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probabilidade, mesmo pequena, de vitria, e que ele saiba da sua situao real e, assim mesmo,
queira arbitrar o litgio ou iniciar o procedimento por razes estratgicas, pois se trata de um
instrumento de atuao empresarial.
Na realidade, a discusso no processo arbitral e as provas nele colhidas esclarecem melhor a
situao das partes, ensejando condies para uma deciso objetiva de cada uma delas,
ponderando mais adequadamente as suas chances de vitria. Algumas vezes so descobertos fatos
que eram desconhecidos, pelas partes, no incio do processo. Independentemente da discovery, que
ainda no entrou nos nossos costumes, embora admissvel em direito brasileiro, a situao de
demandantes e demandados muda, frequentemente, no curso da arbitragem at a deciso dos
rbitros, permitindo, e at justificando, uma evoluo dos entendimentos das partes no decorrer do
processo.
Por outro lado, os rbitros podem ser catalisadores ativos do acordo, utilizando certas tcnicas ou
procedimentos que so teis, pois facultam a obteno de solues mais rpidas e eficientes dos
litgios. Assim, na medida em que a arbitragem se desenvolveu surgiram, recentemente, entre
outras, duas ideias interessantes que merecem ser analisadas e que podemos denominar
respectivamente como sendo o mtodo Sachs-Wlde-Reichert 9 e a transferncia da definio do
caso para o rbitro, que foi defendida por Michael Schneider, atualmente presidente da Associao
Sua de Arbitragem.10
De acordo com o mtodo Sachs-Wlde-Reichert, os rbitros definem as questes que lhes parecem
importantes e em torno das quais vo proceder ao julgamento do caso, aps terem apresentado aos
interessados um questionrio bsico sobre os fatos que julgam relevantes.11
Klaus Sachs, um dos autores do mtodo, explica a vantagem de se encontrar um acordo entre as
partes e as razes pelas quais os rbitros devem participar ativamente dos esforos para obter uma
soluo consensual. Esclarece o ilustre jurista e rbitro que:
Various sets of international rules which are accepted as standards of best practice support that
arbitrators may assume the role of settlement facilitators. Arbitrators should exercise such role in
appropriate cases and in appropriate manner. They may assist the parties directly and indirectly.
However, direct assistance requires the prior written consent of all parties. Indirect facilitation may
include the early identification of issues, the bifurcation of proceedings and the development of a
factual, legal and technical consensus. Direct facilitation may include the encouragement of the
parties to seek a settlement agreement, the indication of preliminary views and the moderation of
settlement negotiations. The express offer of settlement formulas is still viewed critically and should
only occur after prudent reflection and upon the parties express and mutual demand. In any case,
arbitrators shall refrain from meeting with the parties separately. If applied with care and in
appropriate circumstances, settlement efforts by arbitration panels are beneficial to the arbitral
process and are one potential means to address the emerging criticisms of users uttered in recent
years.12
Na realidade, costuma-se discutir no processo arbitral um certo nmero de questes e de teses
jurdicas, que podem parecer principais ou acessrias ou at irrelevantes conforme o caso,
considerando-se a perspectiva e o interesse dos clientes e dos seus advogados. E nem sempre so
as mesmas questes que parecem ser as principais para demandantes e demandados, que podem
ou no considera-las relevantes. Cabe, pois, aos rbitros, num certo momento, definir quais so os
argumentos que consideram vlidos e relevantes e devem dar s partes o ensejo de se
manifestarem a respeito dessa seleo ou definio de questes consideradas bsicas para a
arbitragem. Evita-se, assim, o chamado efeito surpresa e, por outro lado, enseja-se uma
oportunidade de acordo, diante da maior previsibilidade da deciso que os rbitros tomaro, tendo
em vista as premissas do julgamento por eles fixadas. A possibilidade de manifestao das partes
aps a definio dos rbitros tambm possibilita a modificao dessas premissas, diante de fatos ou
argumentos que no teriam sido devidamente ponderados pelos julgadores.
Na mesma linha, mas com outra frmula, Michael Schneider, no seu estudo sobre a transferncia da
definio do caso das partes para o rbitro, reconhece que, no processo arbitral, cada uma das
partes descreve o seu caso e que, assim sendo, o Tribunal deveria, antes do julgamento, definir a
sua viso, ou seja, o caso como ele o entende, sem prejuzo de admitir sugestes de modificaes
ou ajustes apresentados pelas partes, que passam a saber o que vai ser julgado quanto aosPgina
fatos 3e
ao direito. Assim, como no mtodo Sachs, as partes (a) no tero surpresas, pois tal ou qual aspecto
foi abandonado ou julgado irrelevante e (b) tero a oportunidade de fazer um acordo j sabendo a
grosso modo a orientao do Tribunal.13
Na nossa prtica mais recente, tivemos cinco casos importantes e outros menos relevantes nos
quais a arbitragem ou a sua simples ameaa de efetivao levaram as partes ao acordo ou s
vsperas da assinatura do termo de compromisso, que foi adiado por diversas vezes, ou aps o
incio do perodo probatrio e at um dia antes da audincia na qual as principais testemunhas
deveriam ser ouvidas. situao que costuma ocorrer frequentemente nas arbitragens societrias e
nos litgios referentes construo de grandes projetos nos quais as partes no se podem dar ao
luxo de deixar um litgio sem soluo por muito tempo. As liminares e cautelares judiciais ou arbitrais,
e at as decises do rbitro de emergncia, previsto em alguns regulamentos, embora importantes,
no so suficientes para assegurar a convivncia construtiva e harmoniosa dos interessados por
longo tempo, num contexto que pode ser mudado de um momento para o outro pela deciso
definitiva da arbitragem.
Nos trs ltimos anos tivemos vrios casos societrios submetidos arbitragem que terminaram por
acordo, em virtude da incerteza que criavam para as partes, especialmente quando a matria
passava a constar da imprensa e dificultava os seus negcios com os bancos e os fornecedores. Um
deles chegou a ensejar, para uma das partes, divergncias entre a diretoria executiva e alguns
acionistas que passaram a discutir o caso, ensejando finalmente uma transferncia de controle da
sociedade para que o controlador pudesse fazer um acordo com recursos decorrentes do aumento
de capital que o novo adquirente prometeu fazer e que entraram na empresa, temporariamente,
como emprstimo at a formalizao do negcio. Em outro caso, de carter internacional, havia a
previso de duas arbitragens, uma internacional e a outra local, para situaes distintas que
acabaram se interpenetrando. As coisas mudaram quando uma das partes viu que no poderia obter
uma deciso das matrias litigiosas na cidade na qual estava a sua sede e na qual mantinha uma
situao parecida com a dos nossos antigos coronis ou donos do poder. Verificou que deveria
submeter-se arbitragem internacional, sediada no exterior e sob o regime da CCI, e preferiu chegar
a um acordo.
Situao anloga tivemos num contrato de construo de grande relevncia, no qual havia
interesses polticos do Presidente da Repblica do Estado no qual a obra estava sendo realizada e
que estava em perodo de eleio. Tinha sido convencionada a arbitragem do contrato de obra
pblica numa cidade secundria do interior pas, mas havia tambm um financiamento bancrio
internacional cujo contrato previa a arbitragem CCI em Paris, sob a presidncia de um rbitro que
no fosse nacional de nenhum dos dois pases cujas empresas estavam em litgio. Os dois contratos
de construo e financiamento eram conexos e, assim, para atender os interesses do cliente, foi
preciso adiar o processo local e aguardar a deciso, que lhe foi favorvel, na arbitragem
internacional para poder fazer um acordo, que permitiu no s a soluo do litgio, mas at o
desenvolvimento futuro de negcios entre os litigantes que prosperam at hoje.
Mais recentemente tivemos duas arbitragens relevantes e amplamente mencionadas na imprensa
nas quais as partes chegaram a um acordo no momento em que o processo entrou na fase
probatria. Numa delas, as partes litigaram inicialmente para melhorar a sua posio contratual e
negociar em melhores condies, como foi salientado na imprensa.14 Mas, com o decorrer do
processo, sentiram que o mesmo tinha reflexos negativos para ambas. Contam os jornais que,
quando no havia mais qualquer dilogo entre os litigantes, um deles teria recorrido a William Ury,
professor de negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard.15 Este, segundo narra
o jornalista, teria convencido, em alguns dias, os interessados a transigir, argumentando que, em
certo sentido, tinham perdido, com o litgio, uma parte de sua liberdade empresarial e que deviam
recuper-la, mesmo com menos vantagens materiais imediatas. Renegociaram muito rapidamente o
preo das aes para que ambos readquirissem a sua liberdade, um deles a gesto plena da sua
empresa, da qual j era acionista majoritrio, e o outro, que era minoritrio, obtendo a disponibilidade
do seu capital mediante a venda de suas aes. As partes evitaram, assim, a realizao de
audincias que poderiam ser desagradveis.16 No podemos nem queremos garantir a veracidade
dessa informao dada pela imprensa, mas, de fato, o acordo ocorreu, foi comunicado oficialmente e
considerado, pelos meios empresariais, como uma vitria de ambas as partes. Parece ter sido a
nica soluo qual poderiam chegar e que tardaria mais se dependesse de deciso do processo
arbitral.
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Situao idntica surgiu num contrato de construo de grande obra pblica concedida, na qual
havia necessidade de novos recursos, implicando em riscos que nenhuma das partes estava
disposta a assumir. Na verdade, ao que se afirmou na poca, teria havido previses de custo
excessivamente otimistas, que tiveram como consequncia ensejar a divergncia entre o construtor
e o seu cliente. De acordo com as informaes dadas pela imprensa, quando finalmente foram
obtidos os recursos do verdadeiro beneficirio da obra, as partes puderam chegar a um acordo num
litgio que dificilmente os rbitros poderiam resolver, pois a verdadeira causa era a falta de dinheiro
destinado obra, que estava sendo comprovada no processo arbitral.
H, assim, novas funes importantes exercidas pela arbitragem, como verdadeiro catalisador de
acordos, com base na eficincia do processo e num certo pragmatismo, que continua a ter que ser
tico, mas no pode esquecer as realidades econmicas, conciliando-se, assim, o ideal de justia
com a reduo de custos e de tempo na soluo de litgios, com solues que ainda so mais
adequadas ao caso concreto quando decorrentes de acordo entre as partes.
1 HAMIDA, Walid Ben; CLAY, Thomas. Largent dans larbitrage. Paris: LExtenso, 2013; CLAY,
Thomas. El mercado del arbitraje. Revista de Arbitragem e Mediao. n. 41. p. 275-292. So Paulo:
Ed. RT, abr.-jun. 2014.
2 Dispute Resolution in London and the UK, dez. 2012. p. 1-2.
3 Foram 153 sentenas em 1990 e 491 em 2012.
4 HAMIDA, Walid Ben; CLAY, Thomas, op. cit., p. 21.
5 Um dos colaboradores do eminente jurista escreveu: I was impressed when I was secretary at
several panels, for several arbitration panels where Pierre Lalive was the chairman. He hardly ever
decided a case. They would all be settled at some point. And that takes a lot of skill from the
chairman, Ap. DEZALAY, Yves; GARTH, Bryant G. Dealing in virtue: International Commercial
Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Chicago: The University of Chicago
Press, 1996. p. 40.
6 Assim, a Exposio de Motivos das diretrizes da International Bar Association (IBA Guidelines) no
seu Waiver by the Parties 4(d) esclarece que: An arbitrator may assist the parties in reaching a
settlement of the dispute at any stage of the proceedings. However, before doing so, the arbitrator
should receive an express agreement by the parties that acting in such a manner shall not disqualify
the arbitrator from continuing to serve as arbitrator. SACHS, Klaus; SCHMIDT-AHRENDTS, Nils.
Settlement efforts in arbitration. Revista de Arbitragem e Mediao. n. 25. p. 168. So Paulo: Ed. RT,
abr.-jun. 2010.
7 O art. 125 do CPC estabelece que:
O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
I assegurar s partes igualdade de tratamento;
II velar pela rpida soluo do litgio;
III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia;
IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
Por sua vez o art. 21, 4., da Lei 9.307/1996, determina que:
Competir ao rbitro ou ao tribunal arbitral, no incio do procedimento, tentar a conciliao das
partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
8 SACHS, Klaus; SCHMIDT-AHRENDTS, Nils, op. cit., p. 164.
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Such transfer and appropriation can hardly be effective and satisfactory without verification and
reassurance by the parties. In other words, the tribunal must ensure, through contact with the parties,
that it has correctly understood their cases, the factual explanations, the arguments and what it is that
they seek from the tribunal.
14 A revista Latin Lawyer chegou a se referir ao caso como sendo Shopping for a settlement, (Deal
of the year 2013, p. 27).
15 Escreveu duas monografias que viraram best sellers. Foi coautor de Getting to Yes e autor de
Getting Past No.
16 O Valor Econmico de 09.09.2013 publicou um artigo denominado Os bastidores do fim da
disputa entre Abilio Diniz e Casino, no qual esclareceu o seguinte:
Eram quatro horas da tarde da ltima sexta-feira quando Abilio Diniz e Jean-Charles Naouri
entraram () para a assinatura do acordo, com meia dzia de pginas e 12 itens, que encerrou uma
das mais longas e desgastantes batalhas societrias dos ltimos tempos. Em poucos minutos, num
passo a passo do protocolo pensado em detalhes pelos representantes das partes, a transao foi
concluda, numa cordialidade que se opunha s cenas de mltiplas acusaes pblicas entre as
partes meses atrs.
Uma negociao relmpago e sigilosa costurada em apenas quatro dias, entre Paris e So Paulo,
acompanhada de perto por s uma dzia de pessoas, concluiu o processo que levou a sada de
Abilio da presidncia do conselho de administrao do Grupo Po de Acar, com a perda de todos
os seus direitos sob a companhia previstos no acordo de acionistas assinado em 2006, entre Abilio e
o Casino. Foi a principal concesso de Abilio, mas os dois lados cederam interlocutores, agora
num clima amistoso, arriscam dizer at que no mesmo nvel. Naouri abriu mo ao retirar a clusula
de no concorrncia da mesa (que impedia Abilio de atuar no varejo) e no se ops ao prmio
definido na operao de troca de aes. Os processos arbitrais sero arquivados.
Contando a negociao que ocorreu o jornal informa que:
Esse acordo, porm, no (s) sobre dinheiro. E apenas aconteceu agora, quase dois anos e meio
aps o primeiro entrevero (quando vazaram as informaes de que Abilio negociava uma fuso de
GPA e Carrefour, em 2011) por causa de uma conjuno de poucos fatores, mas determinantes,
apurou o Valor.
O nvel de desgastes que as partes chegaram teve grande peso para que voltassem mesa com
menos resistncias. Se publicamente nos ltimos meses, se confrontavam menos, nos bastidores
eles se armavam para uma batalha jurdica que poderia trazer toda a rixa tona de novo. A ideia de
enfrentar as etapas do procedimento arbitral, aberto pelo Casino, assistindo Abilio e Naouri se
atacando frente aos juzes, no agradava a ningum. A expectativa que comeando agora, o
processo s terminasse em maio de 2014.
A fase inicial do procedimento comearia hoje, na primeira audincia com a presena de Abilio e
Naouri, na sede da cmara arbitral, em So Paulo. Para se ter uma ideia do desgaste, enquanto o
Casino montava sua estratgia em Paris, se preparando para constantes viagens So Paulo,
advogados de Abilio se dividiam em reunies com escritrios no exterior, como Nova Iorque, na
preparao da defesa. E ningum sabia onde isso iria parar. O processo foi aberto porque o Casino,
na poca, queria defender o seu direito de assumir o controle do GPA. O objeto do ao, inclusive, j
se perdeu.
Com Abilio mais flexvel e Naouri aberto a ouvir, ainda pesou favoravelmente ao desfecho o rpido
acerto entre os dois negociadores principais algo que comeou a ser desenhando trs meses
atrs. No fim de junho, Candido Bracher, ex-membro do conselho de GPA, ligou para David de
Rothschild, da famlia de banqueiros e membro do conselho do Casino, para marcar um encontro
com William Ury, negociador de Abilio. Rothschild foi procurado, pois sabiam que Naouri o ouvia. Ali
marcaram um encontro para setembro, propositalmente s vsperas da audincia como espcie de
ltima chance. Na segunda-feira passada, Ury, que j negociou conflitos na Indonsia, Venezuela e
frica, almoou com Rothschild num restaurante em Paris. Uma das estratgias de Ury foi centrar o
foco da negociao em interesses comuns e no em posies pessoais.
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Alinhavaram os pontos do acordo nos trs dias seguintes, acompanhados por Abilio de So Paulo, e
voltaram para o Brasil na quinta-feira. Aps a assinatura do documento, no fim da tarde de
sexta-feira, se encontraram na sede do GPA, em reunio com a diretoria executiva. Abilio se
despediu dos nove diretores, ao lado de Naouri, numa troca de gentilezas e espcie de passagem de
basto. bem verdade que na prtica, muito do que estava na transao final j estava sendo
discutido no fim de 2012, antes da interrupo total das conversas, pelos assessores financeiros de
Abilio e do Casino. Mas faltava um catalisador, e a presso do processo arbitral e o cansao dos dois
lados funcionaram nesse sentido. Para os dois lados, em comum hoje, est a sensao de alivio,
dizem interlocutores.
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