Politica 2 PDF

TEMAS DE INTERESSE
DO LEGISLATIVO
Amandino Teixeira Nunes Junior

bacharel em cincias econmicas
pela Universidade Federal do Maranho (UFMA) e em direito pela
Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais (PUC-MG), mestre em direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG),
especialista em direito pblico
pela Universidade de Braslia
(UnB), doutor em direito pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE), especialista em direito
eleitoral pelo Centro Universitrio
de Braslia (UniCeub), doutor em
cincia poltica pela Universidade
de Braslia (UnB) e ps-doutor em
democracia e direitos humanos
pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FD/UC).
Professor do curso de mestrado
profissional do Centro de Formao, Treinamento e Aperfeioamento (Cefor), alm de consultor
legislativo, da Cmara dos Deputados. Autor de Parlamento do Mercosul: sobre a necessidade da definio
de pressupostos e da adoo de procedimentos para sua criao (2010).
A judicializao da poltica no Brasil
Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

www.camara.leg.br/editora
A judicializao da
poltica no Brasil
Cmara dos
Deputados
Os casos das comisses

parlamentares de inqurito
e da fidelidade partidria
Este livro fruto da pesquisa desenvolvida para o curso de ps-doutorado em Democracia e Direitos Humanos da Universidade de
Coimbra, Portugal, concluda em
2014. O estudo prope examinar a
judicializao da poltica no Brasil
a partir das decises do Tribunal
Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal sobre questes
polticas que envolvem dois casos:
comisses parlamentares de inqurito e fidelidade partidria.
Esses casos esto relacionados ao
campo de atuao do Legislativo, e
no do Judicirio; em vista disso, as
decises do TSE e do STF sobre essas questes ingressaram na arena
de deliberao poltica. Nesse contexto, so analisadas as diferentes
abordagens tericas sobre a judicializao da poltica, com destaque
para as mltiplas dimenses desse
fenmeno e para sua distino de
conceitos como ativismo judicial e
politizao da Justia. A discusso
sobre as comisses parlamentares
de inqurito e a fidelidade partidria tambm aborda aspectos como
conceito, natureza jurdica e sua
disciplina no direito constitucional
e infraconstitucional brasileiro.
Ademais, so examinados os pontos em comum dos casos investigados como manifestaes da judicializao da poltica no Brasil. Por
fim, a obra apresenta uma reflexo
crtica sobre as consequncias das
limitaes constitucionais s comisses parlamentares de inqurito e
da perda do mandato em razo da
infidelidade partidria.
Braslia | 2016
capa_a judicializao da poltica no Brasil1.indd 1
01/02/2016 16:46:42


Os casos das comisses parlamentares de
inqurito e da fidelidade partidria
MESA DA CM A R A DO S DEPU TADO S

55 Legislatura 2015-2019
2 Sesso Legislativa
Presidente
Eduardo Cunha
1 Vice-Presidente
Waldir Maranho
2 Vice-Presidente
Giacobo
1 Secretrio
Beto Mansur
2 Secretrio
Felipe Bornier
3 Secretria
Mara Gabrilli
4 Secretrio
Alex Canziani
Suplentes de Secretrio
1 Suplente
Mandetta
2 Suplente
Gilberto Nascimento
3 Suplente
Luiza Erundina
4 Suplente
Ricardo Izar
Diretor-Geral
Rmulo de Sousa Mesquita
Secretrio-Geral da Mesa
Silvio Avelino da Silva
Cmara dos
Deputados

Os casos das comisses parlamentares de
inqurito e da fidelidade partidria
Centro de Documentao e Informao

Edies Cmara
Braslia | 2016
CMARA DOS DEPUTADOS

DIRETORIA LEGISLATIVA
Diretor: Afrsio de Souza Vieira Lima Filho

CONSULTORIA LEGISLATIVA
Diretor: Eduardo Fernandez Silva

CENTRO DE DOCUMENTAO E INFORMAO
Diretor: Andr Freire da Silva
COORDENAO EDIES CMARA
Diretora: Helosa Helena S. C. Antunes

Projeto grfico: Racsow
Atualizao de projeto grfico: Renata Homem e Daniela Barbosa
Capa e diagramao: Fabrizia Posada
Reviso: Francisco Diniz, Tajla Bezerra e Luzimar Paiva
Cmara dos Deputados
Centro de Documentao e Informao Cedi
Coordenao Edies Cmara Coedi
Anexo II Trreo Praa dos Trs Poderes
Braslia (DF) CEP 70160-900
Telefone: (61) 3216-5809
editora@camara.leg.br
SRIE
Temas de interesse do Legislativo

n. 30
Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)
Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao.
Nunes Junior, Amandino Teixeira.
A judicializao da poltica no Brasil [recurso eletrnico] : estudo de casos de comisses parlamentares de inqurito e fidelidade partidria / Amandino Teixeira Nunes Junior. Braslia :
Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2016. (Srie temas de interesse do legislativo ; n. 30)
Verso PDF.
Disponvel, tambm, em formato impresso.
ISBN 978-85-402-0390-7
1. Judicializao da poltica, Brasil. 2. Comisso parlamentar de inqurito (CPI), Brasil. 3. Fidelidade partidria, Brasil. I. Ttulo. II. Srie.
CDU 2:342.56(81)
ISBN 978-85-402-0389-1 (papel)
ISBN 978-85-402-0390-7 (PDF)
Aos meus pais, Amandino (in memoriam) e Lia, por

tudo que fizeram por mim ao longo de minha vida.
minha esposa Adriana, minha filha
Giovanna e ao meu filho Lucas por me darem
apoio e coragem para seguir em frente.
(...) o processo de judicializao da poltica

e das relaes sociais em curso no mundo
contemporneo, especialmente nos pases
de democracias maduras, j se constitui em
um movimento plenamente internalizado
pela moderna sociedade brasileira.
(VIANNA et al., 1999)
Lista de siglas e abreviaturas

ADI
CF
CPI
Ao Direta de Inconstitucionalidade
Constituio Federal
Comisso Parlamentar de Inqurito
CTA
Consulta (TSE)
DEM
Partido Democratas
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
PEN
Partido Ecolgico Nacional
PFL
Partido da Frente Liberal
PPL
Partido Ptria Livre
PPS
Partido Popular Socialista
PSC
Partido Social Cristo
PSDB
Partido da Social Democracia Brasileira
PROS
Partido Republicano da Ordem Social
TSE
SDD
STF
Tribunal Superior Eleitoral

Partido Solidariedade
Supremo Tribunal Federal
Sumrio
Introduo.................................................................................. 13
1 Judicializao da poltica.................................................. 19
1.1 Abordagem terica..........................................................................21
1.2 Distino entre judicializao da poltica
e ativismo judicial...........................................................................34
1.3 Separao dos poderes no contexto da judicializao da
poltica..............................................................................................37
1.4 Controle de constitucionalidade: poder poltico
do Judicirio.....................................................................................41
1.5 Instrumentos constitucionais da judicializao da poltica
no Brasil............................................................................................45
1.6 A judicializao da poltica no direito comparado.....................50
2 Comisses parlamentares
de inqurito............................................................................ 57
2.1 Conceito e natureza jurdica..........................................................59
2.2 Esboo histrico...............................................................................60
2.3 Disciplina constitucional............................................................... 61
2.4 Disciplina infraconstitucional.......................................................63
3 Fidelidade partidria........................................................... 65
3.1 Conceitos e caracterizao.............................................................67
3.2 Esboo histrico...............................................................................69
3.3 Disciplina constitucional...............................................................70
3.4 Disciplina infraconstitucional.......................................................71
4 Comisses parlamentares de inqurito e a deciso

do Supremo Tribunal Federal........................................... 73
4.1 Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ-STF..................................75
4.2 Consequncias das limitaes constitucionais s comisses
parlamentares de inqurito em face da deciso do STF no
Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ..........................................77
5 Fidelidade partidria e as decises do

Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal................................................................... 79
5.1 Consultas nos 1.398 e 1.407-TSE e Mandados de Segurana
nos 26.602-DF, 26.603-DF e 26.604-DF-STF....................................81
5.2 Constitucionalidade da perda do mandato em razo da
infidelidade partidria...................................................................88
5.3 Consequncia da perda do mandato em face da
infidelidade partidria...................................................................90
6 Os casos das comisses parlamentares de inqurito

e da fidelidade partidria como manifestaes da
judicializao da poltica no Brasil............................... 93
Concluso.................................................................................... 99
Referncias............................................................................... 107
Anexo.......................................................................................... 117
Resoluo TSE n 22.610 de 25 de outubro de 2007.................................119
Introduo
O impacto da expanso da atividade do Judicirio apresenta grande

potencial de anlise e, por isso, tem sido alvo de reflexo e de pesquisa
por parte dos cientistas polticos, juristas e socilogos. foroso reconhecer que, nas ltimas dcadas, a dinmica da relao entre Judicirio e Legislativo tem ganhado importncia nas discusses no campo
das instituies polticas em operao no sistema poltico brasileiro. O
tema debatido polmico, sem que, at aqui, os estudiosos tenham-se
colocado de acordo.
Com efeito, o que se observa hoje, em especial no Brasil, uma situao que transcende a mera aplicao da Constituio e das leis e
o controle dos atos legislativos pelo Judicirio. No raro encontramos
juzes e tribunais tomando decises sobre questes polticas que antes
eram decididas nas casas legislativas ou nos partidos polticos, sem a
interferncia judicial. Essa ascendncia do Judicirio sobre nosso sistema poltico deu origem ao fenmeno da judicializao da poltica.
Nesse contexto, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e o Supremo Tribunal Federal (STF) tm desempenhado, nos ltimos anos, um papel
ativo na vida institucional brasileira, como protagonistas de decises
que envolvem grandes questes nacionais e dimensionam um novo espao de atuao poltica.1
Nesse cenrio, coloca-se uma questo de suma relevncia: o protagonismo do Judicirio, ao

deliberar sobre questes polticas, implicaria usurpao de poder que somente poderia ser
exercido por rgo eletivo? Trata-se da discusso sobre a legitimidade democrtica do Judicirio para o desempenho de suas atribuies, nomeadamente o exerccio da funo poltica,
cujos integrantes no so eleitos pelo voto popular. o chamado carter contramajoritrio
do rgo judicial, que se revela nas dificuldades que surgem quando invalida decises de
rgos que exercem mandatos eletivos, que foram escolhidos pelo povo. Da por que a crescente judicializao e o consequente crescimento do impacto judicial em quase todo o mundo
trouxeram consigo uma mudana no discurso sobre a influncia judicial na poltica e, em
especial, uma crtica muito forte, por parte dos poderes eleitos, aos legisladores no eleitos.
(TAYLOR, 2007)
Introduo | 15
Assim, na expanso da sua atividade, o Judicirio, principalmente

aps a redemocratizao, materializada na Carta de 1988, parece adotar um comportamento mais atuante na interpretao da Constituio
e das leis, potencializando o sentido e o alcance de suas normas e sobrepondo-se ao Legislativo na tomada de decises, a ponto de exibir
uma postura ativista, com o estabelecimento de novas condutas no
previstas na legislao em vigor.
Essa nova feio da atividade do Judicirio tem trazido perplexidades sobre as competncias constitucionais do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, a cada dia, esses
rgos prolatam novas decises sobre questes polticas. A anlise dos
casos das comisses parlamentares de inqurito (CPIs) e da fidelidade
partidria revela essa fase histrica por que passa o Brasil.
Com efeito, no caso das comisses parlamentares de inqurito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurana
n 23.452-1-RJ, em 1999, decidiu que esses organismos tm os mesmos
poderes investigatrios dos magistrados, mas esses poderes, embora
amplos, no so ilimitados nem absolutos, estabelecendo assim os limites constitucionais da atuao das comisses parlamentares de inqurito, criadas no mbito do Congresso Nacional ou de qualquer de suas
casas, nos termos do 3 do art. 58 da Constituio de 1988.
No caso da fidelidade partidria, o Tribunal Superior Eleitoral,
respondendo Consulta (CTA) n 1.398/2007, formulada pelo Partido
Democratas (DEM), estabeleceu que, se o candidato, aps o pleito, mudasse, sem justa causa, de partido ou de coligao partidria para o
qual fora eleito, perderia o mandato, uma vez que este pertenceria ao
partido ou coligao, e no ao candidato. Esse entendimento veio a
ser, posteriormente, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesses julgamentos, o Judicirio brasileiro produziu alteraes das
regras ento vigentes, a partir de um processo de (re)interpretao do
texto constitucional, o que evidencia o papel poltico exercido pelos
tribunais.
Como exemplos de judicializao da poltica, de grande repercusso
e visibilidade, podem ser mencionados, em sequncia, os julgamentos
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a verticalizao das
coligaes (2002), a fixao do nmero de vereadores (2004), a clusula
de barreira (2006), a distribuio do fundo partidrio (2007), a prestao de contas eleitorais (2008), a vigncia da Lei da Ficha Limpa (2010).
Cite-se tambm a deciso do Tribunal Superior Eleitoral, expressa na
Resoluo n 23.376/2012, que passou a exigir no apenas a mera apre16
sentao, mas a aprovao das contas das eleies de 2010 para a obteno da certido de quitao eleitoral e o subsequente registro da candidatura para o pleito municipal de 2012.
Mais recentemente mencione-se o julgamento, realizado em 17
de setembro de 2015 pelo Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) n 4.650-DF, proposta pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), cujo relator o ministro Luiz Fux, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos
da Lei n 9.504/1997 (Lei das Eleies) e da Lei n 9.096/1995 (Lei dos
Partidos Polticos) que autorizavam as contribuies de pessoas jurdicas s campanhas eleitorais, sob o argumento de que tais dispositivos ofendem os princpios da isonomia, democrtico, republicano e da
proporcionalidade.
Mas a expanso da atividade do Judicirio no Brasil, de igual modo,
faz-se presente em outros julgamentos que fogem s questes polticas. Exemplos tambm recentes do protagonismo do Supremo Tribunal
Federal so a demarcao da terra indgena Raposa Terra do Sol, a autorizao de experincias cientficas com clulas-tronco embrionrias, o
reconhecimento da unio homoafetiva, a descriminalizao do aborto
de fetos anenceflicos, o direito de greve no servio pblico e a legitimidade das aes afirmativas e das cotas sociais e raciais.
Para Barroso (2013), esses casos dizem respeito ao que se convencionou denominar de desacordos morais razoveis (reasonable
disagreements), que
se desenvolvem numa sociedade pluralista e diversificada, na qual
pessoas intencionadas e bem esclarecidas, em relao a mltiplas
matrias, pensam de maneira radicalmente contrria, sem conciliao possvel. Clusulas constitucionais como direito vida, dignidade da pessoa humana ou igualdade do margem a construes
hermenuticas distintas, por vezes contrapostas, de acordo com a
pr-compreenso do intrprete. Esse fenmeno se revela em questes que so controvertidas em todo o mundo, inclusive no Brasil,
como interrupo de gestao, pesquisas com clulas-tronco embrionrias, eutansia/ortotansia, unies homoafetivas, em meio a inmeras outras. Nessas matrias, como regra geral, o papel do direito
e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver
sua autonomia de vontade e suas crenas. Ainda assim, inmeras
complexidades surgem, motivadas por vises filosficas e religiosas
diversas. (BARROSO, 2013, p. 261)
Introduo | 17
1
Judicializao da poltica
1.1 Abordagem terica

A expresso judicializao da poltica foi utilizada pela primeira
vez em um seminrio realizado na Itlia, em 1992, no Centro de Estudos do Poder Judicirio da Bolonha, a partir da apresentao de vrios
papers sobre o tema. A publicao desses estudos se deu sob a organizao de Tobjrn Vallinder, em 1994, por meio do artigo intitulado A
judicializao da poltica: um fenmeno mundial, que foi publicado
na Revista Internacional de Cincia Poltica. Em 1995, com a publicao
da obra The global expansion of judicial power, de Neal Tate e Torbjrn
Vallinder, o termo judicializao entrou definitivamente para a literatura especializada.
Nesse livro, Tate e Vallinder (1995) traam as caractersticas de um
fenmeno global de recrudescimento da interao entre direito e poltica. Para chegar a esse entendimento, os autores examinam, no campo
da pesquisa emprica comparada, a atuao do Judicirio nos Estados
Unidos, Reino Unido, Austrlia, Canad, Itlia, Frana, Alemanha,
Sucia, Holanda, Malta, Israel, Estados ps-comunistas (integrantes da ex-URSS), Filipinas e Nambia, partindo da ideia de que a expanso global
desse poder e as tcnicas de controle de constitucionalidade decorreriam
da maior visibilidade dos Estados Unidos como modelo democrtico.2
Observam Tate e Vallinder (1995) que,
assim, a judicializao da poltica deve normalmente significar: 1) a
expanso da jurisdio dos tribunais ou dos juzes a expensas dos
polticos e/ou dos administradores, isto , a transferncia de direitos
de tomada de deciso da legislatura, do gabinete ou da administrao
pblica para os tribunais, ou, pelo menos; 2) a propagao dos mtodos de deciso judiciais fora da jurisdio propriamente dita. Em
resumo, podemos dizer que a judicializao envolve essencialmente
2
A anlise de Tate e Vallinder (1995) alcana uma considervel parte do globo, deixando de
fora apenas a Amrica Latina e parte da frica e do Oriente Mdio.
Judicializao da poltica | 21
transformar algo em processo judicial. (TATE; VALLINDER, 1995,

p. 13, traduo nossa)
Por esse conceito, h dois aspectos a considerar em face da judicializao da poltica. O primeiro refere-se transferncia da tomada de
deciso da arena administrativa (Poder Executivo) ou poltica (Poder
Legislativo) para a arena judicial (Poder Judicirio). O segundo diz respeito propagao do procedimento judicial para outros procedimentos: o administrativo e o legislativo.
Judicializar a poltica, segundo Tate e Vallinder (1995), implica, pois,
expandir a rea de atuao do Poder Judicirio e valer-se dos mtodos
e procedimentos prprios do processo judicial para a resoluo de conflitos nas arenas polticas distintas daquelas tpicas dos tribunais em
dois contextos.
Analisando os argumentos de Tate e Vallinder (1995), salientam
Maciel e Koerner (2002) que
o primeiro contexto resultaria da ampliao das reas de atuao
dos tribunais pela via do poder de reviso judicial de aes legislativas e executivas, baseada na constitucionalizao de direitos e dos
mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso,
seria constitudo pela introduo ou expanso de staff judicial ou de
procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais
e/ou juzes administrativos) e no Legislativo (como o caso das comisses parlamentares de inqurito). Essas duas formas de judicializao da poltica so chamadas, respectivamente, de from without e
from within. (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 114)
Os principais componentes presentes no conceito de judicializao

da poltica podem ser assim expostos: i) presena de um novo ativismo
judicial, com o surgimento de novas questes aptas a serem dirimidas
pelos juzes e tribunais; ii) interesse dos polticos e administradores em
adotar mtodos e procedimentos tpicos do processo judicial e parmetros jurisprudenciais ditados pelo Judicirio nas suas deliberaes.
A judicializao da poltica, em conformidade com Tate e Vallinder
(1995), pode ser contextualizada tanto na expanso da rea de atuao
dos rgos judiciais, com a transferncia de decises da arena poltica
para a judicial, quanto na propagao dos mtodos tpicos do processo
judicial para fora dos tribunais, como a designao de relatores, votos,
recursos, audincias pblicas e at mesmo o socorro a precedentes. Esses dois contextos so distintos, sem vnculos necessrios entre si.
Acresce o fato de que as tcnicas de controle de constitucionalidade
desenvolvidas pelos tribunais nas democracias contemporneas tm
22
ampliado seu domnio sobre os resultados dos processos legislativos e

das polticas pblicas, fazendo com que o Legislativo e o Executivo, nas
suas aes e deliberaes, preocupem-se em no violar a Constituio.
Da por que esse fenmeno pode ser tambm contextualizado em
processos polticos nos quais a jurisprudncia constitucional se torna
parmetro do processo decisrio, visto que a possibilidade de decises
judiciais, com base em preceitos constitucionais, direciona ou pode, at
mesmo, alterar os resultados legislativos.
Cappelletti (1993) aborda o controle exercido pelo Judicirio sobre as
atividades dos demais poderes, com enfoque na anlise da construo
jurisprudencial e da possibilidade da criao do direito pelos juzes.
Para o autor, o fenmeno de excepcional importncia, no restrito
ao campo do direito judicirio, mas sim amplamente pautado no crescimento da atividade estatal. Assim, a expanso do Judicirio representa o necessrio contrapeso num sistema democrtico de checks and
balances paralela expanso dos ramos polticos do Estado moderno.
(CAPPELLETTI, 1993, p. 19)
Buscando compreender as causas e os efeitos da intensificao da
criatividade jurisprudencial, deixa claro o autor que se trata de fenmeno tpico do sculo XX, quando o formalismo jurdico foi, paulatinamente, cedendo espao para maior criatividade dos juzes, em face
da grande transformao do papel do Estado e do direito na moderna
sociedade do bem-estar (welfare state). (CAPELLETTI, 1993, p. 34)
Cappelletti (1993) aborda um aspecto relevante da judicializao da
poltica, qual seja o deficit legislativo presente nas sociedades plurais contemporneas que, com suas crescentes demandas por representatividade, transportam para o Judicirio as polmicas de difcil soluo pelo
Legislativo e levam juzes a atuarem como verdadeiros legisladores.
Para Cappelletti (1993), na arena poltica, a existncia da polmica
dificulta a tomada de deciso. A pluralizao da sociedade gera demandas de toda ordem, por vezes conflitantes, que conduzem a uma
inoperncia do Legislativo, constatada num legislar em abstrato com
clusulas abertas e indeterminadas, o que abre espao para a atuao
do juiz legislador.
Aliando sua formao como antroplogo experincia adquirida
como magistrado na Frana, Garapon (1999) faz uma sociologia da democracia contempornea, com a descrio e anlise do fenmeno da
judicializao da poltica a partir de uma perspectiva externa ao direito. Disso resulta a concluso de que a exploso do nmero de processos no um fenmeno jurdico, mas social. No desenho institucional
concebido pelo autor, o Judicirio ocupa um papel central no palco das

questes polticas.
Garapon (1999) esboa um papel poltico para os juzes que, por isso,
no podem ser submissos, pois a jurisdio deve ter importncia simblica para a sociedade, deve ser objeto de depsito de todas as esperanas
relativas pacificao consensual. Esse papel poltico decorreria da necessidade de o Judicirio funcionar como contrapoder dos demais.
Para Garapon (1999), o Judicirio se apresenta como a instncia de
resgate dos ideais de justia, na medida em que o juiz se torna terceiro
imparcial que compensa o deficit democrtico da atuao ineficiente
do Legislativo e do Executivo. O controle da Justia sobre a vida poltica to crescente que nada mais escapa da apreciao judicial. Houve
verdadeira exploso do contencioso, crescimento e multiplicao das
jurisdies, que se diversificam e afirmam suas autoridades, cada dia
um pouco mais. (GARAPON, 1999, p. 24)
Ainda assevera Garapon (1999):
O sucesso da Justia inversamente proporcional ao descrdito que
afeta as instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do esprito pblico. A posio de um terceiro
imparcial compensa o deficit democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto e fornece sociedade a referncia
simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez menos.
(GARAPON, 1999, p. 48)
O Judicirio passa a atuar como um guardio de promessas. Mas adverte Garapon (1999) que o carter intocvel do juiz continua preocupante. O juiz faz com que a democracia corra o risco do ativismo quando
cria um direito pretoriano ou, ao contrrio, um risco de imobilismo, impedindo reformas desejadas pela maioria. (GARAPON, 1999, p. 74)
Nesse contexto, Sunstein (2001) alerta para uma postura mais cooperativa do Judicirio, no sentido de que a interpretao da Constituio deve ser vista como o resultado das contribuies de diferentes
atores e perspectivas tericas que, em muitos casos, pode conduzir a
um posicionamento de autoconteno dos magistrados em questes
polmicas. Essa postura implica uma compreenso da interpretao
constitucional no do ponto de vista de quem detm a supremacia, isto
, a ltima palavra, mas como um processo dialgico complexo, construdo em espaos deliberativos, a partir das diferentes contribuies
oriundas da sociedade civil, dos rgos tecnicamente legitimados e dos
rgos democraticamente eleitos.
24
Em obra posterior, Sunstein (2005) destaca que a expanso da atividade do Judicirio pode ser mensurada pela frequncia com que um
magistrado ou um tribunal anula as aes (rectius, as normas) dos demais poderes do Estado, particularmente do Legislativo. Isto , com
que frequncia os tribunais retiram a deciso das mos dos eleitores.
(SUNSTEIN, 2005, p. 43)
Dworkin (2011) observa que, com o redimensionamento das suas
funes, o Judicirio assume uma especial forma de resolver ou mesmo
esclarecer controvrsias polticas, o que implica transferir aos tribunais
o papel de resolver conflitos dessa natureza antes adstritos a outros
poderes do Estado. O fundamento desse processo de transferncia de
questes polticas para o Judicirio reside no prprio modelo de constituio concebido por Dworkin a Constituio como integridade que
garante a indisponibilidade dos direitos fundamentais.
Segundo Dworkin (2011), para a garantia dessa indisponibilidade,
torna-se necessria uma alterao das funes originais do Judicirio,
que passa a decidir se o Legislativo, no desempenho de suas funes,
est respeitando os direitos fundamentais. Em face da integridade da
Constituio, admite-se a reviso judicial (judicial review), que autoriza
os tribunais a invalidar as normas oriundas de processos polticos
deliberativos incompatveis com os princpios constitucionais.
Dworkin (2006) pontua ainda que, em dcadas recentes, as principais batalhas sobre a natureza da democracia tm sido travadas
em torno da autoridade dos juzes e da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade dos atos de outros rgos do governo.
(DWORKIN, 2006, p. 135)
Ferejohn (2002) pontua que, desde o final da Segunda Guerra Mundial, verifica-se um profundo deslocamento do poder do Legislativo
para os juzes e tribunais. Tal deslocamento que recebeu o nome de
judicializao tem ocorrido em escala mais ou menos global. Segundo o autor, a atuao dos juzes italianos de interferncia no sistema
de troca-troca de gabinetes, a cassao de primeiros-ministros e presidentes pelos magistrados franceses e a interveno da Suprema Corte
americana na disputa eleitoral Bush versus Gore so aspectos visveis
dessa tendncia.
Para Ferejohn (2002), h duas causas gerais que explicam a judicializao da poltica. A primeira o que ele chama de hiptese da fragmentao, e a segunda, de hiptese dos direitos.
Ferejohn (2002) observa que a primeira causa

uma crescente fragmentao do poder dentro das instituies polticas que limita a capacidade delas para legislar, ou para ser o foro
onde a poltica pblica efetivamente formulada [...]. Quando os
poderes polticos no podem agir, a resoluo dos conflitos tende a
gravitar para instituies onde solues podem ser oferecidas; cortes
judiciais muitas vezes oferecem espao adequado para isso [...]. A
hiptese da fragmentao significa que os tribunais tm mais liberdade para agir quando os poderes polticos so muito fragmentados
para formular e aprovar decises efetivamente. (FEREJOHN, 2002,
p. 55, traduo nossa)
A segunda causa colocada por Ferejohn (2002)

mais nebulosa, mas talvez mais importante. o entendimento de
que as cortes (ou pelo menos algumas delas) podem ser confiveis
para proteger uma vasta gama de valores importantes contra potenciais abusos polticos [...]. A ideia que, como os tribunais comearam a proteger os direitos e as liberdades pessoais, alm dos direitos
de propriedade, tem diminudo a oposio a um papel expansivo do
Judicirio. (FEREJOHN, 2002, p. 55, traduo nossa)
Andrs Ibez (2003) alerta para uma mudana do comportamento

jurisprudencial dos tribunais, que passaram a atuar nos vazios institucionais deixados pelo Executivo e pelo Legislativo. Essa alterao foi
impulsionada pelas mudanas dos paradigmas das escolas jurdicas
em face da crise do positivismo jurdico, pela delegao ou pela omisso do Executivo e do Legislativo, pelo aperfeioamento dos rgos judiciais, pela crescente presso da sociedade civil por mais justia e pela
constitucionalizao dos direitos fundamentais.
Para Santos (2005), h judicializao da poltica sempre que os tribunais, no desempenho normal de suas funes, afetam significativamente as condies da ao poltica, o que pode acontecer por duas
vias principais:
uma, de baixa intensidade, quando membros isolados da classe poltica so investigadores e eventualmente julgados por atividades criminosas que podem ter ou no a ver com o poder ou a funo que a
sua posio social destacada lhes confere; outra, de alta intensidade,
quando parte da classe poltica, no podendo resolver a luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema poltico, transfere para
os tribunais os seus conflitos internos atravs de denncias cruzadas, quase sempre atravs da comunicao social, esperando que a
exposio judicial do adversrio, qualquer que seja o desenlace, o
enfraquea ou mesmo o liquide politicamente. No momento em que
ocorre, no fcil saber se um dado processo de judicializao da
poltica de baixa ou de alta intensidade. S mais tarde, atravs do
26
seu impacto no sistema poltico e judicial, possvel fazer tal determinao. Enquanto a judicializao de baixa intensidade retira a sua
importncia da notoriedade dos investigados, a de alta intensidade
retira-a da natureza dos conflitos subterrneos que afloram judicialmente. , por isso, que s esta ltima tende a provocar convulses
srias no sistema poltico. (SANTOS, 2005)
Badinter e Breyer (2004) destacam a importncia dada pelo pblico ao

Judicirio em face de seus membros garantirem a proteo dos direitos
bsicos da cidadania, visto que houve o declnio da confiana da populao no Parlamento e o crescimento do descrdito nos polticos. Segundo
esses autores, confia-se nos juzes porque so annimos, se comparados
com os outros ramos do governo como o Legislativo e o Executivo. Mesmo acreditando que os juzes podem falhar, eles so corretos na sua atividade de garantir o cumprimento da lei, no fazem por si mesmos, no
desobedecem hierarquia, submetem-se s regras estritamente ticas e
no so comuns escndalos envolvendo membros do Judicirio.
Para Grimm (2004), os polticos esto preparados para permitir que o
Judicirio revise os atos deles. A falta de envolvimento dos polticos em
determinadas matrias polmicas tem causado um deficit legislativo, permitindo que o Judicirio produza solues para os casos apresentados.
Em obra posterior, observa Grimm (2006) que a relao entre direito
e poltica foi cunhada pela positivao do direito, entendido como o
processo histrico no qual o direito passou da validade tradicional
para validade decisionista (GRIMM, 2006, p. 3). Essa deciso, porm,
no ocorre nos limites do direito, mas no contexto da poltica: o que
vale juridicamente determinado politicamente. O autor concebe a jurisdio constitucional como jurisdio poltica, afirmando que,
embora ela tambm seja institucionalmente parte do Poder Judicirio e, como este, protegida constitucionalmente contra influncia
poltica, devido a seu objeto de regulamentao e seu critrio de deciso, ela se encontra muito mais perto da poltica do que as demais.
(GRIMM, 2006, p. 16)
Hirschl (2006) observa que a judicializao da poltica inclui uma

transferncia macia das questes polticas para os tribunais. H trs
categorias de judicializao: i) a difuso do discurso jurdico com seus
jarges, procedimentos e regras para a esfera pblica e para os fruns e
processos de deciso poltica; ii) a judicializao da tomada de decises
polticas pela administrao ordinria e reviso judicial; iii) a judicializao da pura ou megapoltica (mega politics), isto , a transferncia para
os tribunais de questes de natureza essencialmente poltica.
Assim, para Hirschl (2006), a primeira categoria de judicializao,

mais abstrata, implica a asceno do discurso jurdico e a popularizao do jargo legal, com o avano do direito sobre a cultura e as reas
da vida privada e em sociedade. A segunda categoria de judicializao,
mais concreta, acarreta a expanso da jurisdio para definir e delimitar direitos, bem como as relaes entre os rgos estatais. A terceira
categoria de judicializao, que caracteriza os tempos atuais, envolve a
pura ou megapoltica, ou seja, as controvrsias polticas essenciais, que,
frequentemente, definem e dividem todas as polticas, como o processo
eleitoral, os problemas de justia restaurativa, as questes de identidade coletiva fundacional e os processos relativos natureza e definio do corpo poltico.
Para Hirschl (2006), a judicializao da pura ou megapoltica permite verificar a transformao das Cortes Constitucionais em uma parte
crucial do aparato nacional de formao de polticas. Esse processo de
progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies representativas para rgos judiciais denominado pelo autor como juristocracia (juristocracy), que constitui hoje uma tendncia crescente em
escala global.
Alexy (2007) associa o protagonismo judicial a uma jurisdio constitucional fornecedora da ltima palavra, de forma a proteger os cidados de eventuais abusos de seus representantes polticos. Assim,
apesar de ser o Legislativo quem elabora as normas, a interpretao
final ficar sempre a cargo do Judicirio. Assim, o Tribunal Constitucional consegue transformar a concepo que possui sobre problemas
sociais e polticos em componentes da Constituio e, com isso, assume
funo poltica, que afasta o debate democrtico das vias tradicionais e
desenha novos espaos de representao.
Supe Alexy (2007) a existncia no s de uma representao parlamentar, mas tambm de uma representao argumentativa exercida,
particularmente, pelo Tribunal Constitucional. Nesse contexto, o jogo
democrtico pressupe uma racionalidade discursiva e o discurso exige a democracia deliberativa. Nela o discurso no composto apenas
por interesses e poder, mas abrange tambm os argumentos dos participantes que lutam por uma soluo poltica correta. Quando as leis
respeitam e promovem os direitos fundamentais, a maioria parlamentar atende s exigncias da democracia deliberativa. Do contrrio, resta
recorrer ao remdio da jurisdio constitucional.
Para Alexy (2007), a argumentao jurdica e a participao da sociedade civil (em audincias pblicas ou na condio de amicus curiae)
28
constituem a fundamentao racional para a representao argumentativa que, por sua vez, compete com a representao poltica dos cidados
no Legislativo sobre a ltima palavra na definio de polticas pblicas,
responsveis pela garantia e concretizao dos direitos fundamentais.
No Brasil, a questo da judicializao da poltica tem sido tambm debatida. Merece referncia o estudo realizado por Ferreira Filho
(1994), que aponta as mudanas decorrentes da Constituio de 1988
como causadoras da ruptura do modelo tradicional de atuao do Judicirio, transformando-o em um poder poltico.
Ferreira Filho (1994) aponta, entre as alteraes importantes advindas
da Carta de 1988, as seguintes: i) instituio da ao de inconstitucionalidade por omisso; ii) ampliao dos legitimados para a propositura
da ao direta de inconstitucionalidade; iii) instituio do mandado de
injuno; iv) alargamento do objeto da ao popular; e v) ampliao das
funes institucionais do Ministrio Pblico.
Ferreira Filho (1994) menciona, tambm, o controle das eleies pelo
Poder Judicirio como outra importante mudana constitucional, que
levou judicializao da poltica no Brasil. o que ocorre, por exemplo, com a ao de impugnao de mandato eletivo, prevista no 10 do
art. 14 do texto constitucional, de competncia da Justia Eleitoral.
Em sntese, observa Ferreira Filho (1994):
Tire-se desta anlise o primeiro registro de algo que se repetir, o
papel do Judicirio torna-se acentuadamente de carter poltico. No
caso do controle de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade, que se generaliza, e a ao direta de constitucionalidade fazem dele um legislador negativo, enquanto a ao de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno o impelem de
tornar-se um legislador ativo. (FERREIRA FILHO, 1994, p. 11)
Nessa direo o estudo de Castro (1997), o qual analisa o impacto

poltico do comportamento do Supremo Tribunal Federal. Segundo o
autor, trata-se de uma nova disposio de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles devem formar
juzos jurisprudenciais. (CASTRO, 1997, p. 147)
Para Castro (1997), a judicializao da poltica promove uma interao entre os poderes, o que no , necessariamente, prejudicial democracia; esta, na verdade, constitui requisito da expanso do Judicirio.
Observa Castro (1997) que
a transformao da jurisdio constitucional em parte integrante do
processo de formulao de polticas pblicas deve ser vista como um
desdobramento das democracias contemporneas. A judicializao
da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se pronunciar

onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostra falho,
insuficiente ou insatisfatrio. Sob tais condies, ocorre uma certa
aproximao entre direito e poltica e, em vrios casos, torna-se mais
difcil distinguir entre um direito e um interesse pblico, sendo
possvel se caracterizar o desenvolvimento de uma poltica de direitos. (CASTRO, 1997, p. 148)
Vianna et al. (1999) realizaram importante pesquisa sobre a judicializao da poltica no Brasil, baseada no modelo do controle abstrato de
constitucionalidade pela via da ao direta adotado pela Constituio
de 1988. Segundo essa pesquisa, a crescente institucionalizao do direito na vida brasileira, invadindo espaos que antes lhe eram inacessveis, como algumas esferas do setor privado, levou judicializao das
relaes sociais.
Para Vianna et al. (1999), o direito do trabalho teve uma importncia
fundamental para judicializar as relaes sociais no Brasil, ao introduzir no campo jurdico um argumento de justia inexistente na concepo ortodoxa do contratualismo liberal, procurando compensar a parte
economicamente mais fraca nas relaes de trabalho e retirando
o tema da justia social da arena livre da sociedade civil, dos partidos
e do Parlamento, compreendendo-o como um feito a ser regulado pelo
Poder Judicirio, de cuja interveno dependeria uma convivncia
harmoniosa dos interesses divergentes. (VIANNA et al., 1999, p. 17)
Assim, o direito do trabalho promoveu um vis igualitrio na ordem liberal, e a dissociao entre as esferas pblica e privada cedeu
lugar publicizao da esfera privada. A mediao das relaes sociais
redundou na sua juridicizao, ao fixar os direitos dos grupos organizados corporativamente.
Para Teixeira (2001), a judicializao da poltica ocorre quando for
verificada uma das seguintes hipteses, ou ambas: i) tribunais ou juzes fazem ou ampliam sua participao no processo decisrio referente
formulao e/ou implementao de polticas pblicas; ou ii) negociaes no judiciais e fruns de tomada de decises tipicamente polticos
so afetados ou passam a adotar em seu funcionamento e no comportamento dos seus operadores regras e procedimentos judiciais.
(TEIXEIRA, 2001, p. 43)
Cittadino (2002) destaca a ampliao do controle normativo do Judicirio no mbito das democracias representativas como um dos temas
centrais das discusses que hoje se fazem no mbito da cincia poltica,
da sociologia do direito e da filosofia do direito.
30
Para a autora,
o protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas no apenas transforma em questes problemticas os princpios
da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio, como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies poltico-representativas [...] Seja no mbito da Civil Law ou da Common Law, a jurisdio constitucional, nas
sociedades contemporneas, tem atuado intensamente como mecanismo de defesa da Constituio e de concretizao de suas normas
asseguradoras de direitos. E j so muitos os autores que designam
esse ativismo judicial como um processo de judicializao da poltica. (CITTADINO, 2002, p. 17)
Para Maciel e Koerner (2002), a judicializao da poltica apresenta

dois sentidos: de um lado, recebe um sentido de processo social e poltico, quando usada para se referir expanso do mbito qualitativo
de atuao do sistema judicial, do carter dos procedimentos de que
dispem e, ainda, do aumento do nmero de processos nos tribunais;
de outro lado, tomada como um processo objetivo utilizado para
defender propostas de mudana na organizao do Judicirio ou na
cultura jurdica, considerada defasada em face das novas necessidades
sociais. (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 116-117)
Segundo Carvalho (2004), essa nova arquitetura institucional propiciou o desenvolvimento de um ambiente poltico que viabilizou a participao do Judicirio nos processos decisrios, sendo que alguns tribunais, diante da inrcia dos polticos e da impossibilidade de negarem
uma deciso, so obrigados a pr um fim em conflitos que deveriam ser
resolvidos no mbito poltico. (CARVALHO, 2004, p. 127, 130)
Carvalho (2004) identifica seis condies para o surgimento e a
consolidao da judicializao: i) um sistema poltico democrtico;
ii) o princpio da separao de Poderes; iii) o exerccio de direitos
polticos; iv) o uso dos tribunais, em alguma medida, pelos grupos de
interesse; v) o uso dos tribunais pela oposio; e vi) a inefetividade das
instituies majoritrias.
Nessa esteira, observa Arantes (2007) que, no Brasil,
essas condies estiveram presentes nos ltimos anos, em maior
ou menor medida, o que nos tornaria um importante exemplo de
judicializao da poltica: a democracia restabelecida nos anos 80,
seguida de uma Constituio prdiga em direitos em 1988, com um
nmero cada vez maior de grupos de interesses organizados demandando soluo de conflitos coletivos, contrastando com um sistema poltico pouco majoritrio, de coalizes e partidos frgeis para
sustentar o governo, enquanto os de oposio utilizam o Judicirio

para cont-lo. (ARANTES, 2007, p. 107)
Marchetti (2008), ao abordar a judicializao da competio poltico-partidria no Brasil, analisa decises sobre regras eleitorais proferidas
pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal, destacando que essa judicializao tornou-se possvel em face do modelo
de governana eleitoral adotado, que transformou nosso organismo
eleitoral em um organismo da Corte Constitucional em matria eleitoral. (MARCHETTI, 2008, p. 214)
Alm disso, destaca o autor, que,
desde 2002, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e o Supremo Tribunal
Federal (STF) vm interpretando a legislao eleitoral com um perfil
mais arrojado. Essas interpretaes produziram alteraes profundas
nas regras de competio poltico-partidria. (MARCHETTI, 2008, p. 4)
Leite (2008) considera que a judicializao da poltica decorre do

crescimento do Judicirio para balanceamento do sistema, da insatisfao do povo em relao conduta dos outros poderes e da evoluo
social, poltica e cultural dos tempos atuais.
Para Barroso (2009), a judicializao da poltica significa que
algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias
polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo
em cujo mbito se encontram o presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais,
com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no
modo de participao da sociedade. (BARROSO, 2009, p. 73)
Segundo Barroso (2009), so vrias as causas da judicializao da

poltica. Algumas seguem uma tendncia mundial; outras decorrem
do modelo institucional brasileiro. Nesse sentido, aduz que
a primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do
pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Nas ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento
tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes. [...] A segunda causa foi a constitucionalizao
abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Essa foi, igualmente, uma tendncia mundial, iniciada
com as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi poten-
32
cializada entre ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira

analtica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matria significa transformar poltica em direito.
Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma
prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma
constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso
jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial [...]. A
terceira e ltima causa da judicializao, a ser examinada aqui, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. [...] A tudo isso se soma o direito de propositura amplo,
previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem como entidades
pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as
confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio,
quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF. (BARROSO, 2009, p. 73-74)
Como se observa, a judicializao da poltica, no Brasil, para

Barroso (2009), decorre de um contexto marcado por trs parmetros:
redemocratizao, constitucionalizao abrangente e incorporao de
um sistema hbrido de controle de constitucionalidade, que associa as
modalidades concentrada e difusa.
Fleischer e Barreto (2009) afirmam que o consenso geral sobre o
papel da Justia Eleitoral tem incentivado os membros do Tribunal Superior Eleitoral a ampliar seu mbito de atuao e realizar reformas nas
normas eleitorais pela emisso de novas interpretaes para antigas
leis. (FLEISCHER; BARRETO, 2009, p. 118, traduo nossa)
Assinalam Fleischer e Barreto (2009) que
esse fenmeno tem sido conhecido como judicializao da poltica
ao considerar que a nova interpretao (o resultado das consultas
realizadas pelos partidos polticos) acaba criando leis que podem
interferir na arena da esfera da poltica institucionalizada, especialmente no campo do Poder Legislativo. Esta atuao coloca o TSE sob
um forte questionamento, o que ameaa reduzir seu grau de legitimidade diante dos partidos e dos dirigentes polticos. (FLEISCHER;
BARRETO, 2009, p. 118-119, traduo nossa)
Sadek (2011), ao analisar as modificaes ocorridas na esfera judiciria brasileira, salienta que
a Constituio de 1988 imprimiu atributos de poder de Estado ao Judicirio. A instituio foi configurada com capacidade real de exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos,
quer provenientes do Executivo quer do Legislativo. Dessa forma, foram criadas as qualidades necessrias para participar ativamente da
vida pblica [...]. O ps-1988 transformou e especialmente o STF em
uma arena privilegiada, acentuando a sua face poltica. Com efeito, a
Corte Suprema tem atuado em relao a temas cruciais, quer devido

a omisses legislativas, quer recebendo demandas sobre questes
controversas, quer se pronunciando sobre impasses polticos, quer
proferindo decises cruciais para a vida pblica, com impactos na
arena poltico-partidria, como os servios pblicos e tambm na
configurao dos tribunais superiores e na estrutura do Poder Judicirio em sua totalidade. (SADEK, 2011, p. 131-133)
Nessa esteira, Pedra (2012) afirma que

os tribunais constitucionais, inclusive o nosso Supremo Tribunal
Federal (STF), vm exercendo outras funes que no apenas a de
mero defensor da Constituio, e, alm disso, vm sendo reconhecidos como um autntico poder poltico, exercendo, inclusive, uma
funo legislativa stricto sensu, preenchendo espaos normativos do
ordenamento jurdico infraconstitucional de modo a permitir a plena eficcia dos direitos fundamentais. (PEDRA, 2012, p. 222)
Para Arago (2013), a judicializao da poltica no Brasil

despontou a partir das alteraes constitucionais advindas da promulgao da Constituio de 1988, a qual modificou os instrumentos de proteo judicial e possibilitou que os tribunais se tornassem
protagonistas na soluo de questes polmicas. A partir da, polticos, autoridades, associaes civis, governos estaduais e municipais
passaram a recorrer a esses rgos para fazer valer seus interesses.
(ARAGO, 2013, p. 60)
1.2 Distino entre judicializao da

poltica e ativismo judicial
Pela abordagem terica trazida colao, conclui-se que judicializao da poltica um fenmeno bastante complexo e possui diferentes
dimenses. Pode-se assim dizer que, de um ponto de vista institucional, a judicializao da poltica define-se como um processo de transferncia de decises do Executivo e do Legislativo para o mbito de atuao dos tribunais e dos magistrados, que passam, por meio do poder de
reviso judicial, a deliberar e implementar polticas pblicas e a rever
as regras do jogo democrtico. (TATE; VALLINDER, 1995)
A partir de uma viso mais sociolgica, a judicializao das relaes
sociais ressalta a crescente invaso do direito na vida social e o surgimento do Judicirio como uma alternativa para a resoluo de conflitos
coletivos, para a agregao do tecido social e mesmo para a adjudicao
da cidadania. (VIANNA et al., 1999)
Por fim, segundo uma tica argumentativa, a judicializao da poltica tambm significa a difuso das formas de argumentao e de de-
34
ciso tipicamente jurdicas para fruns polticos, institucionais ou no,

representando, assim, a domesticao da poltica pela linguagem do
direito e, sobretudo, pelo discurso constitucional. (ALEXY, 2007)
No contexto da judicializao da poltica, surge um conceito igualmente importante para a compreenso do protagonismo institucional
do Judicirio: o de ativismo judicial, que expressa um modo criativo e
expansivo de interpretar o direito, pela potencializao do sentido e
do alcance de suas normas, para ir alm da simples interpretao, com
invaso da esfera de competncia de outros poderes, at mesmo com
o estabelecimento de novas condutas no previstas na legislao em
vigor, o que resulta em contornar o processo poltico majoritrio.
Como salienta Barroso (2011), o ativismo judicial torna explcita
uma dimenso de politizao do Judicirio, aproximando-o do modo
de atuao dos demais poderes de Estado, os quais so legitimados democraticamente pelo voto. Por sua vez, o Judicirio tambm legitimado em muitos pases, como o Brasil, pela via tcnica, embora no o seja
pelo voto. A judicializao e o ativismo so primos. Vm, portanto, da
mesma famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas.
Segundo Barroso (2011),
a judicializao um fato, uma circunstncia que decorre do desenho institucional brasileiro, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um
modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. O ativismo judicial normalmente se instala e este o caso do Brasil em situaes de retrao do Poder
Legislativo, de um certo deslocamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam
atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2011, p. 234)
Por sua vez, Streck (2011) entende que

um juiz pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de
poltica, de moral, enfim, quando o direito substitudo pelas convices pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); j a judicializao da poltica um fenmeno que exsurge
a partir da relao entre os poderes do Estado (pensemos, aqui, no
deslocamento do plo de tenso dos poderes Executivo e Legislativo
em direo da justia constitucional). (STRECK, 2011, p. 589)
Sob esse vis, Tassinari (2013) afirma que

a judicializao da poltica um fenmeno contingencial, isto , no
sentido de que insurge na insuficincia dos demais poderes, em
determinado contexto social, independente da postura de juzes e
tribunais, ao passo que o ativismo diz respeito a uma postura do

Judicirio para alm dos limites constitucionais. (TASSINARI, 2013,
p. 36-37)
Em sntese, a judicializao da poltica implica, segundo Fix-Fierro

(2002), dar s Cortes um determinado papel de controle sobre os outros
rgos pblicos ou utiliz-las como arena de combate para a resoluo
de assuntos que antes se ventilavam no mbito do Poder Legislativo ou
do Poder Executivo (FIX-FIERRO, 2002, p. 7, traduo nossa), ao passo
que o ativismo judicial, conforme Pazos (2007), implica dar uma interpretao norma que no se restringe sua literalidade, expressando a
preocupao para resolver, atravs da deciso judicial, um conflito que
transcende sua formulao legal. (PAZOS, 2007, p. 320)
Como se nota, apesar de muito prximos, os fenmenos da judicializao da poltica e do ativismo judicial no se confundem. A judicializao da poltica, conceito mais amplo e estrutural, cuida de
macrocondies jurdicas, polticas e institucionais que propiciam a
transferncia de decises do Executivo e do Legislativo para o Judicirio, o que resulta na ampliao das reas de atuao dos tribunais e dos
magistrados pela via do poder de reviso judicial de aes legislativas
e executivas. O ativismo judicial pode ser descrito como uma atitude,
escolha ou comportamento dos magistrados e dos tribunais no sentido
de revisar temas e questes, prima facie, de competncia de outros poderes, para alm das balizas constitucionais.
O importante que em ambos os fenmenos o protagonismo do
Judicirio como ator poltico se faz presente, com maior interferncia
no espao de atuao dos demais poderes. Com isso, d-se o reconhecimento de uma vinculao entre direito e poltica.
No contexto da judicializao da poltica e do ativismo judicial, h
ainda a questo da politizao da Justia, que, segundo Urbano (2013),
consiste na assuno, por parte dos juzes, em particular dos juzes
constitucionais, da funo poltica, fundamentalmente a de legislar.
De certa forma, eles vo substituir-se, ainda que pontualmente, ao
legislador ordinrio. Eles usam a Justia para fazer poltica (para
interferir na governao) ou, se se preferir, para criar novas posies de poder, que se autoatribuem, no seio do sistema poltico. Em
sntese, eles substituem a vontade dos rgos que tradicionalmente exercem poder poltico pela sua prpria vontade. Esse fenmeno
da politizao da Justia assume vrias facetas, como sejam a criao de direito ex nihilo e ex novo pelo juzes e o ativismo corretivo.
(URBANO, 2013, p. 649)
36
Para Santos (2005), a judicializao da poltica pode conduzir politizao da Justia, que
consiste num tipo de questionamento da Justia que pe em causa,
no s a sua funcionalidade, como tambm a sua credibilidade, ao
atribuir-lhe desgnios que violam as regras da separao dos poderes dos rgos de soberania. A politizao da Justia coloca o sistema
judicial numa situao de stress institucional que, dependendo da
forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua fora. (SANTOS, 2005)
Como se observa, a judicializao da poltica e a politizao da Justia, de igual modo, no se confundem, embora uma possa levar outra:
a utilizao dos processos ou das decises judiciais como armas polticas pelos atores polticos.
Nesse diapaso, a politizao da Justia pode implicar a transferncia
do poder decisrio do Legislativo para as instncias judiciais, resultando
na perda da sua funo de legislar e da capacidade de se autogovernar.
Da por que Nunes (2013), embora entenda que, enquanto intrpretes e aplicadores da lei, os juzes no podem ser apenas a boca da lei,
meros exegetas e aplicadores mecnicos da letra da lei, antes devem
ser verdadeiros criadores do direito (NUNES, 2013, p. 62), adverte que
aos tribunais no cabe fazer poltica, substituindo-se aos demais rgos do Estado aos quais cabe essa funo. Porque estes so rgos
legitimados pelo sufrgio, respondem politicamente perante os cidados eleitores e esto sujeitos ao controle poltico por parte do povo
soberano. poltica o que da poltica, aos tribunais o que dos
tribunais. Um estado democrtico precisa de um Poder Judicirio
independente. (NUNES, 2013, p. 60)
1.3 Separao dos poderes no contexto

da judicializao da poltica
O desenho das instituies polticas, presente nas Constituies de
derivao liberal, obedece, de modo geral, ao estabelecido por Montesquieu (1985) na sua obra clssica sobre a separao dos poderes.
Com influncia e inspirao em Locke, Montesquieu (1985) destacou a importncia da separao de poderes como uma garantia da liberdade do cidado. Tinha em conta mais um preceito de arte poltica
do que um princpio jurdico-poltico. Na poca, o intuito de controlar
um poder pela atuao de outro prevalecia sobre um sistema estatal de
distribuio de competncias.
Nas palavras de Montesquieu (1985),

quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo est reunido ao mesmo Poder Executivo, no existe
liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo
Senado estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente.
No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao
Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
Poder Executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais,
ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer
leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as
divergncias dos indivduos. (MONTESQUIEU, 1985, p. 149)
Ao tratar isoladamente de cada um dos poderes, Montesquieu (1985)

salienta que o Legislativo deve ser entregue a duas Casas diferentes,
sendo uma composta de representantes do povo (Cmara Baixa) e outra de representantes da nobreza (Cmara Alta), com a atribuio de
fazer as leis e corrigir ou ab-rogar as j existentes. J o Executivo deve
estar confiado ao monarca, porque esta parte do governo, que quase
sempre tem necessidade de uma ao momentnea, mais bem administrada por um s do que por muitos (MONTESQUIEU, 1985, p. 151),
cabendo-lhe convocar o Legislativo e vetar suas resolues.
Quanto ao Judicirio, afirma Montesquieu (1985), no deve ser outorgado a um corpo permanente mas exercido por pessoas extradas
do corpo do povo num certo perodo do ano, do modo prescrito pela
lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessrio. Sua
funo tem dimenses bastante reduzidas, compatveis com a ideia
de um poder invisvel e nulo, em que se reduz o papel dos juzes
emisso de documentos que nunca sejam mais do que um texto exato
da lei (MONTESQUIEU, 1985, p. 149). Como se constata, Montesquieu
no confere a natureza de um autntico poder poltico ao Judicirio,
pois considerava os juzes no mais do que a boca que pronuncia as
sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua
fora nem seu rigor. (MONTESQUIEU, 1985, p. 152)
Conforme Ferraz Junior (1994), o Judicirio, para Montesquieu
(1985), era o que menos tinha a ver com fora poltica, pois dos trs
poderes mencionados, o de julgar , em certo modo, nulo. No restam
seno dois. (FERRAZ JUNIOR, 1994, p. 15)
38
Nesse sentido, Adeodato (2009) afirma que,

[...] nos dias atuais, correntes como o uso alternativo do direito, o ativismo judicial ou a hermenutica filosfica, apesar de suas diferenas,
propugnam exatamente por uma politizao do Judicirio, entendendo-o como criador de direito e realizador de demandas sociais em defesa dos cidados e minorias menos privilegiados economicamente. E
mesmo os mais legalistas e os partidrios de uma clara separao de
poderes reconhecem que esse princpio no pode ser mais compreendido como queria Montesquieu. (ADEODATO, 2009, p. 284)
Portanto, a teoria de Montesquieu (1985), na sua concepo clssica,

com a ideia de que os juzes so seres inanimados que pronunciam as
palavras da lei, no mais se sustenta atualmente. Com efeito, a teoria
contempornea deixou de conceber a funo do juiz como atividade
mecnica, neutra, sem criatividade. De igual modo, j no se admite a
compreenso de que a lei tem apenas um sentido, que h somente um
significado verdadeiro do texto legal e que a lei completa, inexistindo
lacunas. Assim, errneo conceber hoje que a funo do juiz se restringe simplesmente a verificar a ocorrncia do fato e enquadr-lo na
hiptese legal a chamada subsuno judicial, herdada do positivismo
jurdico, de origem kelseniana.3
A aplicao do direito pelo juiz, dada a sua complexidade, oferece
diversas possibilidades interpretativas sobre um mesmo caso concreto, conduzindo a elementos criativos. Nos dias atuais, o juiz, com frequncia, depara-se com textos legais abertos, que contm mais de um
significado possvel, o que lhe atribui certa margem de liberdade para
decidir entre as vrias interpretaes cabveis.
A verdade que o Poder Judicirio assumiu novo papel em face das
transformaes decorrentes do estado do bem-estar, passando a exercer
funes que antes no lhe eram prprias, como a de intromisso em
assuntos de outros poderes, assim como a ocupar espaos que antes pertenciam s relaes privadas ou polticas entre os diversos grupos sociais,
substituindo a famlia, a Igreja e os fruns de discusso poltica. Da a maior
influncia poltica do Poder Judicirio nas sociedades contemporneas.
As modificaes trazidas pelo avano do estado do bem-estar afetaram sobremodo a funo do Judicirio, mormente no que concerne
responsabilidade na concretizao das promessas estatais. Segundo
O positivismo de Hans Kelsen (2000), que se tornou, nas primeiras dcadas do sculo XX, a
filosofia dos juristas, reduzia o direito ao conjunto de normas em vigor e, como sistema completo e perfeito, no precisava de qualquer justificao, alm de sua prpria existncia. Essa
teoria no mais se sustenta, nos dias de hoje.
Ferraz Junior (1995, p. 14), o Judicirio passou a exercer uma funo socioteraputica, tendo tambm a responsabilidade pelo sucesso poltico
das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigncias do estado do bem-estar.
Nesse diapaso, Cappelletti (1993) estuda a questo do direito jurisprudencial (ou judicirio) e, mais especificamente, o papel criativo dos
juzes, no sentido de que estes criam o direito.
Para o autor, esse fenmeno, de alcance tendencialmente universal, no se limita ao campo do direito jurisprudencial, pois, de modo
mais abrangente, reflete a expanso do Estado em todas as suas ramificaes: Legislativo, Executivo ou Judicirio. Na verdade, afirma
Cappelletti (1993), a expanso do papel do Judicirio representa o
necessrio contrapeso, segundo entendo, num sistema democrtico de
checks and balances, paralela expanso dos ramos polticos do Estado
moderno. (CAPPELLETTI, 1993, p. 19)
Reconhece Cappelletti (1993) ser intrnseca em todo ato de interpretao alguma medida de criatividade, sendo que a verdadeira
questo saber, segundo o autor, o grau de criatividade e os modos,
limites e legitimidade da criatividade judicial (CAPPELLETTI, 1993,
p. 25). Ressalta, no entanto, que certo grau de criatividade no deve
ser confundido com a afirmao de total liberdade do intrprete.
Buscando compreender as causas e os efeitos da intensificao da
criatividade jurisprudencial, Cappelletti (1993) deixa claro que se trata
de fenmeno tpico do sculo XX, quando o formalismo jurdico foi, paulatinamente, cedendo espao para maior criatividade dos juzes, em face,
conforme o autor, da grande transformao do papel do Estado e do direito na moderna sociedade do bem-estar (welfare state), (CAPPELLETTI,
1993, p. 19) cujo aparecimento, que teve como consequncia o crescimento do ativismo estatal e, em especial, das funes legislativas, trouxe consigo a necessidade de um aparelhamento administrativo mais complexo.
Para Cappelletti (1993), foi nos Estados integrantes da famlia
Common Law, especialmente nos Estados Unidos, que o Poder Judicirio adotou uma postura mais ativa e criativa, passando a controlar no
s a atividade civil e penal dos cidados, mas tambm os poderes polticos, o que implicou uma importante contribuio para a construo
de um sistema de controle dos outros poderes. Na verdade, difcil
imaginar que algum sistema eficaz de controles e de contrapesos possa
hoje ser criado sem o crescimento e fragmentao do Poder Judicirio.
40
Portanto, a teoria da separao dos poderes de Montesquieu (1985)

cede passo ao sistema de controles recprocos o checks and balances do
sistema constitucional americano, no qual a resultante uma complexa
interao entre os rgos integrantes de cada um dos trs poderes do Estado, sendo que cada um deles chamado a desempenhar funes tpicas e atpicas, ocorrendo, portanto, uma interseo entre esses poderes.4
Indubitavelmente, uma profunda mudana na coordenao entre os
poderes ocorreu no sculo XX, tendo o Poder Judicirio ampliado sua
atuao no cenrio poltico-institucional delineado pelo constitucionalismo atual, nomeadamente segundo Tocqueville (1977) em face da
possibilidade de invalidar leis e atos normativos emanados de outros
poderes, por meio da interpretao constitucional. Esse mecanismo de
poder do Judicirio denomina-se controle de constitucionalidade.
1.4 Controle de constitucionalidade:

poder poltico do Judicirio
O Estado, para Max Weber (1999), aquela comunidade humana
que, dentro de determinado territrio, reivindica para si o monoplio
da coao fsica legtima (WEBER, 1999, p. 525). Nessa esteira, para o
autor, poltica a tentativa de participar no poder ou de influenciar a
distribuio do poder. (WEBER, 1995, p. 25)
Ora, em sendo parte integrante do Estado, o Judicirio participa, de
alguma forma, da composio e distribuio do poder poltico.
O controle de constitucionalidade s se tornou possvel com o surgimento do Estado moderno, que estrutura seu sistema jurdico-normativo numa perspectiva piramidal. No vrtice dessa pirmide terica,
encontram-se as normas constitucionais, que se sobrepem s demais
normas do sistema, servindo-lhes de fundamento de validade.
Assim, na hiptese de confronto entre as normas constitucionais e
as normas infraconstitucionais, devem prevalecer as primeiras. Esse
o princpio da supremacia da Constituio, cabendo ao Judicirio, normalmente por meio de um rgo especial ou de cpula, examinar esse
confronto e declarar a nulidade da norma infraconstitucional.
A maior ou menor importncia atribuda ao papel do Poder Judicirio no sistema poltico est diretamente relacionada com a sua maior
4 Examinando o contexto brasileiro, Tavares (2012, p. 167-181) adverte para o anacronismo de

uma separao hermtica de poderes, destacando a necessidade de superao do paradigma
do legislador negativo por pura incompatibilidade com a realidade de uma jurisdio
constitucional forte e atuante.
ou menor capacidade de controlar a constitucionalidade das leis e assegurar a integridade da Constituio.5

A discusso sobre o controle de constitucionalidade conduz a duas
abordagens: a primeira abordagem, proposta por Tushnet (2010) adota
dois sistemas de controle de constitucionalidade: o sistema forte (strong
form) e o sistema brando (weak form). O sistema forte se caracteriza pela
prevalncia da interpretao razovel do Judicirio sobre a interpretao razovel do Legislativo. Os julgamentos dos tribunais, nessa modalidade, assumem a palavra final e no admitem alterao. O sistema brando admite a criao de mecanismos de correo de decises
judiciais que, postos disposio do povo, promovem uma resposta
mais clere do que a superao pelo processo legislativo prprio das
emendas constitucionais ou da espera pela renovao da composio
das Cortes. (TUSHNET, 2010, p. 37-60)
A segunda abordagem, proposta por Silva (2012, p. 5), admite a existncia de trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o
jurisdicional e o misto.
O controle poltico aquele realizado por rgos de natureza poltica, como o caso do Parlamento, na Inglaterra, que, desde o sculo XIX
at os dias atuais, vem utilizando esse modelo.
Nesse sentido, assinala Queiroz (2009):
No sculo XIX a Inglaterra forneceu ao mundo o modelo de controle da constitucionalidade. Mas tratava-se, essencialmente, de
um modelo de tutela poltica, no qual era atribudo s assembleias
polticas o monoplio da fiscalizao da constitucionalidade. No
existia a qualquer forma de controle judicial da constitucionalidade, dada a supremacia do princpio da soberania do Parlamento (parliamentary sovereignty), que se apresentava como absoluto.
(QUEIROZ, 2009, p. 287)
Por sua vez, o controle jurisdicional aquele realizado por rgos

do Poder Judicirio. o que ocorre nos Estados Unidos, na Alemanha
e no Brasil. considerado o mais generalizado dentre os sistemas de
controle de constitucionalidade existentes.
Finalmente, o controle misto aquele em que algumas categorias
de normas esto sujeitas ao controle poltico e outras categorias sub5 No caso brasileiro, a Constituio de 1988 estabelece duas espcies de inconstitucionalidade:
a) a inconstitucionalidade por ao, que ocorre com a produo de ato legislativo ou administrativo que contrarie norma constitucional; e
b) a inconstitucionalidade por omisso, que consiste na inrcia do poder pblico de produzir determinado ato legislativo ou administrativo necessrio para tornar efetiva norma
constitucional.
42
metidas ao controle jurisdicional. o que sucede na Sua, onde as leis

federais ficam sob controle poltico do Parlamento, e as leis locais, sob
controle jurisdicional.
Entre os sistemas de controle de constitucionalidade acima descritos, ganha importncia para este estudo o controle jurisdicional, que
apresenta dois critrios, conforme Silva (2012, p. 52): controle difuso e
controle concentrado.
Verifica-se o critrio de controle difuso, tambm chamado jurisdio constitucional difusa, quando se reconhece o seu exerccio pela via
incidental a qualquer juzo ou tribunal. Nesse tipo de controle, no se
discute a lei em tese ou em abstrato, mas aplicada ao caso concreto,
valendo os efeitos da deciso inter partes (entre as partes).
J o critrio de controle concentrado, tambm conhecido por jurisdio constitucional concentrada, ocorre quando se defere o seu exerccio
pela via direta a tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte
especial. Nesse tipo de controle, discute-se a lei em tese, no sendo necessria, portanto, a existncia de um caso concreto. A deciso, nesse
caso, tem efeitos erga omnes (para todos).
Impem-se algumas observaes relativamente s formas de controle anteriormente descritas. A primeira observao que o controle
jurisdicional, para Silva (2012), subordina-se ao princpio geral de que
no h juzo sem autor (nemo iudex sine actore), que rigorosamente seguido no sistema brasileiro, como geralmente ocorre nos pases que
adotam o critrio de controle difuso. (SILVA, 2012, p. 52)
A segunda observao que, pela via incidental ou de exceo, tpica do critrio de controle difuso, as partes no processo (autor e ru),
o Ministrio Pblico ou mesmo o juiz por dever de ofcio (ex officio)6
podem arguir a inconstitucionalidade de lei, no caso concreto. Da por
que esse tipo de controle permite a qualquer juzo ou tribunal7 declarar a inconstitucionalidade de lei que, no seu entendimento, viole a
Constituio.
A terceira observao que, pela via direta ou principal, tpica do
critrio de controle concentrado, somente os legitimados, nos termos
No Brasil, o controle de constitucionalidade difuso, ou pela via incidental ou de exceo,

comumente exercido como matria de defesa; atualmente, porm, vem sendo utilizado tanto
pela defesa quanto pela acusao, indistintamente.
Quando se diz qualquer juzo ou tribunal, devem ser observadas, claro, as regras de competncia processual vigentes em cada pas.
da Constituio8, podero arguir a inconstitucionalidade de lei em tese

ou em abstrato, por meio do ajuizamento de aes especficas perante
rgo de cpula ou corte especial.
A quarta observao que se admite, tambm, nos sistemas de critrio concentrado, o controle por iniciativa do juiz dentro do processo,
independentemente do pedido das partes. o que ocorre, por exemplo,
no direito alemo (Richterklage).
Por fim, assinale-se que o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil, desde a Constituio de 1891, o jurisdicional.
As Constituies posteriores de 1891, no entanto, foram introduzindo inovaes, de sorte que, vista da Constituio vigente, promulgada em 1988, segundo Silva (2012), temos a inconstitucionalidade por
ao ou omisso, e o controle de constitucionalidade o jurisdicional,
combinando os critrios difuso e concentrado, este de competncia do
Supremo Tribunal Federal. (SILVA, 2012, p. 53)
A combinao dos dois critrios de controle de constitucionalidade o difuso e o concentrado confere Corte Suprema uma posio
singular no sistema constitucional brasileiro.
No primeiro caso, o Supremo Tribunal Federal atua, por meio da
competncia recursal, como rgo de reviso das causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: i) contrariar dispositivo da Constituio; ii) declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal; iii) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado
em face da Constituio; iv) julgar lei local contestada em face de lei
federal (CF/1988, art. 102, III, a, b, c e d).
Assim, em se tratando de competncia recursal, o Supremo Tribunal Federal atua como instncia revisora final das decises proferidas
por juzes ou tribunais no exerccio do critrio de controle difuso de
constitucionalidade.9
No segundo caso, o Supremo Tribunal Federal, por meio da competncia originria, atua como rgo de cpula encarregado de examinar
8
44
A Constituio de 1988, no seu art. 103, arrola os legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, quais sejam: o presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa
da Cmara dos Deputados, a Mesa de assembleia legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o governador de estado ou do Distrito Federal, o procurador-geral da Repblica,
o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao
no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
A competncia recursal do Supremo Tribunal Federal exercida por meio do recurso extraordinrio, no qual o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, a fim de que o STF examine a sua admisso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros (CF/1988, art. 102, 3, introduzido pela Emenda Constitucional n 45/2004).
a constitucionalidade das leis e dos atos normativos federais e estaduais em face da Constituio mediante aes diretas de inconstitucionalidade, aes de inconstitucionalidade por omisso, aes declaratrias
de constitucionalidade e aes de descumprimento de preceito fundamental (CF/1988, art. 102, I, a, e 1).
Portanto, em se tratando de competncia originria, o Supremo
Tribunal Federal atua como instncia exclusiva para julgar os litgios
constitucionais decorrentes do exerccio do critrio de controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se da jurisdio constitucional
concentrada, que visa a assegurar o princpio da supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico.
O Supremo Tribunal Federal tem sede na capital da Repblica e jurisdio em todo o territrio nacional, competindo-lhe, precipuamente,
a guarda da Constituio (CF/1988, art. 102, caput). Compe-se de onze
ministros, escolhidos dentre cidados brasileiros com mais de 35 anos
e menos de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovada sua escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo-lhes asseguradas
como de resto aos demais magistrados as garantias da vitaliciedade,
da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsdio (CF/1988, art. 101,
pargrafo nico, e art. 95, I, II e III).10
A Constituio de 1988, mantendo uma tradio que vem desde a
primeira Constituio da Repblica (1891) e inspirada no constitucionalismo norte-americano, no estabelece mandato para os cargos de
ministros do Supremo Tribunal Federal, como si acontecer nas Cortes
Constitucionais europeias, exemplificativamente o Conselho Constitucional, na Frana, e o Tribunal Constitucional, na Alemanha, cujos
membros cumprem mandatos de nove e doze anos, respectivamente.
1.5 Instrumentos constitucionais da

No somente as aes diretas de inconstitucionalidade e os mandados de segurana (individual e coletivo) tm sido instrumentos utilizados para limitar a ao de outros poderes pelo Judicirio, no que concerne defesa da Constituio e proteo dos direitos fundamentais.
10 O Poder Judicirio brasileiro apresenta uma tradio de investidura por concurso pblico de
provas e ttulos, com exceo dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, pargrafo
nico), do Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico, I e II) e do quinto dos lugares dos tribunais regionais federais e dos tribunais dos estados e do Distrito Federal, que
preenchido, alternadamente, por membros do Ministrio Pblico e advogados (art. 94).
Na verdade, outros instrumentos com potencial para judicializar a poltica, no Brasil, so tambm comumente utilizados, como a ao popular, a ao civil pblica, o mandado de injuno, o habeas corpus, a ao
declaratria de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e a ao de arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
Passemos, agora, ao exame de cada um desses instrumentos constitucionais utilizados na judicializao da poltica no Brasil.
A ao popular , conforme Meirelles (2012),
a via constitucional (CF/1988, art. 5, LXXIII), posta disposio de
qualquer cidado (eleitor) para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a eles equiparados lesivos ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. (MEIRELLES,
2012, p. 801)
A ao popular , pois, um instrumento constitucional de defesa

dos interesses da coletividade, cujo autor o cidado, no gozo de seus
direitos civis e polticos, e o beneficirio direto o povo. Para que seja
ajuizada, necessrio demonstrar a ilegalidade do ato a invalidar, alm
da lesividade ao bem jurdico tutelado. Tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimnio pblico
e moralidade administrativa.
O processo, a interveno do Ministrio Pblico e os recursos
da ao popular esto regulados pela Lei n 4.717/1965 e legislao
superveniente.
A ao civil pblica , segundo Meirelles (2012),
o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e
a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infrao da ordem
econmica e da economia popular. (MEIRELLES, 2012, p. 801)
A ao civil pblica no se presta a tutelar direitos individuais nem

se destina a reparar danos provocados a particulares decorrentes da
ao ou da omisso do ru.
Conforme dispe a Lei n 7.347/1985, alterada pela Lei n 11.448/2007,
que regula a ao civil pblica, esto legitimados para ajuiz-la: o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Unio, os estados, o Distrito Federal
e os municpios, assim como a autarquia, empresa pblica, fundao ou
sociedade de economia mista e associao que, concomitantemente:
46
a. esteja constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil;

b. inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
O mandado de segurana individual , para Meirelles (2012),

o meio constitucional (art. 5, LXIX) posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual prprio,
lquido e certo, no amparado por habeas corpus, lesado ou ameaado
de leso por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funes que exera. (MEIRELLES, 2012, p. 798)
O mandado de segurana destina-se a coibir, preventiva ou repressivamente, ato ilegal de qualquer autoridade pblica que lesa direito subjetivo, lquido e certo, do impetrante no amparado por habeas
corpus ou habeas data. Admite a suspenso do ato, e representa uma
ordem que, quando concedida, tem execuo direta e imediata.
O processo, a interveno do Ministrio Pblico e os recursos
do mandado de segurana individual esto disciplinados pela Lei
n 12.016/2009.
A Constituio de 1988 instituiu o mandado de segurana coletivo,
que deve ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano,
em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5, LXX).
Os pressupostos processuais do mandado de segurana coletivo so
os mesmos do mandado de segurana individual, at mesmo no que se
refere ao direito lquido e certo, s que a tutela no individual, mas
coletiva. A legislao de regncia tambm a Lei n 12.016/2009.
O mandado de injuno , nas palavras de Meirelles (2012),
o meio constitucional posto disposio de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5,
LXXI). (MEIRELLES, 2012, p. 803)
No caso do mandado de injuno, a norma constitucional limita-se

a esses direitos e no a toda a Constituio. Assim, s est legitimado
para sua impetrao o titular de um direito subjetivo institudo e definido em norma constitucional cujo exerccio esteja inviabilizado pela
inrcia do Poder Legislativo. Anote-se que, apesar da falta de previso

constitucional expressa, plenamente possvel o mandado de injuno
coletivo, tendo sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a legitimao da sua propositura para as associaes de classe legalmente
constitudas. (BRASIL, 1994)
No obstante o carter mandamental do mandado de injuno, a
Corte Suprema brasileira tem decidido que admissvel a cominao
de prazo para o rgo competente editar a norma invocada, suprindo,
assim, a mora legislativa. No entanto, no cabe ao Judicirio legislar
nem substituir o legislador diante da omisso legislativa.
O habeas corpus a via constitucional posta disposio do indivduo que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder
(CF/1988, art. 5, LXVIII). H, assim, duas espcies de habeas corpus: o
preventivo (salvo-conduto) e o repressivo (liberatrio). No cabe, porm, o instituto em relao a punies disciplinares militares (CF/1988,
art. 142, 2).
O habeas corpus apresenta-se, para Silva (2012), como um remdio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoo, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ao constitucional
penal. (SILVA, 2012, p. 447)
A ao direta de inconstitucionalidade a via mais utilizada para o
exerccio do controle de constitucionalidade no Brasil. Como salientado, por meio dessa ao, que pode ser ajuizada a qualquer tempo perante o Supremo Tribunal Federal por qualquer dos legitimados que a
prpria Constituio enumera (art. 103, I a IX), ataca-se a lei ou ato normativo em abstrato, antes mesmo de produzir efeitos concretos, tendo a
deciso eficcia para todas as pessoas (erga omnes) e efeitos vinculantes
em relao aos rgos do Poder Judicirio e administrao pblica.
Assinale-se que a ao direta de inconstitucionalidade alcana apenas as leis e os atos normativos federais e estaduais, ficando as leis e
atos normativos municipais sujeitos ao critrio de controle difuso ou
incidental, com eficcia entre as partes do processo (inter partes).
Com a ao direta de inconstitucionalidade, as leis em tese e os atos
normativos que ofendam a Constituio, segundo Meirelles (2012),
sujeitam-se ao controle judicial preventivo antes mesmo que gerem
ou propiciem atividade concreta e especfica da Administrao.
(MEIRELLES, 2012, p. 805)
O processo, os recursos e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade esto regulados pela Lei n 9.868/1999, alterada pela Lei
48
n 12.063/2009, e complementada pelo Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal (arts. 169 a 178).
A ao declaratria de constitucionalidade foi introduzida em nosso
sistema jurdico pela Emenda Constitucional n 3/1993 e visa preservar a presuno de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Tm legitimidade para ajuiz-la perante o Supremo Tribunal Federal as
mesmas pessoas e rgos enumerados no art. 103, I a IX, da Constituio de 1988. Os efeitos da ao declaratria de constitucionalidade so
os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade.
O processo, os recursos e o julgamento da ao declaratria de constitucionalidade esto tambm regulados pela citada Lei n 9.868/1999,
alterada pela Lei n 12.063/2009, e complementada pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 169 a 178).
A ao de inconstitucionalidade por omisso inovao da Constituio de 1988 (art. 103, 2) e teve por inspirao o art. 283 da
Constituio da Repblica Portuguesa.11
Segundo Silva (2012), verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais. (SILVA, 2012, p. 49)
A disciplina processual processo, julgamento e recursos da ao
de inconstitucionalidade por omisso segue as normas reguladas pela
Lei n 9.868/1999, alterada pela Lei n 12.063/2009.
Os legitimados para propor ao de inconstitucionalidade por omisso so os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade.
A ao de descumprimento de preceito fundamental, prevista no
1 do art. 102 da Carta de 1988, segundo Meirelles (2012), a via
constitucional
destinada a arguir o descumprimento de preceito fundamental, quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual e municipal, inclusive os anteriores
Constituio, como prev a Lei n 9.882/1999, que dispe sobre o processo e julgamento dessa arguio. (MEIRELLES, 2012, p. 806)
11 Reza o art. 283 da Constituio da Repblica Portuguesa, in verbis:

1. A requerimento do presidente da Repblica, do provedor de Justia ou, com fundamento
em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assembleias legislativas
das regies autnomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade por
omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.
A ao de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal e tem por objeto, segundo o art. 1 da
Lei n 9.882/1999, evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do poder pblico.
Ainda, de acordo com a Lei n 9.882/1999, podem propor essa ao
todos os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade, na
forma do disposto no art. 103, I a IX, da Constituio de 1988.
A ao de descumprimento de preceito fundamental tem carter
subsidirio, no sentido de que s pode ser ajuizada quando no houver
outro meio idneo ou medida eficaz para sanar a lesividade.
1.6 A judicializao da poltica

no direito comparado
Como salientado, a judicializao da poltica fenmeno ocorrente
nas democracias contemporneas em escala global. Nesse sentido, so
inmeros os exemplos desse fenmeno na Amrica Latina, nos Estados
Unidos e na Europa.
Em se tratando de Amrica Latina, Ansolabehere (2007) assinala que,
nos pases da Amrica Latina e em muitas novas democracias, a
reflexo acerca da relao entre poltica e direito tomou um novo
rumo. Depois de centrar-se na dependncia do Poder Judicirio com
respeito ao poder poltico, ante a crescente importncia que adquire
a atividade judicial, inicia uma virada em direo forma em que o
Poder Judicirio intervm e processa conflitos polticos. Em outros
termos, a balana comeou a inclinar-se desde a preocupao pela
dependncia do Poder Judicirio preocupao pela dependncia
do poder poltico das decises judiciais. A tematizao das citadas
judicializao da poltica e politizao da justia toma parte deste
novo impulso. (ANSOLABEHERE, 2007, p. 39, traduo nossa)
Ansolabehere (2007) examina as relaes entre o Judicirio e o poder

poltico na Argentina e no Mxico, com base na jurisprudncia das Cortes Supremas desses pases entre 1983 e 2001, na Argentina, e entre 1988 e
2001, no Mxico, concluindo que existem dois modelos diferentes, no que
concerne ao posicionamento diante da judicializao da poltica.
Assim, para Ansolabehere (2007),
um modelo em que se encaixa a Suprema Corte da Argentina, a que
denominaremos rbitro prudente, porque tende a problematizar e
a definir os limites de suas funes, e outro que denominaremos rbitro assumido, em que no se observa expressa preocupao para
definir os limites de sua funo, e que corresponde Suprema Corte
de Justia mexicana. (ANSOLABEHERE, 2007, p. 45, traduo nossa)
50
Observa Ansolabehere (2007) que a posio de rbitro prudente, atribuda Corte Suprema de Justia argentina, significa que a Corte no
se deve envolver nos conflitos entre poderes polticos quando ainda no
se tenham esgotado os procedimentos prvios. (ANSOLABEHERE,
2007, p. 50, traduo nossa)
Em contraposio congnere argentina, a Suprema Corte de Justia
mexicana atua como rbitro assumido, segundo Ansolabehere (2007),
na resoluo do conflito poltico e no estabelecimento de limites poltica. uma Corte no preocupada com os limites de sua funo. Ante
o conflito decide, ainda que nem sempre em forma garantista, com
respeito aos direitos. (ANSOLABEHERE, 2007, p. 51, traduo nossa)
Ao analisar a ocorrncia do fenmeno da judicializao na Colmbia, Uprimny Yepes (2007) assinala que esse pas,
nas ltimas duas dcadas, conheceu formas importantes de judicializao da poltica em numerosos campos, mas talvez os mais significativos tenham sido os seguintes: a) a luta contra a corrupo
poltica e pela transformao das prticas polticas; b) o controle dos
excessos governamentais, em especial nos estados de exceo; c) a
proteo de grupos minoritrios e da autonomia individual; d) a proteo de populaes estigmatizadas ou em situaes de debilidade
manifesta e, por ltimo, mas nem por isso menos importante; e) a
gesto da poltica econmica, devido proteo judicial dos direitos
sociais. (U PR I M N Y YEPES, 2007, p. 54)
Nos Estados Unidos, a judicializao da poltica fenmeno verificado desde o paradigmtico caso Marbury versus Madison, de 1803,
quando a atuao do Judicirio no controle da constitucionalidade das
leis passou a exercer um papel de destaque na vida poltica e social daquele pas. Transpareceram do voto do juiz John Marshall, Chief Justice
da Suprema Corte, as conexes entre a questo poltica, de um lado, e a
discricionariedade administrativa e a lesividade do direito individual,
de outro, conexes que viriam a repercutir sobre toda a doutrina mundial acerca do tema.
Antes mesmo da autoafirmao da Suprema Corte como guardi
da Constituio, Hamilton (2003), em O federalista, j tinha lanado as
bases daquilo que se conhece como reviso judicial (judicial review), ao
afirmar o papel dos tribunais judicirios de declarar nulos os atos contrrios Constituio, ressaltando, assim, a misso poltica do Judicirio norte-americano.
Nesta esteira, so as palavras de Hamilton e Madison (2003):

muito mais razovel a suposio de que a Constituio quis colocar
os tribunais judicirios entre o povo e a legislatura, principalmente
para conter essa ltima nos limites das suas atribuies. A Constituio e deve ser considerada pelos juzes como lei fundamental;
e como a interpretao das leis a funo especial dos tribunais judicirios, a eles pertence determinar o sentido da Constituio, assim como de todos os outros atos do corpo legislativo. (HAMILTON;
MADISON, 2003, p. 460)
Mas foi a partir do sculo XX que a Suprema Corte norte-americana

passou a acolher entendimentos em favor da efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, notadamente em sede de reviso judicial
(judicial review).
Atualmente, os autores exaltam o papel das cortes dos Estados Unidos como o ramo mais importante do denominado government, em que
se incluem o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Segundo Dworkin
(1999), nenhum ministrio mais importante do que nossos tribunais. (DWORKIN, 1999, p. 15)
Para se ter uma ideia do prestgio do Judicirio norte-americano, em
especial da Suprema Corte, Vile (1995) pontua que durante toda a histria da instituio somente quatro de suas decises foram contestadas
e revogadas pelo Legislativo, resultando nas emendas onze, catorze,
dezesseis e vinte e seis.
Na verdade, a capacidade do Judicirio norte-americano de influir
no modo como funcionam as instituies daquele pas enorme e parece aumentar com o passar do tempo.
Com efeito, o ltimo captulo da eleio presidencial norte-americana de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento do caso Bush
versus Gore. Observa Tavares (2012) que esse caso foi judicializado
quando os juzes determinaram a concluso da contagem dos votos no
estado da Flrida, onde se constatou uma diferena inferior a 0,05% do
total de votos entre os candidatos. Essa pequena diferena exibida no
resultado final implicava, necessariamente, em face da legislao eleitoral norte-americana, a recontagem automtica dos votos, razo pela
qual os candidatos vieram a pleite-la em alguns locais daquele estado.
A pequena margem na vitria de Bush tornara o resultado da
Flrida crucial para definir as eleies no colgio eleitoral. Tavares
(2012) aduz que a questo acabou sendo decidida pela Suprema Corte,
que declarou a inconstitucionalidade do processo de recontagem dos
votos, dando a vitria a Bush.
52
Em janeiro de 2010, deciso da mesma Suprema Corte reverteu

disposies da legislao norte-americana que vigoraram nas ltimas
duas dcadas sobre financiamento de campanhas e que tinham como
objetivo limitar os gastos de campanha e aumentar a transparncia das
fontes de financiamento poltico. Assim, ficou eliminado qualquer limite s doaes que as empresas e corporaes podiam fazer aos candidatos a cargos eletivos em campanha eleitoral.
Essa deciso da Suprema Corte abriu novos caminhos para os gastos polticos das pessoas jurdicas nos Estados Unidos e influenciou o
cenrio da disputa eleitoral de 2010 naquele pas.12
Na Europa, so tambm inmeros os casos ocorrentes do fenmeno
da judicializao da poltica. Aos tribunais constitucionais europeus
cabe no apenas solucionar os conflitos suscitados entre jurisdies e
atividades administrativas ou a constitucionalidade das leis e tratados
internacionais, como tambm decidir sobre as violaes dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados.
Assim, na Inglaterra, a interveno do Judicirio, conforme Castro
(1997), fez-se presente na
proibio administrativa, estabelecida pelo governo de Margaret
Thatcher, de formao de sindicatos no servio pblico, bem como na
poltica de fechamento de escolas do sistema pblico de ensino secundrio, sem consulta prvia aos pais de alunos. (CASTRO, 1997, p. 149)
Na Frana, os efeitos da interveno do Conselho Constitucional sobre a ordem poltica tm sido relevantes. Salienta Favoreu (2004) que,
de fato, diretamente, por meio de suas decises, ou mesmo indiretamente, atravs da autolimitao da maioria pelo temor de ser censurada, o juiz constitucional assegurou a regulao do processo de
mudana, canalizando as reformas, isto , indicando quais vias estavam abertas maioria para criar novas normas jurdicas e quais vias
estavam fechadas para elas por no dispor de um consenso suficiente. (FAVOREU, 2004, p. 102)
12 Examinando esses julgamentos, assinala Dworkin (2011) que uma falange de juzes com as
mesmas ideias pode, de fato, anular leis que so populares, comprometer polticas populares
e alterar de forma crtica as instituies e os processos eleitorais. No exerccio desse poder,
podem cometer erros graves. Nos anos 30 do sculo passado, o Supremo Tribunal provocou
muitos danos, ao considerar inconstitucionais grandes partes da legislao do New Deal do
presidente Franklin Roosevelt, bem como nos primeiros anos do mandato do presidente John
Roberts, ao atacar programas de alvio da tenso racial e da discriminao. O Supremo Tribunal prejudicou a democracia pela maneira como resolveu as eleies presidenciais de 2000 e
na sua recente deciso, de 5 contra 4, de que as empresas no podem ser impedidas de gastar
o que quiserem em publicidade televisiva negativa para derrotarem os legisladores que se
opem aos seus interesses. (DWORKIN, 2011, p. 405)
Nesse diapaso, Castro (1997) assinala que o papel do Conselho

Constitucional
foi decisivo para a sorte de diversas iniciativas de reforma, tais como
o programa de nacionalizao patrocinado pelo governo de Franois
Mitterrand, a poltica universitria e a poltica de competitividade includa na Lei de Imprensa de 1984. (CASTRO, 1997, p. 149)
Na Alemanha, de modo idntico, a atuao do Tribunal Constitucional tem orientado definitivamente a vida e os debates polticos. Todos os movimentos poltico-constitucionais alemes trouxeram consigo processos de conscientizao poltica da magistratura. O legislador
alemo est submetido ao direito e sabe que suas aes podero ser
controladas judicialmente.
Nesse sentido, Favoreu (2004) afirma que a influncia do Tribunal
Constitucional alemo sobre a ordem poltica,
de incio, consagrou uma concepo combatente da democracia
liberal, aceitando, de acordo com a Constituio, defender a
ordem liberal contra os partidos ou contra os indivduos capazes
de atingi-la. Sem dvida, o juiz constitucional orientou definitivamente a ordem poltica. A seguir, a interveno do Tribunal Constitucional jurisdicionou a vida e os debates polticos. O legislador est
submetido ao direito e sabe que poder ser controlado, e, como na
Frana, isso o levar a autolimitar-se em algumas circunstncias. A
possibilidade de o Tribunal Constitucional solucionar todo conflito
de atribuies entre os rgos constitucionais ou entre a federao
e Lnder13 confere ao juiz constitucional um poder de arbitragem
enorme. Finalmente, a Corte Constitucional exerceu uma funo indispensvel no estabelecimento e no fortalecimento da coeso da sociedade poltica, sendo ao mesmo tempo um elemento estabilizador
e uma fora de integrao. (FAVOREU, 2004, p. 76)
Castro (1997) adverte que, na Alemanha,

a atuao do Poder Judicirio revelou-se de extrema importncia
para a determinao da dinmica do processo poltico e de seus resultados em diversas reas substantivas, que vo desde a poltica
externa (Ostpolitik) at a poltica universitria e a poltica de relaes
industriais. (CASTRO, 1997, p. 149)
Na verdade, assinala Stern (1987) que, sem a judicializao do texto

constitucional, quase impossvel o cometimento de violaes Constituio. Apesar de no existir clusula geral que consagre a Justia
Constitucional, considerando as amplas competncias do Tribunal
13 Expresso utilizada no direito alemo para designar os estados que integram a Repblica
Federal da Alemanha.
54
Constitucional alemo, no h qualquer questo relevante que no

possa ser apreciada pela Corte. O princpio da separao de poderes na
Alemanha no tem a funo de assegurar a liberdade nem a de garantir a Constituio. (STERN, 1987, p. 372-373)
Na Itlia, assinala Castro (1997) que
a politizao da magistratura judicial atravs de reformas na estrutura da carreira e dos rgos de representao profissional desde o
final da dcada de 1960, determinou um aumento de intervenes
judiciais em setores como as relaes industriais, a defesa de interesses difusos e a represso ao terrorismo (e mais recentemente
corrupo). (CASTRO, 1997, p. 149)
Da por que as decises da Corte Constitucional italiana se mostraram fundamentais para o exerccio do direito de greve, a aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares e o combate ao
crime organizado e corrupo na poltica.
A atuao das Cortes Constitucionais na Alemanha e na Itlia tem
sido particularmente ativista. Nesse sentido, mencionem-se as decises intermdias por eles criadas: de um lado, as sentenas exortativas,
as sentenas de mera incompatibilidade (Unvereinbarkeit) e as sentenas
de interpretao conforme do Tribunal Constitucional alemo; de outro, as sentenas manipulativas aditivas ou substitutivas do Tribunal
Constitucional italiano.
No caso da Corte Italiana, tende ela a ser vista como um colegislador ou mesmo como um legislador, principalmente em razo de suas
sentenas aditivas ou substitutivas, como mostra G. Zagrebelsky (apud
FAVOREU, 2004):
A situao atual (na Itlia) se caracteriza pelo que chamamos de um
excesso de contrattualizzazione das decises polticas (entre maioria
e oposio, entre os grupos sociais mais fortes, sindicatos, etc.), o
que parece ser uma consequncia da falta de alternncia. Isto perigoso, pois essa tendncia leva a situar toda matria, todo interesse, todo valor negocivel, mesmo as matrias, os interesses, os valores protegidos pela Constituio, fora da negociao poltica. Eis
a funo atual da Corte Constitucional italiana: impedir o excesso
de contrattualizzazione das decises polticas, que pode ser muito perigoso para os direitos fundamentais (principalmente para aqueles
que no fazem parte da contrattualizzazione). (FAVOREU, 2004, p. 91)
Em Portugal, o Tribunal Constitucional est integrado no sistema

de rgos do poder poltico como um tribunal, atribuindo-lhe a Constituio portuguesa a competncia especfica de administrar a justia
em matrias de natureza jurdico-constitucional (art. 221, CRP).
Esclarece Nunes (2013) que,

em suma, poder dizer-se que ao Tribunal Constitucional cabe garantir o respeito das competncias legislativas atribudas na Constituio da Repblica Portuguesa Assembleia da Repblica e ao
governo. E cabem-lhe competncias bastantes para garantir a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias, bem como dos direitos
econmicos, sociais e culturais e dos direitos dos trabalhadores, para
alm da competncia para assegurar que a legislao da Assembleia
da Repblica e do governo respeita o modelo e os princpios consagrados na Constituio econmica. Estas competncias fazem do
Tribunal Constitucional um rgo que participa na formao da
vontade poltica do Estado, embora confinando a sua participao
no processo poltico ao controle da constitucionalidade das normas
jurdicas. (NUNES, 2013, p. 11)
Adiante, afirma
[...] que a interveno do Tribunal Constitucional que mais influenciou a sorte do modelo de sociedade e do programa poltico inscrito
na CRP de 1976 (sada da Revoluo dos Cravos, 25 de abril de 1974),
e mais determinou a evoluo da Constituio econmica e das polticas pblicas com ela relacionadas, ocorreu durante o perodo de
refluxo da revoluo, desde a criao do Tribunal Constitucional (na
sequncia da reviso da CRP de 1982) at a consolidao da segunda
reviso ordinria da Constituio, em 1989. (NUNES, 2013, p. 11)
Na Espanha, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional considervel, notadamente em decorrncia do recurso de amparo e das sentenas
interpretativas, de modo que a prpria Corte espanhola chegou a denominar-se guardi da Constituio, no sentido de, conforme Cmara Ruiz (2011), [...] garantir a primazia da Constituio e assegurar o
correto funcionamento do sistema de produo normativa, depurando
e anulando as normas impugnadas que se apartam do dito sistema.
(CMARA RUIZ, 2011, p. 94, traduo nossa)
No obstante, a atuao poltica do Tribunal Constitucional espanhol tende a tornar-se cada vez mais importante, medida que contribui para reduzir e pacificar os conflitos entre o Estado e as comunidades autnomas, principalmente as mais poderosas, que so a Catalunha
e o Pas Basco.
Como se observa, a judicializao da poltica fenmeno ocorrente
em escala global. Em diferentes partes do mundo e em pocas diversas, os tribunais vm se destacando como protagonistas de decises
envolvendo questes de largo alcance poltico ou de implementao de
polticas pblicas.
56
2
Comisses parlamentares
de inqurito
2.1 Conceito e natureza jurdica

A atividade dos rgos legislativos, segundo Barroso (2000),
no se esgota na funo de legislar. Desde suas origens, integram a
substncia da atuao do Parlamento funes de trplice natureza:
legislativa, por certo, mas tambm a representativa e a fiscalizadora.
Alis, com a crescente hegemonia do Executivo no processo legislativo pela iniciativa reservada, pela sano e veto, e pela edio de
atos com fora de lei, a nfase da atuao do Legislativo tem recado,
efetivamente, na fiscalizao, isto , na investigao e no controle
dos atos do poder pblico. (BARROSO, 2000, p. 59-60)
Assim que o ordenamento constitucional brasileiro consagrou,

dentro das funes de fiscalizao do Poder Legislativo, as comisses
parlamentares de inqurito, dando-lhes poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, alm de outros estabelecidos pelas
normas internas das Casas Legislativas.
Nesse diapaso, salienta Silva (2006) que
as comisses parlamentares de inqurito so organismos que desempenham papel de grande relevncia na fiscalizao e controle da
Administrao, a ponto de receberem, pela Constituio de 1988, poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, alm de
outros previstos nos regimentos internos da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal. (SILVA, 2006, p. 432)
Como se observa, o Poder Legislativo tem importante misso no s

na funo de legislar mas tambm na de fiscalizar. Exercem os rgos
legislativos um controle poltico-administrativo, podendo investigar os
atos do Executivo.
Nesse diapaso, Baracho (2001) lembra que a investigao parlamentar no incompatvel com a separao dos Poderes. Aduz o autor que
a misso do Poder Legislativo, por fora das disposies constitucionais e da teoria do Estado democrtico, est ligada sua responsabilidade
Comisses parlamentares de inqurito | 59
poltica de vigilncia sobre os fatores que contribuem para que a mquina do Estado no seja objeto de negligncia, desonestidade, incompetncia e prepotncia (BARACHO, 2001, p. 226).
Sobre o conceito e a natureza das comisses parlamentares de inqurito, pode-se afirmar que esses organismos so um dos meios pelos
quais o Parlamento exerce sua funo fiscalizadora, no plano poltico-administrativo, mediante uma atividade investigativa, com poderes
prprios das autoridades judicirias.
Convm destacar que, embora tenham poderes prprios das autoridades judicirias, as comisses parlamentares de inqurito no oferecem denncia, no apuram responsabilidade civil ou penal, no processam, no julgam, no condenam e, tampouco, impem penalidades.
Nesse sentido, aduz Barroso (2000) que
as comisses parlamentares de inqurito devem cingir-se esfera
de competncias do Congresso Nacional, sem invadir atribuies de
outros Poderes, no podendo legitimamente imiscuir-se em fatos da
vida privada nem se investir na funo de polcia ou investigador
criminal. (BARROSO, 2000, p. 64)
Como se ver adiante, o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida no Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ, estabeleceu os limites
de atuao das comisses parlamentares de inqurito, que, enquanto
projees orgnicas do Legislativo, nada mais so seno a longa manus
do prprio Congresso Nacional ou das Casas Legislativas que o compem, sujeitando-se, em consequncia, em sede de mandado de segurana ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1999)
2.2 Esboo histrico

Desde os primrdios do constitucionalismo moderno na Inglaterra,
passando pelas experincias francesa, alem e norte-americana, reconhece-se ao Parlamento o poder de organizar-se em comisses de inqurito para investigar fatos relativos conduo dos negcios pblicos.14
A doutrina majoritria indica a origem remota das comisses parlamentares de inqurito no sculo XIV, durante os reinados de Eduar-
14 Historicamente, as comisses parlamentares de inqurito surgiram como instrumento das

minorias, que devem ter, num sistema democrtico de direito, as garantias de fiscalizar o que
faz a maioria, vale dizer, o que faz o governo. Assim, a instalao de uma comisso parlamentar
de inqurito definida juridicamente como instrumento constitucional das minorias, sendo
uma das bases garantidoras da democracia.
60
do II e Eduardo III (1327-1377), onde ocorreram importantes reformas

parlamentares, permitindo-se ao Parlamento a possibilidade de controle da gesto da coisa pblica realizada pelo soberano. Na Frana, a
primeira commssion denqute parlemmentaire foi instalada em 1828 para
averiguar as atividades do Ministrio Villle, devido a indcios de irregularidades. Na Alemanha, a Constituio de Weimer, de 1919, previu
esses organismos no seu art. 34, tornando-se o antecedente mais direto
e significativo dos atuais rgos parlamentares de investigao. Houve,
tambm, a previso desse instituto nas constituies da Blgica (1831),
da Espanha (1978) e da Itlia (1848).
Na Amrica do Norte, os colonos ingleses acolheram e praticaram as
comisses parlamentares de inqurito. A partir da independncia em
1776, desenvolveram-se nos Estados Unidos as congressional investigations,
no obstante a Constituio norte-americana no ter acolhido expressamente em seu bojo as comisses parlamentares de inqurito.
Na Amrica do Sul, as primeiras tentativas de se implementarem as
comisses parlamentares de inqurito ocorreram no Brasil, na Argentina e no Uruguai a partir da segunda metade do sculo XIX.
No Brasil, em particular, a Constituio do Imprio, de 1824, e a primeira Carta republicana, de 1891, no contemplaram nos seus textos a
possibilidade de criao das comisses parlamentares de inqurito. Esses organismos somente ingressaram no ordenamento jurdico brasileiro
com a Constituio de 1934, mas estiveram ausentes na Carta de 1937.
As Constituies de 1946, de 1967 (com a Emenda Constitucional n 1, de
1969) e de 1988 voltaram a tratar desse instituto de maneira expressa. A
partir da Carta de 1967 (art. 39), introduziram-se tambm, no direito brasileiro, as chamadas comisses parlamentares mistas de inqurito, compostas por membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Em nvel infraconstitucional, veio a lume, em 1952, a Lei n 1.579, que
instituiu e regulou a criao e funcionamento das comisses parlamentares de inqurito. Esse diploma legal foi recepcionado pelas ordens
constitucionais que o sucederam, tendo sido complementado pelas Leis
nos 10.001/2000 e 10.679/2000, e permanece em vigor at os dias atuais.
2.3 Disciplina constitucional

A Constituio de 1988 prev, expressamente, as comisses parlamentares de inqurito no seu art. 58, 3, que assim dispe:
Art. 58. ........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
3 As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes

de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela
Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros,
para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Sobre o sentido da expresso poderes de investigao prprios de

autoridades judiciais, esclarece Barroso (2000) que, em sntese,
o de criar para a comisso parlamentar de inqurito o direito ou,
antes, o poder de atribuir s suas determinaes o carter de imperatividade. Suas intimaes, requisies e outros atos pertinentes
investigao devem ser cumpridos e, em caso de violao, ensejam
o acionamento de meios coercitivos. Tais medidas, porm, no so
autoexecutveis pela comisso. Como qualquer ato de interveno
na esfera individual, resguardada constitucionalmente, dever ser
precedida de determinao judicial. (BARROSO, 2000, p. 72)
De outra parte, a instituio de comisses parlamentares de inqurito,

no mbito das casas legislativas, est vinculada satisfao de trs requisitos definidos, de modo taxativo, no referido dispositivo constitucional,
a saber: 1) subscrio do requerimento de criao por, no mnimo, 1/3 dos
membros de cada Casa Legislativa, para as respectivas comisses, ou de
ambas, para as comisses em conjunto (comisses mistas); 2) indicao
de fato determinado a ser objeto de apurao; e 3) temporariedade da
comisso parlamentar de inqurito (prazo certo de funcionamento).
Respeitados esses requisitos, ser instaurada a comisso parlamentar de inqurito, e as suas concluses devero, quando necessrio, ser
encaminhadas ao Ministrio Pblico para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos indiciados.15
Convm assinalar que as comisses parlamentares de inqurito
tambm podem ser criadas nas esferas estadual, distrital e municipal,
em face do princpio da simetria constitucional. dizer, as disposies
do art. 58, 3, da Constituio de 1988, aplicam-se compulsoriamente
aos poderes legislativos dos estados (assembleias legislativas), do Distrito Federal (Cmara Legislativa do Distrito Federal) e dos municpios
15 Decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS n 24.831-DF, sendo relator o

ministro Celso de Mello, que a instaurao do inqurito parlamentar, para viabilizar-se no
mbito das casas legislativas, est vinculada, unicamente, satisfao das trs exigncias
definidas, de modo peremptrio, no art. 58, 3, da Carta Poltica. Assim, preenchidos os
requisitos constitucionais, impe-se a instaurao da comisso parlamentar de inqurito, que
no depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa.
62
(cmaras de vereadores), no que concerne organizao de suas funes legislativas e de fiscalizao.

Nesse contexto, Mello Filho (1983) lembra que
a competncia para investigar limitada pela competncia para legislar, de tal sorte que ser abusiva a utilizao do inqurito parlamentar para elucidar fatos que refujam s atribuies legiferantes do
rgo investigante. (MELLO FILHO, 1983, p. 155)
Assim, as assembleias legislativas, a Cmara Legislativa do Distrito

Federal e as cmaras de vereadores, que exercem, no mbito das esferas subnacionais, o Poder Legislativo, tm competncia para instituir
comisses parlamentares de inqurito destinadas a apurar fatos determinados que se insiram dentro de suas atribuies legislativas.
2.4 Disciplina infraconstitucional

As comisses parlamentares de inqurito, embora previstas constitucionalmente (art. 58, 3), podem ser reguladas por outras normas,
desde que guardem correspondncia com a Constituio de 1988. Dentre essas normas, podemos citar as Leis nos 1.579/1952, 10.001/2000 e
10.679/2003, a Lei Complementar n 105/2001, as constituies estaduais, as leis orgnicas municipais e os regimentos internos das casas legislativas (Cmara dos Deputados, Senado Federal, assembleias legislativas, Cmara Legislativa do Distrito Federal e cmaras municipais).
Essas normas infraconstitucionais devem regular as comisses parlamentares de inqurito nos limites impostos pela Lei Maior, vigente no
ordenamento jurdico brasileiro.
A Lei n 1.579/1952, que dispe sobre as comisses parlamentares
de inqurito, foi aprovada na vigncia da Constituio de 1946 e tem
sido recepcionada pelos textos constitucionais seguintes, incluindo o
de 1988. Estabelece, desde logo, seu art. 1 que as comisses parlamentares de inqurito, criadas na forma da Constituio, tero ampla ao
nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram
origem sua formao.
A Lei n 10.001/2009, que dispe sobre a prioridade nos procedimentos a serem adotados pelo Ministrio Pblico e por outros rgos
a respeito das concluses das comisses parlamentares de inqurito,
pretendeu dar celeridade a esses procedimentos para que haja, de fato,
punio aos acusados a partir das concluses constantes do relatrio.
A Lei n 10.679/2003, que dispe sobre a atuao do advogado em

depoimento perante comisso parlamentar de inqurito, veio alterar a
Lei n 1.579/1952 para acrescentar o 2 ao seu art. 3, cujo teor diz que
o depoente poder fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em
reunio secreta.
A Lei Complementar n 105/2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d outras providncia, estabelece,
no 1 do seu art. 4, que as comisses parlamentares de inqurito, no
exerccio de sua competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem,
diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco
Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios. O 2 do mesmo artigo diz que essas solicitaes devero ser previamente aprovadas
pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito.
O Regimento Interno da Cmara dos Deputados, aprovado pela Resoluo n 17/1989, com alteraes posteriores, define, em seu art. 35, o
requisito constitucional do fato determinado para a criao de comisses parlamentares de inqurito, seu perodo de atuao, sua composio e a limitao de, no mximo, cinco delas funcionando concomitantemente, salvo mediante projeto de resoluo. O art. 35 explicita as
atribuies das comisses parlamentares de inqurito.
J o Regimento Interno do Senado Federal, aprovado pela Resoluo
n 18/1989, com alteraes posteriores, disciplina, no seu art. 145, o processo de criao de comisses parlamentares de inqurito, determinando que o requerimento para esse fim contenha o fato determinado a ser
apurado, o nmero de seus membros, o prazo de durao e o limite das
despesas a serem realizadas. O art. 146 obsta a criao de comisses
parlamentares de inqurito sobre matrias pertinentes Cmara dos
Deputados, s atribuies do Poder Judicirio e aos estados.
Finalmente, o Regimento Comum do Congresso Nacional, aprovado pela Resoluo n 1/1979, com alteraes posteriores, prescreve que
as comisses parlamentares mistas de inqurito sero criadas em sesso conjunta das duas Casas Legislativas, exigindo-se requerimento de
um tero dos membros da Cmara dos Deputados mais um tero dos
membros do Senado Federal. Essas comisses tero participao em
igual nmero de deputados e senadores.
64
3
Fidelidade partidria
3.1 Conceitos e caracterizao

A abordagem da fidelidade partidria implica considerar vrios de
seus significados. Nesse diapaso, so muitos os conceitos formulados
pelos doutrinadores sobre esse instituto jurdico. Vejamos alguns.
De Plcido e Silva (1991) esclarece que,
derivado do latim fidelitas (fidelidade, lealdade), no conceito jurdico,
entende-se a observncia exata e leal de todos os deveres ou obrigaes impostos pela prpria lei. , assim, o cumprimento ou a execuo de todos os deveres atribudos pessoa em virtude de encargo, e
contrato ou de qualquer outra obrigao. [...] Ope-se infidelidade,
que a falta de cumprimento da obrigao ou do dever imposto.
(SILVA, 1991, v. 2, p. 291)
Melo (1978) descreve a fidelidade partidria como o cumprimento

dos compromissos de lealdade com o programa do partido e de obrigaes assumidas com seus dirigentes. (MELO, 1978, p. 52)
Farhart (1996) assim conceitua a fidelidade partidria:
consiste na adeso intelectual do membro do partido filiado ou
representante eleito, no Governo, no Congresso, nas assembleias legislativas estaduais ou nas cmaras municipais filosofia do partido, sua concepo de sociedade e dos mtodos e meios para realizar
suas ideias a esse respeito. (FARHART, 1996, p. 432)
Aras (2006) afirma que a fidelidade partidria pode ser definida

como a
lealdade a um partido; observncia do programa partidrio e das
decises tomadas em suas instncias deliberativas (conveno, diretrios, executivas, etc.) pelos filiados em geral e, sobretudo, por seus
membros com assento no Parlamento ou na Chefia do Executivo.
(ARAS, 2006, p. 163-164)
Fidelidade partidria | 67
Ramayana (2008) aduz que a compreenso do instituto da fidelidade partidria

est correlacionada com os deveres impostos pelo estatuto do partido poltico ao seu filiado (eleito ou no eleito). A lei faz meno
fidelidade e disciplina, o que enseja uma evidente interligao entre
as expresses que no fundo resvalam no acatamento das diretrizes e
dos objetivos partidrios. (RAMAYANA, 2008, p. 432)
Assim, tendo em vista os conceitos acima transcritos, pode-se dizer que os elementos caracterizadores da fidelidade partidria so os
seguintes: i) lealdade ao partido poltico e cumprimento dos deveres
pelos filiados em geral e, sobretudo, por seus membros eleitos com assento em casas legislativas; ii) observncia do programa e dos objetivos
partidrios; iii) acatamento das decises tomadas em suas instncias
deliberativas, tais como: conveno, diretrios, executivas, etc.
No direito comparado, a fidelidade partidria tambm se faz presente de modo diverso. Nos Estados Unidos, onde h dois partidos
majoritrios o democrata e o republicano a fidelidade partidria
caracteriza-se mais como uma exigncia do eleitorado do que uma imposio legal.
Segundo Aras (2006),
no contexto poltico norte-americano, seria considerado pouco confivel o parlamentar que mudasse de partido. A elevada taxa de reeleio dos polticos norte-americanos, que deve ser cotejada com a
consistente rejeio do eleitorado brasileiro, consequncia da estabilidade poltica norte-americana. As altas taxas de reeleio que
oscilam entre 60% e 80% seriam, assim, uma espcie de recompensa aos parlamentares, decorrentes de duas principais razes: a consolidao dos partidos polticos e a identificao dos eleitores com
esses partidos, que provocaram um alto nvel de fidelidade partidria. (ARAS, 2006, p. 232)
Na Alemanha, a fidelidade partidria remetida para os estatutos

dos partidos. Na prtica, observa-se um profundo comprometimento dos
filiados para com o programa e as diretrizes partidrias.
Na Frana, a disciplina da fidelidade partidria, de igual modo, fica a
cargo dos partidos, sendo que os polticos franceses no trocam de partido, salvo no caso de fuso, incorporao ou criao de novo partido.
Aras (2006) observa que, naquele pas,
a fidelidade partidria est associada aos partidos polticos serem
marcados ideologicamente, o que compromete demasiadamente os
eleitos. Torna-se, assim, particularmente difcil, neste contexto, explicar mudana de legenda aos eleitores. (ARAS, 2006, p. 236)
68
Como se v, a caracterstica comum dos pases supracitados que a

fidelidade partidria implcita, vale dizer, no houve necessidade de
expressa previso legal para que os polticos respeitassem o programa
e as diretrizes de suas respectivas agremiaes e a opo de escolha do
eleitor na hora de votar.
Distintamente do Brasil, essas democracias, mesmo considerando
suas peculiaridades histricas e temporais, possuem um sistema partidrio e eleitoral consolidado, sendo o eleitor a fora motriz para impedir atos de infidelidade de polticos que tendem a priorizar suas ambies individuais em detrimento dos respectivos partidos.
Finalmente, convm consignar que conduta oposta fidelidade
partidria a infidelidade partidria, que De Plcido e Silva (1991)
conceitua como o ato poltico que no respeita as diretrizes partidrias da sua agremiao ou abandona o partido sem justificativa.
(SILVA, 1991, v. 5, p. 123)
Melo (1978) sustenta que a infidelidade partidria consiste em
ato de felonia, relacionado a compromissos assumidos com um partido poltico. A legislao de alguns Estados prev sanes para atos
de infidelidade partidria, assim definidos pela respectiva legislao poltica, especialmente para aqueles que hajam sido eleitos para
o desempenho de mandatos representativos. (MELO, 1978, p. 63)
3.2 Esboo histrico

O instituto da fidelidade partidria relativamente novo no Brasil.
Certamente as Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946 no cogitaram da fidelidade partidria nos seus textos pelo fato de, at o final da
dcada de 1960, o nmero de mudanas de partidos por parlamentares
no ter sido muito expressivo.
A inovao s veio com a Constituio de 1967, ao se referir, no
inciso V do art. 149, fidelidade partidria.
No entanto, foi a Emenda Constitucional n 1/1969, que deu status
constitucional fidelidade partidria, ao dispor, em seu art. 152, V, e
pargrafo nico, que:
Art. 15. A organizao, o funcionamento e a extino dos partidos
polticos sero regulados em lei federal, observados os seguintes
princpios:
[...]
V disciplina partidria;
[...]
Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos

Deputados, nas assembleias legislativas e nas cmaras municipais
quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o
partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o direito de ampla defesa.
A Lei n 5.682/1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos), regulava a

matria, alm de impor, como a norma constitucional, que se cassasse
o mandato do parlamentar que deixasse o partido pelo qual se elegeu
ou descumprisse o programa e as diretrizes partidrias estabelecidas
pelos rgos de direo.
O instituto manteve-se inalterado pela Emenda Constitucional
n 11/1978, at sua abolio pela Emenda Constitucional n 25/1985, que,
na verdade, o retirou pura e simplesmente do texto constitucional, fator
determinante para o enfraquecimento dos partidos polticos.
Nesse sentido, Vilhena (1986) observa que
a falta de compromisso com os princpios doutrinrios e com o
programa do partido sob cuja legenda o candidato se elegeu gera
o enfraquecimento ou at mesmo a desmoralizao dos partidos, a
ponto de se afirmar que, no Brasil, os programas dos partidos so
peas meramente formais, na grande maioria desconhecidos at dos
prprios filiados, destinados apenas a atender as exigncias da legislao eleitoral, por ocasio do registro do partido poltico perante
o Tribunal Superior Eleitoral, ou para a formao do quociente eleitoral. (VILHENA, 1986, p. 98)
A fidelidade partidria volta a figurar no texto constitucional brasileiro com a promulgao da Constituio de 1988, chamada de Constituio Cidad.
3.3 Disciplina constitucional

Reza o 1 do art. 17 da Constituio de 1988, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n 52/2006:
Art. 17. [...]
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua
estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade
de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas
de disciplina e fidelidade partidria.
70
Como se observa, a Constituio de 1988 remete a regulamentao

do instituto para os estatutos partidrios, com a excluso da possibilidade de perda do mandato em razo da infidelidade partidria. Isso
significa dizer que o texto constitucional no obriga a permanncia do
agente poltico (do Poder Legislativo ou do Poder Executivo) no partido sob cuja legenda fora eleito, nem prev qualquer penalidade para a
troca de partidos. Ao revs, at probe a perda do mandato por infidelidade partidria, quando, no seu art. 15, declara vedada a cassao de
direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos casos
expressamente indicados no mesmo artigo.
Ademais, a Constituio de 1988, ao dispor sobre as condies de
elegibilidade, determina, no seu art. 14, 3, V, a filiao partidria
como uma das exigncias para o cidado postular a candidatura a
qualquer cargo eletivo.
3.4 Disciplina infraconstitucional

Condio de elegibilidade e, portanto, pressuposto para a candidatura
e aquisio do mandato eletivo, a filiao partidria, que a Constituio
de 1988 exige (art. 14, 3, V), fator determinante da fidelidade partidria, no sentido de exigir dos filiados a observncia dos princpios doutrinrios e das diretrizes programticas constantes dos estatutos partidrios. o que determina, no plano infraconstitucional, a Lei n 4.737/1965,
que instituiu o Cdigo Eleitoral, e a Lei n 9.096/1995, que dispe sobre os
partidos polticos e regulamenta dispositivos da Constituio.
Assim, a Lei n 4.737/1965 (Cdigo Eleitoral) estabelece, no seu art. 87,
caput, que somente podem concorrer s eleies os candidatos registrados por partidos polticos.
Por sua vez, a Lei n 9.096/1995 (Lei dos Partidos Polticos) determina, no seu art. 15, V, que o estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre fidelidade e disciplina partidrias, processo para
apurao das infraes e aplicao das penalidades, assegurado amplo
direito de defesa.
O captulo V do mencionado diploma legal cuida da fidelidade e da
disciplina partidrias, no qual se incluem os arts. 23 e 24, que assim
dispem:
Art. 23. A responsabilidade por violao dos deveres partidrios
deve ser apurada e punida pelo competente rgo, na conformidade
do que disponha o estatuto de cada partido.
1 Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punio por

conduta que no esteja tipificada no estatuto do partido poltico.
2 Ao acusado assegurado amplo direito de defesa.
Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido
deve subordinar sua ao parlamentar aos princpios doutrinrios e
programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo
partidrios, na forma do estatuto.
a consagrao do instituto da fidelidade partidria na legislao

infraconstitucional, especificamente na Lei dos Partidos Polticos.
Quanto s penalidades decorrentes da infidelidade partidria, os
arts. 25 e 26 do mencionado diploma legal estabelecem que:
Art. 25. O estatuto do partido poder estabelecer, alm das medidas
disciplinares bsicas de carter partidrio, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporrio da bancada, suspenso
do direito de voto nas reunies internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funes que exera em decorrncia da representao e da proporo partidria, na respectiva Casa Legislativa, ao
parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, s diretrizes
legitimamente estabelecidas pelos rgos partidrios.
Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na
respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o
parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.
Note-se que, consoante o art. 25, a pena mxima que o estatuto do

partido pode estabelecer, no caso de infidelidade partidria, a desfiliao e a expulso do parlamentar.
Na verdade, os casos de perda de mandato esto expressamente
previstos no art. 55 da Constituio, no podendo ser eles ampliados
por norma infraconstitucional ou pelo estatuto partidrio.
Nesse sentido, cabe apenas ao Legislativo promover a mudana desse dispositivo constitucional para nele incluir a hiptese de perda do
mandato por infidelidade partidria, e no a qualquer outro poder, sob
pena de inconstitucionalidade por usurpao de funo.
O importante que se deve avanar na disciplina legislativa da fidelidade partidria, tendo em vista o aperfeioamento desse instituto to
indispensvel democracia representativa em nosso pas.
72
4
Comisses parlamentares de
inqurito e a deciso do Supremo
Tribunal Federal
4.1 Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ-STF

O Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ, impetrado por Luiz Carlos
Barretti Junior e julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 16 de setembro de 1999, tratou dos limites constitucionais da atuao das comisses
parlamentares de inqurito, criadas no mbito do Congresso Nacional,
ou em qualquer de suas Casas, nos termos do 3 do art. 58 da Constituio de 1988. Entendeu a Corte Suprema que o controle judicial desses
organismos no ofende o princpio da separao de poderes; ao revs,
afigura-se uma exigncia de ordem poltico-jurdica essencial ao regime
democrtico, pois nenhum poder est acima da Constituio.
Nesse julgamento, que teve como relator o ministro Celso de Mello,
decidiu o Supremo Tribunal Federal que as comisses parlamentares
de inqurito tm poderes investigatrios de magistrados, mas esses poderes, embora amplos, no so ilimitados nem absolutos. Devem, pois,
ser exercidos dentro dos mesmos limites constitucionais impostos ao
Poder Judicirio, seja em relao ao respeito aos direitos fundamentais,
seja quanto necessria fundamentao e publicidade de seus atos, ou
ainda no que tange necessidade de resguardo de informaes confidenciais sobre as quais incide a clusula de reserva derivada dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico.
Registre-se, a propsito, o seguinte excerto do voto do relator da
matria, ministro Celso de Mello:
Nenhum dos poderes da Repblica est acima da Constituio. No
regime poltico que consagra o Estado democrtico de direito, os atos
emanados de qualquer comisso parlamentar de inqurito, quando praticados com desrespeito lei fundamental, submetem-se ao
controle jurisdicional [...]. As comisses parlamentares de inqurito
no tm mais poderes do que aqueles que lhes so outorgados pela
Constituio e pelas leis da Repblica. essencial reconhecer que os
poderes das comisses parlamentares de inqurito precisamente
Comisses parlamentares de inqurito e a deciso do Supremo Tribunal Federal | 75
porque no so absolutos sofrem as restries impostas pela Constituio da Repblica e encontram limites nos direitos fundamentais
do cidado, que s podem ser afetados nas hipteses e na forma que
a Carta Poltica estabelecer. [...] A Constituio da Repblica, ao outorgar s comisses parlamentares de inqurito, poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58, 3), claramente
delimitou a natureza de suas atribuies institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagao probatria, com absoluta
excluso de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competncia dos magistrados e tribunais,
aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juzes,
como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes
a pessoas sujeitas investigao parlamentar. (BRASIL, 1999, p. 88)
Nesse diapaso, a ordem jurdica impe limitaes atuao das

comisses parlamentares de inqurito, de modo a proteger a integridade do interesse pblico e assegurar a coexistncia harmoniosa das
liberdades, pois nenhuma potestade pode ser exercida com desrespeito
aos direitos e garantias fundamentais.
Assim, os poderes investigatrios das comisses parlamentares de
inqurito estabelecidos pela Corte Suprema no Mandado de Segurana
n 23.452-1-RJ e em julgados subsequentes (BRASIL, 2014) compreendem: i) quebra dos sigilos fiscal, bancrio, telefnico e de dados relativamente s pessoas por elas investigadas; ii) oitiva de investigados
e indiciados, respeitado o direito ao silncio, pois ningum obrigado
a depor contra si mesmo; iii) oitiva de testemunhas, at mesmo com
a possibilidade de conduo coercitiva; iv) determinao de buscas e
apreenses; v) realizao de percias e exames e requisio de documentos necessrios s investigaes.
De outro lado, no podem as comisses parlamentares de inqurito,
no exerccio de suas atribuies: i) decretar prises, salvo em flagrante
delito; ii) formular acusaes e punir delitos; iii) aplicar medidas cautelares, como a indisponibilidade de bens, arresto, sequestro, hipoteca
judiciria e proibio de ausentar-se da comarca ou do pas; iv) proibir
ou limitar a assistncia jurdica aos investigados.
Alm dessas limitaes, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no
Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ, que, sobre a atuao das comisses parlamentares de Inqurito, incide a denominada clusula de reserva jurisdicional, consistente em submeter esfera nica e exclusiva
de deciso dos magistrados e dos tribunais a prtica de determinados
atos, como a busca e apreenso domiciliar (art. 5, XI), a interceptao
telefnica (art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia (art. 5, LXI).
76
Reitere-se que as limitaes decorrentes do julgamento do Mandado

de Segurana n 23.452-1-RJ foram mantidas e at mesmo ampliadas
pela Corte Suprema em julgados posteriores que diziam respeito atuao das comisses parlamentares de inqurito. Citem-se, a propsito,
os Habeas Corpus n 96.981 (2008), n 9.678 (2009) e 115.785 (2012), que tratam da garantia constitucional da no auto-incriminao do acusado.
Dessa garantia decorrem para o investigado e at mesmo para a testemunha os seguintes direitos: a) manter silncio diante de perguntas
cujas respostas possam acarretar-lhe grave dano; b) no ser preso em
flagrante por exerccio dessa garantia sob pretexto da prtica de crimes
de desobedincia e de falso testemunho (arts. 330 e 342 do Cdigo Penal); c) no ter o silncio interpretado em seu desfavor.
As comisses parlamentares de inqurito destinam-se, pois, a investigar atos do poder pblico e fatos relevantes para o interesse pblico,
tornando-se valioso instrumento de exerccio da funo fiscalizadora
do Legislativo dentro do sistema do checks and balances. Contudo, suas
competncias, embora amplas, no so absolutas nem ilimitadas, tendo
como balizadores o ordenamento jurdico e os direitos fundamentais.
4.2 Consequncias das limitaes constitucionais

s comisses parlamentares de inqurito
em face da deciso do STF no Mandado
de Segurana n 23.452-1-RJ
Duas consequncias podem ser vislumbradas em face da deciso
do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento do Mandado
de Segurana n 23.452-1-RJ. A primeira a interveno do Judicirio
nessa seara para assegurar as franquias constitucionais e garantir a
integridade e a supremacia da Constituio, o que levou a uma evidente judicializao da matria. A segunda a necessidade de um
novo estatuto jurdico para as comisses parlamentares de inqurito,
tendo em vista a defasagem da vigente legislao infraconstitucional
que rege a organizao e o funcionamento desses organismos em face
da Constituio de 1988.
Com efeito, a riqussima experincia acumulada com relao s comisses parlamentares de inqurito, a partir da promulgao da atual
Carta Poltica, apontou para a oportunidade de modernizao da normatividade infraconstitucional vigente.
Nesse sentido, urge atualizar e aperfeioar a Lei n 1.579/1952 e alteraes posteriores, bem como as normas regimentais sobre as comisses
Comisses parlamentares de inqurito e a deciso do Supremo Tribunal Federal | 77
parlamentares de inqurito (Regimento Interno da Cmara dos

Deputados, Regimento Interno do Senado Federal e Regimento Comum do Congresso Nacional), sem que isso possa implicar qualquer
reduo de seu relevante papel no processo poltico e na vida democrtica do pas, tal como tem ensinado a prtica republicana.
A modernizao da normatividade infraconstitucional sobre as comisses parlamentares de inqurito que implica a edio de novo
estatuto jurdico dever levar em conta, entre outros aspectos: i) a
funo (ampliada) de fiscalizao e controle dos atos do Executivo,
conferida ao Legislativo pela Constituio de 1988; ii) o princpio da
finalidade, que significa uma investigao para apurao de fato certo
e determinado, mas nada impedindo que, no decorrer de seus trabalhos, possam as comisses parlamentares de inqurito debruar-se, sob
a forma de aditamentos, sobre fatos novos que tenham conexo com os
fatos apurados; iii) a observncia da competncia exclusiva do Poder
Judicirio para a prtica de determinados atos (busca e apreenso domiciliar, interceptao telefnica e decretao de priso nas hipteses
de no flagrncia) a denominada clusula de reserva da jurisdio;
iv) o respeito aos direitos e garantias fundamentais consagrados na
Constituio de 1988, entre os quais o direito no auto-incriminao;
v) a necessidade da motivao (fundamentao), da transparncia e da
publicidade de seus atos e decises, sob pena de ineficcia jurdica e
nulidade; vi) o envio de seus relatrios finais no apenas para o Ministrio Pblico, no caso de indcios da prtica de ilcitos penais, mas tambm para rgos de outros poderes, quando necessrio para a apurao
e punio de faltas graves de servidores e demais pessoas sujeitas ao
regime funcional da administrao pblica; vii) a elaborao de proposies legislativas, que podero acompanhar seus relatrios finais,
quando conveniente para o atendimento do interesse pblico.
78
5
Fidelidade partidria e
as decises do Tribunal
Superior Eleitoral e do
Supremo Tribunal Federal
5.1 Consultas nos 1.398 e 1.407-TSE e

Mandados de Segurana nos 26.602-DF,
26.603-DF e 26.604-DF-STF
O sistema partidrio brasileiro tem experimentado, desde a redemocratizao do pas, iniciada em 1985, uma intensa migrao partidria, muitas vezes motivada por interesses pessoais em detrimento da
soberania popular, como elevao das chances em eleies proporcionais, conflitos, busca de recursos para projetos locais e regionais, entre
outros motivos.
Na verdade, a migrao partidria introduz um elemento de instabilidade no interior do Legislativo que obstaculiza a consolidao do
sistema representativo, com desgaste da imagem dos partidos e dos
polticos e enfraquecimento da democracia.
A migrao partidria, alm de colocar questes ao nvel da representao, repercute tambm sobre o princpio da imediaticidade do
voto. Canotilho (2002, p. 300) examina o abandono do partido pelo representante sob esse princpio apresentando argumentos nos dois sentidos, sem defender nenhum deles: a favor da manuteno do mandato,
pelo princpio da representao (o deputado representante do povo
e no dos partidos e pode ser, no sistema portugus, um candidato
independente); e a favor da perda de mandato, pela renncia ftica ao
mandato por parte do representante que abandona o partido.
A mudana injustificada de partido tem, pois, contribudo para reduzir o grau de representatividade do regime democrtico, porquanto
no respeita a vontade do eleitor. Aps as eleies, o voto dado a um
Fidelidade partidria e as decises do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal | 81
partido transferido, indiretamente, para outro partido, alterando a

representao eleita, sem consultar o eleitor.16
Lembra Aras (2006) que
o descalabro da mudana de partido chegou ao cmulo, nas eleies
estaduais e federal de 2002, quando, entre a data da diplomao e
antes mesmo da posse, em 1 de janeiro de 2003, dezenas de parlamentares migraram, impunemente, chocando a sociedade brasileira
com a j famosa dana das cadeiras, cujo objetivo foi o aumento de
tempo na propaganda eleitoral no certame de 2004, sem embargo da
satisfao de interesses pessoais. (ARAS, 2006, p. 250)
Nessa esteira, observam Thales e Camila Cerqueira (2008) que,

depois das eleies de 2006, ao menos 36 deputados trocaram de legenda. O Partido da Repblica, por exemplo, recebeu 15 novos filiados eleitos por outras agremiaes. Lado outro, dos 513 deputados
eleitos, apenas 31 conseguiram se eleger com seus prprios votos.
Os outros foram puxados para o Congresso pelos votos de legenda.
(CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008, p. 69)
Diante desse cenrio, o Partido da Frente Liberal hoje, Democratas

(DEM) formulou a Consulta n 1.398/200717 ao Tribunal Superior Eleitoral, nos seguintes termos:
Considerando o teor do art. 108 da Lei n 4.737/1965 (Cdigo Eleitoral), que estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos
partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico;
Considerando que condio constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao eleitor o vnculo poltico e
ideolgico do candidato;
Considerando ainda que, tambm o clculo das mdias, decorrente
do resultado dos votos vlidos atribudos aos partidos e coligaes.
16 O transfuguismo, ou troca de partidos, no ocorrncia exclusivamente da democracia

brasileira, sendo comum em outros pases igualmente democrticos como Alemanha,
Frana, Itlia e Estados Unidos. No entanto, no Brasil, tal prtica se tornou endmica aps a
redemocratizao de 1985. (NUNES JNIOR, 2014, p. 23)
17 As consultas so formuladas perante as instncias da Justia Eleitoral, conforme o caso, por
autoridades com jurisdio federal e estadual e rgos de direo partidria com abrangncia
nacional ou estadual. Devem envolver questes em tese (abstrato), isto , desvinculadas
de situaes concretas, sobre matria eleitoral prevista na Constituio ou na legislao
infraconstitucional e devem ser formuladas antes do incio do perodo eleitoral (arts. 23, XII,
e 30, VIII, do Cdigo Eleitoral). As respostas s consultas no tm natureza vinculante, mas se
revestem de singular importncia por apontarem os balizamentos que deve seguir a Justia
Eleitoral relativamente s matrias de sua competncia. No caso das consultas formuladas
junto ao TSE, as respostas dadas so geralmente incorporadas pelas instrues que a Corte
Eleitoral publica sob a forma de resolues para regular o processo eleitoral e que no esto
submetidas ao princpio da anualidade previsto no art. 16 da Carta Poltica.
82
Indaga-se:
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida
pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um
partido para outra legenda?
Na sesso administrativa de 27 de maro de 2007, a Corte Eleitoral

respondeu afirmativamente Consulta n 1.398/2007, definindo que os
mandatos parlamentares obtidos nas eleies proporcionais (deputados
federais, estaduais e vereadores) pertenciam aos partidos polticos ou
s coligaes, e no aos candidatos eleitos.
O Tribunal Superior Eleitoral, por seis votos contra um, acompanhou o voto do relator, ministro Csar Asfor Rocha, o qual deixou assentado que os partidos e as coligaes conservam o direito vaga
obtida pelo sistema proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda.
Os argumentos expendidos pelo Tribunal Superior Eleitoral no foram poucos para fundamentar essa construo jurisprudencial. Tais
argumentos giravam em torno dos seguintes aspectos: i) se o mandato
pertencesse ao candidato, significaria dizer que a soberania popular
conferida pelo povo seria transferida para a ordem privada do eleitor,
que se tornaria senhor e possuidor de parcela dela; ii) o mandato
essencialmente uma funo poltica e pblica, de todo avessa e inconcilivel com pretenso de cunho privado; iii) a perda do mandato seria
consequncia de um ato ilcito e no de uma sano; iv) a quantidade
de cadeiras a ocupar no Parlamento o resultado de uma contagem de
votos dados legenda e no ao candidato, que, na sua grande maioria, sequer alcana nominalmente o quociente eleitoral; v) a filiao
partidria condio de elegibilidade, pois o ordenamento jurdico
ptrio no prev a candidatura avulsa; vi) a democracia o resultado
da representao popular que perpassa pelos partidos polticos como
corpos intermedirios; vii) o esvaziamento do partido pela migrao
injustificada de seus filiados enfraquece a representatividade poltica e
o funcionamento parlamentar; viii) a migrao do partido pelo qual o
candidato foi eleito infidelidade para com o eleitor.
Veja-se, a propsito, o seguinte trecho do voto do relator da matria,
ministro Csar Asfor Rocha:
Parece-me equivocada e mesmo injurdica a suposio de que o
mandato poltico eletivo pertence ao indivduo eleito, pois isso equivaleria dizer que ele, o candidato eleito, se teria tornado senhor e
possuidor de uma parcela da soberania popular, no apenas transformando-a em propriedade sua, porm mesmo sobre ela podendo
exercer, moda do exerccio de uma prerrogativa privatstica, todos
os poderes inerentes ao seu domnio, inclusive o de dele dispor.
Todavia, parece-me incogitvel que algum possa deter para si e
exercer como coisa sua um mandato eletivo, que se configura essencialmente como uma funo poltica e pblica, de todo avessa e
inconcilivel com pretenso de cunho privado.
O princpio da moralidade, inserido solenemente no art. 37 da Carta
Magna, repudia de forma veemente o uso de qualquer prerrogativa
pblica, no interesse particular ou privado.
[] a mudana de partido no ato ilcito, podendo o cidado filiar-se e desfiliar-se sua vontade, mas sem que isso possa representar
subtrao bancada parlamentar do partido poltico que o abrigou
na disputa eleitoral.
Ao meu sentir, o mandato parlamentar pertence, realmente, ao partido poltico, pois sua legenda que so atribudos os votos dos
eleitores, devendo-se entender como indevida (e mesmo ilegtima)
a afirmao de que o mandato pertence ao eleito, inclusive porque
toda a conduo ideolgica, estratgica, propagandstica e financeira
encargo do partido poltico. (BRASIL, 2007c, p. 5-7)
Acompanhando o voto do relator, o ministro Czar Peluso salientou que

uma das causas da debilidade dos partidos polticos reside, precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto
desenfreada transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no raro induzida por interesses menos nobres. Ora, suposto
no solucionarem de per se os problemas, at certo ponto naturais, das
disputas intrapartidrias e dos embates por votos dos correligionrios, o reconhecimento, a garantia e a vivncia de que o mandato
pertence ao partido, no pessoa do mandatrio, tm, entre outros,
o mrito de, impedindo a promiscuidade partidria, fortalecer a
identificao e a vinculao ideolgica entre candidatos, partidos e
eleitorado, como substrato conceitual e realizao histrica da democracia representativa. (BRASIL, 2007c, p. 22-23)
Nesse diapaso, o ministro Jos Delgado assinalou que,

alm disso, a filiao partidria condio de elegibilidade (art. 14,
3, da Constituio Federal) e s podem concorrer s eleies candidatos registrados por partidos (art. 87 do Cdigo Eleitoral). Em consequncia, contribui para diminuir o grau de representatividade do
regime democrtico e para violar o princpio da representatividade
que est nsito em tal regime.
[...]
84
A elevada migrao partidria leva, ainda, ao descrdito do Legislativo, gerando a inconfiabilidade do eleitor e violando aquele negcio
jurdico-eleitoral de que falei inicialmente. (BRASIL, 2007c, p. 49-50)
Em face desse entendimento, aduzem Thales e Camila Cerqueira

(2008) que,
se o candidato, aps o pleito, mudasse de partido, este ou coligao
originria estaria apto, na Justia Eleitoral, a ajuizar ao constitutiva, com ampla defesa, de reivindicao da cadeira, uma vez que esta
pertenceria ao partido ou coligao, mas no ao candidato, uma vez
que o sistema o proporcional. A nica exceo perda do mandato
estaria numa eventual justificativa plausvel e motivada, pelo candidato, para a sada do partido, a ser analisada sob o crivo do contraditrio. (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008, p. 69)
Contrariamente ao posicionamento da maioria dos ministros da

Corte Eleitoral estava o ministro Marcelo Ribeiro, que formou a minoria, entendendo que: i) no pode haver perda do mandato se o candidato eleito troca de partido, porque essa penalidade no est prevista
nem no texto constitucional nem em lei infraconstitucional; ii) o art. 55
da Constituio de 1988, que estabelece os casos de perda de mandato, exaustivo e no comportaria essa hiptese extra, de infidelidade partidria; iii) embora se louve toda a argumentao no sentido de
prestigiar a fidelidade partidria, no h razes no direito posto que
autorizem a concluso a que chegaram os ministros vencedores.
Nas palavras do ministro Marcelo Ribeiro:
No h norma na Constituio, nem em lei infraconstitucional, que
diga que aquele que mudar de partido perder o mandato.
[...]
No me parece haver espaos para invocar princpios implcitos
quando a matria foi tratada expressamente na Constituio anterior e a aluso perda de mandato, de modo claro, foi retirada da
atual Constituio.
Parece-me, com a devida vnia, que o constituinte no quis que essa
hiptese, de mudana de partido pelo parlamentar eleito, acarretasse a perda de mandato. (BRASIL, 2007c, p. 55, 60-61)
Note-se que os argumentos esposados pelo ministro Marcelo Ribeiro

remetiam s decises anteriores nas quais tanto o Tribunal Superior
Eleitoral como o Supremo Tribunal Federal sustentavam que, na falta
de expressa previso constitucional e legal sobre o tema, no haveria
a possibilidade de punir o poltico que migrasse para outro partido.
O fato que, ao responder afirmativamente Consulta n 1.398/2007,
a Corte Eleitoral veio a estabelecer a regra da perda do mandato em

razo da infidelidade partidria.
A partir da deciso do TSE, a Presidncia da Cmara dos Deputados
recebeu requerimentos de vrios partidos polticos no sentido de que
fosse declarada a vacncia, por renncia presumida, de mandatos
exercidos por deputados federais eleitos sob determinadas legendas e
que migraram para outras. Diante do indeferimento de tais pedidos, o
Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), o Partido Popular Socialista (PPS) e o antigo Partido da Frente Liberal (PFL) hoje Partido
Democratas (DEM) impetraram junto ao Supremo Tribunal Federal
os Mandados de Segurana nos 26.602-DF, 26.603-DF e 26.604-DF, tendo
o Excelso Pretrio se pronunciado, em 4 de outubro de 2007, no sentido
de que o mandato de deputados federais, estaduais e distritais e de
vereadores pertencem aos partidos ou s coligaes que os elegeram.
No seu voto, a ministra Crmen Lcia, relatora do Mandado de Segurana n 26.604-DF, concluiu que
a fidelidade partidria , neste figurino, um corolrio jurdico lgico
e necessrio do sistema constitucional positivado, sem necessidade
de ser estampado de forma expressa e sem que os princpios possam
ser atendidos sem ateno sua presena no sistema. Sem aquela
exigncia, no haveria como se dar concretude ao modelo de representao por meio de partidos polticos.
Sendo a democracia representativa e a representao cidad, passando, imprescindivelmente, pelos partidos polticos (art. 87, da Lei
n 4.737/1965) para que se d ao eleitor o conhecimento e a opo
de quem quer ele se veja na condio de seu representante , a vinculao do candidato com o partido nem eventual, nem precria,
como se pudesse deste elo se dispor ao sabor do interesse pessoal do
eleito. (BRASIL, 2007b, p. 201-202)
Assim, o Supremo Tribunal Federal veio confirmar o entendimento

do Tribunal Superior Eleitoral de que o mandato eletivo pertence ao
partido ou coligao, mas a declarao de vacncia depende de se
assegurar, ao parlamentar, o direito ampla defesa, conforme previsto
no art. 5, LIV, da Constituio de 1988.
Em 16 de outubro de 2007, o Tribunal Superior Eleitoral ampliou o
objeto da Consulta n 1.398, respondendo afirmativamente Consulta
n 1.407, formulada pelo deputado Nilson Mouro (PT-AC), no sentido
de que a perda do mandato por infidelidade partidria aplicar-se-ia
86
tambm aos eleitos pelo sistema majoritrio (senadores, presidente da

Repblica, governadores de Estado e prefeitos municipais).18
Diante disso, o Tribunal Superior Eleitoral, na sesso ordinria de 25
de outubro de 2007, aprovou a Resoluo n 22.610, com a finalidade de
disciplinar o processo de perda de cargo eletivo e de justificao
de desfiliao partidria, no fazendo qualquer distino entre o sistema proporcional e o sistema majoritrio, ou seja, a vaga obtida por
este ou aquele sistema haveria de ser preservada pelo partido poltico
no caso de pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do
candidato eleito de uma legenda para outra.
Ao editar a Resoluo n 22.610/2007, o Tribunal Superior Eleitoral
atribuiu a si mesmo a competncia para processar e julgar os casos
referentes perda de mandato dos cargos eletivos federais e aos tribunais regionais eleitorais a competncia para processar e julgar os
casos referentes perda de mandato dos cargos eletivos estaduais e
municipais.
Segundo o art. 1, 1, I a IV, da mencionada resoluo, consideram-se justa causa para a desfiliao partidria as seguintes situaes:
incorporao ou fuso do partido, criao de novo partido, mudana
substancial ou desvio reiterado do programa partidrio e grave discriminao pessoal.
Adiante, diz o 2, no ocorrendo quaisquer dessas situaes, poder o partido poltico formular, no prazo de 30 dias, contados da desfiliao, pedido de perda do cargo eletivo perante a Justia Eleitoral. Nos
30 dias subsequentes, se o partido no fizer tal postulao, aquele que
tiver interesse jurdico ou o Ministrio Pblico Eleitoral poder pugnar
a perda do mandato.
Consoante o art. 2, o Tribunal Superior Eleitoral competente para
processar e julgar pedido relativo a mandato federal e, nos demais casos, cabe ao tribunal eleitoral do respectivo estado faz-lo.
18 Convm assinalar que o Supremo Tribunal Federal vem mudando seu entendimento
sobre a fidelidade partidria, nas hipteses de desfiliao partidria ou troca de partido
por mandatrio eleito. Num primeiro momento, a jurisprudncia da Corte Maior operouse apenas em relao aos mandatos derivados do sistema proporcional. Em seguida,
decidindo pela constitucionalidade de resolues do Tribunal Superior Eleitoral, ampliou o
entendimento sobre a matria no sentido de que a desfiliao ou a troca de agremiao sem
justa causa implicaria tambm a perda dos mandatos conquistados nos pleitos majoritrios.
No entanto, quanto a estes, em deciso recente, prolatada em 27 de maio de 2015, no
julgamento da ADI n 5.081-DF, tendo como relator o ministro Luis Roberto Barroso, o Excelso
Pretrio reinterpretou o instituto, afirmando agora a possibilidade de o detentor de cargo
eletivo majoritrio manter a investidura no caso de desfiao ou mudana de partido.
Reza o art. 10 que, aps regularmente processado o feito e julgado

procedente o pedido, a perda do cargo eletivo ser decretada pelo tribunal competente, devendo a deciso ser comunicada ao presidente do
rgo legislativo, que dever dar posse ao suplente ou ao vice no prazo
de 10 dias.
Finalmente, o art. 13 dispe que a resoluo aplica-se s desfiliaes consumadas aps 27 de maro de 2007 para os eleitos pelo sistema proporcional e aps 16 de outubro de 2007 para os eleitos pelo
sistema majoritrio.
Assim, a partir de ento, com base na Resoluo TSE n 22.610/2007,
o ocupante de cargo proporcional ou de cargo majoritrio que, sem
justa causa, se desvinculasse do partido sob cuja legenda fora eleito,
estaria suscetvel perda do respectivo mandato.
Consigne-se que a Resoluo TSE n 22.610/2007 no fez qualquer
distino entre o sistema proporcional e o sistema majoritrio, ou seja,
a vaga obtida por este ou aquele sistema haveria de ser preservada pelo
partido poltico no caso de pedido de cancelamento de filiao ou de
transferncia do candidato eleito de uma legenda para outra.
Aps a publicao da Resoluo TSE n 22.610/2007, o Partido Social
Cristo (PSC) e o procurador-geral da Repblica ajuizaram, perante o
Supremo Tribunal Federal, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade
(ADIs) nos 3.999-DF e 4.086-DF, tendo a Corte Suprema decidido em 12
de novembro de 2011 pela improcedncia de ambas, declarando, em
consequncia, a constitucionalidade da referida resoluo.
Curiosamente, no seu julgamento, destacou o Supremo Tribunal Federal o carter excepcional e transitrio da Resoluo TSE
n 22.610/2007 para salvaguardar a observncia da fidelidade partidria, enquanto o Poder Legislativo, rgo legitimado para resolver as
tenses tpicas da matria, no se pronunciar.
5.2 Constitucionalidade da perda do mandato

em razo da infidelidade partidria
Aspecto importante ligado ao debate da fidelidade partidria gira
em torno da constitucionalidade do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, posteriormente ratificado pelo Supremo Tribunal Federal,
que deu origem Resoluo TSE n 22.610/2007.
O que importa saber se esses tribunais criaram nova hiptese de
perda de mandato no prevista no texto constitucional ou se apenas
88
lanaram mo de princpios j consagrados, numa interpretao sistemtica do texto constitucional.

De fato, conforme esclarece Silva (2012), a Constituio no permite a perda de mandato por infidelidade partidria. Ao contrrio, at o
veda, quando, no art. 15, declara vedada a cassao de direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo. (SILVA, 2012, p. 409)
Da decorre at hoje o embate doutrinrio acerca da constitucionalidade ou no dessas decises e do diploma promulgado pelo Tribunal
Superior Eleitoral. H quem sustente, at mesmo, sequer tratar-se de
caso de perda de mandato, no se enquadrando, portanto, no rol dos
casos estabelecidos pelo art. 55 da Constituio de 1988. Parte essa corrente da premissa de que, pertencendo o mandato ao partido ou coligao, no o perder o eleito, visto que faticamente impossvel que se
perca aquilo que no se possui.
Sobre o assunto, Thales e Camila Cerqueira (2008) indagam:
Como fica a soberania popular exercida nas urnas, segundo o art. 1,
pargrafo nico da CF/1988 ou seja, apesar dos 513 deputados
federais eleitos em 2006, apenas 31 conseguiram se eleger por conta
prpria, sendo os demais pelo quociente eleitoral/partidrio, no se
pode olvidar que as regras do jogo (Bobbio) eram estas colocadas no
momento da disputa, sendo que a violao por Resoluo do TSE
corresponderia a uma lei que, no caso concreto, deveria respeitar o
at. 16 da CF/1988, ou seja, ser vlida somente para as prximas eleies, respeitando assim o princpio do rules of game? (CERQUEIRA;
CERQUEIRA, 2008, p. 251)
Adiante, observam que

a resoluo do TSE, como estudamos, pode ser um ato normativo primrio (que cria o direito) ou secundrio (que copia o direito). No caso concreto, trata-se de um ato normativo primrio (que
cria direito novo), porm, como sabemos, por fora do CE e da Lei
n 9.504/1997 (art. 105), a Resoluo do TSE tem fora de lei ordinria
federal, jamais status constitucional. Com isto, a deciso inconstitucional, porque o TSE atuou como legislador positivo (e at aqui sem
problemas), mas em matria reservada CF/1988 (art. 55), e no afeta
lei ordinria federal. (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008, p. 251)
Aduzem, ainda, Thales e Camila Cerqueira (2008) que

o TSE, nos CTAs 1.398 e 1.407, e ainda na Resoluo n 22.610/2007,
portanto, atuou como legislador positivo constitucional, adiantando
a reforma poltica, criando uma hipertrofia e invadindo espao do
Poder Legislativo, violando a harmonia do sistema do checks and
balances previsto no art. 2 da CF/1988. (CERQUEIRA; CERQUEIRA,

2008, p. 251)
Como se observa, esses autores admitem a inconstitucionalidade

das decises que culminaram na perda do mandado por infidelidade
partidria, entendendo que o Tribunal Superior Eleitoral, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, teria usurpado a funo de legislar, prpria do Legislativo, no apenas por criar situaes de perda de
mandato reservada Constituio, como tambm por instituir ritos
processuais e hipteses de justa causa por resoluo, extrapolando os
limites juridicamente aceitveis.
Para Thales e Camila Cerqueira (2008), o Tribunal Superior Eleitoral
e o Supremo Tribunal Federal no se limitaram ao seu dever funcional
de atuar: para solucionar a questo da fidelidade partidria no Brasil,
h tempos aguardada pela reforma poltica, fizeram as vezes de Legislativo, editando uma norma inconstitucional.
H que se atentar, ademais, para as consequncias que tm surgido do entendimento partilhado pelo Superior Tribunal Eleitoral e pelo
Supremo Tribunal Federal de que o mandato pertence ao partido ou
coligao. Na verdade, a Resoluo TSE n 22.610/2007 no teve o condo de prever a multiplicidade de situaes que poderiam emanar dos
diversos contextos gerados pela decretao da perda do mandato por
abandono da legenda.
5.3 Consequncia da perda do mandato

em face da infidelidade partidria
A principal consequncia que se vislumbrou a partir da mudana
de paradigma decorrente das decises do Superior Tribunal Eleitoral e
do Supremo Tribunal Federal que culminaram na perda do mandato
por infidelidade partidria foi a frenagem nas intensas trocas de partidos, que, como salientado, marcaram a poltica brasileira desde a redemocratizao do pas em 1985, tendo sido muitas das vezes motivadas
por interesses pessoais, em detrimento da soberania popular e da representatividade do sistema poltico.
Da atenuao das frequentes trocas de legendas vislumbraram-se
trs efeitos: em primeiro lugar, a reaproximao entre o sistema partidrio e o sistema eleitoral, o que tem implicado uma maior representatividade do sistema poltico brasileiro. De fato, a permanncia dos
mandatrios nos partidos tem evitado a fragmentao das bancadas se
comparadas as respectivas composies do incio e do final das legisla-
90
turas, possibilitando aos eleitores o acompanhamento dos representantes que elegeram e, assim, o julgamento de suas atuaes.
Em segundo lugar, o reforo identidade partidria, percebida especialmente nas ltimas eleies, j que a permanncia do eleito no partido
identifica o candidato com o programa e os objetivos partidrios, o que
acaba influenciando a escolha do eleitor no momento da votao.
Em terceiro lugar, a sedimentao de uma postura ativista no Tribunal Superior Eleitoral e no Supremo Tribunal Federal, ao positivar
os contornos concretos do instituto da fidelidade partidria, haja vista
que disciplinaram uma matria de grande apelo entre a populao brasileira, diante da omisso do Legislativo. O TSE e o STF participaram,
assim, do rule making eleitoral, exercendo atribuio normativa, numa
clara atuao de legislador positivo, e ocuparam um espao destinado
constitucionalmente ao Congresso Nacional.19
Por fim, fato importante a ser consignado que, embora a Resoluo
TSE n 26.610/2007 tenha culminado na frenagem das frequentes trocas
de partido, no se esperava a grande incidncia da justa causa, prevista
no art. 1, 1, I a IV, na migrao para novos partidos. Curiosamente,
tem sido esse dispositivo o fundamento do elevado nmero de migraes na legislatura anterior, por implicar a manuteno do mandato
dos parlamentares que passaram para as novas legendas, a saber: Partido Social Democrtico (PSD), Partido Ptria Livre (PPL), Partido Ecolgico Nacional (PEN), Partido Republicano da Ordem Social (PROS) e
Solidariedade (SDD).20
No se trata de um problema a criao de novos partidos, at porque a liberdade de organizao partidria tem previso expressa no
art. 14 da Constituio de 1988. O fato que o efeito colateral danoso
decorrente da deciso do Tribunal Superior Eleitoral avalizada pelo
Supremo Tribunal Federal d a esses partidos a possibilidade de j
nascerem robustos, antes mesmo de participarem de qualquer disputa
eleitoral. Nesse sentido, podem ser eles contemplados com recursos do
Fundo Partidrio e com o tempo de rdio e televiso, em face das regras
19 No Brasil, a Justia Eleitoral, concentra as atividades de governana eleitoral nos nveis de rule
making, rule application e rule adjudication, que envolvem atribuies normativas (legiferantes),
administrativas (executivas) e jurisdicionais (contenciosas). Alm disso, adota a regra da
interseo, ou seja, a composio da instncia mxima da governana eleitoral brasileira
estabelecida em interseo com a Corte Suprema, haja vista que dos sete ministros que
integram o Tribunal Superior Eleitoral, trs so oriundos do Supremo Tribunal Federal.
20 Vale consignar que, em setembro de 2015, foram registradas trs novas legendas no Tribunal
Superior Eleitoral, a saber: Partido Novo, Rede Sustentabilidade e Partido da Mulher
Brasileira. At aquela data, havia trinta e cinco partidos registrados no TSE.
da Resoluo TSE n 22.610/2007 e do acrdo do julgamento conjunto

da ADI n 4.430-DF e da ADI n 4.795-DF.
Desde a edio da Lei n 9.096, em 1995, at 2006, foram criados doze
partidos. No entanto, somente no perodo de dois anos, entre 2011 e
2013, sobretudo aps a deciso da portabilidade dos votos dos mandatrios trnsfugas para as novas legendas, foram criados os cinco
partidos supramencionados, sem contar os que esto prestes a serem
aprovados pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Como se observa, os efeitos decorrentes da frenagem das frequentes
trocas de legendas tm-se verificado em diversos setores e magnitudes,
com repercusses sobre a Justia Eleitoral, o sistema poltico, os partidos polticos, os representantes e at mesmo os eleitores.
92
6
parlamentares de inqurito e
da fidelidade partidria como
manifestaes da judicializao
da poltica no Brasil
Note-se que, nos casos das comisses parlamentares de inqurito e da

fidelidade partidria, a atuao do Judicirio brasileiro, em particular
do STF e do TSE, constituiu evidente manifestao da judicializao da
poltica, implicando o protagonismo dos rgos judiciais que culminou na transferncia de decises da arena poltica para a arena judicial.
Nesse contexto, os tribunais agiram como verdadeiros legisladores positivos, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional, criando uma hipertrofia e invadindo espao reservado ao Legislativo, numa afronta ao sistema de checks and balances, previsto no art. 2
da Constituio de 1988.
Em se tratando de limitaes constitucionais s comisses parlamentares de inqurito, releva perceber o protagonismo do STF quando esto em xeque direitos fundamentais. A mesma postura pode ser
observada na sequncia de decises que tm anulado deliberaes das
comisses parlamentares de inqurito, como a examinada na deciso
proferida no julgamento do Mandado de Segurana n 23.452-1-RJ, permitindo diagnosticar um avano do Judicirio no sentido do estreitamento dos mecanismos de controle judicial sobre esses organismos
e apontando para a necessidade de o Legislativo e no o Judicirio
promover a atualizao e o aperfeioamento da normatividade infraconstitucional que trata da matria (Lei n 1.579/1952, alterada pela
Lei n 10.679/2003, assim como as normas pertinentes do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados, do Regimento Interno do Senado
Federal e do Regimento Comum do Congresso Nacional).
Com relao fidelidade partidria, no existe no ordenamento jurdico brasileiro norma constitucional, tampouco infraconstitucional,
que preveja a perda do mandato do parlamentar diante da hiptese
de troca de partido ou de cancelamento da filiao partidria. Mesmo
diante da omisso do Legislativo, no pode o Judicirio se colocar como
indesejvel instncia hegemnica. No exerccio de suas atribuies
Os casos das comisses parlamentares de inqurito e da fidelidade partidria como manifestaes da | 95
constitucionais, cabe-lhe interpretar e aplicar o direito em situaes de

litgio entre partes, sem, contudo, pretender investir-se no papel de legislador positivo.
Ademais, ao editar a Resoluo TSE n 26.610/2007, o tribunal instituiu ritos e prazos processuais, atribuiu competncias Justia Eleitoral e ao Ministrio Pblico Eleitoral e estabeleceu hipteses de justa
causa, numa ntida usurpao de poderes, constitucionalmente reservados ao Legislativo.
Se no bastasse o questionamento sobre a invaso de competncia
decorrente da postura ativista do TSE e do STF, vrios outros dispositivos da Resoluo TSE n 22.610/2007 so reputados inconstitucionais
em face do contedo igualmente lesivo ordem jurdica.
Nesse contexto, segundo Tavares (2007), percebe-se que algumas
decises da Justia Constitucional geram insatisfao no espao poltico-partidrio, na mdia e no governo, chegando, por vezes, a deflagrar
uma situao mais sria de crise institucional. (TAVARES, 2007, p. 9)
Portanto, inegvel que as intervenes do TSE e do STF, ao positivarem os contornos concretos das comisses parlamentares de inqurito e do instituto da fidelidade partidria, acabaram por disciplinar matrias de grande relevncia, diante da omisso do Congresso Nacional.
No entanto, incumbe ao Legislativo estabelecer um novo estatuto
jurdico para as comisses parlamentares de inqurito, bem como disciplinar o instituto da fidelidade partidria, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional.
Nesse cenrio ps-1988 emergiram, pois, um TSE e um STF que at
hoje parecem dispostos a deliberar sobre questes polticas, atuando
como legisladores positivos. Assim, os ministros da Corte Eleitoral e
da Corte Suprema tm assumido o papel de protagonistas, valendo-se
de uma posio capaz de alterar as normas constitucionais e infraconstitucionais, o que ocorreu nos casos das comisses parlamentares de
inqurito e da fidelidade partidria.
Em se tratando de fidelidade partidria, como assinalado, o Supremo Tribunal Federal alterou recentemente o entendimento at ento
fixado com relao s eleies majoritrias (2007). Com efeito, no julgamento da ADI n 5.081-DF, realizado em 27 de maio de 2015, tendo
como relator o ministro Luis Roberto Barroso21, o STF decidiu que a
perda do mandato em razo da troca de partido no se aplica ao siste21 Alm do ministro Luis Roberto Barroso, seguiram o mesmo entendimento os ministros Teori
Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Carmen Lcia, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de
Mello, Luiz Fux, e o presidente da Corte, Ricardo Lewandowski.
96
ma majoritrio (utilizado na eleio de presidente, governador, prefeito

e senador) sob o argumento de que este tem lgica e dinmica diversas
do sistema proporcional (utilizado na eleio de deputados federais, estaduais, distritais e de vereadores) e que, em consequncia, a hiptese
viola a soberania popular e as escolhas do eleitor.
Veja-se, a propsito, a ementa do julgamento:
Ementa: Direito Constitucional e Eleitoral. Ao direta de Inconstitucionalidade. Resoluo n 22.610/2007 do TSE. Inaplicabilidade da
regra de perda de mandato por infidelidade partidria ao sistema
eleitoral majoritrio.
1. Cabimento da ao. Nas ADIs n 3.999-DF e 4.096-DF discutiu-se
o alcance do poder regulamentar da Justia Eleitoral e sua competncia para dispor acerca da perda de mandatos eletivos. O ponto
central discutido na presente ao totalmente diverso: saber se
legtima a extenso da regra da fidelidade partidria aos candidatos
eleitos pelo sistema majoritrio.
2. As decises nos Mandados de Segurana n 26.602, n 26.603 e
26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que
adotado para a eleio de deputados federais, estaduais e vereadores. As caractersticas do sistema proporcional, com sua nfase nos
votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidria importante para garantir que as opes polticas feitas pelo eleitor no momento da eleio sejam minimamente preservadas. Da a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a
legenda pela qual se elegeu.
3. O sistema majoritrio, adotado para a eleio de presidente, governador, prefeito e senador, tem lgica e dinmica diversas da do
sistema proporcional. As caractersticas do sistema majoritrio, com
sua nfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudana de partido, frustre a vontade do eleitor e
vulnere a soberania popular (CF, art. 1, par. nico e art. 14, caput).
4. Procedncia do pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade. (BRASIL, 2015)
Portanto, na reinterpretao desse instituto jurdico, entendeu a

Corte Suprema que a Resoluo TSE n 22.610/2007, ao igualar os sistemas proporcional e majoritrio para fins de fidelidade partidria, violou as caractersticas essenciais dos sistemas eleitorais e, sobretudo, o
ncleo do princpio democrtico de que faz parte a soberania popular,
porque desvirtua a vontade do eleitor expressa nas eleies.
Tambm em 2015, o Congresso Nacional resolveu tratar da fidelidade partidria. A opo do legislador foi alterar apenas uma hiptese de
justa causa para mudana de partido, mantendo todo o regramento de
Os casos das comisses parlamentares de inqurito e da fidelidade partidria como manifestaes da | 97

natureza processual constante da Resoluo TSE n 22.610/2007. Assim,

com a edio da Lei n 13.165/2015 (minirreforma eleitoral),22 a criao
de novo partido deixou de configurar justa causa para troca de legenda. Por outro lado, o legislador criou uma janela temporal de 30 dias
anteriores ao prazo mnimo de filiao partidria alterado para 6 meses autorizando a livre migrao partidria, independentemente de
as legendas serem novas ou antigas.
Novamente o Supremo Tribunal Federal foi provocado. A Rede Sustentabilidade ajuizou a ADI n 5.398-DF, na qual pugna pela inconstitucionalidade da lei da minirreforma eleitoral que excluiu a criao
de nova legenda como hiptese de justa para a desfiliao sem perda
do mandato por infidelidade partidria. Ainda pendente de julgamento definitivo pela Corte Suprema, o relator do processo, ministro Luis
Roberto Barroso, concedeu medida liminar assegurando o prazo integral de 30 dias para que detentores de mandatos eletivos migrem para
os novos partidos criados no perodo imediatamente anterior entrada
em vigor da Lei n 13.165/2015.
22 A Lei n 13.165/2015, altera as Leis nos 9.504, de 30 de setembro de 1997, 9.096, de 19 de

setembro de 1995, e 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral), para reduzir os custos
das campanhas eleitorais, simplificar a administrao dos partidos polticos e incentivar a
participao feminina.
98
Concluso
Como se viu ao longo deste trabalho, a judicializao da poltica, tanto

na forma judicialization from without (transferncia de prerrogativas da
tomada de deciso da legislatura, do gabinete ou da administrao pblica para o mbito de atuao dos juzes e tribunais) como na forma
judicialization from within (propagao do procedimento judicial para os
parlamentos e para a administrao pblica), constitui-se movimento ocorrente em escala global: em diferentes partes do mundo e em
pocas diversas, o Judicirio vem se destacando como protagonista de
decises envolvendo questes de largo alcance poltico.23
Assim que, tanto nos Estados Unidos, com a clebre deciso Marbury versus Madison, quanto na Europa, a partir do segundo ps-guerra,
h exemplos variados do protagonismo das cortes constitucionais. Tambm na Amrica Latina as questes polticas passaram a ter no Judicirio
a sua instncia decisria final, ganhando espao uma postura mais ativa
do magistrado na interpretao e aplicao da Constituio. Nas sociedades democrticas contemporneas, portanto, a ao poltica deslocada de sua arena prpria (arena poltica) para outra arena (arena judicial),
o que significa a expanso do Judicirio no sistema de poder.24
Viu-se que o modelo clssico de separao de poderes requer, nos
dias de hoje, uma nova leitura. Embora permanea o propsito montesquiano de limitar o poder pelo poder, a moderna dimenso desse princpio no reserva lugar para o juiz como boca da lei, cedendo passo
ao sistema de controles recprocos o checks and balances do modelo
23 Nesse sentido, possvel afirmar que o aumento do nmero de processos, mormente no mbito da jurisdio constitucional, no apenas fenmeno jurdico, mas tambm poltico.
24 Convm destacar que a judicializao da poltica, embora tenha uma dimenso planetria,
no um fenmeno uniforme, pois cada pas demonstra sua prpria dinmica de possibilidades e limites constitucionais, conforme a maior ou menor interao judicial-poltica e o
maior ou menor grau de desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade. Por
isso mesmo que podem ser encontradas, nos diversos pases, reas mais judicializadas do
que outras.
Concluso | 101
constitucional americano, no qual a resultante uma complexa interao entre os rgos integrantes dos poderes do Estado, sendo que cada
um deles chamado a desempenhar funes tpicas e atpicas, o que
acarreta, portanto, uma interseo entre esses poderes, que podem e
devem interagir de modo colaborativo.
Nesse cenrio poltico-institucional, delineado pelo constitucionalismo atual, ganha relevo a possibilidade de o Judicirio invalidar leis e
atos normativos emanados de outros poderes, por meio da interpretao constitucional. Esse mecanismo de poder do Judicirio denomina-se controle de constitucionalidade. A maior ou menor importncia do
papel que lhe atribudo no sistema poltico est diretamente relacionada com a sua maior ou menor capacidade de controlar a constitucionalidade das normas e assegurar a integridade da Constituio.
A tradicional teoria da separao dos poderes v-se, pois, desafiada
em razo da superioridade da Constituio e da consequente atribuio do controle de constitucionalidade das leis ao Judicirio.
No Brasil, desde a promulgao da Constituio de 1988, o papel
do Judicirio como ator poltico tem sido potencializado pelos fatores
anteriormente mencionados, dando uma nova dinmica s relaes
(assimtricas e desarmnicas) entre os trs poderes no Brasil. Longe
de conformar-se ao papel que lhe foi classicamente conferido por Montesquieu (1985, p. 152) de boca da lei (bouche de la loi), o Judicirio
brasileiro tem adotado uma atuao proativa na interpretao da Constituio e das leis.
Da por que a expanso da atividade do Judicirio no Brasil tem
trazido um amplo debate sobre as competncias constitucionais do TSE
e do STF, que, a cada dia, prolatam novas decises sobre questes polticas. O estudo dos casos das comisses parlamentares de inqurito
e da fidelidade partidria revela essa quadra histrica por que passa o
pas atualmente.
No caso das comisses parlamentares de inqurito, decidiu o STF
estabelecer-lhes restries e anular suas deliberaes, tendo em vista
que esses organismos no teriam mais poderes do que aqueles que
lhes foram outorgados pela Constituio de 1988 e pelas leis do pas.
Torna-se essencial reconhecer que os poderes das CPIs precisamente
porque no so absolutos sofrem as limitaes impostas pelo ordenamento jurdico.
Assim, quando o Judicirio, de modo particular o STF, atua sobre as
CPIs, no sentido de restringir-lhes os poderes e invalidar-lhes os atos,
tal comportamento implica judicializao da poltica.
102
No caso da fidelidade partidria, entendida como os deveres que

se impem aos filiados, eleitos e no eleitos, de observar o programa,
as diretrizes e os objetivos partidrios constantes dos respectivos estatutos, o instituto sofreu radical mudana no Brasil com as decises do
TSE e do STF, que estabeleceram a perda do mandato como sano para
os representantes que, sem causa justificada, mudem de legenda.
Esse entendimento veio transformar profundamente o cenrio
poltico-eleitoral brasileiro, j que a Constituio de 1988, alm de no
determinar a perda do mandato por infidelidade partidria, probe
expressamente essa punio, quando veda, no art. 15, a cassao dos
direitos polticos, cuja perda ou suspenso s ocorrer nos casos de
cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, condenao criminal transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos, recusa de cumprir obrigao a todos
imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII, e improbidade administrativa, a teor do art. 37, 4.
Porm, h vozes discordantes que admitem a inconstitucionalidade
desse entendimento, no sentido de que o Judicirio teria usurpado da
funo de legislar, prpria do Legislativo, no apenas por criar hiptese de perda de mandato prpria da Constituio, como tambm por
instituir ritos processuais e hipteses de justa causa por simples resoluo, atuando como verdadeiro legislador positivo.
Essa postura do Judicirio brasileiro ingressou na seara da judicializao, na qual as questes polticas passaram a ter nele a sua instncia
decisria final.
certo que a vontade de atualizar e moralizar foi excepcional, porm, tarefa do Legislativo dispor sobre as CPIs e a fidelidade partidria; do contrrio, a boa inteno poder transformar os poderes em
disfunes constitucionais graves.
O Judicirio no pode se colocar como um suprapoder nem pretender ser a anttese de qualquer outro. Incumbe-lhe interpretar e aplicar
a Constituio e as leis, mas sem querer se atribuir a funo de legislar, sob pena de pr em xeque a legitimao democrtica da jurisdio
constitucional.
Por isso mesmo que, em se tratando de restries ao funcionamento das CPIs e de hipteses de perda de mandado em razo da fidelidade
partidria, urge que o Congresso Nacional abandone o estado de inrcia para regulamentar essas matrias, tanto no plano constitucional
como no plano infraconstitucional, o que acarretaria, sem dvida, importantes consequncias para os cidados e para os partidos polticos.
Concluso | 103
Assim, no h como negar que o Judicirio, no Brasil, tem assumido

uma participao cada vez mais ativa nas questes polticas. Os casos
aqui investigados CPIs e fidelidade partidria so robustos indicadores do aprofundamento da judicializao da poltica brasileira, o que torna proeminente o papel do TSE e do STF de rule makers nesse contexto.25
Certamente por conta das significativas (e at mesmo indesejadas)
intervenes que tm sido feitas pelo TSE, com a chancela do STF, e das
dificuldades que cercam a reao do Congresso Nacional para a reverso desse cenrio, nem sempre to rpida quanto desejada, observa-se,
entre boa parte dos atores polticos e at mesmo entre membros dos
tribunais superiores um movimento visando a limitar, de modo mais
efetivo, o protagonismo que tem exercido o Judicirio brasileiro nessa seara, definindo normas que produziram um forte impacto sobre a
vida poltica brasileira.
Leia-se, a propsito, o seguinte trecho do discurso de posse do ministro Ricardo Lewandowski (2014) na presidncia do Supremo Tribunal Federal, ocorrida em 10 de setembro de 2014:
Nos dias de hoje, no so poucas as crticas veiculadas nos meios
acadmicos e na mdia em geral contra aquilo que visto como um
protagonismo mais acentuado ou at mesmo exagerado do Poder Judicirio, em particular do Supremo Tribunal Federal, quanto
tomada de decises relativas a temas de maior impacto sobre a
sociedade. Alguns falam numa judicializao da poltica, enquanto outros mencionam uma politizao da justia. Ambas as
expresses traduzem uma avaliao negativa acerca da atuao do
Judicirio, ao qual se imputa um extravasamento indevido de suas
competncias constitucionais.
[] A partir dessa nova postura, o Judicirio comeou a intervir em
questes que antes estavam reservadas exclusivamente aos demais
poderes, participando, de maneira mais ativa, da formulao de
polticas pblicas, especialmente nas reas da sade, do meio ambiente, do consumo, da proteo de idosos, crianas, adolescentes
e pessoas com deficincia. O Supremo Tribunal Federal, de modo
particular, passou a interferir em situaes limtrofes, nas quais nem
o Legislativo, nem o Executivo, lograram alcanar os necessrios
consensos para resolv-las. A Suprema Corte, no raro provocada
pelos prprios agentes polticos, comeou a decidir questes controvertidas ou de difcil soluo, a exemplo da fidelidade partidria,
25 Como assinalado, pode-se mencionar, em sequncia, os casos em que o Judicirio brasileiro
interveio no cenrio poltico, definindo regras e exercendo papel legiferante: o estabelecimento de limites para as comisses parlamentares de inqurito (1999), a fixao do nmero
de vereadores (2004), a criao da clusula de barreira (2006), a fidelidade partidria e a distribuio do fundo partidrio (2007), a prestao de contas eleitorais (2008), a vigncia da Lei
da Ficha Limpa (2010) e as doaes de campanhas eleitorais por pessoas jurdicas (2015).
104
do financiamento de campanhas eleitorais, da greve dos servidores

pblicos, da pesquisa com clulas-tronco embrionrias humanas, da
demarcao de terras indgenas, dos direitos decorrentes das relaes homoafetivas, das cotas raciais nas universidades e do aborto
de fetos anencfalos.
[] Propomo-nos a respeitar e fazer respeitar a independncia e harmonia entre os poderes, estimulando nos juzes a adoo da salutar atitude de self restraint, de autoconteno, praticada pelas cortes
constitucionais dos pases democrticos. Com isso queremos dizer
que o Judicirio s deve atuar, para suprir eventual lacuna normativa ou inrcia administrativa, em carter excepcional e provisrio, e
apenas quando a deciso pretoriana se mostrar necessria e inadivel, permitindo, como regra, que o Legislativo ou o Executivo representantes diretos da soberania popular possam concluir as suas
deliberaes no tempo que considerem politicamente mais adequado para o pas. (LEWANDOWSKI, 2014)
A atuao ativista do TSE e do STF questo ainda aberta. Muitas

indagaes s podero ser respondidas com o tempo e com estudos e
pesquisas que esto por ser feitos, notadamente no mbito do direito
e da cincia poltica. O certo que o Legislativo conhece bem seu verdadeiro tamanho e haver de reagir responsivamente s interferncias
do Judicirio, de forma a dar sempre a ltima palavra na criao das
normas jurdicas e confirmar que a autntica expresso da soberania
popular definitivamente lhe diz respeito. A adoo, no Brasil, de uma
juristocracia nos moldes preconizados por Hirschl (2006), apresenta
manifesta incompatibilidade com o sistema representativo previsto na
Constituio de 1988 (art. 1, pargrafo nico).
Com este livro, buscou-se, assim, contribuir para o debate que ora se
trava sobre a judicializao da poltica no Brasil.
Concluso | 105
Referncias
ADEODATO, Joo Maurcio. Adeus separao de poderes. In:

NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de direito
constitucional: teoria da Constituio. Salvador: Juspodivm, 2009.
p. 283-292.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Liv.
Advogado, 2007.
ANDRS IBEZ, Perfecto. Democracia com juzes. Revista do
Ministrio Pblico, Lisboa, v. 24, n. 94, p. 31-47, jun. 2003.
ANSOLABEHERE, Karina. La poltica desde la justicia: cortes
supremas, gobierno y democracia en Argentina y Mxico. Mxico:
Flacso, 2007.
ARAGO, Joo Medeiros de. Judicializao da poltica no Brasil:
influncia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. Braslia:
Cmara dos Deputados/Ed. Cmara, 2013.
ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a justia e a poltica. In:
AVELAR, Lucia; CINTRA, Antonio Octavio (org.). Sistema poltico
brasileiro: uma introduo. Rio de Janeiro: F. Konrad Adenauer; So
Paulo: Edunesp, 2007. p. 81-115.
ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda do mandato
parlamentar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
AVRITZER, Leonardo. Judicializao da poltica e equilbrio de
poderes no Brasil. In: ______; BIGNOTTO, Newton; FILGUEIRAS,
Fernando; GUIMARES, Juarez; STARLING, Helosa (org.).
Dimenses polticas da justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2013. p. 215-220.
Referncias | 109
BADINTER, R.; BREYER, S. Judges in contemporary democracy. New

York: New York Univ. Press, 2004.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comisses
parlamentares: comisses parlamentares de inqurito. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional brasileiro:
contribuies para a construo terica e prtica da jurisdio
constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013.
_______. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e
poltica no Brasil contemporneo. In: FELLET, Andr Lus Fernandes;
PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (org.). As novas faces
do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 225-270.
_______. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Revista Direito do Estado, Salvador, v. 4, n. 13, p. 71-91, jan./mar 2009.
______. Comisses parlamentares de inqurito e suas competncias:
poltica, direito e devido processo legal. Interesse Pblico, v. 2, n. 6,
p. 59-83, abr./jun. 2000.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988: com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais nos 1/1992 e 74/2013 e pelas Emendas Constitucionais
de Reviso nos 1 a 6/1994. Braslia: Senado Federal/Subsec. Ed.
Tcnicas, 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 5.081-DF. Requerente: Procurador Geral
da Repblica. Intimado: Tribunal Superior Eleitoral. Relator:
Min. Luis Roberto Barroso. Braslia, 27 maio 2015. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&doc
ID=9175293>552057>. Acesso em: 8 nov. 2015.
______. Mandado de Injuno n. 361-1-RJ. Mandado de injuno
coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5., LXX, da
Constituio. Impetrante: Sindicato das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte do Comrcio do Estado do Rio de Janeiro. Impetrado:
Congresso Nacional. Relator: Min. Nri da Silveira. Relator p/ acrdo:
Min. Seplveda Pertence. Braslia, 8 abr. 1994. Dirio da Justia [da]
110
Repblica Federativa do Brasil, Poder Judicirio, Braslia, DF, 17 jun.

1997. Seo 1, p. 15707.
______. Mandado de Segurana n. 23.452-RJ. Comisso
Parlamentar de Inqurito. Poderes de investigao. Limitaes
constitucionais. Impetrante: Luiz Carlos Barretti Jnior.
Impetrado: Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito.
Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, 16 set. 1999. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=85966>. Acesso em: 30 jun. 2014.
______. Mandado de Segurana n. 26.602-DF. Mandado de
segurana. Fidelidade partidria. Desfiliao. Perda de mandato.
Impetrante: Partido Popular Socialista. Impetrado: Presidente da
Cmara dos Deputados. Relator: Min. Eros Grau. Braslia, 4 out.
2007. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=555539>. Acesso em: 30 jun. 2014.
______. Mandado de Segurana n. 26.603-DF. Mandado de
segurana. Questes preliminares rejeitadas. Impetrante: Partido
da Social Democracia Brasileira. Impetrado: Presidente da Cmara
dos Deputados. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, 4 out. 2007a.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
______. Mandado de Segurana n. 26.604-DF. Impetrante:
Democratas. Impetrado: Presidente da Cmara dos Deputados.
Relatora: Min. Crmen Lcia. Braslia, 4 out. 2007b. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
______. [Stio]. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 30
jun. 2014.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n. 1.398-DF.
Resoluo n. 22.526. Consulta. Eleies proporcionais. Candidato
eleito. Cancelamento de filiao. Transferncia de partido. Vaga.
Agremiao. Resposta afirmativa. Consulente: Partido da Frente
Liberal (PFL) nacional. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia,
27 mar. 2007c. Dirio da Justia [da] Repblica Federativa do Brasil,
Poder Judicirio, Braslia, DF, 8 maio 2007. Seo 1, p. 143.
Referncias | 111
CMARA RUIZ, Juan. Judicializacin y activismo judicial en Espaa.

In: LEAL, Rogrio Gesta; LEAL, Mnica Clarissa Hennig. Ativismo
judicial e deficits democrticos: algumas experincias latinoamericanas e europeias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 89-106.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituio. Coimbra: Almedina, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: S. A.
Fabris, 1993.
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da
poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista
de Sociologia Poltica, n. 23, p. 127-139, 2004.
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a
judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So
Paulo, v. 12, n. 34, p. 147-156, 1997.
CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua; CERQUEIRA,
Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pdua. Tratado de
direito eleitoral. So Paulo: Premier Mxima, 2008. t. 4.
______. Fidelidade partidria & perda do mandato no Brasil. So
Paulo: Premier Mxima, 2008.
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo
democrtico e separao dos poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck
(org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro:
Iuperj, 2002. p. 17-42.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes,
1999.
______. Is democracy possible here?: principles for a new political
debate. New Jersey: Princeton Univ. Press, 2006.
______. Justia para ourios. Coimbra: Almedina, 2011.
FARHART, Said. Dicionrio parlamentar e poltico: o processo
poltico e legislativo no Brasil. So Paulo: Fund. Petrpolis, 1996.
FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. So Paulo: Landy, 2004.
112
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos

poderes: um princpio em decadncia? Revista USP, So Paulo, n. 21,
p. 12-21, 1994.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder Judicirio na
Constituio de 1988: judicializao da poltica e politizao da justia.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 198, p. 1-17, out./
dez. 1994.
FEREJOHN, John. Judicializing politics, politicizing law. Journal of
Law and Contemporary Problems, v. 65, n. 3, p. 41-69, 2002.
FIX-FIERRO, Hctor. Judicializcion de la poltica. In: CONGRESO
INTERNACIONAL DE DERECHO ELECTORAL, 4., 2002, Morelia y
CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES Y SALAS ESTATALES
ELECTORALES DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 4., 2002,
Morelia. Memoria... [Morelia: S.n., 2002?]. t. 7 (Justicia constitucional
electoral), p. 7-10.
FLEISCHER, David; BARRETO, Leonardo. El impacto de la justicia
electoral sobre el sistema poltico brasileo. America Latina Hoy,
n. 51, p. 117-138, 2009.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio de
promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
GRIMM, Dieter. Judicial activism. In: BADINTER, Robert; BREYER,
Stephen. Judges in contemporary democracy. New York, NY: New
York Univ. Press, 2004.
______. Constituio e poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O federalista.
Belo Horizonte: Lder, 2003.
HIRSCHL, Ran. The new constitutionalism and the judicialization of
pure politics worldwide. Fordam Law Review, v. 75, n. 2, p. 722-727,
2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: M. Fontes, 2000.
LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo judicial. Braslia, 5 maio 2008.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/16980/
Ativismo_Judicial.pdf?sequence=1>. Acesso em: 30 jun. 2014.
Referncias | 113
LEWANDOWSKI, Ricardo. Discurso de posse do Ministro Ricardo

Lewandowski na Presidncia do Supremo Tribunal Federal. 10 set.
2014. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia
NoticiaStf/anexo/discursoMinistroRL.pdf>. Acesso em: 14 out. 2015.
MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da
judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova: Rev. Cultura e
Poltica, So Paulo, n. 57, p. 113-133, 2002.
MARCHETTI, Vitor Emanuel. Poder Judicirio e competio poltica
no Brasil: uma anlise das decises do TSE e do STF sobre as regras
eleitorais. 2008. 233 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais: Poltica)
PUC So Paulo, So Paulo, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So
Paulo: Malheiros, 2012.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de direito poltico. Rio de
Janeiro: Forense, 1978.
MELLO FILHO, Jos Celso de. Investigao parlamentar estadual:
as comisses especiais de inqurito. Justitia, So Paulo, v. 45, n. 121,
p. 155-160, abr./jun. 1983.
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1985.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas,
2009.
NUNES, Antnio Jos Avels. O Poder Judicirio, a Constituio
e os direitos fundamentais. Revista Frum Administrativo, Belo
Horizonte, ano 13, n. 145, p. 9-41, mar. 2013.
NUNES JNIOR, Armandino Teixeira. Ativismo judicial no Brasil:
o caso da fidelidade partidria. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 51, n. 201, p. 10-32, jan./mar. 2014.
PAZOS, Lus Psara. Estado de derecho y justicia en Amrica Latina.
Revista Oficial del Poder Judicial, Lima, v. 1, n. 1, p. 309-323, 2007.
PEDRA, Anderson Santana. O Tribunal Constitucional e o exerccio
da funo legislativa stricto sensu para a efetivao dos direitos
fundamentais de uma omisso legislativa. Revista de Direitos e
Garantias Fundamentais, Vitria, n. 11, p. 221-256, jan./jun. 2012.
114
QUEIROZ, Cristina. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 2009.

RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
SADEK, Maria Tereza. Poder Judicirio: seu panteo. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 1, n. 1, p. 131-137, out./dez.
2011.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A judicializao da poltica. Center
for Social Studies. 2005. Disponvel em: <http://www.ces.uc.pt/
opiniao/bss/078en.php>. Acesso: em 30 jun. 2014.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense,
1991. v. 2.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So
Paulo: Malheiros, 2012.
______. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo,
Malheiros, 2006.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 372-373.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica
e teorias discursivas. Porto Alegre: Liv. Advogado, 2011.
SUNSTEIN, Cass Robert. Designing democracy: what constitutions
do? New York, NY: Oxford Univ. Press, 2001.
______. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong
for America. New York, NY: Basic Books, 2005.
TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial: limites da atuao
do Judicirio. Porto Alegre: Liv. Advogado, 2013.
TATE, Neal; VALLINDER, Torbjrn (org.). The global expansion of

judicial power. New York, NY: New York Univ. Press, 1995.
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
______. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e
deslegitimao de uma justia constitucional substantiva. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 2, p. 9-28, abr./jun. 2007.
Referncias | 115
TAYLOR, Matthew M. O Judicirio e as polticas pblicas no Brasil.

Dados: Rev. Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 50, n. 2, p. 229-257, 2007.
TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no
Brasil. Braslia: Plano Ed., 2001.
TOCQUEVILLE, Alxis de. A democracia na Amrica. So Paulo:
Edusp, 1977. p. 82.
TUSHNET, Mark. Formas alternativas de controle judicial. In:
TAVARES, Andr Ramos; LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo
Wolfgang. Estado constitucional e organizao do poder. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 37-60.
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. A judicializao da poltica na Colmbia:
casos, potencialidades e riscos. Revista Internacional de Direitos
Humanos, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 52-69, 2007.
URBANO, Maria Benedito. Deambulaes tericas em torno da
justia poltica. In: CORREIA, Fernando Alves et al. (org.). Estudos em
homenagem a Antnio Barbosa de Melo. Coimbra: Almedina, 2013,
p. 635-655.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das
relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
VILE, J. R. The case against implicit limits on the constitutional
amending process. In: LEVINSON, S. (org.). Responding to
imperfection: the theory and practice of constitutional amendment.
Princeton: Princeton Univ. Press, 1995.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Infidelidade partidria e colgio
eleitoral. So Paulo: Malheiros, 1986.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Braslia: EdUnB, 1999, v. 1.
116
Anexo
Resoluo TSE n 22.610, de 25

de outubro de 200726
Disciplina o processo de perda de
cargo eletivo, bem como o de justificao de desfiliao partidria.
O Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuies que lhe confere

o art. 23, XVIII, do Cdigo Eleitoral, e na observncia do que decidiu o
Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurana n 26.602, 26.603
e 26.604, resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem
como de justificao de desfiliao partidria, nos termos seguintes:
Art. 1 O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao
partidria sem justa causa.
1 Considera-se justa causa:
I incorporao ou fuso do partido;
II criao de novo partido;
III mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV grave discriminao pessoal.
2 Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30
(trinta) dias da desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subsequentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico eleitoral.
3 O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir
a declarao da existncia de justa causa, fazendo citar o partido, na
forma desta resoluo.
26 Publicada no Dirio da Justia, Seo 1, de 30-10-2007, e republicada no Dirio da Justia de

27-3-2008, por determinao do art. 2 da Resoluo n 22.733, de 11-3-2008.
Anexo | 119
Art. 2 O Tribunal Superior Eleitoral competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, competente
o tribunal eleitoral do respectivo estado.
Art. 3 Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntar
prova documental da desfiliao, podendo arrolar testemunhas, at o
mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive
requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas.
Art. 4 O mandatrio que se desfiliou e o eventual partido em que esteja
inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados
do ato da citao.
Pargrafo nico. Do mandado constar expressa advertncia de que, em
caso de revelia, se presumiro verdadeiros os fatos afirmados na inicial.
Art. 5 Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo
arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos em poder de
terceiros ou de reparties pblicas.
Art. 6 Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48 (quarenta
e oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja requerente, e, em seguida, julgar o pedido, em no havendo necessidade
de dilao probatria.
Art. 7 Havendo necessidade de provas, deferi-las- o relator, designando o 5 (quinto) dia til subsequente para, em nica assentada, tomar
depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais sero trazidas
pela parte que as arrolou.
Pargrafo nico. Declarando encerrada a instruo, o relator intimar as
partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no
prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito.
Art. 8 Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.
Art. 9 Para o julgamento, antecipado ou no, o relator preparar voto
e pedir incluso do processo na pauta da sesso seguinte, observada
a antecedncia de 48 (quarenta e oito) horas. facultada a sustentao
oral por 15 (quinze) minutos.
Art. 10. Julgando procedente o pedido, o tribunal decretar a perda do
cargo, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no
prazo de 10 (dez) dias.
120
Art. 11. So irrecorrveis as decises interlocutrias do relator, as quais

podero ser revistas no julgamento final, de cujo acrdo cabe o recurso
previsto no art. 121, 4, da Constituio da Repblica.
Art. 12. O processo de que trata esta resoluo ser observado pelos
tribunais regionais eleitorais e ter preferncia, devendo encerrar-se no
prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 13. Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se apenas s desfiliaes consumadas aps 27 (vinte e sete) de
maro deste ano, quanto a mandatrios eleitos pelo sistema proporcional,
e, aps 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema
majoritrio.
Pargrafo nico. Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1, 2,
conta-se a partir do incio de vigncia desta resoluo.
Marco Aurlio, presidente
Cezar Peluso, relator
Carlos Ayres Britto
Jos Delgado
Ari Pargendler
Caputo Bastos
Marcelo Ribeiro
Braslia, 25 de outubro de 2007.
Anexo | 121
TEMAS DE INTERESSE
DO LEGISLATIVO

Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

www.camara.leg.br/editora
A judicializao da
poltica no Brasil
Cmara dos
Deputados

parlamentares de inqurito
e da fidelidade partidria
Braslia | 2016
capa_a judicializao da poltica no Brasil1.indd 1
01/02/2016 16:46:42

Politica 2 PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Politica 2 PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

TEMAS DE INTERESSE

Amandino Teixeira Nunes Junior

A judicializao da poltica no Brasil

Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

Os casos das comisses

capa_a judicializao da poltica no Brasil1.indd 1

Amandino Teixeira Nunes Junior

A judicializao da poltica no Brasil

MESA DA CM A R A DO S DEPU TADO S

A judicializao da poltica no Brasil

Centro de Documentao e Informao

CMARA DOS DEPUTADOS

Diretor: Afrsio de Souza Vieira Lima Filho

Diretor: Eduardo Fernandez Silva

Diretor: Andr Freire da Silva

COORDENAO EDIES CMARA

Diretora: Helosa Helena S. C. Antunes

Temas de interesse do Legislativo

ISBN 978-85-402-0390-7 (PDF)

Aos meus pais, Amandino (in memoriam) e Lia, por

(...) o processo de judicializao da poltica

Lista de siglas e abreviaturas

Ordem dos Advogados do Brasil

Partido Ecolgico Nacional

Partido da Frente Liberal

Partido Ptria Livre

Partido Popular Socialista

Partido Social Cristo

Partido da Social Democracia Brasileira

Partido Republicano da Ordem Social

Tribunal Superior Eleitoral

3.4 Disciplina infraconstitucional.......................................................71

4 Comisses parlamentares de inqurito e a deciso

5 Fidelidade partidria e as decises do

6 Os casos das comisses parlamentares de inqurito

O impacto da expanso da atividade do Judicirio apresenta grande

Nesse cenrio, coloca-se uma questo de suma relevncia: o protagonismo do Judicirio, ao

Assim, na expanso da sua atividade, o Judicirio, principalmente

1.1 Abordagem terica

transformar algo em processo judicial. (TATE; VALLINDER, 1995,

Os principais componentes presentes no conceito de judicializao

ampliado seu domnio sobre os resultados dos processos legislativos e

concebido pelo autor, o Judicirio ocupa um papel central no palco das

Ferejohn (2002) observa que a primeira causa

A segunda causa colocada por Ferejohn (2002)

Andrs Ibez (2003) alerta para uma mudana do comportamento

Badinter e Breyer (2004) destacam a importncia dada pelo pblico ao

Hirschl (2006) observa que a judicializao da poltica inclui uma

Assim, para Hirschl (2006), a primeira categoria de judicializao,

Nessa direo o estudo de Castro (1997), o qual analisa o impacto

da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se pronunciar

Para Maciel e Koerner (2002), a judicializao da poltica apresenta

sustentar o governo, enquanto os de oposio utilizam o Judicirio

Leite (2008) considera que a judicializao da poltica decorre do

Segundo Barroso (2009), so vrias as causas da judicializao da

cializada entre ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira

Como se observa, a judicializao da poltica, no Brasil, para

Corte Suprema tem atuado em relao a temas cruciais, quer devido

Nessa esteira, Pedra (2012) afirma que

Para Arago (2013), a judicializao da poltica no Brasil

1.2 Distino entre judicializao da

ciso tipicamente jurdicas para fruns polticos, institucionais ou no,

Por sua vez, Streck (2011) entende que