ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A CRTICA JUDICIAL REVIEW

DEMOCRACY, JUDICIARY AND CRITIQUE TO JUDICIAL REVIEW
Rafael Lamera Cabral *
RESUMO: No se trata apenas de um modismo, mas, na atualidade, a teoria da separao dos poderes e o uso
da reviso judicial pelas Supremas Cortes tm tomado grande parte do debate pblico quando se refere atuao
do Poder Judicirio nas democracias contemporneas. No Brasil, tal fato no diverso e diante desse contexto
busca-se projetar neste artigo um pequeno balano sobre as principais crticas ao modelo de reviso judicial
exercido pelos Tribunais Superiores, especialmente, nas anlises de Jeremy Waldron e Ingeborg Maus. Esta
perspectiva comparada apresentada por estes autores podem auxiliar uma nova reflexo sobre o Poder Judicirio
nacional, pois, como no se pode negar que o Supremo Tribunal Federal tem exercido uma posio estratgica
no controle poltico das mais variadas extenses, compreender esse fenmeno torna-se relevante para fomentar
um debate mais refinado sobre a eventual crise de legitimidade democrtica no exerccio do poder jurisdicional.
Palavras-chave: Legitimidade. Reviso judicial. Dficit democrtico. Judicirio. Poltica.
ABSTRACT: It's not just a fad, but in actuality, the theory of separation of powers and the use of judicial
review by the Supreme Courts has taken much of the public debate when referring to the role of judiciary in
contemporary democracies. In Brazil, this fact is not diverse and before this context we seek to design a small
balance in this article about the main criticisms of the model of judicial review exercised by the Superior Courts,
especially in analyzes of Jeremy Waldron and Ingeborg Maus. This comparative perspective presented by these
authors can help a new reflection on the national judiciary because, as one can not deny that the Supreme Court
has held a strategic position in the political control of various extensions, understand this phenomenon becomes
relevant to foster a more refined discussion on the crisis of democratic legitimacy in the exercise of judicial
power.
Keywords: Legitimacy. Judicial Review. Democratic deficit. Judiciary. Policy.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 DEMOCRACIA E SEPARAO DE PODERES; 3

CRTICA JUDICIAL REVIEW; 4 CONCLUSO; REFERNCIAS.
1 INTRODUO
No se pode negar que, em princpio, h muitas maneiras pelas quais uma
democracia pode organizar-se e funcionar. Nos ltimos sculos, o tema democracia foi objeto
de relevantes inflexes tanto no pensamento poltico quanto no jurdico e, por mais que esta
longa produtividade tenha circulado mundo a fora, ainda restam dvidas sobre as variedades
de instituies governamentais, formas de legislatura, desenhos institucionais de tribunais,
sistemas partidrios, entre outros, que sejam consideradas adequadas para a formalizao de
um regime essencialmente democrtico.
*

Doutorando em Direito da Universidade de Braslia UnB. Professor do Curso de Direito da Universidade

Federal Rural do Semi-rido UFERSA. Advogado. Braslia Distrito Federal Brasil.
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

155

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

Entretanto, essas formas institucionais, secularmente, se acoplam ideia de

Constituio como pacto fundador de uma sociedade que busca formalizar um Estado, e por
isso, tem se destacado. E no por acaso. Da mesma maneira que filsofos como Plato e
Aristteles se debruaram para responder aos dilemas de sua poca (como exemplo, a busca
por respostas ao questionamento de como permitir o convvio pacfico das faces de
maneira que elas no se autodestrussem), a atual engenharia institucional do direito
constitucional, por meio de Constituies, tambm procura encontrar respostas ao
questionamento qual estrutura normativa mais compatvel com as sociedades
contemporneas? Isto aponta, salvo melhor juzo, para outro problema fundamental que se
forjou nas transies do sculo XVIII para o XIX e se mantm presente at os dias atuais: a
difcil relao entre Direito e Poltica frente uma Constituio.
Deste ponto de vista, torna-se relevante compreender a histria polticoconstitucional que, com suas dinmicas, projetou superar modelos em bases de lgicas
distintas, porque o uso da Constituio, por si s, representativo de narrativas modernas
fragmentadas, decorrentes de mudanas de lxicos no regime de historicidade, ou seja,
questes/transformaes que contriburam com essa formao tambm se tornam
proeminentes. Se a Constituio pode ser considerada como ato de constituir algo e atravs de
suas normas, descreve aquilo que deve-ser, como estabelecer um liame contributivo entre
Constituio e tempo (no sentido de uma Constituio do passado regular o futuro)?
Nesta conjuntura, possvel consolidar uma srie de palavras-chaves que foram,
reiteradamente, utilizadas para a construo da essncia do modelo democrtico que se
ancorou no significado, no uso propriamente dito de uma Constituio: constitucionalismo,
separao de poderes, federalismo, direitos humanos, direitos polticos, direitos de cidadania,
podem ser destacadas como exemplo.
A fim de melhor enfocar o argumento questiona-se: o que esperar de uma
Constituio em relao Democracia? Para avanar na resposta, compreender o fenmeno
democrtico talvez seja um bom incio de partida. Se em uma distino bsica pode-se definir
democracia como o governo pelo povo e para o povo para fazer referncia a Abraham
Lincoln, no sentido de que a democracia o governo de acordo com a preferncia popular,
quem governar e a quais interesses sero mais legtimos diante de desacordos e preferncias
divergentes entre o povo?

156

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

Constituio, entre possveis alternativas, possui estas funes: a de garantir o

respeito a garantias fundamentais na gramtica dos direitos humanos, limitar o uso dos
poderes constitudos e organizar, institucionalmente, os poderes administrativos, legislativos e
judicirios. Em suma, constitucionalismo.
A Constituio funcionaria como o estatuto jurdico do poltico, numa clebre
declarao de Canotilho. Contudo, se o significado de uma Constituio deveria ser o ganho
dentro da poltica, as discusses sobre as polticas que foram estabelecidas dentro do estatuto
jurdico constitucional sero ressignificadas e contestadas na prpria poltica, via parlamento1.
Importa esclarecer que nesta relao complexa entre Direito e Poltica, dentro da plataforma
de uma Constituio democrtica, h um iderio construtivo da teoria da separao dos
poderes ou diviso de soberanias, como destaca Montesquieu, com a consequente e clssica
teoria dos freios e contrapesos. A relao, deste modo, passa a ser intrnseca, pois refletir
sobre Democracia conjeturar sobre os limites ao exerccio do poder e no arrazoado, poderes
executivo, do parlamento e do judicirio, se cristalizaram na tradio jurdica romanogermnica.
neste aspecto que o interesse desta pesquisa se constitui: como compreender a
diviso de poderes entre Legislativo, Executivo e Judicirio com a atividade deste no
exerccio da Jurisdio Constitucional? Explica-se: nas democracias contemporneas, as
Cortes Supremas possuem as caractersticas de guardis da Constituio e em nome da
Constituio, exercem o controle normativo de leis e atos administrativos dos demais poderes
(controle de constitucionalidade). A dificuldade mais substancial reside exatamente neste
ponto: a legitimidade da atuao de uma Corte Suprema na interpretao da Constituio para
promover a reviso judicial das leis criadas no parlamento.
Em que pese o tema do dficit democrtico no exerccio da Jurisdio
Constitucional brasileira ter assumida grande parte do debate pblico atual, esses temas j
foram objeto de discusses e anlises mais refinadas nas experincias de sucesso nos Estados
Unidos e na Alemanha, posto exercem o controle de reviso judicial h mais tempo que o
Brasil (que intensificou suas aes aps o advento da Constituio Federal de 1988).

Constituies so, naturalmente, no autoexecutveis ou de autointerpretao. O Governo constitucional,

portanto, exige o estabelecimento de intrpretes autorizados da Constituio, e no surpreendente que tanto a
interpretao que deve gui-lo (ou eles) foram contestadas na poltica partidria (WHITTINGTON, 2007, p.
4).
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

157

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

Para que seja possvel compreender este ponto necessrio destacar que a
inteno deste artigo no defender a reviso judicial ou simplesmente neg-la, mas sim,
levantar pontos para um debate que comea a se aprofundar na sociedade brasileira,
principalmente, devido s ltimas incurses promovidas pelo Supremo Tribunal Federal
desde o ano 20002.
Assim, procurar-se- fazer um balano sobre as principais discusses levantadas
em relao crtica ao modelo de reviso judicial estabelecida por dois pesquisadores: Jeremy
Waldron, no texto The Core of the Case Against Judicial Review e de Ingeborg Maus, nos
textos Separao dos Poderes e Funo Judiciria: Uma perspectiva Terico Democrtica e
Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade
rf.
Na primeira parte do artigo ser abordada a relao entre democracia e separao
de poderes, de modo a evidenciar como os modelos democrticos alcanam uma separao de
poderes precisamente com a institucionalizao da indivisibilidade da soberania popular
(Ingeborg Maus) e na segunda, uma crtica ao modelo de reviso judicial (Jeremy Waldron e
Ingeborg Maus).
2 DEMOCRACIA E SEPARAO DE PODERES
De incio, pode-se afirmar que tanto democracia quanto separao de poderes so
fenmenos independentes e que, apenas num determinado momento histrico se encontraram.
A assertiva se baseia no fato de que os principais tericos da separao de poderes John
Locke3 e Montesquieu4 estavam vinculados a experincias de regimes no democrticos.
Isto nos permite compreender que o modelo de separao dos poderes mais
influente da histria at hoje foi desenvolvido no contexto de uma teoria que, em todas as
premissas e concluses, se encontra em oposio diametral ao contratualismo de
fundamentao democrtica dos sculos XVII e XVIII (MAUS, 2010, p. 20).

O ano 2000 se destaca no Judicirio brasileiro, pois encerra a participao da maioria dos ministros do
Supremo Tribunal Federal nomeados pela ditadura militar. Esse dado torna-se relevante ao vislumbrarmos a
manuteno das mesmas estruturas do Judicirio na Justia de transio, rgo inclume a reformas.
3
Locke possui uma ligao importante com o fenmeno da soberania popular a ser exercida no Parlamento.
4
Deixo de fazer referncia a Aristteles por entender que a separao dos poderes pretendida por esse autor se
alinhava ao modelo de governo misto.

158

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

Nesta fase, o construto terico do Estado era monrquico e os fins da sociedade

poltica e do governo se vinculavam entre o rei e o povo, como entidade pr-existente,
decorrente da tradio. A prpria ideia de direitos estava ancorada na concepo de um estado
de natureza.
Refutando a histria filosfica, acentuasse as contribuies de John Locke, em sua
obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil em que o autor se questiona por que os
homens, to livres no estado de natureza, renunciam sua liberdade para sujeitar-se
dominao e ao controle de qualquer outro poder.
Para Locke (1994) o que justifica esta renncia a prpria falta de segurana e o
perigoso uso da liberdade, que, alm de ser precria, exposta s invases de outros. Assim, a
ideia de se unir em sociedade visa salvaguarda mtua de suas vidas, liberdades e bens. A
ausncia de lei, de reconhecimento de seu valor para decidir as controvrsias entre os homens,
a falta de um juiz imparcial, com autoridade para dirimir todas as diferenas segundo a lei
estabelecida, a ausncia de um poder para apoiar e manter a sentena quando ela justa e
impor a sua execuo, dentre outras situaes, so, para Locke, as principais razes que
acometem homens a se sujeitarem dominao. A busca pela segurana.
No entanto, esse ajuste renunciativo contemplado por Locke no to facilmente
aplicvel, principalmente quando as inconvenincias a que esto expostos pelo exerccio
irregular e incerto do poder que cada homem possui de punir as transgresses dos outros faz
com que eles busquem abrigo sob as leis estabelecidas do governo e tentem assim,
salvaguardar sua propriedade (LOCKE, 1994, 157).
O poder a que se refere Locke pode ser dividido em duas etapas: i) o poder de
fazer o que o homem acha conveniente para sua prpria preservao e para aquela dos outros
dentro dos limites autorizados pela lei da natureza; e ii) o poder de punir os crimes cometidos
contra a lei da natureza.
Para viver em sociedade, o homem, com base na anlise lockeana, deve renunciar
aos dois poderes acima mencionados, de modo que ele os deixe a cargo da sociedade e a eles
renuncie, inteiramente, a fim de empenhar a sua fora natural para ajudar o Poder Executivo
da sociedade, conforme a lei deste exigir.
Como bem destacou Castro (2005), Locke argumenta que, quando o indivduo
exerce sua capacidade de agir agressivamente em relao a outrem, ainda que seja para

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

159

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

proteger o que valoriza como bem, ele perde a clara conscincia do bem comum. Por isso,
essas prticas devem ser subtradas do convvio social. Castro (2005, p. 165), interpretando a
teoria lockeana, entende que para prevenir a perda da conscincia do bem comum e a
possibilidade de predominncia de comportamentos facciosos por parte dos indivduos
engajados na poltica Locke recorre a uma soluo institucional: a separao dos poderes.
Assim, esse movimento tencionaria a uma maior vinculao da poltica s regras
institucionais, a ser estabelecida pelo parlamento, a quem caberia a atividade suprema e
indelegvel de produzir leis positivas conforme o direito natural. E por outro lado, a
necessidade de se estabelecer atividade de execuo:
[...] que pressupe o emprego da fora, e que por isso incapaz de expressar, em si
mesma, a conscincia racional (tica) do bem comum. Da a necessidade de um
direito estabelecido e juzes neutro [...]. A estes magistrados, guiados pela lei
clara e anteriormente formulada como expresso da conscincia tica do bem
adquirida pelos indivduos, cabe a funo de deliberar sobre o uso da fora em
situaes circunstanciais, mas cuidando para que tal uso no tenha o efeito de afastar
o exerccio da autoridade do compromisso com a tica da lei (CASTRO, 2005, p.
165).

Em Do esprito da Lei, Montesquieu tambm impe importante contribuio

para o sistema da separao dos poderes, especialmente, ao incluir o sistema de freios e
contrapesos. Diferentemente de Locke, Montesquieu entende que as instituies nem sempre
possuem condies de apresentar uma lei moral universalmente determinada, principalmente,
porque nem sempre os indivduos adquirem a conscincia tica de bem comum e na defesa de
seus interesses, podem forjar o sentimento de medo dos indivduos em relao a eles
prprios (CASTRO, 2005).
Como no possvel assegurar estabilidade institucional a um governo que
produz leis de modo que os indivduos no se sintam seguros uns em relao aos outros, a
separao dos poderes em Montesquieu surge da necessidade de controlar, diminuir o uso da
fora no processo poltico. Logo, como bem destaca Maus (2010), a separao dos poderes
preconizada por Montesquieu realizada de forma muito especfica e no se compara com as
rigorosas exigncias dos contratualistas democrticos (que visam a uma estrutura
constitucional de um sistema parlamentar de separao de poderes) e sim, alocado nas
diversas funes dos poderes, de modo a distribuir a diferentes pessoas os poderes de legislar,
de executar e de julgar, na ocupao pessoal dos poderes.
Em Montesquieu,

160

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

a liberdade protegida quando a eficcia do poder legislativo, a do poder executivo

e a do poder de julgar permanecem mutuamente condicionadas, a partir de possveis
entendimentos alternativos sobre os fins em vista dos quais o poder exercido pelas
diversas autoridades. isto o que impede que a formao da conscincia do bem
acabe sendo determinada pelo mero costume ou pelas inclinaes circunstanciais
dos grupos e indivduos mais poderosos (CASTRO, 2005, p. 171).

Quando Maus (2010) indica que a inteno de Montesquieu no era uma

separao dos poderes, mas sim uma diviso da soberania (pr-moderna), procura afirmar que
sua proposio no era estabelecer um sistema vertical de controle, mas sim horizontal, pois
com a diviso da soberania, os poderes separados unicamente de forma pessoal trabalham no
mesmo mbito funcional da legislao, concorrendo, assim, uns mutuamente dentro de certos
limites (MAUS, 2010, p. 29). Assim, ao Poder Judicirio, dentro deste modelo, no teria a
tarefa de criar o direito e sim, a exclusiva ao de aplicao do direito: os juzes so apenas a
boca que profere as palavras da lei; so seres destitudos de vontade (frase de Montesquieu,
cujo entendimento tem sido distorcido, no sentido de que o juiz, ao ser a boca da lei, teria a
funo de criar o direito5).
O judicirio, para Montesquieu (1977), no se apresentaria como uma instituio
que se autoabasteceria com normas jurdicas, pois se ele [o poder judicirio] estiver
vinculado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio,
pois o juiz seria legislador. Neste aspecto, quem controlaria o Judicirio? As prprias leis,
pois a atividade judicial estaria estritamente vinculando a Justia.
Montesquieu tinha a preocupao de garantir a liberdade civil contra o exerccio
arbitrrio da jurisdio e
[...] dirige todo um catlogo de exigncias contra a justia: a limitao do poder do
sistema da separao de poderes no esto endereadas apenas, como pde ser visto,
contra o legislativo e o executivo, mas tambm contra a justia, isto , o juiz no
pode ser simultaneamente legislador; a teoria fonogrfica da aplicao do direito
submete completamente o juiz diretiva da lei; as opes processuais adicionais de
Montesquieu exigem a substituio dos juzes de carreira por pessoas retiradas do
meio do povo, para reagir contra a autonomizao da casta profissional de juzes e a
fixao institucional de tribunais, assim como o direito dos acusados em escolher
mais uma vez entre os juzes escolhidos dentre o povo. Somente quando todas estas
5

Nesse sentido, importante colaborao do prof. Jorge Amaury Maia Nunes, ao relatar que a ideia de Portallis,
ao defender Montesquieu, era no sentido de que, como ele estava a examinar a sociedade inglesa , por isso o
cap. VI da obra Do Esprito das Leis intitulado da constituio da Inglaterra em que vigorava o trial
by jury e onde no havia leis escritas, ser a boca da lei significava no expressar uma lei escrita que no
existia, mas sim expressar a deciso do jri, composto por homens livres.

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

161

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

condies forem cumpridas que se aplica a clebre afirmao de Montesquieu:

Dessa forma, o poder judicirio, to terrvel entre os homens, torna-se [...], por
assim dizer, invisvel e se converte em um nada (MAUS, 2010, p. 31).

Na atualidade, Maus (2010) compreende que na democracia houve uma outra

relao com a teoria da separao dos poderes. Segundo a autora, os modelos democrticos
alcanam uma separao dos poderes precisamente com a institucionalizao da
indivisibilidade da soberania popular.
A proteo liberdade encontra-se, aqui, nas mos dos prprios cidados do Estado
que participam do processo legislativo e que, simultaneamente, possuem um direito
legtimo a que todas as instncias estatais observem a vontade do povo, isto , que
apliquem as leis democrticas ou s atuem nos moldes dessas leis. Este modelo
baseia-se na soberania popular, um princpio hoje amplamente reprimido ou muito
obscurecido (MAUS, 2010, p. 33).

O que chama a ateno neste pressuposto que a exemplar diferena entre o

sistema de separao dos poderes de Montesquieu com as concepes democrticas reside na
rgida vinculao legal do Executivo e a garantia de liberdade dos cidados, por ela realizada,
contra medidas arbitrrias do poder pblico (MAUS, 2010, p. 44).
Neste limbo terico, a garantia seria a atuao do Poder Judicirio, que na funo
de guardio da Constituio, poderia promover o controle judicial de constitucionalidade das
normas (judicial review), de modo a assegurar aos cidados o respeito aos direitos
fundamentais.
Contudo, em um mundo onde o Judicirio est mais preocupado com a liberdade
da deciso judicial do que com a defesa das liberdades polticas contra uma justia arbitrria
(Maus, 2010), resta a dvida: at que ponto o modo como a jurisdio constitucional tem
atuado concede, efetivamente, as garantias de liberdade que os cidados almejam?
3 CRTICA JUDICIAL REVIEW
Na academia jurdica no ser raro encontrar discursos inflamados ora em defesa
ora em oposio ao sistema de reviso judicial exercido pelas Cortes Supremas em sede de
controle de constitucionalidade das leis e de atos dos poderes executivos.
Em sociedades democrticas comum se deparar com duas possveis variveis
que se relacionam presena ou ausncia de restries explcitas ao poder legislativo das
maiorias parlamentares. Elas se referem, especificamente, ao poder de emendarem suas
162

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

Constituies (em modelos que vo do flexvel ao rgido) e presena ou ausncia de reviso

judicial. Este o foco desta seo.
As revises judiciais, geralmente, so estabelecidas em Estados onde sua
Constituio escrita e rgida. Lijphart (2003, p. 254), por exemplo, acrescenta que a lgica
do raciocnio inquestionvel em situaes como as dos Estados Unidos, para quem mesmo
a Constituio no determine explicitamente a reviso judicial, ela est implcita no status
superior da constituio, ao se referir ao caso Marbury x Madison, em 1803.
Mas sim: existem alternativas. Em pases que no dispem de reviso judicial,
pode o prprio parlamento representar a ltima garantia da constituio. A lgica em que se
baseia essa alternativa a do princpio democrtico: decises vitais, tais como a conformidade
da lei com a Constituio, devem ser tomadas pelos representantes eleitos do povo, e no por
um corpo judicial nomeado e frequentemente no representativo desse povo (LIJPHART,
2003, p. 255).
Esses formatos, que podem facilmente conviver com o fenmeno democrtico,
habilitam-nos a iniciar outra etapa que foco deste debate: a legitimidade da jurisdio
constitucional.
Posicionando-se de maneira contrria reviso judicial, Jeremy Waldron,
questiona-se sobre se os juzes devem ter autoridade para revogar leis quando estiverem
convencidos de que elas violam direitos individuais. Nesse sentido, no h como negar que
em certas ocasies, a reviso judicial pode surgir como uma forte resistncia a uma deciso da
maioria parlamentar (funo contramajoritria, como prefere afirmar, por exemplo, o Ministro
Gilmar Mendes, membro do Supremo Tribunal Federal brasileiro) e, portanto, proteger
minorias.
No entanto, historicamente, a reviso judicial no surgiu com a finalidade de
proteo das minorias, mas sim, com a de defender interesses oligrquicos. O prprio
Waldron (2010) compreende que nos Estados Unidos a prtica da reviso judicial era uma
carta coringa dos liberais e que, em regra, a oposio ao sistema se destinava aos
conservadores, que se opunham aos direitos que os tribunais liberais sustentavam. Contudo, j
possvel argumentar que a reviso judicial tem sido atacada pela prpria oposio liberal,

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

163

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

oportunidade em que cita o caso da Corte de Rehnquist, que derrubou algumas conquistas
significativas da poltica legislativa liberal6.
Em um sistema de reviso judicial, qual a essncia da oposio ao modelo? O
que est em jogo? Poder-se-ia levantar inmeras questes sobre os benefcios ou malefcios
do sistema. E para cada um dos pontos, boas respostas seriam possveis. Contudo, no se pode
negar que h importantes discusses sobre o fenmeno.
No seria difcil encontrar argumentos favorveis reviso judicial que i) seria
necessria como uma medida protetora contra possveis patologias legislativas em relao a
violaes de direitos a sexo, raa ou religio; ii) que possui uma base maior de legitimidade,
pois as decises jurdicas so devidamente fundamentadas, o que inexiste no parlamento ao
produzirem leis (muito embora as deliberaes dos parlamentares possam ser compreendidas
como fundamentaes); bem como que os juzes no aplicam o seu entendimento pessoal
sobre os direitos em conflito, mas sim os precedentes judiciais do prprio povo, muitas vezes
j incorporado em Cartas de Direitos; iii) que a interveno do Judicirio poderia evitar o
efeito da tirania da maioria parlamentar; iv) os juzes das Supremas Cortes so nomeados
pelo Presidente da Repblica, que j possui legitimidade eletiva e que as nomeaes so
confirmadas pelo Senado Federal, como etapa importante da dupla legitimidade eletiva isto
, que possuem credenciais democrticas para exercerem a jurisdio constitucional; v) os
juzes aplicam o prprio pr-comprometimento da populao com os direitos; vi) que os
parlamentares possuem condies de alterar via emenda, as Cartas de Direitos caso
discordem de uma deciso judicial sobre direitos, entre outras possibilidades (Tushnet, 2007;
Whittington, 2007; Waldron, 2006; Maus, 2000, 2010) e por a seguem.
Mas o fato que em uma sociedade com alta complexidade social h dois
movimentos que tambm se entrechocam: a) o primeiro, o que se relaciona com a ideia de
supremacia legislativa frequentemente vinculada ideia de autogoverno, colocando o
parlamento numa situao incmoda de funcionar apenas com o consentimento de juzes no
eleitos (Tushnet, 2007; Waldron, 2006; Maus, 2010; Griffin, 2010) e b) o segundo, consiste
em verificar se pode ser demonstrado que por trs de generosas ideias de garantia judicial de
liberdades e da principiologia da interpretao constitucional podem esconder-se a vontade de
domnio, a irracionalidade e o arbtrio cerceador da autonomia dos indivduos e da soberania

Waldron se refere ao caso United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000), em que foi derrubada parte da Lei
da Violncia contra a Mulher.

164

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

popular, constituindo-se como obstculo a uma poltica constitucional libertadora,

(supremacia judicial) conforme se delineia a tese de Ingeborg Maus (2000, p. 1).
Consciente dessas dificuldades, Waldron (2010) procura identificar que as razes
favorveis ao modelo de reviso judicial adotado nos Estados Unidos so vulnerveis. De
certo modo, pode-se at cotejar suas consideraes com a realidade brasileira, visto que o
modelo de jurisdio constitucional nacional segue o desenho institucional americano,
ressalvada suas peculiaridades.
Para Waldron (2010) a defesa pela reviso judicial no fornece uma maneira clara
para que a sociedade possa entender quais as reais questes em jogo quando h discordncia
entre os cidados sobre direitos, pelo contrrio, pois distrai tais questes com precedentes,
textos e interpretaes. Por outro lado, o modelo de reviso judicial seria politicamente
ilegtimo naquilo que diz respeito aos valores democrticos, pois, ao privilegiar a maioria
dos votos entre um pequeno nmero de juzes no eleitos e no responsabilizveis, ele priva
os cidados comuns de seus direitos e rejeita estimados princpios de representao e
igualdade poltica na resoluo final de questes de direitos, destaca Waldron (2010, p. 98).
Por evidncia, Waldron no contra o controle de constitucionalidade, mas
defende que esse controle seja poltico e no judicial. Sabe-se que a ideia de controle de
constitucionalidade judicial est acoplada concepo de que a ao poltica criminalizada
no parlamento; que o parlamento pode ser uma maioria julgando em causa prpria, ou at
mesmo que mant-lo seria uma forma de ampliar a defesa das minorias, mas o que no se
pode permitir que esse discurso ideologizado seja legitimador de que o Judicirio um
poder que pode ultrapassar o legislativo. Alis, Tribunais exercem poltica e no tem sua
viso criminalizada. O risco que discursos hegemnicos podem camuflar uma srie de
informaes que anestesia os efeitos que isso pode gerar.
De acordo com Waldron (2010) o argumento contra a reviso judicial deve ser
compreendido de maneira condicional, ou seja, se nenhuma das quatro pressuposies
encontradas pelo autor for satisfeita, no se pode sustentar a contrariedade. Na verdade, o que
o autor pretende demonstrar que, mesmo se no for possvel sustentar a oposio contra a
reviso judicial, seus argumentos j servem para relativizar o discurso hegemnico e de certo
modo, evitar o prognstico denunciado por Maus (2000), jogando luz nas aes das Supremas

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

165

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

Cortes, a fim de evitar a vontade de domnio do Tribunal em detrimento do parlamento, a

irracionalidade, o arbtrio na tomada da deciso judicial, sem macular a soberania popular.
No panorama de fundo apresentado por Waldron, as proposies devem ser
dirigidas a uma sociedade (real, ou at mesmo uma categoria de tipo ideal) que possua:
(1) Instituies democrticas em condies de funcionamento razoavelmente boas,
incluindo um legislativo representativo, eleito por sufrgio adulto universal; (2) um
conjunto de instituies judiciais, tambm em boas condies de funcionamento,
erigidas sobre uma base no representativa para conhecer de aes individuais,
resolver controvrsias e defender o Estado de Direito; (3) um comprometimento da
parte da maioria dos membros da sociedade e da maioria de suas autoridades com a
ideia de direitos individuais e de minorias e (4) discordncia persistente, substancial
e de boa-f quanto a direitos (isto , quanto ao que realmente significa o
comprometimento com direitos e quais so suas implicaes) entre os membros da
sociedade que esto comprometidos com a ideia de direitos (WALDRON, 2010, p.
106).

Se nesta sociedade os cidados buscam dirimir seus conflitos sobre direitos no

parlamento, melhor razo no assiste manuteno da reviso judicial. No entanto, no
possvel assegurar que as instituies democrticas (representativas), as instituies judiciais
(tribunais), o comprometimento e discordncia entre direitos funcionem razoavelmente bem
em todas as circunstncias. No caso brasileiro, por exemplo, a judicializao dos conflitos
sobre direitos em grande parte, corresponde ausncia de um resultado confivel a ser
travado no campo poltico, que tambm pode ser considerado como um reflexo de um modus
operandi de baixa cultura poltica nacional. Contudo, no se pode negar, como bem observa o
autor, que, em sociedades onde o parlamento cumpra o seu papel, no h motivos para
defender a reviso judicial para revisar ou anular o trabalho do parlamento.
J em relao s instituies judiciais sem a necessidade voltar aos argumentos
das possveis credenciais democrticas que os juzes gozariam para realizar a reviso judicial,
observa-se que mesmo quando so eleitos (no caso americano, e ao mesmo tempo, difcil
justificar o argumento no caso brasileiro pois a politizao de questes constitucionais e o
processo de nomeao tm implicaes importantes para o contexto nacional) as funes dos
tribunais no so normalmente desempenhadas como o so as do legislativo, de acordo com
um ethos de representao e de responsabilidade eleitoral (WALDRON, 2010, p. 109). Por
outro lado, nem o procedimento decisrio utilizado pelos tribunais se diferencia do
parlamento, onde este utiliza, frequentemente, a maioria simples nas leis ordinrias.
No Brasil, contudo, as tomadas de decises no Supremo Tribunal Federal tornamse ainda mais complexas, pois, reiteradamente, no possvel compreender qual o
166

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

entendimento da Instituio STF sobre determinada matria. Caso curioso e de destaque foi a
deciso unnime do Supremo na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132
(ADPF da Unio Homoafetiva), reconhecendo juridicamente a unio homoafetiva, em que
cada ministro votou sob fundamentos totalmente divergentes, no sendo possvel afirmar qual
o entendimento da suprema corte sobre o assunto.
A terceira proposio se refere ao nvel de comprometimento que existe por parte
da maioria dos membros da sociedade em relao aos direitos individuais e de minoria. Se
nesta sociedade h um forte compromisso, judicializ-los no seria a melhor alternativa, eis
que os cidados j disporiam do parlamento para tal atividade.
Por fim, o ltimo argumento se refere ideia de discordncia sobre direitos. Nota
o autor que esta discordncia no faz referncias a questes de interpretao em um sentido
estritamente legalista, mas sim, quelas em que no h acordo moral razovel, escolhas que se
referenciam a aes afirmativas, aborto, casamento gay, tolerncia religiosa, direitos culturais
de minorias (WALDRON, 2010).
A concluso surpreendente levantada por Waldron que, tanto os que defendem a
reviso judicial quanto o que a ela se opem no esto
[...] preparados para reconhecer publicamente aquilo que agora estou presumindo ser
bvio: que a retrica inspida da Declarao de Direitos foi projetada simplesmente
para lidar de maneira habilidosa com as discordncias reais e razoveis que so
inevitveis entre pessoas que levam direitos a srio, durante tempo suficiente para
ver uma Declarao promulgada. Em vez de encorajar-nos a confrontar essas
discordncias diretamente, provvel que o judicial review nos leve a v-las como
questes de interpretao daquelas formulaes inspidas. Definir se esse um
contexto desejvel na qual deliberar sobre as questes morais que nos colocam
uma das coisas que analisaremos (WALDRON, 2010, p. 116).

Na prtica, enfatizar a defesa da reviso judicial por no ser possvel sustentar as

proposies apresentadas no significa dizer que a reviso judicial passa a ser defensvel. Se
mesmo que os argumentos partissem no sentido de que tanto o Judicirio quanto o Legislativo
possuem legitimidade democrtica para decidirem as controvrsias em relao a direitos,
pode-se asseverar que por mais que o sistema de legitimidade poltica no seja perfeito,
[...] ele evidentemente superior por questes de democracia e de valores
democrticos em comparao base indireta e limitada de legitimidade democrtica
do judicirio. Os legisladores so regularmente responsabilizados perante seus
eleitores e se comportam como se suas credenciais eleitorais fossem importante em

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

167

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

relao ao ethos geral de sua participao na tomada de deciso poltica. Nada disso
verdade para os juzes (WALDRON, 2010, p. 140).

Se mesmo assim houvesse uma resistncia oposio da reviso judicial, sob o

argumento de que ela importante por ser, em parte, uma resposta s falhas notadas de
instituies democrticas ou ela , em parte, uma resposta ao fato de que muitas pessoas no
levam os direitos suficientemente a srio (ento eles precisam que um tribunal faa isso por
eles), esclarece Waldron (2010, p. 152), no se pode afirmar que a prtica da reviso judicial
seja inapropriada em todas as circunstncias.
No geral, manter a reviso ou no, no significa que ser possvel desvelar quais
so as principais questes no jogo poltico que se transfigura para o jurdico. neste vcuo de
poder que a supremacia judicial pode preencher, em detrimento da soberania popular. neste
sentido que Maus (2000, 2010) apresenta sua anlise, a seguir resenhada.
Para a autora, a determinao da funo Judiciria torna-se cada dia mais
complexa quando confunde-se, atualmente, independncia judicial em larga escala com
controle judicial sobre a lei, declarando esta ltima, por fim, como critrio de uma separao
de poderes bem sucedida (MAUS, 2010, p. 45).
No h dvidas de que parte dessa confuso era resultado das mutaes nas
metodologias jurdicas que desde o incio do sculo XX tem procurado debater os problemas
da cincia do Direito, que passou por etapas de codificao vinculao da Justia lei
(Escola Exegtica, Hans Kelsen, Carl Schmitt, entre outros), desformalizao do Direito, com
a libertao dos juzes, por meio da escola do direito livre, e at mesmo num renascimento do
direito natural material (ps-1945), novos crculos hermenuticos, a ideia de desconstruo de
textos jurdicos (Derrida), a reorientao da jurisdio pelo direito escrito, anulada atravs da
remisso a princpios mais sublimes de moral e da Justia (Dworkin).
Mas a principal crtica de Maus (2010) ao modelo de reviso judicial se encontra
quando uma Corte Suprema tem atuao como verdadeiro parlamento ou que se coloca na
sociedade como ltima instncia da definio de todos os valores de uma sociedade.
No texto Judicirio como superego da sociedade, Maus (2010) observa que o
Tribunal Federal Constitucional Alemo, em diversas circunstncias (como decorrncia do
que j observado nos modelos de Estado constitucional moderno), em sua atividade de
controle normativo judicial teria contribudo para a perda da racionalidade jurdica ou mesmo
para racionalizaes autoritrias, tanto mais danosas porque inconscientes.
168

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

Por outro lado, o acesso cognitivo a esse fenmeno vem cristalizado nos moldes
de um paternalismo que, mesmo reconhecendo que a ordem poltica se constitui com
indivduos livres e autnomos, o desenho institucional do Estado liberal ao codificar o
exerccio da soberania que passa a se referir quilo que a lei informa, restringe-a, mediante
os sistemas representativos proporcionais ou majoritrios via parlamentos.
A acusao de Maus manuteno deste modelo se origina na possibilidade de
que as atividades dos tribunais constitucionais, que se autoproclamam como os nicos
responsveis para em nome da Constituio, interpret-la, ditando o que democracia e
outros pontos nem sempre passveis de consensos morais razoveis, podem servir expanso
do poder autocrtico, subvertendo a esfera da representao poltica nitidamente atingida por
medidas sem controle.
O poder judicirio jamais pode se esquecer que
[...] a jurisdio constitucional permanece, o mais facilmente, compatvel com o
Estado de direito e a democracia quando se concentra, sobretudo, na observao de
regras procedimentais. A tarefa de um guardio da constituio no sentido psmetafsico a fiscalizao das regras do jogo de todo o processo democrtico e no
a antecipao estratgica dos outputs materiais de procedimentos legislativos
(MAUS, 2010, p. 59).

Segundo a autora, no parece razovel que Supremas Cortes possam ignorar as

regras do jogo de um processo democrtico porque quando a Justia ascende ela prpria
condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo
de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do
Estado em uma forma de organizao poltica democrtica (MAUS, 2000, p. 287).
Mais grave se torna a questo quando o Poder Judicirio passa a atuar na esfera
pblica como representativo de demandas polticas dos cidados. Segundo a autora, talvez
essa seja a atual situao do Tribunal Federal Constitucional alemo em que no se trata
apenas de ampliao objetiva de suas funes, com o aumento do poder de interpretao, mas
do acompanhamento de uma representao da Justia por parte da populao que ganha
contornos de venerao religiosa; em pesquisas de opinio o tribunal contava com mais de
62% de aprovao da populao (MAUS, 2000).
No caso brasileiro, tambm existem interesses em avaliar a capacidade do
Judicirio de se apresentar como uma instncia legtima na soluo de conflitos que surgem

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

169

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

no ambiente social, empresarial e econmico. A Fundao Getlio Vargas a responsvel

pela criao e aplicao do ndice de Confiana na Justia no Brasil ICJBrasil e
trimestralmente, retrata a confiana da populao no Poder Judicirio.
As ltimas pesquisas disponveis se referem aos dados do 2 e 3 trimestre do ano
de 2012, perodo em que o Supremo Tribunal Federal brasileiro enfrentava uma de suas
causas histricas: a Ao Penal 470, tambm conhecida como mensalo. Questionados em
qual instituio os brasileiros mais confiavam, apenas 39% dos entrevistados disseram que
confiavam no Poder Judicirio. Por incrvel que parea, as Foras Armadas (lembrando que o
pas recentemente fez sua transio de ditadura para democracia) ficaram em primeiro lugar,
como instituio mais confivel entre os entrevistados.
O dado interessante e pode ser considerado como algo que est em potencial. O
Judicirio brasileiro nos ltimos 20 anos tem passado por um processo de midiatizao de
suas competncias e, desde a Constituio de 1988, suas funes se ampliaram. Em que pese
ser o processo de recrutamento de seus membros duvidoso, devido os conchavos polticos que
o precedem exatamente pelo contexto poltico brasileiro de descrdito, o fato mdia tem se
destacado, principalmente, quando as sesses do Supremo so televisionadas.
O fato que o Judicirio brasileiro tem se tornado parte da vivncia dos
brasileiros e a cada dia, tem assumido uma perspectiva complexa em sua relao com o
fenmeno da judicializao da poltica ou ativismo judicial, como outros preferem denominar.
Maus (2000), retornando a anlise do judicirio como superego da sociedade rf,
aponta que o principal modelo de jurisdio constitucional em que este rgo atuou como
imagem marcante de um pai foi os Estados Unidos. O que marca a jurisprudncia da Suprema
Corte estadunidense, para a autora, a personalidade dos juzes, que muitos apareciam como
deuses do Olmpo. E, neste ponto, arremata:
A excepcional personalidade de jurista criada por uma formao tica atua
como indcio da existncia de uma ordem de valores justa: uma deciso justa s
pode ser tomada por uma personalidade justa. Nesta fuga de complexidade por
parte de uma sociedade na qual a objetividade dos valores est em questo no
difcil reconhecer o clssico modelo de transferncia do superego. A eliminao de
discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso, no qual
podem ser encontradas normas e concepes de valores sociais, alcanada por
meio da centralizao da conscincia social na Justia (MAUS, 2000, p. 186).

H de se concordar, em parte, com essas observaes. Assim, em nome da

realizao da Justia, os tribunais podem assumir o risco de utilizar o direito como um
170

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

instrumento de opresso, pois declarar uma forma intelectual abstrata como fundamento de
uma deciso prtica, diante de uma ordem social perceptivelmente injusta, quando essa forma
se mostra claramente inapta a apresentar um meio de mudana, o ato que faz do jurista um
opressor (CASTRO, 2012, p. 16).
O fato de tornar um jurista opressor est ligado ao fato de um juiz possuir prentendimento sobre o conceito de Constituio e a partir da estar livre para impor um modo
interpretativo que no se questiona, tornando-se a verdade cristalina, pois sua deciso
decorrncia de uma ordem de valores que foram submetidas Constituio. No por mero
acaso, as crticas de Maus sobre esse processo so fecundas, pois em nome da Constituio o
juiz pode disfarar seu prprio decisionismo, e utilizando de regras principiolgicas como a
dignidade humana, solidariedade social, boa-f objetiva, e etc., tudo pode ser justificado no
Direito.
Nesse sentido, o risco que este modelo oferece para as sociedades complexas o
de que, a curto prazo, a apropriao da persecuo de interesses sociais, de processos de
formao da vontade poltica e dos discursos morais por parte da mais alta corte alcanada
mediante uma profunda transformao do conceito de Constituio, aponta Maus (2000, p.
192).
Em parte, essa mutao, aponta Maus (2010), faz com que a Constituio deixe de
ser compreendida como documento da institucionalizao de garantias fundamentais das
esferas de liberdade nos processos polticos e sociais, para se tornar um locus de onde os
juzes extraem e deduzem diretamente todos os valores e comportamentos corretos.
Assim, no restam dvidas de que h uma inverso crtica na concepo originria
de separao dos poderes e que, deste modo, o prejuzo se d com a diminuio das prticas
virtuosas que se espera da soberania popular.
Com a apropriao dos espaos jurdicos livres por uma Justia que faz das normas
livres e das convenes morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a
presena da coero estatal, que na sociedade marcada pela delegao do superego
se localiza na administrao judicial da moral. A usurpao poltica da conscincia
torna pouco provvel que as normas morais correntes mantenham seu carter
originrio. Elas no conduzem a uma socializao da Justia, mas sim a uma
funcionalizao das relaes sociais, contra a qual as estruturas jurdicas formais
outrora compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais no sejam
delegados pela base social parece consistir tanto na nica proteo contra sua
perverso como tambm em obstculo para a unidimensionalidade funcionalista
(MAUS, 2000, p. 202).

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

171

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

Enfim, encerra-se esta sesso com um entendimento j compartilhado por

Waldron (2010, p. 157), no sentido de que os procedimentos legislativos podem fazer com
que as discordncias existentes entre os cidados sobre seus direitos sejam solucionadas e que
adicionar revises finais aos Tribunais sobre o produto legislativo pode acrescentar muito
pouco ao processo, a no ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscao
legalista de questes morais em jogo em nossas discordncias sobre direitos.
4 CONCLUSO
As implicaes sobre as extenses dos usos que as revises judiciais promovidas
pelas Cortes Supremas sobre o controle de constitucionalidade das normas jurdicas
produzidas pelos parlamentos tem se tornado cada vez mais comum nas agendas polticas dos
Estados democrticos. As razes desses debates so relevantes.
A partir do questionamento sobre a legitimidade de as Cortes Supremas decidirem
declarar inconstitucional determinada lei, produzida por maiorias parlamentares, num
contexto de procedimentos polticos democrticos pr-definidos, as compilaes tericas
apontam para um segundo problema: a relao entre democracia e separao dos poderes.
A fundamentao terica deste trabalho parte de dois estudiosos que tm larga
produo sobre as funes do Poder Judicirio nos Estados Unidos (Jeremy Waldron) e
Alemanha (Ingeborg Maus). Sem a pretenso de fazer uma defesa ou recusa do judicial
review, o objetivo deste artigo foi apontar os principais argumentos utilizados por esses
autores sobre os efeitos que este modelo tem causado em suas democracias.
Em sede de consideraes finais, as elucubraes levantadas por Waldron nos
apontam que o modelo de reviso judicial no inapropriado em toda situao, mas sim que
um controle de constitucionalidade poltico pode, na grande maioria das vezes, ser melhor que
a opo judicial de controle.
Diferentemente, Maus apresenta um preocupao que vai alm da reviso judicial
propriamente dita, pois est preocupada com situaes em que o Poder Judicirio pode
subverter as categorias clssicas da separao dos poderes e invadir, em nome da
Constituio, de competncias que pertencem e devem pertencer ao parlamento, como
sucedneo da soberania popular.
172

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

No entanto, as duas contribuies podem ser utilizadas concorrentemente. Em

uma sociedade em que h ausncia de um bom funcionamento do parlamento, ou que as
decises do parlamento no gozam de um mnimo de confiabilidade, a transferncia de
confiana pode ceder facilmente ao Poder Judicirio que, na medida em que passa a ser o
principal interlocutor de demandas polticas no resolvidas na seara legislativa, torna-se
prestigioso ou, como prefere Maus, o superego da sociedade rf.
O problema que, independentemente do bom funcionamento do parlamento, a
partir do momento em que o Judicirio assume-se como o principal responsvel ou nico
legitimado para interpretar a Constituio, pode utiliz-la ou ressignific-la em uma ordem
de valores e, em seu prprio nome, conferir s determinaes constitucionais individuais
cargas de imprecises que pode suprimir ou ampliar voluntariamente os princpios
constitucionais positivos (MAUS, 2000).
Com isso, o Judicirio pode inibir os cidados de utilizar sua autonomia
individual e, ao mesmo tempo, ser legislador de si prprio. Parte do risco se amplia quando as
iniciativas de soberania popular sucumbem diante do no enfrentamento de discordncias
sobre direitos de pessoas que realmente os levem a srio junto ao legislativo, e passam a
acreditar que isso um problema a ser resolvido genuinamente pelo Judicirio, com suas
regras de interpretao conforme a Constituio.
REFERNCIAS
CASTRO, Marcus Faro de. Formas jurdicas e mudana social: interaes entre o direito, a
filosofia, a poltica e a economia. So Paulo: Saraiva, 2012.
______. Violncia, medo e confiana: do governo misto separao dos poderes. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 382, 2005.
GRIFFIN, Stephen M. A Era Marbury: o Judicial Review em uma Democracia de Direitos.
In: BIGONHA, Antnio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da
Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de Governo em 36
pases. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

173

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

RAFAEL LAMERA CABRAL

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e
os fins verdadeiros do governo civil. Traduo de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa.
Petrpolis: Vozes, 1994
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf. In: Novos Estudos. Traduo de Martonio Lima e Paulo
Albuquerque. So Paulo: CEBRAP, 2000.
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria: Uma perspectiva terico
democrtica. In: BIGONHA, Antnio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade
da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MONTESQUIEU, Charles-Louiz de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo: Abril
Cultural, 1977.
TUSHNET, Mark. The Supreme Court and Contemporany Constitutionalism: the
implications of the development of Alternative Forms of Judicial Review. In:
WHITTINGTON, Keith E. (Org). Political Foundations of Judicial Supremacy: the
Presidency, the Supreme Court and constitucional leadership in US history. Princeton:
Princeton University Press, 2007.
VARGAS, Fundao Getlio. Relatrio ICJBrasil. 2 e 3 trimestre/2012. Disponvel em:
<http://direitogv.fgv.br/publicacoes/relatorio-icjbrasil-2-3-trimestre-2012>. Acesso em: 10
mar. 2013.
WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review = A essncia da
oposio ao Judicial Review. The Yale Law Journal, n. 115:1346, 2006. Traduo de
Adauto Villela, In: BIGONHA, Antnio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.).
Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
WHITTINGTON, Keith E. (Org). Political Foundations of Judicial Supremacy: the
Presidency, the Supreme Court and constitucional leadership in US history. Princeton:
Princeton University Press, 2007.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Traduo Miguel Carbonell. Madrid:
Trotta, 2005.
Correspondncia | Correspondence
Rafael Lamera Cabral
Universidade Federal Rural do Semi-rido, Avenida Francisco Mota, 572, Presidente Costa e
Silva, CEP 59.625-395. Mossor, RN, Brasil.
Fone: (84) 3317-8567.
Email: rafaelcabral@ufersa.edu.br

174

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

RAFAEL LAMERA CABRAL

DEMOCRACIA, JUDICIRIO E A
CRTICA JUDICIAL REVIEW

Recebido: 13/11/2013.
Aprovado: 18/08/2014.

Nota referencial:
CABRAL. Rafael Lamera. Democracia, judicirio e a crtica judicial review. Revista Direito e
Liberdade, Natal, v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014. Quadrimestral.

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 2, p. 155-175, maio/ago. 2014.

175