ARGUMENTAO E HERMENUTICA JURDICA

COMO EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS

Lcio Flvio J. Sunakozawa*

SUMRIO: 1. Introduo. 2. O direito diante da compreenso e interpretao. 2.1.

A hermenutica e a argumentao em acordo. 2.2. A hermenutica diante do
positivismo jurdico e sua virada metodolgica ps-positivista. 3. Os princpios e
regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da deciso judicial.
4. A concretizao da atividade jurisdicional e o sistema jurdico. 5. Concluso.

1. Introduo

A Revoluo Francesa, sem dvida, impe um divisor entre a formulao de um

sistema absolutista, onde prevalece o monoplio exclusivo de controle do poder sobre o
poder (le pouvoir arrte l pouvoir), diante do clssico liberalismo burgus de Charles
de MONTESQUIEU (De LEsprit des Lois), com idias que remontam ao
pensamento de John LOCKE (Essay on civil government) que se pautam na teoria da
separao 1 ou tripartio dos poderes 2 .

* Advogado, Professor e ex-Coordenador do Curso de Direito da UEMS Universidade Estadual de

Mato Grosso do Sul, Conselheiro Federal da OAB e Membro da Comisso Nacional de Legislao do
Conselho Federal da OAB.
1

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Verginia K. Pupi. S.Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 32.
2

Conforme observaes de tericos, entre os quais PAULO BONAVIDES (Do estado liberal ao estado
social. 6. ed. S. Paulo: Malheiros, 1996. p. 49) que destaca que a principal distino entre LOCKE e
MONTESQUIEU consiste na mera teorizao do primeiro pensador, enquanto este ltimo prima pela
distribuio e ntida definio dos titulares desses poderes (executivo, legislativo e judicirio).

Como ressalta ANTONIO CAVALCANTI MAIA3 , professor de Filosofia do

Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro, a partir desse marco histrico ocidental, com relao ao
poder judicirio e suas decises, verifica-se a necessidade de um esforo de justificao
racional para legitimar o Estado de Direito e essa preocupao dos operadores do direito
latente e atual como assevera:

A lei se apresenta como ponto fulcral da vida jurdica desde a Revoluo

Francesa, mas no pode prescindir na sua aplicao de um esforo que
se realize a mediao entre o comando universal e a situao espcifica
do mundo fenomnico na qual ela incide, constituindo este um problema
perene do afazer do trabalhador no campo do direito. J a motivao
das decises judiciais, garantia do Estado democrtico de direito, exige
a ateno s regras norteadoras das prticas argumentativas presentes
nos mais diversos aspectos da vida forense sobretudo quando da
justificao racional das decises dos magistrados, sem a qual no
podem estes funcionrios do Estado agir de acordo com os princpios
que legitimam a democracia.

possvel notar assim, na busca atual de compreenso do fenmeno jurdico,

que a influncia tradicional do positivismo jurdico estabeleceu ao longo do tempo
diversas tcnicas de interpretao das leis:

Assim atravs dos tempos os juristas construram uma grande variedade

tcnicas de interpretao. Tais so o mtodo gramatical ou literal, o
mtodo exegtico, o mtodo sistemtico, o mtodo dogmtico, o mtodo
comparativo de Jhering, da segunda fase, mtodo cientifico de Gny e
Planiol, o mtodo do positivismo sociolgico de Duguit e da escola do
direito livre de Ehrlich e Kantorowicz, o teleologismo de Jhering, a
jurisprudncia dos interesses, que tem em Jhering seu principal
precursor, o mtodo egolgico de Carlos Cossio, o mtodo tpico-

A importncia da dimenso argumentativa compreenso da prxis jurdica contempornea, p. 281.

retrico de Theodor Viehweg, o mtodo do logos de lo razonable ou

de lo humano, de Luis Recasns Siches, a nova retrica de Chaim
Perelman, o circulo hermenutico de Karl Larenz, o mtodo
transcendental dialtico de tipo critico-histrico, de Miguel Reale, que
culmina numa hermenutica jurdica estrutural ou globalizante etc.4
Entretanto, em que pesem as diversas explanaes 5 e tentativas que ainda
dominam os estudos jurdicos, a maioria dessas anlises vem se revelando insuficiente
para pacificar criteriosamente as tarefas jurisdicionais atuais, conforme leciona
MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO 6 em sua profunda e valiosa reflexo:

Duas questes se apresentam como molas propulsoras deste estudo e,

que, de certa forma, podem constar como premissas. A primeira consiste
na insuficincia da hermenutica tradicional, ainda em voga nos nossos
cursos de direito; a outra, a desconfiana que pesa sobre o direito, em
geral visto como produto do arbtrio dos juzes. No se trata de
estabelecer um estatuto de cientificidade para o direito, muito porque a
discusso

no

enfrenta

diretamente

complexa

questo

da

interdisciplinariedade, mas ao menos traze-lo para um campo de

aceitao, legitimidade e controle.
Realmente, tradicionalmente, os escritos dos autores 7 da rea que dominam os
meios acadmicos, em sua maioria, se restringem a repetio das velhas frmulas
encravadas nas tcnicas de interpretao, descentralizando dos dois focos mais
importantes de tal tarefa: HERMENEUTICA e ARGUMENTAO.

CHRISTIANO JOS DE ANDRADE. O problema dos mtodos da interpretao jurdica, p. 22.

SAVIGNY (Los fundamentos de la cincia jurdica), por exemplo, sugere a obteno de uma
inteligncia segura e comp leta do contedo da lei e, assim, alcanar o seu fim. Isso realizado atravs de
um dos quatros elementos de interpretao: gramatical, lgico, histrico e sistemtico. La Cincia Del
Derecho, p. 83.
6

Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do direito, p. 2.

Nessa corrente encontram-se Paulo Dourado de Gusmo, Paulo Nader, Ronaldo Poleti, Maria Helena
Diniz, Miguel Reale, Trcio Sampaio Ferraz, Rubens Limongi Frana, Carlos Maximiliano e Alpio
Silveira, consoante Hermenutica e Argumentao, p. 3.

Nesse sentido, em inovadora linhagem terica, MARGARIDA MARIA

LACOMBE CAMARGO atende os reclamos na literatura nacional para uma abordagem
que envolve o Estado moderno, j que este hoje responsvel pelos encargos jurdicos
perante os cidados, vez que possibilita rever a importncia da retrica e da
argumentao, com base em uma metodologia jurdica distinta do enfoque positivista
at agora exposto 8 , cujo destaque justamente no desprezar o sistema dogmtico
vigente. 910
NORBERTO BOBBIO 11 , expoente do juspositivismo, retrata a passagem do
perodo medieval e domnio atual do positivismo na qual o Estado avoca para si as
atribuies e decises jurdicas acima de todos os membros da sociedade, onde afirma
que naquele momento era marcada por:

..uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade

agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento
jurdico prprio: o direito ai se apresentava como fenmeno social,
produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao
do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura
monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes,
em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em
concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o
direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do
reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria.
8

A importncia da dimenso argumentativa..., p. 285.

CAMARGO comunga da mesma metodologia de viso sobre a tpica e a essncia dogmtica de

TRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. (Hermenutica e Argumentao..., p.12).
10

A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir da circunscreve-se cada vez
mais teorizao e sistematizao da experincia jurdica, em termos de uma unificao construtiva dos
juzos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, j ao final do sculo
XIX, para o positivismo legal, com uma autodelimitao do pensamento jurdico ao estudo da lei positiva
e ao estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configurao
de um modo tpico de pensar o direito e que se transformou naquilo que ainda hoje conhecemos como
dogmtica jurdica, cfe. SAMPAIO FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito..., p. 80.
11

O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 26.

Destarte, com intuito de conferirmos o vis cientifico que ora se instaura na

doutrina ptria, sob as novas vises da hermenutica ligadas argumentao, o intento
que ora se persegue, mormente no tocante aplicabilidade da lei nas decises judiciais,
entretanto, sem transformar o juiz num mero rob em razo da equivocada tradio
mecanicista erigida do sistema positivista.

2. O direito diante da compreenso e interpretao.

A amplitude que alcana a interpretao e seu entendimento passa pela

compreenso total do fenmeno jurdico analisado, o que per si no possui o condo de
afastar ou negar a existncia do homem e nem de sua influncia no papel interpretativo,
pois so caractersticas marcantes da prpria existncia humana, como defende PAUL
RICOEUR 12 .
No esclio de HANS-GEORG GADAMER13 , as cincias do esprito so
cincias morais e por isso destinam-se aos homens e a sua dinamicidade, logo, em
termos hermenuticos a experincia entre a compreenso e interpretao conduz busca
da verdade (aletheia).
Segundo CAMARGO 14 , em suma, o processo de compreenso se concretiza
por meio da argumentao, que, tecnicamente viabiliza a interpretao.

O direito, portanto, convive com uma carga axiolgica, na qual o intrprete a

insere para criar a situao hermenutica cujo objeto se pauta como fato e norma.

12

Interpretao e ideologias, p. 25.

13

Verdade e mtodo, p. 386.

14

Op. cit., p. 21.

Assim, no ensaio de DOMINGUES DE ANDRADE, lente da Faculdade de

Direito de Coimbra, sobre a retido

15 16

- comparando tarefa de interpretao, in

verbis:

A vida e o esprito postulam um direito recto (richtig) quer dizer, justo e

oportuno: um direito que harmonize a pura justia que valora e julga a
realidade existente, aspirando a estrutur-la segundo um modelo ideal,
com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, - um
direito, no fim de contas, que estabelea a justia do possvel ou a
possvel justia. Mas, por outro lado a vida pede tambm, e antes de
tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto.
A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular
previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio
evidente e indispensvel para que cada um possa ajuizar das
conseqncias dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurdica
lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro.
No ser de mais sublinhar, ainda uma vez, que a certeza do direito
sobreleva rectido. Porque a vida contenta-se com melhor com um
direito certo, embora com menos possibilidade de ser recto, do que com
um direito que lhe oferea largas virtualidades de rectido, mas s
custa de menos certeza. Trata-se dum conceito fundamental que nunca se
deve perder de vista, e que realmente, no costuma ser desconhecido. 17

15

Consoante se conclui das lies de LVY-BRUHL di+rectum que deu origem expresso direito
(portugus), diritto (italiano), right (ingls ), derecho (espanhol), droit (francs) di+rectum que deu
origem expresso direito (portugus), diritto (italiano), right (ingls ), derecho (espanhol), droit
(francs). Sociologia do Direito, p. 3.
16

Expresses das concepes gregas -romanas, que manifestam sobre a retido do direito, como em De
Repblica de CICERO: H uma lei verdadeira, reta razo, conforme natureza, difusa em ns,
constante, eterna, que conclama ao que devemos fazer, ordenando-o, que desvia do mal e o probe; que
todavia, se no ordena nem probe em vos aos bons, no muda nem por suas ordens nem por suas
proibies os maus. de instituio divina que no se pode ab-rogar essa lei e que no permitido
derroga-la... No se procure um lio Sexto como seu comentador ou intrprete; ela no uma em Roma
e outra em Atenas, no uma hoje e outra amanh, mas sim uma lei uma, eterna e imutvel, a mesma
para todas as naes e em todos os tempos... ou ainda para CELSO o direito a arte do bom e do justo
(ars boni et aequi). ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere (viver
honestamente, no prejudicar o prximo e dar a cada o que lhe devido). Op. cit., p. 7.
17

Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, p. 54-5.

2.1. A hermenutica e a argumentao em acordo.

Na mitologia discorrida por JUNITO DE SOUZA BRANDO 18 a expresso
hermenutica possui razes na mitologia grega, como discorre CAMARGO

Hermes na mitologia grega, era um deus de muita agilidade e sapincia.

Ao nascer, defez-se sozinho da bandagem que o envolvia e ganhou as
estradas... Hermes logo furtou um rebanho de Apolo, prendendo no rabo
das ovelhas um ramo que, arrastado ao cho, apagava seus rastros. Ao
ser indagado por Zeus, seu pai, sobre o ocorrido, depois de alguma
relutncia concordou em dizer a verdade, mas no toda a verdade ou
no a verdade por inteiro. E dessa forma, Hermes tornou-se o
mensageiro predileto dos deuses: aquele que detm o conhecimento e
que portanto capaz de decifrar corretamente as mensagens divinas.
Conhecedor e intrprete das vontades ocultas, Hermes ganhou fama de
sbio, tornando-se importante, mais tarde, para o desenvolvimento da
cincia.

Buscar o conhecimento de algo, procurando aclar- lo, mesmo diante dos

meandros das cincias sociais, pois torna-se insustentvel o propsito de uma teoria
da interpretao cega para o mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou
indiferente problemtica filosfica, como assevera MIGUEL REALE19

Ora, se a interpretao um processo de compreenso dos fatos que se cristaliza

atravs da argumentao, esta por sua vez gera o significado que parea mais
adequado s partes discursivas; acordo este, fundamentado em provas concretas e

18

Mitologia Grega. Petropolis: Vozes, 1987, vol. II, p. 191 apud CAMARGO, Hermenutica e
Argumentao..., p. 14.
19

O Direito como experincia, p. 237.

opinies amplamente aceitas. Com a argumentao temos condies de visualizar a

compreenso, na medida em que esta se traduz em algo de concreto20

Logo, como fundamento e sob o prisma da metodologia jurdica, observa-se que

requerida a adoo do mtodo tpico-hermenutico, visto que a compreenso embasa
a interpretao, ou seja, como na viso heideggeriana 21 os pr-juzos22 so consideradas
as suas premissas, tal qual um topoi

23 24

E no tocante tcnica argumentativa, o comportamento reflexivo mencionado

por GADAMER25 , no se trata de dominar o texto, mas sim deixar-se dominar pelo
texto, pois a significao histrica de seu contedo que deve chegar ao intrprete sob
pena de no superar o problema do distanciamento temporal e histrico, ou seja,
Quando compreendemos um texto, no nos colocamos no lugar do outro, nem o caso
de pensar que se trata de penetrar a atividade espiritual do autor; trata-se, isto sim, de
apreender simplesmente o sentido, o significado, a perspectiva daquilo que nos
transmitido. Trata-se em outros termos, de apreender o valor intrnseco dos
argumentos apresentados.26

No pensar de GADAMER, ento, a compreenso se pauta no teor histrico e

dialtico, com o fito de propiciar a participao e abertura sob a experincia do
20

Hermenutica e Argumentao..., p. 21-2.

21

Ser e Tempo, p. 206.

22

Conf. GADAMER ...os pr-juzos de um individuo so muito mais que seus juzos; a realidade
historica do seu ser (Verdad e mtodo, p. 336).
23

Topos expressa um lugar comum. Conforme SAMPAIO FERRAZ JR., topoi da argumentao
consistem em conceitos e proposies bsicas do pensamento jurdico. (VIEHWEG, Theodor.
Prefcio de Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Ministrio da Justia,
UnB, 1979, p. 4).
24

Conforme VIEHWEG tpica uma tcnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retrica.. ..
A tpica encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilistca atual e presumivelmente em
outros campos. ... Para compreender exatamente o que a tpica, voltemo=nos primeiramente para
Aristteles, que foi quem lhe atribuiu este nome. (1) O famoso texto da Tpica uma seis obras
aristotlicas que mais tarde foram includas no Organon. (Op. cit., p. 23).
25

O problema da conscincia histrica, p. 17 apud CAMARGO, op. cit., p. 37.

26

Op. cit., p. 57 apud CAMARGO, op. cit., p. 39.

intrprete 27 , gerando um acordo (tal qual na eleio de catlogos do pensamento tpico)

o que faz coincidir com a Nova Retrica de CHAIM PERELMAN e LUCIE
OLBRECHTS-TYTECA no que diz respeito aos acordos de certos auditrios ou de
cada discusso 28 .

Aquilo a que chamamos habitualmente senso comum consiste numa srie

de crenas admitidas no seio de uma determinada sociedade, que seus
membros presumem ser partilhadas por todo ser racional. Mas, ao lado
dessas crenas, existem acordos, prprios dos partidrios de uma
disciplina particular, seja ela de natureza cientifica ou tcnica, jurdica
ou teolgica. Tais acordos constituem o corpus de uma cincia ou
tcnica, podem resultar de certas convenes ou da adeso a certos
textos, e caracterizam certos auditrios.

Alm do ponto de conjuno entre GADAMER e PERELMAN, aproximando as

sustentaes ontolgicas e existencialistas do primeiro autor junto racio nalidade
argumentativa do segundo, respectivamente, o da prxis para as deliberaes que
pressupe tomadas de posies29 .

2.2. A hermenutica diante do positivismo jurdico e sua virada metodolgica pspositivista.

28

Tratado da Argumentao. A Nova Retrica. S. Paulo: Martins Fontes, 1996., p. 112.

29

Cfe. PERELMAN em sua A teoria pura do direito e argumentao: Se uma cincia do direito
pressupe tomadas de posio, elas no sero consideradas irracionais quando podem ser justificadas
de uma forma razovel, graas a uma argumentao de que se reconhea a fora e a pertinncia.
verdade que as concluses de tal argumentao no so nunca evidentes, e que elas no podem, como a
evidncia, constranger a vontade de todo ser racional. Elas s podem inclin-la na direo da deciso
melhor justificada, aquela que se apia na argumentao mais convincente, ainda que no se possa
afirmar que ela exclui toda possibilidade de escolha. por isso que a argumentao apela liberdade
espiritual, embora seu exerccio no seja arbitrrio. Graas a ela, podemos conceber um uso racional
da liberdade, ideal que a razo prtica se prope em moral e em poltica, mas tambm em direito..

Em primeiro lugar, no topo da teoria juspositivista, desponta HANS KELSEN30

com sua Teoria Pura do Direito, onde o jurista vienense destaca dois modelos para os
ordenamentos normatizados, ou seja, um de carter material que verifica a relao entre
as normas, cuja norma fundamental figura no pice da pirmide e a formal que
estabelece a autoridade competente, independente do contedo normativo.

MICHEL VILLEY indaga sobre a falta de interesse dos juristas em saber a que
servem ou quem devem obedecer, pela neutralidade e objetividade impostas pelo
sistema positivista 31 .
Tambm DALMO ABREU DALLARI 32 mostra a convenincia de convico
para quem prefere ter a conscincia anestesiada e no se angustiar com a questo da
justia, ou ento para o profissional do direito que no quer assumir responsabilidades
e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade poltica. Os
normativistas no precisam ser justos, embora muitos deles sejam juizes.

Embora discordante de KELSEN em muitos pontos de vistas, BOBBIO ao fazer

uma releitura da Teoria Pura do Direito, como seguidor da corrente positivista a
denominou de positivismo lgico, apresentando trs caractersticas autnomas entre si:
a) como mtodo jurdico; b) como teoria do direito; e, c) como ideologia do
juspositivismo. Sendo que esta ltima subdivide-se em uma viso moderada e em outra
extremista, assim explicada: Para o positivismo tico, o direito, portanto, tem sempre
um valor mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor final, para a
moderada trata-se de um valor instrumental.33
30

A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo geral, no de uma
ordem juridica especial. ... Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Teoria Pura do Direito, p.
17.
31

Cfe. Laurent ao comentar o Cdigo Francs ditava: Os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete;
este j no tem a misso de fazer o direito, o direito est feito. No h mais incerteza, o direito est
escrito nos textos autnticos. Mas, para que os cdigos apresentem esta vantagem, preciso que os
autores e os magistrados aceitem esta nova posio. Diria mesmo que se devem resignar a ela... fazendo
o direito, os juristas e os magistrados usurpariam o poder que dessa atribuio investiu-se a nao
soberna. Introduction ltude du droit, p. 108.
32
33

O poder dos juzes, p. 82-3..

O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 227.

10

A interpretao da lei permite alcanar a purificao do direito, numa linguagem

cientifica em torno do ordenamento jurdico, distinguindo o dever-ser e ser:

...aqueles que temem como a norma fundamental, ..., se realize a

reduo do direito fora se preocupam no tanto com o Direito, mas
com a justia. A norma fundamental est na base do Direito como ele
(o Direito positivo), no do Direito como deveria ser que detm o poder
a exercer a fora, mas no diz que o uso da fora seja justo s pelo fato
d ser vontade do poder originrio. Ela d uma legitimao jurdica, no
moral do poder. 34

Entretanto, a hermenutica de KELSEN travada dentro de uma moldura

juridicamente hermtica, ao desprezar a experincia de um jurista mais velho, por
exemplo, possui valor idntico de um jovem jurista, o que a torna pouco consistente,
como identifica FERRAZ JUNIOR35 .

Por outro lado, como defendida por KELSEN acerca da relatividade quanto
norma a ser decidida em um caso, atravs de HART36 que se apresenta com uma
interpretao mais abrangente e ampla, mesmo partindo de uma anlise consuetudinria
do sistema anglo-saxo, para definir que:

A textura aberta do direito significa que h na verdade, reas de

conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais
determinam o equilbrio luz das circunstncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso..

34

35

36

Teoria do ordenamento jurdico, p. 67.

Introduo ao estudo do direito, p. 236.
Conceito de direito, p. 138.

11

Uma nova corrente, como alertara FRANCO MONTORO37 , faz jus ao

ressurgimento aristotlico na questo da interpretao:

Em plano diferente, vem se desenvolvendo um novo tipo de Lgica,

especialmente aplicado ao campo do direito e de outras cincias.
Reagindo contra a pretenso formalista de reduzir o raciocnio jurdico
a uma simples aplicao dedutiva da leia ao fato, Recasns Siches,
Perelman e o chamado Grupo de Bruxelas, Viehweg, Villey e outros
preconizam um alargamento do campo da lgica para abranger outros
processos de conhecimento que correspondem vida real do direito.
Como diz Taine, as sociedades humanas so um escndalo para a razo
pura, pois elas no so obra da Lgica, mas da histria..

Ainda, especificando cada autor acima e suas respectivas marcas na nova

vertente do positivismo, mais arrojada, prossegue o saudoso mestre paulista:

Recasns Siches defende a Lgica do razovel contra a Lgica do

racional dedutivo. Perelman e sua escola falam da Lgica do provvel,
da argumentao, da controvrsia e preconizam uma nova retrica,
Viehweg sustenta um tratamento tpico para a cincia do Direito, que
lida com problemas concretos e no com sistemas abstratos. Tratase no apenas da negao de que o Direito Positivo seja um sistema,
mas de uma posio mais arrojada, segundo a qual diversas tendncias
corresponde a dialtica, no sentido aristotlico da palavra, isto , uma
Lgica no da demonstrao, mas principalmente da procura, da
investigao, da descoberta, pois, como diz Villey, enquanto cincia
parte de princpios, a dialtica procura os princpios, a partir das
opinies. 38

37

MONTORO a denominou de corrente das LGICAS DO CONCRETO. Direito ensaio sobre lgica,
interpretao...- cidadania e justia, p. 20.
38

Op. cit., p. 20.

12

Entretanto, como aditivo aos clssicos acima, a tpica aristotlica tambm tem
seu retorno com a contribuio de CASTANHEIRA NEVES que

alis O autor

acompanha, com maestria, o debate da vanguarda do pensamento jusfilosfico

contemporneo: enfrenta o problema da metodologia jurdica e acaba propondo um
modelo para realizao do direito, baseado na analogia. 39

O mtodo corresponderia ao caminhar para, enquanto a metodologia, ao

pensar sobre esse prprio caminhar 40 , segundo CAMARGO41 , que junto com KARL
LARENZ que a metodologia jurdica uma auto-anlise do direito.

Como fica patente, abaixo comparados, sob o aspecto de suas principais

caractersticas, a virada sobre a primeira fase do positivismo, os seguintes pensadores:

RECASNS SICHES que explicita ... la expulsin de la lgica Del campo de

la jurisprudncia no implica de ninguna manera dejar librado el Derecho a um
plano de detestable irracionalismo vitalista. La lgica de lo racional, que va
desde su fundacin en el Organon de Aristteles hasta las lgicas simblicas
contemporneas, no es toda la lgica, sino que es solamente una provincia de
esta. Al lado de la provincia de lo racional, hay outra provincia, la del logos de
lo razonable, diferente de la primera, pero que tambin autntica razn. 42

THEODOR VIEHWEG e a relevncia da ars inveniendi, tambm influenciou a

teoria geral do direito aps a segunda metade do sculo XX, ao aplicar a
racionalidade cientifica utilizada tradicionalmente pelos juspositivistas, mas
projetando preocupaes no cognoscitivas e valores que possam influenciar o
direito, assim: o formalismo puro ... no desenvolve progressivamente a
formalizao de um territrio real, ... mas projeta, ab ov o, como a matemtica,

39

Hermenutica e Argumentao..., p. 182.

40

Metodologia jurdica, p. 9-10.

41

Op. cit., idem.

42

Experincia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable, p. 419.

13

uma srie de clculos formais, que so logo aplicveis a este ou quele campo,
dotando-os de um ou outro preceito de interpretao.43 . A tcnica consiste em
nortear-se por problemas, pois, toda questo que aparentemente permite mais
de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de
acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a
qual h que buscar uma resposta ao passo que a anlise do sistema deixado
de lado, vez que trata-se apenas de conjunto de dedues previamente dado,
mais ou menos explicito e mais ou menos abrangentes, a partir do qual se infere
a resposta.44

HERBERT H. L. HART que professa sobre a vagueza pela dificuldade da

linguagem jurdica, o que se convencio nou denominar de casos difceis , em
razo de em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padres e os
princpios devem ser o principal instrumento de controle social, e no as
directivas particulares dadas separadamente a cada individuo, sendo que temse usado dois expedientes principais, primeira vista muito diferentes um do
outro, para a comunicao de tais padres gerais de conduta, com antecipao
das ocasies sucessivas em que devem ser aplicados. Um deles faz um uso
mximo o outro faz um uso mnimo de palavras gerais a estabelecer
classificaes. O primeiro exemplificado por aquilo a que chamamos
legislao e o segundo pelo precedente.45 E arremata que Em qualquer
sistema jurdico, deixa-se em aberto um vasto e importante domnio para o
exerccio do poder discricionrio pelos tribunais e por outros funcionrios, ao
tornarem precisos padres que eram inicialmente vagos, ao resolverem as
incertezas das leis ou ao desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas,
apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade 46 . Logo,
os casos so identificados pela textura aberta, onde reside a incerteza, o que
gera uma certa inconvenincia nas formas de comunicao.

43

Tpica e Jurisprudncia, p. 79.

44

Op. cit., p. 34.

45

O conceito de direito, p. 137.

46

Op. cit., p. 149.

14

RONALD DWORKIN, como um dos combatentes s idias de HART, que nega

a discricionariedade na atividade judicial, pois o juiz deve ter a resposta correta
mesmo para os casos difceis. A tnica da teoria dworkiniana, atravs de
ALBERT CALSAMIGLIA 47 que traduziu para o espanhol a teoria do professor
de Oxford sugere que Os juizes, nos casos difceis, devem acudir aos
princpios. Porm, como no h uma hierarquia preestabelecida de princpios,
possvel que estes possam fundamentar decises distintas. Dworkin sustenta que
os princpios so dinmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda
tentativa de canoniz-los est condenada ao fracasso. Por esta razo, a
aplicao dos princpios no automtica, mas exige a argumentao judicial e
a integrao da argumentao em uma teoria. O juiz ante um caso difcil deve
balancear os princpios e decidir-se pelo que tem mais peso.. DWORKIN cria
o juiz Hrcules em referncia ao poder daquela figura mitolgica que capaz
de vencer todos os casos difceis. Outro ponto destacada nas idias desse
pensador, que ele faz acirrada critica contra BENTHAN, defensor da teoria
utilitarista, pois os direitos so prioritrios frente aos objetivos sociais, embora
os direitos morais possam superar os direitos jurdicos. O prprio DWORKIN
reconheceu, com relao ao ponto fulcral da interpretao, a necessidade de
aprofundar e ... estudar a idia de interpretao como algo mais importante
para a teoria jurdica do que se havia considerado, e tambm a estudar a
filosofia poltica quando minha maior preocupao tem sido a idia de
igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da competncia judicial que uma
esses campos com o estudo do processo legal. 48

3. Os princpios e regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da

deciso judicial.

Merecedor de destaque, a partir de DWORKIN e ROBERT ALEXY, so os

estudos sobre os princpios e sua importncia nas decises judiciais, como visto acima.

47

Ensaio sobre Dworkin.

48

Op. cit., idem.

15

ALEXY alm de terminar a distino entre regras e princpios, utiliza-se do

critrio da generalidade das normas para explicar estes, enquanto aquelas possuem
menor intensidade 49 de uma norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa.
Em cambio, uma norma segn la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros
presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad..

Logo, segundo ALEXY, quando duas regras entram em conflito de forma

concomitante, gerando a chamada antinomia a resoluo se d pela regra do tudo ou
nada (na all or nothing).

O que para DWORKIN, uma das normas em conflitos no poder ter validade,
sendo desprezada no momento da opo pela norma de maior validade: la decisin
rspecto de cul es vlida y cul debe ser abandonada o reformada, debe tomarse
apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. 50

Arrematando o problema, ALEXY determina: cuando dos princpios em

colisin - ... uno de los princpios tiene que ceder ante el outro.51

H de se ressaltar que o jurista alemo cria uma espcie de formulao

matemtica para mensurar a carga de argumentao e com finalidade de criar as razes
prima facie52 , estes representados pelos princpios (j que as regras so comandos
definidos e aqueles, portanto, no possuem resultados fixos), demonstrando assim
necessidade de ponderao e fundamentao para a tomada de deciso judicial.

Por fim, atravs de DWORKIN e ALEXY, possvel encarar os princpios e as

regras como normas jurdicas, o que fazem exemplificar, a ttulo de ilustrao, que o

49

Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 83.

50

Los Derechos em serio, p. 78.

51

Teoria..., p. 89.

52

los princpios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que haya establecido uma
excepcin, razones definitivas. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 101.

16

principio da proporcionalidade ganha o status de norma principiolgica de carter prima

facie.

A inovao pela adoo dos princpios com efeito normativo, faz destacar o
principio da proporcionalidade e razoabilidade no atual cenrio jurdico, ocupando
agora destaque para aqueles que procuram entender e fundamentar as decises judiciais.

A razoabilidade, para muitos um gnero da proporcionalidade (espcie). Para

HART a razoabilidade consiste em um principio geral de aceitabilidade razovel das
decises. 53

Do ponto de vista do contedo das expresses de tais princpios, persiste uma

identidade de contedo, justificado apenas pela adoo do termo proporcionalidade ou
proibio de excesso no direito alemo 54 , como enfatiza SUZANA DE TOLEDO
BARROS. De outra banda, LUIS ROBERTO BARROSO tendo estudo o direito
americano 55 ressalta a utilizao da expresso razoabilidade56 que em linhas gerais
mantm uma fungibilidade com a expresso do direito germnico. 57

53

Conceito de direito, p. 137.

54

O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos

fundamentais, p. 72.
55

Conf. CANOTILHO o termo rule of rasonableness o que influenciou o direito da Common Law.
Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 261.

56

Conf. BARROSO, historicamente, a adeso americana ao termo razoabilidade assim explicada: O

princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo
legal, instituto ancestral do direito anglo-saxo. De fato, sua matriz remonta clusula law of the land,
inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que reconhecido como um dos grandes antecedentes do
constitucionalismo. Modernamente, sua consagrao em texto positivo se deu atravs das emendas 5 e
14 Constituio norte-americana(1). A clusula do due process of law tornou-se uma das principais
fontes da expressiva jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos ltimos dois
sculos.
(2)
Antes de procurar delimitar com preciso os contornos do princpio da razoabilidade e suas
potencialidades no direito brasileiro, de proveito percorrer brevemente sua trajetria no direito norteamericano. O princpio do devido processo legal, nos Estados Unidos, marcado por duas grandes
fases: a primeira, onde se revestiu de carter estritamente processual (procedural due process), e uma
segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo
exerccio de jurisdio constitucional. De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a lei, esta
verso substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos
individuais, ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade governamental.
por seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade

17

4. A concretizao da atividade jurisdicional e o sistema jurdico.

A atividade jurisdicional, inegavelmente, passa por uma crise de legitimidade

perante a atual sociedade, por outra banda, certo que o Estado encontra-se pautado nos
ideais da Democracia, que se pauta no texto constitucional que est repleto de normas
(ainda que denominados princpios).

Se o juiz no decide nem ordena como individuo e sim na condio de agente

pblico, que tem uma parcela de poder discricionrio, bem como de responsabilidade e
de poder de coao, para a consecuo de certos objetivos sociais 58 , ento, a
concretizao do prprio Estado Democrtico de Direito.

A Carta Magna, em verdade, concretiza os objetivos sociais como tarefa de

todos, mormente na manuteno de suas normas qu59 e garantam direitos fundamentais,
como enfatiza STRECK: a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o
futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger os direitos j conquistados

Inegavelmente, em relao imparcialidade diante de interesses em confronto,

para a concretizao de uma deciso judicial, PLAUTO FARACO DE AZEVEDO 60
citando DWORKIN (Justice for Clarence Thomas. New York Review of Books,
7.11.1991, p. 41), enfatiza:

... independncia do judicirio no consiste em ter-se juizes que no

tenham jamais tido a mnima opinio sobre os problemas que lhes so
submetidos, mas reside em sua vontade de ouvir cuidadosa e
(rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral. Os princpios da
Raozabilidade e da proporcionalidade.

57

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, p. 69.

58

O poder dos juizes, p. 88.

59

Hermenutica jurdica e(m) crise., p. 45.

60

Aplicao do Direito e contexto social, p. 142.

18

honestamente os argumentos das duas partes e na sua capacidade mudar

de opinio sempre que a tal tenham sido convencidos.

A consecuo dos objetivos sociais, portanto, relacionados aos direitos e

garantias fundamentais do homem, pela prpria imposio do Estado Democrtico de
Direito em contraposio aos ditames do Absolutismo, impe-se atravs de
interpretaes judiciais a responsabilidade, bem como o poder de coao para a validade
das normas e princpios 61 , sob fundamento inexorveis de uma nova retrica e
argumentao, que culminam com a tarefa jurisdicional: julgar os atos e condutas dos
cidados e do prprio Estado.

5. Concluso.

Por derradeiro, com todos os desacertos que os homens produziram ao longo dos
tempos (distanciamento temporal anotado por GADAMER), no h como no observar
o fruto colhido pela sociedade contempornea no sentido de avanar reflexivamente
sobre as aes humanas (ao ou omisso) e suas conseqncias jurdicas.

Ao jurista, portanto, cabe o devido preparo e conhecimento para a soluo de

conflitos e parte da responsabilidade pela evoluo humana, pois, de acordo com o
modelo de Estado que ora se vivencia, repleto de imperfeies, uma coisa certa: o
poder de deciso judicial poder judicirio - sobre seus semelhantes e seus atos tarefa
sua e passa seguramente pelo domnio da Hermenutica e Argumentao, e claro
que essa problemtica no exclusiva da cultura jurdica brasileira. ... Ora, o que
observamos, como j destacado, um crescente alargamento da rea de atuao do
juiz continental... no Estado democrtico de direito a motivao das decises constitui
um dos principais deveres dos juizes para que haja uma cobrana e uma fiscalizao
por parte dos cidados em face do Judicirio. Bem entendido que se trata de provocar

61

Para Carmen Lucia Rocha: Os princpios constitucionais so contedos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para
produzir uma regulao poltica no Estado. Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 23.

19

a tutela jurisdicional do Estado em favor de qualquer cidado em face de outrem ou do

prprio Estado.

O juiz como boca da lei, aquele que dir, finalmente, a verdade legal(Seabra
Fagundes), deixa de ficar dependente de um modelo rgido de interpretao, enfim,
como discorrido por VICENTE DE PAULO BARRETO 62 . possvel extrair diante de
um novo pensar e repensar jurdico que: o direito ps-moderno aparece, ento,
quando o lemos sob essa nova tica, no como instrumento de conservao social, mas
sim como agente da mudana social 63

Portanto, aqui no se pretende precisar se existe alguma evoluo ou involuo

no destino da humanidade, pois como se observa da concepo aristotlica, muito em
voga na atualidade, aliada capacidade do homem (jurista) contemporneo em construir
uma nova ordem com base em uma nova retrica e argumentao, sem desprezar o
ordenamento jurdico positivo que se tem, a ambientao humana diante do seu dom
maior a inteligncia que se cria a esperana de um mundo melhor, nos ideais do
Estado Democrtico de Direito 64 .

62

Prefcio de Hermenutica e Argumentao...,

63

Op. cit., idem.

64

WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO confirma que ao desafio principal do Estado Democrtico
de Direito, de atender as exigncias sociais garantindo a participao e liberdade dos indivduos, pois
no se impe medidas somente sem antes estabelecer um espao publico para a sua discusso, pela qual
os interessados devero ser convencidos da convenincia de se perseguir certo objetivo e da adequao
dos meios a serem empregados para atingirem essa finalidade. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 82-3.

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