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* Bibliografia recomendada
- p/ primeira fase:
- Fernanda Marinela;
- p/ segunda fase:
- Maral Justem Filho;
- Jos Santos de Carvalho Filho;
* Facebook: Profmatheuscarvalho
- Direito Administrativo o ramo que trata das relaes do Estado;
* OBS: No se pode confundir Estado, Governo e Administrao.
- Estado uma PJ territorial soberana.
- Normalmente, a sociologia e as cincias polticas definem o Estado
como um complexo composto por: Povo, Territrio e Soberania.
- O Estado sempre uma PJ de direito pblico mesmo quando atua nas
relaes privadas;
- A ideia da dupla personalidade do Estado (pblica e privada)
difundida no direito internacional cai por terra; muito tempo no
direito brasileiro, somente se admite o Estado como PJ de direito
publico, esteja ele atuando nas atividades privadas ou nas atividades
pblicas;
- Como PJ de direito pblico, o Estado se divide entre 3 funes (tripartio 1
de poderes de Montesquieu):
- executiva/administrativa: aplicar as normas administrativas no caso
concreto;
- legislativa: expedio de normas gerais abstratas que inovam o
ordenamento jurdico; A lei de fora normativa originria;
- jurisdicional: julgar as controvrsias dentro da estrutura do Estado;
Proferir decises com carter de definitividade (coisa julgada);
* Esses 3 poderes so independentes e harmnicos entre si.
- A harmonia decorre do fato de que um poder pode controlar o
outro (check and balances freios e contrapresos).
- Ex: Judicirio pode controlar os atos da administrao.
* OBS: Podem existir funes atpicas em cada poder, como, por
exemplo, quando se fala em poder legislativo pode-se observar uma
funo jurisdicional quando a Constituio atribui ao Senado a
possibilidade de julgado o PR em crimes de responsabilidade. Outro
exemplo quando a Cmara Legislativa abre um concurso pblico ou
um certame licitatrio, estar a mesma exercendo uma funo
administrativa.
* Alm dessas trs funes, a doutrina ainda admite a funo poltica
de Estado, que consiste no poder estabelecer regras extraindividuais.
Essas se aplicam conduta interna externa do Estado, com a anistia,
declarao de guerra, veto de lei, ... . Estes so atos decorrentes de
funo poltica do Estado, que est presente em toda estrutura
1 No utilizao a expresso separao de poderes. Melhor utilizar
tripartio ou diviso orgnica.
entendida
como
representao de incapazes, logo no pode ser
aplicada pois o Estado no pode ser entendido
como incapaz.
- Interessa-nos estudar a Administrao Pblica em seu sentido
amplo, ou seja, no quer dizer somente o Poder Executivo, mas sim a
atividade/funo administrativa, exercida de forma tpica ou atpica;
* Teorias que buscam delimitar o objeto do direito administrativo
(funo administrativa):
1) Escola do Servio Pblico (Frana): Toda a atividade do Estado seria
a prestao de servios Pblicos. O problema dessa teoria que os
servios pblicos no so a nica atividade exercida pelo Estado. H
ainda o poder de polcia, execuo de obra pblica, explorao de
atividade econmica quando relevante aos interesses coletivos ou da
segurana nacional, ....
Logo, essa teoria acaba restringindo demais o objeto de estudo da
atividade administrativa. O servio pblico somente uma das
atividades do Estado.
Alm disso, essa teoria tentou vincular a atividade estatal de
prestao
de
servio
pblico
exclusivamente
ao
direito
administrativo, sendo que o tema tambm importante para outros
ramos do direito, como, p.ex., o tributrio e o financeiro.
II). Ou seja, nas relaes privadas, o sujeito pode fazer tudo aquilo
que a lei no proibir. No direito pblico, todavia, a legalidade
diferenciada, que define que a atuao do Estado depende de
previso em lei.
- Aqui a lei deve ser entendida em sentido amplo, abarcando as
normas constitucionais, as leis ordinrias e complementares,
medidas provisrias, etc... Logo, deve-se aqui interpretar lei em
sentido material, e no em sentido formal. Como todo ato
normativo que inovam o sistema jurdico, estabelecendo
direitos e obrigaes aos sujeitos de direito.
2) Jurisprudncia: em regra, o direito pblico no aplica o princpio do
stare decisis, pois o Brasil no adota a common law. Assim, como
regra, as decises jurisdicionais no tem fora vinculante erga omnes.
* OBS: Importante a leitura de informativos de jurisprudncia
do STF e STJ.
- Procurar no Youtube as aulas de retrospectiva
jurisprudencial do prof. Matheus Carvalho.
- Tradicionalmente, fonte secundria, pois tratam-se de
normas orientadoras, e no vinculantes.
A EXCEO so as Smulas Vinculantes (CRFB, art. 103-A), que
so fontes primrias do direito administrativo.
- A Smula Vinculante no vincula o Poder Legislativo no
exerccio da funo legislativa, mas vincula o Poder
Executivo e Poder Legislativo.
3) Doutrina: o arcabouo terico do direito administrativo.
- fonte secundria. No uma fonte vinculante, mas sim
orientadora, isto , auxilia na interpretao da lei.
- importante no direito administrativo, pois este um ramo
em que no existe codificao.
4) Costumes: no direito brasileiro, no podem ser utilizados contra
legem.
- fonte secundria. Devem ser utilizados tambm somente
como forma de orientar a aplicao da lei no caso concreto.
5) Princpios gerais do direito: no so os princpios expressos ou
implcitos do direito administrativo, mas sim vetores do sistema
jurdico como um todo.
- Ex: Ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza; No
se admite o enriquecimento sem causa.
- A Constituio e as demais normas do ordenamento so
institudas tomando esses princpios como pilares. Logo, so
normas anteriores.
* A Interpretao de uma norma administrativa deve se basear em trs
pressupostos bsicos:
1) Desigualdade: no so iguais em nosso ordenamento os
particulares e o Estado. Essa desigualdade decorre da Supremacia
do interesse pblico sobre o privado.
2) Presuno de legitimidade da atuao do Estado: sempre que se
interpretar as normas, deve-se presumir que os atos do Estado so
vlidos/legtimos (de acordo com as normas).
- Essa presuno relativa, logo admite prova em contrrio.
3) Necessidade da discricionariedade pblica: forma de evitar o
engessamento do direito administrativo. Toda interpretao da norma
administrativa deve ser feita com base em critrios de oportunidade e
Princpios Implcitos.
1) Continuidade: o dever do Estado de atuao de forma
ininterrupta.
- Tal princpio justifica os institutos da Substituio e Suplncia
no servio pblico.
-Ex: substituio ou suplncia de agentes pblicos que
desempenham servios essenciais;
- Est implcito na Constituio e expresso na Lei n 8987/95.
* QUESTES: Se a prestao do servio continua/ininterrupta,
o servidor pblico pode fazer greve? possvel interromper a
prestao de um servio por inadimplemento do usurio?
possvel existir exceo de contrato no cumprido (exceptio
non adimplente contractus) nos contratos celebrados pela AP?
* Direito de greve? Depende. Os militares (foras
armadas, PM3 e Bombeiros militares) no tm direito de
greve ou sindicalizao (CRFB, art. 142, 3, IV). 4 5
J o servidor civil, esse sim tem direito de greve, a ser
exercido nos termos de lei ordinria (CRFB, art. 37, VII).
Porm at hoje ainda no foi instituda lei que
regulamente esse direito.
- Parte da doutrina considera o art. 37, VII, da
CRFB uma norma de eficcia limitada, que
necessita de regulamentao por lei especfica.
Assim, o exerccio do direito de greve do servidor
civil est limitado por essa ausncia legislativa.
- Outra parte da doutrina considera o art. 37, VII,
da CRFB uma norma de eficcia contida de
aplicabilidade imediata. Ou seja, o servidor pode
exercer o direito de greve, mas, sobrevindo lei
posterior, ficar sujeito ao regime imposto pela
norma regulamentadora.
* O STF pacificou o entendimento que o direito de
greve uma norma de eficcia limitada. Logo,
enquanto no houver lei regulamentando o direito
de greve dos servidores, os mesmo no tm
exercer a garantia prevista na Constituio.
Porm, em 2008, no julgamento de um Mandado
de Injuno, o STF decidiu suprir a omisso que j
durava 20 anos. Como a Corte Suprema no pode
legislar, nem obrigar a edio da lei, decidiu que,
apesar do direito de greve ser uma norma de
eficcia limitada, o servidor pblico civil poder
3 STF j decidiu que os Policiais Civis tm direito de greve, mesmo
exercendo atividade semelhante a de Policial Militar.
4 H algumas associaes de militares, porm sindicato propriamente dito
no pode existir.
5 Em que pese os militares no terem direito de greve, vez ou outra vemos
nos noticirios greve de Policiais Militares.
contraprestao
pela
prestao do servio. Como no h prestao de
servio durante a greve, no h direito de
remunerao.
Na verdade, o STJ entende que apesar do servidor
no ter direito de contar o dia de paralisao para
fins de remunerao, a administrao pblica no
deve fazer o corte, pois isso seria uma forma de
coero do servidor para deixar de exercer o seu
direito de greve. Por isso, o servidor grevista tem o
direito de recebimento da remunerao e posterior
compensao dos dias parados. Assim, o servidor,
aps o fim da greve deve compensar os dias em
que no prestou o servio, mas recebeu
remunerao.
- Se o servidor recebe remunerao durante
o perodo de greve, mas no quer
compensar o perodo que ficou parado,
dever ento ressarcir o errio.
* E se ele estiver em estgio probatrio, a
paralisao do servio pode ser considerada uma
falta grave para fins de inaptido no estgio? No.
O servidor em estgio probatrio tem o direito de
exercer o seu direito de greve como qualquer outro
servidor, desde de que o faa de forma lcita.
* Inadimplemento do usurio? O art. 6, 3, da Lei
n 8987 permite a descontinuidade do servio desde que
haja motivos de ordem tcnica ou inadimplemento do
usurio. Porm necessrio haver uma situao de
urgncia ou desde que o usurio seja avisado antes.
- Ex: Razes de ordem tcnica derrubada de um
poste de transmisso de energia eltrica;
- Ex: Inadimplemento do usurio para alguns
doutrinadores (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO) inconstitucional, mesmo que se avise
antes.
Porm, esse entendimento minoritrio. Hoje o
entendimento da jurisprudncia de que
possvel a paralisao do servio, desde que haja
um prvio aviso.
Mas essa paralisao do servio no pode
interromper um servio essencial, pois de
interesse da coletividade (parte final do O art.
6, 3, II, da Lei n 8987 I). Tal situao decorre
6 Apesar de ter julgado recente do STJ dizendo que sim. Mas para fins de
concurso, considera-se que no h direito de remunerao.