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de Servios Pblicos
e Controle Externo
Braslia, 2008
APRESENTAO
Esta publicao representa muito mais do que mera coletnea de trabalhos acadmicos
seletos, elaborados por servidores do Tribunal de Contas da Unio. bem mais do que isso.
A obra reflete o srio esforo institucional, investido, ao longo dos anos, na formao de
capacidades; o indeclinvel compromisso do TCU em buscar cada vez mais a excelncia, em
todas as suas reas de atuao, no desempenho de sua misso constitucional de assegurar a
aplicao dos recursos pblicos, de maneira efetiva e regular, em benefcio da sociedade.
Os trabalhos esto em consonncia com o novo paradigma estabelecido pelas
mudanas constitucionais que levaram reformulao do modo de atuao do Estado
Brasileiro. Ampliaram-se as possibilidades de prestao de servios pblicos por entidades
privadas, muitas vezes em ambiente concorrencial, com relevo para os entes estatais novos,
criados para regular a prestao desses servios, at ento, em grande parte, submetidos a
regime de monoplio estatal.
A diversidade e a complexidade da nova realidade levaram o Tribunal de Contas
da Unio a acompanhar a correo, a legalidade e a economicidade dos processos de
privatizao e de outorga de servios pblicos, bem assim a fiscalizar a correta execuo
dos contratos de concesso e a prpria atuao das entidades reguladoras, o que tornou
evidente a necessidade de alto nvel de especializao tcnica das equipes e de especial
esforo na capacitao de pessoas.
Esse esforo, porm, no se deve limitar ao mbito interno do TCU, nem pode
esgotar-se na aquisio de ttulos ou elaboraes de obras acadmicas. de mister abrir
o dilogo com a sociedade civil, com o Parlamento, com todos os interessados, para que
sejam submetidas a debate as grandes questes enfrentadas, a todo o tempo, pela atividade
de controle externo.
O principal desafio discutir os meios e as possibilidades da ao fiscalizadora dos
Tribunais de Contas, diante da nova concepo e atuao do Estado, dessa nova forma de
buscar a realizao das finalidades pblicas, dessa particular forma com que se d a atuao
das entidades reguladoras.
exatamente esse o objetivo pretendido com a edio deste livro. Mais do que a
divulgao dos estudos, a presente publicao apresenta convite claro reflexo, discusso
e ao dilogo construtivo.
Em se tratando de momento em que o Tribunal de Contas da Unio edita trabalhos
de reflexo sobre controle e regulao de servios pblicos, no se poderia deixar de prestar
justas homenagens ao insigne membro desta Corte de Contas, pioneiro no estudo da
regulao dos servios pblicos, o Ministro Alfredo de Vilhena Vallado, cuja privilegiada
viso relatada pelo no menos ilustre Themistocles Brando Cavalcanti, em seu Tratado de
Direito Administrativo, nos seguintes termos:
Que esta publicao possa servir, ento, sob os auspcios do Ministro Vallado, ao
amadurecimento das reflexes a respeito do papel constitucional dos Tribunais de Contas e
do controle externo dos rgos governamentais inerente a qualquer regime que se pretende
democrtico e republicano.
Walton Alencar Rodrigues
Presidente do TCU
PREFCIO
A presente publicao reflete o esforo promovido pelo Tribunal de Contas da Unio
(TCU), nos ltimos anos, no sentido de desenvolver competncias e especializar seu corpo
tcnico, por meio do patrocnio de cursos de ps-graduao, em reas consideradas
prioritrias no mbito da instituio. Assim, esta obra rene artigos produzidos a partir de
monografias elaboradas durante curso de Ps-Graduao do Controle Externo da Regulao
de Servios Pblicos, realizado pelo Instituto Serzedello Corra, assim como artigos originados
de monografias produzidas por servidores do TCU, ao final de cursos de especializao na
rea de regulao de servios pblicos, realizados em outras instituies de ensino, em
parcerias com o TCU.
A publicao se destaca pelo fato de abranger diversos assuntos relacionados
prestao de servios pblicos por particulares, mediante delegao, a seguir listados: a
atuao das agncias reguladoras quanto ao desempenho de sua misso institucional; o
controle externo exercido, por meio do TCU sobre a regulao dos servios pblicos; questes
afetas aos contratos de concesso, como o equilbrio econmico-financeiro e a possibilidade
de alterao unilateral dos contratos; anlises dos efeitos da privatizao e das reformas
regulatrias nos setores de telefonia e de energia eltrica, alm de estudo comparativo entre
os institutos da concesso e da permisso.
Preliminarmente aos artigos produzidos durante os cursos de especializao, como
forma de contextualizar os trabalhos, publica-se nesta obra artigo de autoria dos analistas
Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho e Maurcio de Albuquerque Wanderley,
referente atuao do TCU em dez anos de exerccio do controle externo sobre a regulao
de servios pblicos. O objetivo desse artigo esclarecer o papel do Tribunal relativamente
ao controle das agncias reguladoras, especificamente no que concerne s outorgas para
delegaes de servios pblicos, execuo dos contratos referentes a essas delegaes e
ao desempenho das agncias. Alm disso, o artigo trata das medidas de aprimoramento,
levadas a efeito pelo Tribunal, para incrementar a eficcia e a eficincia das aes de
controle e traz ainda vrios exemplos de atuao do TCU quanto fiscalizao da regulao
de servios pblicos.
Aps o artigo introdutrio, a ordem de publicao dos trabalhos foi estruturada
segundo elementos temticos comuns observados no contedo desses trabalhos. Assim, abre
a publicao o artigo de Jos Augusto Maciel Vidigal As agncias reguladoras e seus
poderes especiais no ambiente institucional contemporneo brasileiro , que cuida do
modelo de agncias reguladoras no Brasil, especialmente de suas peculiaridades, seu marco
legal, alm dos reflexos e dos limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional
contemporneo brasileiro.
O segundo bloco de artigos trata da atuao do TCU no controle da regulao de
servios pblicos. O artigo de autoria de Marcelo Bemerguy O papel do Controle Externo
na regulao de servios de infra-estrutura no Brasil discute a questo do controle sobre
os entes reguladores em face da autonomia desses entes. J o artigo da analista Mrcia
Cristina Nogueira Vieira O controle do Tribunal de Contas da Unio sobre os atos
discricionrios das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais investiga, a
partir da jurisprudncia e da doutrina ptrias, a competncia do TCU para controlar os atos
discricionrios das agncias. Por fim, ainda sobre a atuao do Tribunal de Contas, h o artigo
de Deise Souza de Oliveira A atuao dos Tribunais de Contas no controle da explorao
de rodovias federais delegadas aos entes federados , em que a autora apresenta casos
prticos relativos atuao das agncias no setor de transportes, bem como atuao dos
Tribunais de Contas, nas esferas federal e estadual, com enfoque central na delimitao entre
as competncias dos rgos fiscalizadores quanto a sua atuao sobre convnios celebrados
entre a Unio e os estados federados, com base na Lei n 9.277/1996.
O terceiro bloco de artigos envolve a discusso sobre aspectos particulares da
regulao de servios pblicos, tais como as questes do equilbrio econmico-financeiro e
da possibilidade de alterao unilateral de contrato. Assim, neste bloco, inicialmente temos
o artigo de Adalberto Santos de Vasconcelos O equilbrio econmico-financeiro nas
concesses de rodovias federais no Brasil , cujo objetivo contribuir com o processo de
aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em delegaes de servio
pblico, com vistas a que se tenha maior transparncia do processo e maior conhecimento
sobre o tema. Em seguida, temos o artigo de Maria do Amparo Coutinho Validade jurdica
do Modelo Regulatrio para aferio do equilbrio econmico-financeiro nos contratos
de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil , em que a autora discute
Por fim, o quinto bloco encerra esta publicao com artigo de Noemia Naomi
Matayoshi O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico
brasileiro , em que a autora visa estudar o instituto da permisso de servio pblico no atual
ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista no ser um tema muito pesquisado e haver
divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao hoje existentes
versando sobre o tema.
Como se depreende dos temas apresentados, esta publicao propicia uma viso
abrangente e analtica sobre diversos aspectos que envolvem a regulao de servios
pblicos no Brasil. Espera-se que a presente obra contribua, em conjunto com outras sries
de publicaes patrocinadas pelo TCU, no sentido de permitir que a instituio, alm de suas
contribuies tcnicas decorrentes do desempenho de suas competncias constitucionais,
consolide-se como um centro de excelncia na difuso de conhecimentos gerados a partir do
desenvolvimento sistematizado de atividades pedaggico-educativas, que permitam cada vez
mais o fortalecimento do dilogo do Tribunal com a sociedade brasileira.
Jorge Pereira de Macedo
Secretrio-Geral de Controle Externo
Sumrio
10 anos de controle externo da regulao de servios pblicos
Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho,
Maurcio de Albuquerque Wanderley, 11
Parte I
As agncias reguladoras e seus poderes especiais no
ambiente institucional contemporneo brasileiro
Jos Augusto Maciel Vidigal, 33
Parte 2
O papel do controle externo na regulao de servios de infra-estrutura no brasil
Marcelo Bemerguy, 79
O controle do tribunal de contas da unio sobre os atos discricionrios
das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais
Marcia Cristina Nogueira Vieira, 107
A atuao dos tribunais de contas no controle da explorao
de rodovias federais delegadas aos entes federados
Deise Souza de Oliveira, 159
Parte 3
O equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais no brasil
Adalberto Santos de Vasconcelos, 217
Validade jurdica do modelo regulatrio para aferio equilbrio econmico-financeiro
nos contratos de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil
Maria do Amparo Coutinho, 267
Anlise comparativa dos processos de reviso tarifria dos setores
de transporte, energia eltrica e telecomunicaes
Paulo Sisnando Rodrigues de Araujo, 313
Execuo dos contratos de concesso - Possibilidade de alterao
unilateral dos contratos de concesso de servio pblico
Demstenes Tres de Albuquerque, 353
Parte 4
Anlise do efeito das reformas regulatrias e privatizao dos
servios pblicos no brasil eletricidade e telefonia
Luciano dos Santos Danni, 399
Uma anlise dos efeitos da privatizao dos servios de telefonia no brasil e
da implantao do marco regulatrio no processo de universalizao
Marcelo Nascimento Barbosa, 423
Parte 5
O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico brasileiro
Noemia Matayaoshi, 457
INTRODUO
O presente artigo busca descrever o papel do Tribunal de Contas da Unio (TCU),
entidade de fiscalizao superior do Brasil, no controle externo de entes reguladores de
infra-estrutura. Inicialmente, o TCU acompanhou os processos de privatizao de empresas
includas no Plano Nacional de Desestatizao, nos termos da Lei n 8.031/1990,
alterada pela Lei n 9.491/1997. A partir de 1998, o TCU passou a realizar, de forma
sistematizada e centralizada em uma unidade tcnica, trabalhos de controle externo no
ambiente regulatrio. Tal atuao ocorreu por meio da anlise concomitante de processos
de outorga de servios pblicos e da anlise da execuo dos contratos decorrentes, bem
como por intermdio de auditorias e de avaliaes de desempenho dos entes formuladores
e reguladores setoriais.
Primeiro, apresenta-se o contexto de atuao do TCU, para em seguida descrever-se
o modus operandi, os principais intrumentos de fiscalizao e as aes de aprimoramento
de controle externo da regulao. Como destaque do artigo, so apresentados exemplos
de trabalhos do TCU na rea de regulao, nos ltimos dez anos.
Pretende-se, desta forma, demonstrar que o controle externo, exercido pelo TCU,
sobre as agncias reguladoras garante accoutability da gesto regulatria e, sem pretender
substitu-las ou tornar-se instncia regulatria, contribui para a melhoria da atuao
desses entes sob os aspectos da eficincia, economicidade, efetividade e eqidade na
implementao de polticas pblicas de regulao.
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SETOR DE TELEFONIA
Em 2004, o TCU, por meio de sua unidade especializada, realizou auditoria na
Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) com o objetivo de avaliar a atuao
daquela Agncia na fiscalizao da execuo dos contratos das concesses, permisses e
autorizaes dos servios pblicos no setor de telecomunicaes.
O TCU identificou deficincia grave da Anatel no acompanhamento do equilbrio
econmico-financeiro dos contratos de prestao de servios de telefonia fixa, o que pode
estar propiciando lucros indevidos s operadoras, desde 1997. Em resumo, foi verificado
o seguinte:
inexistncia de critrios na fixao de fatores de transferncia de produtividade das
concessionrias e na mensurao de ganhos de produtividade;
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deficiente
do
desempenho
econmico-financeiro
das
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Foi constatado que os recursos do Fust seriam tambm fundamentais para maior
xito de aes relacionadas incluso digital. Nesse sentido, o TCU identificou que existem
vrios programas com esse objetivo, coordenados por diversos rgos, atuando de forma
bastante desarticulada, o que dificulta uma ao governamental consistente.
O TCU tambm verificou que a Anatel no aprovou regulamento final para o Servio
de Comunicao Digital, que viabilizaria a utilizao do Fust para aplicao em redes de
informao digital (acesso internet por banda larga). A auditoria concluiu, dessa forma,
que as barreiras que impedem a aplicao dos recursos do Fust no esto relacionadas
eventual impropriedade na legislao que rege o Fundo.
SETOR DE ENERGIA
Um dos grandes trabalhos que vem sendo realizado no controle da regulao de
servios pblicos de energia eltrica avaliao da eficincia do encargo tarifrio Conta
de Consumo de Combustveis Fsseis (CCC), como indutor de modicidade tarifria para
os sistemas isolados de energia eltrica.
A Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL)
o principal encargo que compe a tarifa de energia eltrica. Para o ano de 2004, poca
da auditoria, a gerao de energia eltrica nos Sistemas Isolados da Regio Norte a ser
subsidiada pela CCC, implicava o reembolso da ordem de R$ 3,4 bilhes, a ser rateado
entre todos os consumidores brasileiros, o que demonstra a pertinncia da fiscalizao.
O trabalho de auditoria procurou enfocar as seguintes questes: (1) averiguar a
eficincia do encargo tarifrio Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas
Isolados (CCC-ISOL) como indutor de modicidade tarifria para esses sistemas; (2) avaliar
a eficcia dos seus mecanismos de fiscalizao e de operacionalizao; (3) estimar a
razoabilidade da previso de extino desse encargo em 2022; e (4) sugerir medidas que
pudessem atenuar o peso desse encargo tarifrio.
Entre os achados, o TCU identificou que houve crescimento de 542% na CCC no
perodo de cinco anos e que uma das variveis que mais impactaram esse incremento
foram as perdas eltricas verificadas nos sistemas isolados. Em termos monetrios, os
custos decorrentes das perdas eltricas nos sistemas isolados so superiores a R$ 1 bilho,
a valores de 2003.
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Aps a auditoria do TCU, houve diversas aes para integrao do sistema isolado
e houve fiscalizao mais efetiva da Aneel sobre os gastos. No perodo auditado (19992006), foram gastos R$ 16 bilhes com a CCC-ISOL. As aes advindas das determinaes
do Acrdo n 556/2005 - Plenrio possibilitam reduo das cotas de CCC para 2007
em torno de 37%. Caso o crescimento mdio no perodo - que foi de 38% ao ano
persistisse, o gasto para 2007 seria de R$ 6,3 bilhes. Entretanto, a atuao do Tribunal
permitiu a reduo de R$ 3,4 bilhes do encargo CCC ISOL, somente para o ano de
2007, devendo-se frisar que essa reduo ainda ter impacto nos anos futuros.
Ainda na rea de energia eltrica, destaca-se a auditoria sobre a tarifa social.
Tendo em vista o desafio para o Estado brasileiro no sentido de eliminar a excluso social
e reduzir a desigualdade no Pas, a auditoria realizada pelo TCU teve por objetivo realizar
diagnstico sobre o fenmeno da excluso eltrica no Pas, e avaliar se os beneficirios
dos subsdios concedidos aos consumidores residenciais de energia eltrica integrantes da
denominada subclasse residencial baixa renda, de fato, encontravam-se realmente entre
a populao brasileira de menor renda.
Os critrios definidos na Lei n 10.438/2002 para o enquandramento de
consumidores residenciais na subclasse baixa renda, para ter direito a pagar tarifas
menores, teve por pressuposto que o consumo domiciliar de energia eltrica est
positivamente correlacionado com a renda per capita domiciliar, ou seja, baixo consumo
de energia eltrica significa baixa renda per capita domiciliar.
O TCU concluiu, com base na obteno de dados a partir da anlise estatstica
dos microdados da amostra utilizada no trabalho realizado, que consumo domiciliar de
energia eltrica e renda domiciliar per capita no so correlacionados, o que demonstra
que os critrios legais para elegibilidade de consumidores Tarifa de Baixa Renda no
so adequados. Tal fato corroborou a tese de que tarifas so instrumentos altamente
ineficientes, do ponto de vista econmico, para distribuir renda, uma vez que renda e
consumo no guardam relao estatisticamente significativa.
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SETOR DE TRANSPORTE
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Trecho
Segmento rodovirio
Divisa
MG/SP
divisa
SP/PR
Curitiba
divisa
SC/RS
Divisa
MG/RJ
ao
entronc.
BR116
(Via Dutra)
Divisa
ES/RJ
a Ponte
Rio-Niteri
Ferno
Dias
(SP a BH)
Rgis
Bitencourt
(SP a
Curitiba)
Curitiba
a Florianpolis
382,33
Extenso (Km)
321,6
412,7
200,35
320,1
562,1
401,6
Praas de pedgio
5,10
5,20
4,20
4,60
4,90
4,60
4,60
TIR inicial
17,37%
17,43%
17,35%
17,43%
17,83%
17,87%
17,83%
4,43
4,63
4,43
4,13
3,18
3,05
3,06
-13,1%
-11,0%
+5,0% (2)
-10,2%
-35,1%
-33,7%
-33,5%
3,95
4,05
3,91
3,70
2,79
2,60
2,67
-22,5%
-22,1%
-6,9%
-19,57%
-43,1%
-43,5%
-41,9%
CONCLUSO
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REFERNCIAS
BEMERGUY, Marcelo. O papel do controle externo na regulao de servios de
infra-estrutura no Brasil. 2004. 43 f. Trabalho de Concluso de Curso (Especializao
em Controle Externo)- Instituto Serzedello Corra, Tribunal de Contas da Unio, Braslia,
2004.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 1.196/2005. Plenrio. Auditoria
Operacional na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Avaliao da atuao da
Anatel na fiscalizao da execuo dos contratos de concesses, permisses e autorizaes
de servios pblicos no setor de telecomunicaes. Relator: Marcos Bemquerer. Braslia,
2005. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 13 mar. 2008.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 2.109/2006. Plenrio. Auditoria
Operacional na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Avaliao da atuao
da Anatel em seu papel institucional de acompanhar e garantir a qualidade dos servios
de telefonia. Relator: Ubiratan Aguiar. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.tcu.
gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008.
______. Acrdo n 2.028/2005. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional
de Telecomunicaes (Anatel) e no Ministrio de Comunicaes. Avaliao das causas
de paralisia do Fundo de Universalizao de Telecomunicaes (Fust). Relator: Valmir
Campelo. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar.
2008.
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NOTAS
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PARTE I
INTRODUO
Atualmente, no Brasil, seguindo uma generalizada tendncia mundial, vive-se uma
poca de transformao na atuao do Estado no domnio econmico. Essas mudanas
apontam para a alterao da antiga forma de interveno estatal, isto , da interveno
direta, como produtor de bens e de servios, para a indireta baseada na regulao das
atividades econmicas.
As atividades sujeitas regulao do Estado so aquelas definidas na Constituio
ou na Lei como servio pblico, ou em outras atividades que mesmo sem essa definio
legal tenham como caracterstica o monoplio natural, ou sejam de carter social ou
econmico relevantes.
Nesse novo contexto socioeconmico, surgiram no Brasil as chamadas agncias
reguladoras, com a atribuio de operacionalizar a regulao estatal. Para Sundfeld (2002,
p. 19), atualmente, o Pas vive uma verdadeira febre de criao de agncias reguladoras,
sendo que vrias delas nem seguiram um modelo comum, e nem tm competncias
sempre comparveis.
Entendemos que a independncia das agncias reguladoras deve ser tratada sem
preconceitos ou mitificaes de antigas concepes jurdicas que, no mundo atual,
so insuficientes ou mesmo ingnuas. Com efeito, limitar as formas de atuao
e organizao estatal quelas do sculo XVIII, ao invs de, como afirmado pelos
autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de
regulamentao e atuao efetiva de seus interesses.
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por meio da poltica do New deal implementado pelo Presidente Roosevelt, baseado nas
idias de Keynes. J no Brasil, o surgimento das agncias reguladoras ocorreu muito
recentemente, a partir de meados da dcada de 90, aps a sada do Estado da funo de
interveno direta na economia por meio das privatizaes, fundamentado no iderio do
Consenso de Washington.
Diante desse contexto de marcantes diferenas na formao do Estado federativo e
do modelo de agncias reguladoras, natural que hajam, tambm, substantivas diferenas
entre modelo de agncias no Direito Administrativo americano e brasileiro.
Segundo Shecaira (2003, p. 460), um dos mais persistentes mitos do Direito
Administrativo norte-americano a crena na neutralidade tcnica das agncias. Assim a
criao desses entes foi justificada pela sua capacidade tcnica, o que viabilizava decises
cientficas, e mais eficientes, sobre o campo de atuao de cada agncia reguladora.
Para Mendes (2002, p. 120), nos Estados Unidos o Direito Administrativo o Direito da
Agncias.
O princpio da separao dos poderes um dos pilares da estrutura das sociedades
democrticas, nos Estados Unidos o respeito a este princpio extremamente rgido. No
entanto, os poderes administrativos so delegados s agncias pelo legislador, as quais
podem editar normas para ordenar as atividades dos particulares. a lei de criao das
agncias que configura toda a sua forma de atuao. Consoante Carbonell apud Shecaira
(2000, p. 469) a doutrina e a jurisprudncia americana referem-se cesso s agncias
de poderes quase legislativos e quase judiciais. Logo, apesar da propagada rigidez do
princpio da separao dos poderes nos Estados Unidos, o poder delegado s agncias
neste pas significativo, englobando atividades prprias do trs poderes clssicos.
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Entretanto, como forma de limitao do poder excessivo das agncias, foi editada a
Lei de Procedimento Administrativo (APA), como um mecanismo de controle procedimental
e de homogeneizao do funcionamento desses rgos administrativos, o que possibilitou
a sujeio dessa delegao a controles de natureza social, poltica e judicial.
Alm disso, como observa Arago (2003, p. 236), o controle jurisdicional sobre
as decises das agncias nos Estados Unidos mitigado por uma salutar autolimitao,
ou seja, esse controle, desde que razovel, tem se limitado, na maioria das vezes, aos
aspectos procedimentais assecuratrios do devido processo legal e da participao dos
direta ou indiretamente interessados no objeto da regulao. No que tange ao poder dito
normativo (poder quase-legislativo), a orientao predominante de que a lei deve conter
standarts mnimos pelos quais deve se pautar a Administrao.
Para Maral Justen Filho (2002, p. 80) a atuao das agncias reguladoras deve
sempre se pautar pelo assentimento do Congresso2:
Ademais, adverte Di Pietro (2003, p. 57), nos Estados Unidos o novo direito que
pode ser baixado pelas agncias resulta de negociao, de consenso e de participao
dos interessados. um tipo de direito que no se caracteriza pela imposio unilateral
de regras de conduta, da a importncia de regras procedimentais a serem observadas
pelos entes reguladores. L, as agncias tm de motivar suas decises, de demonstrar a
sua razoabilidade, justific-las em termos de custo-benefcio, bem como de se manifestar
sobre todas as sugestes dos interessados. Alm disso, esses atos e sua motivao ficam
sujeitos ao controle judicial.
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fatos, a caracterizao a seguir uma exposio resumida das atuais leis de criao das
agncias brasileiras e uma teorizao doutrinria do que seria desejvel na consolidao
do modelo de agncias reguladoras no Brasil.
No Brasil, a partir de meados dos anos noventa, cada agncia reguladora foi criada
por uma lei especfica: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) Lei n 9.427/1996
(BRASIL, 1996b); Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) Lei n 9.472/1997
(BRASIL, 1997a); Agncia Nacional do Petrleo (ANP) Lei n 9.478/1997 (BRASIL,
1997b); Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) Lei n 9.782/1999 (BRASIL,
1999); Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) Lei n 9.961/2000 (BRASIL,
2000a); Agncia Nacional de guas (ANA) Lei n 9.984/2000 (BRASIL, 2000b);
Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios (Antaq) Lei n 10.233/2001 (BRASIL, 2001a) e Agncia Nacional de Cinema
(Ancine) -Medida Provisria n 2.228-1/2001 (BRASIL, 2001b). Alm disso, existem
diversas outras agncias reguladoras nos Estados e municpios, bem como diversos setores
econmicos que ainda esto a clamar a criao de mais agncias reguladoras.
Para Arago (2003, p. 274) as agncias reguladoras brasileiras podem ser
consideradas autarquias especiais tanto do ponto de vista formal pois as respectivas
leis instituidoras assim as denominam, como do ponto de vista material. Alm disso, essas
entidades, conforme o mesmo autor, so dotadas de maiores prerrogativas:
[...] so asseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente
a sua autonomia em comparao com as demais autarquias, em especial a
vedao de exonerao ad nutum dos membros de seu colegiado dirigente,
nomeados por prazo determinado.
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A Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) foi criada pela Lei n 9.427/1996,
regulamentada pelo Decreto n 2.235/1997, e seu Regimento Interno aprovado pela
Portaria MME n 349/1997.
Cabe destacar que o Poder Concedente dos servios pblicos de energia eltrica
e do uso dos potenciais de energia eltrica foi recentemente atribudo ao Poder Executivo
(Ministrio afim), nos termos da Lei n 10.848 de 2004. A partir da publicao desta
Lei cabe Aneel, somente mediante delegao, com base no plano de outorgas e
diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, promover os procedimentos licitatrios para
a contratao de concessionrias e de permissionrias de servio pblico para produo,
transmisso e distribuio de energia eltrica e para a outorga de concesso para
aproveitamento de potenciais hidrulicos.
Seu colegiado composto por um Diretor-Geral e por quatro diretores nomeados
pelo Presidente da Repblica para mandatos no coincidentes de quatro anos, aps prvia
aprovao do Senado Federal, conforme o art. 52, inciso III, alnea f da Constituio
Federal. Seus conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, ato de
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Seu colegiado formado por um Conselho Diretor, composto por cinco conselheiros
que deliberam por maioria absoluta. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao
ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de sua especialidade,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, para mandatos
de cinco anos no coincidentes, sem direito reconduo, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Seus
conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, condenao judicial
transitada em julgado e por processo administrativo disciplinar.
A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) foi criada pela Lei n 9.478/1997, tendo
sido regulamentada pelo Decreto n 2.455/1998 que tambm aprovou seu Regimento
Interno.
A peculiaridade do setor de petrleo que as competncias so repartidas pela
Agncia Nacional do Petrleo, pelo Presidente da Repblica e pelo Conselho Nacional de
Poltica Energtica (CNPE).
Cabe ao Conselho Nacional de Poltica Energtica, vinculado Presidncia da
Repblica e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, propor ao Presidente
da Repblica polticas nacionais e medidas especficas destinadas a promover o
aproveitamento racional dos recursos energticos; assegurar, em funo das caractersticas
regionais, o suprimento de insumos energticos s reas mais remotas ou de difcil acesso
do Pas; rever periodicamente as matrizes energticas aplicadas s diversas regies do Pas;
estabelecer diretrizes para programas especficos; estabelecer diretrizes para a importao
e exportao; e sugerir a adoo de medidas necessrias para garantir o atendimento
demanda nacional de energia eltrica (atribuio includa pela Lei n 10.848/2004). Para
o cumprimento de sua competncia o CNPE contar com o apoio tcnico dos rgos
reguladores do setor energtico.
A competncia da Agncia Nacional do Petrleo abrange a regulao, a
contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do
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48
Vale destacar que, recentemente, passou por consulta pblica Anteprojeto de Lei
(BRASIL, 2003a), elaborado com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo
de Trabalho Interministerial (BRASIL, 2003b). Esse Grupo de Trabalho foi constitudo para
proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo
institucional brasileiro. Nesse trabalho foi disposto um novo entendimento em relao ao
poder de outorga, que passa a ser uma atribuio dos ministrios e no mais das agncias
reguladoras, como previsto nas diversas leis de criao desses novos entes estatais.
Da mesma forma, no que tange ao controle social, recentemente, passou por
consulta pblica Anteprojeto de Lei (BRASIL, 2003c), tambm elaborado com base nas
concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho Interministerial (BRASIL,
2003b), constitudo para proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras
no atual arranjo institucional brasileiro. Destacam-se nesse Anteprojeto a obrigatoriedade
de consulta ou audincia pblica antes da tomadas de decises relevantes pelas agncias
e a possibilidade da agncia, observadas as disponibilidades oramentrias, arcar com
as despesas decorrentes de assessoramento especializado s associaes constitudas h
pelo menos um ano, nos termos da lei civil.
Do trabalho do Grupo Interministerial, segundo a Exposio de Motivos n 12/2004
da Casa Civil, concluiu-se que
[...] o modelo de Agncias independentes, no obstante a necessidade de
aprimoramento do quadro atual, essencial para o bom funcionamento da maior
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Outra medida prevista no Projeto de Lei, que em boa hora se apresenta, em virtude
da falta de transparncia do modelo que at ento vinha-se implantando no Brasil,
o desenvolvimento de instrumentos de controle social e de prestao de contas. So
institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle, de responsabilizao e
de transparncia como consulta pblica, a apresentao de relatrios anuais ao ministrio
setorial e s duas Casas do Congresso Nacional, a obrigatoriedade do contrato de
gesto entre o ministrio e a agncia e a criao de ouvidorias em todas as agncias
reguladoras.
Alm disso, o Projeto de Lei prev para todas as agncias reguladoras a exigncia
de celebrao do contrato de gesto e de desempenho com o ministrio a que cada uma
delas estiver vinculada. Trata-se de medida, segundo a Casa Civil (Brasil, 2004b), voltada
para valorizar e ampliar o emprego de instrumento que permite melhor ajustar as atividades
administrativas e finalsticas dos rgos e entidades pblicas, associando ao maior grau de
51
Para Marques Neto (2003, p. 43-45), no se pode cogitar que do art. 84, inciso II,
possa se extrair o entendimento de que o constituinte, ao atribuir ao Presidente da Repblica
a direo superior do Estado, tenha lhe dado poderes absolutos, isto , pretendido dotarlhe de poderes para dispor como bem entender da mquina pblica, inclusive assumindo
poderes de destituir agentes pblicos aos quais a lei conferiu estabilidade. Alm disso,
o autor sustenta que a nomeao dos dirigentes das agncias reguladoras uma ato
administrativo complexo, pois, o art. 52, inciso III, alnea f, tambm da Constituio
Federal, prev a competncia do Senado Federal de aprovar previamente a escolha de
titulares de outros cargos que a lei determinar, o que interdita o Presidente da Repblica
a exonerao imotivada por ato exclusivo do Poder Executivo.
Parte da doutrina argi a inconstitucionalidade de certos atributos das agncias
reguladoras independentes, como a concentrao das funes e poderes, perpassando
o espectro de atuao dos poderes constitudos, mormente, no que se refere aos poderes
normativos e de mediao dos novos rgos reguladores. No se discorrer no momento
quanto a esses aspectos, pois este tema ser tratado em captulo subseqente deste
trabalho dedicado exposio sobre os poderes especiais das agncias reguladoras
independentes.
Consoante as concluses de Arago (2003, p. 448), em todo o mundo ocidental,
com naturais variaes, foram levantadas impugnaes de carter constitucional de
anloga natureza. No obstante, para esse autor, em todas as Cortes Constitucionais
envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras
independentes, utilizando-se de argumentao tambm anloga.
Em suma, pode-se concluir do exposto que no h inconstitucionalidade quanto a
no-previso em sede constitucional dos demais rgos reguladores, estabilidade dos
dirigentes, bem como concentrao das funes e poderes no espectro de atuao das
agncias reguladoras. Alm disso, conforme visto, em todas as Cortes Constitucionais
envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras
independentes utilizando-se de anloga argumentao.
52
espectro de atuao dos poderes constitudos o que se buscar discorrer neste Captulo,
almejando-se averiguar a viabilidade e os limites da atribuio dos chamados poderes
especiais a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo dotado de autonomia e
independncia.
inferiores e subordinados s leis, com objetivo nico de melhor explic-las para a sua
correta execuo.
Hely Lopes Meirelles, ao conceituar o poder regulamentar, vai mais alm ao admitir
a possibilidade de inovao no ordenamento jurdico por meio do decreto autnomo:
O poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes do Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a Lei para a
sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua
competncia ainda no disciplinados por lei. um poder inerente e privativo do
Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer
subordinado. (MEIRELLES, 1999, p. 111).
Nesse mesmo diapaso, Caio Tcito pondera que o poder regulamentar, exercido
nos termos da Constituio Federal, no se esgota na esfera de atuao do Presidente da
Repblica:
Se o poder regulamentar um princpio e dominantemente exercido pelo
Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional, nada
53
De forma oposta, Cullar (2001, p. 116) observa que, embora os artigos 84, IV,
e 87, II da Constituio Federal atribuam competncia ao Presidente da Repblica e aos
Ministros de Estado para expedir decretos, regulamentos e instrues para fiel execuo
das leis, o exerccio do poder regulamentar no exclusivo dessas autoridades. Sustenta,
ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional no exaustivo, estando, portanto,
outras entidades da Administrao Pblica autorizadas a exercer esse poder. Por fim, a
autora faz meno s antigas lies de San Tiago Dantas sobre o tema, bem antes de ao
menos se imaginar a existncia de agncias reguladoras no Brasil:
Eros Grau apud Cullar (2001, p. 122) assevera que Se h matrias que s podem
ser tratadas por lei , evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamento..
Acrescenta, ainda, crtica interpretao que se d tripartio como separao e
no como equilbrio dos poderes. Por fim, o autor conclui afirmando que o princpio da
legalidade ser observado mesmo quando a funo normativa seja desenvolvida por
outros rgos e entidades externas ao Poder Legislativo.
Para Souto (2001, p. 24-26), o que existe so matrias sob o domnio da lei
(reserva legal) e outras que podem ser tratadas em atos inferiores, sendo a deslegalizao
importante instrumento para a concretizao da regulao. No obstante adverte
que embora os limites e as condies impostas edio de regulamentos autnomos
se apliquem integralmente s normas regulatrias, deve-se diferenciar essas espcies
normativas:
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regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das
normas por elas expedidas.
Di Pietro (2003, p. 57) faz ainda uma distino entre o poder normativo de carter
abstrato e o de carter concreto. O poder de gerar normas de carter geral e abstrato
faz parte da competncia regulatria estatal, ocorre que no Brasil esse poder atribudo
quase que exclusivamente ao legislativo. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites
da atribuio do poder normativo a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo.
Quanto ao carter normativo concreto atos que formalmente so de carter normativo,
porm, quanto ao contedo so verdadeiramente atos administrativos caberiam s
agncias exercer o seu poder normativo, ou seja, para esse tipo de atuao no deve
haver bice de ordem jurdica.
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Cullar (2001, p. 116) defende a tese de que o poder normativo das agncias
reguladoras no se origina de delegao legislativa, pois esta sempre precria
e excepcional, podendo, em tese, ser cassada o que causaria a extino da agncia,
frustrando a sua natureza jurdica essencial. Portanto, o poder normativo das agncias
reguladoras emana do vnculo existente entre a entidade que regulamenta e a atividade
a ser regulamentada. Em consonncia com esse entendimento a autora faz meno ao
pensamento de Nelson de Sousa Sampaio:
igualmente injustificvel falar-se de delegao quando um rgo no legislativo
deriva da prpria Constituio sua competncia para praticar atos com as
caractersticas materiais da lei. Tal rgo retira essa atribuio da mesma fonte
que a confere ao parlamento, sem a necessidade de delegao deste. (SAMPAIO,
apud CULLAR, 2001, p. 112)
Maral Justen Filho (2002, p. 502) faz reparo na tese defendida por Cullar, em
relao ao poder normativo (regulamento autnomo), no sentido de que a principal
questo a ser debatida pela doutrina no a simples resposta positiva ou negativa a
algo que j faz parte do cotidiano jurdico brasileiro, mas sim a construo de um
conjunto hermenutico que busque, antes de desenvolver formas de controle desses atos
administrativos, legitime o poder normativo infra-legal. Nas palavras do autor:
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eficiente este sim um princpio constitucional que deve estar presente em todos os atos e
contratos da Administrao Pblica atingindo os fins para os quais foram criadas.
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Citamos, por fim, as recentes palavras do Exmo. Sr. Ministro do Tribunal de Contas
da Unio, Walton Alencar Rodrigues, na palestra O TCU e o Controle das Agncias
Reguladoras (RODRIGUES, 2003), proferida no Seminrio O Controle das Agncias
Reguladoras, realizado nas dependncias do TCU, em 25 de novembro de 2003:
As competncias dos rgo reguladores devem ser exercidas na forma da lei
e da Constituio, no configurando reduto alheio fiscalizao e controle do
TCU. imprescindvel a prestao de contas sociedade, no apenas no sentido
da comprovao da regularidade formal dos gastos, mas da economicidade,
eficincia e eficcia dos atos de gesto, com a cabal demonstrao da
legitimidade da atuao do rgo.
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Uma vez aceito que cabe ao TCU realizar auditorias e inspees de natureza
operacional e aferir a obedincia ao princpio constitucional da eficincia, por
parte das agncias reguladoras, no poderia prescindir a Corte de Contas de
fiscalizar a ponta final da atuao das agncias: os contratos de concesso e
permisso e os atos de autorizao de servios pblicos. Os prestadores de
tais servios gerem bens e direitos pblicos - rodovias, portos - ou de natureza
semelhante, como os bens reversveis, afetos prestao do servio pblico,
e, em ltima anlise, respondem pelo prprio servio delegado que pertence
Unio, titular de tais prestaes.
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ANTT que realizasse estudo para atualizar os coeficientes tarifrios, tendo em vista as
transformaes tecnolgicas, administrativas, legais e econmicas verificadas no Pas
desde a ltima reviso dos clculos dos coeficientes tarifrios efetuada em 1989. Como
resultado, em julho de 2003, as tarifas, que segundo a planilha antiga deveriam sofrer um
reajuste da ordem de 30%, foram majoradas em 17,48%.
Foi, tambm, avaliada pelo TCU a metodologia adotada pela Aneel nas
revises tarifrias do setor de energia eltrica ao longo de 2003. Em seu voto (Acrdo
n 1757/2003 Plenrio) o Ministro-Relator considerou merecedor de destaque as
inconsistncias detectadas pelos auditores no se refere ao clculo do fator x, que no
estava representando de forma adequada os ganhos de produtividade das concessionrias
que deveriam ser repassados aos usurios dos servios. Portanto, determinou-se Aneel o
saneamento das inconsistncias verificadas.
Pode-se, ainda, citar algumas decises atinentes ao acompanhamento da
execuo contratual de concesses de rodovias: cobrana indevida do ISS (Deciso TCU
n 434/1999-Plenrio), ganho estimado de R$ 50 milhes com a interrupo da
cobrana; valores de ISS arrecadados indevidamente e receita financeira oriundas das
aplicaes desses valores (Deciso TCU n 567/2002-Plenrio) proporcionaram reduo
nas tarifas de pedgio, implicando uma economia para os usurios de aproximadamente
R$ 64 milhes; deteco de superfaturamento nos valores das obras e servios na
Concessionria Rodonorte/PR (Deciso TCU n 1502/2002-Plenrio), acarretando um
potencial de economia da ordem de R$ 33 milhes para o perodo restante de concesso
(17 anos); e identificao de receitas apropriadas indevidamente pela Concessionria
NovaDutra (Deciso TCU n 1648/2002-Plenrio) decorrentes, entre outros fatores, da
implantao de nova praa de pedgio em Jacare, implicando uma reduo no valor do
pedgio naquele complexo de R$ 0,30 por eixo, que significou uma economia de cerca
de R$ 170 milhes para os usurios da rodovia ao longo da execuo contratual.
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Em uma palavra: pretender adstringir as agncias a contratos de gesto significa alm de ser uma ignorncia do que sejam e para que sirvam os dois instrumentos
(agncias e contrato de gesto) quitar a independncia e a autonomia desses
rgos, sem as quais no se exerce a atividade regulatria. (MARQUES NETO,
2002, p. 88-89).
CONSIDERAES FINAIS
A parte mais difcil para conceber este trabalho foi justamente o de manejar o tema
escolhido para a dissertao. Inicialmente, diante da ainda incipiente pesquisa terica
sobre o assunto, imaginou-se, mais por ingenuidade do que por arrogncia, conseguir
propor ou at mesmo delimitar o espao de atuao dos novos rgos reguladores,
especialmente no que tange aos seus poderes normativos, regulamentares e de mediao,
definidos ao longo do trabalho como os poderes especiais das agncias reguladoras.
No entanto, a partir do instante em que a pesquisa bibliogrfica tomou corpo, teve-se a
exata noo da complexidade da matria e da grande controvrsia ainda existente para o
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71
justia e segurana. Apesar disso, entendemos que cabe ao governo procurar de forma
legtima meios de controlar os servios pblicos concedidos, tornando-os mais acessveis
populao e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econmica
e relevncia social, alm da atuao das agncias reguladoras independentes, faz-se
necessria a atuao do controle externo por meio dos tribunais de contas.
O controle externo deve visualizar de forma clara a priorizao de sua atuao
na rea de regulao como uma das principais facetas de sua misso institucional,
pois a tarifa cobrada pelas empresas concessionrias nada mais do que um recurso
pblico da sociedade, devendo, em vista disso, ser bem aplicado, alm de proporcionar
a universalizao e a qualidade dos servios pblicos e, ao mesmo tempo, caracterizar-se
pelo atributo da modicidade tarifria.
Para haver eqidade e justia no modelo regulador crucial a especializao de
um corpo tcnico tanto no Executivo (agncias reguladoras), como no Legislativo (tribunais
de contas), de carreira, capaz de se aprofundar na elaborao e na fiscalizao dos editais
e contratos e no acompanhamento da execuo contratual. possvel e de fundamental
importncia para a consolidao de um Estado Regulador que este seja transparente,
capaz de proteger os cidados oferecendo tarifas mdicas e qualidade no servio pblico,
ao mesmo tempo em que preserva a atratividade do investimento, perfazendo um equilbrio
econmico-financeiro saudvel para ambas as partes contratantes.
O Estado Regulador um caminho sem retorno, portanto, cabe dotar as agncias
reguladoras e os tribunais de contas das condies necessrias para cumprirem a sua
misso institucional na regulao e controle dos servios pblicos concedidos.
72
REFERNCIAS
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
73
74
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NOTAS
76
MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Paper. Reedio da primeira
edio de 1788. New York: Penguin Books, 1987.
2
Embora o autor, neste caso, esteja fazendo meno s agncias norte-americanas, entende-se esta
prerrogativa como comum a todas as naes em que est presente o Estado Democrtico de Direito.
3
Dentre essas sanes no se incluem as privativas de liberdade, embora possam ser extremamente
gravosas para os particulares.
4
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e de celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
5
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
6
a possibilidade de livre exonerao do dirigente da agncia deliberada a juzo do Presidente da
Repblica.
7
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11
Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo,
na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de
concesso para prestao de servio no regime pblico.
um mecanismo de impedimento do recrutamento, por um perodo predeterminado, pelas empresas
reguladas, de quadros dirigentes do rgo regulador.
um mecanismo de persuaso utilizada pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda
institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses.
Assimetria de informaes consiste em o regulado, por gerir a atividade econmica, ter invariavelmente
maiores e melhores informaes do que os rgos reguladores.
um mecanismo de persuaso utilizado pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda
institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses.
PARTE 2
INTRODUO
As reformas dos setores de infra-estrutura1 no Brasil na dcada de 90 podem ser
traduzidas, em grande medida, pela reduo da interveno estatal direta no provimento
de servios pblicos e mesmo de outras atividades econmicas , ora pela sada pura e
simples do Estado, ora pelo aumento da participao de firmas privadas em setores antes
reservados ao monoplio estatal. Dois importantes instrumentos foram utilizados para
levar a cabo essa estratgia: as privatizaes a transferncia da propriedade estatal de
firmas e as delegaes2 da prestao de servios pblicos.
Tais reformas foram justificadas com base em argumentos relacionados escassez
de recursos pblicos para financiar a manuteno e a expanso dos servios, bem como
pela crena de que os agentes privados delegados imprimiriam maiores ganhos de
eficincia na gesto da oferta dos servios pblicos (Ipea, 1997).
Nesse novo contexto, haveria duas questes imperativas: (i) assegurar o ingresso
de investimentos privados, principalmente para expandir as redes de infra-estrutura, e
(ii) manter um adequado nvel de controle estatal sobre a oferta dos servios. As duas
questes esto essencialmente ligadas ao grau de confiabilidade dos ambientes poltico e
econmico e existncia de uma matriz institucional capaz de estruturar a relao entre
Estado e mercado. Para isso, o Estado reorganizou suas estruturas administrativas, a fim de
coordenar e incentivar a oferta dos servios em vez de prov-los diretamente.
79
Uma questo que ganha relevncia nesse contexto, em que se delega grande poder
decisrio a uma elite burocrtica, caracterizar instrumentos de controle democrtico que
permitam, ao lado da autonomia, a responsabilizao dos gestores do sistema regulatrio.
Um problema subjacente que surge determinar se a autonomia dos reguladores
desejvel sob vrios aspectos uma dimenso antagnica ao controle (ou controles)
sobre eles exercido.
Dos diversos tipos de controle possveis sobre o processo regulatrio social,
judicial, do Ministrio Pblico e das comisses parlamentares , aqui ser discutida a
atuao do Controle Externo exercido pelo Poder Legislativo com auxlio dos tribunais de
contas.
A partir do contexto das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90, de
referenciais buscados na Nova Economia Institucional e de exemplos da atuao do
Tribunal de Contas da Unio entidade fiscalizadora superior brasileira no controle
das agncias reguladoras federais, ser demonstrado claramente que esse controle,
em vez de se antagonizar com a autonomia dos reguladores, legitima os atos destes,
confere maior estabilidade ao sistema regulatrio e acaba por se consagrar como fator de
incentivo aos investimentos, posto que resulta em maior previsibilidade na interpretao e
no cumprimento das regras.
A contextualizao a partir das reformas ser til para demonstrar de que forma
a atuao do TCU pode contribuir para minimizar problemas decorrentes de herana
institucional, principalmente aqueles oriundos da falta de clareza de mandatos entre
ministrios e agncias reguladoras. Tenses estruturais inerentes ao sistema regulatrio
relacionadas delegao e s diferentes caractersticas dos grupos de interesse que
atuam no processo regulatrio tambm podem ser estabilizadas pela atuao do
controle. Os argumentos para essa afirmativa derivam da Nova Economia Institucional.
Por fim, resultados da atuao do TCU ilustraro, com casos concretos, como se deram as
contribuies ao ambiente regulatrio.
AS REFORMAS NO BRASIL
Discorrer sobre o histrico das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90
til para entender o modelo de gesto da oferta de infra-estrutura antes e depois das
privatizaes. Nesse modelo deve-se dedicar especial ateno a quatro tarefas
fundamentais: (i) estabelecimento de polticas e diretrizes; (ii) planejamento e coordenao
da oferta e da expanso nos diversos setores; (iii) regulao e, finalmente, (iv) a oferta
propriamente dita.
80
Como tradicionalmente todas essas tarefas eram endgenas ao setor estatal, houve
pouco debate sobre o locus onde eram praticadas. Ocorre que as reformas dos anos
90 promoveram dois importantes movimentos de delegaes, um para fora e um para
dentro Estado. O primeiro deu-se pelas privatizaes e delegaes e se refere tarefa iv.
A tarefa iii parece obviamente3 delegada s novas agncias reguladoras uma delegao
para dentro Estado (do ncleo poltico para o burocrtico). Contudo, as tarefas i e ii,
que eram desempenhadas pelas empresas estatais objeto da privatizao, precisariam ser
absorvidas por outros entes estatais. A compreenso desse esquema revela o que est em
jogo na delegao e, portanto, quais so efetivamente os objetos de controle e sob que
perspectiva e critrios devem ser controlados.
9.427
26 dez.1996
2.335
6 out.1997
9.472
10 jul.1997
2.338
7 out. 1997
9.478
6 ago.1997
2.455
14 jan.1998
10.233
5 jun.2001
4.130
13 fev. 2002
10.233
5 jun. 2001
4.122
13 fev.2002
81
Lei de criao
Designao da agncia
do Estado da prestao direta de bens e servios, tendo em vista a maior eficincia das
organizaes privadas na gesto da operao das indstrias.
A expanso dos investimentos em infra-estrutura, portanto, passaria a depender
mais fortemente de investimentos privados em detrimento do tradicional financiamento
por meio de recursos fiscais, de endividamento externo ou de recursos prprios setoriais
como no caso do setor de telecomunicaes brasileiro (Ipea, 1997).
Na transio do modelo de financiamento dos investimentos em infra-estrutura, a
definio de polticas tarifrias passou a ter papel central, pois indica a sustentabilidade
da operao, bem como a viabilidade de novos investimentos destinados expanso das
redes (Ipea, 1997). As tarifas passaram, portanto, a sintetizar grande parte do desafio dos
reguladores, que o de equilibrar a adequada remunerao do capital investido com a
garantia de acesso aos servios queles que demandam a prestao de servios pblicos
de infra-estrutura, independentemente de sua condio social ou de onde vivem.
82
84
OS MARCOS REGULATRIOS
O objetivo desta seo no o de produzir um diagnstico detalhado de como
foi modelada e de como efetivamente se deu a reforma em cada um dos setores de infraestrutura. Busca-se aqui delinear, em linhas gerais, um panorama de como eles estavam
organizados e de como foram transformados, principalmente no intuito de mostrar
que a anlise desenvolvida na seo anterior aplica-se horizontalmente aos setores de
telecomunicaes, energia, petrleo e gs e rodovias. Isso significar, em sntese, que a
despeito da anlise de questes especficas setoriais, o controle da regulao de infraestrutura ser fortemente baseado em estratgias e objetivos transversais.
SETOR DE TELECOMUNICAES
No incio da dcada de 60, havia cerca de 1.200 empresas de telefonia no Brasil,
quase todas de mdio e pequeno porte e sem nenhuma coordenao entre si (BRASIL,
1995). Mais de 60% dos terminais telefnicos instalados concentravam-se na regio
centro-leste do Pas. Os servios interurbanos eram precrios e interligavam apenas
algumas regies8.
Para melhorar esse cenrio, foi editado o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes
(CBT)9, o primeiro grande marco legal que pretendeu organizar o setor de telecomunicaes
no Brasil. O CBT instituiu: (i) o Sistema Nacional de Telecomunicaes (SNT), com vista
85
Apesar disso, a expanso da rede no foi capaz fazer frente demanda, que, no
mesmo perodo, cresceu mais de 1.200% no servio local e mais de 1.800% no servio
de longa distncia (BRASIL, 1995). Ressalte-se que a caracterizao dessa demanda fazse to-somente a partir da parcela da populao j atendida pelo sistema. No registra,
portanto, a excluso do acesso aos servios de telecomunicaes.
86
A primeira metade do sculo XIX foi marcada por uma intensa urbanizao e pelo
aumento da demanda por energia eltrica como insumo essencial para movimentar o
parque industrial brasileiro. Nesse mesmo perodo, consolidava-se a hidreletricidade
como base da matriz de gerao de energia no Brasil, diferentemente de outras naes
da vanguarda industrial, em que preponderava a termeletricidade. Nessa poca, duas
empresas estrangeiras monopolizavam os servios de gerao e de distribuio nos
principais centros urbanos brasileiros, a canadense Brazilian Traction, Light and Power
Company (Light) e a norte-americana American & Foreign Power Company (Amforp).
Para superar pontos de estrangulamento na gerao e transmisso de eletricidade,
Getlio Vargas, a partir de seu segundo mandato presidencial, passou a defender a
interveno estatal no setor. A Centrais Eltricas Brasileiras (Eletrobrs) holding estatal
para a gerao de energia foi criada em junho de 1962, j no governo de Jnio
Quadros, apesar de o projeto da lei que as instituiu ter sido encaminhado ao Congresso
Nacional por Getlio Vargas, na primeira metade da dcada de 50.
Com o advento da Eletrobrs, comeava-se a produzir levantamentos coordenados
dos potenciais energticos nacionais. Tambm foi dado incio a um processo de aquisio
das empresas privadas num movimento de estatizao do setor eltrico. Durante o regime
militar, a Eletrobrs viria a se consolidar como agncia planejadora e financiadora, alm
de holding de empresas federais (Eletrobrs, 2004).
O que se observa, a partir da interveno estatal no setor eltrico brasileiro
principalmente a partir de meados da dcada de 60 , uma forte regulao tcnica,
para definir padres de operao16, o agrupamento de diversas empresas em torno de
concesses estaduais e a consolidao de uma matriz institucional capaz de coordenar
as atividades da indstria de eletricidade, bem como sua expanso, em todo o Territrio
Nacional. Nesse contexto, surgem o Sistema Nacional de Eletrificao, o Conselho
Nacional de guas e Energia Eltrica (CNAE), o Departamento Nacional de guas e
Energia (DNAE), o Comit Coordenador para Operao Interligada (CCOI), o Centro
de Pesquisas de Energia Eltrica (Cepel) e o Grupo Coordenador de Planejamento dos
Sistemas Eltricos (GCPS).
87
88
89
SETOR DE RODOVIAS
No caso das rodovias, a oferta dos servios sempre foi tradicionalmente estatal,
mas, diferentemente dos demais setores, no se dava sob forma empresarial. Nesse caso
especfico, o pagamento pelo uso no era a regra (Ipea, 1999). Por essa razo, a figura do
usurio de rodovias pouco percebida seja no seio do setor pblico seja no setor privado23.
90
SNTESE MULTISETORIAL
Arranjos institucionais variados e complexos emergiram das reformas dos setores
de infra-estrutura no Brasil. Esse novo arcabouo institucional destinou-se, num primeiro
momento, a gerir a mudana na forma de interveno estatal sobre a oferta de servios
pblicos, que deixariam na tica dos reformadores de serem prestados diretamente por
entes estatais para serem delegados a investidores privados. Num segundo movimento, as
novas instituies deveriam se dedicar normatizao dos diversos setores e regulao
econmica dos mercados.
Ocorre que, no Brasil, o compasso das reformas foi mais determinado por
necessidades fiscais do que pela adoo de uma nova estratgia na forma de ofertar
servios pblicos. Talvez a nica exceo a essa regra tenha sido a reforma do setor de
telecomunicaes brasileiro, que combinou bem esses dois propsitos. Ainda assim, podese afirmar que as reformas no foram estruturadas de forma sistmica.
Como resultado, nem sempre o arcabouo institucional e os marcos regulatrios
setoriais produziram os resultados adequados para que o ncleo do governo mantivesse
a capacidade de coordenar as aes dos diversos agentes envolvidos no provimento dos
servios pblicos, assim como instrumentos capazes de forar a cooperao para alcanar
objetivos previamente delineados.
No setor eltrico, aplica-se especialmente esse diagnstico, pois l primeiro
comearam as privatizaes na distribuio , o desmantelamento de empresas pblicas
91
92
93
decises das agncias reguladoras, somados ao despreparo tcnico das cortes de contas
brasileiras. Adiciona ainda que o vcio de formao dos colegiados desses tribunais nos
quais prepondera a indicao poltica prejudica ainda mais o resultado de eventuais
fiscalizaes realizadas por tribunais de contas sobre os atos regulatrios. Adiante se
buscar demonstrar que o Controle Externo promovido pelos tribunais de contas, ao
contrrio do que avalia Dallari (2003), uma das formas mais efetivas de controle do
sistema regulatrio.
Alguns outros aspectos so teis para evidenciar a necessidade de controle sobre as
agncias reguladoras, principalmente tendo em vista as seguintes caractersticas propcias
a uma relao clientelista31 e passvel de captura dos reguladores por parte de agentes
econmicos organizados:
o hermetismo das informaes necessrias ao acompanhamento, por parte dos
usurios32, dos instrumentos de regulao econmica principalmente reajustes e
revises tarifrias e a dependncia de informaes detidas em carter exclusivo
pelos provedores privados de servios pblicos produzem forte assimetria de
informao;
os usurios dos servios pblicos so da ordem de milhes, heterogneos e
dispersos. Os provedores (muitos dos quais monopolistas) so poucos, bem
informados e organizados;
os mecanismos de institucionais de controle social33 ainda so pouco disseminados,
e os usurios no dispem de assessoria profissionalizada para fazer frente aos
interesses dos grupos mais organizados;
94
muitos dos servios pblicos prestados baseiam-se em onerosas redes de infraestrutura, fato que representa grande barreira entrada de novos competidores
(monoplios naturais);
as agncias reguladoras no dispem de robustez operacional para dar conta da
grande quantidade de desdobramentos contratuais e normativos da relao entre
poder concedente e agentes delegados;
as estruturas governamentais da administrao direta no esto preparadas para
aferir o desempenho e a aderncia das aes das agncias reguladoras s polticas
e diretrizes formuladas pelo governo;
as agncias reguladoras tm acumulado as funes de poder concedente,
fiscalizadoras e reguladores das delegaes;
existem grandes lacunas de regulamentos que devem ser elaborados no mbito das
agncias reguladoras, o que ainda significa uma expressiva reserva de poder para
estes entes.
A partir desse diagnstico, possvel sintetizar o controle das agncias reguladoras
em trs eixos principais34: (i) um primeiro representado pelo rgo administrativo ao qual
se vincula a agncia, responsvel por polticas e diretrizes que sero implementadas; (ii)
um segundo representado por provedores de servios pblicos, em geral grandes empresas
monopolistas ou oligopolistas; e (iii) um terceiro representado por usurios dos servios
atomizados, heterogneos e no organizados.
95
OBJETIVOS
O que difere o Controle Externo das demais modalidades de controle que os
resultados produzidos devem buscar simultaneamente trs objetivos: (i) conformidade dos
atos regulatrios a normas, contratos, polticas e diretrizes; (ii) incremento de accountability
pela democratizao das informaes, da motivao e da fundamentao das decises
dos reguladores; e (iii) melhoria do sistema regulatrio.
Estes objetivos no so excludentes, ou seja, a abordagem de fiscalizao no
eleger um detrimento de outros. Freqentemente, alis, vrios ou todos os objetivos so
enfocados simultaneamente.
DIMENSES
96
Normas,
regulamentos e
contratos
Mandato
Autonomia
Independncia
Critrios
Constituio
Leis
Regulamentos
Contratos
Escolhas declaradas pelos reguladores
rea de atuao da agncia
rea de atuao do ministrio setorial
rea de atuao dos conselhos interministeriais
Legislao
Autonomia administrativa
Autonomia financeira
Imunidade a interferncias polticas
Imunidade a interferncias de grupos de
interesses
Estabilidade dos quadros tcnicos
Transparncia e devido processo legal na
produo do ato regulatrio
Previsibilidade e equilbrio das decises
Objetivos
Conformidade
Conformidade
Melhoria
Accountability
Melhoria
Accountability
Melhoria
Dimenses
Capacidade
regulatria
Critrios
Objetivos
Sistemas de informao
Capacidade tcnica
Induo de eficincia empresarial
Induo de competio
Induo universalizao
Melhoria
Induo qualidade dos servios
Manuteno do equilbrio entre preos e custos
dos servios prestados
Respeito ao meio ambiente
TEMPO
Considerando que os termos de delegao so, em geral, de longo prazo, envolvem
grandezas econmicas de ordem elevada e tratam de servios cuja descontinuidade pode
causar grande transtorno ordem pblica, passa a ser condio fundamental eficcia
do controle que este seja realizado previa ou concomitantemente outorga e aos eventos
contratuais relevantes regulares ou episdicos , posto que, de outro modo, correes
de eventuais falhas podem se revelar custosas e inoportunas.
VANTAGENS COMPARATIVAS
Algumas caractersticas institucionais do TCU favorecem a atuao do controle:
(i) a existncia de uma burocracia forte e estvel; (ii) o insulamento do processo eleitoral;
(iii) o insulamento em relao aos agentes econmicos envolvidos no jogo regulatrio;
(iv) a disponibilidade de instrumentos de coero para impor determinadas medidas
corretivas (enforcement); (v) a possibilidade de obrigar a remessa de informaes sobre
os atos regulatrios; e (vi) a proatividade, ou seja, o poder de iniciativa para fiscalizar
atos.
97
PERSPECTIVAS
Internamente, o TCU reconhece a complexidade da misso de fiscalizar os
reguladores dada a complexidade tcnica das questes envolvidas. Dessa forma, o Tribunal
adotou diversas medidas com vistas a capacitar seus quadros tcnicos e aprimorar a sua
forma atuao na rea de controle da regulao. Dentre essas medidas destacam-se:
realizao de curso de ps-graduao (latu sensu) em controle da regulao
desenvolvido pelo Instituto Serzedello Corra unidade que trata de capacitao
no TCU;
98
EXTERNALIDADES
A contribuio do Controle Externo para o processo regulatrio tambm reside
na possibilidade de mobilizar outros grupos com menor capacidade de organizao e
favorecer o pluralismo de presses, seja porque se avaliam os atos regulatrios, seja
porque se fora que o processo regulatrio seja o mais transparente possvel.
num cenrio assim: diverso, plural, do qual surge o ambiente adequado para
que os insumos informacionais de que o regulador precisa para operar determinados
mercados se uniformizem. Assim, os atos regulatrios produzidos nesse cenrio tendero a
induzir a uma maior justia social.
Dessa forma, o controle externo das agncias reguladoras contribui decisivamente
para que o processo regulatrio torne-se mais eficiente. No s porque passa a ter
99
Explicando melhor, o TCU, em alguns casos, tem a faculdade de eleger os atos que
considera mais relevantes fiscalizar, e essa fiscalizao d-se sob vrios enfoques, inclusive
com a perspectiva de avaliar os resultados da gesto. Em outros casos, contudo, no cabe
ao TCU decidir se fiscalizar ou no determinado ato, pois a fiscalizao ser obrigatria.
assim com as demandas do Congresso Nacional, com as denncias e representaes
que podem ser formuladas por qualquer cidado.
Outra exceo importante foi dada pela Lei do Programa Nacional de
Desestatizao, determinando que cabe ao gestor preparar a documentao dos processos
para apreciao do Tribunal de Contas da Unio. Esse comando, portanto, subtrai do TCU
a faculdade de no analisar os atos de desestatizao constante do PND a includas as
privatizaes e as outorgas de servios pblicos. Para estas desestatizaes, o TCU est
obrigado a apreci-las sempre.
Corrobora a tese de sujeio do desempenho dos reguladores ao controle do TCU
o fato de que a lei criadora da Aneel (Lei n 9.472/1996), a nica norma instituidora
de agncia reguladora que tratou da contratualizao do desempenho desse tipo de
determinao ANP para que explicitasse, nas rodadas de licitao de blocos para
explorao e produo de petrleo e gs natural, a aderncia das reas ofertadas
poltica energtica nacional (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio).
AUTONOMIA E INDEPENDNCIA
Recomendao ANP para que se aparelhasse adequadamente para realizar a
fiscalizao da indstria do petrleo, inclusive com o dimensionamento do quadro
de pessoal necessrio (Deciso TCU n 981/2000 - Plenrio);
determinao ANP para que definisse o regulamento de penalidades a que
estariam sujeitos os concessionrios operadores de blocos de explorao e
produo de petrleo e gs natural (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio).
recomendao ANP para que remodelasse as audincias pblicas a fim de
viabilizar uma maior participao da sociedade na definio das reas leiloadas
(Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio).
CAPACIDADE REGULATRIA
Recomendao ANP, ao Ibama, ao Ministrio de Minas e Energia e ao Ministrio
do Meio Ambiente para que explicitassem as condicionantes ambientais previamente
s rodadas de licitao (Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio);
determinao Aneel para levar em conta os benefcios dos financiamentos
pblicos subsidiados no custo do capital para fins de reviso tarifria no setor de
transmisso de energia (Deciso TCU n 300/2001 - Plenrio);
101
CONCLUSO
Das reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil, emergiu uma matriz institucional
destinada a manter, no setor governamental, a capacidade de coordenao do provimento
dos servios pblicos, bem como induzir a cooperao entre os agentes de forma a manter
a oferta de servios dentro de certos parmetros de qualidade, abrangncia e preo.
As agncias reguladoras podem ser consideradas uma sntese desse novo desenho
institucional, constituindo-se no locus preferencial da regulao dos servios pblicos, seja
nas dimenses tcnica, social ou econmica. Para cumprir esse mandato, foram dotadas
de instrumentos e prerrogativas especiais, notadamente autonomia administrativa,
independncia e poder normativo.
Muito se argumenta que o controle incompatvel com a autonomia e a
independncia das agncias reguladoras, que embute risco regulatrio, que ineficiente
do ponto de vista econmico, que redundante por duplicar um controle que j realizado
pelo regulador. Tais argumentos poderiam ser razoveis num ambiente em que todos os
mandatos estivessem claramente delineados, os reguladores detivessem as informaes
necessrias para estabelecer o equilbrio de interesses, e ainda estivessem imunes a
presses de grupos de interesse e de agentes polticos que comprometessem o equilbrio
regulatrio e, conseqentemente, a credibilidade do modelo.
Ocorre que os diferentes grupos de interesse caracterizam-se por distintas
capacidades de organizao, mobilizao, influncia e informao. Alm disso, os
contratos de concesso so regidos por eventos que provocam uma interao intensa e
sistemtica entre os investidores e reguladores, a partir da qual se consolidam robustas
redes de relacionamento, que podem induzir os reguladores percepo de que os
investidores tm o monoplio de representao de um determinado setor.
102
Ou seja, o Controle Externo exercido pelos tribunais de contas, alm dos benefcios
intrnsecos o balizamento legal dos atos praticados e os incentivos melhoria e maior
accountability , produz importantes externalidades positivas, que podem ser tratadas
como insumos para as demais modalidades de controle. Dessa forma, ao colaborar com
o pluralismo de presses, favorece ao regulador a percepo de interesses outros, de
forma a afetar os atos regulatrios em direo a minimizar distores na apropriao de
benefcios por grupos com maior capacidade de organizao.
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NOTAS
1
Neste trabalho, sero analisados os arranjos institucionais dos setores de energia (eletricidade, petrleo
e gs), telecomunicaes e rodovirios.
Por meio dos instrumentos de delegao, a Administrao pode transferir a responsabilidade pelo
provimento de determinados servios pblicos a terceiros, sem, contudo, transferir a titularidade de
tais servios. O principal instrumento de delegao utilizado no Brasil a concesso, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (TCU, 1998).
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Uma importante discusso a respeito da impreciso das funes regulatrias do Estado est em Nunes
(2001).
Servios contnuos so aqueles cujo provimento no pode ser interrompido, mesmo que o Estado
precise garantir ele prprio sua prestao. Servios universais so aqueles que devem estar ao
alcance de todo usurio, independente de onde esteja ou de sua condio scio-econmica. Preos
razoveis so aqueles que remuneram o investidor pelos custos de operao e manuteno desde
que eficientes e proporcionam lucros adequados aos riscos incorridos de acordo com cada setor.
Segundo Melo (1996), sob incerteza e oportunismo, as promessas do lugar a contratos cuja validade
e cumprimento (enforcement) so assegurados por regras. Para o autor, o oportunismo descreve a
discrepncia entre o comportamento ex-ante e ex-post de uma situao contratual.
Segundo North (1990), o custo de transao consiste na mensurao dos atributos do que est sendo
transacionado e no custo de proteger direitos e garantir que os acordos sero cumpridos. No original:
consist of the costs of measuring the valuable attributes of what is being exchanged and the costs of
protecting rights and policing and enforcing agreements.
Congelamento de preos, reestatizao, entre outras (MELO, 2001).
Ligaes em microondas de baixa capacidade que interligavam Rio de Janeiro, So Paulo, Campinas,
Belo Horizonte e Braslia (BRASIL, 1999).
Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, que vigorou at 1997.
Essa empresa viria a ser, no futuro, a Empresa Brasileira de Telecomunicaes (Embratel).
O poder de outorga dos servios de telecomunicaes foi retirado de estados e municpios e
concentrado na Unio Federal por meio do Decreto n 162, de 13 de fevereiro de 1967.
Havia, nessa poca, cerca de 900 empresas de telefonia independentes no Brasil que operavam uma
planta com cerca de 2 milhes de terminais (BRASIL, 1995).
A CRT, controlada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul; a Sercontel, controlada pela
Prefeitura de Londrina; a Ceterp, controlada pela prefeitura de Ribeiro Preto; e a CTBC, a nica
empresa privada do sistema. Essas concesses foram ratificadas pela Constituio de 1988 (art. 66 dos
ADCT, CF, 1988).
No Brasil, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 a Lei Geral de Telecomunicaes introduziu a
tarifao por preos mximos.
Cabe ao Poder Executivo, por exemplo, aprovar os planos de outorga e a definio dos regimes de
prestao de cada modalidade de servio de telecomunicao.
O Congresso aprovara a unificao da freqncia em 60 hertz, impondo mudanas em estados como a
Guanabara, o Rio de Janeiro, o Rio Grande do Sul e parte de Minas Gerais, que operavam em 50 hertz
(Eletrobrs, 2004).
A partir de 1988, foram eliminados o Imposto nico sobre Energia Eltrica (IUEE) e o emprstimo
compulsrio. Alm disso, foi transferida para os estados a arrecadao tributria equivalente s tarifas,
a partir da criao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Com a nova
Constituio, tambm foi instituda a compensao financeira os royalties por rea inundada. Tais
fatores elevaram significativamente os custos de financiamento da Eletrobrs.
A Light foi vendida em maio de 1996 por US$ 2,26 bilhes, sem gio, ao consrcio formado pela
estatal francesa lectricit de France (EDF) e pelas norte-americanas Houston Industries Energy e AES
Corporation.
O leilo de venda da Escelsa ocorrido em 1995, no incio do primeiro mandato do governo de
Fernando Henrique (1995-1998) marcou o incio efetivo da desestatizao.
A Eletrosul transformou-se numa empresa exclusivamente dedicada transmisso de energia,
mantendo a sigla, mas com a denominao de Empresa Transmissora de Energia Eltrica do Sul do
Brasil S.A.
So as atividades montante da refinao ou do processamento, no caso da indstria do gs
natural , representadas pela explorao e pela produo de petrleo bruto e gs natural. De toda a
cadeia produtiva da IP, as atividades do upstream foram as que sofreram maior impacto da chamada
flexibilizao do monoplio do petrleo.
Art. 1 da Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953.
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Nos trechos concedidos, o governo j explorava a cobrana de pedgios diretamente por meio da
autarquia federal o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Dener) , mas o valor do
pedgio no mantinha nenhuma correlao com os custos de operao e manuteno das rodovias.
Tratava-se de recurso que se agregava aos recursos fiscais ordinrios do Tesouro para auxiliar na
manuteno das rodovias.
Segundo esse modelo, os nicos assumidos pelos concessionrios seriam o risco de trfego e os riscos
associados obteno de financimentos.
Nunes (2001) argumenta que perfeitamente possvel que a presena ostensiva de grupos de
interesses organizados no acarrete a maior participao da populao como um todo, antes o
contrrio, aumente o poder de influncia das pontas organizadas.
A capacidade de organizao de cada grupo de interesse ser diretamente proporcional aos ganhos
potenciais per capita e inversamente proporcional ao custo de organizao.
A ANTT e a ANTAQ so exemplos de agncias subsetoriais que favorecem o aumento da capacidade
de organizao e presso dos empresrios do setor regulado.
Segundo a definio de William Melody adotada por Baudrier (2001), o termo independncia no
implica independncia das polticas de governo, nem mesmo da usurpao do poder de fazer poltica,
mas, ao invs disso, significa independncia para implementar polticas sem interferncias indevidas
de polticos ou de lobistas da indstria.
O fato de as agncias definirem objetos de outorga, promoverem licitaes e assinarem contratos,
constando como parte na relao entre poder concedente e agentes delegados, indesejvel, pois uma
das partes da relao tambm ter a misso de fiscalizar e arbitrar conflitos. Outro aspecto indesejvel
que a definio dos objetos de outorga reflete, em certa medida, uma viso do Estado para o ritmo
e a forma de expandir o provimento de servios, a capacidade instalada e mesmo intensidade de
desenvolvimento de uma atividade econmica. Em outras palavras, define uma componente importante
da poltica setorial.
Texto original: A capital market entails security of property rights over time and will simply not evolve
where political rulers can arbitrarily seize assets or radically alter their value.
Clientelismo, de acordo com a definio de Guy Peters adotada por Fiani (2002), a situao em que
um grupo de interesse percebido pela Administrao como representante exclusivo do setor objeto
de sua regulao. Esse monoplio de representao pode resultar na captura das agncias reguladoras
pelos agentes econmicos com maior poder de organizao.
Os usurios, por sua atomizao, detm poucas informaes sobre as bases jurdicas, materiais,
operacionais e financeiras envolvidas na relao entre o poder concedente e seus delegados.
As audincias pblicas e os conselhos de consumidores so os principais.
De acordo com a trilateralidade descrita por Pietro (1999).
O Tribunal, mediante a Deciso Plenrio n 141/1993, aprovou requerimento acerca do
acompanhamento de todos os procedimentos relativos concesso para a explorao da Ponte RioNiteri, especialmente quanto viabilidade tcnica e econmica da outorga, licitao e aos aspectos
do contrato de concesso (Zymler, 2003).
A primeira norma foi a IN TCU n 10, de 22 de novembro de 1995, posteriormente substituda pela IN
TCU n 27, de 7 de dezembro 1998, que trata do acompanhamento das privatizaes e das delegaes
mediante concesso, permisso ou autorizao. Mais recentemente, foram editadas a IN n 43, de 3 de
julho de 2002, que dispe sobre o acompanhamento dos processos de reviso tarifria peridica dos
contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica, e a IN n 46, de 25 de agosto
de 2004, que dispe sobre a fiscalizao dos processos de concesso de rodovias federais, inclusive as
delegadas.
Um exemplo dessa conduta a proposta de atuao do Tribunal de Contas da Unio no
acompanhamento das revises tarifrias de distribuio de energia eltrica promovidas pela Agncia
Nacional de Energia Eltrica.
Emenda Constitucional n 19/1998 art. 37.
INTRODUO
A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito,
cujos objetivos fundamentais so: construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; assim como promover o bem de todos, nos termos dos
artigos 1 e 3 da Constituio Federal de 1988.
Nesse contexto, estruturar um servio pblico capaz de funcionar de forma a
promover a incluso social, organizar a ao do Estado com a finalidade de combater
a pobreza e produzir polticas pblicas capazes de reduzir as desigualdades sociais e
regionais so, hoje, desafios adicionais do Estado brasileiro.
As agncias reguladoras detm importante papel na universalizao dos servios
pblicos. Sua atuao afeta diretamente a vida de cada indivduo, visto que alcana,
dentre outros segmentos, e de acordo com a respectiva competncia, o preo das tarifas,
a oferta de energia eltrica, a qualidade das estradas e os servios de telecomunicaes.
No essencial, o fim ltimo da poltica regulatria, mediante, entre outros mecanismos, a
regulamentao da prestao de servios pblicos e a definio de tarifas, a busca da
igualdade social e do desenvolvimento econmico.
107
108
nessa senda que o ilustre publicista deixa claro que a fiscalizao, alm de
assegurar sociedade a imposio de limites atuao dos rgos titulares de poder
poltico, sempre em busca da realizao do bem comum, no prejudica a autonomia,
visto que autonomia no se traduz em ausncia de controle.
Nessa linha, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, citado por Moraes (2002a, p. 33),
leciona que:
[...] nos Estados democrticos, as autoridades pblicas e os cidados esto
submetidos ao direito, que deve ter uma origem legtima, no apenas uma
legalidade objetiva. Todos os atos da administrao devem ser controlados,
divergindo os Estados na maneira e nos instrumentos adequados sua
efetivao.
109
110
Rui Barbosa, nos idos de 1890, em texto reproduzido por Santos (1997, p. 1920), lanou as primeiras luzes sobre a instituio Tribunal de Contas, nos termos que se
seguem:
No basta julgar a administrao, denunciar os excessos cometidos, colher a
exorbitncia ou a prevaricao, para as punir. Circunscrita a esses limites, essa
funo tutelar dos dinheiros pblicos ser muitas vezes intil, por omissa, tardia,
ou impotente. Convm levantar entre o poder que autoriza periodicamente a
despesa e o poder que cotidianamente a executa, um mediador independente,
auxiliar de um e de outro que, comunicando com a legislatura e intervindo na
administrao, seja no s o vigia, como a mo forte da primeira sobre a segunda,
obstando a perpetuao das infraes oramentrias, por um veto oportuno
aos atos do Executivo, que direta ou indiretamente, prxima ou remotamente,
discrepem da linha rigorosa das leis de finanas.
113
[...]
Dessa forma, balizado pelo contexto no qual se encontra inserido, deve o Tribunal
saber identificar e exigir dos gestores pblicos, antes de tudo, a observncia ao
interesse pblico, de modo a efetivamente contribuir para que se tenha um Pas
mais justo, com servios pblicos cuja execuo seja pautada pela lisura e pela
qualidade.
114
Nessa linha de raciocnio, conclui o ilustre magistrado que o TCU se posta como
rgo da pessoa jurdica Unio, diretamente, sem pertencer a nenhum dos trs Poderes
Federais (BRITTO, 2001, p. 3).
Alfim, detalhando o relacionamento entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas,
Britto (2001, p. 5-6) acentua:
4.2. Em rigor de exame terico ou apreciao dogmtica, Poder Legislativo e
Tribunal de Contas so instituies que esto no mesmo barco, em tema de
controle externo, mas sob garantia e independncia e imposio de harmonia
recproca. Independncia, pelo desfrute de competncias constitucionais que no
se confundem (o que de um no do outro, pois dizer o contrrio seria tornar
incua a prpria explicitao enumerativa que faz a Constituio para cada qual
dos dois rgos pblicos). Harmonia, pelo fim comum de atuao no campo do
controle externo, que um tipo contbil, financeiro, oramentrio, operacional
e patrimonial de controle sobre todas as pessoas estatais-federadas e respectivos
agentes, ou sobre quem lhes faa as vezes.
115
Moreira Neto (2001, p. 16), por sua vez, entende que a relao entre o Poder
Legislativo e o Tribunal de Contas no de hierarquia ou de subordinao, mas de
cooperao, sendo que a funo de cooperao compartilha a mesma natureza poltica
de controle que exercida pelo rgo assistido, qual seja, o Congresso Nacional (2001,
p. 15). Nesse sentir, aponta:
a) a cooperao apenas tcnica quando a Corte de Contas atua como especialista
no processamento da legalidade e da economicidade dos dados contbeis,
financeiros, oramentrios e patrimoniais e, assim, despido do carter decisrio de
rgo de soberania;
b) a cooperao assume natureza poltica quando o Tribunal atua na avaliao da
legitimidade dos dados operacionais da administrao financeiro-oramentria,
neste caso, mesmo sem definitividade, emitindo decises revestidas do tpico carter
dos rgos da soberania.
Em sntese, acompanhando o posicionamento de corrente majoritria da doutrina,
Moreira Neto (2001, p. 23) assere que
o Tribunal de Contas, em cada nvel federativo em que se apresente, rgo
constitucional cooperador plural e onmodo de toda a administrao financeirooramentria, no se subsumindo a qualquer um dos Poderes do Estado no
desempenho de sua atuao juspoltica.
Nessa seara, a teor da Carta Poltica de 1988, Souto (1999, p. 34) entende ser o
Tribunal de Contas da Unio uma corte administrativa,
dotada de autonomia, vinculada ao Poder Legislativo, com competncia para
julgar contas dos administradores e responsveis por bens e valores pblicos,
sem funo judicante stricto sensu, embora dotada de jurisdio prpria, peculiar
e especfica.
Funo
fiscalizadora
Funo consultiva
Funo informativa
Funo judicante
Funo
sancionadora
Funo corretiva
Funo normativa
Funo de
ouvidoria
Receber denncia oferecida por responsvel pelo controle interno, por cidado,
partido poltico, por associao ou por sindicato; bem como representao feita
por rgo ou autoridade e representao sobre irregularidade em licitao.
Fonte: Palestra proferida pelo Ministro do TCU Humberto Guimares Souto, em 17 de maro de
1999, na Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle da Cmara dos Deputados, versando sobre
CONGRESSO NACIONAL, TRIBUNAL DE CONTAS E CONTROLE EXTERNO (SOUTO, 1999, p. 34-35).
117
Rocha (1998, p. 38) aponta o carter tcnico-poltico das decises dos Tribunais
de Contas, esclarecendo que deciso tcnica seria aquela tomada segundo os critrios
estritamente legais, burocrticos, contbeis, etc., ao passo que deciso poltica seria
aquela tomada como manifestao de poder, portanto subjetivamente, segundo os
critrios das vontades individuais ou, eventualmente, coletivas do Tribunal.
118
Nesse sentido, o artigo 16, inciso I, da Lei n 8.443/1992 preconiza que as contas
sero julgadas regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos
demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de
gesto do responsvel. De outra parte, sero julgadas irregulares, quando comprovada,
dentre outras ocorrncias, a prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico ou
dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico (artigo 16, inciso
III, alneas b e c, da Lei Orgnica/TCU).
No que tange fiscalizao levada a termo pela Corte de Contas Federal, a Lei
n 8.443/1992 dispe que, se for verificada a ocorrncia de irregularidade quanto
legitimidade ou economicidade, o Relator ou o Tribunal determinar a audincia do
responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de
justificativa (artigo 43, inciso II, da LO/TCU).
Relativamente fiscalizao do TCU exercida por iniciativa do Congresso
Nacional, compete Corte de Contas Federal, nos termos do artigo 38, inciso IV, da
Lei n 8.443/1992, auditar, por solicitao da Comisso a que se refere o artigo 166,
1, da Constituio de 1988, ou comisso tcnica de qualquer das Casas do Congresso
Nacional, projetos e programas autorizados na lei oramentria anual, avaliando os seus
resultados quanto eficcia, eficincia e economicidade.
Por seu turno, o Regimento Interno/TCU, detalhando procedimentos que regem o
funcionamento do Tribunal, prdigo na disciplina da matria, contendo, dentre outros
dispositivos, os que se seguem:
a) os pareceres prvios a que se refere o caput do artigo 221 do Regimento sero
conclusivos no sentido de exprimirem se as contas prestadas pelo Presidente da
120
122
CONTROVRSIA DOUTRINRIA
H de se observar, de incio, a existncia de acirrada controvrsia acerca da
possibilidade, ou no, de as Cortes de Contas exercerem controle sobre as atividades
finalsticas e sobre os atos administrativos discricionrios das agncias reguladoras.
Como tipicamente ocorre na rea jurdica, correntes diversas, por fundamentos distintos,
sustentam teses opostas. Assim, h dissenso quanto extenso dos poderes conferidos
pelo Legislador Constituinte ao TCU, sobretudo no tocante ao alcance do controle calcado
na legitimidade e na economicidade.
Em sede doutrinria, o mais ferrenho crtico da atuao dos Tribunais de Contas
Lus Roberto Barroso, que busca apontar limites diversos competncia destas Cortes.
Nesse sentido, cabe, preliminarmente, trazer a lume o seguinte posicionamento do
autor (BARROSO, 1996, p. 131-132):
A funo legislativa, ao longo dos anos, tem se caracterizado no apenas pela
edio de normas, como tambm pela misso, elevadssima, de fiscalizao
dos atos governamentais, nos diferentes nveis, que vo desde sua convenincia
poltica at sua legalidade. neste domnio que se insere o Tribunal de Contas,
institudo pela Constituio como rgo auxiliar do Poder Legislativo, ao qual
compete, em controle externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial dos gastos pblicos, quanto legalidade, legitimidade
e economicidade (CF 1988, arts. 70 e 71). No papel do Tribunal de Contas,
Na esteira desse raciocnio, Barroso apud Moraes (2002a, p. 30) acrescenta, ainda,
No que toca ao controle a cargo dos Tribunais de Contas, Justen Filho (2002, p.
588-589) outro jurista a interpretar a jurisdio destas Cortes de forma substancialmente
restritiva. Afirma o doutrinador que o controle deve ater-se gesto administrativa em
que
sentido prprio, vale dizer, dispndios, licitaes e contrataes, atos atinentes a pessoal
e respectiva remunerao, no cabendo investigar o contedo das decises regulatrias
emitidas pela agncia.
Em outra vertente, possvel invocar inmeros posicionamentos contrrios ao de
Barroso e ao de Justen Filho, por conseguinte, a favor do amplo espectro de atribuies
conferidas s Cortes de Contas, inclusive no que se refere ao controle das atividades-fim
das agncias reguladoras.
Posicionando-se a favor da possibilidade de controle do mrito dos atos praticados
pelas agncias reguladoras, Mauro Roberto Gomes de Mattos (apud Arago, 2003, p.
340) sustenta, com fulcro no artigo 71, inciso VIII, da Carta Magna4, que
o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pblica se inclui no enredo
constitucional de contas pblicas, visto que, mesmo ela sendo paga pelo usurio
do servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado
pelo Estado. Nestas condies, o Tribunal de Contas possui a competncia para
aferir se abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo Poder Concedente, e
se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matria.
Tambm Arago (2003, p. 340) se coloca em prol dessa tese, uma vez que,
mediata ou imediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os concessionrios
de servios pblicos se refletem sobre o Errio.
124
125
PRINCPIO DA LEGALIDADE
No que toca Administrao Pblica, o princpio da legalidade significa que
s se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. Em funo disso, o princpio
da legalidade , por excelncia, o principal fator restritivo da discricionariedade da
administrao pblica, inclusive por parte das agncias reguladoras. Como acentua
Moraes (2002b, p. 781),
o tradicional princpio da legalidade implica que o administrador pblico
somente pode fazer o que est expressamente autorizado em lei e nas demais
espcies normativas, no havendo incidncia de sua vontade subjetiva, dado
que na administrao pblica somente permitido fazer o que a lei autoriza.
[Nessa linha, salienta o autor:] Esse princpio coaduna-se com a prpria funo
administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas em
respeito finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a
ordem jurdica.
126
PRINCPIO DA LEGITIMIDADE
O controle sob a tica da legitimidade, consoante entendimento de Nagel (1997,
p. 32), significa:
no apenas a conformidade do ato s prescries legais, mas tambm o
atendimento aos princpios e fins da norma jurdica e, em tese, da moralidade e
da finalidade pblica, ou seja, a despesa pblica para ser legtima precisa estar
direcionada no sentido da concretizao do bem comum.
A Administrao Pblica est vinculada legalidade, que nada mais que uma
legitimidade positivada, o interesse pblico legislado, e legitimidade, o interesse
pblico no legislado, naquilo que no foi ou no pde ser positivado, sendo a
legitimidade a conformidade do agir do Estado ao interesse pblico recolhido pelos
instrumentos juspolticos da democracia (MOREIRA NETO, 1991, p. 15, 17 e 21).
Nesse sentir, Moreira Neto (1991, p. 7-8) destaca que a captao poltica dos
interesses da sociedade define a legitimidade, que muito mais ampla do que a legalidade,
tendo em vista a impossibilidade de a lei definir, exaustivamente, todas as hipteses de
interesse pblico.
127
128
4. Conquanto este ltimo aspecto no seja objeto deste projeto de lei, eis que seu
encaminhamento demandar a promulgao de uma emenda constitucional,
a falta de controle social , certamente, a fonte maior das preocupaes e
dificuldades que demandam solues por meio de alterao no marco legal das
Agncias Reguladoras. Nesse sentido, so propostos importantes aperfeioamentos
no modelo adotado, instituindo-se maior rigor na delimitao de seus poderes;
controle mais eficaz de suas atuaes pelos rgos especializados do Congresso;
e, por fim, ampliando-se a legitimidade do exerccio da funo regulatria
pelas Agncias Reguladoras, de sorte a evitar que elas, pelo excessivo grau de
insulamento, possam tornar-se facilmente capturveis, ou que se distanciem do
objetivo maior de atender ao interesse pblico e dos consumidores e usurios.
[...]
13. O desenvolvimento de instrumentos de controle social das Agncias um
avano imprescindvel para o bom funcionamento do modelo, na medida
em que esse controle atua como elemento de legitimidade e eficincia na
ao regulatria. Nesse sentido, a experincia internacional indica que o
desenvolvimento de reguladores independentes deve ser balanceado por
mecanismos mais eficientes de controle social e de prestao de contas. na
ampliao desses instrumentos que se concentra a maior inovao do projeto
de lei. So institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle,
responsabilizao e transparncia como consulta pblica, apresentao de
relatrios anuais ao Ministrio setorial e s duas Casas do Congresso Nacional,
obrigatoriedade do contrato de gesto entre o Ministrio e a Agncia, e criao
de Ouvidorias em todas as Agncias Reguladoras. Assim que o projeto de lei
reserva o Captulo I para o processo decisrio das Agncias, nele prevendo:
a) a deciso colegiada, em regra, como forma de respaldar as decises do
regulador (art. 3); b) obrigao, para todas as Agncias, de realizar consulta
pblica, alm da necessidade de ampla divulgao dos resultados da consulta e
PRINCPIO DA ECONOMICIDADE
Silva, J. (1996, p. 683) entende que o controle de economicidade envolve questo
de mrito, para verificar se o rgo procedeu, na aplicao da despesa pblica, de modo
mais econmico, atendendo, por exemplo, uma adequada relao custo-benefcio.
Para Nagel (1997, p. 32), o controle da economicidade tem por objetivo: aferir a
relao entre o custo e o benefcio das atividades e resultados obtidos pelos administradores
na gesto oramentria, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficincia e eficcia e
luz de critrios ou parmetros de desempenho.
As agncias reguladoras submetem-se Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - Lei
Complementar n 101/2000 -, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para
a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Carta
Poltica.
Nos termos do artigo 1, 1, da LRF, a responsabilidade na gesto fiscal
pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios
capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante, dentre outros mecanismos,
o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e
condies de ordens vrias.
129
Nesse ensejo, referindo-se ao alcance que o controle deve ter, vale trazer a lume as
lcidas palavras de Santos (1997, p. 24):
A nossa experincia tem revelado que fraude e corrupo no servio pblico esto
invariavelmente associadas a um mal ainda maior: o desperdcio. O descaso
para com a coisa pblica cria um ambiente frtil para o extravio de recursos, seja
ele doloso ou no. Por isso, fundamental que os sistemas de controle saiam da
esfera da simples apreciao da legalidade, da observao das formalidades, e
alcancem a esfera da economicidade, da eficincia e da eficcia da ao dos
administradores pblicos. Impe-se que o setor pblico seja cobrado por abusos
de custos, por desperdcios, e no apenas por desvios comportamentais.
130
131
Anlise da
Estratgia
Organizacional
Anlise da
Gesto
Anlise dos
Procedimentos
Operacionais
133
134
Por seu turno, Marques Neto (2002, p. 463) sustenta que a tripartio de Poderes
no pode ser adotada como anteparo a fim de evitar qualquer tipo de controle, dentre
outros motivos porque a Lei n 4.717/1965 Lei de Ao Popular preconiza a
possibilidade de anulao de atos administrativos por vcio de finalidade, inexistncia de
motivo ou desvio de finalidade, elementos que levam, necessariamente, apreciao da
margem de discricionariedade.
A jurisprudncia sobre o tema oscilante. H, todavia, julgados recentes que admitem
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na apreciao da oportunidade e da
convenincia do ato administrativo. A ttulo de exemplo, cabe mencionar dois precedentes
da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (RESP n 493811/SP e 429570/GO,
Decises de 11 de novembro de 2003), cujas ementas bem ilustram a matria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO.
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio,
autorizam que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e de
oportunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo
de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
135
3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de
atender a propostas polticas certas e determinadas.
4. Recurso Especial provido.
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE
RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO
DISCRICIONRIO.
136
137
138
139
Sob esse prisma, o controle, pelo TCU, da atividade regulatria tem sua razo de
ser, adicionalmente aos aspectos ressaltados na parte introdutria do presente artigo5, nos
possveis reflexos sobre os cofres do poder concedente, seja por fora da obrigatoriedade
de manuteno do aludido equilbrio contratual, por exemplo, seja por fora da eventual
responsabilidade civil do Estado, no caso de dano decorrente da execuo do servio
concedido, dentre outras hipteses.
A delegao da prestao do servio pblico no envolve a transferncia da
titularidade do servio, vale dizer, no afeta o ncleo das competncias pblicas. O que se
transfere a competncia para desempenho das atividades materiais atinentes ao servio
pblico (JUSTEN FILHO, 2003, p. 97), de sorte que o concessionrio passa a ser o gestor
do servio, tendo o direito de administrar a atividade em seu prprio nome, embora no
seja o titular.
A titularidade estatal sobre os servios pblicos tem assento constitucional. Nesse
sentido, o Constituinte Originrio, mediante o artigo 175 da Carta Poltica, disps incumbir
140
141
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
[...]
1 Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega
admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a
manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum
dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
[...].
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei
confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
[...]
1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos
no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do
contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por
esta Lei;
142
[...]
2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de
manter-se o equilbrio econmico-financeiro.
3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino
de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta,
quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou
para menos, conforme o caso.
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial
equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,
concomitantemente alterao.
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o
poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao,
a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei.
Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente
consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Conclusivamente, tem-se que, uma vez comprovado o desequilbrio econmicofinanceiro, o nus de ressarcir o contratado, no caso, o concessionrio, ser do poder
concedente, sempre. Na esfera federal, portanto, ser sempre da Unio.
143
Nos autos da mencionada ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo em desfavor da Prefeitura Municipal de Itapetininga/SP, o Parquet, argindo
que a prefeitura vinha se mantendo omissa quanto poluio das guas do Ribeiro do
Carrito ou Taboozinho, que recebe despejos de esgotos urbanos sem tratamento, o que o
torna imprestvel para abrigar vida, requereu e obteve a condenao da municipalidade
na obrigao de tratar da rede de esgotos, com fundamento na Constituio Federal, que
garante, no artigo 225, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo
ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo. O Municpio recorreu e o Tribunal
deu provimento ao apelo, reformando a sentena, ao argumento de que o municpio era
parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao, porque o mesmo firmara com a
empresa Sabesp contrato de realizao dos servios de coleta de esgoto urbano, de modo
que, por fora do convnio, sem possibilidade de interveno direta do poder concedente,
caberia concessionria responder pela demanda. Destarte, o Ministrio Pblico aviou
recurso especial, tendo o STJ, por maioria, conforme ementa acima transcrita, deliberado
no sentido de que, no caso, por se tratar de responsabilidade por dano ambiental, de
natureza objetiva, devem responder, solidariamente, o poder concedente e o concessionrio
de servio pblico.
Na hiptese, em que pese ter sido outorgado concessionria o direito de implantar,
ampliar, administrar e explorar, com exclusividade, os servios de abastecimento de gua
e de coleta e destino final de esgotos sanitrios no municpio, nos termos do voto da nobre
Relatora para o acrdo, Ministra Nancy Andrighi:
[...] o fato de ter havido concesso do servio pblico no faz desaparecer a
titularidade do concedente, que, por fora do art. 23, inciso VI, da Lei Maior,
firma a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios para a proteo do meio ambiente e o combate poluio em
qualquer de suas formas.
Note-se que o Municpio no perdeu o direito de explorar tal servio, pois tinha
e continua a ter sua titularidade, apenas atribuiu o exerccio da execuo de
um servio pblico a uma empresa que aceitou prest-lo em nome prprio,
podendo, inclusive, retom-lo a qualquer tempo, desde que o interesse coletivo
assim determine.
Em verdade, o que ocorre na espcie a caracterizao da solidariedade
extracontratual por dano ambiental sufragada pela doutrina, e expressamente
adotada pelo Cdigo Civil, verbis:
Art. 1.518. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem
ficam sujeitos reparao do dano causado, e, se tiver mais de um autor a
ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao.6
Por oportuno, convm transcrever o abalizado esclio de Maral Justen Filho (2003,
p. 570) acerca do tema:
146
CONCLUSO
Surgidas no contexto da reforma do Estado brasileiro, as agncias reguladoras tm
por misso institucional estabelecer regras atinentes a diversos setores econmicos e
prestao de servios pblicos, notadamente em face de falhas de mercado, a exemplo de
monoplios naturais, assimetrias de informao e externalidades.
Constitudas, na esfera federal, sob a forma de autarquias especiais, integram a
administrao pblica indireta, estando, pois, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas
da Unio, a teor do disposto nos artigos 70 e 71 da Lei Maior.
A autonomia reforada das agncias reguladoras no implica que estejam margem
dos controles. Ao contrrio. Seja oramentria, financeira, funcional ou administrativa,
seja normativa ou poltica, a autonomia relativa, no se equiparando soberania.
147
148
149
[...]
REFERNCIAS
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156
NOTAS
1
A concesso tem por objeto a execuo de um servio pblico, delegada mediante licitao.
No julgamento dos certames licitatrios, pode-se adotar, entre outros, os critrios da maior oferta,
nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concesso, ou de melhor oferta de
pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas (artigo 15 da Lei n 8.987/1995).
Nesse sentido, por ser objeto de disputa por parte de interessados que se mostrem dispostos a pagar
com vistas obteno do direito de prestar o servio pblico concedido, a concesso pode ser tida
como um bem pblico intangvel (incorpreo, abstrato ou imaterial).
A propsito, em dezembro de 2001, consoante informaes disponibilizadas em sua pgina na
internet, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), entidade autrquica, vinculada ao Ministrio da
Fazenda, com espeque no artigo 8, 3, inciso I, da Lei n 6.385/1976, que lhe confere poderes
para publicar projeto de ato normativo, no intuito de receber sugestes de interessados, submeteu
audincia pblica minuta de deliberao sobre o pronunciamento a ser emitido pelo Instituto
dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), tratando das concesses governamentais, o qual,
dentre outros aspectos, previa que o montante do valor efetivamente pago a ttulo de concesso (de
explorao), em um determinado momento, que corresponda a mais de um exerccio/perodo, deve
ser considerado como aplicao de recursos em direito de concesso, no ativo imobilizado intangvel,
para a devida apropriao futura ao resultado pelo prazo da concesso ou pela vida til econmica,
dos dois o menor (grifo acrescido). Em consulta ao site do Ibracon, porm, verificou-se que, por
intermdio do Comunicado Tcnico n 3, de 15 de dezembro de 2003, o Instituto noticia ter tomado
conhecimento de que o International Accounting Standards Board (IASB) estaria iniciando estudo da
matria, por se tratar de tema de interesse internacional. Em funo disso, informa, sendo o objetivo do
Ibracon editar NPC harmonizadas com as normas internacionais de contabilidade (IFRS/IAS), concluiuse necessrio e prudente aguardar o posicionamento que venha ser adotado internacionalmente antes
da emisso de um pronunciamento pelo Ibracon.
7
8
Revogada pela IN/TCU n 47, de 27 de outubro de 2004, que alberga dispositivo de semelhante teor
artigo 12 (Dirio Oficial da Unio de 8 de novembro de 2004 e de 12 de novembro de 2004).
Art. 16. As contas sero julgadas:
[...]
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias:
a) omisso no dever de prestar contas;
b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial;
c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio, ao qual compete: [...] VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade
de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio.
No cenrio nacional, destacam-se as agncias reguladoras, no mbito da Administrao Pblica, em
razo de sua forte influncia na atrao de investimentos; na expanso da oferta e na melhoria de
servios e produtos regulados, assim como nos preos praticados nesses mercados (CNI, 2004, p. 23).
O artigo 1.518 do Cdigo Civil de 1916 corresponde ao artigo 942 do novo Cdigo, cuja redao a
que se segue:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente
pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas
no art. 932.
Precedentes jurisprudenciais noticiados por Benjamin Zymler, em palestra proferida no ano de 2004.
Artigo publicado no jornal Valor Econmico, edio de 23 de junho 2004, de autoria de Jlio
Marcelo de Oliveira, Jos Mrcio da Silveira e Silva e Rodrigo de Oliveira Fernandes, reproduzido no
informativo Unio, do TCU, da mesma data, p. 14-15, sob o ttulo O Tribunal de Contas da Unio e as
agncias reguladoras.
157
158
Tribunal de Contas da Unio
INTRODUO
Buscando a reduo de custos e o aumento de eficincia, o Estado tem procurado
reduzir sua atuao em determinados setores para fortalec-la em outros, substituindo a
prestao dos servios pela fiscalizao dos mesmos. Para alcanar esse fim, vale-se da
delegao dos servios pblicos, mediante concesso ou permisso.
A operao de rodovias, definida como servio pblico pela Lei n 9.074/1995,
sempre foi realizada diretamente pelo Estado. Entretanto, dentro da tendncia de
desestatizao, dada a ausncia de recursos do Estado, tambm nesse segmento,
a atuao do poder pblico tem se revelado em favor da delegao desses servios
iniciativa privada.
A Unio, titular do direito de explorar rodovias federais, na ausncia de condies
para fazer frente manuteno, conservao e boa utilizao do recurso federal, vem
se valendo da delegao desses servios.
Inicialmente, as rodovias eram concedidas diretamente iniciativa privada. Mais
recentemente, a Unio, mediante a Lei n 9.277/1996, foi autorizada a delegar a
administrao e explorao das vias federais a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios,
mediante convnio (art. 3), para que estes administrem as vias diretamente ou mediante
concesso iniciativa privada (art. 1).
159
160
SERVIO PBLICO
Neste Captulo ser apresentado o conceito de servio pblico adotado neste
trabalho. O estudo promovido para que se chegasse ao conceito de servio pblico
levou em conta a anlise dos enfoques essencialista e formalista, alm da discusso a
respeito da ordem econmica imposta pela Constituio Federal. Por fim, ser examinada
a possibilidade de criao de servio pblico por lei ordinria, tendo em conta que a
Constituio no apresenta uma definio para servio pblico, e que, por outro lado,
alguns servios a serem prestados pelo Estado constam expressamente na Carta Magna.
Conceito de servio pblico
Existem vrias definies de servio pblico, em razo do momento histrico e
poltico, da abrangncia ou de outros fatores que podem variar no decorrer do tempo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 98) afirma que servio pblico toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio
de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas,
sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2001, p. 306):
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador
de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo pelo
Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema
normativo.
Na viso de Hely Lopes Meirelles (1993, p. 294, apud BIELSA, 1955, pp. 81 e ss):
O conceito de servio pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece
uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos
pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-lo
por caractersticas extrnsecas; ora nos expes um conceito material, visando a
defini-lo por seu objeto. Realmente o conceito de servio pblico varivel e
flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e
culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os
modernos publicistas.
161
Para Carlos Ari Sundfeld (2000, p. 32), por um longo perodo o conceito de servio
pblico serviu para sintetizar o regime jurdico da explorao de atividades de titularidade
estatal como energia, telecomunicaes, saneamento, transporte etc. Entretanto, ao longo
do tempo esse conceito veio se modificando e se tornando problemtico, especialmente
porque, tendo sido usado para englobar os mais diferentes servios, seu contedo jamais
foi suficiente para dar conta dos problemas e das caractersticas particulares de cada um
deles. Atualmente, cada servio estatal tem um universo jurdico com peculiaridades muito
prprias, sendo invivel explicar tudo globalmente.
Sob outro enfoque, Grau (2003) afirma que servio pblico um tipo de atividade
econmica. A atividade econmica, como gnero, compreende duas espcies: o servio
pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Para o autor (2003, p. 98), a distino
Acerca disso, Dinor Adelaide Musetti Grotti (2003, p. 87) assevera que a
qualificao de uma dada atividade como servio pblico est relacionada com a
concepo de Estado e seu papel. A classificao est voltada para o plano poltico,
uma escolha que pode estar definida na Constituio do Pas, na lei, na jurisprudncia e
nos costumes vigentes em um dado momento histrico. Assim, conclui, no h um servio
pblico por natureza ou por essncia. S o sero as atividades que estiverem definidas na
Constituio Federal (ou na prpria lei ordinria), desde que editada em consonncia com
as diretrizes ali estabelecidas, decorrendo, portanto, de uma deciso poltica.
entre servio pblico e atividade econmica em sentido estrito funo das relaes entre
as foras sociais:
Pretende o capital reservar para sua explorao, como atividade econmica em
sentido estrito, todas as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente,
objeto de profcua especulao lucrativa. J o trabalho aspira atribua-se ao
Estado, para que este as desenvolva no de modo especulativo, o maior nmero
possvel de atividades econmicas (em sentido amplo). a partir deste confronto do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histrico
- que se ampliaro ou reduziro, correspectivamente, os mbitos das atividades
econmicas em sentido estrito e dos servios pblicos.
162
Conforme Bandeira de Mello (2003, pp. 633-634), ainda que dadas atividades
econmicas exijam autorizao do Estado (destinada ao exerccio do poder de polcia
administrativa), Por no se tratar de atividades assumidas pelo Estado como prprias,
pertencentes ao seu campo especfico, evidente que, por definio, no so servios
pblicos.
As atividades econmicas em sentido estrito, diz o autor (p. 150), embora de
titularidade do setor privado, podem ser prestadas pelo Estado - em razo de segurana
nacional ou de interesse coletivo (art.173 da CF), ou em casos determinados pela prpria
Constituio, mas no so casos de servio pblico. A atuao do Estado no campo
privado est prevista no art. 177 da CF (monoplio do petrleo e do gs natural) e no
inciso XXIII do art. 21 (instalaes nucleares).
Para Bandeira de Mello, a mera atribuio de determinada competncia atinente
prestao de servios ao Estado no suficiente para definir esta prestao como
servio pblico. Nesses casos, deve-se verificar se a atribuio constitucional do exerccio
de determinada competncia ao Estado atende a imposies dos interesses do trabalho,
no seu confronto com os interesses do capital, ou se, pelo contrrio, outras razes
determinaram a atribuio desse exerccio pelo Estado.
O que caracteriza determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo
como servio pblico a sua vinculao ao interesse social. Portanto, conclui Bandeira
de Mello (p. 153), ao exercer atividade econmica em sentido estrito para atender ao
interesse social (por razes de segurana nacional ou para atender a interesse coletivo), o
Estado desenvolve servio pblico.
A Constituio Federal (Brasil, 1988), no seu art. 175, dispe que incumbe ao
Poder Pblico a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso.
O autor exemplifica o alegado com a alnea a, do inciso XII, do art. 21, na qual se
impe que compete Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso
ou permisso, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Caso fosse aceito
o entendimento de que todas as atividades listadas no art. 21 so servios pblicos,
significaria que qualquer atividade de transmisso de som por meio de ondas de rdio
seria um servio pblico, o que no ocorre.
Justen Filho (2003, p. 45) salienta, ainda, que os incisos X, XI e XII do art. 21
referem-se competncia da Unio para outorgar concesso, permisso e autorizao
para a prestao daqueles servios. Ocorre que a autorizao incompatvel com o
servio pblico, no existe autorizao de servio pblico. Havendo servio pblico, no
o caso de outorga de autorizao. Sendo outorgada autorizao, no haver servio
pblico. Assim, as atividades descritas nos incisos X a XII do art. 21 configuraro, em
alguns casos, servio pblico, mas h possibilidade de serem qualificadas como atividade
econmica em sentido restrito.
Essa uma viso essencialista do servio pblico, segundo a qual existe servio
pblico por natureza. Esse posicionamento assemelha-se ao de Bandeira de Mello, quando
163
Discorda Maral Justen Filho (2003, p. 44) que sustenta, alterando seu entendimento
anterior [de que a Constituio Federal, ao discriminar competncias dos entes federados
ou ao estabelecer atribuies ao Estado aludiu a certos servios como pblicos], que as
atividades referidas no art. 21 da CF podero ou no ser qualificados como servios
pblicos, de acordo com as circunstncias e segundo a estruturao necessria. Segundo
o autor, existir servio pblico apenas quando as atividades envolverem a prestao
de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princpio da dignidade da
pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfao de fins
essenciais eleitos pela Repblica.
afirma que o Estado s presta servio pblico ao exercer atividade econmica em sentido
estrito quando essa prestao se destina a atender ao interesse social.
Outra derivao que alguns autores trazem do texto constitucional a distino
entre servios pblicos privativos e servios pblicos no privativos. Segundo Grau (2003,
p. 105), nos primeiros a prestao privativa da Unio, do Estado ou do Municpio,
ainda que a prestao possa ser realizada mediante concesso ou permisso, conforme
estabelecido no art. 175 da Constituio Federal. J os servios pblicos no privativos
podem ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso ou permisso.
Na viso de Grotti, os servios de seguridade social sade (art. 199, caput),
previdncia social (art. 202) e assistncia social (art. 204) e os de ensino no sero
servios pblicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de explorao
de atividade econmica, tendo em conta que a Lei Maior no limitou a prestao deles ao
Estado ou a quem lhe faa as vezes.
Grau (2003, pp. 105 e 106) discorda desse entendimento, afirmando ser errneo
pensar que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar servio pblico conforme
esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Segundo o autor, h servio
pblico mesmo nas hipteses de prestao dos servios de educao e sade pelo setor
privado. Por isso mesmo que os arts. 209 e 199 declaram expressamente ser livres
iniciativa privada a assistncia sade e o ensino. No se tratassem, sade e ensino, de
servio pblico, razo no haveria para as afirmaes dos preceitos constitucionais.
Bandeira de Mello (2003, pp. 627 - 629) separa, conforme caractersticas, os
servios pblicos constantes da Constituio, em:
164
165
Mesma posio assume Bandeira de Mello (2002, p. 631) para quem , de fato,
o Estado que, por via legislativa, define uma atividade como servio pblico, desde que
respeite os limites constitucionais. Estes limites referem-se s normas relativas ordem
econmica, garantidoras da livre iniciativa. Entretanto, a Constituio no define
claramente atividades econmicas, h de se entender que o constituinte se remeteu ao
sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao lume dos padres de cultura de uma
poca, das convices predominantes na Sociedade, por isso, no total a liberdade do
legislador ordinrio, sob pena de ser retirado qualquer contedo de vontade da Carta
Magna, tornando-a letra morta.
Para esses e vrios outros autores, possvel a criao de servio pblico por via
legislativa. Entretanto, uma vez que no h na Carta Magna uma definio precisa do que
seja servio pblico, h de ser que respeitada a ordem econmica imposta na Lei Maior.
Grau defende posio diversa, ao declarar que a funo de conformao da
prpria noo de servio pblico cumprida pela Constituio como um todo. Na viso
do autor (GRAU, 2003, p. 117, apud DUGUIT), a idia de servio pblico h de ser
construda sobre as idias de coeso e de interdependncia social. Servio pblico
atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como indispensvel, em
determinado momento histrico, realizao e ao desenvolvimento da coeso e da
interdependncia social.
Assim, para Grau (2003, p. 105), a caracterizao de servio pblico depende
indispensavelmente da interpretao sistemtica da Constituio de forma que
a aluso a atividades econmicas que no podem ser servio pblico (atividade
econmica em sentido estrito) evidencia a impossibilidade de o legislador,
discricionariamente, qualificar qualquer parcela da atividade econmica em
sentido amplo como servio pblico.
Fernando Herren Aguillar (1999, pp. 131-133) apresenta uma terceira posio.
Segundo ele, uma vez que da Constituio no se pode extrair um conceito de servio
pblico que permitisse ao legislador transformar atividades econmicas em sentido estrito
em servios pblicos, quando atendessem a imperativos de segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo (art. 173), a criao de novos servios pblicos, alm daqueles
j estabelecidos na Constituio, s poderia ser feita por Emenda Constitucional.
166
167
168
[...]
A Constituio indicou, com preciso, a forma pela qual admite a descentralizao,
precisamente porque os institutos escolhidos (concesso e permisso) no retiram
do poder pblico a titularidade do servio e permitem um controle maior sobre
o ente descentralizado e a imediata retomada do servio pblico quando sua
execuo pelo particular se revelar contrria ao interesse pblico. (destacou-se)
Um primeiro comentrio que pode ser feito a respeito dos trs tipos de concesso
diz respeito legislao aplicvel a eles. O regime de concesso de servio pblico,
precedido ou no de obra pblica (e de obra pblica, como ser visto posteriormente),
est estabelecido na Lei n 8.987/1995, enquanto que concesso de uso de bem pblico
aplicam-se os dispositivos da Lei n 8.666/1993 e de outras leis especficas.
A Lei n 8.987/1995 no se refere concesso de obra pblica como uma figura
independente, vinculando a obra a uma prestao de servio pblico. Para alguns autores
a concesso de obra pblica um mero assessrio da concesso de servio pblico. Ao
contrrio, Pedro Gonalves e Di Pietro defendem que a concesso de obra uma figura
autnoma. A autora define (2001, p. 275):
Concesso de obra pblica o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico
transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por
sua conta e risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou
obtida em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra
proporciona.
169
170
Discorda Bandeira de Mello (2004, p. 659), para quem o art. 2 da referida lei
apresenta conceitos imprprios:
sob tal designao normativa esto impropriamente compreendidas ora uma
concesso de servio pblico, ora uma concesso de obra pblica, conforme se
concessionrio faa uso de um bem pblico (ainda que tenha de obedecer destinao
determinada pelo concedente), para satisfazer ao primordial interesse do particular
explorador do bem, mesmo que o este possa ser utilizado pela coletividade.
Concesso de rodovias
Alguns autores consideram a concesso de rodovias como concesso de obra
pblica, outros entendem ser uma concesso de servio pblico. Marques Neto levantou
uma terceira discusso acerca da concesso da explorao de rodovias, ao afirmar
que se trata de concesso de bem pblico e no de servio pblico, como vem sendo
outorgada.
No entendimento de Marques Neto, no existe uma necessidade pblica a ser
atendida pela produo de uma dada comodidade ou utilidade de fruio coletiva, que
caracterizaria o servio pblico. As concessionrias de rodovias no prestam servio
pblico propriamente, mas realizam servios necessrios plena utilizao do bem pelos
demais administrados. Essas atividades de conservao e manuteno do bem, apoio ao
usurio etc., realizadas pelo particular, no so nucleares.
O autor sustenta em sua anlise (2001, p. 250):
172
Ainda que o mencionado art. 178 da Carta Magna no disponha sobre rodovias,
mas sobre transporte areo, aqutico e terrestre, a apreciao do Deputado totalmente
pertinente, quando se trata de tarifas pblicas em geral, como, por exemplo, o pedgio.
Deve ser lembrado que a satisfao do interesse geral no se resume satisfao
do usurio de determinada rodovia (a quem certamente interessaria que no existisse
pedgio. O interesse geral passa, sem dvida, pela garantia do lucro da concessionria
(garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato), de quem exigido investimento
na infra-estrutura pblica. O Poder Pblico, visando satisfazer ao interesse geral, deve
atentar para as necessidades de todos os atores envolvidos em cada setor.
notrio que as condies das rodovias brasileiras so de extrema importncia
para o desenvolvimento do Pas. As condies das rodovias exercem grande influncia
sobre o desempenho dos servios de transporte terrestre de carga e de passageiros, por
exemplo, influenciando assim toda a coletividade, ainda que determinados indivduos no
faam uso da rodovia.
O governo, h bastante tempo, tem feito tentativas com vistas a solucionar a questo
do investimento na infra-estrutura rodoviria. J em 1995, em auditoria operacional
realizada no mbito do sistema de transporte areo, aqutico e terrestre brasileiro, ao
verificar a deteriorao do sistema virio por excesso de carga transportada, o TCU,
mediante a Deciso n 595/1996-Plenrio (TC 014.694/95-6), ressaltou:
173
termos em que se minimizem seus custos e se maximize seu lucro, como caracterstico da
iniciativa privada.
Ao revs, para satisfazer o interesse coletivo, ao estabelecer as condies de
explorao das rodovias federais, o poder pblico deve zelar pela manuteno dos nveis
de qualidade da infra-estrutura (que ao final do contrato ser revertida ao poder pblico),
de segurana e eficincia, observando o princpio da modicidade de tarifas. Todos estes
preceitos esto dispostos na Lei n 8.987/1995, que rege as concesses de servios
pblicos.
Bandeira de Mello assevera sobre o exerccio de atividade pblica pelos particulares
nas concesses, afirma (2004, p. 661): O Estado mantm, por isso mesmo, sempre e
permanentemente, total disponibilidade sobre o servio concedido. Da se segue que o
concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto conveniente ao interesse
pblico. (destaques do original).
Marques Neto (2001, p. 251), em nota de rodap, chama ateno para outro
ponto que merece destaque sobre o instituto de concesso de uso de bem pblico:
Note-se aqui que a concesso de uso de bem pblico implica, sempre, privilgio
a um particular, mas sem a exclusividade na utilizao do bem. O carter privativo
do uso, elemento caracterizador da concesso de bem, no deve ser entendido
portanto como sinnimo de exclusividade.
174
Justen Filho (2003), por seu turno, assevera que a construo de rodovias e obras
assemelhadas, em que h o dever de atividades complementares posteriores, atinentes
manuteno das obras e bens pblicos, assim como de prestao de servios aos usurios
denominada de concesso de obra pblica.
O autor argumenta que at o advento da Lei de Concesses era pacfico que obra
e servio no se confundiam. Contratar a execuo de uma ponte nunca foi considerado
como contrato de servio, nem mesmo de engenharia. A diferena era claramente
estabelecida, inclusive no campo especfico de conservao de rodovias. A jurisprudncia
reputava que conservao de rodovia era obra no servio. Tanto que, para fins tributrios,
era inconstitucional instituio de taxa de servio, sendo vivel apenas a contribuio de
melhoria (vinculada constitucionalmente realizao de obra pblica). (JUSTEN FILHO,
2003).
Para Justen Filho (2003, p. 100), embora a lei tenha agrupado vrias hipteses
de concesso, em todos os casos, a finalidade jurdica e a situao das partes so
similares.
175
Souto assume a mesma posio quando afirma (2001) que na concesso de obra
pblica o concessionrio pode explorar economicamente a obra, ainda que esta atividade
no configure propriamente um servio pblico como tal qualificado em lei.
Saindo um pouco da concepo doutrinria, Marques Neto afirma, ao
defender que concesso de rodovias concesso de uso de bem pblico, que (2001,
p. 249/250):
Em nenhum texto legal vemos prevista a existncia de tal servio pblico, bem
entendido aqui como atividade material fruvel diretamente pelos particulares.
Outro dispositivo legal que se refere explorao de rodovias como servio pblico
a Lei n 9.074/1995, que dispe em seu art. 1 (BRASIL, 1995b):
Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso,
nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e
obras pblicas de competncia da Unio:
[...]
IV vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; (destacou-se)
Ora, se o caput do art 1 dispe, to-somente, sobre servios e obras pblicas (ou
seja, no h possibilidade de os incisos seguintes referirem-se a bens ou qualquer outro
objeto que no servios ou obras) e o inciso IV, do mesmo artigo, menciona vias federais,
precedidas ou no de obras pblicas, ento, foroso concluir que vias federais so
consideradas servios pblicos pela Lei n 9.074/1995.
Ao discorrer sobre a possibilidade de criao de servio pblico por via legislativa,
adotou-se o seguinte posicionamento: no tendo a Carta Magna apresentado uma
definio de servio pblico, o fato de alguns servios estarem citados na Constituio no
significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente no seu
texto, o que legitima a criao de servios pblicos por lei ordinria, desde que o servio
criado seja da competncia da pessoa jurdica instituidora e no seja atividade econmica
prpria dos particulares, como as estabelecidas no art. 173 da CF.
177
[...]
e) os portos martimos, fluviais e lacustres;
Ademais, a exemplo do que foi argumentado no mbito da Deciso n 292/99TCU-Plenrio, a respeito da delegao da concesso de Portos a entes federados,
entende-se que a Emenda Constitucional n 19/1998, dando nova redao ao artigo
241 da CF, permite a delegao pela Unio da explorao de rodovias federais, assim
(BRASIL, 1988):
De forma bastante ampla, regulao pode ser entendida como toda forma de
interveno do Estado na economia. Baseado neste conceito, verifica-se que a funo
reguladora do Estado sempre existiu. Antes da reforma administrativa, por exemplo, o
Estado prestava servios e produzia bens, participando diretamente (ou atravs de
sociedades de economia mista) das atividades econmicas.
Esse modelo mostrou-se ineficiente, haja vista os altos gastos pblicos e a crise
financeira, fazendo-se necessria a reviso do modelo. A mudana veio a partir da reforma
administrativa, quando o Estado deixa de produzir bens e prestar servios, delegando essas
funes iniciativa privada, mediante concesses e permisses. Nesse contexto mostra-se
necessrio o fortalecimento da funo regulatria estatal.
Leila Cuellar (2001, p. 54) distingue a regulao frente s atividades econmicas em
sentido estrito daquela referente aos servios pblicos. Na primeira, em que h liberdade
O poder regulatrio
180
As Agncias Reguladoras
Neste novo contexto estatal, em que a diminuio do papel de prestador de servio
do Estado demanda o fortalecimento da sua funo regulatria, foram criadas as agncias
reguladoras. Com a nova concepo das competncias regulatrias, viu-se a necessidade
de criao de rgos independentes e tcnicos para desempenh-las, sem a influncia
direta dos agentes polticos.
Para Leila Cullar (2001, p. 64, apud WALD e MORAES, p. 144):
Justificou a criao desses entes reguladores, entre outros motivos, a
necessidade de dotar-se um rgo independente dos poderes para exercer o
controle da execuo dos contratos de concesso e a fiscalizao dos servios
e das concessionrias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas
abusivas e at resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestao de
determinado servio pblico.
181
183
[...]
c) rodovias;
[...]
184
Composio do Programa
As concesses administradas hoje, diretamente, pela ANTT so as seguintes:
Concesses atuais - constitudas de trechos de rodovias j concedidos
iniciativa privada, numa extenso de 1.474,4 quilmetros. So seis concesses,
das quais cinco foram contratadas pelo Ministrio dos Transportes, entre 1994
e 1997, e uma pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, em 1998, esta,
posteriormente, teve o Convnio de Delegao das Rodovias denunciado e o
contrato sub-rogado Unio em 2000.
185
186
[...]
Art. 26. Cabe ANTT, como atribuies especficas pertinentes ao Transporte
Rodovirio:
VI publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos de concesso
de rodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros;
tcnico de especialistas, etc., mas, mesmo antes disso, outros rgos da Administrao
exerciam a funo de regular, ainda que na ausncia das diretrizes impostas pelo marco
regulatrio de cada setor.
No caso das rodovias federais, por exemplo, antes da criao da ANTT, o DNER
fazia o papel regulador do setor, sendo fiscalizado pelo TCU, inclusive em sua atividade
finalstica, como administrador dos contratos de concesso de rodovias federais.
No Estado do Mato Grosso do Sul, o Convnio n 004/1997, de delegao da
Rodovia BR-262/MS, refere-se construo para posterior explorao, de uma ponte
sobre o Rio Paraguai.
A obra encontra-se concluda, a cobrana de pedgio foi iniciada em 1 de agosto
de 2001 e est sendo efetuada sob a responsabilidade do Estado do Mato Grosso do Sul,
onde no existe agncia reguladora estadual (BRASIL, 2001b). No caso especfico, uma vez
que o servio est sendo prestado diretamente pelo Estado, no se verifica a necessidade
da administrao de agncia reguladora. Entretanto, obviamente, indispensvel a
fiscalizao do controle externo, cuja competncia ser analisada em captulo adiante.
Importa destacar, neste tpico, que a regulao das concesses da explorao de
rodovias federais delegadas nem sempre exercida por uma agncia reguladora, seja
porque o servio pode ser prestado diretamente pelo ente federado a quem o servio
tenha sido delegado (art. 4 da Lei n 9.277/1996), seja porque na ausncia de um rgo
especializado, outros entes da administrao podem exercer a funo regulatria.
188
Entre os que refutam o controle dos Tribunais de Contas sobre a atuao finalstica
das Agncias Reguladoras, encontram-se Marcos Juruena Vilela Souto e Maral Justen
Filho.
190
reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de segundo grau, buscando
identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos
institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos [...]
esta ao no visa controlar as empresas concessionrias em si, mas apenas
examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os contratos de
concesso por elas firmados.
191
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
[...]
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de
natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
[...]
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado,
ao Distrito Federal ou a Municpio;
192
A fiscalizao de convnios
O tema central discutido neste trabalho , em ltima instncia, o poder de
fiscalizao do TCU sobre a explorao de rodovias federais delegadas a Estados, ao
Distrito Federal e a Municpios. Uma vez que essas delegaes so realizadas mediante
convnios entre a Unio e os entes federados, cabe aqui uma discusso acerca do poder
de fiscalizao do TCU sobre convnio de que a Unio faa parte.
A Constituio Federal, em seu art. 71, inciso VI, bem como a Lei Orgnica do
Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/1992), em seu art. 41, inciso IV, estabelecem
que compete ao TCU fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Municpio.
Todas as fases dos convnios podem ser objeto de fiscalizao pelo TCU (BRASIL,
2003): celebrao, formalizao, execuo e prestao de contas. A anlise envolve o
atendimento s exigncias legais; execuo financeira; execuo fsica (obras, servios e
aquisio de bens); os processos licitatrios; a existncia das empresas contratadas, alm
da avaliao da efetividade do convnio.
A funo fiscalizadora do TCU deflagrada mediante solicitao do Congresso
Nacional e de suas Casas e por iniciativa prpria, selecionando previamente os convnios
com base em bancos de dados informatizados. Pode tambm ocorrer em razo de
denncias de terceiros e representaes apresentadas por autoridades, pelo controle
interno federal ou pelos prprios servidores do Tribunal.
Dessa forma, verifica-se que qualquer convnio celebrado entre a Unio e os
demais entes federados, que envolva a administrao de bens ou quaisquer valores da
Unio, ou a delegao de gesto de servios pblicos a ela competentes, como no caso da
delegao de explorao de vias federais, nos termos da Lei n 9.277/1996, submete-se
fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio.
193
Tendo a Constituio Federal, em seu art. 70, pargrafo nico, estabelecido que
prestar contas ao TCU qualquer pessoa fsica ou jurdica, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda
e considerando que ao TCU compete fiscalizar a aplicao desses recursos pertencentes
Unio (art. 71, inciso IV), fica, ento, estabelecida a competncia do TCU para fiscalizar a
administrao e explorao de rodovias federais.
Ocorre que a Unio pode transferir a atribuio (no a titularidade) de administrar
e explorar suas vias iniciativa privada, por meio do instituto da concesso, conforme
previsto na Lei n 9.074/1995 (esta norma estabelece, no seu art. 1, que as outorgas
de concesso para explorao de vias federais, precedidas ou no da execuo de obra
pblica, sujeitam-se ao regime de concesso, cujas regras esto estabelecidas na Lei
n 8.987/1995).
Ainda que a explorao de uma rodovia federal esteja sendo realizada pela
iniciativa privada, a sua concesso est sob a gide da fiscalizao do TCU, nos
termos dos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, uma vez que o bem pblico rodovia
194
195
196
197
ineficincia. Nesse perodo, o DNER entrou em extino e foi criada a ANTT, que levou
algum tempo para se estruturar de forma a desempenhar com maior rigor suas funes.
Nesse contexto, a atuao do TCU, de fiscalizao direta sobre as concesses, com fulcro
no art. 71, inciso VI, foi imprescindvel para a boa gesto dos recursos pblicos.
Agora, passados quase quatro anos da criao da Agncia, o Tribunal deve
focar sua atuao nos rgos reguladores, examinando a legalidade, a eficincia e a
economicidade dessas autarquias no exerccio das funes que lhes so peculiares,
demandando aes efetivas dos rgos reguladores, sem perder de vista que, caso se
mostre necessrio, o TCU tem competncia para atuar diretamente nas concesses.
Fiscalizao da outorga
Nesse ponto mostra-se importante um esboo sobre a prtica adotada pelo TCU,
at o momento, na fiscalizao dos processos de concesso, que envolve a outorga,
sempre realizada mediante licitao, e a execuo contratual.
O acompanhamento dos procedimentos para outorga de concesses est previsto
no art. 1, inciso XV, do Regimento Interno do TCU, da seguinte forma (BRASIL, 2002):
Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos
termos da Constituio Federal e na forma da legislao vigente, em especial da
Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992:
[...]
198
199
Foi registrado nos autos que a Unio, em decorrncia da Lei n 9.277/96, que
a autoriza a delegar aos estados, Municpios e Distrito Federal a administrao
e explorao de rodovias e portos federais, e com base na Portaria n 368,
de 11.09.98, firmou, por intermdio do Ministrio dos Transportes, inmeros
convnios com o Estado do Rio Grande do Sul, delegando-lhe a administrao
e explorao, de forma direta ou mediante concesso, de cerca 5.000 km de
rodovias.
do
sistema
rodovirio
do
trecho
de
rodovia
federal
201
202
Esse Acrdo sinaliza no sentido de que o TCU tem procurado exercer suas
competncias de fiscalizao e controle, inclusive sobre a execuo contratual das
concesses de rodovias federais delegadas, por intermdio do rgo regulador do setor.
Alm disso, nos convnios de delegao j celebrados existem clusulas (os termos
do ajuste so uniformes para todos os convnios) que mostram claramente o poder da
Unio sobre o Programa de Explorao da Rodovia (PER)7, que dever ser aprovado pela
Unio, tanto em sua concepo quanto em qualquer modificao posterior, assim:
203
CLUSULA TERCEIRA
Da Forma de Administrao das Rodovias e Explorao dos Trechos de Rodovias
Federais:
Para entender melhor essa denncia a qualquer tempo, deve-se lembrar o conceito
de convnio. Segundo Meirelles (2001) convnios so acordos firmados por entidades
pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao
de objetivos de interesse comum dos partcipes.
204
Assim, nos convnios firmados entre a Unio e entes federados para a delegao
da administrao de rodovias federais, h sempre clusula que permite a qualquer dos
partcipes denunciar o ajuste por razes de convenincia e oportunidade, com a nica
condio de que a notificao seja feita com trinta dias de antecedncia
Entende-se, diante dos fatos, que embora delegue aos entes federados a
administrao e explorao das rodovias federais, a Unio deve permanecer dirigindo as
decises prolatadas a respeito das vias federais, preservando sua competncia.
205
mais vinte e cinco. Em segundo lugar, a mau uso da rodovia pode trazer prejuzo Unio,
que ao final do contrato, receber o bem sob sua administrao e, em caso de denncia
do convnio, ter de sub-rogar o contrato com a concessionria.
Ora, como poderia a Unio sub-rogar um contrato no qual ela no teve nenhuma
participao? Seria como assinar um cheque em branco. Essa mais uma razo para
que a Unio mantenha o controle sobre as condies contratuais, conforme previsto nos
convnios de delegao e para que o TCU fiscalize a sua atuao como delegante.
Assim, haja vista que a via federal, objeto de concesso, ainda que delegada ao
estado, um recurso pelo qual a Unio responde, verifica-se a competncia do TCU para
fiscalizar a sua explorao.
Ocorre que o prejuzo pelo mau uso dos recursos pblicos pode tambm se dar no
mbito Estadual. O ente federado que celebra convnio com a Unio, recebendo uma
rodovia federal para ser administrada, assume responsabilidades que o tornam solidrio
Unio no que diz respeito s obrigaes junto concessionria, como por exemplo sobre
uma eventual indenizao a ser paga.
No bastasse isso, observa-se que a quase totalidade das concesses de trechos
de rodovias federais delegadas envolve tambm trechos de rodovias estaduais, cujas
regras so ditadas por um s contrato, como, por exemplo, o contrato n PJ/CD/087/98,
celebrado entre o Estado do Rio Grande do Sul e a Metrovias S/A Concessionria de
Rodovias, que envolve as seguintes rodovias: RS-030, RS-040, RS-239, RS-474, RS-784,
BR-116, BR-153, BR-290 e BR-392 (BRASIL, 2004b).
206
Assim, uma vez que as concesses envolvem rodovias federais e estaduais, ou seja,
recursos pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem, pode-se dizer que tanto o
TCU quanto os TCEs tm jurisdio sobre elas.
Defende-se a posio de que ambos, TCU e TCE, so competentes para fiscalizar
os processos de concesso de rodovias federais delegadas a entes federados, j que a
celebrao de um convnio entre a Unio e os entes federados implica o compartilhamento
de responsabilidades sobre a aplicao do recurso da Unio (ou da Unio e do Estado
nos casos em que existem trechos federais e estaduais na mesma concesso) que a
rodovia. Isto , aps celebrado o convnio, as rodovias concedidas passam a ser recursos
pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem.
Dessa forma, pode-se concluir que tanto os administradores estaduais quanto
os federais podem causar prejuzo concesso e, por conseguinte, Unio e ao ente
federado. Os administradores estaduais e os recursos estaduais submetem-se ao controle
dos TCEs (embora ao administrar bem federal submetam-se tambm ao controle do TCU,
conforme j discutido), e j os representantes da Unio submetem-se ao controle do TCU.
Assim, entende-se que compete tanto ao TCU quanto aos TCEs fiscalizar as
concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. A questo : isso pode
gerar conflito de competncias?
Num primeiro momento, a incidncia da fiscalizao dos dois rgos de controle poderia
ser questionada, especialmente caso houvesse decises divergentes a respeito do mesmo
objeto. Entretanto, deve-se lembrar que os Tribunais de Contas, nos processos de fiscalizao de
atos e contratos, no avaliam os atos dos gestores para declarar sua regularidade. Os rgos
de controle externo pronunciam-se a respeito de irregularidades encontradas, determinando
aes no sentido de corrigi-las (e aplicao sanes quando for o caso).
Assim, no se encontra bice para que tanto o TCU quanto os TCEs faam
a fiscalizao das concesses de rodovias federais delegadas (outorga e execuo
contratual). Friza-se que tanto as irregularidades encontradas pelo TCU quanto as
verificadas pelos TCEs, devero ser corrigidas, isto , as determinaes de um e de outro
no so excludentes, devendo ser cumpridas pelos responsveis.
A respeito desse tema, vale lembrar o processo de outorga da concesso do sistema
rodovirio do trecho de rodovia federal BR-280/SC, no qual atuou o TCE/SC, sustando
o processo licitatrio. Nesse caso, o Ministrio dos Transportes encaminhou ao TCU
documentos que deram origem ao TC n 010.468/2003-7, demandando pronunciamento
do TCU acerca da concesso, que retornou ao mbito da Unio, mediante denncia do
convnio, aps ter a licitao sustada pelo TCE/SC.
No Relatrio do TC n 010.468/2003-7, que deu origem ao Acrdo 2054/2003
- Segunda Cmara, o TCU assim se pronunciou:
14.Aps a anulao do processo licitatrio, sem que houvesse assinatura do
contrato, o convnio foi denunciado pelo governo estadual e a rodovia voltou a ser
de responsabilidade da Unio. Portanto, verifica-se uma situao ftica, na qual
no h irregularidade a ser saneada por esta Corte. O processo encaminhado
a esta Corte foi concludo no mbito estadual e aguarda providncias dos
responsveis no mbito federal. No cabe ao TCU indicar as providncias a
serem adotadas no futuro.
207
Ocorre, todavia, que cada Corte de Contas define a forma como lhe convm atuar
sobre os processos de concesso e demais atos de gesto da administrao. Isso se d por
meio de seus normativos internos e no implica, necessariamente, fiscalizar a totalidade
das concesses, em todas as suas fases. No caso citado, o TCE/SC fiscalizou a licitao
da outorga e o TCU no o fez. Entretanto, reafirma-se, isso no significa deixar de cumprir
suas funes constitucionais de fiscalizao nem admitir que s ao TCE cabe a fiscalizao
de concesso de rodovias federais delegadas.
208
CONCLUSO
O presente trabalho teve por objetivo discutir a forma como o TCU tem exercido
o controle da explorao das rodovias federais delegadas a entes federados e sua
competncia para tanto, tendo em conta a jurisdio dos demais rgos federais e
estaduais de fiscalizao, controle e regulao, em especial, as Agncias Reguladoras e os
Tribunais de Contas Estaduais.
A Unio tem se valido da concesso de servio pblico para administrar as rodovias
federais, dentro do contexto de desestatizao pelo qual passa o Estado, que deixa de
prestar o servio e passa a fiscalizar sua prestao.
Para entender a concesso de servio pblico, foram estudados o conceito de
servio pblico e a possibilidade de sua criao por via legislativa.
209
A partir da, foi examinada a competncia dos Tribunais de Contas para fiscalizar
as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. No que tange ao TCU,
verificou-se que sua jurisdio sobre a administrao das rodovias federais decorre no
s do seu poder de fiscalizao sobre as Agncias Reguladoras e demais rgos da
Administrao Federal que administram o bem rodovia federal (arts. 70, pargrafo nico,
e 71, inciso IV, da CF), mas tambm do seu poder de fiscalizao direta sobre a aplicao
de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio a entes federados (art.
71, inciso VI, da CF).
O mesmo se aplica aos TCEs, na esfera estadual, conforme estabelecido no art.
75 da Carta Magna. Surge, ento, o impasse sobre a jurisdio do TCU e dos TCEs para
fiscalizar a explorao das rodovias federais quando estas forem realizadas no mbito
estadual.
210
REFERNCIAS
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em: <http://www.antt.gov.br/faq/concessoes_rodoviarias.asp>. Acesso em: 10 out.
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Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 10 out. 2007.
211
212
213
RIO GRANDE DO SUL. Lei n 10.931, de 9 de janeiro de 1997. Cria a Agncia Estadual de
Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS e d outras
providncias. Atual. com as alteraes dadas pela Lei n. 11.292 de 23 de dezembro de
1998.). Disponvel em: <http://www.agergs.rs.gov.br/bibliot/legis/legagergs/lei10931alt.
pdf>. Acesso em: 10 out. 2007.
NOTAS
1
214
6
O autor defende que teria sido prefervel que a lei tivesse mencionado o termo genrico outorga
da prestao de servio, uma vez que delegao ajusta-se melhor para designar a investidura no
desempenho de atividade jurdica e no material, como o caso da concesso.
A Lei n 8.031/1990 criou o Programa Nacional de Desestatizao (PND). A Lei n 9.491, de 9 de
setembro de 1997, alterou procedimentos relativos ao PND e revogou a lei anterior. O Decreto n
2.444, de 30 de dezembro de 1997, inclui no PND as rodovias federais que menciona.
A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um fluxo de caixa um objeto matemtico que fornece a taxa real
de juros em uma operao financeira, conhecidos os valores nos seus devidos tempos de realizao.
Em 27 de agosto de 2004, foi publicada a Instruo Normativa n 46/2004, que dispe sobre
a fiscalizao, pelo Tribunal de Contas da Unio, dos processos de concesso para explorao de
rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodovirios delegados pela Unio a Estado,
ao Distrito Federal, a Municpio, ou a consrcio entre eles. Entretanto, como no houve qualquer
concesso desde ento, todos os processos j fiscalizados pelo TCU seguiram o rito da IN n 27/1998.
Em linhas gerais, a IN n 46/2004 manteve o escopo da IN n 27/1998. Entretanto, o novo normativo,
especfico para o acompanhamento de concesses de rodovias, cuidou de, entre outros: a) ampliar
as exigncias quanto aos estudos de viabilidade tcnica e econmica do empreendimento (vrias
irregularidades encontradas pelo TCU na execuo contratual eram reflexo de estudos insuficientes ou
mal dirigidos); b) exigir comprovao do cumprimento de alguns dispositivos da Lei n 10.233/2001
(Lei que cria a ANTT); e c)exigir justificativa para a escolha do parmetro ou do indicador a ser utilizado
para aferio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, em ateno ao princpio
da motivao dos atos da administrao (primeiro estgio).
De acordo com o art. 6 da Instruo normativa n 46/2004, no persiste a exigncia de encaminhamento
por parte da entidade federal concedente de relatrio consolidado semestral. Permanecem previstas as
aes de inspeo, levantamento e auditoria, desta feita na entidade concedente, na agncia reguladora
e na concessionria, conforme o caso.
O Programa de Explorao da Rodovia (PER) a sigla do Programa que contempla o Projeto
Bsico de investimentos e atividades que a concessionria vencedora da licitao ir assumir com
o compromisso de sua efetivao em sua total execuo, atravs de servios de obras, manuteno,
conservao e monitorao do trecho rodovirio sob sua responsabilidade a partir da data de incio
dos Trabalhos Iniciais.
PARTE 3
1 INTRODUO
O princpio do equilbrio econmico-financeiro tem sua origem na Frana, assim
como a teoria do contrato de servio pblico.
As primeiras concesses comportavam-se como um contrato de direito privado
sujeitas, portanto, aos princpios pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e
lex inter partes (o contrato lei entre as partes). Da o entendimento de que o concessionrio
executava o servio em seu prprio nome e por sua conta e risco, cuja acepo original
impunha ao concessionrio a gesto do servio como um negcio qualquer (DI PIETRO,
2002, p.55), devendo ser mantidas as condies inicialmente pactuadas.
O pensamento francs evolui quanto imutabilidade do contrato de concesso,
haja vista ser ele firmado no interesse pblico e necessitar, por essa razo, de flexibilidade
a fim de garantir a continuidade na prestao do servio. Nesse sentido,
passou-se a entender que deveria haver equivalncia entre encargos e obrigaes
e, sempre que houvesse rompimento do equilbrio estabelecido no incio do
contrato, o concessionrio deveria ter direito recomposio (DI PIETRO, 2002,
p.55).
217
218
Nesse ponto, est a outra grande dificuldade enfrentada pelos atores da regulao:
o conhecimento econmico-financeiro necessrio para que se possa proceder aferio
ou recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso
de servio pblico. Apesar de no ser extensa, h significativa doutrina sobre a parte
jurdica atinente teoria do equilbrio econmico-financeiro em contratos de delegao
de servio pblico. No entanto, acerca da parte econmico-financeira, principalmente
quanto aos aspectos prticos do instituto, verifica-se escassez de estudos e referncias
bibliogrficas sobre o tema. Nesse vazio doutrinrio, o objetivo deste trabalho contribuir
com o processo de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em
delegaes de servio pblico, a fim de se ter maior transparncia do processo e maior
conhecimento gerado acerca desse tema.
O setor de rodovias foi um dos primeiros setores no Brasil a experimentar a
concesso de servio pblico iniciativa privada, j na dcada passada. Assim, mesmo
antes de editada a Lei Geral de Concesses, foi criada, em 1993, a primeira verso do
Programa de Concesses de Rodovias Federais, abrangendo cerca de 15.500 quilmetros
de rodovias federais e 7.500 quilmetros de rodovias estaduais. Somente as rodovias que
apresentassem nveis de trfego suficientemente altos e/ou de investimentos necessrios
suficientemente baixos poderiam assegurar a viabilidade econmico-financeira da
concesso.
As concesses rodovirias, por envolverem as mais movimentadas rodovias do
Pas por onde passa grande quantidade de produtos para serem exportados, afetando
diretamente o denominado custo Brasil tm sido objeto de grande repercusso na mdia
a cada aumento tarifrio, merecendo ateno por parte da sociedade, de parlamentares,
da imprensa, de prefeituras locais e dos rgos de controle, tais como as agncias
reguladoras, os tribunais de contas e o Ministrio Pblico.
Com a transferncia iniciativa privada dos servios de recuperao, monitorao,
melhoramento, manuteno, conservao, operao e explorao de rodovia, os
usurios, mediante o pagamento de tarifas de pedgio, passaram a assumir o nus que
habitualmente era suportado pelo Estado. Alm das despesas operacionais e dos recursos
aplicados em investimentos necessrios prestao do servio concedido, os valores
arrecadados de pedgio devem suportar o lucro do ente privado, a fim de tornar o negcio
atrativo.
Muito se questiona se o nus decorrente da concesso adequadamente
compensado pelos benefcios dela advindos. Nesse sentido, tambm bastante
questionado se os contratos de concesses de rodovias esto econmico-financeiramente
equilibrados, ou ainda, se a forma de reequilibr-los garante ao longo da execuo
contratual a equivalncia entre os encargos assumidos pelos concessionrios poca de
apresentao da proposta e a remunerao justa, buscada, pelo lado dos usurios, na
tarifa mdica, e pelo lado dos concessionrios, na rentabilidade requerida para se investir
no negcio delegado concesso de rodovia.
Busca-se, neste trabalho, avaliar se o mecanismo de aferio e de recomposio
do equilbrio econmico-financeiro atualmente utilizado nos contratos de concesso de
rodovias federais no Brasil adequado para os fins a que se destina, bem como perquirir
possveis contribuies para o aperfeioamento do modelo existente. Nesse intuito,
pretende-se discorrer sobre os principais fatores de desequilbrio econmico-financeiro
dos contratos de concesso de rodovias e sobre as formas usualmente empregadas para
reequilibr-los.
Para tanto, inicialmente, ser necessrio revisar o arcabouo legal e a doutrina
aplicvel s concesses de rodovias federais, as decises do Tribunal de Contas da
Unio (TCU) concernente ao controle da regulao econmico-financeira deste setor,
as principais experincias internacionais em rodovias pedagiadas e a experincia, em
regulao econmico-financeira, advinda do setor de distribuio de energia eltrica,
sobretudo, quanto aos institutos de reviso peridica e ao reajuste tarifrio.
219
O quinto Captulo apresenta uma reviso dos principais conceitos econmicofinanceiros utilizados neste trabalho valor atual, taxa de desconto, custo de oportunidade,
taxa interna de retorno, fluxo de caixa descontado a valor presente , com exemplos
prticos.
O foco do sexto Captulo est nos principais aspectos atinentes ao equilbrio
econmico-financeiro presentes nos contratos de concesso de rodovias federais. Nesse
ponto, fica retratada a composio do fluxo de caixa de concesso desse setor fluxo
contbil e fluxo financeiro e os principais elementos que influenciam o equilbrio
econmico-financeiro dos aludidos contratos. Apresentam-se, ainda, outros parmetros,
alm da Taxa Interna de Retorno(TIR), que podem ser utilizados para aferir o equilbrio
econmico-financeiro do setor, tais como a Taxa Interna de Retorno Modificada (TIRM), o
Valor Presente Lquido (VPL), a taxa de desconto ou custo de oportunidade e o payback.
O stimo Captulo d destaque aos principais fatores de desequilbrio econmicofinanceiro dos contratos de concesso de rodovias federais e aos mecanismos utilizados
para o restabelecimento do mesmo: reviso extraordinria, reajuste e adequao.
Uma crtica ao modelo atual de aferio do equilbrio econmico-financeiro em
contratos de concesso de rodovias federais apresentada no oitavo Captulo, em que
so analisadas as conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para esse
setor nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa receita operacional, custos
e despesas operacionais, imposto de renda, programa de investimentos, programa de
financiamentos e taxa de remunerao do concessionrio. formulada, ainda, proposta
alternativa para aperfeioamento do modelo existente.
220
citam tambm a Lei n 9.074/1995. No entanto, esta ltima aplicvel mesmo naqueles
contratos em que ela no esteja referenciada, haja vista que por meio dela (artigo 1,
inciso IV) que as vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica sujeitam-se
ao regime de concesso nos termos da Lei n 8.987/1995.
Cita-se, ainda, a Lei n 9.277/1996, quando se tratar de delegao, por meio de
convnio, de trechos de rodovias federais a estados, ao Distrito Federal ou a municpios,
para que esses entes federativos os administrem ou os concedam, para explorao,
iniciativa privada.
2.2
O equilbrio econmico-financeiro nos editais e contratos de concesso de
rodovias federais
So os seguintes trechos de rodovias federais j concedidos em mbito federal:
BR-116/RJ/SP (Rodovia Presidente Dutra), interligando a cidade do Rio de Janeiro a So
Paulo; BR-101/RJ (Ponte Presidente Costa e Silva), interligando a cidade do Rio de Janeiro
a Niteri; BR-040/MG/RJ, interligando Juiz de Fora/MG cidade do Rio de Janeiro; BR116/RJ, interligando a cidade do Rio de Janeiro a Petrpolis e Alm do Paraba (trecho
Alm Paraba Terespolis/Entroncamento com a BR-040/RJ); e BR-290/RS, interligando
Osrio a Porto Alegre/Entroncamento BR-116/RS (Guaba).
As clusulas atinentes ao equilbrio econmico-financeiro que constam tanto dos
editais quanto dos contratos de concesso desses trechos so similares. Dessa forma,
utilizar-se- as disposies editalcia e contratual da concesso administrada pela
Concessionria CRT1 a fim de tratar do tema em epgrafe.
221
Existem, ainda, outras clusulas editalcias versando sobre o equilbrio econmicofinanceiro da concesso. Entre elas, destaque-se o item 139 do edital da CRT que
reproduz o artigo 10 da Lei n 8.987/1995 , o qual estabelece que sempre que forem
atendidas as condies do contrato de concesso, considera-se mantido o seu equilbrio
econmico-financeiro.
Ressalte-se, ainda, o item 106, no qual est disposto que a Tarifa Bsica de Pedgio
ser fixada no valor da proposta vencedora da concorrncia e ser preservada pelas
regras de reajuste e reviso, previstas tanto no edital quanto no respectivo contrato
de concesso, com a finalidade de que seja assegurada, em carter permanente, a
manuteno do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.
222
2.2.1
2.2.2
revista para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
2.3
224
a c do item 28, e que caso estas estimativas no ocorram seja para mais ou
para menos da no decorrer qualquer reviso da Tarifa Bsica de Pedgio,
visto que concessionria caber, integralmente, o risco geral de trnsito,
conforme estabelecido no item 85 (grifamos). (BRASIL, 1993c, item 38).
2.4
225
226
2.1 Tributos
ISS (5%)
PIS (0,65%)
CONFINS (2%)
Fomento Pesquisa (0,25%)
3 Lucro Lq. antes do IR e CS = [(2) - (3.1) - (3.2) - (3.3) - (3.4) - (3.5)]
2.1 Investimentos
Operao equipamentos
Obras civis
2.5
A alavancagem financeira nos fluxos de caixa de concesso de rodovia
federal
Inicialmente cabe comentar o que seja o fluxo de caixa numa empresa noalavancada:
Uma empresa no-alavancada no tem dvidas e, portanto, no se obriga a
pagamentos de juros e principal. Em compensao, tambm financia todo
desembolso de capital e as necessidades de capital de giro com patrimnio
lquido. (DAMODARAN, 1997, p.124)
227
228
Assim, ela assumiria o risco total por suas operaes financeiras. Numa hiptese
esdrxula, caso fosse admitido o repasse da ineficincia financeira da concessionria
aos usurios, mediante um aumento da tarifa de pedgio, haveria tanto uma condio
ilegal (afronta Lei n 8.987/1995, artigo 6, 1 tarifa mdica e artigo 17, caput
necessidade de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em
lei e disposio de todos os concorrentes), quanto uma burla ao processo licitatrio,
ou seja: sabedora que durante a execuo do contrato de concesso, caso no viesse a
conseguir manter as condies de financiamento proposta, ela (a concessionria) seria
compensada no fluxo de caixa, lgico que a ento licitante minimizaria as taxas de
juros e apresentaria as condies de financiamento de forma bastante favorveis, a fim de
oferecer a menor tarifa, aumentando, dessa forma, a chance de lograr xito no certame.
Durante a execuo da concesso, procuraria junto ao poder concedente ajustar suas
ms projees, mediante aumento do valor da tarifa. Isso inconcebvel. Assim, surge
outra questo: por que a apresentao das condies de financiamento na licitao de
concesses de rodovias?
O fluxo de caixa apresentado pelas licitantes poca do certame licitatrio o
alavancado, podendo ou no ser exigido a apresentao das TIRs decorrentes do fluxo
alavancado ou do no-alavancado. Entretanto, imprescindvel ao poder concedente
(nessa etapa, representado pela comisso de licitao) saber se as propostas econmicofinanceiras apresentadas pelas licitantes so viveis e exeqveis, ou seja, saber como
a futura concessionria pretende financiar os investimentos necessrios prestao do
servio concedido, bem como verificar se a composio do capital da concessionria
229
230
2.6
A Taxa Interna de Retorno TIR nos contratos de concesso de rodovia
federal
A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um empreendimento, projeto ou negcio,
representa a rentabilidade mdia anual ou de outro perodo definido dos investimentos
realizados. Matematicamente, a TIR a taxa de desconto que anula o Valor Presente
Lquido (VPL) do fluxo de caixa do projeto, ou seja, a TIR a taxa de juros que iguala
o fluxo de caixa de entradas de caixa com as sadas de caixa em um dado instante,
usualmente o instante zero. Por isso, a TIR do projeto representa a rentabilidade intrnseca
ao mesmo. A representao matemtica TIR dada pela seguinte frmula:
ou
231
A equao anterior possui uma incgnita, basta resolv-la para se encontrar a TIR
do projeto. Se os fluxos de caixa (FC) fossem constantes, poder-se-ia resolver facilmente
essa equao, entretanto, eles geralmente no os so. Dessa forma, pode-se obter a
soluo da equao por tentativa e erro ou utilizando uma calculadora financeira ou,
ainda, uma planilha eletrnica, do tipo Excel do Windows Microsoft.
232
2.7
Outros parmetros para aferir o equilbrio econmico-financeiro em contratos
de concesso de rodovias
Existem outros parmetros, em tese, possveis de utilizao para se aferir ou
recompor o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesses de rodovias.
Entre eles, esto a Taxa Interna de Retorno do Investimento Modificada (TIRM), o Valor
Presente Lquido (VPL), a Taxa de Desconto, o Payback e a Exposio Mxima de Caixa. A
seguir, sero apresentadas as principais caractersticas de cada um deles.
2.7.1
233
ou
2.7.2
Inicialmente cabe diferenciar Valor Presente Lquido (VPL) de Valor Presente (VP).
Tem-se o VPL quando se exige um investimento inicial no ativo. Por sua vez, quando
somente se deseja descontar fluxos de caixa futuro, sem que haja investimento inicial no
ativo, tem-se o VP.
234
corrigido por este custo de oportunidade, e ter, ainda, como resultado adicional, o valor
do prprio VPL.
O mtodo do VPL largamente utilizado para se tomar decises de investimentos
em ativos6, podendo tambm ser aplicado para se calcular o valor de outorga de uma
concesso de servio pblico, caso haja investimento inicial. Um VPL zero significa que
os fluxos de caixa do projeto so exatamente suficientes para recuperar o capital investido
e proporcionar a taxa de retorno exigida daquele capital (BRIGHAM, 1999, p.384), ou
seja, a TIR do projeto. No entanto, se um projeto tem um VPL positivo, significa que
ele est gerando mais caixa do que necessrio para o pagamento de sua dvida
e para prover o retorno exigido aos acionistas, e esse excesso de caixa reverte
unicamente em favor dos acionistas da empres (BRIGHAM, 1999, p.384).
A Taxa de Desconto
A taxa de desconto, ao contrrio da TIR, possui uma metodologia de clculo que
busca refletir o custo de oportunidade e os riscos do negcio. Ela representa o custo de
capital, ou seja, a rentabilidade do investimento alternativo de igual risco.
235
236
237
Beta - E
ou
Risco Pas - Rp
O Risco Pas ou Political Risk Premium (Rp) representa o risco no-sistemtico de
um investimento direto em um pas. Tais riscos incluem restries ao repatriamento de
capital, nacionalizao de empresas, risco regulatrio e outros riscos polticos que podem
reduzir o valor presente de um investimento. Para se estimar a base do Risco Pas, utilizamse, geralmente, parmetros como o diferencial entre os juros dos ttulos de longo prazo,
em US$, do pas em questo e o rendimento dos ttulos do tesouro americano de prazos
similares.
Custo da Dvida - Rd
O Custo da Dvida (Rd) representa o custo atual da dvida de longo prazo de uma
empresa. Deve-se utilizar, para valorar a dvida, a moeda do pas de origem de coletas de
dados, no caso, em dlares norte-americanos.
2.7.3
O Payback
239
2.7.4
O fluxo de caixa lquido de cada perodo representa o capital que ser disponibilizado
para o acionista, no caso de apresentar resultado positivo, ou o capital que lhe ser exigido
para aportar no empreendimento, quando o resultado do fluxo for negativo.
No caso de concesso de rodovias, os investimentos mais pesados so alocados no
incio da concesso, ou seja, os fluxos de caixa lquido dos perodos iniciais so negativos,
exigindo-se, assim, maior aporte de recursos por parte dos concessionrios. Com o decorrer
da execuo contratual, os saldos dos fluxos de caixa passam a ser positivos e comeam
a recuperar os investimentos realizados e a remunerar o capital investido. Quando se tem
o maior valor negativo do fluxo de caixa acumulado, diz-se que o empreendimento est
com a exposio mxima de caixa, ou seja, h o aporte mximo de capital por parte dos
acionistas.
Assim, a Exposio Mxima de Caixa o valor mximo das necessidades de
recursos do empreendimento ao longo do perodo de explorao. Ele tambm no um
indicador que se possa utilizar isoladamente como parmetro de referncia do equilbrio
econmico-financeiro de um contrato de concesso. No entanto, pode servir para justificar
um reequilbrio do contrato em virtude da ocorrncia de eventos imprevisveis atinentes
financiabilidade do empreendimento.
240
3
O DESEQUILBIRO ECONMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSES DE
RODOVIAS FEDERAIS
Este Captulo baseou-se, sobretudo, na experincia do Tribunal de Contas da
Unio no controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais. Tem por
objetivo discorrer sobre os principais fatos que vm causando o rompimento do equilbrio
econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais; fazer breve
comentrio de como se d o reajuste tarifrio; tratar, inclusive descrevendo as etapas e
exemplificando, da reviso extraordinria; e abordar o procedimento especfico deste setor
denominado de adequao do fluxo de caixa procedimento que permite reequilibrar o
contrato de concesso sem alterar o valor da tarifa de pedgio.
3.1
Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro em contratos de
concesso de rodovias federais
Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro verificados pelo TCU10 no
controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais so os seguintes:
superfaturamento dos preos de insumos e de investimentos, acarretando
valores de pedgio sobrevalorizados quando da alocao de investimentos no
previstos inicialmente nos encargos do concessionrio11;
erros nos clculos de reajustes dos pedgios, principalmente quando da
aplicao de resduos de arredondamento em virtude da data de reajuste no
coincidir com a data de autorizao do reajuste dada pelo poder concedente;
excluso indevida de investimentos acometidos ao concessionrio,
decorrentes de fluxos de caixa reequilibrados erroneamente;
valores de multas aplicados concessionria no revertidos em benefcio
dos usurios seja em novos investimentos no previstos no encargo da
concessionria ou seja na reduo do valor da tarifa de pedgio , contrariando
clusulas contratuais;
clculo de nova tarifa de pedgio como a finalidade de recompor o equilbrio
econmico-financeiro afetado em revises extraordinrias, desconsiderando,
nos casos em que no perodo transcorrido houve mais de uma tarifa vigente, o
tempo em que cada uma delas ficou vigente;
241
242
Conforme constam dos itens anteriores, esses foram os principais achados que
desequilibraram econmico-financeiramente os contratos de concesso de rodovias
federais, entretanto, essa lista no exaustiva. Nos ltimos anos, o TCU vem colaborando
muito com a regulao no setor de rodovias federais, no s quanto fiscalizao da
execuo dos contratos de concesso, mas tambm na fase de outorgas de concesso,
como o caso do acompanhamento da outorga de sete trechos de rodovias lanados em
dezembro de 200015. Recentemente, o TCU editou instruo normativa especfica para
fiscalizao dos processos de concesso para explorao de rodovias federais, inclusive
as rodovias delegadas ou trechos rodovirios delegados pela Unio ao Estado, ao Distrito
Federal, ao municpio, ou ao consrcio entre eles16.
3.2
Reajuste de tarifas de pedgio - mecanismo de restabelecimento do equilbrio
econmico-financeiro utilizado em concesso de rodovia
Assim como ocorre em outros setores, o reajuste do valor das tarifas de pedgio a
forma primria de se manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso
em face da perda do valor da moeda.
No reajuste h alterao no valor da tarifa de pedgio cobrada do usurio, sem,
contudo, haver alterao no valor da tarifa bsica de pedgio - TBP17, ou seja, naquela
tarifa que consta do fluxo de caixa da concesso, sendo utilizada como parmetro do
equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso.
O reajuste da tarifa de pedgio j foi tratado no item 6.2.1 (Captulo anterior),
cabendo aqui somente enfatizar que no setor de concesso de rodovias, ao contrrio do
243
3.2.2
244
Deve-se ressaltar que muitos dos fatos que ensejaram o rompimento do equilbrio
econmico-financeiro do contrato de concesso ocorreram por ao ou omisso do
3.2.3
245
3.3
O TCU, ao apreciar os citados autos, proferiu o Acrdo TCU n 825/2004Plenrio, no qual determinou ANTT que adotasse as providncias cabveis com vistas
a verificar a correo da execuo contratual e a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro, tendo em vista, entre outros pontos, a dilatao do prazo da concesso
administrada pela Ecosul.
246
4
UMA CRTICA AO MODELO ATUAL DE AFERIO DO EQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO EM CONTRATOS DE CONCESSO DE RODOVIAS
FEDERAIS
Este Captulo tem por objetivo inicialmente relacionar os principais aspectos da
regulao econmica advindos da experincia internacional em rodovias pedagiadas,
tratada no Captulo 3. Os pontos relacionados sinalizaro aspectos ou idias importantes
da regulao internacional que merecem ser estudados a fim de verificar a possibilidade
de suas aplicaes na realidade nacional. Ressalte-se, ainda, que algumas experincias
no dizem respeito diretamente ao equilbrio econmico-financeiro, e sim ao modelo de
regulao. No entanto, no h como alterar o modelo tradicional de aferir o equilbrio
econmico-financeiro (modelo esttico) sem alterar aspectos do modelo geral de
regulao da concesso, tal como a introduo da reviso peridica.
Posteriormente, apresentar-se- o modelo de equilbrio econmico-financeiro nos
atuais contratos de concesso de rodovias federais como um modelo esttico ou tradicional
em contraposio com o modelo dinmico ou moderno. O terceiro ponto a ser abordado
neste Captulo diz respeito s conseqncias da adoo do modelo esttico nas rubricas
receitas operacionais, custos e despesas operacionais, imposto de renda, investimentos,
financiamentos e remunerao do concessionrio para o equilbrio econmico-financeiro
em contratos de concesso de rodovias federais. Por fim, apresenta-se uma proposta
alternativa para aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso
de rodovias federais, com alteraes tambm no modelo de regulao.
247
4.1
Principais aspectos da regulao econmica advindos da experincia
internacional em rodovias pedagiadas
248
Da experincia Argentina, pode-se extrair vrias lies, haja vista que o modelo
de regulao nesse pas sofreu trs grandes ajustes. Inicialmente, destaca-se o sistema
proporcional utilizado na cobrana do pedgio, ou seja, o usurio paga proporcionalmente
distncia percorrida. O sistema de reajuste da tarifa de pedgio, sistema misto, em
que se considera tanto a variao do custo de vida quanto a variao cambial, merece
reflexo mais aprofundada quanto a seus elementos. Entendemos ser o sistema misto um
mecanismo de reajuste mais completo, no entanto, conforme j se afirmou neste trabalho,
pelo menos uma parcela do ndice deve refletir as variaes dos custos setoriais.
A experincia argentina demonstrou no ser apropriada a cobrana de um valor
para outorga do servio pblico (l denominado de canon); a vinculao do valor do
pedgio ao dlar americano; e a localizao de praas de pedgio prximas aos grandes
centros urbanos.
Ponto positivo do modelo de regulao na Argentina refere-se ao repasse do risco
do projeto de investimento ao concessionrio, a incluindo a discriminao da quantia de
recursos e o cronograma dos investimentos. Tal medida desonera o poder concedente de
realizar estudos aprofundados e caros, que, em curto prazo, podem tornar-se obsoletos
ou mesmo no serem aproveitados pelo futuro concessionrio. No entanto, ressalte-se
que isso no exime o poder concedente de realizar os estudos econmico-financeiros que
demonstrem a viabilidade da concesso e indiquem o valor mximo da tarifa de pedgio
a ser aceito no processo licitatrio.
Porm, talvez a melhor contribuio que o modelo argentino pde-nos oferecer diz
respeito ao valor da taxa interna de retorno do investimento (TIR), que naquele pas situa-
se na faixa de 12,5% a.a. contra os 20% a.a. (valor aproximado) concedidos s nossas
concessionrias.
A experincia internacional mais interessante em termos da regulao de
rodovias pedagiadas, entretanto, vem do Mxico. O ponto mais importante referese s inconsistncias e precariedades dos estudos de avaliao econmico-financeira
realizados para balizar as concesses de rodovias nesse pas. Tais fatos fizeram com que
o equilbrio econmico-financeiro do programa de concesso de rodovias no Mxico
decasse paulatinamente, seja pela subestimao dos custos de investimentos, seja pela
superestimao da renda gerada pela operao das novas rodovias, ou seja, estudos de
viabilidade de natureza extremamente preliminar (OLIVEIRA, 2001, p.15).
Aliado a esse problema, deve-se tambm citar: as rotas alternativas, isentas de
pagamento de pedgio, exigidas pela legislao mexicana; a possibilidade de prorrogao
do prazo de concesso se o volume de trfego, garantido pelo governo, acordado poca
da licitao no for alcanado; o modelo de concesso, que previa a construo de
rodovia, com a amortizao do investimento realizado quase exclusivamente mediante o
pagamento de tarifa de pedgio. Esta alternativa no se mostra adequada para pases em
que a populao no possui capacidade financeira pagamento via pedgio para arcar
com a construo de rodovias, cujos investimentos se atrelam ao dlar.
4.2
O modelo esttico ou tradicional de equilbrio econmico-financeiro nos
atuais contratos de concesso de rodovias federais
249
4.3
As conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para o
equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais
Neste item sero analisadas as conseqncias da adoo do modelo esttico ou
tradicional ou, ainda, fictcio nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa, para o
equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais.
As receitas operacionais (receitas de pedgio) so formadas pelo produto do
trfego estimado pela concessionria poca do certame licitatrio e do valor da tarifa
de pedgio. Conforme j visto neste trabalho, atribudo s concessionrias o risco de
trfego ou risco de trnsito. No fluxo de caixa da concesso, o qual utilizado para aferir
e recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato, a receita operacional a
projetada e no a efetivamente auferida pela concessionria. Tal fato vem corroborar o
risco de trnsito assumido pelas concessionrias, entretanto, induz presses destas sobre
o ente regulador, quando verificada situao adversa na demanda. Ressalte-se que a
quantidade de veculos pedagiados informada pela concessionria ao rgo regulador
que ainda no possui mecanismos de checagem dessa informao.
Na realidade, geralmente h um descompasso entre o trfego projetado e o
trfego real, ou pedagiado, portanto, entre as receitas projetadas e as auferidas. Esse
descompasso no altera o TIR contratual, entretanto, causa impacto na TIR do acionista.
Assim, se o trfego pedagiado estiver acima do projetado, a rentabilidade do acionista
aumenta. Em caso contrrio, diminui.
250
251
do imposto de renda no fluxo de caixa, sem variar sua base de clculo conforme alteraes
na legislao desse imposto, pode provocar desequilbrio no contrato de concesso para
qualquer uma das partes (concessionria ou usurios) aleatoriamente.
No entanto, nenhuma rubrica que compe o fluxo de caixa da concesso
apresenta maior discrepncia do que os investimentos. Esses foram projetados conforme
necessidade identificada pelo DNER na primeira metade da dcada de 90, e passaram a
constar como obrigatrios do programa de explorao (PER) de cada rodovia concedida.
A obrigatoriedade abrange a totalidade das obras e investimentos a serem realizados, os
momentos em que tais obras e investimentos devem ser realizados (cronograma fsico) e
os valores dos itens de insumos, orados pela concessionria poca da licitao, que
compem cada obra ou investimento. Esses preos estaro em vigor durante todo o prazo
de concesso, independentemente do valor efetivamente gasto na obra.
O quantitativo dos investimentos25 tambm foi fixado na licitao, baseado nos
estudos implementados pelo DNER. Qualquer alterao dos quantitativos de obras ou
investimentos j constantes do PER, seja para mais ou para menos, quando a obra for
efetivamente realizada, implicar alterao do fluxo de caixa para os devidos ajustes.
Assim, os valores dos investimentos, relativos s obras cujo quantitativo de insumos,
servios, materiais etc. foram modificados, sero revistos proporcionalmente variao
da quantidade de insumos despendida. O valor final, que ser ajustado no fluxo de caixa,
resultar do produto da quantidade de insumos diminuda ou aumentada, em relao
previso original, e os preos desses itens de insumos orados pela concessionria
poca da licitao, ou seja, no o valor de mercado ou o efetivamente gasto na obra ou
no investimento.
252
H, novamente, argumentos para afirmar que modelo de regulao econmicofinanceiro esttico ou tradicional utilizado nas atuais concesses de rodovias federais
desequilibra a concesso em favor das concessionrias, pois todo o ganho decorrente
da reduo dos custos de insumos devidos ao avano tecnolgico, aperfeioamento
industrial, solues tcnicas inovadoras e solues e produtos novos e de aprimoramento
de processos de trabalho atinentes realizao de obras so apropriados exclusivamente
pelas concessionrias.
H, entretanto, mais um ganho significativo para as concessionrias no que se
refere aos investimentos, que ocorre quando elas realizam investimentos no previstos
originalmente em contrato ou quando se faz necessrio suplementar investimentos j
previstos, em termos de quantidade.
As concessionrias contratam empreiteiras ou construturas para realizao
de obras previstas no PER e pagam, por estas obras, o preo de mercado valores
geralmente abaixo dos apresentados pela concessionria na licitao corridos pelo ndice
de reajuste previsto contratualmente26. O preo efetivamente pago pela obra dever
refletir em sua contabilidade empresarial, no entanto, ele no coincide com os valores
que sero alocados no fluxo de caixa (valores orados poca da licitao) a fim de
aferir o equilbrio econmico-financeiro da concesso. Portanto, h um ganho financeiro
para as concessionrias toda vez que se realizam investimentos no previstos no PER ou
quando, mesmo realizando investimento j sob o encargo contratual delas, aumentam-se
as quantidades das obras a serem realizadas (suplementao).
O mencionado ganho financeiro decorre da realizao de investimentos no
previstos no PER ou da suplementao de investimentos j constantes do PER, isso faz
com que essas aplicaes (acrscimos de investimentos) sejam remuneradas pela TIR da
concesso. Essa taxa de retorno do investimento, por ter sido pactuada em um perodo de
incertezas inflacionarias e econmicas para o nosso Pas (1993 a 1995), tem-se mostrado,,
durante cerca de oito anos de execuo contratual, sempre maior do que a oferecida em
investimentos alternativos ou em outras aplicaes disponveis no mercado. Dessa forma,
toda vez que se suplementa os investimentos previstos no PER, ou a concessionria realiza
investimentos no previstos originalmente no PER, ocorre, pelo menos, um duplo ganho
para os acionistas: a concessionria realiza a obra pelo preo de mercado, sendo ressarcida
pelos usurios, mediante o pagamento de pedgio, pelos valores contratualmente
ajustados na licitao, quase sempre maiores do que o de mercado; e a remunerao dos
investimentos acrescidos ou suplementados pela TIR do projeto quase sempre maior do
que outras opes de aplicaes de recursos disponveis no mercado. Portanto, o modelo
de regulao econmico-financeira (modelo esttico ou tradicional), no que se refere
aos investimentos, incentiva a realizao de obras desnecessrias, na maioria das vezes,
justificadas como sendo obras de segurana ou conforto para os usurios da rodovia.
Os financiamentos e suas respectivas amortizaes, assim como os juros, constam
do fluxo de caixa (alavancado) da concesso em valores projetados poca da licitao.
Eles no so acompanhados pelo ente regulador e, dessa forma, no so atualizados
conforme a sua execuo, ou seja, trata-se de rubricas estticas, assim como o atual
modelo de regulao econmico-financeiro do setor de rodovias.
253
Rodonorte: 22% a.a. com a taxa de desconto calculada para as revises tarifrias da
Cemig e da Eletropaulo, em 2003, de apenas 11,26% a.a.. Ressalte-se que todas essas
taxas so reais (acima da inflao), pois os contratos de concesso de servios pblicos
possuem o reajuste para recomposio da perda do valor da moeda.
A taxa de desconto da Cemig e da Eletropaulo reflete o custo de oportunidade do
negcio de distribuio de energia eltrica no Brasil em 2003. A concesso de rodovias
tambm se enquadra no setor de infra-estrutura no qual essas empresas de distribuio
de energia eltrica fazem parte. Observe-se, entretanto, que a taxa aplicada Cemig e
Eletropaulo bem inferior s taxas atuais aplicadas s rodovias concedidas. Dessa forma,
entende-se ser bastante plausvel que um clculo da taxa de desconto para o setor de
concesses de rodovia, atualmente, indicaria uma rentabilidade bem menor do que as
atuais auferidas pelas concessionrias. Portanto, constata-se mais um ganho, decorrente
desse modelo esttico para as concesses de rodovias federais, que apropriado
exclusivamente pelas concessionrias.
4.4
Uma proposta alternativa para aferio do equilbrio econmico-financeiro
em contratos de concesso de rodovias federais
Conforme j mencionado neste trabalho, o equilbrio econmico-financeiro em
contratos de concesses de rodovias federais aferido por um parmetro esttico, ou seja,
tem-se para este setor o procedimento tradicional de aferio do equilbrio econmicofinanceiro, no qual as condies inicialmente fixadas, poca da proposta de licitao,
devem permanecer em vigor durante toda a execuo do contrato.
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257
Juntamente com o ajuste nos custos e nas despesas operacionais, a fim de implantar
o modelo dinmico de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro
do contrato de concesso, seriam promovidos ajustes nos valores de insumos e de itens
de investimentos, nas bases de incidncia dos impostos e tambm na matriz de trfego
utilizada para calcular a receita operacional. Nesta, por exemplo, poder-se-ia estudar a
utilizao das bandas de risco de trfego, dentro da qual qualquer variao no implicaria
reviso contratual.
Quanto ao programa de financiamento, uma reviso do modelo poderia sugerir
uma forma de acompanhamento que buscasse o compartilhamento dos ganhos
financeiros com os usurios. Entretanto, esse estudo encontra-se fora do escopo deste
trabalho. Apesar disso, deve-se ressaltar que o poder concedente no pode incluir o
projeto programa de financiamento (projeto independente) dentro do fluxo de caixa do
projeto concesso, pois tal procedimento resultaria em uma TIRM sem sentido tcnico.
O programa de financiamento, no entanto, continua sendo de suma importncia para
que o poder concedente verifique, poca da licitao, como a concessionria pretende
CONCLUSO
O objetivo deste trabalho foi retratar a forma de como se d o equilbrio econmicofinanceiro nos atuais contratos de concesso de rodovias federais. Procurou-se fornecer
uma viso jurdica e, sobretudo, prtica de como ocorre esse processo atualmente nas
concesses deste setor. Talvez essa seja a maior contribuio deste trabalho: interligar os
conceitos jurdicos com os procedimentos tcnicos e operacionais, a fim de estabelecer um
ambiente para reflexo de to polmico tema.
No Captulo 2, tratou-se do equilbrio econmico-financeiro nas concesses de
rodovias federais, ressaltando as particularidades desse mecanismo no referido setor.
Aps relacionar o arcabouo legal que rege as atuais concesses de rodovias federais,
apresentou-se a forma de como os editais e contratos de concesso tratam desse tema.
Os editais e contratos de concesso determinam que o parmetro a ser utilizado
para aferio do equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso a Tarifa Bsica de
Pedgio, ou seja, a tarifa constante do fluxo de caixa inicial da concesso, apresentado
pela licitante vencedora do certame, sem os impactos dos reajustes tarifrios anuais.
Essa tarifa deve ser preservada, durante a execuo contratual, pelas regras de reajuste e
reviso extraordinria, haja vista que no atual modelo no h revises peridicas.
258
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260
sem alterar o valor da tarifa de pedgio. A adequao d-se principalmente por meio da
postergao ou da antecipao de investimento no fluxo de caixa, apesar de se poder
tambm utilizar a combinao destes mecanismos com os de supresso e alocao de
investimentos.
Por fim, no Captulo 4, buscou-se fazer uma crtica ao modelo atual de aferio
do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais, bem
como propor uma alternativa para esse modelo. Para tanto, inicialmente, entendeu-se
pertinente destacar os principais aspectos da regulao econmica advindos da experincia
internacional em rodovia pedagiadas, pois a experincia advinda dos acertos e erros de
outros pases deve ser estudada por nossos operadores da regulao.
Posteriormente, justificou porque o modelo atual de equilbrio econmico-financeiro
utilizado no setor de rodovias federais tido como esttico ou tradicional, em que as
rubricas que compem o fluxo de contbil (Demonstrao do Resultado do Exerccio (DRE)
e o fluxo financeiro (fluxo de caixa, propriamente dito) esto definidas e fixadas em valores
calculados ou orados e apresentados poca do processo de licitao, no se alterando,
assim, durante a execuo contratual.
Em seguida, analisou-se e descreveu-se detalhadamente as conseqncias da
adoo do modelo esttico ou tradicional para o equilbrio econmico-financeiro
em contratos de concesso de rodovias federais. Constatou-se que esse modelo vem
acarretando em todas as rubricas analisadas receita operacional, custos e despesas
operacionais, programa de investimentos, financiamentos , exceto no imposto de renda,
e na taxa de remunerao (TIR) elevao injustificada da rentabilidade do acionista, a
qual exclusivamente apropriada por ele. No caso do imposto de renda, pode ocorrer
desequilbrio no contrato de concesso para qualquer uma das partes (concessionria ou
usurios) aleatoriamente.
261
262
Por fim, sugere-se, para trabalhos futuros, o aprofundamento dos estudos quanto
ao modelo de regulao atual das concesses de rodovias federais, haja vista que neste
trabalho procurou-se centrar nos aspectos econmico-financeiros. Dessa forma, seria
proposto como os custos e as despesas operacionais, o programa de investimentos, os
impostos, a receita operacional, entre outros parmetros dos contratos de concesso
desse setor, seriam atualizados ou ajustados nas revises peridicas, bem como os ganhos
de produtividade seriam compartilhados entre concessionrio e usurios. No setor de
distribuio de energia eltrica, por exemplo, utiliza-se uma empresa modelo de referncia
com custos otimizados e com o Fator X.
Outro estudo que pode ser realizado diz respeito verificao dos atuais contratos
de concesso de rodovias federais, se estariam equilibrados econmico-financeiramente
em virtude de suas rentabilidades (TIRs) permanecerem constantes desde o incio da
execuo contratual. Tal questo justifica-se em decorrncia da forte alterao do cenrio
econmico de nosso Pas, desde que foram licitados os cinco primeiros lotes de concesso
de rodovias federais. Assim, uma TIR por volta de 23% a.a. poderia ser compatvel com
a perspectiva de risco em 1994 ou 1995 ambiente com inflao no controlada (Plano
Real, poca, era incipiente), incertezas polticas etc.. No entanto, o clculo do custo de
oportunidade atualmente implicaria taxas de rentabilidade bem mais mdicas, ou seja,
alterariam-se as condies iniciais em que foi calculada a rentabilidade das concesses
em andamento. Ento, pergunta-se: Com a alterao das condies iniciais, no foi
quebrado o equilbrio econmico-financeiro inicial dos contratos de concesso? A fim de
responder esta questo, deve-se aprofundar tanto na doutrina administrativista quanto nos
aspectos econmico-financeiros dos atuais contratos de concesso.
Por fim, vale ressaltar que este trabalho consiste em parte da monografia seleo
dos principais captulos apresentada, em outubro de 2004, Comisso de Coordenao
do Curso de Ps-Graduao em Controle Externo (PGCE) do Instituto Serzedello Corra
do Tribunal de Contas da Unio, como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista
em Controle Externo, rea Regulao de Servios Pblicos Concedidos. Assim, caso o
leitor deseje ler a ntrega da monografia, dever acessar o stio do TCU na internet, no
seguinte endereo:<http://www2.tcu.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/TCU/PUBLICACOES/
LISTAPUBLICACOES/PGCE/EQUI.PDF>.
REFERNCIAS
AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA (ANEEL). Contrato de Concesso n.
003/97 CEMIG REA SUL. Braslia, 1997. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br/
area.cfm?idArea=43>. Acesso em: 8 out. 2007.
______. Superintendncia de Regulao Econmica. Nota Tcnica n. 030/2003-SRE/
ANEEL. Braslia, 2003. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br/ arquivos/PDF/Nota_
tecnica_revisao_tarifaria_Paulo_Pedrosa_17jan03.pdf>. Acesso em: 8 out. 2007.
AGNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT). Histrico sobre concesses
rodovirias. [S.l.: s.n, 20-]. Disponvel em: <http://www.antt.gov.br/concessaorod/
apresentacaorod.asp>. Acesso em:8 out. 2007.
AZEVEDO, Eurico de A.; ALENCAR, Maria Lcia de A. Concesso de servios pblicos.
So Paulo: Malheiros, 1998.
BRASIL. Constituio (1988). Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 8 out. 2007.
______. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica
e d outras providncias. Braslia, 1993. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/ Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 8 out. 2007.
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NOTAS
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14
Concessionria que administra e explora o seguinte trecho: BR-116/RJ, interligando a cidade do Rio
de Janeiro a Petroplis e Alm do Paraba (trecho Alm Paraba Terespolis/Entroncamento com a
BR-040/RJ).
TB (reajustada) = Tarifa Bsica reajustada; TBP = Tarifa Bsica de Pedgio ofertada pela concessionria
na licitao; = variao ponderada de determinado ndice, desde o ms da data-base at o ms que
se procede o reajuste calculado pela Fundao Getlio Vargas FGV {[(ndice na data i) (ndice na
data zero)] / (ndice na data zero)}; a, b, c e d referem-se aos pesos dados para cada ndice, que pode
variar de concesso para concesso e dentro do perodo de execuo contratual.
TC 014.824/2000-8, Deciso TCU Plenrio n 337/2001 e Deciso TCU Plenrio n 1.648/2002
(em recurso); TC-003.474/1999-2, Deciso TCU Plenrio n 228/1999 e Deciso TCU Plenrio n
634/2000; e TC-014.088/2001-0, Deciso TCU Plenrio n 1.654/2002 (em recurso).
A TIR e a alavancagem financeira sero abordadas nos itens seguintes.
Acrdo n 988/2004 TCU Plenrio, proferido nos autos do TC 006.931/2002-0, em 21 de julho
de 2004.
O VP, e no o VPL, foi utilizado para se calcular os valores dos ativos privatizados no Brasil, em
conformidade com o exigido pela Lei n 9.491/1997, que revogou a Lei n 8.031/1990, Lei do
Programa Nacional de Desestatizao (PND).
Os fluxos de caixa das concesses de rodovias federais apresentam uma taxa de desconto arbitrada de
12% a.a.
Para empreendimentos futuros, em vez de se considerar o retorno esperado do ativo, geralmente
utiliza-se o retorno mdio esperado do setor a que o ativo pertence.
Na Aneel, denominada de taxa de retorno, nas revises peridicas.
O TCU vem acompanhando a atuao do poder concedente (DNER, antes de sua extino, e ANTT,
aps a Lei n 10.233/2001) na regulao dos contratos de concesso de rodovias federais. Em janeiro
de 2001 foi criado, no mbito dessa Corte de Contas, um projeto para acompanhamento de concesses
de rodovias, o qual possua como um dos objetos a fiscalizao da execuo contratual (principalmente
aspectos econmico-financeiros) dos contratos de concesso administrados pelas concessionrias
federais e da Rodonorte, concessionria de rodovia federal delegada ao Estado do Paran.
A Rodonorte, Concessionria de Rodovias Integradas S.A, administradora de trecho rodovirio federal
delegado ao Estado do Paran e posteriormente a ela concedido para explorar mediante a cobrana de
pedgios, apresentou, poca da licitao, programa de investimento superfaturado em cerca de 38%.
Apesar de no influenciar o valor da tarifa de pedgio inicial, haja vista que essa foi fixada no edital de
licitao, o superfaturamento imputava maior nus aos usurios do que o devido quando do acrscimo
de novos investimentos ou ampliao dos investimentos contratados na licitao. O TCU, diante
dessa situao de prejuzo ao interesse pblico, mediante a Deciso n. 1502/2002 Plenrio, de 6
de novembro de 2002, determinou ao poder concedente que em revises do contrato de concesso
com o objetivo de acrescer novos investimentos, no previstos no encargo original da concessionria,
utilizasse os preos constantes das tabelas do DER/PR (Siscusto) e no aqueles indicados na proposta
da concessionria, que estavam superfaturados.
Caso da recuperao da BR-465 pela NovaDutra, na regio de Seropdica/RJ, e caso em que a
NovaDutra realizou obras dentro da cidade de Jacare/SP, repassando os custos para os usurios da
rodovia.
Caso do desmembramento da Praa de Pedgio de Parate, pela NovaDutra, alegando no ser possvel
a ampliao da praa no local de origem.
Utilizao da TIR alavancada; utilizao em certo perodo da TIR alavancada e em outro da TIR
desalavancada.
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Decises TCU n.s 586 e 587, ambas proferidas pelo Plenrio em 22 de agosto de 2001, nos autos dos
processos n. s 016.243/2000-0, 016.244/2000-7, 016.245/2000-4, 016.246/2000-1, 016.248/2000-6,
016.249/2000-3 e 016.250/2000-4.
Instruo Normativa TCU n. 46, de 25 de agosto de 2004, acessvel no stio: <www.tcu.gov.br>.
A TBP tem seu valor fixado poca da licitao e somente varia em virtude da reviso tarifria. sobre
ela que incide o ndice de reajuste, a fim de se obter a tarifa a ser cobrada dos usurios.
O ndice de reajuste para o setor eltrico o IGP-M e para o setor de telecomunicaes o IGP-DI.
Ente regulador deve ser entendido como o rgo responsvel pela fiscalizao das concesses de
rodovias federais poca dos fatos, ou seja, o DNER, at que essa incumbncia passou para a ANTT.
Ressalte-se que a quase totalidade das irregularidades citadas neste trabalho refere-se atuao do
DNER enquanto ente regulador do setor.
Os contratos de concesso de rodovias prevem que os valores dos insumos e itens que compem os
investimentos sejam orados poca de apresentao da proposta da licitante vencedora do certame,
independentemente do valor efetivamente gasto por ela para executar a obra.
A Praa de Parate foi desmembrada em Parate Sul e Norte, distante cerca de 25 quilmetros uma da
outra.
Fuga diz respeito aos usurios que utilizam a rodovia e, posteriormente, fogem ao pagamento do
pedgio utilizando rota alternativa praa de pedgio. Impedncia refere-se ao desestmulo utilizao
da rodovia em face cobrana do pedgio, dessa forma, usurios que percorriam um determinado
percurso, por exemplo, cinco vezes por semana, reduzir a quantidade de viagens para, por exemplo,
duas em virtude do pedgio.
Os valores sero trazidos a data base da proposta deflacionando-os pelo ndice de reajuste.
A ttulo de exemplo, pode-se citar a cobrana do ISSQN, o qual, depois de retirado do fluxo de
caixa por no ter lei que determinasse a incidncia desse imposto no pedgio, passou novamente a
incorporar o fluxo de caixa com a edio da Lei Complementar n. 100/1999.
Quantitativo de investimento pode ser a construo de uma passarela para pedestre, m2 de ponte ou
viaduto construdo ou alargado, metro linear ou Km de barreira rgida ou defensa metlica construda,
m2 de construo de postos de servio de informaes ou atendimento aos usurios, Km de acostamento
recapeado, Km de via marginal construda, Km de faixas adicionais construdas ou recapeadas, m2 de
praa de pedgio construda etc.
Os valores apresentados pela concessionria poca da licitao foram comparados com os
pertencentes registros do poder concedente, nos quais esto includos o Benefcios e Despesas Indiretas
(BDI). Portanto, provvel que os valores assumidos pelas concessionrias tambm considerem, de
alguma forma, o BDI na formao de seus preos.
A comparao, neste caso, da taxa de desconto tem que ser feita com a TIR alavancada porque esta,
assim como aquela, considera os capitais de terceiros.
INTRODUO
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Aludido autor ressalta ainda que o art. 9 da Lei n 8.987/1995 autoriza a reviso
quando outros fatores, alm de oscilao inflacionria ou deflacionria nos preos dos
insumos, provocam desequilbrio, tais como: alterao unilateral do contrato por parte do
poder concedente ( 2), fato do prncipe (3) e fato da Administrao.
273
Isto ocorre, apenas, quando o servio concedido vier a sofrer o impacto dos
fatores supervenientes a serem considerados. Tem lugar, pois, quando sobrevierem
eventos, contratualmente previstos ou no, por fora dos quais venha a operar-se
a ruptura do equilbrio inicial.
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determinar quais so as tarifas justas; ii) evitar que se produzam situaes de abuso
de posio dominante, derivada de situao de monoplio; iii) verificar se os nveis de
qualidade do servio efetivamente recebido pelos consumidores so os estabelecidos na
legislao aplicvel39.
Importa ressaltar que a regulao pblica atividade administrativa que se
enquadra como exerccio regular de poder de polcia. Mediante a utilizao de poderes
regulamentares, pode o rgo regulador exigir a adequao dos servios prestados. Dada
a diversidade de fatores que afetam a explorao dos servios pblicos, preciso que
haja permanente disciplinamento, de modo a se cobrar do concessionrio a adaptao a
novas tcnicas surgidas e s necessidades dos usurios dos servios pblicos.
Em relao poltica tarifria, extremamente relevante o papel do ente regulador,
pois a ele cabe a fixao de parmetros que se coadunem com a legislao quanto ao
estabelecimento e manuteno de tarifas, bem como em relao preservao dessa
poltica.
Um dos maiores desafios da atividade regulatria justamente garantir o equilbrio
econmico-financeiro dos contratos de concesso simultaneamente garantia da
modicidade tarifria para os usurios de servios pblicos, tendo para isso que observar
as normas sobre poltica tarifria, ajustando-as realidade econmica do Pas.
276
Os contratos
A reviso tarifria peridica est prevista em todos os contratos de concesso para
distribuio de energia eltrica, na clusula que trata das tarifas aplicveis na prestao
dos servios - Clusula Stima dos contratos40. Para cada concessionria, foi fixado um
cronograma de reviso. Vale ressaltar que os contratos tambm prevem reajustes anuais
nos intervalos entre as revises.
No momento da assinatura do contrato, as concessionrias reconheceram que as
tarifas fixadas naquela data eram suficientes para a prestao adequada dos servios e
para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro (Segunda Subclusula). Ficou
tambm estabelecido nos contratos que as concessionrias poderiam cobrar tarifas
inferiores s estabelecidas, desde que no requeressem compensaes posteriores
(Primeira Subclusula).
Para efeitos de reajuste tarifrio, a receita das concessionrias foi dividida em duas
parcelas, discriminadas na Quinta Subclusula da Clusula Stima41:
Parcela A: parcela da receita correspondente aos seguintes custos: cota
da Reserva Global de Reverso RGR; cotas da Conta de Consumo de
onde:
VPA1 Valor da Parcela A referido na Subclusula anterior, considerando-se as
condies vigentes na data de reajuste em processamento e a energia comprada
em funo do Mercado de Referncia, aqui entendido como mercado de
energia garantida da CONCESSIONRIA, nos doze meses anteriores ao reajuste
em processamento;
RA0 Receita Anual, calculada considerando-se as tarifas homologadas na Data
de Referncia Anterior e o Mercado de Referncia, no incluindo o ICMS
[Imposto sobre Circulao de Servios e Mercadorias];
VPB0 Valor da Parcela B, referida na Subclusula anterior, considerando-se as
condies vigentes na Data de Referncia Anterior, e o Mercado de Referncia,
calculado da seguinte forma:
277
IVI nmero ndice obtido pela diviso dos ndices do IGPM da Fundao Getlio
Vargas, ou do ndice que vier a suced-lo, do ms anterior data do reajuste em
processamento e o do ms anterior Data de Referncia Anterior. Na hiptese
de no haver um ndice sucedneo, o PODER CONCEDENTE estabelecer novo
ndice a ser adotado; e
X nmero ndice definido pela ANEEL [...], a ser subtrado ou acrescido ao IVI
[nos reajustes anuais].
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280
Situao I
Situao II
Receita
Verificada no
ano teste
Receita Requerida
para remunerar o
concessionrio
Ganho de
eficincia
compartilhado
com os
consumidores
Receita
Verificada no
ano teste
Receita
Requerida para
remunerar o
concessionrio
Necessidade de
recompor a
remunerao do
concessionrio
REVISO
TARIFRIA
PERIDICA
ECONMICO-FINANCEIRO
282
PRINCPIO
DO
EQUILBRIO
285
286
reduo do valor real das tarifas, uma vez que, por ocasio do reposicionamento
tarifrio, o agente regulador poder estabelecer parmetros que reduzam a
necessidade de receita do concessionrio (receita requerida menor que a receita
verificada).
287
agente regulador determinar quais so os custos eficientes e em que nvel devem entrar
no clculo da receita requerida constitui-se em inovao do modelo, porque o equilbrio
econmico-financeiro a ser estabelecido considera o nvel esperado de despesas e no
apenas o nvel real, informado pelas empresas.
DA UTILIZAO DE BENCHMARKING
A utilizao de uma empresa de referncia pela Aneel, como mtodo de estimativa
dos custos operacionais eficientes das concessionrias, insere-se dentro da lgica de
regulao por incentivos denominada benchmark regulation, que estabelece padres de
comparao para a competio entre empresas. A esse respeito, destacamos o texto a
seguir, de Isaac Benj61:
O mtodo benchmark regulation adotado quando a concessionria detm o
monoplio da informao, criando uma situao de assimetria informacional
entre a empresa e o regulador; ou, quando o processo regulatrio independente
indito e o agente regulador quer se valer de experincias bem-sucedidas em
outros pases.
Na prtica do benchmark regulation, considera-se o desempenho de uma
companhia hipottica conceitualmente eficiente e com estrutura de custos
similares concesso a ser regulada. Alguns parmetros podero ser
estabelecidos para confronto, a saber: retorno sobre investimentos, produtividade
da mo-de-obra, custos incorridos etc. O regulador cobra desempenho por
comparao. [sem grifos no original].
288
289
290
Como se extrai, uma questo nuclear reside nos ganhos de eficincia, cuja
apropriao ao longo do tempo representa um fator diferencial e caracterstico
da estrutura das outorgas. Assim, o prazo que medeia entre as diferentes revises
ordinrias muito significativo para assegurar concessionria a obteno dos
resultados previstos.
Da deriva que o prazo se traduz em fator extremamente relevante para
determinao do direito da partes. Essas circunstncias se relacionam com a
dinamicidade da equao econmico-financeira.
Pode dar-se que, em determinado e exato momento, a situao no retrate a
equao tal como preconizada no momento original. Isso no impede, no
entanto, que a situao se altere em momento posterior. Somente pode insurgirse contra essa variao quando a gravidade do evento superveniente tornar
292
Uma questo basilar sobre custo de capital a natureza dinmica dos fatores
envolvidos. O custo de capital (prprio mais de terceiros) varia ao longo do tempo: o custo
de capital de terceiros varia em funo da conjuntura econmica, enquanto o custo de
capital prprio varia em funo da percepo dos agentes de mercado acerca do risco
do negcio e do grau de endividamento da empresa. O mtodo de clculo desses custos
permite capturar essas alteraes e ajustar a remunerao dos concessionrios.
Em termos de regulao, pode-se dizer que a introduo de fatores dinmicos
no modelo de reviso tarifria desejvel sob o ponto de vista do incentivo
entrada de novos concessionrios no mercado. Isso porque o modelo
permite a equiparao das condies de investimento dos antigos e dos novos
concessionrios. Na medida em que o retorno do negcio definido em funo
das circunstncias, de forma a variar ao longo do tempo, o novo concessionrio
sabe que estar sendo remunerado pela taxa indicada pelo mercado. De modo
semelhante, o antigo concessionrio tambm tem sua remunerao ajustada
s condies de mercado. Logo, tanto o novo quanto o antigo concessionrio
continuaro incentivados a investir, uma vez que a remunerao obtida estar
compatvel com o risco assumido em dado momento.
ESTRUTURA DE CAPITAL
Especificamente em relao composio entre capital prprio e de terceiros, a
Aneel, nos processos de reviso havidos at o momento, adotou modelo benchmark, e
tomou por base a estrutura de capital em empresas nacionais e internacionais relativas a
empresas situadas em pases que adotam o mesmo regime tarifrio que o brasileiro.
A utilizao de benchmarking para a estimativa da estrutura de capital da empresa
questo relevante a ser discutida na anlise do modelo de reviso tarifria peridica,
dada a repercusso sobre o clculo da remunerao. O raciocnio o mesmo exposto
anteriormente. O que o regulador pretende orientar o concessionrio para a otimizao
da gesto financeira da empresa. O regulador sinaliza para o concessionrio qual a
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294
O FATOR X
O segundo momento do processo de reviso tarifria peridica consiste na
determinao do Fator X que, como explicamos anteriormente, este representa um
estmulo eficincia e modicidade das tarifas. A metodologia atualmente aplicada para
o clculo do Fator X considera os ganhos de produtividade da concessionria, previstos
para o perodo tarifrio seguinte, relativos ao crescimento do mercado atendido; o grau
de satisfao do consumidor com o desempenho da concessionria; e a manuteno
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CONCLUSO
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302
Mais importante sobretudo ter em mente que estamos tratando de servios pblicos
e que a proteo do consumidor matria de ordem pblica. certo que o carter de
prestao de servios empresarial e que, pelos riscos assumidos, os concessionrios tm
direito remunerao justa (compatvel com os investimentos, no sentido de se manter a
sustentabilidade econmica do negcio), mas no decorre desse fato que o Estado pode
permitir ao particular prestar servio essencial coletividade e obter lucros excedentes custa
dos consumidores que pagam as tarifas e que no podem escolher o fornecedor do servio.
No se pode assim avaliar a questo da juridicidade da reviso peridica
simplesmente sob o aspecto da intangibilidade do princpio do equilbrio econmicofinanceiro, mesmo porque ficou demonstrado que os fatores que interferem nos elementos
componentes das tarifas sofrem variaes contnuas ao longo do prazo de concesso,
de modo que a relao entre encargos e retribuies do concessionrio tambm varia
continuamente. O equilbrio econmico-financeiro, portanto, tem natureza dinmica.
Assim, h de se analisar a questo da validade jurdica do modelo de regulao
por incentivos, inerente s revises peridicas, de forma sistemtica. Tal afirmao implica
conjugar o princpio do equilbrio econmico-financeiro com outros princpios, em especial,
o da eqidade, que respalda o princpio da modicidade tarifria, e garante ao consumidor
manter a equivalncia entre direitos e obrigaes relativamente ao concessionrio.
O equilbrio econmico-financeiro no apenas um conceito abstrato e esttico,
mas sim uma relao concreta e mutante, em que encargos e vantagens oscilam ao longo
do prazo de vigncia contratual.
Podemos concluir que o princpio do equilbrio econmico-financeiro, quando
analisado sob o prisma do regime tarifrio de preos mximos, vigente nos termos da Lei
n 8.987/1995, possui significado diverso do considerado pela nossa doutrina.
303
REFERNCIAS
AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA (ANEEL). Superintendncia de Regulao
Econmica. Nota Tcnica n 097/2001-SRE/ANEEL. Braslia, 2001.
______. Nota Tcnica n 095/2004-SRE/ANEEL. Braslia, 2004.
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BENJ, Isaac. Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex, 1999.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
______. O equilbrio econmico-financeiro e o controle das agncias reguladoras. In:
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e
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MUKAI, Toshio. Concesses, permisses e privatizao de servios pblicos. 3. ed. So
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PIRES, Jos Cladio Linhares; PICCININI, Maurcio Serro. Mecanismos de regulao
tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro. Rio de Janeiro:
BNDES, 1998. (Textos para discusso, n. 64).
NOTAS
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Clusula Nona. Entretanto, no foram definidos nessa clusula os critrios e os procedimentos para
o reajuste e a reviso dos contratos, conforme preceituam os arts. 18 e 23 da Lei n 8.987/1995. A
sistemtica de reajustes das tarifas de fornecimento de energia eltrica da Escelsa, em 2002 e 2003,
somente veio a ser estabelecida em 2001, quando da segunda reviso tarifria peridica, mediante
Resoluo n 321, de 6 de agosto de 2001, da Aneel.
A transcrio foi extrada do Contrato de Concesso n 162/98 Aneel Metropolitana, relativo
concessionria Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S.A. (AGNCIA NACIONAL DE
ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2004).
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Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de energia eltrica,
conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:
I a contraprestao pela execuo do servio, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no
servio pelo preo, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
[...]
IV apropriao de ganhos de eficincia empresarial e de competitividade;
Em traduo livre: ndice de Preos no Varejo menos X.
BENJ, Isaac. Fundamentos da Economia da Regulao. Rio de Janeiro: Thex, 1999, p. 90.
Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro.
Texto para Discusso 64. Rio de Janeiro: BNDES, jul. 1998, p. 18.
Art.9 [...] 3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, a alterao ou extino de quaisquer
tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto,
implicar a reviso de tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime jurdico dos contratos para fornecimento de energia
eltrica com agncia reguladora do setor. Interpretao de disposies legais e contratuais, repasses
automticos de aumentos de tributos e encargos legais, parecer. Boletim de Direito Administrativo,
So Paulo: NDJ, n 5, 2001, p.338-339.
AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Superintendncia de Regulao Econmica. Nota
Tcnica n 155 Anexo I, 2004, p.07.
Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1995, p. 93.
Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro.
Texto para Discusso 64. Rio de Janeiro: BNDES, jul. 1998, p. 28.
Idem.
A clusula transcrita refere-se ao Contrato de Concesso n 162/1998 para distribuio de Energia
Eltrica, que celebram a Unio e a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S.A. Tal
clusula consta de todos os contratos de concesso de servios de distribuio, com exceo do
contrato firmado com as Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A.(Escelsa). Vale ressaltar que nos
contratos firmados com a Light Servios de Eletricidade S.A. e com a Companhia de Eletricidade do
Estado do Rio de Janeiro (CERJ), o texto transcrito consta da Clusula Stima Quinta Subclusula; no
contrato firmado com a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (Coelba), o normativo referido
est na Sexta Subclusula. J no contrato celebrado com a Elektro Eletricidade e Servios S.A., o texto
consta da Clusula Oitava Stima Subclusula. (AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA.
Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 4 out. 2004).
Parecer. Curitiba: [s.e], 2000, p.77.
Cumpre esclarecer que a garantia econmica do concessionrio na concesso de servio pblico
no , contudo, uma proteo total que lhe d o concedente contra qualquer espcie de insucesso
econmico ou diminuio de suas perspectivas de lucro. Com efeito, uma vez que o concessionrio
exerce um servio estatal, mas por sua conta, risco e perigos, natural que, moda de qualquer
empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa lea, a certo risco. Pode, portanto, ser como
outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em
suas expectativas legtimas de sucesso econmico (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p.484).
Idem, p. 80.
Weighted Average Cost of Capital (WACC).
A ilicitude est configurada na infringncia ao princpio da modicidade tarifria, constante do art. 6,
caput e art. 1 da Lei n 8.987/1995; e ao direito do usurio de receber o servio adequado, conforme
art. 7 da mesma lei. A obrigao do concessionrio quanto prestao do servio adequado est
prevista no art. 31 da Lei n 8.987/1995.
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[...].
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Art. 6. [...]
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
[...]
Art. 7 Sem prejuzo do disposto na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes
dos usurios:
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais
e coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre os vrios prestadores de servio quando for
o caso, observadas as normas do poder concedente; [Redao dada pela Lei n 9.648, de 27/5/1999]
IV - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao
do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so
prestados os servios.
[...]
Art. 9 A tarifa do servio pblico ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e
preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato.
1 A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente
previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e
gratuito para o usurio.
2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio
econmico- financeiro.
3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou
encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar reviso
da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
[...]
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente
prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes de receitas
alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com
vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Pargrafo nico. As fontes de receitas previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a
aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestao;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei;
IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do
contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da
concesso;
VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos
usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das providncias tomadas;
VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica,
promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso
em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
Art. 15. Entende-se por servio pelo preo o regime econmico-financeiro mediante o qual as tarifas
mximas do servio pblico de energia eltrica so fixadas:
I - no contrato de concesso ou permisso resultante de licitao pblica, nos termos da Lei n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995;
II - no contrato que prorrogue a concesso existente, nas hipteses admitidas na Lei n 9.074, de 7 de
julho de 1995;
III - no contrato de concesso celebrado em decorrncia de desestatizao, nos casos indicados no art.
27 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995;
IV - em ato especfico da ANEEL, que autorize a aplicao de novos valores, resultantes de reviso ou
de reajuste, nas condies do respectivo contrato.
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Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem com a transparncia e harmonia das relaes
de consumo, atendidos os seguintes princpios:
[...]
VII racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
[...]
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
[...]
X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
[...]
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer
outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos.
Art. 4 ANEEL compete:
[...]
I - implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao de energia eltrica e o
aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica;
II - incentivar a competio e supervision-la em todos os segmentos do setor de energia eltrica;
III - propor os ajustes e as modificaes na legislao necessrios modernizao do ambiente
institucional de sua atuao;
IV - regular os servios de energia eltrica, expedindo os atos necessrios ao cumprimento das normas
estabelecidas pela legislao em vigor;
XV - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas dos contratos de
concesso ou de permisso e do ato da autorizao;
XVI - estimular a melhoria do servio prestado e zelar, direta e indiretamente, pela sua boa qualidade,
observado, no que couber, o disposto na legislao vigente de proteo e defesa do consumidor;
[...].
Art. 12. A ao regulatria da ANEEL, de acordo com as diretrizes e competncias estabelecidas neste
Anexo, visar primordialmente :
I - definio de padres de qualidade, custo, atendimento e segurana dos servios e instalaes de
energia eltrica compatveis com as necessidades regionais;
II - atualizao das condies de explorao dos servios e instalaes de energia eltrica, em
decorrncia das alteraes verificadas na legislao especfica e geral;
III - promoo do uso e da ampla oferta de energia eltrica de forma eficaz e eficiente, com foco na
viabilidade tcnica, econmica e ambiental das aes;
IV - manuteno da livre competio no mercado de energia eltrica.
[...]
Art. 14. As aes de proteo e defesa do consumidor de energia eltrica sero realizadas pela ANEEL,
observado, no que couber, o disposto no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, aprovado pela
Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, na Lei n 8.987, de 1995, e n Decreto n 2.181, de 20 de
maro de 1997.
Pargrafo nico. Objetivando o aperfeioamento de suas aes, a ANEEL articular-se- com as
entidades e os rgos estatais e privados de proteo e defesa do consumidor.
INTRODUO
O equilbrio econmico-financeiro um dos pilares da prestao dos servios
pblicos delegados pelo Estado s empresas privadas, pois garante que as condies
econmico-financeiras acordadas na poca da outorga do servio sero mantidas durante
toda a vigncia da concesso.
Isso no significa que os contratos de concesso so estticos, dado que esses
observam os princpios do interesse pblico e da mutabilidade, e tm por objetivo atender
as necessidades essenciais da coletividade. No entanto, caber, em caso de alteraes
das condies inicialmente acordadas, o restabelecimento do equilbrio em favor da parte
desfavorecida, seja ela os usurios ou o concessionrio, atravs de revises tarifrias ou
de alterao de outros dispositivos dos contratos de concesso, como dilatao de prazo
ou novas obrigaes impostas aos concessionrios.
Entre os servios pblicos delegados pelo Estado, destacam-se os relacionados ao
setor de infra-estrutura, que envolvem grandes investimentos e abrangem grande nmero
de usurios. Esses servios possuem grande impacto na economia brasileira, sendo que o
seu bom funcionamento condio indispensvel para o desenvolvimento do Pas.
313
O desafio do rgo regulador ento garantir que essa relao ocorra de modo
saudvel para os dois lados, embora estejam envolvidos interesses antagnicos nessa
relao, que so os interesses de maximizao de lucros do concessionrio e os interesses
dos usurios em receber o servio de forma contnua, com qualidade e com baixo valor
da tarifa.
Assim, para desempenhar este papel fundamental no jogo regulatrio, as agncias
reguladoras devem estar tecnicamente capacitadas com recursos humanos e ferramentais
que lhes permitam ter um forte conhecimento do mercado do seu setor de atuao,
especialmente em relao s condies econmicas dos entes regulados e da operao
da concesso, destacando-se as estruturas de custos das empresas. No entanto, ainda
assim haver assimetria de informaes entre as empresas e os rgos reguladores, cujo
grau de importncia variar de acordo com o modelo de equilbrio econmico-financeiro
implantado.
Outra dificuldade enfrentada pelos rgos reguladores a ocorrncia, durante
a execuo contratual, de fatos que no foram previstos inicialmente nos contratos
314
315
Para aquelas rodovias nas quais as tarifas pagas pelos usurios no so suficientes
para cobrir os custos operacionais da concesso, existe a opo de celebrao de
uma parceria pblicoprivada (PPP), na qual permitido ao governo subsidiar parte da
operao da empresa2.
Em 2006, o Brasil possua cerca de cinco mil quilmetros de rodovias federais
concedidos ao setor privado, incluindo-se as rodovias federais delegadas e administradas
pelos estados. Essa ao de delegao de rodovias federais teve incio em 1994, com a
concesso da Ponte Rio Niteri.
As rodovias concedidas concentram-se nas regies Sul e Sudeste do Pas que so as
que apresentam viabilidade econmica para os investidores em face do fluxo rodovirio
presente nessas rodovias e pontes.
316
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Uma caracterstica importante deste processo de reviso tarifria que ele relativo
ao fato ou ao evento que lhe deu origem, nica, completa e final para todo o perodo da
concesso. Assim, ser feito um ajuste ou reviso para cada evento que teoricamente
provocar distrbio do equilbrio econmico-financeiro.
apresentada para cada praa de pedgio, calcula-se a taxa de retorno estabelecida para
essa concesso que vigorar ao longo do contrato, uma vez que o modelo atualmente
utilizado o equilbrio das condies iniciais da proposta. Assim, retorna-se sempre a
taxa de retorno, que determina a remunerao do empreendimento, calculada na data de
assinatura do contrato, baseada na proposta da licitao.
O que se observa, que tem havido nesse perodo das primeiras concesses at
hoje, um grande nmero de pedidos de ajustes pelas concessionrias. Por exemplo,
a concesso da Rodovia Via Dutra teve de 1995 at 2003 dez adequaes e oito
processos de reviso, sem considerar os reajustes anuais. Entre os fatores que motivam as
concessionrias a buscarem o reequilbrio, destacam-se alteraes das condies da PER,
alterao de impostos, liminares no processo de licitaes que impactam o fluxo financeiro
por atraso na entrada em operao, entre outros.
Desse modo, verifica-se que esse mecanismo de revises por evento mostrase pouco efetivo, pois a cada situao de desconforto, as concessionrias buscam seu
reequilbrio econmico-financeiro. Para as revises, talvez seja mais interessante que
ocorram em intervalos maiores de modo a analisar a evoluo do equilbrio em um
perodo, mantendo-se sempre as revises extraordinrias para casos que necessitam de
uma atuao pontual da Agncia Reguladora.
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demais setores que movimentam a economia do Brasil. Assim, h uma grande preocupao
do governo e dos empresrios quanto a matriz enrgica brasileira e sua capacidade de
acompanhar o crescimento do Pas, para que esse setor no se torne um obstculo para o
nosso desenvolvimento.
O Estado deve assegurar os investimentos necessrios para a expanso e
manuteno da planta eltrica, seja atravs de recursos pblicos ou de recursos privados.
No entanto, a capacidade de investimento do setor pblico reduzida e, assim, o governo
optou pela delegao dos servios de energia eltrica ao setor privado.
Essa ao est respaldada pela Constituio Federal, que tem previso expressa de
que o servio de energia eltrica de competncia da Unio, podendo esta delegar a sua
prestao a entes privados.
O setor eltrico pode ser dividido nos setores de gerao, transmisso e
distribuio.
O setor de gerao refere-se explorao dos potenciais energticos (hdricos,
elicos ou combustveis) para a gerao de energia e sua revenda para empresas do
setor de distribuio. O setor de transmisso responsvel pelo transporte da energia das
geradoras at as empresas distribuidoras.
O setor de distribuio responsvel pela entrega da energia eltrica diretamente s
indstrias e s residncias, sendo esta a parte da cadeia de produo que lida diretamente
com os usurios.
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Componente Xe
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Componente Xc
O componente Xc reflete a avaliao dos consumidores sobre a sua concessionria,
sendo obtido mediante o resultado da pesquisa ndice de Satisfao do Consumidor da
Aneel (IASC).
O componente Xc que reflete a satisfao do usurio calculado pela comparao
do ndice obtido pela concessionria na pesquisa realizada pela Aneel (IASC) e o
benchmarking de ndice de satisfao definido pela Aneel como 0.7 (70%), que segundo
a Agncia indica que a performance da empresa est perto do ideal, melhor do que
o esperado e que seus clientes esto globalmente satisfeitos. Assim, de acordo com o
resultado obtido pela empresa em relao ao benchmarking de 70%, ser punida ou
premiada em relao ao ndice de satisfao aferida pela pesquisa da Aneel.
Componente Xa
O componente Xa reflete a aplicao do ndice de Preo ao Consumidor Amplo
(IPCA) para o componente mo-de-obra da parcela B da concessionria, com o objetivo de
refletir o valor da remunerao da mo-de-obra do setor formal da economia brasileira.
interessante observar que enquanto os valores de Xe e Xc so calculados em cada
reviso tarifria peridica, o valor de Xa aplicado em cada reajuste tarifrio anual.
A metodologia visa determinar o valor do componente Xa de modo que a aplicao
do ndice (IGPM - Xa), em cada reajuste tarifrio anual, assegure a preservao da
condio de equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso definida pelo
reposicionamento tarifrio. Atravs dessa metodologia, a Agncia reguladora tenta
assegurar a correta correo dos custos das empresas, ajustando os ndices de correo
(IGP-M e IPCA) s respectivas parcelas de custos das empresas, evitando-se assim uma
correo maior ou menor dos custos das empresas.
325
Para fins de determinao de Xa, deve-se levar em conta que a Parcela B compese de trs elementos:
i) Custos operacionais da concessionria;
iii) Tributos.
O mtodo de determinao dos custos operacionais (CO) mediante a denominada
Empresa de Referncia (ER) permite estabelecer, para cada concessionria distribuidora, as
parcelas desses custos que correspondem, respectivamente, a materiais e equipamentos e
mo- de-obra. O IGP-M um ndice adequado para refletir a evoluo dos custos de
materiais e equipamentos durante o perodo tarifrio, enquanto que o IPCA um ndice
mais adequado para refletir a evoluo dos custos de mo-de-obra. Assim, para ajustar
o valor dos Custos Operacionais aplica-se uma ponderao desses ndices pelas parcelas
de mo-de-obra e custos de materiais e equipamentos em cada ano do perodo tarifrio.
Da mesma forma, a remunerao sobre o capital e a depreciao so proporcionais
ao valor de reposio desses ativos ou base de remunerao regulatria bruta9, que
A Atuao da Aneel
326
uma vez que existem vrias outras disposies regulatrias com esse fim, principalmente as
relacionadas ao acompanhamento da qualidade na prestao dos servios, que j prev
medidas sancionatrias para os casos de descumprimentos das obrigaes contratuais
e regulamentares. Outro aspecto que os usurios tendo conhecimento de que uma
resposta negativa na pesquisa de satisfao tem o poder de afetar o reajuste de tarifria a
seu favor, pode simular suas respostas e manipular o resultado da pesquisa.
Outro ponto de crtica das distribuidoras a utilizao de uma empresa de referncia
para comparar os custos operacionais das concessionrias e o grau de sua utilizao no
Fator Xe. Observa-se que a Aneel, em revises tarifrias realizadas, j expurgou custos
considerados ineficientes dos clculos do Fator Xe, como custos de pessoal de uma
concessionria bem acima dos praticados no setor.
Cabe destacar que, apesar das crticas sofridas pelas empresas, foi verificado que
a rentabilidade das concessionrias de distribuio alcanada em 2004 e 2005 deu-se
atravs dos processos de reviso tarifrias iniciados em 2003. Observou-se tambm que
durante o apago, foi realizada uma reviso extraordinria com o objetivo de restabelecer
o equilbrio econmico-financeiro.
Fato que o processo de reviso tarifrio recente em nosso Pas, e, no caso da
Aneel, s foi efetuado plenamente uma vez para a maioria das concessionrias (entre 2003
e 2005), vez que para o primeiro perodo do contrato de concesso foi estabelecido que o
Fator X seria zero. Na prxima rodada de revises peridicas, a partir de 2007, a Agncia
ter mais experincia no tema e ser possvel obter melhores resultados, realizando o
aprimoramento da regulamentao no que for necessrio.
327
Podemos citar, por exemplo, o boom da telefonia mvel, que atualmente possui
mais do que o dobro de clientes da telefonia fixa; a televiso digital que dever quebrar
a barreira entre a radiodifuso e os servios de telecomunicaes existentes em nosso
Pas; e a tecnologia Voz sobre IP, que quebra o paradigma dos servios de longa distncia
nacional e internacional. Todas essas inovaes levam a uma convergncia, que significa
que no haver mais impeditivo tecnolgico para que uma operadora preste um grande
nmero de servios atravs de uma mesma rede11.
A convergncia e as inovaes tecnolgicas esto diretamente relacionadas
questo da manuteno do equilbrio econmico-financeiro, vez que afetam diretamente
o perfil de custos e de receitas das empresas, bem como a demanda pelos servios
regulados e a gesto das empresas, que passam a prestar um grande nmero de servios,
podendo assim obter maiores ganhos de produtividade. Isso j pode ser verificado
nas concessionrias de telefonia fixa pertencentes a grupos empresariais que possuem
operaes mveis, e, portanto operam servios prestados em regime pblico e privado,
com nveis de acompanhamento distintos por parte da Agncia.
328
Embora seja prestado em regime privado, o Servio Mvel Pessoal (SMP) objeto de
uma forte regulao, a exceo do aspecto do equilbrio econmico-financeiro do contrato
de concesso e das questes de continuidade. Essa forte regulao do SMP justifica-se pela
sua importncia no cenrio brasileiro e por ser prestado em regime de oligoplio.
Segundo pesquisas realizadas12, o servio mvel j est desempenhando o papel
de universalizao dos servios de telecomunicaes, com um percentual significativo
(16,5%) de pessoas s possuindo o telefone mvel como nico meio de telecomunicao.
No Brasil, o nmero de celulares ultrapassa a casa dos 90 milhes enquanto o nmero de
telefones fixos se encontra no patamar de 40 milhes (dados de abril de 2006).
Alguns juristas e especialistas do setor questionam que, apesar de o servio mvel
ser delegado por autorizao, isso no tem o condo de retirar o carter pblico desse
servio, pois deve prever o interesse pblico em primeiro lugar, cabendo inclusive um
maior controle dos preos. Do outro lado, h os que defendem que o servio mvel
prestado em regime privado, e, como a interveno do estado deve ser mnima possvel, a
competio presente no setor assegura a modicidade tarifria.
Fato incontestvel que o servio mvel tornou-se um servio essencial para a
sociedade, e assim h necessidade de uma atuao mais prxima da Agncia em relao
a sua prestao. A Anatel j acompanha os ndices de reajustes dos preos dos planos
bsicos, e principalmente as tarifas de interconexo.
No servio mvel, a competio foi implantada, sendo que o Territrio brasileiro
atendido em cada regio por trs ou quatro prestadoras. A dinmica de mercado e a
limitao do espectro de freqncia determinaram esse nmero de concorrentes.
Assim como ocorreu para o setor eltrico, no primeiro perodo optou-se por um
fator X=0 para estimular a participao das empresas no leilo de privatizao, aumentar
o preo ofertado pelas empresas estatais no leilo de privatizao e compensar o esforo
a ser realizado para o cumprimento das metas de universalizao. Depois dos primeiros
anos, resolveu-se estipular como 1% o Fator X a ser aplicado at 2005 para o servio de
telefonia fixa local.
Em face da competio j instalada no mercado de telefonia de longa distncia
nacional e internacional, ser dado destaque neste trabalho s concesses da telefonia
local, pois esta permanece como monoplio em sua prestao, contudo grande parte do
discutido aplica-se para as concesses de longa distncia nacional e internacional.
O contrato de concesso assinado em 1998 trazia previso expressa de mecanismos
de manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso em seu Captulo 1213,
afirmando que constitui pressuposto do contrato a preservao, em regime de ampla
Aps a privatizao, optou-se pelo modelo de controle tarifrio por preo teto (price
cap), com repasse da produtividade ao usurio (RPI-X), j praticado em outros pases do
mundo com objetivo de estimular a eficincia na prestao dos servios.
330
331
Este fato poderia ser utilizado desde que a inequao de reajuste tarifrio acima
fosse mantida para toda a cesta de servio. Dessa forma, a concessionria teve uma maior
flexibilidade para definir o valor de reajuste de cada item da cesta de servios de acordo
com seus interesses comerciais.
332
333
Assim, at que seja definida essa regulamentao, e caso nela haja essa previso,
no est clara a regra a ser utilizada a partir de 2008 para a reviso peridica.
334
A Anatel, ao definir IST, mitiga as crticas em relao ao ndice a ser utilizado no reajuste
tarifrio, pois a utilizao do IGPD-I nos contratos de concesso anteriores foi duramente
criticada por repassar s tarifas o impacto da variao cambial ocorrida no perodo de
durao do contrato, e por outro lado a utilizao de ndices especficos do setor possibilitam
a manipulao desses ndices pelos agentes. Assim, o IST sendo um ndice composto de
vrios ndices com pesos e caractersticas variados, tentando refletir o mais prximo possvel
a variao dos custos das empresas apresenta-se como soluo satisfatria.
- K= X + FA
Onde:
- FA um fator de amortecimento que ser aplicado em caso de a variao
apresentar ndices altos, que significa uma alta inflacionria no perodo de reajuste
tarifrio considerado, tentando proteger os usurios dos efeitos nocivos de uma
alta dos ndices que compem o IST. O valor de FA foi definido para os seguintes
patamares de variao do IST:
-
tambm estabeleceu que a assinatura residencial seja sempre menor que as assinaturas
das classes no-residencial e tronco.
Para o perodo de 2006 e 2007, a Agncia estabeleceu que o Fator X ser definido
com base em uma metodologia simplificada, enquanto ocorre a definio do modelo
definitivo a ser utilizado, que em face da sua complexidade demanda longos estudos e
contratao e capacitao de tcnicos especializados. Essa metodologia simplificada
inclui, dentre outros, os dados fsicos e econmicos referentes aos produtos de assinatura
mensal e de minuto de utilizao, bem como os referentes aos fatores materiais, pessoal,
servios e depreciao.
Cabe destacar que no reajuste tarifrio, a Anatel definiu que o valor do Fator X
nunca ser inferior zero, mesmo que os resultados dos clculos definidos na metodologia
indiquem valores negativos para o Fator X, que representaria um repasse dos custos das
empresas no remunerados para as tarifas paga pelos usurios. Essa medida, louvvel do
ponto de vista social e da diminuio das desigualdades sociais, traz problemas para a
estabilidade regulatria dos contratos de concesso, pois a mesma no apresentou limites
para tais valores de X negativos. No entanto, caso constatado, na anlise dos custos,
receitas e despesas, que o valor do Fator X negativo, a concessionria ter direito a
solicitar reviso tarifria extraordinria como forma de manter o equilbrio econmicofinanceiro da concesso.
Observa-se ento um avano em relao ao contrato anterior, j que h uma
previso de clculo do Fator X e no um valor arbitrado pela Anatel, embora ainda no
esteja previsto o intervalo a ser utilizado nesta condio.
No entanto, a Anatel emitiu resoluo para o clculo simplificado do Fator X nesse
perodo de dois anos, 2006 e 2007.
335
Onde:
c - o fator de compartilhamento do ganho de produtividade e determina a
proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre os usurios e a
concessionria. No caso do perodo especfico, a Anatel definiu este fator como 0,5,
determinando que 50% do ganho de produtividade das empresas seja repassado
para os usurios e 50% retido pelas empresas.
IPTF - o ndice que representa a variao do fator de produtividade e dado pela
relao entre a produtividade do perodo de reajuste e do perodo anterior. Esse
fator de produtividade pode ser calculado pela diviso da quantidade de produtos
(P) de uma concessionria e a quantidade de fatores de produo utilizadas (F) no
perodo determinado.
X= c x (1 1/IPTF)
336
337
Apesar dessa previso contratual, havia indcios de que o IGP-DI no estava refletindo
a variao dos custos dos insumos das concessionrias do STFC, e essas poderiam estar
se apropriando de ganhos no decorrentes de sua eficincia empresarial. Assim, a Anatel
poderia ter iniciado um processo de reviso tarifria para verificar o equilbrio econmicofinanceiro da concesso aps esses reajustes, e caso constatado o desequilbrio, proceder
reviso das tarifas para garantir o retorno condio de equilbrio.
O reajuste tarifrio deve recompor o nmero que exprime os custos da empresa.
Em outras palavras, ainda que o ndice de reajuste possa alterar nominalmente as tarifas,
no dever modific-las em termos reais. Evidencia-se que o direito assegurado aos
concessionrios, assim como a qualquer outro que celebre contrato com a Administrao,
refere-se manuteno do equilbrio econmico-financeiro pactuado e no correo
de suas tarifas por determinado ndice. Vale dizer, o que assegurado ao contratante o
direito manuteno da relao de proporcionalidade entre as prestaes e as respectivas
remuneraes. O ndice pactuado mero instrumento pelo qual se procura resguardar o
equilbrio contratual. Evidentemente que, se insuficiente, a sua utilizao pode ocasionar
onerosidade excessiva ao concessionrio, rompendo-se ento o equilbrio e ensejando
a reviso tarifria. De igual modo, se excessivo o ndice, oneram-se os usurios,
caracterizando-se, assim, igual desproporo entre a remunerao e o servio prestado.
338
339
mas apresenta sim inovaes que afetam os custos operacionais e administrativos das
empresas, como a utilizao de novas tcnicas e de materiais de pavimentao e de novas
tecnologias que automatizam as praas de pedgio.
As concesses de rodovias federais existentes, embora se refiram a estradas com
maior movimento do Pas, ainda representam um pequeno percentual da malha viria
brasileira com potencial para ser explorada pelo setor privado, pois diferentemente de
outros setores, as concesses so especficas por rodovia, e grande parte das rodovias
brasileiras no apresenta viabilidade econmica devido ao baixo trfego de veculos.
As concesses de distribuio de energia eltrica por sua vez so relativas a um
monoplio natural, com uma s empresa tendo a concesso para distribuio de energia
eltrica por cada rea de atuao. No entanto, o nmero de concesses, em um total de
sessenta e quatro, permite uma maior pulverizao dos grupos controlados, sendo que
grande parte dessas concesses ainda so empresas estatais estaduais.
Embora seja um setor que envolva mais tecnologia que o de rodovias, essas
mudanas tecnolgicas so relacionadas a questes de segurana, custos e eficincia
das empresas, e no configuram alteraes na prestao do servio. O servio bem
definido, como a distribuio de energia eltrica nas residncias, indstria e comrcio, e
seu produto a disponibilizao de energia medida em KWatt por hora.
340
Nos contratos de concesso de rodovias, a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro verificada pela preservao da taxa de retorno definida na proposta vencedora
da licitao, enquanto para os setores de distribuio de energia eltrica e de telefonia
fixa, que anteriormente tambm j foram regulados por taxa de retorno, o controle tarifrio
realizado via preo teto (price cap), com previso de repasse de produtividade (Fator X)
para os usurios.
Esses dois setores, apesar de usarem o controle tarifrio por preo teto, encontramse em fases bem distintas na sua aplicao nos reajustes tarifrios e na anlise do equilbrio
econmico-financeiro das concesses.
342
343
344
Essas novas licitaes so uma oportunidade para que a ANTT corrija algumas
falhas dos contratos existentes, como a utilizao, em todas as revises tarifrias, ao longo
da durao do contrato, dos custos operacionais informados poca da licitao, de
modo que todo o ganho de produtividade seja assimilado pelas concessionrias, sem que
o usurio tenha qualquer benefcio. Assim as concessionrias teriam sua rentabilidade
aumentada sem observao do princpio da modicidade tarifria. Outro aspecto uma
melhor definio no edital sobre a utilizao de receitas acessrias criando mecanismos
que incentivem as concessionrias a buscarem essas receitas.
A Aneel foi a agncia pioneira no processo de acompanhamento econmicofinanceiro das concesses, e, portanto, a que tem maior experincia no processo de reviso
tarifria. A Aneel estabeleceu um Fator X em 0% nos primeiros trs anos da concesso, e em
seguida passou a definir o valor desse fator. Apesar das dificuldades iniciais encontradas,
a Aneel seguiu o processo de reviso tarifria gradualmente, tendo que, inclusive, estipular
ndices de fatores de correo de tarifas, enquanto a regulamentao ainda no estava
pronta.
Embora muito criticada pelas concessionrias, a Aneel adotou um modelo de reviso
tarifria com a utilizao de uma empresa de referncia eficiente, com o objetivo de analisar
se os custos praticados nas empresas eram eficientes e deveriam ser considerados, total ou
parcialmente, no processo de reviso tarifria. No entanto, aps as primeiras rodadas de
reviso tarifria, com o mtodo estabelecido, os prprios dirigentes da Agncia admitem
a necessidade de ajustes nos mecanismos regulamentados que provocaram crticas das
concessionrias, como a utilizao da pesquisa de satisfao para reduo das tarifas
e a utilizao de resultados preliminares das empresas para definio do Fator X, o que
provocou uma instabilidade regulatria em relao aos valores das tarifas reajustadas. A
Aneel est aprimorando o processo de reviso tarifria, devendo submet-lo consulta
pblica em um curto espao de tempo.
A Aneel passou por um processo muito complexo durante a crise do apago, na
qual teve de administrar uma oferta de energia limitada e impor regras que limitassem
a demanda, e, dessa forma, afetar diretamente o equilbrio econmico-financeiro das
345
Outra dificuldade enfrentada pela Aneel, e em breve pela Anatel, a definio dos
custos eficientes para a empresa de referncia e de remunerao adequada do capital,
uma vez que na definio do valor a ser utilizado do WACC, necessria a utilizao
de dados dos Estados Unidos para a definio do risco do setor, pois no Brasil no h
ainda sries histricas sobre o desempenho das empresas, e so poucas as empresas com
capital aberto que possam ser utilizadas na definio consistente desses ndices.
modelo a ser utilizado a partir de 2008, pode se apropriar das boas prticas utilizadas em
outros setores
O setor de telecomunicaes possui especificidades que tornam o acompanhamento
mais complexo , mas isto no impede a utilizao de alguns mecanismos utilizados em
outros setores de infra-estrutura.
Assim, verificamos a importncia da definio de um intervalo regulatrio adequado
no novo processo de reviso, de forma a dar maior estabilidade regulatria ao modelo e
maior incentivo eficincia por parte das empresas, que poderiam assimilar os ganhos de
produtividade existentes entre os intervalos de definio do Fator X.
Outro ponto complexo a adoo de uma empresa de referncia que retrate os
custos eficientes dos servios de telefonia fixa e a comparao das concessionrias reais
com esta empresa hipottica, em face da grande diversidade de servios prestados pelas
empresas. Assim, a metodologia de anlise de custos e receitas das empresas deve ser
elaborada visando expurgar custos e receitas no associados diretamente ao servio
concedido, no caso telefonia fixa, na comparao com a empresa eficiente.
Por outro lado, pode ser contemplada no novo modelo de reviso tarifria a
utilizao das receitas acessrias, alternativas ou complementares ao servio STFC, a fim
de promover a modicidade tarifria. A Anatel poder definir quais so essas receitas e em
que proporo contribuiro para reduo das tarifas finais aos usurios, possivelmente no
clculo do Fator X. importante que a regulamentao crie incentivos efetivos para que
as empresas busquem o aumento das receitas acessrias, pois, embora essa opo esteja
prevista no contrato de concesso de rodovias, tal prtica no ocorre.
346
CONSIDERAES FINAIS
Alguns servios do setor de infra-estrutura so classificados como servios pblicos,
inclusive de forma expressa no texto constitucional, devido a sua fundamental importncia
para a sociedade brasileira, devendo assim observar os princpios que regem a prestao
dos servios pblicos em nosso Pas.
Foi observado que a manuteno do equilbrio econmico-financeiro serve para
preservar, durante a vigncia do contrato de concesso, as condies estabelecidas
na proposta vencedora do edital de licitao, que se mostra atraente para a empresa
proponente, vez que esta elaborou a proposta, e para o Estado, que escolheu a melhor
proposta para as condies do edital de licitao.
No transcorrer do trabalho, observou-se que o reajuste e a reviso tarifria so
instrumentos destinados a realizar a manuteno desse equilbrio, e tambm compartilhar
com os usurios os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou
racionalizao dos servios. Alm disso, a metodologia utilizada nesses dois processos
deve propiciar incentivos adequados eficincia da prestao dos servios que trar
benefcios tanto para os usurios quanto para as concessionrias.
Compete ao rgo regulador realizar o acompanhamento dos servios delegados,
inclusive no que tange as questes econmico-financeiras das concesses. A atuao do
rgo regulador deve ter a efetividade necessria para enfrentar os problemas de assimetria
de informaes, conhecendo os custos e receitas das operaes das concessionrias, de
forma a obter uma anlise do equilbrio econmico-financeiro. Este deve refletir de forma
precisa a situao das concesses para que possa atuar no processo de controle tarifrio,
resguardando os interesses dos usurios e das prestadoras, sendo que esta ltima j dispe
de recursos e de capacitao necessria para a defesa de seus interesses.
Cada um desses setores de infra-estrutura abordados neste trabalho possui
caractersticas prprias que lhes confere distintas formas e tcnicas de acompanhamento
do equilbrio econmico-financeiro, embora o objetivo seja comum, de propiciar a
modicidade tarifria e incentivar uma maior eficincia na prestao dos servios por parte
das empresas.
As agncias reguladoras encontram-se em diferentes estgios de evoluo no
que diz respeito ao acompanhamento dos aspectos tarifrios da concesso, e enfrentam
desafios de diferentes complexidades, sendo observado que necessrio um perodo para
o aprimoramento dos processos de acompanhamento do equilbrio econmico-financeiro
das concesses pelas agncias.
347
348
Outro aspecto que deve ser objeto de estudo o acompanhamento econmicofinanceiro das concesses frente convergncia tecnolgica e de servios, que permite a
prestao de vrios servios utilizando a mesma infra-estrutura e a oferta de uma enorme
gama de servios a um mesmo usurio. Assim, o controle dos custos, receitas e de outros
dados relativos concesso do STFC torna-se ainda mais complexo, e pode at mesmo
no fazer mais sentido consider-lo isoladamente na busca do incentivo eficincia
empresarial.
Soma-se a convergncia, a grande concentrao do setor de telecomunicaes,
em que os grupos existentes j operam praticamente todas as modalidades de servios de
telecomunicaes disponveis. Assim, cabe estudar e analisar a melhor alternativa para a
atuao da Agncia neste cenrio, considerando o carter atual de monoplio do servio
de telefonia fixa local, e a evoluo do setor, tendo como preocupao maior garantir os
direitos dos cidados na prestao dos servios de telecomunicaes, que so servios
pblicos delegados pelo Estado aos entes privados.
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350
NOTAS
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3
5
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7
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10
11
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19
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Tecnologia Voz sobre IP que permite a transmisso de sinais de voz pela internet.
Regulao de servios pblicos e controle externo
1 INTRODUO
Muito se tem debatido, atualmente, acerca dos chamados riscos regulatrios no
Brasil. Afirma-se que um dos principais fatores de elevao deste risco seria a insegurana
jurdica decorrente da falta de clareza a respeito das regras de regulao da prestao de
servios pblicos por terceiros, estranhos aos rgos e entidades do Estado, via concesso
ou permisso. Assevera-se, ainda, que a possibilidade, sempre latente, de desrespeito aos
termos contratuais, firmados pelo Estado, enseja o temor de empresas, estrangeiras ou
nacionais, em investir grandes somas no Brasil.
Esta questo ganha destaque, ademais, uma vez que no h previso na Lei
n 8.987/1995, que dispe acerca das concesses em gerais, nem mesmo em normas
especficas que regem as concesses em determinadas reas especficas, sobre a
possibilidade de a Administrao Pblica alterar unilateralmente os contratos de concesso
e permisso.
Dentro do vazio normativo e ante a relevncia da segurana jurdica em um Estado
Democrtico de Direito, surge a dvida: poderia o Poder Pblico, diante de razes de
interesse pblico efetivamente comprovadas, determinar a alterao unilateral do contrato?
Caso afirmativo, estaria o concessionrio obrigado a aceitar as alteraes ou poderia
pleitear a resciso contratual por culpa da administrao, uma vez que no teria sido
respeitado o princpio do pacta sunt servanda? Mais ainda, no estaria a Administrao
vedada a alterar unilateralmente os contratos, uma vez que, pelo princpio da legalidade,
somente poderia agir segundo os ditames legais? Poderiam ser utilizados, por analogia,
os comandos normativos estabelecidos pela Lei n 8.666/1993, como forma de superar a
ausncia de lei a respeito?
353
Dessa forma, inicia-se com uma rpida sntese acerca da evoluo histrica da
atuao do Estado Moderno, a partir da concretizao dos ideais revolucionrios do final
do sculo XVIII. Na mesma assentada, mostra-se que, acompanhando as mudanas do
Estado, o prprio conceito de servio pblico experimentou uma evoluo, notadamente a
partir do final do sculo XIX.
No captulo seguinte, so trazidos os conceitos tradicionais e modernos de contrato
como gnero. Alguns princpios gerais que podem ser aplicados tanto aos contratos
privados como em relao aos denominados contratos de Direito Pblico. A importncia
da manuteno, sempre que possvel, das regras contidas nos instrumentos celebrados
entre as partes, sejam elas pblicas ou privadas. Nesse sentido, faz-se rpida ponderao
sobre a relevncia do princpio da segurana jurdica para a estabilidade das relaes
sociais e a importncia dos contratos para a manuteno deste princpio.
Em etapa posterior, examinam-se os chamados contratos de Direito Pblico, suas
espcies, princpios aplicveis, caractersticas que lhes diferenciam dos demais contratos.
Nesse ponto, verifica-se a insero dos contratos de concesso nesta modalidade de
ajuste. A presena das chamadas clusulas exorbitantes, a justificar a classificao do
contrato de concesso de servio pblico como de Direito Pblico.
354
355
Hoje, o Estado tem, por sua razo final de existir, a busca do bem comum, da efetiva
concreo do interesse pblico. Evidente que, para a realizao deste mister, necessita de
recursos financeiros que vai buscar no seio da sociedade para, em ltima anlise, retornar,
na forma de incentivos, poder de polcia, prestao de servios, a esta mesma sociedade.
356
Cumpre enfatizar, desde logo, que tais entidades podem constituir-se sob qualquer
forma admitida em direito e, at mesmo, inovarem no ordenamento, respeitada a autorizao
legal para sua criao. Contudo, esta possibilidade de inovao restrita Unio, posto
que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, apesar de poderem criar suas prprias
estatais, no podem fugir da tipicidade societria estabelecida em norma federal.
Mais adiante, o ilustre Professor esclarece que sociedade de economia mista pode
ser entendida como
a pessoa jurdica criada por lei, como instrumento de ao do Estado, dotada
de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras
especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental,
constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto
pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta,
sobre remanescente acionrio de propriedade particular.3
357
358
J Jos dos Santos Carvalho Filho, seguindo a mesma linha de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, procura dar uma configurao ampla definio, abarcando os trs aspectos
principais do conceito. Para o autor carioca, servio pblico toda atividade prestada
pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas
satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.7
359
Verifica-se, das definies trazidas acima, que se est diante de tema que admite
diversas acepes e que est a sofrer diretamente as influncias culturais e ideolgicas
daqueles que buscam conceitu-lo. No obstante, caminha-se, atualmente, para se deixar
as discusses acerca da melhor definio do instituto para os meios acadmicos. Isso,
porque cabe lei definir quais atividades devem ser prestadas, com exclusividade ou no,
pelo Estado.
Na feliz sntese de Maral Justen Filho, pode-se afirmar que
abandonou-se a concepo global e ampla do servio pblico para refugiar-se
em um conceito mais restrito, ainda que de maior preciso jurdica. Trata-se de
limitar servio pblico s atividades que satisfazem necessidades primordiais
360
Assim, uma vez que o poder pblico adote a deciso de conceder ou permitir
que terceiros realizem os servios pblicos respectivos, faz-se necessria a abertura de
procedimento licitatrio pertinente, nos termos da legislao especfica, com a sucessiva
assinatura do contrato de concesso ou de permisso. Contratos estes que, em que pese
celebrados pela Administrao Pblica e sujeitos a regime de direito pblico, no deixam
de ser um ajuste de vontades. Assim, sero efetuadas, a seguir, algumas consideraes
acerca dos contratos em geral, seus princpios e principais caractersticas que podem servir
de subsdio na interpretao das regras contratuais, sempre que as normas e princpios de
Direito Pblico forem insuficientes para solucionar os eventuais problemas que surjam.
3 CONTRATOS EM GERAL
Os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos so tpicos contratos
de Direito Pblico, regulados por regime prprio, caracterizado pela existncia de clusulas
exorbitantes que permitem ao Poder Pblico, diante de determinadas situaes previamente
estabelecidas por lei, alterar e, at mesmo, extinguir o vnculo contratual.
Dessa forma, conceitos, caractersticas e princpios que regem os contratos em
geral no so inteiramente aplicados aos contratos de concesso e de permisso. Todavia,
importa reconhecer que, apesar das particularidades que os distinguem dos contratos
de Direito Privado, as noes bsicas acerca dos ajustes, seus elementos e princpios,
podem servir de fonte de informaes para o deslinde de questes referentes ao correto
entendimento deste tipo de avena.
Nesse contexto, cobra relevo trazer algumas definies doutrinrias acerca do
instituto contratual. Slvio Rodrigues, ancorado em Clvis Bevilqua, afirma que o contrato
o acordo de vontade para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos10.
361
Na feliz lio de Arnaldo Rizzardo, pode-se afirmar que os elementos que fornecem
condies de existncia e de validade aos contratos, a partir do regime estabelecido pelo
Cdigo Civil, so a capacidade das partes, o objeto lcito, a forma prescrita ou no-defesa
em lei e o consentimento.
362
Arnaldo Rizzardo elenca, ainda, como princpios regedores dos contratos em geral
a equivalncia das prestaes, que veda a possibilidade de se ter vantagens escandalosas
a partir de um contrato vlido. No se permite a vantagem escandalosa. Referido autor
traz, ainda, o princpio da supremacia da ordem pblica, como verdadeira limitao
liberdade contratual. Afirma que
embora a regra mais importante seja a autonomia da vontade, h restries
impostas por lei de interesse social, impedindo as estipulaes contrrias moral,
ordem pblica e aos bons costumes, as quais no ficam subjugadas vontade
das partes.16
363
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aps trazer a clssica distino entre contratos da
Administrao - gnero - e contratos administrativos - espcie -, define estes como os
ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas,
pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de
direito pblico20.
364
qualquer espcie, o administrador deve sempre ter como fim ltimo a busca da satisfao
plena do interesse pblico.
Os contratos administrativos so, via de regra, formais, solenes. Devem obedecer
s regras estabelecidas por lei para sua formalizao. Somente a norma, portanto, pode
excepcionar as exigncias legais para a correta instrumentalizao dos ajustes celebrados
pela Administrao Pblica. Dessa regra geral no escapam os contratos de concesso e
de permisso, regulados pela Lei n 8.987/1995.
A celebrao de contrato administrativo decorre, obrigatoriamente, de um
procedimento legal especfico. Decorre de uma seqncia de atos predeterminados pelas
diferentes normas que regem os diversos tipos de contratos administrativos. A prpria
Constituio Federal estabelece, em seu art. 175, a necessidade de prvia licitao para
a concesso e a permisso de servios pblicos. A Lei de Concesses dispe acerca
da matria estabelecendo diversas regras a serem respeitadas para a celebrao do
ajuste.
Os contratos administrativos so verdadeiros contratos de adeso, em que no
h margem para discusso acerca do objeto a ser contrato, do contedo da avena, da
forma a ser estabelecida para sua instrumentalizao.
Todas as clusulas dos contratos administrativos so fixadas unilateralmente pela
Administrao. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatrio da licitao,
o poder pblico faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condies em
que pretende contratar; a apresentao de propostas pelos licitantes equivale
aceitao da oferta pela Administrao.22
365
366
Por fim, cumpre citar que a Lei nq 8.987/1995, ao determinar regras gerais sobre
concesses e permisses de servios pblicos, distingue duas espcies de concesses,
conforme sejam ou no precedidas de obras pblicas. A par das crticas feitas
conceituao legal, fato que norma h, vlida, uma vez que no foi impugnada at o
momento, e, portanto, deve ser aplicada e corretamente interpretada.
367
Importa destacar, das definies acima, que a natureza contratual integra o prprio
conceito de concesso. A nica possibilidade de haver transferncia de servio pblico a
terceiros via contrato, seja de concesso, com todas as regras estabelecidas em lei, seja
de adeso, caracterizando o instituto da permisso, nos termos do art. 40 da Lei Geral de
Concesses.
A concesso contrato de direito administrativo, com todas as caractersticas que
particularizam esta espcie contratual. Seu objeto sempre a prestao de um servio
pblico que pode, ou no, ser precedido da construo de obra pblica. Diferencia-se dos
demais contratos administrativos, basicamente, pelo fato de que a execuo do contrato,
por parte da contratada, faz-se diretamente coletividade. O interesse pblico est
diretamente associado plena realizao do objeto contratado. Nos demais contratos
clusulas de natureza contratual, que possuem reflexos econmicos. Estas somente podem
ser alteradas em comum acordo com o concessionrio e respeitados os direitos dos
usurios.
A igualdade dos usurios decorre naturalmente da igualdade jurdica e da
impessoalidade. Assim, a prestao dos servios deve ser equnime para todos que
estiverem em situao idntica. Tratamentos diferenciados somente podem ser admitidos
na medida em que os usurios tambm estiverem em situaes diferenciadas e, nestas
hipteses, a discriminao deve ser proporcional aos limites das desigualdades apuradas.
Ainda sobre os princpios, cabe trazer interessante lio de Maral Justen Filho
que tem como fundamental s concesses de servio pblico a composio harmnica
de interesses pblicos e privados. Nessa seara, deve-se sempre buscar a integrao dos
diversos princpios envolvidos em uma relao jurdica com contedo econmico e que
visa a atender interesses distintos.
Ao mesmo tempo em que se reconhece a incidncia plena dos dois princpios
fundamentais do Direito Pblico: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a
indisponibilidade de bens e interesses pblicos, h de se admitir a coexistncia de princpios,
tambm com espeque constitucional, que garantem ao particular a intangibilidade de seus
bens.
Como ensina o mencionado autor paranaense,
a concesso um instrumento de composio dialtica entre princpios e
interesses de diversa ordem (...omissis...)
369
370
A execuo dos contratos deve, ao longo do perodo de sua vigncia, buscar sempre
atender aos princpios acima elencados de forma que os servios pblicos mantenham-se
adequados, obedecidos os requisitos estabelecidos em lei. Todavia, cumpre ressaltar que,
em regra, os contratos de concesso possuem longo prazo de vigncia, em virtude dos
altos investimentos envolvidos e que no podem ser recuperados em curto prazo de tempo.
Isso, porque a remunerao dos concessionrios ocorre via tarifa paga diretamente pelos
usurios e que deve ser mdica, consoante visto supra.
Assim, caso os prazos de concesso fossem curtos, conforme os previstos na Lei
de Licitaes, os valores que as tarifas deveriam ter para possibilitar a amortizao dos
investimentos efetuados seriam muito altos, o que dificultaria a modicidade tarifria
buscada pela Norma Legal. Ademais, tarifa elevada representa srio bice universalizao
dos servios, pois pode inviabilizar que pessoas com menos recursos tenham acesso aos
servios, ante a impossibilidade econmica de arcar com estas despesas.
No de difcil previso que, em contratos de longo prazo, as situaes previstas
inicialmente, por ocasio de sua assinatura, venham a se modificar. O prprio contorno do
interesse pblico envolvido pode alterar-se no decorrer da avena, a demandar alteraes
de rumo no contrato. Enfim, diversas so as hipteses que podem ocorrer a ensejar a
necessidade de modificao contratual unilateralmente pela Administrao Pblica, de
forma a possibilitar o melhor atendimento ao interesse pblico.
Resta, ento, examinar como esta matria encontra-se regulada no ordenamento
positivo e quais os limites impostos ao poder concedente para sua atuao imperativa
perante o contratado. Antes, contudo, importa discorrer rapidamente sobre a questo da
segurana jurdica, relevante garantia de respeito aos termos contratados e que serve de
pilar de sustentao dos direitos dos concessionrios.
5 SEGURANA JURDICA
O Direito tem sido um dos grandes pilares do desenvolvimento da civilizao ao
longo da histria. Por meio da ordem jurdica previamente estabelecida, as expectativas de
conduta das pessoas inseridas em determinado tecido social podem ser mais facilmente
previstas, tornando o convvio intersubjetivo mais harmonioso.
Desempenha o Direito, nesse contexto, importante papel de pacificao social, pois
busca estabelecer regras gerais de condutas a serem obedecidas pelos integrantes de um
determinado grupo de pessoas. Na sempre atual lio de Miguel Reale, aos olhos do
homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que
garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de
seus membros31.
Para que a ordem jurdica consiga atingir de forma eficaz seu objetivo de
manuteno do convvio pacfico e harmonioso dos cidados por ela regidos, alguns
princpios basilares devem ser obedecidos. A estabilizao das relaes jurdicas presentes
no seio social uma das formas de se assegurar a eficincia do Direito como regulador
das liberdades individuais.
Nesse contexto, ganha proeminncia a segurana jurdica, princpio acolhido
implicitamente pela Carta Magna, a partir de diversas regras constitucionais espalhadas
por todo o texto da Lei Maior. Tamanha sua importncia que o constituinte vedou ao
legislador infraconstitucional a possibilidade de editar ato normativo que possa violar direito
adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada (art. 5q, inciso XXXVI), consagrando tal regra
como garantia fundamental da pessoa humana, imune, inclusive, emenda constitucional,
consubstanciando-se em verdadeira clusula ptrea. princpio fundamental destinado a
resguardar a incolumidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas.
371
Nesse contexto, ganha relevo a necessidade que os contratos tm de apresentaremse como negcios jurdicos dotados de certa estabilidade. Mesmo em relao aos contratos
administrativos, que tem por fim ltimo a satisfao do interesse pblico, h de se buscar,
sempre, a integralidade do acordado originariamente.
No campo das concesses de servio pblico, esta caracterstica mostra-se
fundamental. No so pequenos, em regra, os investimentos que as empresas interessadas
na prestao dos servios objeto dos contratos devem fazer para dar cabo aos princpios
que regem a matria. Ademais, no podem obter retorno imediato destes investimentos,
uma vez que, para isso, teriam que ser estabelecidas tarifas elevadas, impossveis de serem
arcadas pela maioria da populao, frustrando um dos princpios basilares que marcam a
prestao de servios que a sua universalizao ou generalizao.
Por isso, conforme j comentado, o retorno deve ser buscado a longo prazo e
os ajustes devem ser respeitados. Poucos aventurar-se-iam a gastar somas vultosas de
dinheiro em investimento sem que tivessem a certeza de que um mnimo de estabilidade
ser-lhes-ia assegurado. Fundamental, para isso, que os contratos sejam respeitados.
H de se possibilitar um grau de certeza e segurana nas relaes jurdicas em que o
Estado integra, a fim de evitar que terceiros percam o interesse de celebrar acordos com a
Administrao Pblica.
Por outro lado, no menos verdadeiro que os contratos de concesso buscam a
plena satisfao da comunidade pela realizao dos servios pblicos a serem prestados
indiretamente por terceiros estranhos Administrao Pblica. Importa reconhecer, ainda,
que, muitas vezes, o pleno atendimento ao interesse pblico que permeia as concesses
de servio pblico somente atingido com mudanas nos contratos respectivos. Pode-se,
inclusive, chegar a situaes extremas em que melhor atende ao fim pblico a prpria
extino do contrato de concesso.
Tem-se, ento, duas situaes conflituosas. A segurana jurdica, a requerer a
estabilidade das relaes jurdicas, e a necessidade de alterao contratual para melhor
atender ao interesse pblico. Neste caso, no h dvida, h de se dar preferncia busca
do fim pblico colimado pela concesso. Incide, de forma direta e incisiva, o princpio da
supremacia do interesse pblico, basilar do Direito Administrativo.
372
Todavia, para que se possa conferir um mnimo de segurana aos contratos, estas
alteraes necessrias plena realizao dos servios pblicos devem estar previamente
estabelecidas em lei. No se pode deixar ao talante deste ou daquele administrador a
deciso de modificar esta ou aquela clusula contratual. Os contratos de concesso
possuem prazos demasiadamente longos que, necessariamente, passaro por diversas
equipes de Governo, representativas de diversas correntes ideolgicas.
Mostra-se imperioso evitar que mudanas de orientaes polticas daqueles
que esto frente do Poder Concedente possam ensejar alteraes contratuais, nica
e exclusivamente por entendimento particular deste ou daquele governante. Para isso,
necessrio que as normas jurdicas abstratas, preexistentes, estabeleam as hipteses em
que poder a Administrao Pblica fazer valer de suas prerrogativas pblicas, lanando
mo das chamadas clusulas exorbitantes. nesse contexto que deve ser entendido o
princpio da mutabilidade do regime jurdico das concesses.
373
374
alterao, ainda que com a concordncia das partes. Essa parte regulamentar da
concesso, que diz respeito forma de gesto do servio, consta das chamadas
clusulas regulamentares do contrato de concesso. Elas definem o objeto, a
forma de execuo, a fiscalizao, os direitos e deveres das partes, as hipteses
de resciso, as penalidades, os direitos dos usurios etc.34
375
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377
As clusulas que determinarem estes itens sero o fulcro principal do que estar
sujeito ao poder regulamentar da Administrao Pblica, ou seja, ao poder de
alterao unilateral, respeitado sempre o equilbrio econmico-financeiro.38
Questo que vem sendo colocada perante os Tribunais diz respeito necessidade
de se ouvir a concessionria antes de se efetuar a alterao unilateral. Importa saber se
incide o princpio da ampla defesa tambm nas hipteses em que o Poder Concedente
deve utilizar sua prerrogativa de modificar o ajuste para melhor atender ao interesse
pblico. Maral Justen Filho, ao abordar o problema, dispe que
um limite fundamental a ser observado pelo poder concedente a propsito de
modificaes das condies originais da outorga envolve a observncia do devido
processo legal. No cabvel que o poder concedente, invocando a titularidade
da competncia, produza ato modificatrio sem submisso ao processo e ao
procedimento cabveis.39
379
A primeira grande restrio que vem sendo colocada pela jurisprudncia, a partir
de uma interpretao extensiva da garantia do devido processo legal insculpida no art. 5,
inciso LVI, da Constituio Federal, diz respeito necessidade de se assegurar a ampla
defesa e o contraditrio ao concessionrio, antes de se promover as modificaes no
contrato. No pode, nos termos da orientao do STJ acima indicada, o Poder Concedente
efetuar as alteraes unilaterais nos contratos de concesso de servio pblico sem antes
assegurar ao concessionrio a possibilidade de apresentar suas razes.
Pode perfeitamente impor unilateralmente as modificaes que se mostrarem
necessrias ao atendimento do interesse pblico. Porm, para que isso ocorra, necessrio
que seja obedecido o devido processo legal. Ou seja, antes de se efetuar as mudanas,
tem que ser dada oportunidade contratada de se manifestar a respeito. O simples fato de
ouvir as razes da concessionria no impe ao Poder Pblico o dever de somente efetuar
a alterao se contar com a anuncia do contratado. Admitir tal situao submeter o
interesse pblico disponibilidade do interesse particular do concessionrio.
No obstante, como decorrncia lgica desta restrio que vem sendo colocada,
pelo Judicirio, ao exerccio da prerrogativa sob comento por parte do Poder Concedente
a necessidade de que a deciso de alterar-se unilateralmente determinada clusula
contratual deve ser motivada. No atende ao princpio do devido processo legal
simplesmente se admitir que a concessionria, previamente, seja ouvida.
Nas hipteses em que as ponderaes trazidas pelo particular no forem suficientes
para afastar a necessidade da alterao contratual, tem a Administrao Pblica que
explicitar por que razo subsiste esta necessidade. Em que medida o interesse pblico
somente ser atendido com a modificao. O exerccio da garantia do contraditrio e
da ampla defesa, corolrios do devido processo legal adjetivo somente se concretiza
com a demonstrao de que as alegaes porventura produzidas foram efetivamente
consideradas pela Administrao. Isso somente possvel se for motivada a deciso final
de alterao contratual.
Dessa forma, pode-se afirmar que consiste o dever de obedincia ao devido
processo legal, na forma como entendido pelo Superior Tribunal de Justia, verdadeiro
limite de carter procedimental ao livre exerccio do poder-dever de alterao unilateral
dos contratos de concesso de servio pblico.
A limitao ao exerccio desta prerrogativa pblica no se resume, porm, a
restries de natureza formal. H empecilhos de ordem material a impedir que determinadas
clusulas contratuais possam vir a sofrer alterao durante a execuo da avena.
380
381
Limitao que no restringe apenas s modificaes dos contratos, mas que orienta a
prpria concesso originria e diz respeito rea a ser concedida. Evidente que a prestao
de servio a ser objeto de concesso deve estar limitada titularidade do Poder Concedente
sobre o mesmo servio. No pode um determinado ente dispor sobre servios de outrem,
sob pena de violao do pacto federativo.
Nesse sentido, ademais, a lio de Toshio Mukai, ao definir rea como:
a circunscrio territorial que deve abranger a atividade a ser exercida pela
concessionria. Atente-se para o fato de que a circunscrio territorial no
poder ser maior que a base territorial sob a qual repousam os poderes do poder
concedente, sob pena de recair no vcio de incompetncia.45
382
383
a coletividade para que possa desfrut-los. Devem estar disponveis a todos que queiram
e possam deles usufruir. Houvesse a restrio supra, tendo o acrscimo atingido 25% do
valor contratado no mais seria possvel promover-se alterao quantitativa do ajuste,
ainda que tivesse um nmero expressivo de pessoas a serem atendidas. Evidente que
esta situao afrontaria o princpio da universalizao que rege a concesso dos servios
pblicos.
Maral Justen Filho adverte acerca da inaplicabilidade dos 1q e 2q da Lei
nq 8.666/1993 aos contratos de concesso de servio pblico, consoante se verifica da
lio abaixo transcrita:
A temtica da modificao das condies originais da concesso no pode
ser enfocada luz dos limites contemplados no art. 65, 1q e 2q, da Lei
nq 8.666/1993. Esses dispositivos externam princpios compatveis com contratos
de natureza distinta da concesso. So hipteses em que os recursos pertinentes
contratao so de responsabilidade do Estado. A fixao dos limites previstos
nos aludidos dispositivos reflete uma grande preocupao com o controle dos
dispndios estatais. Isso fica evidente quando se determina a impossibilidade
de modificao alm de certos limites nem mesmo diante da concordncia do
particular - o que comprova que a tutela legal no se orienta, nesse passo, a
proteger o interesse do contratado.
Ora, esse tipo de preocupao no existe no mbito da concesso, eis que no
h transferncia de recursos pblicos para o concessionrio. No h necessidade
de estabelecer alguma forma de limitao de desembolso estatal derivado de
alteraes contratuais.46
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386
Ensina Jos Anacleto Abduch Santos que essa relao original existente entre a
quantidade de obrigaes assumidas pelo contratado e a quantidade de remunerao a
que far jus denomina-se equao econmico-financeira do contrato administrativo.48
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
o equilbrio econmico-financeiro constitui a relao que se estabelece
no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo
concessionrio e a remunerao que lhe assegura a Administrao por via do
contrato.49
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389
Esta lea extraordinria, para ensejar o reequilbrio do contrato, deve ser imprevisvel
quando da assinatura da avena e no pode ser imputvel ao concessionrio. Nesse
contexto, evidente que as alteraes unilaterais produzidas pelo Concedente no eram
previsveis pelo concessionrio. Ademais, salvo em casos excepcionais que a necessidade
de modificao do contrato decorra da conduta do concessionrio, as alteraes
unilaterais no so imputveis aos concessionrios.
que distingue a alterao unilateral do fato do prncipe, enquanto que alguns autores
entendem que a alterao unilateral estaria abrangida por este ltimo.
De fato, a recomposio decorrente de alterao unilateral da concesso deriva
diretamente da responsabilidade contratual da Administrao que, ao estabelecer
modificao na avena, faz nascer ao contratado direito de recomposio do equilbrio
financeiro. Diferente o fato do prncipe que so medidas de ordem geral, no diretamente
relacionadas com o contrato, mas que nele repercutem provocando o desequilbrio em
detrimento da concessionria. Neste caso, h responsabilidade do Estado, mas no por
conta direta do contrato.
A Lei nq 8.987/1995 expressamente previu a aplicao da teoria do fato do
prncipe, no 3q do art. 9q, ao estabelecer que a criao, a alterao ou a extino de
tributos (exceto os impostos sobre a renda) ou encargos legais, aps a apresentao da
proposta, implica a reviso da tarifa, para mais ou para menos, desde que comprovado o
impacto.
O fato do prncipe corresponde s ocorrncias de responsabilidade do Poder
Pblico, no como parte, mas como ente responsvel por regular a vida social como um
todo, que repercutem, de forma reflexa e no direta, sobre o contrato.
Tambm a teoria da impreviso pode acarretar o reequilbrio econmico-financeiro
do contrato de concesso. Sempre que fato externo, alheio vontade das partes, imprevisto,
imprevisvel e inevitvel, ocorrer e causar um desequilbrio econmico-financeiro insuportvel
s partes, tornando a execuo do ajuste excessivamente onerosa ao concessionrio, lcito
ser efetuar a recomposio do equilbrio.
390
CONCLUSO
O conceito e a amplitude da expresso servio pblico acompanhou pari passu
a evoluo do Estado moderno, a partir do constitucionalismo ps-Revoluo Francesa.
Assim, no Estado Liberal do incio do sculo XIX, caracterizado pela ao negativa do
Poder Pblico, no sentido de interferir o mnimo possvel na esfera particular dos cidados,
a noo de servio pblico era ainda incipiente.
Com o advento do Estado do Bem-Estar Social e a necessidade de aes positivas
da Administrao Pblica, no intuito de assegurar aos cidados a plena fruio de seus
direitos e o atendimento integral de suas necessidades essenciais, desenvolveu-se o
conceito de servio pblico.
Conceito este que apresenta diferentes acepes, de acordo com a relevncia que se
d a seus elementos constitutivos. Do ponto de vista material, da atividade a ser desenvolvida,
seria servio pblico apenas aquilo que atendesse a necessidades essenciais para as pessoas
em geral. Dentro de uma perspectiva subjetiva, relevante para a conceituao o titular dos
servios a serem prestados, se for o Estado, ento o servio pblico. Por fim, sob a tica
formal, o essencial para a definio seria o regime jurdico em que prestado o servio.
No obstante, as discusses acerca do tema perdem relevo, na medida em que coube ao
legislador determinar que atividades so consideradas servios pblicos.
Definido pelo ordenamento o que seja servio pblico, cabe ao Administrador, por
opo poltica, decidir como ser prestado o servio, diretamente pela Administrao ou
indiretamente, hiptese em que a execuo ser transferida a terceiros, estranhos ao Poder
Pblico, via contrato de concesso ou permisso, sempre precedido de licitao. Esta
opo expressamente admitida pelo Diploma Bsico, nos termos do art. 175, caput.
391
392
REFERNCIAS
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394
NOTAS
1
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10.ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 330
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 112.
Op. cit. p. 116.
5
6
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9
10
11
12
13
14
15
16
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28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 306.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas , 2003, p. 99.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros,
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GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 267.
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DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 18.ed. 3qvol. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 24.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros,
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395
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
396
53
54
55
BLANCHET, Luiz Alberto. Concesses e Permisses de Servios Pblicos. Curitiba: Juru, 1997,
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PARTE 4
INTRODUO
A privatizao de servios pblicos de infra-estrutura parte do receiturio geral
de privatizao, liberalizao econmica e reforma do Estado previsto pelo Consenso de
Washington. Segundo esse paradigma, a privatizao justifica-se pelo esgotamento da
capacidade fiscal dos Estados, e pelos ganhos de eficincia resultantes da gesto privada,
mais profissional e menos sujeita a interferncias polticas.
Segundo Birdsall e Nellis (2002), em todo o mundo so mais de 100 mil as firmas
parcial ou totalmente privatizadas at os dias de hoje. A anlise tcnica dos efeitos dos
processos de privatizao sobre o bem-estar e crescimento econmico tm sido positiva,
apesar da impopularidade do fenmeno. Como ressaltam os autores,
a evidncia de corrupo na Rssia e Malsia, o desequilbrio fiscal no Brasil,
a escalada de preos na Argentina, e a perda de empregos em vrios pases,
manchou sua reputao mesmo entre proponentes das reformas liberalizantes ao
longo das duas ltimas dcadas. (BISARD e NELLIS, 2002)
399
avaliada pelos brasileiros que pelos demais cidados latino-americanos: 53% dos
entrevistados no Brasil acreditam que o processo no foi benfico para o Pas, contra 63%
na mdia dos demais pases da regio.
Vrios trabalhos acadmicos dedicaram-se a avaliar o resultado dos processos de
privatizao em todo o mundo, do ponto de vista de seus resultados fiscais montantes
arrecadados, eventuais redues no endividamento pblico, redues de despesa, entre
outros aspectos e dos ganhos de eficincia para diferentes setores. Mais recentemente, a
literatura econmica passou a dar maior nfase aos resultados distributivos dos processos
de privatizao nos setores de infra-estrutura e de prestao de servios pblicos, em
especial nos pases em desenvolvimento, onde o acesso a tais bens e servios no
universal, e onde h maior incidncia de pobreza e desigualdade social.
A literatura econmica j identificou que a desigualdade pode representar um
obstculo ao crescimento econmico, particularmente nas economias em desenvolvimento,
em que as instituies e os mercados so fracos1. Segundo Birdsall e Nellis (2002), existem
evidncias de que a desigualdade pode perpetuar-se ao afetar o ritmo natural de evoluo
das polticas econmicas, por possibilitar a manuteno de arranjos polticos improdutivos.
Ademais, em alguma medida, a maioria das sociedades possui e impe certos limites
sua tolerncia com relao desigualdade, independentemente de seus efeitos sobre o
crescimento e a eficincia.
400
que reguladores dos setores de prestao de servios pblicos devem ter objetivos sociais
e de bem-estar como uma de suas obrigaes?
Alguns crticos, como Vickers (1998, in Estache, Gomez-Lobo e Leipziger, 2000),
argumentam que as vantagens de ter reguladores com tarefas de perseguir objetivos
distributivos so superadas pelas desvantagens em termos de captura, incertezas e falta
de accountability; reguladores de servios talvez como os banqueiros centrais, deveriam
ter objetivos mais focados em seus setores. Segundo este tipo de raciocnio, os impactos
distributivos de reformas regulatrias e privatizao, quando negativos, deveriam ser
compensados por polticas pblicas gerais de combate pobreza.
A literatura poltica econmica reconhece o sistema fiscal baseado em transferncias
do tipo lump sum como o mais eficiente. Na prtica, h de se considerar que existem
limitaes relativas no s a criar ou aumentar impostos sem distorcer as decises de
alocao de recursos, como tambm para identificar os pobres e fazer chegar a eles os
recursos, de modo a concretizar potenciais ganhos de bem-estar. Na maioria dos pases
em desenvolvimento, os sistemas tributrios so bastante ineficientes, e a restrio fiscal
tal que muitos pases j possuem elevados nveis de taxao, o que dificulta ou mesmo
impossibilita obter recursos a um custo suficientemente baixo para financiar um sistema de
seguridade social.
Finalmente, h de se observar que a implementao de subsdios ou de outros
esquemas redistributivos tem limites. Collard et all (1980, in Andrade, 1998) ressaltam
que os limites de um processo redistributivo so mais ou menos rgidos conforme as
caractersticas sociais, polticas e especficas do pas, e parecem ser mais estritos nos
pases em desenvolvimento, dada a maior extenso da pobreza relativa e absoluta nestes.
Um desses limites a perda de produo que uma poltica redistributiva pode acarretar
ao transferir renda dos mais produtivos e empreendedores para os demais. Segundo Van
de Walle (1995), geralmente a progressividade dos benefcios do gasto pblico pode ser
limitada devido a fatores institucionais, macroeconmicos ou de economia poltica, que
so muitas vezes ignorados em avaliaes de programas de governo.
401
EFEITOS FISCAIS
402
Apesar de ter sido amplamente anunciado que a privatizao seria um dos meios
para obter-se o ajuste fiscal duradouro, na prtica seus efeitos em termos de reduo de
dvidas e alvio para descomprimir gastos sociais no foram observados. Macedo (2000),
argumenta que a privatizao gerou custos macroeconmicos, na medida em que as
receitas dela advindas ao oramento governamental e ao balano de pagamentos via
investimentos diretos estrangeiros permitiram o adiamento de um ajuste fiscal genuno e
a necessria desvalorizao do Real. Tanto que a dvida lquida expressa como percentual
do PIB, aps cair entre 1990 e 1994, voltou a crescer vigorosamente com a estabilizao
da economia.
O autor argumenta que a defesa do Real, cujo principal instrumento foi a
manuteno de patamares elevados de juros, agravou seriamente os dficits fiscais, o
processo de aumento da dvida e o desequilbrio externo do Pas. Alm disso, o processo
de aprovao da emenda constitucional para permitir a reeleio do ento Presidente
Cardoso demandou um forte esquema de barganhas polticas e oramentrias para sua
aprovao, contribuindo decisivamente para o agravamento do cenrio macroecmico
em 1997.
Devido s leis corporativas aprovadas em meados dos anos 90, como preparao
para o processo de privatizao, foi possvel transformar o gio pago em operaes de
fuso e aquisio de empresas em crdito tributrio. Assim, parte do valor total arrecadado
com a venda das empresas no foi nada mais do que antecipao de impostos.
O crescimento da dvida pblica entre 1997 e 1998, aproximadamente U$ 65 bilhes
em valores da poca, representa praticamente do total do resultado da privatizao no
Brasil, segundo Macedo (2000). Considerando o crescimento da dvida de um patamar
de 30% do PIB em 1994 para quase 50% em 1999, o autor conclui que a contribuio do
programa como um todo para o ajuste das finanas pblicas foi perdida, uma vez que o
quadro foi seriamente agravado pelos dficits crescentes e pelo aumento da dvida.
O autor apresenta o contra-argumento de que sem a privatizao, a crise poderia
ter sido pior, para refut-lo em seguida: o processo representou, de alguma maneira, um
alvio na severa restrio fiscal verificada, permitindo ao governo expandir seus gastos,
inclusive com juros da dvida. O comportamento apresentado foi aderente ao conceito
de Kornai, de leves restries oramentrias, tpico de governos centralizados cujos
oramentos so apenas vagamente monitorados ou controlados pelo Congresso Nacional
e pela sociedade. Sem a privatizao, a restrio fiscal imposta pelos mercados financeiros
teria sido alcanada antes, uma vez que os recursos da privatizao no existiriam para
permitir arcar com os juros, mas isso no significa que a crise seria mais grave. A reduo
na participao das empresas estatais no endividamento lquido do Pas abriu espao para
o aumento do endividamento das diversas esferas de governo. Sem a privatizao2, a DLSP
teria atingido 66,5% do PIB, o que seria insustentvel dadas as condies dos mercados
financeiros. Assim, os ajustes necessrios foram apenas adiados, consumindo os recursos
gerados com a privatizao.
CRESCIMENTO
O auge da privatizao no Brasil foi marcado por um perodo de graves crises
financeiras globais, em um perodo de vulnerabilidade e desequilbrio da economia
brasileira, principalmente externo, mas tambm fiscal. O arrocho fiscal subseqente s
crises e ataques especulativos contriburam para agravar mais ainda a situao de baixo
crescimento econmico.
403
404
seus quadros nos ltimos anos, as operadoras de servio mvel aqueceram o mercado de
trabalho.
As perdas de postos de trabalho nos servios de infra-estrutura que foram
privatizados contrastam com a manuteno do nvel de emprego nos setores de gua e
saneamento, ainda sob controle estatal. No entanto, alm destes setores terem mantido
seu lento ritmo histrico de crescimento, de acordo com o Diagnstico 2002 do SNIS6
(Sistema Nacional de Informaes sobre Saneamento), do total de 25 empresas estaduais
de saneamento, 22 esto no vermelho.
Como visto nas sees anteriores, a participao privada no provimento dos servios
pblicos pode resultar em uma srie de impactos sobre a qualidade, o preo e a expanso
dos servios. Por meio das Pesquisas Nacionais por Amostra de Domiclios (PNADs),
produzidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), possvel observar
claramente que ocorreu um grande aumento na cobertura dos servios nos anos que se
seguiram privatizao do setor de telefonia (1998), enquanto os demais mantiveram um
ritmo constante de expanso. Enquanto os servios de gua e esgoto continuam sendo
prestados essencialmente por empresas pblicas, no setor de energia eltrica, como no de
telefonia, foram implementadas reformas regulatrias.
100
Cob ertu ra (% d a p op u la o)
90
gua
80
esgoto
70
fone fixo
60
fixo e celular
50
40
30
20
10
2002
2001
1999
1998
1997
1996
1995
1993
1992
406
407
possui
energ. eltrica
Rural
79,5
Urbano no metropolitano
99,1
Urbano metropolitano
99,9
Brasil
96,3
possui
telefone
18,3
61,6
79,8
60,3
s fixo
5,6
30,3
28,3
25,8
possui telefone
s celular fixo
9,8
7,6
10,0
8,7
e celular
2,9
23,7
41,5
25,9
% da populao
70
60
s celular
50
s fixo
40
fixo e celular
30
20
Brasil
Metropolitano
Urbano
Rural
10
100
90
70
60
tem
eletricidade
50
tem
telefone
40
30
20
Brasil
Metropolitano
Urbano
10
Rural
408
% da populao
80
significativamente superior mdia dos pases com renda per capita similar brasileira, o
que sugere a relevncia da m distribuio de recursos para explicar a pobreza nacional:
enquanto no Brasil os pobres representam aproximadamente 34% da populao, nesses
pases essa parcela corresponde a menos de 10%. Ou seja, apesar de a populao
brasileira no estar entre as mais pobres do mundo, o Brasil um Pas com muitos
pobres.
Nosso extremo grau de desigualdade distributiva representa o principal determinante
da pobreza no Pas. O coeficiente de Gini do Pas, de 0,6, coloca-o entre os quatro mais
desiguais do mundo. Para os pases em que h dados sobre a distribuio de renda, o
Brasil o Pas que apresenta a distribuio mais desigual, com a renda mdia dos 10%
mais ricos, representando vinte e oito vezes o valor da renda dos 40% mais pobres.
tambm o nico Pas dentre os que h dados disponveis em que a renda dos 20% mais
ricos superior a trinta vezes a renda dos 20% mais pobres.
Como demonstra a Tabela 2, o acesso a telefones particulares e energia eltrica
crescente com a renda domiciliar per capita. Por meio desses dados possvel perceber
a correlao positiva entre renda per capita e cobertura, ressaltando que a diferena entre
a cobertura dos servios no significativa para a populao mais rica. Para estes, o
acesso a ambos servios praticamente universal. J para os mais pobres, os contrastes
aumentam e so maiores para telefonia. O acesso energia eltrica praticamente
universal entre a populao com renda per capita mensal superior a duzentos reais.
Tabela 2 Cobertura dos servios de energia eltrica e telefones por
faixa de renda, em % da populao de cada faixa de renda
possui (em %)
eletricidade telefone
0 a 50 R$/ms
50 a 100 R$/ms
100 a 150 R$/ms
150 a 200 R$/ms
200 a 300 R$/ms
300 a 400 R$/ms
400 a 500 R$/ms
500 a 750 R$/ms
750 a 1000 R$/ms
mais de 1000 R$/ms
86,4
93,7
97,0
98,1
99,1
99,6
99,8
99,9
99,9
99,9
17,2
32,8
52,1
62,7
77,5
87,0
91,9
94,6
97,7
98,5
9,3
18,6
29,0
34,1
37,8
38,1
33,5
27,5
20,4
12,3
5,2
8,5
10,9
10,9
11,6
9,8
8,3
6,8
5,6
3,4
2,7
5,6
12,2
17,7
28,1
39,0
50,0
60,3
71,7
82,7
Brasil
96,2
60,2
25,9
8,7
25,6
409
Para fins de anlise prope-se a diviso temporal em dois perodos de cinco anos:
1992-1997 e 1998-2002. O primeiro caracterizado pela existncia de monoplios
estatais regulados pelo custo de servio, e o segundo pelo controle privado ou misto, e
regulao por preos mximos e incentivo competio. Dois tipos de exerccio sero
desenvolvidos ao avaliar-se a evoluo dos servios ao longo do perodo 1992-2002:
avaliar a evoluo dos servios por regies e por grupos de renda. Com isto, busca-se
avaliar se, e em que medida, as reformas regulatrias e a privatizao dos setores de
telefonia e energia eltrica contriburam para a ampliao do acesso, e quais foram seus
efeitos sobre a desigualdade social e regional.
A anlise de padres de incidncia (standard incidence analyis), diagnstico sobre
a atual distribuio do acesso, importante para entender qual a situao dos diferentes
setores. No entanto, Estache, Foster e Wodon (2002) ressaltam que mais importante a
anlise de incidncia marginal, que consiste em investigar quem so os beneficiados pelo
crescimento na cobertura dos servios pblicos, porque as polticas pblicas tendem a
apresentar impactos na margem.
Tanto a evoluo dos preos como da cobertura dos servios resultam de mltiplas
decises de polticas pblicas e de variveis conjunturais. McKenzie e Mookherje (2003)
consideram que as limitaes dos dados disponveis em termos de representar de maneira
precisa os impactos distributivos da privatizao so o principal desafio a ser superado.
Idealmente a anlise de incidncia marginal deve ser conduzida, tendo-se como base de
comparao um cenrio contra-factual.
410
A partir destas constataes, possvel inferir a respeito dos benefcios das reformas e
privatizao para os consumidores residenciais como um todo.
Dado que a cobertura dos servios aumenta com a renda, e considerando que,
para parte da populao, os servios j so praticamente universais, como visto por meio
da Tabela 2, de se esperar que a distribuio destes ganhos no seja uniforme para
todas as faixas de renda. Assim, para determinar os efeitos distributivos das reformas e
privatizao sobre o acesso aos servios, preciso avaliar os benefcios marginais relativos
expanso dos servios para cada grupo de renda (variao da cobertura do servio, na
Tabela 3. importante ressaltar que o crescimento no acesso aqui observado fruto dos
dois componentes discutidos anteriormente: ampliao da rede de distribuio e crescente
urbanizao do Pas. Os dados permitem observar a natural desacelerao da ampliao
do acesso medida que se aproxima da universalizao dos servios, para cada uma das
categorias de renda.
A evoluo nos dois setores no diretamente comparvel. Basta ver que em 1992
a cobertura dos servios de energia eltrica para os 10% mais pobres atingia uma parcela
maior dessa faixa de renda do que a cobertura de telefones fixos para os 20% mais ricos.
Assim, preciso considerar as dificuldades crescentes de ampliao do acesso medida
que se caminha em direo universalizao dos servios. Elevadas taxas de crescimento
da base de cobertura (denominadas variaes relativas nas tabelas) so esperadas quando
se parte de situaes de virtual excluso completa, como o caso da cobertura de telefonia
para as faixas inferiores de renda em 1992.10
Tabela 3 Cobertura dos servios de energia eltrica e telefonia fixa, em % da populao
por dcimos da renda, variao absoluta da cobertura e taxa de crescimento da
cobertura tendo como base os anos iniciais de cada perodo entre 1992 e 2002.
% com eletricidade por dcimos
1992
1997
2002
10% + pobres
10-20%
20-30%
30-40%
40-50%
50-60%
60-70%
70-80%
80-90%
10% + ricos
dcimos
de renda
10% + pobres
10-20%
30-40%
40-50%
50-60%
60-70%
70-80%
80-90%
10% + ricos
57,7
74,4
83,0
89,7
91,5
94,8
95,8
98,0
99,2
99,7
69,0
83,4
89,8
94,3
95,3
97,6
98,7
99,5
99,8
99,9
1997
2002
1,1
1,4
4,5
6,2
9,8
14,5
24,4
40,3
69,3
2,2
2,9
7,9
12,1
19,4
28,3
40,6
60,5
83,5
11,0
16,8
37,0
47,5
53,8
66,0
76,2
85,5
93,8
85,4
91,1
94,7
96,7
97,5
98,3
99,2
99,5
99,9
99,9
11,4
9,0
6,8
4,6
3,8
2,8
3,0
1,4
0,6
0,2
16,3
7,7
4,9
2,4
2,2
0,7
0,5
0,1
0,1
0,0
variao relativa
92 - 97
97 - 02
20%
12%
8%
5%
4%
3%
3%
1%
1%
0%
variao da cobertura
2002 c/ cel. 92 - 97
15,6
23,7
47,9
59,0
64,2
78,0
86,3
93,1
98,0
variao da cobertura
92 - 97
97 - 02
1,1
1,5
3,4
5,8
9,5
13,8
16,2
20,2
14,2
97 - 02 celular 2002
8,8
13,9
29,1
35,4
34,4
37,7
35,6
25,0
10,3
4,7
6,9
10,9
11,5
10,5
12,0
10,0
7,5
4,2
24%
9%
5%
3%
2%
1%
0%
0%
0%
0%
variao relativa
92 - 97
93%
111%
76%
94%
97%
95%
66%
50%
20%
97 - 02
399%
480%
368%
293%
178%
133%
88%
41%
12%
celular 2002
42%
41%
29%
24%
19%
18%
13%
9%
5%
dcimos
de renda
411
412
0,9
0,8
0,7
0,6
0,5
0,4
0,3
0,2
0,1
0,0
0,0
0,1
1992
0,2
1997
0,3
2002
0,4
0,5
0,6
Frao da renda acumulada
2002 c/ celular
0,7
0,8
0,9
1,0
0,9
0,8
0,7
0,6
0,5
0,4
0,3
0,2
0,1
0,0
0,0
0,1
0,2
0,3
0,4
0,5
0,6
0,7
0,8
0,9
1,0
1997
2002
413
cs =
2 n
1
(1 + )
ix i
n i =1
n
0,400
0,300
0,200
0,100
1992
C fone fixo
C eletricidade
1994
1996
1998
2000
2002
1992
1993
1995
1996
1997
1998
1999
2001
2002
0,601
0,074
0,604
0,069
0,598
0,060
0,557
0,051
0,533
0,050
0,493
0,044
0,444
0,037
0,311
0,028
0,307
0,024
414
telefone
cobertura (% populao)
crescimento
1992 1997 2002
2002 c/cel 92-97 97-02 +celular
6,5
7,1
1,9
4,7
11,2
18,3
2,8
Rural
54,9
68,1
79,5
13,2
11,4
Rural
Urbana
97,4
99,0
99,4
1,6
0,4
Urbana
21,6
31,6
59,2
68,3
10,0
27,6
9,1
Brasil
88,4
92,7
96,3
4,4
3,5
Brasil
17,4
26,2
51,6
60,4
8,8
25,4
8,8
desv. padro
30,0
21,8
14,1
desv. padro
13,9
19,0
33,9
35,3
desv./mdia
34%
24%
15%
desv./mdia
80%
73%
66%
59%
NE
SE
S
CO
74,2
95,6
93,8
88,3
82,2
97,8
97,0
93,6
90,3
99,2
98,6
96,9
8,0
2,2
3,2
5,3
8,1
1,4
1,5
3,3
4,4
3,5
telefone
NE
SE
S
CO
cobertura (% populao)
crescimento
1992 1997 2002
2002 c/cel 92-97 97-02 +celular
9,2
22,4
17,6
19,0
15,2
32,5
27,4
32,5
29,6
64,6
57,9
55,4
36,2
72,8
71,2
66,5
5,9
10,1
9,8
13,5
14,4
32,1
30,5
22,9
6,6
8,1
13,4
11,1
8,8
25,5
8,6
BR
88,4
92,7
96,3
BR
17,4
26,2
51,7
60,3
desv. padro
9,7
7,2
4,1
desv. padro
5,6
8,2
15,4
17,2
desv./mdia
0,1
0,1
0,0
desv./mdia
0,3
0,3
0,3
0,3
gua e esgoto
eletricidade
fone linha (compra)
telefone
IGP-DI
IPC 10
indice
600
500
400
300
200
jan/04
jan/03
jan/02
jan/00
jan/99
jan/98
jan/97
jan/96
jan/95
jan/01
100
jan/94
416
eletricidade
jan94-mai04
24,44
25,56
jan94-dez02
jan94-dez97
dez97-dez02
19,29
12,71
1,52
20,99
10,40
2,02
acumulados (%)
fone linha
(compra)
1,00
4,02
0,25
telefone
IPC 10
IGP-DI
50,97
27,95
24,07
42,42
26,17
1,62
24,79
17,59
1,41
21,18
11,33
1,87
CONSIDERAES FINAIS
A concentrao espacial dos servios de infra-estrutura no Brasil pode ser explicada
pela diversidade socioeconmica, acentuada desigualdade scio-territorial do Pas e por
uma histria de investimentos pblicos maiores em certas regies, em especial na zona
urbana, em que os retornos econmico-financeiros so maiores em funo de ganhos de
escala e maior concentrao populacional.
417
de subsdios cruzados financiados pela poro fixa das tarifas de telefone seja benfica.
No entanto, preciso ter cuidado especial com relao aos critrios de seleo, para
no incorrer nas ineficincias existentes nos subsdios nas tarifas de energia eltrica
implementados pela Lei n 10.438/2002, conforme demonstram Danni et all (2004).
A contrapartida dos resultados positivos em termos de ampliao do acesso foram
aumentos de preos muito superiores ao da inflao verificada na economia como um
todo, especialmente para o setor de telefonia. Esse resultado importante para delinear,
dentro dos consumidores residenciais, qual o possvel grupo de perdedores com as reformas
estruturais e privatizao dos servios pblicos: parte da classe mdia das grandes cidades,
que j tinha acesso aos servios, e viu esta conta representar uma parcela crescente dos
gastos domsticos.
Apesar dos fortes aumentos verificados, dados preliminares da POF 2002/2003
divulgados pelo IBGE apontam que os gastos com energia eltrica, telefone fixo e celular
representam respectivamente 2,21%, 1,79% e 0,63% das despesas totais das famlias
brasileiras.
418
REFERNCIAS
ANDRADE, Thompson. Aspectos distributivos na determinao de preos pblicos. Rio de
Janeiro: IPEA, 1998.
ANUATTI NETO, F. et al. Costs and benefits of privatization: evidence from Brazil.
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ARBACHE, J. S. Do structural reforms always succeed?: lessons from Brazil. [S.l.: s.l], 2004.
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419
BIRDSALL, N.; NELLIS, J. Winners and losers: assessing the distributional impact of
privatization. Washington, DC: Center for Global Development, 2002. (Working paper,
n. 6).
420
MOTA, Rafaela. The restructuring and privatization of electricity distribution and supply
businesses in Brazil: a social cost-benefit analysis. Cambridge: University of Cambridge,
2003. Working paper.
NELLIS, J. Privatization in Latin America. Washington, DC: Center for Global Development,
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PINHEIRO, A. C.; GIAMBIAGI, F. Lucratividade, dividendos e investimentos das empresas
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Economia, Rio de Janeiro, v. 51, n. 1, p. 94-131, jan./mar. 1997.
PIRES, J. C. L. A reestruturao do setor de telecomunicaes no Brasil. Revista BNDES, Rio
de Janeiro, v. 6, n. 11, p. 187-214, jun. 1999.
NOTAS
1
Aghion et all (1999) apresentam uma reviso da literatura a respeito. Easterly (2002) apresenta
evidncias empricas de que a desigualdade causa do subdesenvolvimento.
Incluindo os gastos com a reestruturao das estatais, e assumindo como constante a sua parcela da
dvida lquida.
4
5
6
7
10
11
Todos os estudos encontrados que apresentam algum mtodo consistente para estimar tais impactos
so referentes poca em que o racionamento ainda estava em vigor.
A entendido como empresas que no eram inicialmente estatais.
Grande parte dos custos de empresas de distribuio, como energia comprada segundo contratos de
transio at a liberalizao do mercado, energia comprada de Itaipu, e encargos setoriais no esto
sob controle das empresas. Os custos controlveis so os demais, como pessoal, servios, manuteno,
etc.
Fonte: SNIS, disponvel em: <http://www.snis.gov.br/>.
O tag along dava o direito aos minoritrios de vender suas aes pelo mesmo preo pago pelo bloco
de controle; as clusulas de minoritrios oprimidos estipulava que suas aes deveriam ser compradas
no mnimo ao preo contbil, em casos de reestruturaes, fuses ou privatizaes.
Bens para os quais os consumidores gastam parcelas decrescentes de suas despesas totais medida em
que sua renda aumenta so essenciais. Quando os gastos so parcelas crescentes com o aumento da
renda, so bens suprfluos, ou de luxo.
Esse ponto de vista compartilhado por vrios autores, e apontado nos principais trabalhos que
apresentam revises da literatura: Birdsall e Nellis (2002), Estache, Foster e Wodon (2002), Mackenzie.
e Mookherje (2003).
O dado relevante considerado pela literatura sobre efeitos distributivos da privatizao so os
benefcios marginais para cada grupo. Isto , a variao absoluta da cobertura, e no o crescimento
relativo da base.
Segundo Birdsall e Nellis (2002), governos geralmente subprecificam ativos para assegurar que a venda
seja um sucesso, e evitar embaraos, o que possibilita aos maiores compradores a oportunidades de
boas barganhas. Outra razo para este comportamento incentivar cidados locais a tomarem parte
nos leiles. Paradoxalmente, um mecanismo com algum propsito distributivo pode, considerando-se
todos seus efeitos, aumentar a desigualdade.
421
1 INTRODUO
A privatizao e a desregulamentao dos mercados so alguns dos pilares do
receiturio geral de liberalizao econmica e reforma do Estado previsto pelo Consenso
de Washington. Segundo esse paradigma, a privatizao justifica-se pelo esgotamento da
capacidade fiscal dos Estados e pelos ganhos de eficincia resultantes da gesto privada,
mais profissional e menos sujeita a interferncias polticas.
Nesse sentido, vrios trabalhos acadmicos dedicaram-se a avaliar o resultado dos
processos de privatizao em todo o mundo, particularmente do ponto de vista de seus
resultados fiscais e dos ganhos de eficincia para diferentes setores. Mais recentemente, a
literatura econmica passou a dar maior nfase aos resultados distributivos dos processos
de privatizao e s reformas regulatrias dos setores de infra-estrutura e prestao de
servios pblicos, em especial nos pases em desenvolvimento, onde o acesso a tais bens
e servios no universal, e onde h maior incidncia de pobreza e de desigualdade
social.
Em um desses trabalhos, em ampla avaliao das privatizaes no mundo inteiro,
Birdsall e Nellis (2002) afirmam que mais de 100 mil firmas foram parcial ou totalmente
privatizadas at os dias de hoje. Os autores apresentam uma extensa reviso bibliogrfica
sobre o assunto, e concluem que a anlise tcnica dos efeitos dos processos de privatizao
sobre o bem-estar e o crescimento econmico tem sido positiva, apesar da impopularidade
do fenmeno entre os cidados comuns. Como ressaltam,
423
ao sistema de telefonia fixa servio pblico exercido em regime de concesso que deve
ser obrigatoriamente garantido pelo Estado.
A TPPR analisa a regulao como um mercado formado por demandantes e
ofertantes de regulao, aplicando os modelos de escolha pblica e do principal-agente
delegao de funes regulatrias a reguladores e ao relacionamento estabelecido
entre Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e grupos de presso na gerao, exerccio,
fiscalizao e controle da regulao.
Uma auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da Unio na Anatel
sobre o acompanhamento das metas de universalizao, foi principal referncia para este
trabalho e a anlise dos resultados obtidos foi apresentada com o enfoque da TPPR.
O artigo est dividido em seis sees: na seo 2 apresentada uma contextualizao
do tema e o embasamento terico da TPPR; a seo 3, descreve o Plano Geral de Metas
de Universalizao (PGMU) e analisa suas implicaes para as concessionrias e para
o Regulador; na seo 4 feito um diagnstico da cobertura dos servios de telefonia
realizado a partir de bases de dados produzidas pelo Instituto Nacional de Geografia
e Estatstica (IBGE), considerando aspectos socioeconmicos e regionais da populao
brasileira, e analisa a evoluo desta cobertura para perodos pr e ps-privatizao; a
seo 6 trata do processo de fiscalizao da Anatel, o que envolve uma avaliao dos
processos, ferramentas e procedimentos utilizados pela Agncia e demonstra como seria
um processo de fiscalizao com o apoio de um Sistema de Informaes Georreferenciadas
(SIG). Ao final, so apresentadas a correlao entre os paradigmas da TPPR e os principais
achados e consideraes finais.
424
2 CONTEXTUALIZAO DO TEMA
Antes de prosseguir, cabe esclarecer que, em grande medida, as constataes e
resultados apresentados nessa monografia foram colhidos no desempenho das atividades
profissionais deste pesquisador como Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas
da Unio (TCU), atuando na Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid).
Os trabalhos desenvolvidos no TCU relacionados ao acompanhamento da
privatizao e da regulao so de diversas naturezas: avaliao da modelagem
econmico-financeira das empresas a privatizar e de novos planos de delegao de
servios pblicos, auditorias operacionais e de conformidade nas agncias reguladoras,
acompanhamento de revises tarifrias, anlises de coordenao institucional e
macro-regulao, entre outros.
425
No entanto, a TPPR vai alm da teoria normativa, porque considera em sua anlise,
quais fatores que influenciam a tomada de decises, o papel de instituies polticas no
processo regulatrio. Assim, impende estudar qual o papel dessas instituies no processo
de tomada de decises e na realizao da regulao, apontando problemas e distores
observveis. Por isso, para a TPPR a prtica regulatria afasta-se do ponto Pareto timo2,
dado o papel e influncia das questes polticas. Laffont (1994), fazendo uma crtica da
teoria normativa, considera que
A justificada necessidade de rigor imposta pela teoria econmica tem levado
negligncia das restries polticas sobre a economia [...]. As restries colocadas
sobre a alocao de recursos pelo sistema poltico, e em particular pelo
funcionamento das nossas democracias, so enormes (LAFFONT, 1994: 509).
Importa ressaltar tambm que a TPPR concentra-se no fato de que falhas de mercado
e quaisquer polticas adotadas para corrig-las necessariamente tm conseqncias
distributivas. Os diversos agentes econmicos que so afetados por estas conseqncias
so presumidamente racionais e maximizadores de seu interesse prprio. Deste modo,
a teoria prev que eles agiro para impedir, redirecionar ou proteger a poltica sendo
proposta de acordo com a forma que ela os afeta. Na grande maioria das vezes no
h uma forma de corrigir a falha de mercado que seja tima em termos de bem-estar
social. Tambm raro que existam formas de conciliar os interesses conflitantes atravs de
compensaes laterais ou outros esquemas simples de resoluo de conflitos. Na prtica a
soluo determinada por intermdio das instituies polticas, que estabelecem a forma
que a soluo da falha de mercado vai tomar.
426
427
428
Existe tambm outro perigo em efetuar tais delegaes: certa parcela de poder
transferida do principal para o agente como forma de realizar a tarefa delegada. O
problema surge quando esse poder passa a ser usado pelo agente para perseguir seus
prprios interesses, agindo de forma oportunista. Com efeito, o principal, percebendo
a possibilidade de desvios nos objetivos traados, vai buscar formas complexas de
delegao, tentando manter, ainda, suficiente poder de controle para se resguardar do
comportamento desviante.
430
Desta forma, fica claro que os objetivos dos membros do setor pblico so apenas
parcialmente coincidentes, j que, ao perseguir seus objetivos prprios, o agente poder
estar levando para o principal uma parcela menor de vantagens. Por conseguinte, grupos
da sociedade responsveis pela eleio dos polticos podem ter interesses contrariados
pelo oportunismo do agente, o que, inequivocamente, desagradar os interesses eleitorais
dos polticos. Como salvaguarda, uma das solues encontradas pelos polticos consiste
em manipular o desenho da agncia, de modo a tornar mais difcil ao regulador agir
oportunisticamente.
Assim, a sociedade formada por grupos de interesse que demandam regulao. Para
anlise da universalizao, por exemplo, pode-se identificar que existem grupos de interesse
relacionados com a poltica da universalizao que demandam a realizao de polticas de
regulao. Estes grupos, na mesma linha de raciocnio, vo exercer presso poltica, porque
vo demandar um desenho da Anatel que mais se compatibilize com seus interesses.
A Burocracia Estatal
Muito antes do tratamento que a TPPR vem dando burocracia como grupo de
interesse, surge com Weber (1963) a caracterizao da burocracia como um dos traos
distintivos das sociedades modernas, em que a proliferao de setores requer formas
complexas de organizao. A burocracia j foi identificada em diversas etapas da histria
moderna, desde a burocracia patrimonialista, ou servil estudada por Faoro (1985) at a
burocracia moderna atualmente concebida e legitimada pelo tecnicismo.
Aplicando-se ao Estado Brasileiro no perodo atual, fica evidente a importncia da
burocracia como instrumento de organizao racional da administrao pblica. Partindo
da premissa de que toda autoridade tem uma forma de se legitimar, Weber (1963)
considera que a origem da autoridade burocrtica a racionalidade e a tcnica.
Ao longo de um perodo da histria recente, a burocracia desenvolveu diversas
imagens, a mais marcante destas uma viso hoje arraigada que associa burocracia
ineficincia na execuo de tarefas, falta de inovao e acomodao, procrastinao e
apego.
Stiglitz (1988) compara a atividade produtiva das firmas e a atividade administrativa
e conclui que sempre muito mais complicado avaliar-se o desempenho e a eficincia
dessa ltima. A lucratividade como meta para os agentes econmicos um objetivo
bastante evidente; para o setor pblico, no entanto, no o . Assim, a multiplicidade de
objetivos que o Estado persegue, relacionados com a melhor alocao de recursos na
sociedade, normalmente torna mais difcil o xito de determinadas polticas pblicas.
Todavia, um dos pontos fortes da TPPR o fato de ter acrescentado anlise
weberiana a percepo de que a burocracia age como grupo de interesses. Nesse sentido,
Stiglitz (1988) aponta o pioneirismo dos estudos de Niskanen (1971), que trouxeram mais
realismo para anlise da burocracia. O autor revela que a burocracia maximiza salrios,
gratificaes, reputao, poder e indicaes e, por tal razo, procura realizar suas
atividades da mesma forma que as firmas tentam aumentar sua produo. Por essa razo,
Niskanen (1971) projeta um cenrio de competio entre burocratas nos mesmos moldes
da concorrncia de mercado, atribuindo falta de competio no setor pblico-agncias
e burocratas monopolizam a oferta de uma determinada poltica para uma certa demanda
inelstica a tradicional ineficincia dos rgos pblicos. Assevera, ainda, que, embora
se saiba que burocratas maximizam poder e prestgio da agncia, a burocracia no v a
si mesma como grupo que tem interesses polticos, mas sim como defensora do interesse
pblico.
431
Hammond & Knott (1996) concluem que o controle da burocracia dado a partir de
um arranjo de poderes entre o Presidente e o Congresso. A idia de que os rgos sejam
controlados por um ou por outro algo no factvel concretamente. Portanto, concluem
que o controle da burocracia uma questo contingencial, de forma que no h uma
regra nica que defina os modos de controle da burocracia; os mecanismos de controle
sero modelados das mais variadas formas, a depender das circunstncias de exerccio de
poder poltico. Para certas agncias, pode-se dar maior autonomia, para outras, menos, a
depender da situao concreta.
No caso da Anatel, considervel parcela de independncia foi conferida pela Lei
n 9.472/1997, o que, primeira vista, significa dotar a burocracia de autonomia e
aumentar assimetria de informaes, na proporo da transferncia de competncias
das instncias de poder poltico para rgos de regulao. Com isso, aquilata-se a
possibilidade de desvios e comportamento oportunstico.
Cabe, pois, avaliar, sob o enfoque da anlise positiva, quais os mecanismos de
controle dessa burocracia, de que forma e com que eficincia esses mecanismos so
utilizados pelo principal.
Oferta de Regulao
Importante considerar a grande contribuio de Stigler (1971) para o desenvolvimento
da TPPR. Partindo da idia de que regulao pressupe redistribuio, existe um mercado
onde h oferta e demanda por regulao. A oferta dada pelos legisladores que oferecem
o bem a diversos grupos de interesses: consumidores, firmas, que so a demanda por
regulao. Coube a Peltzman (1976) formalizar o modelo, delineando o problema de
maximizao a ser resolvido pelos legisladores, que ofertam regulao: maximizam o
apoio poltico que podem receber, porque pretendem reeleger-se. A teoria da regulao
econmica de Stigler (1971) estuda com sucesso o problema entre polticos e grupos de
interesses da sociedade, especialmente firmas e consumidores.
Os modelos de Stigler (1971) e Pelztman (1976) no consideravam divergncias
intrnsecas do lado de quem oferta regulao, de modo que se acredita que a regulao
implementada pelos agentes reguladores o retrato fiel da regulao desenhada pelos
legisladores. Esse passo adiante ser necessrio para compreenso de que, processo de
elaborao de E & P da nova agncia, convivem interesses distintos no mbito do setor
pblico, em que a burocracia passa a ter objetivos prprios.
432
433
Com isso, concluem que a compreenso sobre a origem das agncias estatais, bem
como da estabilidade ou mudana na poltica concreta realizada por estes entes, decorre
da percepo de que existem orientaes polticas subjacentes no processo de tomada de
deciso, orientaes estas oriundas do parlamento.
Weingast & Moran (1983) partem desses dois pontos de vista, considerando que a
definio quanto relao de controle ou no-controle de agncias a grande questo
subjacente toda discusso sobre reforma regulatria. Toda reforma no arcabouo
regulatrio assenta-se sobre uma dessas concepes de provveis comportamentos de
agncias governamentais, e o sucesso de qualquer mudana depende se a concepo de
agncia implcita corresponde, ou no, adequadamente prtica das agncias.
434
1999
2000
2001
Local
Intra-regional
Inter-regional
Internacional
2002
2003a
2004b
435
A partir de 2004, ser permitida a entrada das concessionrias em qualquer segmento de mercado ou
servios, desde que sejam cumpridas todas as obrigaes de atendimento e de expanso previstas nos contratos.
c
Se as metas previstas para dez./2003 forem antecipadas para dez./2001, ser permitida, em
2002, a entrada das concessionrias em qualquer segmento de mercado ou servios.
A partir de 2003, ser permitida a entrada das autorizadas em qualquer segmento de mercado ou servios,
desde que sejam cumpridas todas as obrigaes de atendimento e de expanso previstas nos contratos.
436
437
438
a telefones praticamente universal, apenas 15% da populao com renda per capita
mensal inferior a cinqenta reais possuem telefone. Para esta faixa de renda, pode-se
dizer que h dois obstculos que limitam o acesso telefonia particular: a baixa oferta
destes servios na zona rural, onde habita parte significativa da populao em questo, e
essencialmente a insuficincia de renda, na medida em que mesmo o preo mnimo dos
servios de telefonia particular impeditivo.
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
fixo e celular
s celular
50 a 100 R$/ms
0 a 50 R$/ms
s fixo
renda zero
439
100%
10% + pobres
10-20%
20-30%
30-40%
40-50%
50-60%
60-70%
70-80%
80-90%
10% + ricos
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Ano
Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: PNADs 1992 a 2002 em microdados.
440
oferece uma alternativa de acesso aos servios de telefonia para aqueles cidados que
no possuem acesso a telefones particulares. A partir de dados agregados fornecidos pela
Anatel9, possvel inferir que o Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU), a ser
apresentado em maiores detalhes na seo captulo seguinte, representou um importante
mecanismo de incentivo para a ampliao da rede de telefones de uso pblico.
Grfico 3 Total de telefones de uso pblico no Brasil, em milhares
1.600
1.400
mil TUPs
1.200
1.000
800
Meta
Realizado
600
400
200
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Fonte: Anatel e TCU.
441
A partir da anlise dos tens de controle, verifica-se que a dinmica da oferta dos
servios de telecomunicaes planejada a partir de metas de quantidade, de densidade
e de distribuio de terminais. Tais propriedades so exigidas de forma diferenciada para
zonas mais ou menos densamente habitadas. Do ponto de vista de como produzir diretrizes
para a expanso da oferta, esse conjunto de metas, em teoria, compe uma sofisticada
sistemtica que pretende levar a infra-estrutura de telefonia a todo o Territrio Nacional.
Nesse contexto, verificar se a expanso da oferta dos servios de telecomunicaes
vem se dando tal como preconizada no marco regulatrio uma tarefa crtica para o
regulador.
As avaliaes dos dados agregados dos servios de telefonia fixa so elaboradas
pela Superintendncia de Universalizao (SUN), e tm o objetivo de apresentar um
diagnstico sinttico da evoluo da cobertura desses servios. As metas que envolvem
agregao de dados so monitoradas no mbito destas anlises apresentadas pela
SUN. Alm das anlises agregadas, a estratgia da Anatel para avaliar o cumprimento
das obrigaes de universalizao baseada em fiscalizaes em campo. O trabalho de
campo realizado pela Superintendncia de Radiofreqncia e Fiscalizao (SRF), a partir
de demandas apresentadas pela SUN. A seleo das localidades a fiscalizar feita por um
processo de amostragem.
442
443
Data do
Pedido
Data da
Prazo de
Certificao Certificao
Universo 1
+2
Localidades Localidades
Universo 1 Universo 2
Telesp
30 set.2001
4 mar.2002
155 dias
1.151
234
917
Sercomtel
31 out.2001
8 mar.2002
128 dias
CTBC
Telecom
15 out.2001
24 abr.2002
191 dias
123
19
104
Embratel (*)
12 nov. 2001
5 jun.2002
205 dias
356
167
189
Prestadora
Data do
Pedido
Data da
Prazo de
Certificao Certificao
Universo 1
+2
Localidades Localidades
Universo 1 Universo 2
Telemar
30 nov.2001
24 jun.2002
206 dias
7.572
2.225
5.347
Brasil Telecom
28 fev.2002
19 jan.2004
690 dias
2.564
596
1.968
(*) Para Embratel, as metas so para localidades remotas e a estratificao em questo perde o significado.
Fonte: Anatel.
Rapidez
Telemar
Telesp
Brasil Telecom
36,76
7,43
3,72
445
446
447
448
Aparentemente optou-se por um cenrio com menos amarras regulatrias para que
se desse a abertura do mercado s concessionras. Houve evidentes ganhos de prestgio
para a burocracia regulatria que desde ento tem feito deste ento farta divulgao
do notrio avano no acesso a telefonia da sociedade brasileira ao se comparar com o
perodo pr-privatizao.
Analisando esse quadro ainda sob a tica da teoria descrita na seo 2, fica patente
que a negociao da introduo do marco regulatrio acabou por penalizar o grupo com
menor poder de mobilizao e negociao e mais sujeito s assimetrias de informao, ou
seja, os usurios dos servios.
Sob o efoque da TPPR, no caso das metas de universalizao do servio de telefonia
fixa brasileiro, pode se contestar em que medida os mecanismos ex-ante estabelecidos
pelos legisladores da Lei Geral de Telecomunicaes apesar de terem, em tese, ter tido
menos custo e terem sido negociados com os setores da sociedade diretamente envolvidos,
justificariam os custos sociais da falta de monitoramento e de transparncia devido de um
processo to caro para a sociedade brasileira.
Por fim, os estudos levam concluir que, a menos que sejam tomadas aes
especficas, geralmente os segmentos mais pobres da sociedade demoram mais a ter
acesso infra-estrutura pblica ou a servios a esta relacionados. Apesar da participao
privada na prestao destes servios e investimentos pblicos geralmente aumentar o
nvel de bem-estar global, em decorrncia de ganhos de eficincia, tais ganhos no so
necessariamente compartilhados com os mais pobres.
REFERNCIAS
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6).
450
Descrio
Regulamento
Art. 4, I, do PGMU e
Clusula 7.1, Anexo
2 do Contrato de
Concesso
Art. 5, I, p. nico do
PGMU
Art. 6, I, do PGMU
452
Descrio
Regulamento
Art. 7 do PGMU e
Clusula 7.1, Anexo
2 do Contrato de
Concesso
Art. 7, II. a e b do
PGMU
10
11
12
Art. 8 do PGMU
13
14
15
16
17
Art. 11 do PGMU
18
Art. 12 do PGMU
453
Item
NOTAS
1
454
8
10
PARTE 5
NOEMIA MATAYAOSHI
RESUMO
Pretende-se desenvolver um estudo sobre o instituto da permisso de servio pblico
no atual ordenamento jurdico brasileiro, o qual no um tema muito pesquisado, havendo
muitas divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao
hoje existentes versando sobre o tema. Aps a promulgao da Constituio Federal de
1988, as controvrsias ficaram mais evidentes, no somente pelo prprio contedo do
art. 175 da atual Carta Magna, mas tambm devido s normas infraconstitucionais que
a regulamentavam, mormente, a Lei n 8.987/1995. Assim, pretende-se responder ao
problema: No Direito Brasileiro vigente a concesso e a permisso de servios pblicos
se diferenciam ?. Para tal, apresentaremos os embasamentos legais, jurisprudenciais e
doutrinrios tratando do tema, para em seguida analisarmos se a concesso e a permisso
se diferenciam quanto natureza jurdica, quanto ao objeto, quanto natureza dos
delegatrios, quanto estabilidade do vnculo (precariedade), quanto remunerao e
quanto forma (licitao).
1 INTRODUO
Estamos vivenciando uma tendncia mundial de globalizao e de parceria com a
iniciativa privada, em que presenciamos a retirada do Estado de certos setores da atividade
econmica, em razo do que, mais do que nunca, torna-se fundamental o estudo das
diversas formas de delegao de servios pblicos: umas novas, tal como a parceria
pblico privada, e outras mais antigas, tais como as concesses, as permisses e as
autorizaes de servios pblicos, que muitas vezes ressurgem, na atual realidade, com
uma roupagem nova.
457
458
Mesmo assim, alguns autores entendiam que houve impreciso tcnica de redao
do art. 175 da Constituio Federal, pois consideravam que, embora o constituinte tenha
tratado conjuntamente da concesso e da permisso, teria usado a expresso contrato
para remeter somente figura da concesso. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira
de Mello (2004, p. 701) e Benedicto Pereira Porto Neto (apud VILLELA SOUTO, 2001,
p. 151).
E, em decorrncia dessas aparentes contradies (permisso com caractersticas de
concesso) e as conseqentes contendas administrativas e judiciais existentes, entendemos
ser interessante e oportuno um estudo mais detalhado do instituto da permisso de servio
pblico.
Pode se afirmar que os autores em unanimidade entendem ser confusa a legislao
vigente tratando do instituto da permisso de servios pblicos.
No Tribunal de Contas Unio(TCU) no h ainda um estudo sistematizado
compilando os principais e os mais atuais entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais a
respeito do instituto da permisso de servio pblico.
As anlises e entendimentos existentes sobre o tema encontram-se, de forma esparsa,
no mbito de alguns processos em tramitao no TCU, referentes ao acompanhamento
das outorgas de permisso de servios pblicos, especialmente nas reas de transporte
coletivo interestadual e internacional de passageiros e de explorao de portos secos
(estaes aduaneiras).
Assim, pretende-se responder ao problema: No Direito Brasileiro vigente a
concesso e a permisso de servios pblicos se diferenciam?
459
Espera-se que o resultado deste estudo seja til, de imediato, aos tcnicos do
TCU que instruem processos de acompanhamento de outorga de permisses de servios
pblicos, e na seqncia, a todos aqueles interessados na matria, uma vez que no h
muita literatura compilada a respeito.
estatizantes, perodo em que muitas atividades concedidas foram nacionalizadas, criandose empresas estatais que absorveram grande parte das concesses do setor privado
(MEDAUAR, 2003, p.217).
O interesse pela concesso ressurgiu a partir de fins da dcada de 80, acentuando-se
na dcada de 90, num contexto de reforma do Estado e privatizao e com justificativas
similares s que nortearam seu uso no sculo XIX, ou seja, execuo de servios pblicos
sem nus financeiro para o Poder Pblico. Porm, na atual modelagem, a exclusividade
no caracteriza mais em geral as concesses em virtude da introduo da concorrncia.
E nesse contexto que no Brasil editou-se a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995
(Lei Geral das Concesses), a Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, e outras (MEDAUAR,
2003, p. 217- 218).
A concesso de servio pblico passou a ser contemplado constitucionalmente desde
a Carta de 1934, tendo sua regulamentao sido remetida legislao infraconstitucional.
A atual Constituio de 1988 repetiu o feito tendo estabelecido que Incumbe ao poder
pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (art. 175), e iria dispor sobre o
regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial1 de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.
460
461
A mesma autora lembra ainda que o conceito de concesso trazido pela lei
menciona algumas formalidades que no compem o conceito doutrinrio de concesso
quando, quanto aos requisitos relativos licitao, estabelece que esta ser na modalidade
de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho.
Com essas consideraes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.75) apresenta
sua definio de concesso de servio pblico como:
Este mesmo autor afirma que s h concesso de servio pblico quando o Estado
considera o servio em causa como prprio e como privativo do Poder Pblico, razo que
justifica a transferncia para o concessionrio diversamente do que ocorre nas autarquias
to-somente do exerccio da atividade pblica e no da titularidade (2004, p. 661).
No h total concordncia entre os doutrinadores sobre a natureza jurdica da
concesso de servio pblico, porm, predomina o entendimento de que se trata de
contrato administrativo.
462
463
duas modalidades de permisso: uma simples, sem prazo, que pode ser
revogada sem ensejar indenizao, e outra qualificada, vale dizer, com
prazo certo e exigente de indenizao. Substancialmente, no distinta a
opinio de Digenes Gasparini, que j a sustenta h muitos anos e para quem
no procede o dizer-se que a permisso seja precria, pois seu regime ser tal ou
qual dependendo do que o Direito dispuser em cada caso ao respeito.
d) Finalmente, Lucia Valle Figueiredo expressamente declara que no v como
464
Parece-nos que em termos tericos e conceituais, essa explicao dada por Maral
Justen Filho est adequada, porm, em termos prticos, dificilmente se encontraro casos
de aplicao do instituto da permisso nesses termos, pois a maioria dos empreendimentos
prev a explorao do negcio para o retorno dos investimentos desenvolvidos. Alm do
que complicado estabelecer qual dever ser o prazo do negcio para que seja definido
como sendo de curto prazo.
Inobstante a veemncia com que defende a existncia de diferenas entre a concesso
e a permisso, este mesmo autor, prudentemente, registra que a denominao adotada
concretamente pela Administrao irrelevante para determinar a natureza jurdica do
contrato. Assim, para ilustrar esse seu entendimento, cita o caso das delegaes no mbito
dos transportes coletivos, usualmente, denominados pela Administrao como permisses,
mas que se revelam, em quase a totalidade dos casos, como sendo de concesso, pois so
assegurados prazos mnimos e impostos deveres ao delegatrio cuja execuo pressupe
investimentos que somente se amortizaro se a explorao permanecer durante o perodo
de vigncia originalmente previsto na avena (2003, p. 114-115).
465
Assim, o que se observa que, na realidade, este autor tambm est na mesma
linha dos outros autores, uma vez que ele define as situaes em que caberiam as
permisses, no entanto, admite que na prtica possam existir acordos com a denominao
de permisso, e que na verdade, no so verdadeiras permisses, isto , reconhece ser
possvel que, embora existam previses doutrinrias e clssicas que estabeleam os casos
recomendveis do uso da permisso, isto nem sempre observado.
466
467
468
469
5 DO SERVIO PBLICO
471
V-se, portanto, que fundamental para o propsito deste estudo ter-se o conceito
de servio pblico, para o qual no h consenso entre os autores.
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p. 311) servio pblico todo aquele prestado
pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do
Estado.
O professor Meirelles (2001, p.311) afirma ainda que
Fora dessa generalidade no se pode, em doutrina, indicar as atividades que
constituem servio pblico, porque variam segundo as exigncias de cada
povo e de cada poca. Nem se pode dizer que so atividades coletivas vitais
Segundo esta mesma autora (2001, p. 94-98), no uma tarefa fcil definir servio
pblico, pois, seu conceito sofreu modificaes ao longo do tempo, alm de alguns autores
adotarem conceitos mais amplos, e outros mais restritos, no havendo possibilidade de
afirmar-se qual seria o mais correto. A autora graduou de forma decrescente, do mais
amplo para o mais restrito, os vrios conceitos de servio pblico: 1) os que incluem
todas as atividades do Estado (legislao, jurisdio e execuo); 2) os que s consideram
as atividades administrativas, excluindo jurisdio e legislao, sem distinguir o servio
pblico do poder de polcia, fomentao e interveno; 3) os que preferem restringir mais
para distinguir o servio pblico das outras trs atividades da Administrao Pblica.
Assim, de acordo com essa gradao, o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
estaria inserido na ltima acepo, isto , mais restrito (2001, p. 98), e o conceito de Hely
Lopes Meirelles seria um pouco mais restrito que o de Cretella Jnior porque, ao fazer
referncia Administrao e no ao Estado, exclui as atividades legislativa e jurisdicional.
No entanto, ambos adotariam conceitos amplos vez que no distinguem o poder de
polcia do servio pblico, isto , abrange todas as atividades exercidas pela Administrao
Pblica (DI PIETRO, 2001, p. 95).
O conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello tambm seria restrito, pois,
considera dois elementos integrantes do conceito: o substrato material, consistente na
prestao de utilidade ou de comodidade fruvel diretamente pelos administrados; e o
substrato formal, que lhe d carter de noo jurdica, consistente em um regime jurdico
composto por princpios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse pblico
sobre o particular e por restries parciais (DI PIETRO, 2001, p. 95).
Ainda, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Estado, por meio da lei, que
escolhe quais as atividades que em um determinado momento so consideradas servios
pblicos (2001, p. 98). Na mesma linha de entendimento encontra-se, entre outros, Ruth
Helena Pimentel de Oliveira (2003, p. 33 e 39) e Benjamim Zymler14 (2003, p.2), o qual
expressa que h concordncia entre os diversos autores que, independentemente das
tentativas de definio ontolgica da expresso, servio pblico o que a lei define como
tal.
A propsito, Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 639) argumenta que o
Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual
atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Desse modo, afora os servios
pblicos mencionados na Constituio Federal, outros podero assim ser qualificados
desde que no sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas
ordem econmica, as quais seriam garantidoras da livre iniciativa. Isso porque a explorao
da atividade econmica, o desempenho de servios pertinentes a esta rea assistem aos
particulares e no ao Estado, o qual apenas excepcionalmente poder desempenhar-se
empresarialmente nesta esfera (art. 173 da Constituio Federal).
473
474
475
nova crtica a esta por ter definido no art. 4 como passveis de concesso ou permisso
de servio pblico a gerao, a transmisso e a distribuio de energia eltrica, quando
somente a distribuio atividade especfica, divisvel, e quando efetivamente prestada,
remunervel pelo usurio mediante o pagamento de tarifa.
verdade, ao lado existem normas que asseguram a equao econmicofinanceira do concessionrio e que obrigam os concedentes. Correspondem a
clusulas contratuais adjetas ao ato unio, integrando no patrimnio daquele
utilidades concretas e constituindo a seu favor situao jurdica subjetiva de
efeitos futuros. (destaques nossos)
Em resumo, afirma fazer parte do aspecto regulamentar tudo o que diz com o modo
de prestao do servio e fruio dele pelos usurios, integrando-o, em conseqncia, as
disposies relativas organizao, ao funcionamento do servio, ao prazo da concesso
e s tarifas que sero cobradas, sendo a parte mutvel da concesso por ato exclusivo
do Estado (pode ser alterado unilateralmente pela Administrao). O aspecto contratual
da concesso residiria na equao econmico-financeira concertada, sendo imutvel
unilateralmente (2004, p. 664).
477
regulamentar da concesso, que diz respeito forma de gesto do servio, consta das
chamadas clusulas regulamentares do contrato de concesso, e definiriam o objeto,
a forma de execuo, a fiscalizao, os direitos e deveres das partes, as hipteses de
resciso, as penalidades, os direitos dos usurios etc. (2002, p. 78).
Segundo a autora, ainda que tais normas constem do contrato (como efetivamente
costumam constar), na realidade mantm-se sua natureza regulamentar e no contratual,
o que seria a razo pela qual muitos autores negarem que a concesso de servio
pblico seja contrato (2002, p. 78).
478
Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p.335) registra que a incoerncia da
Lei n 8.987/1995 e tambm do art. 175, pargrafo nico, da Constituio Federal
foi to flagrante que dividiu at o Supremo Tribunal Federal. Em Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.491-DF, na qual se discutia a questo relativa forma de
delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9.295/1996, a Corte decidiu,
pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, pargrafo nico, da Constituio
Federal, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir
quela o carter contratual prprio desta.
480
481
Sobre esse ponto, registro interessante raciocnio apresentado por Luiz Alberto
Blanchet (2001, p. 39-40), queafirma que o legislador deve ter-se deixado levar por
esteretipos de seu subconsciente, pela crena popular de que pessoas fsicas geralmente
tem menor porte20, embora isso no corresponda realidade, razo pela qual entende
que o mesmo legislador, ainda subconscientemente admite que pessoas fsicas podem ser
concessionrias (concluso obtida pela conjugao dos arts. 2, inciso II, e 35, inciso VI,
da Lei n 8.987/199521).
Quanto no previso legal da participao de consrcios em licitaes para
permisses de servios pblicos, Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40) afirma que tal teria
origem na sua prescindibilidade, uma vez que, para atividades de porte mais modesto,
maior o nmero de interessados aptos.
Ainda de acordo com Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40), a admissibilidade de
consrcios em licitaes tem por finalidade a ampliao da competitividade, pois seriam
Observa-se que o autor na parte final de seu comentrio deixa assente uma certa
dvida quanto ao contedo e qualidade da legislao posta ao tratar da natureza dos
delegatrios.
mister tambm registrar que, no caso prtico analisado pelo TCU, no foi feito um
exame do contedo da avena, o que se tivesse ocorrido demonstraria que no se tratava
de uma permisso, mas sim de uma verdadeira concesso de servio pblico23, pelo que
caberia, sim, a participao de consrcios.
Precariedade no
segundo sentido (b):
outorga sem prazo
estabelecido e, portanto,
revogvel a qualquer
tempo, por iniciativa
da Administrao, sem
direito a indenizao.
Obs. Sobre esse
argumento defendido
pela ilustre professora,
vide nossos comentrios
nos pargrafos seguintes
quando comentamos as
hipteses de pagamento
das indenizaes.
A precariedade
no existe no ato
de outorga
A precariedade est
na origem do ato de
outorga.
Concluso
Mesmo no caso de contrato, em que a fixao de
prazo obrigatria, como o caso da concesso,
essa possibilidade existe. Uma das caractersticas dos
contratos administrativos em geral e que constitui
uma de suas clusulas exorbitantes precisamente a
possibilidade de resciso unilateral, pela Administrao,
por razes de interesse pblico. Isto, que sempre foi
reconhecido pela doutrina, consta do direito positivo
(art. 58, II, da Lei n 8.666/1993-Lei geral das licitaes).
A precariedade neste sentido no est presente na
concesso, em razo da vedao de celebrao de
contratos sem prazo estabelecido na Lei geral das
licitaes (art. 57, 3 da Lei n 8.666/1993), e a
obrigatoriedade de incluir como clusula essencial do
contrato de concesso a indicao do seu prazo de
vigncia (art. 23, inciso I, da Lei n 8.987/1995).
O prazo na concesso essencial tendo em vista que
dele depende o valor da tarifa. Alm do mais, a natureza
do servio, objeto de concesso, por exigir investimentos
de grande porte, aconselharia a Administrao a optar
por forma de delegao mais prolongada e estvel
para o contratado. Esse prazo uma garantia para
o concessionrio pois significa que se ela no foi
inadimplente e o poder concedente rescindir o contrato
extemporaneamente, esta dever responder por perdas
e danos. Isto est na doutrina e no direito positivo: para
os contratos administrativos em geral (art. 79, 2 da
Lei n 8.666/1993) e para os contratos de concesso de
servio pblico (arts. 35, 4 e 37 da Lei n 8.987/95).
A Administrao, ao consentir, por ato formal, na outorga
da prestao do servio pblico ao permissionrio, j o
faz com a nota da precariedade. O particular que recebe
a permisso j sabe que ela dada a ttulo precrio,
em prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser
retirado a qualquer momento, pela Administrao, sem
direito a qualquer direito a reparao pecuniria. Neste
caso, o fundamento da possibilidade de revogao por
ato unilateral a prpria precariedade inerente ao ato
formal da permisso. Essa precariedade afasta o direito
de o permissionrio opor-se revogao e de pleitear
qualquer tipo de compensao pecuniria.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro registra que alguns autores aceitam a possibilidade
de fixao de prazo na permisso, o que denominado de permisso condicionada por
Hely Lopes Meirelles e de permisso qualificada por Cretella Jnior (2002, p. 131).
485
Concesso
Precariedade no
primeiro sentido
(a): possibilidade
de revogao
a qualquer
momento.
486
487
que adotar a modalidade de licitao da concorrncia. Isso seria tentar burlar a finalidade
da lei.
7 CONCLUSO
Estudamos os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos (partes
2 e 3 respectivamente), e bem assim sobre os servios pblicos objeto desses institutos de
delegao de servios (parte 5).
Assim, com esses fundamentos tericos, passamos anlise de cada um dos
elementos que diferenciam a concesso da permisso de servios pblicos, isto , quanto
natureza jurdica, objeto, natureza do delegatrio, estabilidade do vnculo (precariedade),
remunerao e forma (parte 6).
Conclumos que a concesso em relao permisso de servios pblicos:
489
490
REFERNCIAS
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NOTAS
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H autores que entendem que o constituinte brasileiro sinalizou ser aquele contrato submetido a
regime jurdico de direito pblico, donde a expressa remisso especialidade do mesmo. Ele seria
especial ao adotar o modelo contratual que em geral rege relaes acordadas entre particulares.
Jos Afonso da Silva sobre que lei seria essa referida pelo art. 175 da Constituio Federal de 1998
comenta ser a lei prpria do poder concedente que pode ser a Unio (lei federal), Estado (lei estadual),
o Distrito Federal (lei distrital) e Municpio (lei municipal), pois a CF no mais falaria em lei federal
mas apenas a lei, o que remeteria competncia das entidades constitucionais autnomas, com o que
estas recuperaram sua plena autonomia normativa nessa matria, apenas ficando sujeitas s normas
gerais federais, vista do disposto no art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal de 1998. Esse
ltimo dispositivo dispe que compete privativamente Unio legislar sobre XXVII normas gerais de
licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas
e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI,
e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. O autor
cita que Hely Lopes Meirelles teria o mesmo entendimento. Por fim, salienta que a Lei n 8.987/95
teria assumido essa concepo, quando no pargrafo nico do art. 1 estabeleceu que a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero a reviso e as adaptaes necessrias de sua
legislao s prescries desta Lei, buscando atender as peculiariedades das diversas modalidades dos
seus servios. (1996, p.734-735). Cabe esclarecer que somente as Constituies de 1934 e de 1937
faziam referncia a uma lei federal que regularia a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios
explorados por concesso. As Constituies de 1946, de 1967 (EC n1/1969) e de 1988 passaram a
referir-se a uma lei que dispusesse sobre o regime das empresas concessionrias (e permissionrias a
partir da Constituio Federal de 1998). Assim, no procede o argumento de Jos Afonso da Silva que
leva a crer que antes da Constituio Federal de 1998 houvesse referncia somente a uma lei federal.
Por outro lado, importante mencionar que Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se tambm ao
art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal de 1998, para concluir que a Lei n 8.987/1995 uma
lei nacional. Nesse sentido tambm Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 130). A propsito desse assunto,
Celso Antnio Banderia de Mello (2004, nota rodap n 53, p. 705) esclarece que, quando se percebe
que a disciplina atribuda a uma dada relao jurdica no corresponde nominao tcnica que lhe
foi dada, diz-se que recebeu qualificao imprpria, por estar-se perante figura jurdica diversa da
que corresponderia a sobredita nominao (recebida esta na conformidade de seu sentido tcnico
corrente).
Somente em cumprimento Constituio Federal de 1988 (art. 175) foi editada a Lei n 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servio
pblico.
O art. 125 do Decreto-Lei n 200/1967 estabelecia: As licitaes para compras, obras e servios
passam a reger-se, na Administrao Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste
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cabe informar que Toshio Mukai entende que o pargrafo nico do art. 1 Lei n 8.987/1995
inconstitucional. Para maiores detalhes, ler a Nota de rodap n 3.
Toshio Mukai defende que o pargrafo nico da Lei n 8.987/1995 inconstitucional, pois, entende
que a Constituio Federal no concedeu Unio, nem no art. 175 da CF, nem no pargrafo nico da
referida Lei, competncia para baixar uma lei, pretensamente nacional, para dispor sobre concesses
e permisses de servios pblicos estatuindo normas gerais ou especficas, cogentes a Estados, Distrito
Federal e Municpios. Entende que a lei referida no art. 175 da CF no pode ser seno uma lei prpria
e privativa de cada ente federativo e que jamais poderia ser uma lei nacional, pois o art. 175 no
contemplara a hiptese de uma lei federal exclusiva para disciplinar as concesses e permisses de
servios pblicos em todas as esferas de Governo. (MUKAI, 1999, p.410) Vide tambm a Nota de
rodap n 2.
O autor esclarece que mencionou o fato de o concessionrio atuar em nome prprio modificando
um entendimento anterior em que afirmara que, na concesso, o servio era prestado em nome do
Estado. Informa que com o entendimento anterior pretendia realar a idia alis inquestionvel
de que, sendo estatal o servio operado pelo concessionrio, este no tem qualquer senhoria sobre
dito servio; donde, apenas age em nome de outrem, por investidura outorgada pelo titular, isto , pelo
concedente. Entretanto, afirma render-se ao fato de que a afirmao de que o concessionrio age em
nome prprio parece ser insubstituvel para realar a diferena entre a concesso de servio pblico
e o simples contrato de prestao de servios travados entre o Estado e a sua contraparte. Enquanto na
concesso instaura-se uma relao jurdica por fora da qual o concessionrio investido em titulao
para prestar servios ao pblico, nos simples contratos de prestao de servios o contratado se vincula
a prestar dados servios ao Estado apenas. Assim, o liame contratual no extrapola as relaes entre
ambos; as obrigaes recprocas confinam-se ao estrito mbito das partes que se entrelaaram. Da a
compreensvel insistncia da doutrina em dizer que o concessionrio age em nome prprio
Se analisarmos as legislaes especficas que regulam os diferentes setores em que ocorreram
delegaes de servios pblicos, tais como os do transporte coletivo de passageiros interestaduais e
internacionais, da explorao de servios de movimentao de cargas (estaes aduaneiras ou portos
secos) ou dos servios de telecomunicaes, encontraremos diversas configuraes de permisses de
servios pblicos. Mais especificamente no setor de telecomunicaes, pode-se observar que a Lei
n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes-LGT), ao tratar da permisso de
servios, apresentou-a com um conceito mais prximo daquele estabelecido pela doutrina (art. 118),
porm prev tambm a assinatura de um termo no qual dever constar prazos mnimos e mximos de
vigncia, assim como informaes sobre bens reversveis, se houver (art. 120, incisos I e IX). A respeito,
cabe colocar que no existe ainda nenhuma permisso de servios, nos moldes previstos pela LGT, e
que esse instituto foi previsto para atendimento a uma situao excepcional envolvendo encampaes.
O art. 118 estabelece: Art. 118 Ser outorgada permisso, pela Agncia, para prestao de servio de
telecomunicaes em face de situao excepcional comprometedora do funcionamento do servio
que, em virtude de suas peculiaridades, no possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo
adequado, mediante interveno na empresa concessionria ou mediante outorga de nova concesso.
Pargrafo nico. Permisso de servio de telecomunicaes o ato administrativo pelo qual se atribui
a algum o dever de prestar servio de telecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio,
at que seja normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.
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Ttulo e disposies complementares aprovadas em decreto. Os arts. 125 a 144 desse Decreto-Lei
foram revogados pelo Decreto-Lei n 2300, de 21 de novembro de 1986.
Segundo Antonio Carlos Cintra do Amaral (2002, p.25) a Constituio de 1967 referia-se a tarifas
enquanto a de 1988 fala em poltica tarifria o que daria no mesmo. Esse mesmo autor, tambm
em relao CF pretrita, afirma que a Constituio Federal de 1998 no assegura, expressamente, a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, mas isso continua a ser dever do poder
concedente, por fora da aplicao da teoria da impreviso (em sentido amplo) a todos os contratos
administrativos, inclusive e especialmente aos contratos de concesso, j que essa teoria teria sido
formulada pelo Conselho de Estado Francs a partir de decises relativas a contratos de concesso de
servio pblico
A Assemblia nacional Constituinte, composta por 559 congressistas, foi instalada em 1 de fevereiro
de 1987, sendo presidido pelo deputado Ulysses Guimares, do PMDB. Os trabalhos dos constituintes
se estenderam por dezoito meses. Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a nova Constituio
brasileira
A obrigatoriedade de realizao de prvio procedimento licitatrio para as outorgas de concesso e,
tambm, das permisses foi a grande inovao da Carta de 1988.
No 2 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, promovido pela Editora NDJ, no Rio de Janeiro,
de 28/5 a 2/6/1995.
O professor Hely Lopes Meirelles cita como exemplos de servios pblicos dispensveis pela
coletividade, mas em alguns casos prestados pelo prprio Estado, os jogos em cassino, como os de
Monte Carlo, no Principado de Mnaco, e entre ns, a Loteria Federal e a Loteria Esportiva.
Benjamim Zymler Ministro do Tribunal de Contas da Unio, Mestre em Direito e Estado pela
Universidade de Braslia (UnB) e Professor de Direito na UnB e em outras instituies.
O autor menciona que possvel que o servio de coleta de lixo venha a ser, em futuro prximo,
passvel de concesso, desde que viabilizada seja a mensurao do servio efetivamente prestado a
cada usurio, o que ainda no ocorrera (Nota de rodap n 2, p. 20 da obra citada).
Esta a posio defendida por autores, como Adalberto Pasqualotto (In Os servios pblicos no Cdigo
de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. vol. 1. 1990, p. 130/148).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto expressa que toda a tentativa de se salvar a permisso com suas
caractersticas doutrinrias tradicionais perdeu sua razo de ser com o advento da Lei n 8.987/1995,
que em lacnico e impreciso dispositivo (art. 40) caracterizou-o como contrato de adeso e que
somente uma declarao de inconstitucionalidade lograria corrigir essa situao. O mesmo autor
expressa ainda que a violenta distoro da antiga doutrina atingiu apenas as permisses de servios
pblicos; remanescendo, portanto, intocadas, as modalidades tradicionais da permisso de obra
pblica e da permisso de uso de bem pblico, sob as respectivas definies legais que lhes derem os
entes polticos da Federao. (2003, p. 438).
Maral Justen Filho (2003, p. 110-111) coloca que no h fundamento jurdico para reconhecer a
existncia de um contrato de adeso no mbito do relacionamento entre o Estado e o permissionrio.
Segundo o autor, a figura do contrato de adeso foi elaborada no campo do direito comercial,
pressupondo-se presena permanente no mercado, em condies de superioridade econmica,
gerando contrataes em srie, contnuas, de molde a eliminar ou reduzir o juzo crtico dos possveis
contratantes, sendo sua razo de ser a proteo parte hipossuficiente, relacionando-se com a figura
do consumidor, sujeito isolado que se v cercado de ofertas empresariais as mais diversas, todas elas
predeterminveis e no sujeitveis a alterao em suas condies iniciais. Jos dos Santos Carvalho
Filho (2003, p. 336) expe que a objeo de que a permisso se faz por contrato de adeso para
distingui-la da concesso no aceitvel, pois, a adeso de fato incide tanto sobre o concessionrio
quanto sobre o pemissionrio, uma vez que durante a licitao, j estaro predefinidas vrias clusulas
do futuro contrato, no somente no edital, como na prpria minuta do contrato. E sobre tais clusulas
prefixadas no h alternativa que no aderir a elas.
Revista de Direito Adminstrativo n 224, abr./jun.2001, p.392-418.
A Lei n 8.987/1995 prev expressamente que podem participar das licitaes para outorgas de
concesses pessoas jurdicas e consrcio e de permisses pessoas fsicas e jurdicas.
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Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [] II concesso de servio pblico:
a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para o seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. [] Art. 35. Extingue-se a concesso por:
[] VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento do titular, no caso de empresa
individual. (destaques nossos)
O 1 do art. 19 da Lei n 8.987/1995 estabelece: Art. 19. Quando permitida, na licitao, a
participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: [] 1 O licitante
vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e registro do
consrcio[].
Analisando-se a minuta de contrato anexo ao Edital de Concorrncia SRF/SRRF 9a n 01/98, observase que a natureza do acordo explicitamente de um contrato e no um simples ato administrativo
e a avena estabelece que a remunerao dos servios (tarifa) ir amortizar o investimento, o
que pressupe que no se trata de um negcio de pequeno porte (clusula sexta). Alm disso, h
previso: de vigncia para o contrato de 10 (dez) anos que no nos parece curto (clusula segunda);
do equilbrio econmico-financeiro do contrato ensejador de maiores garantias ao contratante e que
retira a discricionariedade do poder pblico (clusula segunda, pargrafo nico e clusula stima);
da indenizao dos investimentos ainda no amortizados no caso de encampao (clusula dcima
primeira, pargrafo segundo) e do valor dos bens ainda no amortizados ou depreciados, mediante
a transferncia de sua propriedade para a Unio, no caso de revogao unilateral (clusula dcima
primeira, pargrafo dcimo segundo). Dessa forma, encontravam-se no contrato em anlise todas as
caractersticas de uma concesso. S o rtulo foi denominado como permisso. Assim, incidir no
caso todas as conseqncias jurdicas decorrentes do instituto da concesso, independente do nome
que lhe foi dado. Assim, no foi adequada a deciso do TCU porque a anlise no considerou que o
fato sob comento no se enquadrava como uma permisso pura, em razo do qual deveria-se avaliar o
contedo jurdico da avena e aplicar as regras pertinentes usando de tcnicas da hermenutica.
Art. 37 da Lei n8.987/1995: Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente
durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica
aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
O autor esclarece que no considerou nesse raciocnio o instituto da licena porque esta se caracteriza
por ser ato vinculado, enquanto a permisso e a autorizao se caracterizavam como precrios e
discricionrios.
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