJ CP V
Questo 1
Lcio Brando, servidor pblico exonerado durante estgio probatrio por faltar
ao servio em virtude de adeso a movimento grevista, impetrou mandado de segurana no
qual pleiteava a sua reintegrao ao cargo pblico ocupado. Aduziu que a participao em
greve - direito constitucionalmente assegurado - no seria suficiente para ensejar a
penalidade cominada. A autoridade coatora, em informaes, sustentou que o art. 37, inc.
VII da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores
pblicos dependeria de lei para ser exercido. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STF a respeito da matria.
Resposta Questo 1
No pode haver a exonerao desse servidor em estgio probatrio, porque se trata,
seu caso, de inassiduidade imprpria: o agente no est faltando por opo desidiosa, e sim
por estar exercendo seu direito constitucional de greve.
Veja, a respeito, a notcia do julgado abaixo:
INFORMATIVO N 528. Servidor Pblico em Estgio Probatrio: Greve e
Exonerao. RE - 226966.
A Turma, em votao majoritria, manteve acrdo do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurana para
reintegrar servidor pblico exonerado, durante estgio probatrio,por faltar ao
servio em virtude de sua adeso a movimento grevista. Entendera aquela Corte
que a participao em greve direito constitucionalmente assegurado, muito
embora no regulamentado por norma infraconstitucional no seria suficiente
para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava
que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito
de greve dos servidores pblicos dependeria de lei para ser exercido. Alm disso,
tendo em conta que o servidor no gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que
a greve fora declarada ilegal e que ele no comparecera ao servio por mais de 30
dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrncia degreve no poderia
implicar a exonerao de servidor em estgio probatrio, uma vez que essa
ausncia no teria como motivao a vontade consciente de no comparecer ao
trabalho simplesmente por no comparecer ou por no gostar de trabalhar.
Revelaria, isso sim, inassiduidade imprpria, resultante de um movimento de
paralisao da categoria em busca de melhores condies de trabalho. Assim, o
fato de o recorrido estar em estgio probatrio, por si s, no seria fundamento
para essa exonerao. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que proviam o recurso para assentar a subsistncia do ato de
exonerao por reputar que servidor em estgio probatrio, que aderira
greve antes da regulamentao do direito constitucionalmente reconhecido, no
teria direito anistia de suas faltas indevidas ao servio. RE 226966/RS, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 11.11.2008. (RE226966).
Questo 2
21
EMERJ CP V
Precioso de Oliveira e Cosmely Moreira de Andrade, servidores pblicos

integrantes dos quadros da Polcia Civil do Rio de Janeiro, propem, em face do Estado do
Rio de Janeiro, ao ordinria, alegando, em resumo, terem sido beneficiados pela Lei n
2.990/98, com o reenquadramento no cargo de Agente de Polcia Estadual - 1 classe, o
que lhes conferia direito ao pagamento de gratificao, bem assim promoo anual para
as classes superiores. Argumentam que a citada Lei (2.990/98) foi posteriormente
revogada pela Lei n 3.586/2001, que extinguiu a gratificao em questo e procedeu a um
novo reenquadramento funcional, violando direito j adquirido. Assim, em razo da ofensa
aos princpios da irretroatividade e irredutibilidade de vencimentos, pretendem o
reconhecimento do seu direito s promoes decorrentes da aplicao da Lei n 2.990/98,
assim como o pagamento da gratificao por ela instituda e sua incorporao ao
vencimento-base, observada sua progresso vertical. Regularmente citado, o Estado
apresentou a contestao, alegando, em sntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada
pela Lei 3.586/2001 e que a gratificao pretendida no chegou a ser implementada, razo
pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que a lei estabelecia o prazo de 3 (trs) anos
para a incorporao da gratificao, sendo que a sua revogao se deu antes que se
completassem 3 (trs) anos de sua vigncia, razo pela qual no h que se falar em
incorporao de gratificao ou em promoo. Por fim, pede a improcedncia dos pedidos
formulados pelos autores, afirmando, ainda, que as alteraes promovidas pela Lei
3.586/2001 no significaram reduo nos vencimentos. Decida o caso concreto.
Resposta Questo 2
A partir do momento em que o servidor preenche os requisitos para percepo da
gratificao, e h previso na lei de que esta integra sua remunerao, o direito adquirido.
O argumento de permanecer no regime anterior, para novas gratificaes, porm, no pode
ser acatado, pois seria a famigerada manuteno do regime aps sua revogao, o que
inadmissvel.
A respeito, veja os seguintes julgados do TJ/RJ:
Sentena no processo 2005.001.082299-7 na 4 Vara de Fazenda Pblica
CELMA FERNANDES BORGES, EDUARDO DA CONCEIO SILVA,
PAULO ROBERTO VILLAS BOAS, LUIZ ANTONIO BOLLIS PINTO, DAVID
JOSE DOS SANTOS, devidamente qualificados na inicial, propem ao ordinria
em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurdica de direito pblico,
alegando, em resumo que, so servidores pblicos integrantes dos quadros da
Polcia Civil, e afirmam terem sido beneficiados pela Lei n 2.990/98 que os teria
reenquadrado no cargo de Agente de Polcia Estadual - 1 classe. Neste sentido,
prevendo a Lei o pagamento de gratificao, deixaram de receb-la. A seu turno,
com sua promulgao, fariam jus promoo anual para as casses superiores.
Ressaltam ter sido a Lei n 2.990/98 posteriormente revogada pela Lei n .
586/2001, extinguindo esta a gratificao em questo, alm de ter importado em
novo reenquadramento funcional. Entretanto, entendem ter sido violado direito j
adquirido, razo pela qual a gratificao antes concedida no poderia ter sido
suprimida. Requerem, portanto, seja reconhecido seu direito s promoes
decorrentes da aplicao da Lei n 2.990/98, alm de condenar o Ru ao
pagamento da gratificao por ela instituda e sua incorporao ao vencimentobase, observada sua progresso vertical. Pedem gratuidade de justia. Junta os
documentos de fls. 19/418. Deciso s fls. 431, indeferindo o pedido de tutela
antecipada. Regularmente citado, o Estado apresentou a contestao de fls.
22
EMERJ CP V
437/446, alegando, em sntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada pela Lei
3.586/2001 e que a gratificao pretendida no chegou a ser implementada, sendo
certo que a mesma era condicionada avaliao de capacitao e desempenho,
razo pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que tal lei foi revogada antes que
se completassem trs anos de sua vigncia, razo pela qual no h que se falar em
incorporao de gratificao ou em promoo. Afirma, ainda, que as alteraes
promovidas pela Lei 3.586/2001 no significaram reduo nos vencimentos dos
Autores. Destaca que a Constituio Federal probe expressamente a percepo
cumulada de benefcios sob o mesmo fundamento. O Ministrio Pblico
apresentou o parecer de fls. 448/450, opinando pela improcedncia do pedido.
Relatados. Passo a decidir. Julgo antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I,
do CPC, na medida em que a matria exclusivamente de direito, no se fazendo
necessria dilao probatria para o deslinde da questo. Pretende a parte Autora
atravs da presente ao ordinria, obter sua promoo e o reconhecimento do
direito de continuar percebendo a gratificao especfica instituda pela Lei n.
2.990/98, apesar da mesma ter sido revogada pela Lei n. 3.586/01, ao argumento
de que a supresso da referida gratificao, feriu o princpio da irretroatividade das
normas jurdicas e da irredutibilidade dos vencimentos, na medida em que
preencheu todos os requisitos geais para a sua completa aquisio. Prev o artigo
6. da Lei n 2.990/98 que: Art. 6 - Os servidores integrantes do subgrupo II
concorrero gratificao especfica, fundamentada na capacitao e desempenho,
conforme disciplinado nesta Lei. Por sua vez, o 3, do referido artigo, dispe
que tal gratificao incorporar-se- ao vencimento aps trs anos ininterruptos de
percepo, observados os demais critrios estabelecidos nesta Lei. Por outro lado,
o artigo 7., determina que: Para efeitos de percepo da gratificao de que trata
o artigo 6. o Poder Executivo publicar, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias
a contar da publicao desta Lei, a listagem dos Policiais Civis que concorrero ao
subgrupo II, Agentes de Autoridade Policial. Enquanto seu 1., estabelece que:
Os servidores elencados, dentro das vagas fixadas pela Chefia de Polcia Civil
devero freqentar com aproveitamento, cursos especficos na Academia de Polcia
Civil, que sero realizados em turmas consecutivas, no perodo de um ano, com
durao mnima de 180 (cento e oitenta) horas/aula. V-se, portanto, que a
gratificao em exame, no pode ser considerada como um aumento geral de
vencimentos da categoria, uma vez que sua concesso estava condicionada
freqncia e bom desempenho do policial em cursos especficos da Academia de
Polcia Civil. Ocorre que, nenhum policial pde cumprir os requisitos legais, na
medida em que no chegou a ser editada a listagem daqueles servidores que
estariam aptos a freqentar os cursos da Academia de Polcia, razo pela qual
nenhum policial chegou a receber a gratificao em tela, pois nunca foi,
efetivamente, implementada. Por outro lado, considerando que a Administrao
Pblica tinha o prazo de trs anos para proceder o reenquadramento dos servidores
no plano de cargos institudo pela Lei n 2.990/98, durante esse perodo havia,
apenas, mera expectativa de direito ao referido reenquadramento. Entretanto, antes
de se completar os trs anos, a Lei n 2.990/98 veio a ser expressamente revogada
pela Lei n 3.586/2001 (art. 39) que instituiu novo plano de cargos e salrios na
Polcia Civil. Com a revogao da Lei n. 2.990/98, sem que nenhuma gratificao
tenha sido concedida, no h que se falar em direito adquirido, que somente
ocorreria se tivesse havido incorporao da gratificao concedida ao patrimnio
do servidor. Com efeito, a revogao da lei em tela a retirou do mundo jurdico,
respeitando-se, apenas, o direito j adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico
perfeito, hipteses que no se aplicam situao sob exame. Ademais, de acordo
com os contracheques trazidos aos autos, verifica-se que a parte autora no teve
qualquer reduo salarial com a instituio do novo plano de cargos e salrios
institudo pela Lei n 3.586/2001. Por outro lado, vale ressaltar, que por questes
de mrito administrativo, a Administrao Pblica entendeu por bem conceder um
abono com valores variveis, motivando-o com a Lei n. 2.990/98, o qual, mais
23
EMERJ CP V
tarde, foi absorvido pela parcela vencimental, nos termos do 1, do art. 70, do
Dec. 26.248/2000. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na
inicial e, via de conseqncia, condeno os Autores nas custas e honorrios
advocatcios em favor do CEJUR/PGE, que fixo em R$ 500,00, na forma do art.
20, 4., do CPC. Transitada em julgado, d-se baixa e arquive-se. P.R.I.
Processo: 0080810-81.2005.8.19.0001 (2008.001.22692). 1 Ementa
APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 15/07/2008 SEXTA CAMARA CIVEL.
SERVIDOR PBLICO. INOCORRNCIA DE VIOLAO A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO
ANTERIOR. A ordem constitucional confere Administrao Pblica poder
discricionrio para promover a reestruturao orgnica de seus quadros funcionais,
com a modificao dos nveis de referncia das carreiras para melhor atender ao
interesse pblico. O servidor poder adquirir direito permanncia no servio
pblico, mas no adquirir nunca direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo
lugar e nas mesmas condies, salvo os vitalcios, que constituem uma exceo
constitucional regra estatutria. A Lei n 3586/2001, conquanto tenha alterado a
nomenclatura, as classes e as referncias dos servidores da Polcia Civil, no
acarretou qualquer decrscimo remuneratrio para os servidores em atividade.
Inexistncia de direito adquirido progresso funcional sequer implantada sob a
gide da lei revogada. Incidncia do artigo 557, caput do CPC. Nega-se
seguimento ao recurso.
2 Ementa APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento:
10/09/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL.
AGRAVO
INTERNO
EM
APELAO.
SERVIDOR
PBLICO.
INOCORRNCIA DE VIOLAO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO ANTERIOR. A melhor doutrina
processualista reconhece o controle do juzo de admissibilidade, mesmo do mrito
recursal pelo relator, com vistas a garantir a celeridade da prestao da tutela
jurisdicional e evitar sua desnecessria postergao. Deciso monocrtica que, com
fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso interposto pela
impetrante. Inconformismo. Alegaes recursais que se limitam a reeditar os
fundamentos j examinados no decisrio vergastado. A ordem constitucional
confere Administrao Pblica poder discricionrio para promover a
reestruturao orgnica de seus quadros funcionais, com a modificao dos nveis
de referncia das carreiras para melhor atender ao interesse pblico. O servidor
poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca
direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies,
salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria.
A Lei n 3586/2001, conquanto tenha alterado a nomenclatura, as classes e as
referncias dos servidores da Polcia Civil, no acarretou qualquer decrscimo
remuneratrio para os servidores em atividade. Inexistncia de direito adquirido
progresso funcional sequer implantada sob a gide da lei revogada. Incidncia do
artigo 557, caput do CPC. Nega-se seguimento ao recurso.
Tema III
24
EMERJ CP V
Agentes pblicos, agentes polticos e servidores. Regimes jurdicos funcionais. Responsabilidade do servidor
pblico. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo Legal.
Notas de Aula5
1. Agentes pblicos, polticos e servidores
Agente pblico o gnero, como se disse. As duas grandes espcies so os agentes
polticos e os servidores.
Agente poltico, como regra, aquele que se enquadra no artigo 1, pargrafo nico,
ou artigo 14 da CRFB: so os agentes eleitos. Veja:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
Ocorre que a doutrina estendeu este conceito queles agentes que, mesmo que no
eleitos diretamente, exercem cargos dedicados chefia de governo os ministros de
Estado, secretrios e subsecretrios, em todos os nveis federativos. Alm disso, os
membros do Itamaraty diplomatas, embaixadores, cnsules e primeiros-secretrios
tambm so assim definidos, porque atuam no na chefia de governo, mas sim na chefia de
Estado.
A doutrina ainda estende essa classificao aos membros dos tribunais de contas,
conselheiros municipais e estaduais e ministros destes tribunais, o que criticvel, mas
majoritrio.
Membros da magistratura tambm tm sido considerados, um tanto quanto
erroneamente, agentes polticos, mas por uma razo histrica: a funo poltica era
exercida, nos primrdios do Estado brasileiro, pelo exrcito, que era encarregado de manter
a unidade federal, bastante ameaada no tempo da colnia. Acontece que quem substituiu
as foras armadas nesta funo, originalmente, foi o STF, Corte mxima do Judicirio
nacional (e no s federal).
Destarte, a funo dos Ministros do STF , de fato, historicamente poltica, mas no
a dos demais magistrados. Por isso, a doutrina majoritria reputa os magistrados agentes
especiais, por terem lei prpria, e no agentes polticos.
J a carreira do MP tem esta nota poltica, para alguns, porque no ordenamento
francs, de onde se originou a instituio, o MP era o presentante do monarca nos distritos
que em nada se assemelha realidade brasileira. Por isso, tambm so majoritariamente
considerados agentes especiais, e no polticos.
Os defensores pblicos tm se reputado agentes polticos, mas no h qualquer
razo para tanto.
5
25
EMERJ CP V
2. Regimes jurdicos do servio pblico

O regime jurdico nico, fixado originariamente pela CRFB, foi exposto na Lei
8.112/90. Este diploma personificou o regime jurdico nico, que era de observncia
obrigatria pelos demais entes federativos, os quais podiam no mximo complement-lo,
mas nunca subvert-lo.
A EC 19/98, no entanto, alterou o artigo 39 da CRFB, extinguindo o regime jurdico
nico, o que teve por efeitos a transformao da Lei 8.112/90, que era lei nacional, em mera
lei federal dos servidores pblicos civis, apenas aplicvel Unio. Desde ento, os Estados
e Municpios se encontrariam livres para regulamentar seus regimes.
Ocorre que a ADI 2.135 foi proposta contra esta EC 19, com pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade formal. A medida cautelar foi concedida nesta
ADI, por se considerar formalmente inconstitucional o substitutivo adotado (que afeta
somente o caput do artigo 39 da CRFB), mas o verdadeiro argumento que tende a dar
procedncia a esta postulao de inconstitucionalidade que a extino do regime jurdico
nico tem por real escopo a extino gradual do regime estatutrio, e no a convivncia
deste com os demais regimes, como o celetista. Entenda-se: ao permitir mais de um regime
no servio pblico, a opo pelo regime celetista seria gradualmente incrementada, at o
fim do estatutrio, na prtica o que enfraqueceria o servio pblico como um todo, se
acontecesse. E, alm disso, minaria a previdncia, especialmente diante da desobrigao do
implemento de regimes previdencirios complementares em estatais.
Veja a ementa:
ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. NRI DA SILVEIRA.
Relatora p/ Acrdo Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF).
Julgamento: 02/08/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 07-032008.
Ementa:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR.
PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE
04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES
PBLICOS.
REGIME
JURDICO
NICO.
PROPOSTA
DE
IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA,
DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE
NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO,
EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO
(DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A
SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39
PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO
SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE
DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA
CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS
ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara
26
EMERJ CP V
dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve

apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente
caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura
do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do
substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim,
uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do
regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que
permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da
regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de
qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa
forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em
decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento
definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em
legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso.
4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento
do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais
dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao
promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o
sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido
manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido.
Mesmo que a inconstitucionalidade material tenha sido, aparentemente, refutada, a

tendncia que o regime jurdico nico retome campo, quando do julgamento final desta
ADI. No concebvel que haja a presena de mais de um regime no servio pblico,
especialmente diante do risco de se acabar com o regime estatutrio. Hoje, portanto, vige o
regime jurdico nico na administrao direta.
3. Responsabilidade do servidor pblico
O servidor responde civil, penal e administrativamente por seus atos ilcitos.
Contudo, perante os danos causados aos administrados, no responde diretamente: quem
responde a administrao pblica, pessoa jurdica, de forma objetiva, cabendo apenas a
ao regressiva desta em face do servidor causador do dano.
Nesta responsabilidade em regresso, a administrao deve comprovar culpa do
servidor responsabilidade subjetiva, portanto. O Poder Pblico tem que regredir em face
do servidor, no sendo um mero direito acionrio, discricionrio, mas sim um direito-dever
vinculado a administrao tem que buscar ressarcir o errio pblico.
A responsabilizao penal e civil no afasta a administrativa, especialmente a
responsabilidade por improbidade administrativa. So esferas autnomas. Inclusive, a Lei
8.429/92 impe a sano pela improbidade at mesmo aos partcipes ou coautores que
sequer sejam servidores pblicos. E a responsabilidade por improbidade se abate sobre os
agentes pblicos lato sensu, qualquer que seja seu regime.
O servidor tem direito observncia do devido processo legal e ampla defesa, em
qualquer das searas de responsabilizao. impretervel o curso escorreito de um processo
administrativo disciplinar, inclusive com a garantia de defesa tcnica (que pode por ele ser
dispensada, como dito, mas no lhe pode ser negada).
Casos Concretos
27
EMERJ CP V
Questo 1
Agente pblico que pratica ato negligente, que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na
forma do que dispe a Lei n 8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
Resposta Questo 1
Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92l, cuja transcrio no se impe aqui, tratam,
respectivamente, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento
Ilcito, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio, e Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao
Pblica.
O artigo 11 o que est em voga no enunciado, pois o que tipifica a improbidade
principiolgica. Respondendo questo, a conduta mproba ali capitulada tem que ser
dolosa, sendo atpica a culpa, na modalidade negligncia: o dolo direto de ferir o princpio
imperativo para configurar a improbidade.
O STJ entende que a improbidade culposa possvel, mas somente no artigo 10,
mas o STF tende a exigir dolo para configurar este ilcito em qualquer dos trs tipos. Veja o
julgado abaixo, do STJ, com grifos nossos:
REsp 585360. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. Data da Publicao
17/12/2008.
Deciso: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III,
"a" e "c", da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado (fl. 876):
Comprovada a negligncia e imprudncia dos membros da comisso municipal de
licitao e configurada a improbidade administrativa, nos termos dos incisos V e
VIII do art. 10 da Lei n 8.429/92, devem ser aplicadas as sanes previstas no
inciso II do art. 12. A circunstncia de ter havido o ressarcimento do dano no
desfigura a improbidade administrativa (art. 21, I e II, da Lei n 8.429/92),
podendo, quando muito, servir para a adequao das penas. A sano de proibio
de contratar e receber benefcios ou incentivos fiscais no guarda qualquer relao
com a atividade do agente pblico na prtica de improbidade, sendo dirigida
somente ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. Foi interposto
Recurso Extraordinrio (fls. 900-932). Nas razes do Recurso Especial (fls. 935993), os recorrentes alegam contrariedade aos arts. 10, 11 e 12 da Lei 8.429/1992,
alm de divergncia jurisprudencial. Sustentam, em sntese, que: a) no houve
dolo, obteno de vantagem econmica ou dano ao errio; e b) as sanes foram
aplicadas sem observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Contra-razes s fls. 1.076-1.081. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo noconhecimento do apelo (fls. 1.093-1.098).
o relatrio. Decido.
Noticiam os autos que o Ministrio Pblico ajuizou Ao Civil Pblica contra
membros de comisso municipal de licitao, imputando-lhes atos de improbidade
em procedimento licitatrio voltado ao fornecimento de essncia lquida
concentrada. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido, tendo sido
parcialmente providos os recursos de Apelao dos rus apenas para excluir a
sano de proibio de contratar com o Poder Pblico, mantendo-se as demais
sanes por prtica de atos de improbidade censurados pelo art. 10 da Lei
8.429/1992.
O Tribunal de origem considerou diversos aspectos fticos comprovadores da
improbidade, entre os quais, no terem os recorrentes encaminhado convite para
28
EMERJ CP V
outros fabricantes que j haviam participado de licitao com o mesmo objeto e

aceitado a oferta do licitante nico (Panificadora Mini-Po-Quente), mesmo
vencedor do procedimento anterior, por preo 30 (trinta) vezes superior.
De incio, saliento no estar configurado dissdio jurisprudencial, haja vista as
razes recursais no evidenciarem a necessria similitude ftica e jurdica entre os
acrdos paradigmas e o recorrido. De qualquer modo, as questes tratadas nas
supostas divergncias esto compreendidas nas violaes legais suscitadas, que
sero a seguir analisadas.
O art. 10 da Lei 8.429/1992 tido como violado pelos recorrentes, os quais negam
a improbidade ao argumento de que no houve dolo, dano ao errio, nem obteno
de vantagem econmica. Com relao ao primeiro aspecto, registro que o dolo no
elementar configurao dos atos de improbidade administrativa que causam
leso ao errio, porquanto o referido dispositivo legal prev a modalidade culposa.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO ATO DE IMPROBIDADE ART.
10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 PRINCPIO DA CONGRUNCIA
ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRAO DE PREJUZO AO ERRIO.
1. No infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa
ater-se aos fatos e no capitulao legal.
2. Os tipos da Lei de Improbidade esto divididos em trs categorias: a) art. 9
(atos que importam em enriquecimento ilcito); b) art.10 (atos que causam prejuzo
ao errio) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princpios da administrao).
3. Os atos de improbidade s so punidos ttulo de dolo, indagando-se da boa ou
m f do agente, nas hipteses dos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92.
4. Embora meream acirradas crticas da doutrina, os atos de improbidade do art.
10, como est no prprio caput, so tambm punidos ttulo de culpa, mas deve
estar presente na configurao do tipo a prova inequvoca do prejuzo ao errio.
5. Recurso especial provido.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 560)
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
LEI
8.429/92.
LICITAO.
NECESSIDADE DE CONFIGURAO DO DOLO DO AGENTE PBLICO.
REEXAME DE MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ.
(...)
2. As condutas tpicas que configuram improbidade administrativa esto descritas
nos arts. 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei
prev a forma culposa. Considerando que, em ateno ao princpio da
culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, no se tolera responsabilizao
objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalizao por condutas
meramente culposas, conclui-se que o silncio da Lei tem o sentido eloqente de
desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9. e 11.
3. vedado o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a
teor do que prescreve a Smula 07 desta Corte.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(REsp 940.629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008)
Comentando o citado dispositivo legal, Wallace Paiva Martins Jnior esclarece que
"Exige-se comportamento doloso ou culposo do agente pblico, compreendidos
esse conceitos, no mbito civil, como a vontade de causar prejuzo agindo contra a
lei e o influxo da negligncia, da imprudncia e da impercia no trato dos negcios
pblicos" (Probidade Administrativa, 3 edio, So Paulo: Saraiva, p. 246).
Na hiptese, o Tribunal de origem considerou comprovada a culpa dos recorrentes,
conforme se infere dos seguintes trechos do voto-condutor do acrdo:
(...)
29
EMERJ CP V
Ficou, pois, cabalmente provado que os apelantes, pelo menos, agiram de forma
negligente e imprudente conforme descrito na petio inicial.
Alis a supervalorao do produto no foi contestada em momento algum. Acabou
sendo confessada at mesmo pelo vencedor da licitao, que providenciou a
devoluo da diferena em 31.05.95, isto , mais de um ano depois (fls. 137),
diante das providncias poltico-administrativas e policiais.
(...)
No presente caso, o comportamento dos apelantes encontra tipificao na descrio
dos incisos V e VIII do art. 10 da Lei n 8.429/92. O elemento subjetivo se
identifica com a simples culpa e dano ao errio pblico beneficiando terceiro que
contratou com a administrao pblica e se enriqueceu indevidamente.
Os demais argumentos lanados pelos recorrentes contrariam as premissas fticas
afirmadas no acrdo recorrido, quais sejam, a de que houve superfaturamento e
dano ao errio, bem como enriquecimento ilcito, conforme, alis, evidencia a
parte do voto acima transcrita. A alterao desse entendimento dependeria do
reexame ftico-probatrio dos autos, o que invivel na instncia especial, a par
do que preceitua a Smula 7/STJ. Nesse contexto, h bice ao conhecimento do
Recurso Especial quanto suscitada contrariedade ao art. 10 da Lei de
Improbidade, bem como ao seu art. 12, porquanto tambm a suposta falta de
observncia aos princpios da razoabilidade e da publicidade est dissociada das
questes fticas consignadas no acrdo recorrido existncia de dano ao errio e
enriquecimento ilcito, insista-se. Ademais, o Tribunal de origem, acenando com a
proporcionalidade na dosimetria das sanes e com base nos elementos probatrios
dos autos, justificou as sanes mantidas, bem como a excluso de uma delas, nos
seguintes termos:
A sentena imps a perda da funo pblica, a suspenso dos direitos polticos pelo
prazo de cinco anos e pagamento da multa de duas vezes o valor do dano, estimado
este na diferena entre o valor do mercado e o pago, alm da proibio de
contratar. Conforme demonstrado, a sano de proibio de contratar no dirigida
ao servidor pblica mas ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. O
ressarcimento do dano foi considerado para excluir esse sancionamento em
benefcio dos apelantes. A perda da funo pblica no comportava qualquer
adequao. A suspenso dos direitos polticos foi imposta no mnimo legal. A
multa civil foi estimada de forma equilibrada tendo em vista serem mdicos os
valores apontados.
No h como verificar a proporcionalidade das sanes impostas pelo Tribunal de
origem, ante o bice da Smula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AO
CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA REVISO DA
SANO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM IMPOSSIBILIDADE
SMULA 7/STJ IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE SE PRONUNCIAR
SOBRE VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DISSDIO
JURISPRUDENCIAL
AUSNCIA
DE
CONTRADIO
PREQUESTIONAMENTO BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES

DESCABIMENTO.
1. Diante do bice da Smula 7/STJ, a verificao da proporcionalidade e da
razoabilidade da sano aplicada pelo Tribunal de origem no pode ser feita em
recurso especial. (...)
(EDcl no AgRg no Ag 934.867/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008)
AO
CIVIL
PBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONTRATAO
IRREGULAR
DE
SERVIDORES.
EMBARGOS
INFRINGENTES. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE M-F.
INCIDNCIA
DA
SMULA
282/STF.
DANO
AO
ERRIO.
CARACTERIZAO. DISSENSO. SMULA 83/STJ. PENALIDADE. ARTIGO
30
EMERJ CP V
12, DA LEI N 8.429/92. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO

CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ.
(...)
IV - Invivel, em sede de recurso especial, pretender discutir a proporcionalidade
da penalidade aplicada pela instncia ordinria, sob pena de inserir-se na seara
ftico-probatria dos autos. Incidncia da Smula 7/STJ.
V - Recurso no conhecido.
(REsp 971.737/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2007, DJe 10/03/2008)
Quanto ao art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade por
atentado aos princpios administrativos, os recorrentes no demonstraram de que
forma o acrdo recorrido teria contrariado. O aludido dispositivo no hbil a
infirmar o acrdo recorrido, haja vista que as condutas dos recorrentes foram
caracterizadas como atos de improbidade por leso ao errio (art. 10 da referida
Lei). Aplicao, por analogia, da Smula 284/STF, ante a deficincia da
fundamentao nesse ponto. Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do
CPC, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 25 de novembro de 2008. MINISTRO
HERMAN BENJAMIN Relator.
Questo 2
A Lei Federal n 9.986/2000, estabeleceu, em seu art. 1, que as relaes de
trabalho no mbito das Agncias Reguladoras seriam de emprego pblico, segundo os
preceitos da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. vista dessa norma, o Partido dos
Trabalhadores props, em 2000, ao direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de
que o regime celetista, por no possuir a estabilidade, incompatvel com o exerccio da
funo regulatria e ofenderia o princpio concursivo do art. 37, II, CF. Pela defesa da
constitucionalidade do dispositivo impugnado, o Advogado-Geral da Unio afirmou que o
art. 39, CF permite a escolha, por parte do Administrador, do Regime Jurdico aplicvel.
No desempenho da funo de Ministro Relator do STF, descompatibilize as controvrsias e
decida a questo.
Resposta Questo 2
O artigo 1 desta Lei 9.986/00 foi declarado inconstitucional, porque viola o regime
jurdico nico, na forma da ADI 2.310. A ADI 2.135, j mencionada, j havia superado esta
discusso, vedando a possibilidade de regime celetista nestas entidades, mas a Lei
10.871/04 ainda derrogou parcialmente esta previso, impedindo a presena de celetistas
nestas entidades. Seguem alguns argumentos substanciais, porm, sobre esta questo:
1. A Lei 9.986/2000, no artigo 1, disps que as relaes de trabalho nas agncias
reguladoras sero as de emprego pblico, regidas pela legislao trabalhista;
2. A ADI 2.310-1, em liminar, determinou que inconstitucional a generalizao do
Direito do Trabalho para o pessoal das referidas agncias, com a suspenso do referido
artigo, ao firmar que a natureza da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras
demandava regime de cargo pblico e se incompatibilizava com o de emprego.
3. A Lei 10.871/2004 alterou todas as normas relativas ao regime trabalhista dos
servidores, e instituiu o regime estatutrio, dispondo sobre a criao de carreiras e
organizao de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das agncias reguladoras
devem sujeitar-se ao regime estatutrio respectivo (na esfera federal regulado pela Lei
8.112/90).
31
EMERJ CP V
4. A referida lei, em seu artigo 37, revogou expressamente os artigos 1, 12 e 13, o

pargrafo nico do artigo 14, os artigos 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei 9.986/2000.
5. Assim, como a norma impugnada foi modificada no curso do julgamento da ADI,
houve a perda do objeto da ao.
6. Alm disso, se o artigo 1 da Lei 9.986/2000 fosse mantido, surgiria um outro
complicador no ano de 2007.
7. A Emenda Constitucional 19/1998 modificou a redao do artigo 39, caput, CF,
eliminando a exigncia do regime jurdico nico.
8. Todavia, em 2007, foi proposta a ADI-MC 2.135, pelo PT, PTB, PC do B e PSB,
argindo a inconstitucionalidade formal da referida emenda, ante a desobedincia do
processo legislativo, pois no foi observada a aprovao por trs quintos dos membros da
Cmara dos Deputados.
9. O STF entendeu por suspender a eficcia do artigo 39, caput, da Constituio
Federal, com a redao imprimida pela Emenda Constitucional 19, retornando, assim, o
Regime Jurdico nico.
10. Surgiria, ento, a questo: o regime jurdico nico deveria ser obedecido por
todos rgos da administrao direta e indireta, incluindo a as agncias reguladoras? Se a
resposta for afirmativa, o artigo 1 da Lei 9.986/2000 seria inconstitucional por violar o
artigo 39, CF.
Questo 3
Inocncio Justino impetrou mandado de segurana contra ato supostamente ilegal
do Ministro de Estado de Transportes que, consubstanciado na portaria n 180 de
20/06/2008, o demitiu do cargo de Chefe do Setor de Transportes da cidade de Lagartixa.
Aduz que a ausncia de designao de advogado ou defensor dativo para prestar-lhe
assistncia no decorrer da instruo probatria maculou o processo administrativo
instaurado para apurao da prtica de infrao disciplinar prevista no artigo 117, inciso
XII da Lei 8.112/90, razo pela qual pretende obter a declarao de nulidade do processo
administrativo que culminou com sua demisso do servio pblico, bem como a
reintegrao ao respectivo cargo com fundamento na suposta violao ao devido processo
legal e ampla defesa. A autoridade coatora prestou as informaes de estilo,
sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de impetrao de mandado de segurana
contra ato disciplinar. No mrito, asseverou que a falta de defesa tcnica por advogado no
mbito de processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio Federal. Decida
a questo luz da jurisprudncia dos tribunais superiores.
Resposta Questo 3
No fere a ampla defesa e o devido processo legal a ausncia de defesa tcnica. O
que feriria a recusa a esta defesa, e no sua ausncia.
Veja, a respeito:
Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
32
EMERJ CP V
MANDADO DE SEGURANA N 13.763 - DF (20080182974-0). RELATOR

MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO.
DEMISSO.
ACUSAO
DE
RECEBIMENTO
DE
PROPINA.
CONFIGURAO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE
DEMISSO. EXIGNCIA DE SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM
JULGADO (ART. 20 DA LEI 8.42992). PONTO DE VISTA ISOLADO DO
RELATOR. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA DE
INDICAO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ART. 161 DA LEI 8.11290. AUSNCIA
DE DEFESA TCNICA EXERCIDA POR ADVOGADO OU DEFENSOR
DATIVO. SMULA VINCULANTE 5STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO
DO RELATOR. ORDEM DENEGADA.
1.Em face dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e
culpabilidade, aplicveis ao regime jurdico disciplinar, no h juzo de
discricionariedade no ato administrativo que impe qualquer sano a Servidor
Pblico, razo pela qual o controle jurisdicional amplo, de modo a conferir
garantia aos servidores pblicos contra eventual excesso administrativo, no se
limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatrio.
Precedentes.
2.Somente aps o incio da instruo probatria, a Comisso Processante poder
fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo Servidor
indiciado, capitulando as infraes porventura cometidas; precisamente por isso,
no se exige que a Portaria instauradora do Processo Disciplinar contenha a
minuciosa descrio dos fatos que sero apurados, exigvel apenas quando do
indiciamento do Servidor. Precedentes desta Corte.
3.Asseverava a Smula 343 deste Tribunal Superior que, em respeito s garantias
do contraditrio e da ampla defesa, devia ser assegurada ao Servidor indiciado em
Processo Administrativo Disciplinar a chamada defesa tcnica, a ser exercida por
meio de Advogado legalmente constitudo, ou, na sua falta, por Defensor Dativo,
designado pela prpria Administrao; porm, o enunciado da Smula Vinculante
5, do colendo STF, estabeleceu diretriz oposta quele entendimento, de sorte que o
mesmo no tem mais aplicabilidade aos casos em que se alega violao ao devido
processo legal, em decorrncia da ausncia de defesa tcnica, por Advogado, em
Processo Administrativo Disciplinar.
4.Ordem denegada, com ressalva das vias ordinrias.
33
EMERJ CP V
Tema IV
Organizao funcional. Cargo emprego e funo pblica. Classificao dos cargos pblicos. Criao,
transformao e extino de cargos. Regime jurdico dos cargos em comisso. Provimento. Investidura.
Reingresso. Direito adquirido dos servidores. Lei 8.112/90. Decreto-lei 220/75.
Notas de Aula6
1. Organizao funcional
A primeira distino que se deve fazer, neste estudo, a conhecida diferena entre
cargo, emprego e funo pblica. De incio, vale consignar que todo cargo tem funo
pblica, mas no o contrrio. Agentes pblicos o gnero de pessoas que desempenham
funes pblicas, sendo espcies o servidor pblico, o empregado pbico, e os particulares
que exercem funo pblica, em colaborao com o Poder Pblico (como concessionrios
do servio pblico).
O cargo pblico ocupado por servidores pblicos, stricto sensu. destes que fala
o artigo 3 da Lei 8.112/90:
Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados
por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para
provimento em carter efetivo ou em comisso.
Todo cargo pblico, que criado por lei, tem denominao prpria, e a cada cargo
h um s titular, em regra (havendo a exceo do extranumerrio, ou excedente, que ser
abordada adiante).
O emprego pblico consiste na relao trabalhista, em que predomina o regime de
direito privado, havendo ainda algumas normas de ordem pblica que no podem ser
afastadas, como o concurso pblico, ou algumas normas do artigo 37 da CRFB, como a do
inciso XVII:
(...)
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
E h ainda a figura da funo pblica, que a atividade em si. H funes pblicas

que so desempenhadas por pessoas que no tm cargo ou emprego pblico qualquer, como
os jurados do jri popular, ou os mesrios, ou ainda aqueles contratados temporrios por
excepcional interesse pblico, do artigo 37, IX, da CRFB:
(...)
6
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 10/5/2010.
34
EMERJ CP V
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender

a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Os cargos pblicos se dividem em vitalcios, efetivos e em comisso. Os vitalcios e

efetivos tm nota comum, que os diferem dos cargos em comisso: a permanncia. Os
cargos em comisso so eminentemente temporrios.
Assim, a perda dos cargos permanentes excepcional. O ocupante de cargo vitalcio
s o perder por processo judicial que assim o determine, na forma dos artigos 95, I, 128,
5, I, a, e 73, 3, da CRFB:
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal
a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada
em julgado;
(...)
Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:
(...)
5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos
respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o
estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por
sentena judicial transitada em julgado;
(...)
Art. 73. O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros, tem sede
no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio
nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96.
(...)
3 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior
Tribunal de Justia, aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e penso, as normas
constantes do art. 40. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
(...)
Os cargos efetivos, ainda que estveis, contam com hipteses mais amplas de sua
perda: no s a sentena judicial pode determin-la, mas tambm o processo administrativo
e a reiterada m avaliao do desempenho do servidor. Veja o artigo 41, 1, da CRFB:
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
35
EMERJ CP V
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de

lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
(...)
H ainda uma quarta hiptese em que o servidor estvel poder perder o cargo: a
contingncia oramentria. Veja o artigo 169, 3 e 4, da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
(...)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
(...)
Os cargos em comisso, por seu turno, so previstos no artigo 37, V, da CRFB, e so

a exceo ao concurso pblico, eis que baseados na confiana entre o nomeante e o
nomeado. Mesmo por isso, so de livre exonerao, pelo que so naturalmente temporrios.
Veja:
(...)
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela
(...)
Repare que este dispositivo fala em funo de confiana, e as atribui apenas aos
servidores efetivos. No significa que os cargos em comisso no sejam funes de
confiana o so, pois so funes de chefia, como se v mas os cargos em comisso se
pautam na confiana do nomeante no nomeado, e por isso a nomeao e exonerao livre.
36
EMERJ CP V
1.1. Criao, transformao e extino de cargos pblicos

A criao, transformao e extino de cargos pblicos se d por lei, na forma do
artigo 48, X, da CRFB:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica,
no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as
matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
(...)
X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas,
observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redao dada pela Emenda
(...)
Este dispositivo aponta j para a exceo, que vem no artigo 84, VI, b, da CRFB,
que uma das reconhecidas hipteses de decreto autnomo na nossa Constituio:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda
(...)
Destarte, a extino, que em regra se d por lei, pode ser feita por decreto
presidencial autnomo, quando se tratar de cargo vago.
A criao de cargos no Poder Legislativo tambm excepcional: no exige lei
formal, como se v no caput do artigo 48, supra, bastando a resoluo, porque o controle
presidencial no fez sentido para o constituinte, neste casos, trazidos nos artigos 51, IV, e
52, XIII, da CRFB. Veja:
Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados:
(...)
IV - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao
ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei
para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos
na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
(...)
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao,
transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a
iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda
(...)
37
EMERJ CP V
1.2. Provimento de cargos pblicos

A anlise agora se concentra na Lei 8.118/90, lei federal, com algumas remisses ao
Decreto-Lei Estadual 220/75, do Rio de Janeiro.
Provimento nada mais do que preenchimento do cargo. O artigo 8 da Lei
8.112/90 estabelece as formas de provimento admissveis, em rol numerus clausus:
Art. 8 So formas de provimento de cargo pblico:
I - nomeao;
II - promoo;
III - (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
IV - (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
V - readaptao;
VI - reverso;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegrao;
IX - reconduo.
No se pode criar ou combinar formas de provimento, nem por interpretao

extensiva ou analgica.
Posse e exerccio no so formas de provimento so decorrncia do provimento,
sendo que a nomeao e a posse completam o que se chama de investidura no cargo
pblico. Na lei, a investidura se completa com a posse, mas a doutrina defende que o
exerccio que aperfeioaria a investidura, pois sem exerccio no h desempenho da
funo do cargo. Veja o artigo 7 da Lei 8.112/90:
Art. 7 A investidura em cargo pblico ocorrer com a posse.
A investidura, portanto, se d com a posse, na letra da lei. Da nomeao, na forma

do artigo 13 da Lei 8.112/90, h trinta dias para a assinatura do termo de posse. Assinado,
est investido.
Art. 13. A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero
constar as atribuies, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao
cargo ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das
partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei.
1 A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de
provimento. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
2 Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicao do ato de
provimento, em licena prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas
hipteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art.
102, o prazo ser contado do trmino do impedimento. (Redao dada pela Lei n
9.527, de 10.12.97)
3 A posse poder dar-se mediante procurao especfica.
4 S haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao. (Redao
dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que
constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo,
emprego ou funo pblica.
6 Ser tornado sem efeito o ato de provimento se a posse no ocorrer no prazo
previsto no 1o deste artigo.
38
EMERJ CP V
Da investidura, contam-se quinze dias para o exerccio, sob pena de exonerao,

como dispe o artigo 15 do mesmo diploma:
Art. 15. Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da
funo de confiana. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
1 de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo pblico entrar
em exerccio, contados da data da posse. (Redao dada pela Lei n 9.527, de
10.12.97)
2 O servidor ser exonerado do cargo ou ser tornado sem efeito o ato de sua
designao para funo de confiana, se no entrar em exerccio nos prazos
previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redao dada pela Lei n
9.527, de 10.12.97)
3 autoridade competente do rgo ou entidade para onde for nomeado ou
designado o servidor compete dar-lhe exerccio. (Redao dada pela Lei n 9.527,
de 10.12.97)
4 O incio do exerccio de funo de confiana coincidir com a data de
publicao do ato de designao, salvo quando o servidor estiver em licena ou
afastado por qualquer outro motivo legal, hiptese em que recair no primeiro dia
til aps o trmino do impedimento, que no poder exceder a trinta dias da
publicao. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
1.2.1. Provimento originrio

O provimento originrio a primeira insero do servidor no cargo pblico, o
ingresso original no quadro da administrao. S h uma forma: a nomeao.
1.2.1.1. Nomeao
A nomeao o provimento originrio do cargo pblico. o ingresso do servidor
dentro da relao estatutria. O artigo 10 da Lei 8.112/90 trata desta modalidade de
provimento:
Art. 10. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento
efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas
e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de sua validade.
Pargrafo nico. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do
servidor na carreira, mediante promoo, sero estabelecidos pela lei que fixar as
diretrizes do sistema de carreira na Administrao Pblica Federal e seus
regulamentos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
No DL 220/75, a nomeao em cargo estadual se d segundo o seu artigo 2:

Art. 2 - A nomeao para cargo de provimento efetivo depende de prvia
habilitao em concurso pblico.
(...)
1.2.2. Provimento derivado

Consiste na forma de ingresso no cargo subsequente ao anterior ingresso na
administrao. No a insero originria do servidor na administrao, mas apenas
naquele cargo. So quatro as possveis formas derivadas de provimento: promoo,
39
EMERJ CP V
readaptao, reconduo, reintegrao, reverso e aproveitamento. Antigamente, havia

ainda outras duas, a ascenso e a transferncia, ambas declaradas inconstitucionais e
posteriormente revogadas, por consistirem em verdadeiras burlas exigncia do concurso
pblico tema que ser abordado adiante.
1.2.2.1. Promoo
A lei federal no trata muito da promoo, deixando s carreiras tratar do tema de
forma detalhada. No artigo 10, supra, o pargrafo deixa isso claro.
Em regra, destarte, a promoo feita na forma que as carreiras optarem, mas
geralmente por antiguidade ou merecimento. Por antiguidade, basta a completitude de
perodos no cargo, predeterminados nas leis que traam os planos de carreiras; por mrito,
quando h o preenchimento de critrios objetivos de merecimento, tambm definidos nas
leis que regulam as carreiras.
1.2.2.2. Readaptao
Trata-se da forma de provimento daquele servidor que, por qualquer causa, sofreu
alguma incapacitao fsica ou mental. O DL 220/75 no fala da incapacitao mental,
somente falando da fsica, mas no por isso esta causa alheada dos casos de readaptao
em nvel federal ou estadual, a incapacitao mental pode ensejar readaptao. Veja o artigo
7 do DL 220/75:
Art. 7 - O funcionrio estvel fisicamente incapacitado para o pleno exerccio do
cargo poder ser ajustado em outro de vencimento equivalente e compatvel com
suas aptides e qualificaes profissionais.
A ideia da readaptao que o servidor permanea na atividade pblica, mesmo que

diversa, pois esta providncia melhor para o interesse pblico e, geralmente, tambm para
o interesse do prprio servidor parcialmente incapacitado. Veja o artigo 24 da Lei 8.112/90:
Art. 24. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e
responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua
capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica.
1 Se julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado.
2 A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a
habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na
hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como
excedente, at a ocorrncia de vaga.(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
H doutrina que critica a existncia da readaptao, pela sua completa ausncia do

texto constitucional. Contudo, a jurisprudncia no acolhe esta suposta
inconstitucionalidade, justamente pela benesse que o instituto representa ao interesse
pblico.
O readaptado que no encontrar cargo vago para sua nova aptido ser posto como
excedente o extranumerrio, j mencionado , atuando junto ao ocupante do cargo at
que surja vaga compatvel com sua capacidade. No ser posto em disponibilidade, como
40
EMERJ CP V
poder-se-ia pensar. Esta figura excepcional do excedente no pode ser estendida a outros
casos, pois exceo que , se interpreta restritivamente.
O servidor readaptado no poder servir de paradigma remuneratrio, porque por
vezes estar ocupando cargo de menor remunerao, mas manter seus vencimentos
originais.
1.2.2.3. Reverso
Trata-se do retorno do servidor aposentado atividade.
A doutrina tambm no olha com bons olhos esta forma de provimento derivado,
porque no h previso na CRFB. Na reverso de aposentado por invalidez, ainda h uma
maior aceitao, por parte da doutrina, porque se a causa da invalidez cessa (o que
verificado por uma junta mdica), nada mais justo do que retornar atividade retorno que
moralmente correto. Mas, no caso da reverso do aposentado voluntrio, h resistncia
pela doutrina.
O servidor que revertido porque a invalidez cessou, se no encontrar cargo vlido,
ser tambm posto como extranumerrio, e no em disponibilidade. Esta hiptese de
excedente, ao lado da que pode ocorrer na readaptao, so as nicas existentes.
Os artigos 25 e 27 da Lei 8.112/90 tratam desta forma derivada de provimento:
Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: (Redao dada
pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da
aposentadoria; ou (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
II - no interesse da administrao, desde que: (Includo pela Medida Provisria n
2.225-45, de 4.9.2001)
a) tenha solicitado a reverso; (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
b) a aposentadoria tenha sido voluntria; (Includo pela Medida Provisria n
2.225-45, de 4.9.2001)
c) estvel quando na atividade; (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; (Includo
e) haja cargo vago. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
1 A reverso far-seno mesmo cargo ou no cargo resultante de sua
transformao. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
2 O tempo em que o servidor estiver em exerccio ser considerado para
concesso da aposentadoria. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
3 No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas
atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. (Includo pela Medida
Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
4 O servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber,
em substituio aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar
a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia
anteriormente aposentadoria. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
5 O servidor de que trata o inciso II somente ter os proventos calculados com
base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. (Includo
41
EMERJ CP V
6 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. (Includo pela

Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
Art. 27. No poder reverter o aposentado que j tiver completado 70 (setenta)
anos de idade.
A reverso da aposentadoria por invalidez automtica, quando a junta mdica

assim dispuser. J a reverso do aposentado voluntrio s ocorrer no interesse deste e no
interesse da administrao. Os demais requisitos esto nas alneas do inciso II do artigo 25,
supra. Repare que se o cargo no estiver vago, mesmo que os demais requisitos estejam
presentes, esta reverso voluntria no ocorre: no se coloca este pretendente como
excedente, como se faz com o revertido que era invlido.
O DL 220/75 no tem dispositivos sobre a reverso.
1.2.2.4. Reintegrao
O artigo 28 da Lei 8.112/90 trata da reintegrao:
Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo
anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando
invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com
ressarcimento de todas as vantagens.
1 Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade,
observado o disposto nos arts. 30 e 31.
2 Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao
cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou,
ainda, posto em disponibilidade.
O artigo 41, 2, da CRFB, a sede constitucional desta forma de provimento

derivado:
(...)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
Reintegrao prerrogativa de servidor estvel, como se v.

Pode deciso judicial impor a reintegrao, bem como o pode a prpria
administrao pblica, em deciso administrativa. Mesmo que o texto constitucional fale
apenas em deciso judicial, o artigo 28 supra fala, corretamente, na reintegrao
administrativa o que tem reforo na conhecida smula 473 do STF:
Smula 473, STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
42
EMERJ CP V
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
O DL 220/75 trata da reintegrao em nvel estadual, no artigo 5:

Art. 5 - Invalidada a demisso do funcionrio, ser ele reintegrado e ressarcido.
1 - Far-se- a reintegrao no cargo anteriormente ocupado; se alterado, no
resultante da alterao; se extinto, noutro de vencimento equivalente, atendida a
habilitao profissional.
2 - No ocorrendo qualquer das hipteses previstas no pargrafo anterior,
restabelecer-se- o cargo anteriormente exercido, que ficar como excedente, e
nele se far a reintegrao.
3 - A reintegrao ocorrer, sempre, no sistema de classificao a que pertencia
o funcionrio.
4 - Reintegrado o funcionrio, aquele que no ocuparia cargo de igual classe se
no tivesse ocorrido o ato de demisso objeto da medida ser exonerado ou
reconduzido ao cargo anterior, sem direito a qualquer ressarcimento, se no
estvel; caso contrrio, ser ele provido em vaga existente ou permanecer como
excedente at a ocorrncia da vaga.
A reintegrao declaratria, e ex tunc. Por isso, todas as vantagens e

remunerao devidas a ele so retroativas, desde quando a deciso que o desligou for
reformada. Se a reintegrao for administrativa, a paga destas vantagens direta; se for
judicial, ser via precatrios.
1.2.2.5. Reconduo
O artigo 41, 2, da CRFB, supra, tambm a sede da reconduo. Trata-se, no
texto constitucional, da reconduo proveniente de uma reintegrao. A condio para ser
possvel a reconduo, segundo esse dispositivo, que o servidor seja estvel, o que cria
alguns problemas na prtica.
Entenda: se o servidor que ocupava o cargo daquele que foi reintegrado for estvel,
ser reconduzido ao cargo de onde viera, ou aproveitado em outro cargo, ou ainda posto em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio. Contudo, se este
servidor no for estvel, nenhuma destas hipteses ser direito dele: ele ser exonerado.
A reconduo do texto constitucional s esta, que consta do artigo 29, II, da Lei
8.112/90, mas veja que o dispositivo infraconstitucional traz mais uma hiptese, no seu
inciso I:
Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente
ocupado e decorrer de:
I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II - reintegrao do anterior ocupante.
Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser
aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
A hiptese do inciso I consiste na reconduo ao cargo original do servidor federal

que foi reprovado no estgio probatrio de novo cargo.
Pequena parte da doutrina defende que esta prerrogativa seja estendida a servidores
de outras searas, mas no acolhida tal tese, infelizmente.
43
EMERJ CP V
Vale dizer que no s a inabilitao no estgio probatrio enseja esta hiptese de

reconduo: tambm a desistncia permite que o servidor seja reconduzido. Esta uma
interpretao compreensiva do dispositivo, capitaneada pela AGU, porque se assim no
fosse poderia o servidor que, desejoso em reconduzir-se ao cargo original, cometesse faltas
que o levasse inabilitao no estgio probatrio, deliberadamente, a fim de poder ento se
amoldar expresso literal da norma, o que um contra-senso. Anda bem a AGU, em sua
leitura, neste caso.
Esta hiptese no tem paralelo no DL 220/75, sendo exclusiva da seara federal. O
DL 220/75 contempla um estgio experimental, fase do concurso prvia nomeao, mas
que se computa no prazo do estgio probatrio, se aprovado. Porm, fase do concurso, e
no s no h a reconduo da esfera federal, como no h prerrogativas de servidor
pblico, eis que somente etapa do concurso, no estando ainda investido. Veja os artigos
2 e 3 deste DL 220/75:
Art. 2 - A nomeao para cargo de provimento efetivo depende de prvia
habilitao em concurso pblico.
1 - O concurso objetivar avaliar:
1) conhecimento e qualificao profissionais, mediante provas ou provas e ttulos;
2) condies de sanidade fsico-mental; e
3) desempenho das atividades do cargo, inclusive condies psicolgicas,
mediante estgio experimental, ressalvado o disposto no 11 deste artigo. *Nova
redao dada pela Lei n 1820/1991
2 - O candidato habilitado nas provas e no exame de sanidade fsico-mental ser
submetido a estgio experimental, mediante ato de designao do Secretrio de
Estado, titular de rgo integrante da Governadoria do Estado, ou dirigente de
autarquia e pelo prazo que for estabelecido, em cada caso, pelo rgo Central do
Sistema de Pessoal Civil do Estado.
3 - A designao prevista no pargrafo anterior observar a ordem de
classificao nas provas e o limite das vagas a serem preenchidas, percebendo o
estagirio retribuio correspondente a 80% (oitenta por cento) do vencimento do
cargo, assegurada a diferena, se nomeado afinal.
4 - O prazo de validade das provas ser fixado nas instrues reguladoras do
concurso, aprovadas pelo rgo Central do Sistema de Pessoal Civil do Estado e
poder ser prorrogado, uma vez, por perodo no excedente a 12 (doze) meses.
5 - O candidato que, ao ser designado para o estgio experimental, for ocupante,
em carter efetivo, de cargo ou emprego em rgo da Administrao Estadual
direta ou autrquica ficar dele afastado com a perda do vencimento ou salrio e
vantagens, observado o disposto no inciso IV do art. 20 e ressalvado o salriofamlia, continuando filiado mesma instituio de previdncia, sem alterao da
base de contribuio.
6 - O candidato no aprovado no estgio experimental ser considerado
inabilitado no concurso e voltar automaticamente ao cargo ou emprego de que se
tenha afastado, na hiptese do pargrafo anterior.
7 - O candidato aprovado permanecer na situao de estagirio at a data da
publicao do ato de nomeao, considerada a mesma data, para, todos os efeitos,
incio do exerccio do cargo ressalvado o disposto no pargrafo terceiro
antecedente e no artigo seguinte.
8 - As atribuies inerentes ao cargo serviro de base para o estabelecimento dos
requisitos a serem exigidos para inscrio no concurso, inclusive a limitao da
idade, que no poder ser inferior a 18 (dezoito) nem superior a 45 (quarenta e
cinco) anos.
9 - No ficar sujeito ao limite mximo de idade o servidor de rgo da
administrao pblica, direta ou indireta.
44
EMERJ CP V
10 - Alm dos requisitos de que trata o 8 deste artigo, so exigveis para

inscrio em concurso pblico:
1) nacionalidade brasileira;
2) pleno gozo dos direitos polticos;
3) quitao das obrigaes militares. *Acrescentado pela Lei n 1820/1991.
11 A norma contida no item 3 do 1 deste artigo no se aplica ao candidato
habilitado nas provas para o preenchimento de cargo de professor ou de cargos
destinados ao pessoal de apoio ao magistrio. *Nova redao dada pela Lei n
2289/1994.
Art. 3 - O funcionrio nomeado na forma do artigo anterior adquirir estabilidade
aps 2 (dois) anos de efetivo exerccio, computando-se, para esse efeito, o perodo
de estgio experimental em que tenha sido aprovado.
Pargrafo nico - O funcionrio que se desvincular de um cargo pblico do Estado
do Rio de Janeiro ou de suas autarquias para investir-se em outro conservar a
estabilidade j adquirida.
Esta figura do estgio experimental bastante criticada pela doutrina, mas ainda
vige, sem bice, segundo a jurisprudncia.
Na Lei 8.112/90, o estgio probatrio de vinte e quatro meses, como se v no
artigo 20. Porm, a estabilidade s se adquire com trs anos, na forma do artigo 41 da
CRFB, o que gera uma incongruncia o servidor estaria aprovado no estgio probatrio,
mas ainda no estaria estvel:
Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses,
durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC n 19)
(...)
(...)
A nica leitura possvel para sanar esta estranheza, portanto, ler-se trs anos no
artigo 20 da lei, ao invs de vinte e quatro meses. Por isso, desde a EC 19/98, o estgio
probatrio de trs anos. A AGU tem um parecer vinculante neste sentido, o parecer AC17, e, encampando esta tese, veja o MS 12.523, do STJ:
MS 12523 / DF. MANDADO DE SEGURANA. Relator Ministro FELIX
FISCHER. rgo Julgador - TERCEIRA SEO. Data do Julgamento
22/04/2009. Data da Publicao/Fonte: DJe 18/08/2009.
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL.
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC N 19/98. PRAZO. ALTERAO.
ESTGIO PROBATRIO. OBSERVNCIA.
I - Estgio probatrio o perodo compreendido entre a nomeao e a aquisio de
estabilidade no servio pblico, no qual so avaliadas a aptido, a eficincia e a
capacidade do servidor para o efetivo exerccio do cargo respectivo.
II Com efeito, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos deve
observar a alterao promovida pela Emenda Constitucional n 19/98 no art. 41 da
Constituio Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisio da
45
EMERJ CP V
estabilidade no servio pblico para 3 (trs) anos, visto que, apesar de institutos
jurdicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redao do artigo 28 da Emenda Constitucional n 19/98, que
vem a confirmar o raciocnio de que a alterao do prazo para a aquisio da
estabilidade repercutiu no prazo do estgio probatrio, seno seria de todo
desnecessria a meno aos atuais servidores em estgio probatrio; bastaria,
ento, que se determinasse a aplicao do prazo de 3 (trs) anos aos novos
servidores, sem qualquer explicitao, caso no houvesse conexo entre os
institutos da estabilidade e do estgio probatrio.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOO E PROGRESSO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSO. ESTGIO
PROBATRIO. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA.
IV Desatendido o requisito temporal de concluso do estgio probatrio, eis que
no verificado o interstcio de 3 (trs) anos de efetivo exerccio da impetrante no
cargo de Procurador Federal, inexiste direito lquido e certo de figurar nas listas de
promoo e progresso funcional, regulamentadas pela Portaria PGF n 468/2005.
Ordem denegada.
Quando se toma posse no cargo inacumulvel h vacncia automtica do cargo

original. Destarte, a licena sem remunerao, que praxe quando o servidor pretende
assumir outro cargo para o qual foi aprovado, dispensvel, eis que no impedir a
vacncia, e tambm porque seu retorno garantido, no caso da inabilitao ou desistncia
mas isso na esfera federal. Na estadual, como no h a garantia da reconduo por
inabilitao, como visto, at faz sentido esta licena, pelo menos pelos dois anos que
permitida ficando realmente descoberto de garantias no ltimo ano do estgio probatrio.
Imagine-se que um servidor federal preste concurso para cargo estadual: a dinmica
ser a mesma do caso do servidor federal que assume outro cargo federal, para a melhor
doutrina esbarrando, para alguns, na questo de se comprometer errios diferentes, a lei
federal impondo a Estados e Municpios regra prpria sua.
1.2.2.6. Aproveitamento
O artigo 30 da Lei 8.118/90 a sede:
Art. 30. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante
aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis
com o anteriormente ocupado.
Trata-se da contra-face da disponibilidade: o servidor que foi posto em

disponibilidade, por qualquer motivo, ser aproveitado, reingressando no servio, assim que
possvel. No se confunde com a reverso do aposentado, de forma alguma.
O aproveitamento, a reverso e a reintegrao so espcies do gnero reingresso,
segundo a nomenclatura trazida por Jos dos Santos Carvalho Filho.
1.2.2.7. Ascenso e transferncia
Estas formas de provimento derivado foram declaradas inconstitucionais pelo STF,
na ADI 231, e posteriormente revogados os incisos que a estas se referiam.
Veja a ementa da ADI 231:
46
EMERJ CP V
ADI 231 / RJ - RIO DE JANEIRO. AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. MOREIRA ALVES. Julgamento:
05/08/1992. rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicao DJ 13-11-1992.
Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU
ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A
CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITRIO DO MRITO
AFERIVEL POR CONCURSO PBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E
TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS
CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAO
E EXONERAO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO
PBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM
QUALQUER HIPTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO
NELA, QUE S SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO
PBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NO O SENDO, POREM,
PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM AT O
FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA
FORMA DE PROVIMENTO QUE E A "PROMOO". ESTAO, POIS,
BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA
CONSTITUIO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SO FORMAS
DE INGRESSO EM CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O
SERVIDOR PBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NO SO,
POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM
CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOO, SEM
A QUAL OBVIAMENTE NO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA
SUCESSO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO
ARTIGO 37 DA CONSTITUIO FEDERAL TAMBM NO PERMITE O
"APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, H IGUALMENTE
O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO
MENCIONADO
DISPOSITIVO.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA
DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS
DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO.
Vale ainda mencionar que redistribuio e remoo no so formas de provimento,

porque so meros modos de deslocamento do servidor dentro da carreira, que pode
envolver movimentao de comarca, de localidade fsica, ou mesmo de uma autarquia para
outra.
1.3. Inexistncia de direito adquirido a regime
O regime, tal como o , pode ser alterado. Se o for, no poder o servidor alegar que
tem direito adquirido ao regime que para ele vigorava. O mximo de direitos que ter sero
aqueles que j se incorporaram ao seu patrimnio, mas no ao prprio regime, que no
imutvel.
A respeito, veja o que constou do informativo 449 do STF:
Art. 17 do ADCT e Coisa Julgada - 3
O Tribunal concluiu julgamento de embargos de divergncia opostos contra
acrdo da 2 Turma que provera recurso extraordinrio dos ora embargados para,
restabelecendo a sentena de 1 instncia, determinar a manuteno do clculo
cumulativo dos adicionais por tempo de servio obtido judicialmente, ao
fundamento de que a clusula temporria do art. 17 do ADCT no alcana
47
EMERJ CP V
situaes jurdicas protegidas pelo manto da coisa julgada. Invocavam os

embargantes, como paradigma, a deciso da 1 Turma no RE 140894/SP (DJU de
9.8.96), que adotou orientao no sentido de que referida norma auto-aplicvel e
abrange tanto a coisa julgada quanto o ato jurdico perfeito - v. Informativo 424.
Por maioria, acolheram-se os embargos, para, sufragando a orientao fixada no
acrdo paradigma, julgar improcedente a demanda. Entendeu-se que a deciso
embargada no se harmoniza com o entendimento do Supremo de que no h
direito adquirido a regime jurdico, salientando que a coisa julgada uma das
causas ou fontes geradoras do direito adquirido, razo por que, diante do que
preconiza o art. 17 do ADCT, no h que se opor coisa julgada a superveniente
proibio constitucional de cumulao de adicionais sob o mesmo ttulo (CF, art.
37, XIV). Afirmou-se que o art. 5, XXXVI, da CF, apenas veda a aplicao
retroativa de normas supervenientes situao que, julgada na sentena, foi
coberta pelo manto da coisa julgada; entretanto, nas relaes jurdicas de trato
sucessivo, como no caso, a vedao s alcana os eventos que ocorreram at a data
da alterao do estado ou da situao de fato ou de direito. Vencido o Min. Marco
Aurlio que desprovia os embargos, por considerar que, em razo de a clusula
final do art. 17 do ADCT encerrar exceo, deveria ter interpretao estrita, no
abrangendo a coisa julgada. RE 146331 EDv/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
23.11.2006. (RE-146331).
48
EMERJ CP V
Casos Concretos
Questo 1
Servidor Pblico municipal, que se encontra h mais de 4 anos, devidamente
autorizado, disposio de rgo estadual, pede transferncia para cargo de igual
denominao dos quadros funcionais do Estado ao qual est prestando servio,
perfeitamente adaptado. Tal transferncia consultaria, inclusive, o interesse do rgo
estadual em que est lotado. O Estado poderia atender-lhe a pretenso?
Resposta Questo 1
No possvel. Esta providncia seria afrontosa ao artigo 37, II, da CRFB:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
Veja, a respeito, o enunciado 15 da PGE-RJ:

Enunciado 15, PGE: vedada a realizao de concurso interno no mbito da
Administrao Pblica, seja direta ou indireta, com o objetivo de enquadramento
de servidor em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sob pena de afronta
ao art. 37, II, da Constituio Federal, podendo acarretar a responsabilizao da
autoridade, nos termos do pargrafo segundo do referido dispositivo
constitucional.
Veja tambm a ADI 837:

ADI 837 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Relator
Min.
MOREIRA
ALVES.
Julgamento: 27/08/1998. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJ 25-061999.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado.
Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificao dos Cargos do
Poder Judicirio posteriormente propositura desta ao direta, ficou ela
prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do
julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que so inconstitucionais as
formas de provimento derivado representadas pela ascenso ou acesso,
transferncia e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos pblicos. Outros
precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne s
normas da Lei n 8.112/90, do inciso III do artigo 8; das expresses ascenso e
acesso no pargrafo nico do artigo 10; das expresses acesso e ascenso no 4
do artigo 13; das expresses ou ascenso e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV
49
EMERJ CP V
do artigo 33. Ao conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para

declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expresses acima referidos.
Veja tambm o informativo 370 do STF:

Provimento Derivado e Concurso Pblico
O Tribunal julgou ao direta ajuizada contra diversos artigos de normas
catarinenses que, dispondo sobre o plano de carreiras, cargos e vencimentos dos
servidores do Tribunal de Contas e do Pessoal do Poder Judicirio do Estado de
Santa Catarina, estabeleceram "a forma de provimento derivado que no a
promoo, como o acesso (que corresponde, no plano federal, ascenso
funcional), o enquadramento em cargo distinto do anterior e a transferncia".
Declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 12, caput, e 1, 2
e 3, da LC estadual 78/93 por se entender caracterizada a ofensa ao art. 37, II, da
CF, j que os dispositivos impugnados estabeleciam modalidades derivadas de
investidura em cargo pblico sem atendimento exigncia de realizao de
concurso pblico. Pela mesma razo, declarou-se, por maioria, a
inconstitucionalidade do inciso II e 2 e 3 do art. 17, da Resoluo 40/92, da
Assemblia Legislativa do referido Estado. Vencido, nesse ponto, o Min. Marco
Aurlio que julgava improcedente o pedido, por considerar estar-se diante de
hiptese, admitida pela CF, de movimentao dentro da mesma carreira. O Pleno,
por unanimidade, ainda, julgou prejudicado o pedido, por perda de objeto, em
relao parte final do inciso XI do art. 4; do inciso XII do art. 4; do art. 13 e
seus 1 e 2; do inciso IV do art. 23; dos arts. 29, 30, 31 e 32; e do art. 50 e seus
1 e 2, todos da LC catarinense 90/93, em face de sua revogao pela LC
239/2002, do referido Estado. ADI 951/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa,
18.11.2004. (ADI-951).
Por fim, veja a smula 685 do STF:

Smula 685, STF: inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico
destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido.
Questo 2
O que um provimento derivado em cargo pblico?
Resposta Questo 2
Trata-se daquele provimento que pressupe vnculo anterior com outro cargo, na
mesma relao estatutria. Como exemplo, a promoo, a reintegrao ou a reverso.
50
EMERJ CP V
Tema V
Regime Previdencirio. Aposentadoria e Penses. Alteraes introduzidas pela EC n 20 de 15/12/1998 e EC
n 41 de 19/12/2003. Previdncia do Servidor Pblico. Regimes de previdncia. Contributividade e
Solidariedade. Aposentadoria: conceito, regime jurdico e modalidades. Proventos: cumulao e reviso.
Situaes consumadas. Situaes transitrias. Penses: disciplina jurdica.
Notas de Aula7
1. Regime previdencirio
H duas espcies de regime de previdncia, o regime geral, chamado RGPS
Regime Geral de Previdncia Social e os regimes especiais de previdncia de servidores,
que se inscrevem sob a epgrafe de RPPS Regime Prprio de Previdncia Social.
Esses so os regimes bsicos, oficiais, e so compulsrios. Focaremos aqui o RPPS,
eis que afeito seara do direito administrativo. Sua previso vem no artigo 40 da CRFB:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo
sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou
doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de
15/12/98)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo
exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e
cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (Redao dada pela
2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso,
no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso,
sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do
7
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 13/10/2009.
51
EMERJ CP V
servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada
I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de
2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de
2005)
5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco
anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao
infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda
6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma
desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do
regime de previdncia previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda
7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser
igual: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso
aposentado data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se
deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da
parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. (Includo pela
8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter
permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para
efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuio fictcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de
inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos
pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime
geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de
inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio,
cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo
eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores
pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e
critrios fixados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de
emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela
52
EMERJ CP V
14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam

regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares
de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para
os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201.
(Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por
lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e
seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de
previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos
participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio
definida. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15
poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data
da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia
complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio
previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela
18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses
concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo
art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para
aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer
em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua
contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria
compulsria contidas no 1, II. (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social
para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora
do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3,
X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas
de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo
art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de
doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
O servidor pblico efetivo de qualquer esfera, portanto, filiado ao RPPS. O

servidor comissionado, no efetivo, no se vincula ao RPPS: cai na regra geral do RGPS. O
13, supra, assim determina.
O RGPS institudo na Lei 8.213/91; o RPPS, depende da esfera federativa: na
federal, est na Lei 8.112/90, e para os servidores efetivos dos entes menores, em leis
prprias de cada ente. Se o ente menor no tiver lei instituidora do respectivo RPPS, o
servidor ser abarcado pelo RGPS, porque a universalidade da previdncia assim impe.
As relaes jurdicas do RFPS ou RPPS so jurdico-legais; as de previdncia
complementar, so contratuais, eis que so institutos da iniciativa privada, absolutamente
facultativos.
O regime complementar oficial, pblico, ainda no foi institudo, como determina o
14 do artigo 40, supra, e nos moldes ali ditados, nos quatro requisitos ali mencionados.
Analisemos, agora, as espcies de benefcios oferecidos pelo RPPS.
53
EMERJ CP V
1.1. Aposentadorias
A aposentadoria por invalidez, assim como a compulsria, proporcional ao tempo
de contribuio. Significa que se a servidora com dez anos de carreira se aposenta por
invalidez no decorrente de acidente do trabalho, por exemplo, far jus a apenas dez trinta
avos do que faria se se aposentasse com trinta anos de contribuio, e com a idade mnima.
O servidor efetivo que completa setenta anos de idade, seja homem ou mulher,
imediatamente aposentado do servio pblico: trata-se da aposentadoria compulsria. Para
esta aposentadoria, no preciso qualquer prazo de servio pblico, como o nas
voluntrias.
Nas aposentadorias voluntrias, se exige dez anos de servio pblico,
cumulativamente com cinco anos naquele cargo efetivo em que se vai aposentar alm do
prazo de contribuio mnimo exigido, ou da idade mnima de sessenta anos para mulher, e
sessenta e cinco homem.
A idade mnima foi imposta apenas pela EC 20/98, e por isso aqueles que antes
desta preencheram os requisitos, fazem jus aposentadoria mesmo com idade inferior.
A aposentadoria por tempo de contribuio cumulada com idade leva o patamar
para baixo: o homem, com sessenta; a mulher, com cinquenta e cinco anos.
Os professores contam ainda com uma maior reduo, tanto no tempo de
contribuio, quanto na idade mnima: menos cinco anos em qualquer dos eventos, ou seja,
o professor de nveis infantil, mdio e fundamental, se aposenta com trinta anos de
contribuio, homem, e vinte e cinco, mulher, e idade de cinquenta e cinco anos homem, e
cinquenta mulher. O diretor de estabelecimento de ensino, e aqueles que trabalham na
administrao escolar, hoje, tambm fazem jus a esta reduo, desde que tenham
licenciatura, sejam professores, na forma da alterao promovida no 2 do artigo 67 da
Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional:
Art. 67. Os sistemas de ensino promovero a valorizao dos profissionais da
educao, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de
carreira do magistrio pblico:
(...)
2 Para os efeitos do disposto no 5o do art. 40 e no 8o do art. 201 da
Constituio Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas por
professores e especialistas em educao no desempenho de atividades educativas,
quando exercidas em estabelecimento de educao bsica em seus diversos nveis
e modalidades, includas, alm do exerccio da docncia, as de direo de unidade
escolar e as de coordenao e assessoramento pedaggico. (Includo pela Lei n
11.301, de 2006).
Em sntese, portanto, as aposentadorias voluntrias so:

- Por temo de contribuio de trinta anos mulher, e trinta e cinco homem, somado ao
requisito da idade mnima, de sessenta anos homem, e sessenta mulher, ou;
- Por idade, apenas, sendo de sessenta e cinco anos homem, e sessenta mulher.
A aposentadoria especial outra espcie, dedicada a permitir que pessoas que
trabalhem em condies mais desgastantes, possam se aposentar em menos tempo, ou para
54
EMERJ CP V
portadores de deficincias fsicas graves, ou para atividades de risco. Esta ltima ainda no
foi regulamentada para os servidores pblicos, e h inclusive o MI 795 sobre o tema:
MI 795 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE INJUNO. Relator
Min. CRMEN LCIA. Julgamento: 15/04/2009. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
Publicao: 22-05-2009.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO
SERVIDOR PBLICO. ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A
MATRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAO LEGISLATIVA. 1. Servidor
pblico. Investigador da polcia civil do Estado de So Paulo. Alegado exerccio de
atividade sob condies de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a
omisso legislativa em razo da ausncia de lei complementar a definir as
condies para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injuno
conhecido e concedido para comunicar a mora autoridade competente e
determinar a aplicao, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
vedada a acumulao de duas aposentadorias no RPP, a no ser nos casos em que

a CRFB excepciona, na forma do 6 do artigo 40, supra. No RGPS, nunca se permite
cumulao de aposentadoria, sem excees.
1.2. Penso por morte
Havendo a morte do segurado, no RPPS, o pensionista por morte receber o teto do
RGPS, mais setenta por cento do salrio ou proventos de benefcio que o de cujus percebia
em vida. Assim, at o limite mximo do RGPS, recebe cem por cento do valor; acima disso,
setenta por cento do que recebia o de cujus.
2. Tributao dos inativos
Antes da EC 41/03, no havia tributao dos inativos e pensionistas dos RPPS. No
RGPS, simplesmente inexiste tributao de inativos e pensionistas, na forma do artigo 195,
II, da CRFB:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
contribuies sociais:
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201; (Redao dada pela Emenda
(...)
Ocorre que os entes federativos comearam a prever tributao de inativos e

pensionistas dos respectivos RPPS, e muito se discutiu a constitucionalidade de tal
tributao. O 12 do artigo 40 da CRFB, supra, determina a aplicao de regras do RGPS
ao RPPS, inclusive a previso do artigo 195, II, supra no se permitindo a tributao dos
aposentados. O fundamento desta vedao, para o STF, a retributividade do sistema.
55
EMERJ CP V
Ocorre que a EC 41/03 trouxe expressa previso de tributao dos inativos e

pensionistas no caput e no 18 do artigo 40 da CRFB, e por isso no mais se aplica o artigo
195, II, supra. A retributividade ficou afastada pelo princpio da solidariedade.
Hoje, portanto, a contribuio sobre proventos do RPPS constitucional.
H como se criticar esta previso da EC 41, porm, porque h, de fato, uma quebra
da isonomia, porque o artigo 4 da EC 41/03 assim estabeleceu:
Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de
benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo
disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40
da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir
apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas da Unio.
Desta forma, o servidor federal paga menos contribuio do que o estadual, por
exemplo, e aqueles que se aposentaram antes da referida EC pagam mais tributo do que
aqueles que se aposentarem depois, havendo tratamento desigual de pessoas em situaes
iguais, cujo fato gerador o mesmo receber proventos. Tanto assim que foram
declaradas inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento
do nos incisos do artigo supra, nas ADIs 3.105 e 3.128, transcritas adiante.
Destarte, em sntese, assim se desenha a situao da contribuio sobre inativos do
RPPS, hoje: h a incidncia da contribuio apenas na parte que sobejar o teto do provento
estabelecido para o RGPS, porque para os proventos at este teto a tributao apenas dos
aposentados do RPPS seria quebra de isonomia. Assim, no importa se servidor federal,
estadual ou municipal, e nem quando se aposentou: contribuir sobre seus proventos no que
excederem ao teto do RGPS.
3. Clculo e reajuste de benefcios
O critrio de clculo, antes da EC 41/03, era o da integralidade: os proventos eram
calculados com base na ntegra da remunerao no cargo em que se dera a aposentadoria.
Aps a referida emenda, vige o critrio da mdia salarial: para o clculo dos
proventos ser utilizada a mdia aritmtica simples de oitenta por cento das maiores
remuneraes de contribuio de todo perodo contributivo, tanto no RGPS quanto no
RPPS, considerados a partir de julho de 1994.
J o critrio de reajuste, antes da EC 41/03, era o de paridade entre ativos e
inativos: os benefcios eram reajustados de acordo com os ndices e na mesma data dos
concedidos aos ativos reajustou ativo, reajusta inativo.
Aps a EC 41/03, o critrio de reajuste adotado o da preservao do valor real: os
benefcios de aposentadoria e penso sero reajustados para preservar-lhes, em carter
56
EMERJ CP V
permanente, o valor real, na mesma data em que se der o reajuste dos benefcios do RGPS,
de acordo com a variao do ndice definido em lei pelo ente federativo.
4. Regras de transio
H, hoje, como o servidor se aposentar com idade inferior mnima de sessenta
anos para o homem e cinquenta e cinco para a mulher, desde que tenha entrado no servio
pblico antes da fixao desta idade mnima pela EC 20/98 regra que est no artigo 2 da
EC 41/03; e desde que , na forma do artigo 3 da EC 47/05. Veja os dispositivos
mencionados:
Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de
dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria
com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17, da Constituio
Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao
daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade,
se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo
que, na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea a deste inciso.
1 O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigncias para
aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade reduzidos
para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art.
40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na seguinte proporo:
I - trs inteiros e cinco dcimos por cento, para aquele que completar as exigncias
para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de 2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na
forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006.
2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de
Contas o disposto neste artigo.
3 Na aplicao do disposto no 2 deste artigo, o magistrado ou o membro do
Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio
exercido at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de
dezembro de 1998, contado com acrscimo de dezessete por cento, observado o
disposto no 1 deste artigo.
4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de publicao da
Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado,
regularmente, em cargo efetivo de magistrio e que opte por aposentar-se na forma
do disposto no caput, ter o tempo de servio exercido at a publicao daquela
Emenda contado com o acrscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte
por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo
exerccio nas funes de magistrio, observado o disposto no 1.
5 O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigncias para
aposentadoria voluntria estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em
atividade, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua
contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria
compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal.
57
EMERJ CP V
6 s aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto

no art. 40, 8, da Constituio Federal.
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6
da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha
ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se
com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes
condies:
I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se
mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de
carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1,
inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de
contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo.
Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas
com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de
2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos
de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este
artigo.
Mas repare que a aposentadoria precoce, ali permitida, bastante desvantajosa em

relao ao valor que ser pago ao aposentado, eis que perde paridade, integralidade, e ainda
deve pedgio.
Tambm no artigo 6 da EC 41/03 h outra hiptese de aposentadoria precoce, esta
mais interessante:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta
Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at
a data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais,
que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em
que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de
idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal,
vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se
mulher;
III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a
aposentadoria.
58
EMERJ CP V
Casos Concretos
Questo 1
Antonio, funcionrio pblico estadual, j aposentado, surpreendido com o
desconto de contribuio previdenciria em seu contracheque. Procurando a autoridade
administrativa para saber a razo do desconto, fica sabendo que lei, regularmente editada
pelo estado, criara a citada contribuio. Inconformado, comparece ao rgo da
Defensoria Pblica do qual voc titular, buscando orientao. Est correta a cobrana
da contribuio? Justifique a resposta, indicando o(s) dispositivo(s) legal(is) que, por
acaso, tenha(m) sido violado(s), bem como a medida cabvel.
Resposta Questo 1
Sim, est correta a cobrana, por fora de expressa previso constitucional (artigo
40, caput e 18), ante o carter solidrio que hoje prevalece sobre o retributivo. Ademais, a
contribuio tributo, e por isso no se ope o direito adquirido ao regime tributrio, no
havendo na espcie imunidade tributria a ser invocada.
Tampouco o princpio da irredutibilidade de proventos seria invocvel, eis que este
no oponvel contra exaes tributrias.
Veja a soluo jurisprudencial para o tema, na ADI 3.128, cuja ementa idntica
da ADI 3.105, eis que julgadas em conjunto:
ADI 3128 / DF STF Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acrdo: Min.
CEZAR PELUSO, j. 18/08/2004, Tribunal Pleno
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia.
Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de
norma de imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4,
caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do
incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI,
146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n
41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem
sistemtica, que atribua condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor
pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a
percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria que,
anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras
palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que,
como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos
e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que
seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido
com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social.
Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio
incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio
social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de
imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do
Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e
do equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base
59
EMERJ CP V
de financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC

n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195,
caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4, caput, da
Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos
servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta.
Emenda Constitucional (EC n 41/2003, art. 4, nic, I e II). Servidor pblico.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de
contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade.
Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de
outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que
particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente
para declarar inconstitucionais as expresses "cinquenta por cento do" e "sessenta
por cento do", constante do art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos
arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e 60, 4, IV, da CF, com
restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as
expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do
nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro
de 2003, e tal pronncia restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da
Constituio da Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda.
Questo 2
Carlos, servidor federal aposentado, prope ao em face da Unio, pleiteando a
condenao da r: 1) em obrigao de no fazer - deixar de limitar o valor de seus
proventos ao subsidio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, e 2) em obrigao de
pagar - devolver o montante descontado a este ttulo, em dobro. Alega a
Inconstitucionalidade do art. 9, da Emenda Constitucional no. 41/2003, por violao
clusula ptrea do art. 60, pargrafo 4, IV, da CRFB/88, e, por conseqncia, do ato do
administrativo que imps a limitao, tendo em vista que teria direito adquirido
percepo integral de seus proventos, mesmo naquilo que ultrapassassem o subsdio, com
base na regra constitucional da irredutibilidade de remunerao. Decida a questo.
Resposta Questo 2
Veja o seguinte julgado e sua notcia no informativo 419 do STF:
MS 24875 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA.
Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 11/05/2006. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 06-10-2006.
EMENTA: I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos
(subsdios): teto remuneratrio: pretenso de imunidade incidncia do teto sobre
o adicional por tempo de servio (ATS), no percentual mximo de 35% e sobre o
acrscimo de 20% a que se refere o art. 184, III, da Lei 1711/52, combinado com o
art. 250 da L. 8.112/90: mandado de segurana deferido, em parte. II. Controle
incidente de constitucionalidade e o papel do Supremo Tribunal Federal. Ainda que
no seja essencial deciso da causa ou que a declarao de ilegitimidade
constitucional no aproveite parte suscitante, no pode o Tribunal - dado o seu
papel de "guarda da Constituio" - se furtar a enfrentar o problema de
constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206-AgR, 8.5.97,
Pertence, RTJ 190/908; Inq 1915, 05.08.2004, Pertence, DJ 05.08.2004; RE
60
EMERJ CP V
102.553, 21.8.86, Rezek, DJ 13.02.87). III. Mandado de segurana: possibilidade

jurdica do pedido: viabilidade do controle da constitucionalidade formal ou
material das emendas Constituio. IV. Magistrados. Subsdios, adicional por
tempo de servio e o teto do subsdio ou dos proventos, aps a EC 41/2003:
argio de inconstitucionalidade, por alegada irrazoabilidade da considerao do
adicional por tempo de servio quer na apurao do teto (EC 41/03, art. 8), quer
na das remuneraes a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeio. 1.
Com relao a emendas constitucionais, o parmetro de aferio de sua
constitucionalidade estreitssimo, adstrito s limitaes materiais, explcitas ou
implcitas, que a Constituio imponha induvidosamente ao mais eminente dos
poderes institudos, qual seja o rgo de sua prpria reforma. 2. Nem da
interpretao mais generosa das chamadas "clusulas ptreas" poderia resultar que
um juzo de eventuais inconvenincias se convertesse em declarao de
inconstitucionalidade da emenda co nstitucional que submeta certa vantagem
funcional ao teto constitucional de vencimentos. 3. No tocante magistratura independentemente de cuidar-se de uma emenda constitucional - a extino da
vantagem, decorrente da instituio do subsdio em "parcela nica", a nenhum
magistrado pode ter acarretado prejuzo financeiro indevido. 4. Por fora do art.
65, VIII, da LOMAN (LC 35/79), desde sua edio, o adicional cogitado estava
limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representao mensal (LOMAN,
Art. 65, 1), sendo que, em razo do teto constitucional primitivo estabelecido
para todos os membros do Judicirio, nenhum deles poderia receber, a ttulo de
ATS, montante superior ao que percebido por Ministro do Supremo Tribunal
Federal, com o mesmo tempo de servio (cf. voto do Ministro Nri da Silveira, na
ADIn 14, RTJ 130/475,483). 5. Se assim - e dada a determinao do art. 8 da EC
41/03, de que, na apurao do "valor da maior remunerao atribuda por lei (...) a
Ministro do Supremo Tribunal Federal", para fixar o teto conforme o novo art. 37,
XI, da Constituio, ao vencimento e representao do cargo, se somasse a
"parcela recebida em razo do tempo de servio" - patente que, dessa apurao e
da sua aplicao como teto dos subsdios ou proventos de todos os magistrados,
no pode ter resultado prejuzo indevido no tocante ao adicional questionado. 6.
da jurisprudncia do Supremo Tribunal que no pode o agente pblico opor,
guisa de direito adquirido, a pretenso de manter determinada frmula de
composio de sua remunerao total, se, da alterao, no decorre a reduo dela.
7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se h
de entender, no caso, em relao emenda constitucional, na qual os preceitos
impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de servio na
remunerao dos magistrados e servidore s pagos mediante subsdio, que neste o subsdio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. No procede, quanto ao ATS, a
alegada ofensa ao princpio da isonomia, j que, para ser acolhida, a argio
pressuporia que a Constituio mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de
servio em fator compulsrio do tratamento remuneratrio dos servidores, o que
no ocorre, pois o adicional correspondente no resulta da Constituio, que
apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais. V. Magistrados:
acrscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (Art. 184, III, da L.
1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional aps a EC 41/2003:
garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. 1. No
obstante cuidar-se de vantagem que no substantiva direito adquirido de estatura
constitucional, razo por que, aps a EC 41/2003, no seria possvel assegurar sua
percepo indefinida no tempo, fora ou alm do teto a todos submetido, aos
impetrantes, porque magistrados, a Constituio assegurou diretamente o direito
irredutibilidade de vencimentos - modalidade qualificada de direito adquirido,
oponvel s emendas constitucionais mesmas. 2. Ainda que, em tese, se
considerasse susceptvel de sofrer dispensa especfica pelo poder de reforma
constitucional, haveria de reclamar para tanto norma expressa e inequvoca, a que
no se presta o art. 9 da EC 41/03, pois o art. 17 ADCT, a que se reporta, norma
61
EMERJ CP V
referida ao momento inicial de vigncia da Constituio de 1988, no qual incidiu e,

neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficcia; de qualquer
sorte, mais que duvidosa a sua compatibilidade com a "clusula ptrea" de
indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituio de
1988, recebida como ato constituinte originrio. 3. Os impetrantes - sob o plio da
garantia da ir redutibilidade de vencimentos -, tm direito a continuar percebendo o
acrscimo de 20% sobre os proventos, at que seu montante seja absorvido pelo
subsdio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal. VI. Mandado
de segurana contra ato do Presidente do Supremo Tribunal: questes de ordem
decididas no sentido de no incidncia, no caso, do disposto no artigo 205,
pargrafo nico e inciso II, do RISTF, que tm em vista hiptese de impedimento
do Presidente do Supremo Tribunal, no ocorrente no caso concreto. 1. O disposto
no pargrafo nico do art. 205 do RISTF s se aplica ao Ministro-Presidente que
tenha praticado o ato impugnado e no ao posterior ocupante da Presidncia. 2. De
outro lado, o inciso II do pargrafo nico do art. 205 do RISTF prev hiptese
excepcional, qual seja, aquela em que, estando impedido o presidente do STF,
porque autor do ato impugnado, o Tribunal funciona com nmero par, no sendo
possvel solver o empate.
Informativo 419
Teto Constitucional e EC 41/2003 - 5
A fim de apreciar questes de ordem suscitadas pelo Min. Marco Aurlio, o
Tribunal retomou julgamento de mandado de segurana impetrado por Ministros
do Supremo aposentados contra atos do Presidente da Corte e do prprio STF,
consubstanciados na determinao da reduo dos proventos da aposentadoria dos
impetrantes ao limite constitucional, de acordo com o disposto no art. 37, XI, da
CF, na redao dada pela EC 41/2003 - v. Informativo 418. A primeira questo
dizia respeito possibilidade de o Min. Nelson Jobim, presidente, haver
participado do julgamento, tendo em conta a previso do art. 205, pargrafo nico
do Regimento Interno do STF - RISTF. A segunda questionava a necessidade de
prosseguimento do feito para aguardar-se voto de desempate, ante a regra do inciso
II do mesmo art. 205 (RISTF, art. 205, pargrafo nico: "O julgamento de
mandado de segurana contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou
do Conselho Nacional da Magistratura ser presidido pelo Vice-Presidente ou, no
caso de ausncia ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes
sesso. Se lhe couber votar, nos termos do art. 146, I a III, e seu voto produzir
empate, observar-se- o seguinte:... II - havendo votado todos os Ministros, salvo
os impedidos ou licenciados por perodo remanescente superior a trs meses,
prevalecer ato impugnado.").
O Pleno decidiu, por maioria, afastar a incidncia, na hiptese, do pargrafo nico
do art. 205 do Regimento Interno do STF, por entender que tal norma s se aplica
ao Ministro-presidente que tenha praticado o ato - no caso, o Min. Maurcio Corra
- e no ao posterior ocupante da Presidncia. Vencido o Min. Marco Aurlio que
considerava o Min. Nelson Jobim impedido. Da mesma forma, afastou-se, por
maioria, a aplicao do inciso II do pargrafo nico do referido art. 205.
Considerou-se que esta regra regimental prev hiptese excepcional, qual seja,
aquela em que, estando impedido o presidente do STF, porque autor do ato, o
Tribunal funciona com nmero par, no tendo como solver o empate. Vencidos, no
ponto, os Ministros Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso
que julgavam encerrado o julgamento do mandado de segurana com a prevalncia
do ato impugnado. Mantida a deciso do Tribunal proferida na sesso do dia
9.3.2006, no sentido de se aguardar o voto de desempate sobre a matria relativa
ao art. 184, da Lei 1.711/52, do futuro Min. Enrique Ricardo Lewandowski. MS
24875 QO/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 15.03.2006. (MS-24875).
62
EMERJ CP V
Questo 3
Quais as duas principais teses nas quais se respaldou o Supremo Tribunal Federal
quando decidiu ser constitucional a contribuio dos inativos e pensionistas prevista na
emenda constitucional n 41/2003?
Resposta Questo 3
O primeiro argumento a expressa previso no caput e no 18 do artigo 40 da
CRFB; o segundo, a predominncia do carter solidrio sobre o retributivo neste sistema
previdencirio.
A respeito, veja o informativo abaixo, do STF:
Informativo 357 do STF - PLENRIO
Contribuio de Aposentados e Pensionistas - 3
O Tribunal concluiu julgamento de aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas
pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP e pela
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica - ANPR contra o art. 4, da
EC 41/2003, que impe aos servidores pblicos aposentados e aos pensionistas, em
gozo de benefcios na data de publicao da referida Emenda, bem como aos
alcanados pelo disposto no seu art. 3, a obrigao tributria de pagar contribuio
previdenciria com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de
cargos efetivo ("Art. 3 assegurada a concesso, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes,
que, at a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos
para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento
vigente. 1 O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em
atividade tendo completado as exigncias para aposentadoria voluntria e que
conte com, no mnimo, vinte e cinco anos de contribuio, se mulher, ou trinta
anos de contribuio, se homem, far jus a um abono de permanncia equivalente
ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para
aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal.
2 Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores pblicos referidos
no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuio j
exercido at a data de publicao desta Emenda, bem como as penses de seus
dependentes, sero calculados de acordo com a legislao em vigor poca em que
foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concesso desses benefcios
ou nas condies da legislao vigente. Art. 4 Os servidores inativos e os
pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas
suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta
Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o
custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo
nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a
parcela dos proventos e das penses que supere: I - cinqenta por cento do limite
mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de
que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - sessenta por
cento do limite Mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas da Unio") - v. Informativo 349. Ressaltou-se,
inicialmente, que as contribuies so tributos, sujeitas a regime jurdico prprio, e
cuja propriedade decorre da destinao constitucional das receitas e da submisso
s finalidades especficas estabelecidas pelo art. 149, da CF, do qual se extrai que
as mesmas podem ser institudas pela Unio e pelos Estados e Municpios como
63
EMERJ CP V
instrumento de atuao na rea social. Da, por fora do disposto no art 195, da CF,
com a redao da poca da edio da EC 41/2003, a atuao estatal nas reas da
sade, previdncia e assistncia social, cujos direitos so o contedo objetivo da
seguridade social, deve ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, por meio dos recursos provenientes dos oramentos dos
entes federados e das contribuies sociais previstas nos incisos I a III do referido
artigo. Em relao ao caput do art. 4 da EC 41/2003, as ofensas alegadas pelos
requerentes foram afastadas por estas razes: a) por serem as contribuies espcie
de tributo, no h como opor-lhes a garantia constitucional ao direito adquirido:
a.1) a norma que institui ou majora tributos incide sobre fatos posteriores sua
entrada em vigor; a.2) no consta do rol dos direitos subjetivos inerentes situao
de servidor inativo o de imunidade tributria absoluta dos proventos correlatos.
Assim, sendo a percepo de proventos de aposentadorias e penses fato gerador
da contribuio previdenciria (EC 41/2003, art. 4, pargrafo nico), no obstante
a condio de aposentadoria, ou inatividade, representar situao jurdico subjetiva
sedimentada que, regulando-se por normas jurdicas vigentes data de sua
consolidao, intangvel por lei superveniente no ncleo substantivo desse estado
pessoal, no se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista verdadeira
imunidade tributria absoluta, sem previso constitucional, quanto aos fatos
geradores ocorridos aps a edio da EC 41/2003, observados os princpios
constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (CF, art. 150, III, a e art. 195,
6); b) o princpio constitucional de irredutibilidade da remunerao dos
servidores pblicos no se estende aos tributos
porque no implica imunidade tributria; c) a utilizao da percepo de proventos
como fato gerador da contribuio previdenciria no configura bis in idem de
imposto sobre a renda: as contribuies previdencirias no constituem imposto.
Para discerni-las, alm do fato gerador e da base de clculo, h de se levar em
considerao os fatores distintivos constitucionais da finalidade da instituio e da
destinao das receitas (CF, arts. 149 e 195). Tambm no consubstancia
bitributao o fato de as contribuies apresentarem a mesma base de clculo do
imposto sobre a renda em relao aos inativos, haja vista a existncia de
autorizao constitucional expressa (CF, art. 195, II); d) a contribuio instituda
no se faz sem causa, razo por que no se h de falar em confisco ou
discriminao sob o fundamento de que "no atende aos princpios da generalidade
e da universalidade (art.155, pargrafo 2, I), j que recai s sobre uma categoria
de pessoas": d.1) a EC 41/2003 transmudou a natureza do regime previdencial que,
de solidrio e distributivo, passou a ser meramente contributivo e, depois, solidrio
e contributivo, por meio da previso explcita de tributao dos inativos,
"observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial", em face da
necessidade de se resolver o colapso havido no sistema, em decorrncia, dentre
outros fatores, da queda da natalidade, do acesso aos quadros funcionais pblicos,
do aumento da expectativa de vida do brasileiro e, por conseguinte, do perodo de
percepo do benefcio; d.2) o sistema previdencirio, objeto do art. 40 da CF
nunca foi de natureza jurdico-contratual, regido por normas de direito privado. O
valor pago pelo servidor a ttulo de contribuio previdenciria nunca foi nem
prestao sinalagmtica, mas tributo destinado ao custeio da atuao do Estado na
rea da previdncia social; d.3) o regime previdencirio pblico visa garantir
condies de subsistncia, independncia e dignidade pessoais ao servidor idoso
por meio do pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos
termos do art. 195 da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, o que se poderia denominar princpio estrutural da solidariedade; d.4) o
regime previdencirio assumiu carter contributivo para efeito de custeio
eqitativo e equilibrado dos benefcios, sem prejuzo da observncia dos princpios
do pargrafo nico do art. 194 da CF: universalidade, uniformidade, seletividade e
distributividade, irredutibilidade, equidade no custeio e diversidade da base de
financiamento. Assim, os elementos sistmicos figurados no "tempo de
64
EMERJ CP V
contribuio", no "equilbrio financeiro e atuarial" e na "regra de contrapartida"

devem ser interpretados em conjunto com os princpios supracitados; e) a
cobrana, em si, da contribuio dos inativos no ofende o princpio da isonomia:
e.1) o advento da EC 41/2003 estabeleceu, em tese, a existncia de trs grupos de
sujeitos passivos distintos: os aposentados at a data da publicao da Emenda
(que se aposentaram com vencimentos integrais); os que se aposentaro aps a data
de sua edio, mas que ingressaram no servio pblico antes dela (que, numa fase
de transio, podero aposentar- se com proventos integrais, observadas as regras
do art. 6 da EC 41/2003); os que ingressaram e se aposentaro aps a publicao
da Emenda (que podero, no caso do 14 do art. 40 da CF, sujeitar- se ao limite
atribudo ao regime geral da previdncia - CF, art. 201 - e equivalente a dez
salrios mnimos); e.2) o fato de j estarem aposentados data da publicao da
Emenda no pode retirar a responsabilidade social pelo custeio, j que seu
tratamento previdencirio diverso do reservado aos servidores da ativa; e.3) o
carter contributivo e solidrio da previdncia social impede essa distoro, que
implicaria ofensa ao princpio da "equidade na forma de participao de custeio"
(CF, art. 194, IV). De outro lado, em relao ao pargrafo nico do art. 4 da
norma impugnada, entendeu-se configurada a violao ao princpio da igualdade
por estes fundamentos: a) o fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos
Estados, do DF ou dos Municpios no legitima o tratamento diferenciado
dispensado aos servidores inativos e pensionistas da Unio, que se encontram em
idntica situao jurdica; b) o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois
da publicao da Emenda no justifica tratamento desigual quanto sujeio do
tributo. Salientou-se que o pargrafo nico do art. 4 da EC 41/2003, ao criar
exceo imunidade prevista no 18 do art. 40 da CF, com a redao dada pela
prpria Emenda, faz exceo, da mesma forma, imunidade do inciso II do art.
195 da CF, aplicvel, por extenso, aos servidores inativos e pensionistas, por fora
da interpretao teleolgica e do disposto no 12 do art. 40 da CF ("Art. 40. Aos
servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de
previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do
respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo.... 12. Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos
servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os
requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social.... 18.
Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas
pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido
para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201,
com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos."; "Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das
seguintes contribuies sociais:... II - do trabalhador e dos demais segurados da
previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso
concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201;").
Diante disso, e considerando o carter unitrio do fim pblico dos regimes geral de
previdncia e dos servidores pblicos e o princpio da isonomia, concluiu-se que o
limite a que alude o inciso II do art. 195 da CF - R$2.400,00 (EC 41/2003, art. 5) haveria de ser aplicado a ambos os regimes, sem nenhuma distino. Julgou-se, por
maioria, improcedente o pedido em relao ao caput do art. 4 da EC 41/2003.
Vencidos, no ponto, os Ministros Ellen Gracie, relatora, Carlos Britto, Marco
Aurlio e Celso de Mello que consideravam que a norma impugnada ofendia
dispositivos constitucionais que estariam a salvo da atividade reformadora (CF, art.
60, 4, IV). Declarou- se, por unanimidade, a inconstitucionalidade das
expresses "cinqenta por cento do" e "sessenta por cento do" constantes,
65
EMERJ CP V
respectivamente, dos incisos I e II do pargrafo nico do art. 4 da EC 41/2003,

pelo que se aplica, hiptese do artigo 4 da EC 41/2003, o 18 do artigo 40 do
texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma Emenda
constitucional. ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/
acrdo Min. Cezar Peluso, 18.8.2004. (ADI-3105) (ADI- 3128).
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