ARTIGO ORIGINAL/ Research report

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- Centro Universitrio So Camilo - 2012;6(1):89-100

Biotica e direito: aspectos da interface. Desafios e

perspectivas de um chamado biodireito
Bioethics and right: aspects of the interface. Challenges and perspectives of the so-called bioright
Maria Elisa Villas-Bas*
Resumo: A segunda metade do sculo XX e o incio do sculo atual tm sido marcados por uma intensa interao de conhecimentos. A tradio
positivista de setorizao parece ceder lugar novamente dialtica entre os saberes. No caso do Direito e da Biotica, pode-se observar, acompanhando suas trajetrias, que, partindo de caminhos distintos, dirigiram-se a pontos convergentes, de que exemplo maior a Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos. A prpria denominao Biodireito indica essa disposio de integrar conhecimentos, ainda que com as dificuldades
decorrentes da prpria diversidade de naturezas entre o carter eminentemente dogmtico do Direito e o aspecto mais zettico, filosfico e questionador da Biotica. Outro ponto de evidente interface se encontra na atual propenso judicializao nas relaes de sade. Ao passo em que se vive
uma medicalizao da vida, sujeitando-a manipulao tecnolgica mesmo em seus aspectos mais naturais, observa-se uma tendncia a judicializar
as relaes de sade, submetendo ao Direito a soluo de questes nesse setor, em que pese ele nem sempre se achar aparelhado para responder a
desafios to novos como aqueles que os avanos das biocincias suscitam. Essa termina sendo, ento, uma das principais perspectivas de interao:
como pode a Biotica auxiliar o Direito em respostas para as quais ele ainda no tem elementos em seu prprio corpo, sem, com isso, aprisionar uma
disciplina outra? A discusso, a difuso do conhecimento, as possibilidades de acrscimos decorrentes do cabedal epistemolgico desenvolvido pela
Biotica nos ltimos quarenta anos parecem ser, nesse sentido, um grande ganho para o Direito e para a sociedade qual ele serve, demandando,
contudo, interesse, disposio e boa vontade dos profissionais, tanto da rea de sade quanto da rea jurdica, a fim de travar e enriquecer esse dilogo,
colaborando com ele para o empoderamento e o crescimento do ser humano.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Biotica. Jurisprudncia.
Abstract: The second half of the Twentieth century and the principle of this century have been marked by an intense interaction of knowledge
areas. The positivistic tradition of sectorialization seems to be once again replaced by the dialectics among knowledge areas. In the case of Right and
Bioethics, it is possible to observe, accompanying their trajectories, different departure points and a convergence, the biggest example of which is the
Universal Declaration on Bioethics and Human Rights. The very name, Bioright, indicates this integration of knowledge areas, although with the
difficulties resulting from the diversity of natures, the eminently dogmatic character of Right and the aspect more zetetic, philosophical and critical of
Bioethics. Another point of obvious interface is the current trend of judicialization of health relations. As medicalization of life happens, subjecting it
to technological management even it most natural aspects, health relationships show a tendency to judicialization, subjecting to Right the solution of
questions in health, although it is not always prepared to respond to challenges so new such as those caused by advances in biosciences. This is one of
the main perspectives of interaction: how may Bioethics help Right in answers for which this latter has no elements of its own, without imprisoning
a discipline to the other? Debate, diffusion of knowledge, the possibility of enhancements resulting from the epistemological wealth developed by
Bioethics in the last forty years seem to be, in this sense, a great contribution to Right and the society it serves, demanding, nevertheless, as regards
right, commitment, effort and good will of professionals, mainly from the health field, in order to engage in and make this dialog rich, collaborating
for the empowerment and evolution of human beings.
Keywords: Human Rights. Bioethics. Jurisprudence.

Introduo
O final do sculo XX e o incio do sculo atual tm
sido marcados por uma intensa interao de conhecimentos, em contraposio anterior compartimentalizao,
que marcava o auge do Positivismo cientfico.
Antes da ascenso positivista, j houvera um tempo
em que a Medicina e os conhecimentos em geral eram
marcadamente interdisciplinares. Na histrica tradio

grega, os mdicos eram tambm filsofos, como tambm

aos juristas e aos governantes recomendava-se serem-no1,
a fim de que se pudesse melhor enxergar o ser humano
em sua integralidade. Na transio para a Modernidade,
contudo, a ideia de setorizao do conhecimento parecia
prometer um maior aprofundamento dos estudos em cada
rea, ensejando, contudo, de outro lado, um isolamento e
uma biologizao estrita, no condizentes com a realidade
multifacetada das relaes humanas consigo e com o outro.

* Doutora em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Mdica Pediatra pela Escola Bahiana de Medicina e Sade Pblica e Hospital das Clnicas da UFBa. Professora da UFBa.
Defensora Pblica Federal e Membro do Comit de tica em Pesquisa do Hospital So Rafael/Monte Tabor, Salvador, BA.

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A tendncia recente dialtica entre os saberes ecoa

de forma retumbante na relao entre o Direito e a Biotica, a qual intermedeia tambm a aproximao, outrossim
muito frequente na atualidade, entre o Direito e a Medicina. Essa soma e associao de saberes ilustra, ainda, o
prprio surgimento e evoluo da Biotica.
No caso da interao entre o Direito e a Biotica,
pode-se observar, acompanhando suas trajetrias, que,
partindo de caminhos distintos, dirigiram-se a pontos
convergentes, de que exemplo maior a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos, em 2005. A
prpria denominao Biodireito indica essa disposio de
integrar conhecimentos, ainda que com as dificuldades
decorrentes da prpria diversidade de naturezas entre o
carter eminentemente dogmtico do Direito e o aspecto
mais zettico, filosfico e questionador da Biotica. Em
comum, o cerne semelhante, assentado na defesa da dignidade humana, e o carter principiolgico que marca a
vertente prescritiva da Biotica e do Direito atual, especialmente sob o prisma dos Direitos Humanos.
Relevante ponto de interface se encontra na atual propenso judicializao nas relaes de sade. Ao passo em
que se vive uma medicalizao da vida, sujeitando-a manipulao tecnolgica mesmo em seus aspectos mais naturais, observa-se uma tendncia a judicializar as relaes
de sade, submetendo ao Direito a soluo de variadas
questes nesse setor, em que pese o Direito nem sempre
se achar aparelhado para responder a desafios to novos
como aqueles que os avanos das biocincias suscitam.
Essa termina sendo, ento, um dos principais desafios
e perspectivas da interao: como pode a Biotica auxiliar
o Direito em respostas para as quais ele ainda no tem elementos em seu prprio corpo, sem, com isso, aprisionar
uma disciplina outra?
A discusso, a difuso do conhecimento, as possibilidades de acrscimos decorrentes do cabedal epistemolgico desenvolvido pela Biotica nos ltimos quarenta
anos parecem ser, nesse sentido, um grande ganho para
o Direito e para a sociedade qual ele serve, demandando, contudo, interesse, disposio e boa vontade dos
profissionais, tanto da rea de sade, quanto da rea jurdica, a fim de travar e enriquecer esse dilogo, colaborando, com ele, para o empoderamento e o crescimento
do ser humano, que deve ser objetivo maior de ambos os
campos do conhecimento.

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A transdisciplinaridade inata da Biotica e

sua relao com os Direitos Humanos
O termo Biotica foi cunhado por Van Rensselaer
Potter, oncologista americano, no incio da dcada de 70.
Ele a definiu como sendo a cincia da sobrevivncia humana, uma ponte para o futuro, tendo como escopos
primordiais promover e defender a dignidade humana e a
qualidade de vida, em face dos intensos avanos tcnicos
ento verificados e a partir, sobretudo, da defesa ao equilbrio ambiental, como necessrio a assegurar o futuro da
Humanidade2,3,4 .
A origem da Biotica foi, assim, primeiramente biocntrica, voltada para questes que hoje alguns denominam macrobiotica5, fazendo meno insero do
homem em seu meio, em uma viso holstica, em que
prepondera a preocupao ecolgica e com a qualidade da
vida que se est legando s geraes futuras.
Em 1972, o mdico Andr Hellegers consagrou o uso
da expresso em um contexto mais antropocntrico, associando-a a situaes polmicas, geralmente dirigidas para
o mbito da sade, de cunho individual ou interpessoal,
como a relao mdico-paciente, as pesquisas com seres
humanos, as discusses envolvendo incio de vida ou seu
desfecho. H quem diga, acerca dessa temtica, tratar-se de
uma microbiotica, por deter-se na esfera do indivduo,
de seus problemas e angstias privadas, em contraposio
preocupao ambiental, mais presente na macrobiotica.
Uma definio da nova disciplina , na dico de Maria do Cu Patro Neves6,
a tica aplicada vida, um novo domnio da reflexo
e da prtica, que toma como seu objetivo especfico as
questes humanas na sua dimenso tica, tal como se
formulam no mbito da prtica clnica ou da investigao cientfica, e como mtodo prprio a aplicao de
sistemas ticos j estabelecidos ou de teorias a estruturar.
Diz-se da Biotica ser especialmente transdisciplinar,
no sentido de que ela no apenas soma conhecimentos de
reas variadas (multidisciplinariedade), interrelacionando-os e posicionando-se entre eles (interdisciplinaridade),
mas, partindo dessa dialtica de saberes, constri algo que
os transcende.
Inegvel, contudo, a influncia dos mltiplos campos,
perceptvel na prpria histria evolutiva da Biotica. Assim que, como antecedentes, tiveram importante papel
no surgimento da Biotica a evoluo histrica quanto s

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inovaes cientficas, bem como a tendncia contempornea valorizao crescente dos direitos humanos.
possvel mesmo vislumbrar, como inegveis precursores da Biotica, a Declarao Universal dos Direitos do
Homem (1948), o Cdigo de Nuremberg (1947) e a Declarao de Genebra (1948), documentos de repdio s
atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial contra a dignidade da pessoa humana, inclusive em
relao s pesquisas desenvolvidas nos campos de concentrao nazistas, e, no caso da Declarao de Genebra, uma
reafirmao do juramento hipocrtico, contendo importantes bases para o relacionamento mdico-paciente. Em
1964, somou-se a esses documentos a Declarao de Helsinque, voltada para a pesquisa em seres humanos, qual
se seguiram, alm de suas prprias revises (em 1975,
1983, 1989, 1996, 2000, 2002, e a criticada Declarao
de Seul, em 2008, no assinada pelo Brasil ao fundamento de no favorecer a justa alocao de riscos e benefcios,
ao flexibilizar o direito de acesso das populaes pesquisadas ao produto final da pesquisa), muitos outros documentos internacionais em sentido semelhante.
A Biotica surgiu, ainda, grosso modo, em resposta
s questes decorrentes da evoluo tecnolgica, que
passaram a demandar uma postura tica renovada e respostas inditas, no que tange aos limites entre direitos e
deveres e, sobretudo, entre poderes e deveres na abordagem do ser humano, em especial do ser humano doente
e vulnervel. Essa nova postura, como repercusso do
pensamento social e nele repercutindo interlocutoriamente, tenderia a embasar, naturalmente, tambm uma
abordagem jurdica especializada para a disciplina das
matrias da consequentes.
Quando, por exemplo, no incio da dcada de 60, o
surgimento da primeira mquina de hemodilise, capaz
de substituir a funo de rins lesados, deixou claro que
a procura por tratamentos novos era bem maior do que
a possibilidade tcnica ou econmica de oferec-los a todos, delineou-se claramente o problema da alocao de
recursos escassos: a existncia de necessidades ilimitadas,
em face de bens e recursos limitados. Na tentativa de lidar
com essa dificuldade, surgiu, ento, em 1962, o Comit
de Seattle, composto por mdicos e por membros da comunidade, incluindo um jurista7 , a fim de estabelecer critrios na tomada de decises dessa ordem, em uma soluo inicialmente extrajudicial, mas que, cada vez, desgua

no Judicirio, sob a forma de pedidos de fornecimento de

medicaes especficas, tratamentos, vagas de UTIs etc.
Outro evento de particular relevncia nas razes da
Biotica ocorreu quando, em 1966, Henry Beecher realizou levantamento contundente, demonstrando que 12%
dos artigos mdicos publicados em eminentes revistas cientficas da poca utilizavam mtodos contrrios tica e que
a grande maioria deles sequer mencionava a obteno do
consentimento na realizao das pesquisas8,9. Grande foi a
repercusso desses dados na comunidade cientfica, revelando a premente necessidade de um maior controle nas
pesquisas e nos tratamentos, em respeito dignidade e
verdadeira autonomia do ser humano envolvido, sobretudo
em se considerando que, desde o final da Segunda Guerra,
j se tinha o Cdigo de Nuremberg, exigindo o respeito aos
participantes de pesquisas cientficas, e, no mesmo sentido,
a Declarao de Helsinque original, de 1964.
Tambm o caso Tuskegee, ocorrido no Alabama, Estados Unidos, e que veio a pblico em 1972, tornou-se
emblemtico na demonstrao da total indiferena com
que eram tratados os participantes em pesquisas mdicas,
como se o interesse coletivo em um possvel benefcio futuro suplantasse o interesse individual do pesquisado, em
um claro desrespeito aos Direitos Humanos, cuja trajetria se delineava j, para a maioria dos autores na rea,
desde a Magna Charta inglesa, ainda no sculo XIII, com
notvel ascenso a partir da Revoluo Francesa, com a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, marcando a exigncia de respeito e valorizao do indivduo,
em face, sobretudo, a abusos institucionais.
Em resposta a esse caso e ao choque social que ele acarretou, o governo americano reuniu, em um centro de estudos em Belmont, uma Comisso Nacional para a Proteo
dos Sujeitos Humanos, no mbito Biomdico e Comportamental, composta por estudiosos de vrias reas, a fim
de indicarem princpios orientadores da boa prtica clnica e de pesquisa, de modo a favorecer o respeito aos seres
humanos envolvidos. Ao cabo de quatro anos, o Comit
levou ao conhecimento pblico, em 1978, trs princpios
considerados basilares para o relacionamento inter-humano
e interprofissional na rea de sade, quais foram: o respeito
pelas pessoas, a beneficncia e a justia. No ano seguinte,
em um trabalho publicado por Beauchamp e Childress10,
esses princpios foram desdobrados em quatro: a beneficncia, a no-maleficncia, a autonomia e a justia, passando a
constituir pilares clssicos da Biotica.

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de se recordar, ainda, nas origens da Biotica, a realizao do primeiro transplante cardaco, na cidade do Cabo,
frica do Sul, em 1967, que lanou foco sobre a necessidade de abordagem tica e legal acerca da noo de morte
e transplante de rgos. J na dcada de 70, outra certeza
humana se dissolvia, com o nascimento de Louise Brown,
primeiro beb concebido in vitro, demandando da sociedade e do Direito novas formas de pensar e de lidar com a
evoluo cientfica.
De se ver que, nessa trajetria, a integrao disciplinar
sempre foi um ponto fulcral da estrutura epistmica da Biotica. Desde suas origens e fatores precursores percebe-se o
dilogo interprofissional como contraponto ao isolacionismo em que se encarcerara a Medicina positivista. Assim
que Rothman, lembrado tambm por Diniz e Guilhem11,
em sua obra Estrangeiros beira do leito, chamou a ateno para o fato de que a Biotica, com sua chegada, trouxera para a beira do leito do paciente tradicional reduto
mdico (embora se viva hoje uma poca em que os mdicos
tem-se distanciado cada vez mais dos leitos e dos pacientes) no apenas outros profissionais de sade, mas tambm filsofos, psiclogos, telogos, que passavam, ento, a
preocupar-se mais proximamente com as questes relativas
tica e prtica mdicas, na promoo da sade e da vida.
Verifica-se, portanto, no histrico e nas razes bioticas,
o peso da interao de conhecimentos, notadamente entre
aqueles das reas de sade (Medicina, Biologia, Gentica)
e das reas de conhecimentos humanos, como o Direito e
a Filosofia. De outro lado, interessante notar que, a despeito de a ideia da Biotica vir constantemente associada
noo de questes envolvendo a sade humana, autores de
escol12,13 j observaram que a sade, do ponto de vista social,
era um tema pouco presente na Biotica.
Talvez por conta dessa percepo, em uma tentativa de
democratizar as preocupaes bioticas, a partir dos anos
90, passou-se a criticar uma Biotica voltada apenas para
situaes-limite, distante dos problemas cotidianos e permanentes da populao, sobretudo aquela dos pases ditos
perifricos. comum observar que essa vertente mais individual, que ocupou boa parte dos anos 80, focou-se, prioritariamente, nos trs primeiros princpios beneficncia,
no-maleficncia e autonomia e nos conflitos entre eles;
mostrando-se a justia como aspecto mais desprezado, em
que pese seu interesse coletivo e mais consentneo com a
ideia original de uma Biotica global14.

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Passou-se a buscar, ento, um retorno ideia de uma

Biotica de motivao tambm poltica, social e ambiental, aproximando-a das preocupaes da sade pblica15 e
resgatando o estudo do princpio da justia e da equidade, reconhecidamente o menos estudado dos princpios
bioticos originais, e que constitui um lastro de origem
comum com o pensamento jurdico.
De se notar que, a essa altura, o Direito, sob o prisma
dos Direitos Humanos, aproximava-se tambm dessa preocupao mais coletiva, provindo de um outro caminho e
com evoluo historicamente mais lenta, que se aguara a
partir da Revoluo Francesa: o das chamadas dimenses
ou geraes de direitos, apontando como direitos ditos de
terceira dimenso aqueles associados ao aspecto transindividual, do coletivo, do social e do ambiental.
Assim que, por caminhos diversos, chegavam o
Direito e Biotica, no final do sculo XX e incio do
sculo XXI, a pontos semelhantes: a preocupao com
o homem em um sentido mais holstico, em associao
com seu meio e em anlise repercusso de como essa
ambientao afeta sua vida e sua sade e as das geraes
futuras. Ambas as preocupaes relacionadas, portando,
com a tica da Responsabilidade de que j falava Hans
Jonas, nome sempre lembrado no acervo da Biotica16.
Destarte, a soma desses fatores notadamente o crescente desenvolvimento biotecnolgico, nem sempre acompanhado com simultaneidade pelo Direito positivado nos
cdigos, e a maior preocupao dos cidados com seus direitos
tornou evidente a necessidade atual de enriquecer o debate e
o pensamento jurdico dos temas envolvendo a biotecnologia,
levando essa discusso para alm do instrumental legislativo
estrito, muitas vezes ainda insuficiente, mediante a ponderao tica dos mltiplos valores que alimentam a nova questo
posta a juzo, passveis de respaldar e legitimar a deciso em
concreto.
No mbito administrativo e de execuo dos direitos,
adverte Galdino17 que a necessidade de opo entre valores denuncia o inafastvel contedo tico das escolhas
pblicas, de modo que, para serem feitas e aferidas, essas escolhas no podem prescindir do precioso manancial
que o conhecimento tico-filosfico tem proporcionado,
sobretudo em se considerando o resgate axiolgico ps-positivista, a irrigar o sistema constitucional e as decises
dele decorrentes.
E, dentro do cabedal tico-filosfico, destaca-se o papel da Biotica, como pensamento tico especializado e

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concatenado com os desafios contemporneos na rea das

questes biomdicas e de suas repercusses para o indivduo e a coletividade18. Com efeito, o discurso e os estudos
abraados e desenvolvidos pela Biotica linguagem que
se tem mostrado cada vez mais prxima dos operadores
dos Direito, a ponto de se cogitar de uma disciplina de interseo, o Biodireito podem auxiliar na elaborao de
esquemas de pensamento mais abalizados, colaborando
para uma melhor abordagem das questes envolvendo decises de sade, submetidas ao Legislativo e ao Judicirio,
de modo a assegurar uma prestao mais justa e efetiva,
mesmo diante dos desafios da biotecnologia, e aproximar
mais da realidade o discurso constitucional e internacional de defesa aos Direitos Humanos.
Essa interseo se torna evidente nos documentos
mais recentes de Direitos Humanos, no mbito internacional, e mesmo em documentos de direito interno, que j
fazem meno aos conhecimentos bioticos como fontes
de validao jurdica para a soluo de lides que versem,
sobretudo, sobre o direito sade e as novas tecnologias.
Destacam-se, assim, no mbito dos Direitos Humanos e
internacional, a citada Declarao Universal de Biotica
e Direitos Humanos, da Unesco, a Conveno Europeia
sobre Direitos Humanos e Biomedicina (1997), a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos
Humanos (1997), Declarao Internacional sobre Dados
Genticos Humanos (2003), Declarao de Santo Domingo sobre Biotica e Direitos Humanos para o Mxico
e Latinoamrica (2005), entre outras19.
H quem defenda, inclusive, que a abordagem a aspectos tpicos da Biotica compe uma quarta dimenso
de direitos humanos, aqueles relativos evoluo biocientfica, biotecnolgica20,21,22, sustentando-se a possibilidade
de os princpios bioticos serem considerados fontes de
Direito, semelhantes aos princpios gerais, e, como tais,
servirem de base na prolao de decises judiciais, de
modo que uma soluo dessa ordem possa ser considerada tambm intrassistemtica.
Assim se verificou, por exemplo, na anterior Lei de
Biossegurana Lei No. 8.974/95, revogada pela Lei No.
11.105/2005 , que, em seu artigo 8 referente a atividades relacionadas a organismos geneticamente modificados, prescrevia expressamente o respeito aos princpios
ticos, tais como o princpio da autonomia e o princpio
da beneficncia. Tambm na Resoluo No. 196/96, do
Conselho Nacional de Sade, norma responsvel pela re-

gularizao da pesquisa em seres humanos no Brasil, h

expressa meno admisso dos princpios da Biotica
como fonte de Direito, a saber:
Esta Resoluo incorpora, sob a tica do indivduo
e das coletividades, os quatro referenciais bsicos da
biotica: autonomia, no maleficncia, beneficncia
e justia, entre outros, e visa assegurar os direitos e
deveres que dizem respeito comunidade cientfica,
aos sujeitos da pesquisa e ao Estado.
Nada obsta, ento, que o Direito se socorra da Biotica
como espcie de fonte suplementar, sem demandar, com
isso, a apropriao desta por aquele. A interface fato e
til, sobretudo para o Direito, em sua prestao social de soluo de conflitos; o carter prescritivo e a formulao principiolgica so bastante familiares e facilitam sua aceitao
pelo Direito contemporneo, tambm de natureza marcadamente principiolgica, mas no cabe limitar a Biotica
estatura de mera dimenso do Direito, nem olvidar o papel
prprio deste, em prol das caractersticas bioticas, como se
discutir a seguir.
, ento, nesse contexto de situaes novas e polmicas e de intensa evoluo biotecnolgica, somadas a uma
sociedade cada vez mais ciosa de seus direitos e de se ver
respeitada em sua condio protagonista de ser humano e
em sua dignidade, que se lanaram as bases da Biotica e do
que se veio a chamar posteriormente, em sua interao com
o mundo jurdico, de Biodireito.
O Direito e a Biotica como linguagens
complementares: Biotica e Direito ou
Biodireito?
A distino entre Direito e tica milenar. Desde os
gregos, bero da Filosofia e da tica, dizia-se que o ethos
indicava no apenas os costumes passados de gerao a
gerao (ethos: lugar onde se habita, morada23; abrigo,
proteo, guarita24, como tambm o carter, a ndole
pessoal, controlando naturalmente as aes praticadas25.
Mas eticamente s posso obrigar-me a mim prprio26 ; no
Direito, por sua vez, o controle tem carter externo e impositivo. Norberto Bobbio aponta o Direito como sendo
um conjunto de regras com eficcia reforada, impondo-se, se necessrio, pela fora da organizao estatal; e a
norma jurdica como aquela cuja execuo garantida por
uma sano externa e institucionalizada27.

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Diverge, portanto, da repreenso difusa, dirigida a

quem descumpre regra exclusivamente tica ou moral,
durante o convvio social. No caso do Direito, a reprovao havida chega a exercer coero fsica, organizada e
institucionalizada, especialmente no mbito penal. o
chamado mnimo tico, que, por estar to profundamente
incrustado na conscincia social como requisito bsico e
inexorvel a ser cumprido para a sobrevivncia daquela
coletividade, ascende categoria de norma jurdica, equipando-se a aparelhagem estatal para defend-la e, se necessrio, punir mais veementemente os recalcitrantes, em
nome oficial da sociedade.
Alm da distino entre o Direito e a tica, outra,
de cunho mais sutil travada no que tange existncia
ou no de distino entre tica e Moral. Muitos so os
autores que, no tecendo maiores consideraes sobre o
tema, terminam por deixar subentendido que so reas
de estudo equivalentes. Parece-nos assistir, porm, mais
razo a Cohen, Segre28, ao explicarem que, enquanto a
moral vem de fora, relacionando-se com os costumes e
prticas sociais; a tica vem de dentro, ainda que influenciada pela axiologia do meio. Relacionam moral (do latim
mores, costumes) com o conjunto de princpios, valores e
normas que regulam a conduta humana em suas relaes
sociais, existentes em determinado momento histrico.
Moral fala principalmente do coletivo, enquanto a tica
se associa a uma adeso ntima aos valores, princpios e
normas.
A professora portuguesa Maria do Cu Patro Neves2,
por seu turno, aponta o termo moral como a traduo latina do thos grego, reportando a uma cincia dos
costumes, modo de ser, carter; ao passo que tica estaria mais relacionada com o sentido originrio de
thos (observe-se a distino entre as grafias feita por essa
autora), qual seja, lugar prprio do homem, morada,
destacando-se o aspecto cultural, em uma relao tempo-espao.
J a filsofa espanhola Adela Cortina29 prefere uma
abordagem de cunho lingustico, para explicar sua viso
da tica como filosofia do pensamento moral. Diz essa
autora que as doutrinas morais se inserem no campo da
linguagem-objeto, enquanto a tica remonta a uma metalinguagem em relao moral concreta apresentada.
Fato que, durante muito tempo, as ponderaes
ticas e/ou morais andaram esquecidas nas discusses polticas, jurdicas e cientficas, ocupados que estavam po-

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lticos, juristas e cientistas com os respectivos caminhos

rumo ao liberalismo e s conquistas tecnolgicas. Mas eis
que o prprio avanar nessas reas passa a demandar uma
volta postura do pensar tico. Aps a Segunda Guerra
Mundial, com a valorizao dos direitos humanos, agredidos poltica e cientificamente pelas atividades do nazifascismo, abriu-se espao para que surgisse a Biotica,
a discutir questes de vital relevncia, que emergem ou
ganham ainda mais importncia no sculo XXI nascente,
como a reproduo humana assistida, a clonagem, a morte e o prolongamento da vida, a pesquisa em seres humanos, a ecotica, os transgnicos. Pode-se dizer que a tica
volta moda26, com novos e especficos desafios, passando
a interagir, em especial, com o Direito, que tambm voltou a recordar-se de que discute valores.
De efeito, com a evoluo cientfica na rea mdica em particular, a tenso entre o possvel e o adequado
tornou-se flagrante. sensvel observar que, h alguns
anos, deixava-se de adotar algumas condutas em Medicina porque, embora indicadas, faltava a tecnologia disponvel para tanto; hoje, ao contrrio, certas tecnologias,
embora disponveis, mostram-se inconvenientes e no
indicadas, a depender das circunstncias. J se disse que
o desafio dos novos tempos no mais tanto o tcnico,
mas o tico; o poder, mas o dever. Observa-se, ademais,
um crescente anseio dos cidados, na esteira da evoluo
dos Direitos Humanos internacionalmente consagrados e
dos Direitos Fundamentais consignados no ordenamento
jurdico de cada pas, em ver respeitados sua existncia e
integridade, seu direito de escolha, seu bem-estar pessoal,
sua igualdade perante os demais, dentre outros aspectos
dessa ordem, de modo que questes originalmente tcnicas, ticas ou deontolgicas tm ganhado conotao de
discusso jurdica.
Veja-se que a aproximao entre o Direito e a Biotica, que tinha como caminho mais natural as portas da
Filosofia do Direito, deu-se, ainda, de modo inevitvel,
ante a chegada aos tribunais das primeiras decises envolvendo os dilemas entre a biotecnologia e o tratamento
tico do ser humano, judicializando aspectos e reclamando solues para as quais o ordenamento jurdico ainda
no estava adaptado.
A atuao mdico-cientfica passa a demandar uma
manifestao por parte do Direito como requereu da
tica, na segunda metade do sculo passado a fim de
que a evoluo cientfica no atropele os que deveriam ser

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por ela beneficiados. Mostra-se pouco sbio para o Direito, ento, desconsiderar elementos que possam servir
a essa finalidade, conhecimentos que j se vm desenvolvendo h mais de trinta anos sobre temas que, para a dogmtica, ainda so inditos, mas que requerem resposta,
quando submetidos ao Judicirio.
Ademais disso, de recordar que o artigo 5, pargrafo 2, da Carta Magna determina que os direitos e garantias ali expressos no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte. Deduz-se da
que os princpios, como fontes de direito, no so numerus clausus, admitindo, sim, acesses de princpios outros,
compatveis com aqueles salvaguardados no Diploma
Maior, assim como aqueles abraados pela comunidade
internacional, como atribuveis e defensveis para toda
a Humanidade. Ora, sob esse prisma, mltiplos so os
documentos internacionais de que o Brasil parte e que,
de modo expresso ou indireto, adotam noes de cunho
biotico, robustecendo a tese de que se trata de linguagens
complementares, de grande auxlio no deslinde dos novos
desafios submetidos ao crivo judicial.
E, ainda que no se recorra expressa e diretamente aos
princpios e estudos da Biotica, por serem fontes tecnicamente extrajurdicas e desprovidas de coercitividade prtica, nada obsta podendo, pelo contrrio, ser de notvel
utilidade que os conhecimentos da advindos sirvam
orientao da anlise e do pensamento, elaborao e interpretao legislativas, argumentao, convencimento e
legitimao das decises judiciais, no campo inegvel da
transio e da interseo entre tica, valores, princpios e
regras, que subsidiam a viso ps-positivista do Direito.
Diante do estreitamento das relaes entre o Direito
e a Biotica, em pouco tempo props-se a expresso Biodireito, indicando o domnio correspondente temtica
biotica no plano do Direito. A esse respeito, data venia
os que defendem tal nomenclatura, adota-se aqui a corrente dos que, em regra, refutam-na, como desnecessria
ou mesmo nefasta, sob certos aspectos. Explica-se.
A Biotica , por excelncia, transdisciplinar30, no
sentido de um campo de estudo que envolve saberes de
diversas reas do conhecimento humano, ultrapassando-os para construir seu prprio contedo. Para ela colaboram conhecimentos mdicos, jurdicos, filosficos,
sociolgicos, de Psicologia, Antropologia, Administrao
Hospitalar, entre outros. Para alguns, trata-se de uma ver-

so aplicada da tica, em uma poca em que flagrante a

tomada de conscincia da cidadania, observada em todos
os setores da sociedade e mais perceptvel no Direito, que
v crescer em importncia microssistemas relativos aos direitos humanos de vertente social, a exemplo do Direito
do Consumidor, do Direito do Trabalho e da proteo
criana e ao adolescente.
Em relao rea de sade, natural que o sopesar
de tantas opinies diversas do mdico, do paciente,
da famlia, da equipe multidisciplinar, dos dirigentes
hospitalares, dos rgos governamentais, da sociedade
requeira o estabelecimento de um norte para a soluo dos conflitos que da podem advir. Em regra, a
funo ltima de solucionar conflitos de interesses cabe
ao Direito. Por esse prisma, conquanto a aproximao
com a Biotica se mostre bastante conveniente ao perodo que vive o Direito e s novas demandas surgidas no
campo da sade, de logo se v que a filiao da Biotica
aos ramos do Direito comprometeria sua caracterstica
primeira de constante dilogo transdisciplinar, tambm
para alm das disciplinas estritamente jurdicas.
Se a tica sem o Direito perde em fora, o Direito
sem a tica ilegtimo. mister existir entre eles, sem
dvida, correspondncia to estreita quanto possvel, mas
se questiona se h a falar em um Biodireito. Crtica primeira que se faz expresso diz respeito ideia por ela
veiculada de que seria o ramo do Direito voltado para as
questes da vida (bios), como se Direito houvesse que no
referente vida, existncia humana.
Em face disso, alguns autores preferem a denominao
Direito Biomdico para indicar a rea do Direito relacionada sade e evoluo biomdica31,32. Esse ramo reuniria
os dispositivos juridicizados, relativos aos temas de atuao da Biotica, transportando-a, assim, para o plano da
dogmtica, dizer, do direito posto. Veja-se, porm, que a
normatizao jurdica nesse campo ainda bastante exgua,
e a rapidez das descobertas cientficas exige do Direito respostas que ele nem sempre se encontra aparelhado a dar e,
simultaneamente, lana as bases fticas para a criao legal.
Entre a realidade mdico-cientfica e a abordagem
jurdica organizada, encontra-se a Biotica, que pensa
os fatos, catalisando o sentimento social que os envolve;
e o Direito sacramenta, fixando, o resultado do pensar.
Aprisionar a Biotica, nesse contexto, a um ramo j dogmatizado do Direito seria restringir em muito as possibilidades que ela oferece, inclusive para o prprio Direito.

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No novo observar que as mudanas cientficas e

as demandas sociais delas decorrentes ocorrem em ritmo
bem mais acelerado do que a produo legal. Esse hiato
normativo resulta em que, simultaneamente s dificuldades por que passam os aplicadores do Direito diante
das disputas judiciais no campo da Medicina, tambm
os mdicos se vejam desnorteados acerca da licitude de
determinadas condutas a que no h qualquer meno
legal expressa.
Assim, em face da necessidade de se colmatarem lacunas legais, o aplicador do Direito h de buscar solues
possveis em fontes outras, distintas da lei, como os costumes e os princpios. Na tentativa de responder a essas perguntas e de melhor compreender a tendncia social, a Biotica pode ser um recurso importante para o julgador, bem
como um auxlio de lege ferenda ( dizer, lei por fazer),
uma vez que provida de maior agilidade para acompanhar
as mudanas cientficas e culturais do que seria possvel
lei fazer. Assim, a Biotica vem compor com o Direito e
as cincias biomdicas um tringulo extremamente atual,
voltado para a busca do bem-estar humano.
Foi tentando unificar esse panorama que se tendeu a adotar a expresso Biodireito, para indicar o tratamento jurdico
de temas tradicionais da Biotica. Visava-se, com isso, a ultrapassar o espao da zettica a rea investigativa e interdisciplinar, que antecede o direito posto em direo dogmtica, de modo que se obtivesse, no prprio mbito legal, a
resolutibilidade de conflitos que pareciam originalmente no
contemplados pelo sistema.
Ao que parece, a denominao Biodireito um
fenmeno tipicamente continental europeu, sem correspondente exato na cultura anglo-saxnica, cujo regime de
common law torna muito mais prximas as realidades do
Direito e da Biotica33,34. No modelo de common law, o
Direito resulta da construo jurisprudencial muito mais
que da construo legal, e seus leading cases podem ser
mesmo concomitantes ao pensamento biotico. No modelo continental, a tica deve anteceder a lei, a qual, por
sua vez, norteia as decises em concreto. Isso pode resultar em que, na ausncia de previso legal, crie-se uma situao de aparente anomia, um vazio jurdico, na palavra
de Eduardo de Oliveira Leite35. Mister se faz, ento, diante da proibio do non liquet (no julgar, no dar uma soluo lide submetida ao Juzo), recorrer a fontes outras,
a que bem servem os princpios bioticos, notadamente

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aps sua interseo com os Direitos Humanos internacionais, em regime dialgico legimitimador.
Assim, segundo relaciona Alexandre Mussoi Moreira31, o Biodireito estaria mais ligado aplicao do Direito, constituindo uma ponte entre a Biotica fornecedora das normas suplementares e da anlise primeira aos
fatos que ensejam a gnese normativa e o ordenamento
jurdico positivo.
Quer-nos parecer, com efeito, que aprisionar o pensamento (bio)tico no campo do Direito, restringindo-o ao
quanto j fixado juridicamente e dispensando o recurso
Biotica, com sua amplitude, seus princpios e experincia acumulada e desenvolvida nas ltimas dcadas e,
como tal, mais aparelhada, por sua prpria liberdade e
agilidade maior de pensamento, para lidar com esses conflitos, seria privar o prprio Direito de um rico manancial, na procura realizao da justia.
A esse respeito, tem pertinncia a crtica feita por Hooft36,
segundo a qual se observa, na perspectiva do Biodireito, o risco de uma indesejvel setorizao da discusso ao mbito jurdico, desprezando-se a importante dialtica entre o Direito e
a Biotica, ainda mais relevante na conjuntura presente, quer
na fase de criao da norma, quer na fase de sua aplicao. Soa
verossmil que, em que pesem as gabaritadas opinies em sentido inverso, o Biodireito no substitui e no pode prescindir
da Biotica nem deve dela se desligar totalmente, sob pena
de perder a plasticidade necessria anlise de seus temas-alvo. O que existe em comum aos temas ditos de Biodireito,
diferenciando-os dos demais campos do Direito, exatamente a fundamentao biotica, esse meio de pensar as questes
decorrentes da biotecnologia sempre mutvel e sua influncia na vida humana, em conformidade com os valores
e sentimentos sociais, mesmo quando ainda no legalizados
formalmente. No se trata de escravizar o Direito s cincias
biomdicas, como teme Helosa Helena Barboza37, mas de
equilibrar os dois aspectos, em prol do ser humano.
Posiciona-se aqui, assim, pela necessidade de caso se
utilize a terminologia Biodireito para abranger as normas
jurdicas versantes sobre o temrio biotico, ou, com mais
preciso, as repercusses jurdicas das questes bioticas
manterem-se abertas as portas entre Biotica e Biodireito,
uma vez que concernentes a uma rea da vivncia humana
extremamente mutvel. a Biotica que conferir plasticidade ao Direito na soluo de tais conflitos, mantendo
uma linha condutora, que tem como principal baliza a dignidade humana. O indesejvel est em limitar a atuao do

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Direito na rea ao que j foi consignado como Biodireito,

entendido sob a gide do positivismo estrito e privando-o
da fonte vasta que a Biotica, sobretudo quando a legislao ptria ainda sobremodo incipiente no setor.
J se viu que fazer do Biodireito uma tentativa de fixar
juridicamente a Biotica perder exatamente a vantagem
de seu poder de mudana e os avanos j obtidos por esta,
que h mais tempo desenvolve estudos sobre tais questes
e com maior liberdade de pensamento. A bem da verdade,
no se precisa simplesmente de um nome para uma nova
rea do Direito, mas sim de solues para novas e variveis realidades, e a Biotica se aproxima mais dessas solues, no dilogo permanente com outras cincias, do que
aprisionada como ramo rgido do Direito tradicional38.
A prpria criao de normas excessivamente hermticas
no indicada, em razo da celeridade no surgimento e
na modificao das novas situaes surgidas nessa rea,
dando-se preferncia aos conceitos abertos, cujo contedo necessita de uma interpretao temporalmente condicionada para seu preenchimento.
Entenda-se que a interpretao (e, para ela, o auxlio
de outras reas de conhecimento) ser sempre constante
na aplicao do direito, no havendo falar-se em compartimentos estanques do conhecimento humano. No caso
da relao entre o Direito e a Biotica, em especial, ainda
h muito poucos dogmas legalmente constitudos na
rea, que permitam considerar o Biodireito como uma
disciplina jurdica autnoma e suficiente, no campo da
dogmtica, isso , do direito codificado, dispensando o
recurso Biotica, como disciplina metajurdica necessria resoluo das lides. O Biodireito ainda est em incio
de desenvolvimento. Da porque ainda mais imprescindvel o estudo da Biotica mesma, em sua amplitude e
independncia, e no apenas a referncia ao Biodireito.
Cabe, inclusive, questionar se em algum momento
haver de fato normas jurdicas aptas a prover, sozinhas
e totalmente, as solues necessrias s novas demandas
surgidas do meio cientfico, da evoluo mdica e de seus
reflexos na sociedade, de modo que se dispense recorrer
ao conhecimento extrajurdico em busca de referenciais
para essas solues e para a interpretao das normas
vigentes. Dada a mutabilidade desses aspectos, quer-se
acreditar que no.
Augusto Lopes Cardoso tambm no dissocia drasticamente a Biotica do Biodireito, antes os entendendo como
universos complementares e interrelacionados, de sorte

que, quando no existam ainda normas especficas [...],

deve fazer-se apelo aos princpios gerais da biotica e do
biodireito, radicados nos direitos fundamentais39. Por esse
prisma, poder-se-ia dizer que os princpios da Biotica so
tambm princpios do Biodireito, sacramentando, assim,
seu uso na atividade jurisdicional40,41. Ele aponta, como
elementos comuns ao Direito e Biotica, constituindo, portanto, campo pertinente um dito Biodireito, os
princpios da dignidade da pessoa humana (artigo 1 da
Constituio portuguesa que ento comenta), o direito
vida ou inviolabilidade da vida (artigo 24), o direito
integridade pessoal (moral e fsica, artigo 25) e o direito
liberdade e segurana (artigo 27).
Tambm nesse sentido leciona Vicente Barretto42:
[...] desde seus primrdios, a biotica procurou formular princpios gerais, que pudessem servir como
mandados de otimizao [...]. Os mandados de otimizao serviro para que, no processo de criao das
normas do biodireito e da sua aplicao, possamos
contar com elementos heursticos que se constituam
em instrumentos de regulao, quando e onde no se
encontrem respostas no direito positivo para os problemas levantados pela cincia e pela tecnologia.
De modo semelhante, Maria Helena Diniz5 aponta
o Biodireito como nova disciplina jurdica que tem a
vida como objeto principal e fruto dos desafios levantados pela biomedicina [...], tomando por fontes imediatas a biotica e a biogentica (grifo nosso). Percebe-se,
assim, nesse ponto, em que pese a utilizao da nomenclatura especfica, a tendncia a aproximar o Biodireito
dos arcabouos bioticos, dando margem, inclusive,
possibilidade de se recorrer aos princpios bioticos enquanto tais, como fontes na elaborao de solues jurdicas de Biodireito.
Em sentido inverso, Miguel Atienza43 fala na convenincia de se juridificar a Biotica, transformando
os princpios em regras para assegurar-lhes maior aplicabilidade (o que tem sido contestado pelos que consideram que princpios e regras so similarmente exigveis
no mbito das normas, a despeito da maior generalidade
e menor densidade das normas-princpios em relao s
normas-regras). dizer, em resumo, que, por um lado,
a juridicizao traz a vantagem da aplicabilidade mais
corrente do aprendizado biotico nos conflitos cotidianos; por outro lado, no entanto, significa tambm enges-

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s-la, cancelar a maior liberdade de posicionamento que

ser filosofia lhe confere.
Nesse caso, entenda-se prefervel ver o Biodireito
como a parte juridificada da Biotica (admitindo-se,
contudo, a existncia e o recurso de vasta poro no juridicizada), a entend-lo como a poro biotica estrita
do Direito, como se proveniente e exaurindo-se nesse,
o que altera, para reduzir, substancialmente, o grau de
liberdade de pensamento em sua origem e de utilidade
em seu contedo.
E da porque se preferiu aqui falar em Biotica e Direito
a falar apenas em Biodireito.
Consideraes finais Para pensar: A
judicializao da sade como interface e
desafio mais atual da relao entre Direito
e Biotica
Por fim, cumpre dedicar uma lembrana ao presente
contexto social da relao entre o Direito, a Biotica e as
questes biomdicas.
Com efeito, tem-se observado que a aproximao e
o interesse do Direito pelos temas e conhecimentos bioticos no apenas casual, mas uma necessidade que se
apresenta com caractersticas de inexorvel e permanente.
Muitos so os assuntos comuns ao Direito e Biotica, notadamente no campo da Medicina e da sade pblica. Em verdade, qualquer tema de preocupao biotica
pode chegar ao Judicirio e se, de um lado, questes como
a eutansia j encontram regramento legal desde o Cdigo
Penal uruguaio de 1934 e mesmo antes dele, aspectos de
discusso mais recente, como a ortotansia, ainda acham
dificuldade na compreenso por muitos juristas. Tambm
pontos como a manipulao gentica, a reproduo humana assistida, aspectos de Biotica social, como a alocao de recursos e a pesquisa com seres humanos vem-se,
no raros, carentes de abordagem jurdica sistematizada
ou sujeitos a abordagens deficientes, quando se ignora a
evoluo das discusses e pensamentos bioticos no setor.
Ademais, inegvel que cada vez mais frequentemente questes de prestao de sade e exerccio mdico chegam ao Judicirio. Em paralelo, cada vez mais amparada
na tecnologia e temendo esse terceiro fator judicial a
Medicina se torna invasiva, buscando cobrir todos os riscos tcnicos possveis. Mas, com isso, tm-se tendido a

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fechar tambm as portas de um relacionamento que sempre foi marcado pela empatia, pelo toque, pela percepo
sensvel e humana do outro que sofre, pela viso humana
e global do humano.
A maior judicializao se associa, assim, a uma
maior medicalizao e uma medicalizao frequentemente associada a intervenes tecnolgicas e farmacolgicas da vida nos dias atuais, desde o nascer at o
morrer, e ambos os aspectos tm prs e contras. A judicializao indica uma poca de maior conscincia e de
defesa mais ciosa dos direitos, motivada notadamente
pela valorizao da autonomia que marcou a transio
dos sculos XX a XXI. A medicalizao excessiva de aspectos at pouco tempo corriqueiros da vida humana,
por seu turno, espelha, como vantagem, uma poca de
mais recursos tcnicos.
Ambas tm representado, contudo, fatores de distanciamento e vulnerao recproca, tanto dos pacientes,
quanto dos profissionais de sade, fragilizando no apenas a relao, mas os seus dois lados componentes, que
se sentem acuados e desamparados, ante uma relao que
se torna gradativamente mais protocolar, frequentemente intermediada pelos planos de sade, como quarto elemento em uma equao que deveria ser marcadamente de
proximidade humana.
Esse , ento, um dos mais relevantes aspectos que
desafiam a relao atual entre o Direito, a Medicina e a
Biotica: como resolver as questes de sade e das relaes
profissionais que a envolvem, sem olvidar que se trata, sobretudo, de uma relao de preocupao humana? Como
pode a Biotica equilibrar a medicalizao, a mercantilizao, a judicializao e a tecnicizao excessivas, de modo
a se tornar fator de equilbrio, de resgate tico e humano
na relao mdico-paciente-sociedade, participando do debate jurdico e enriquecendo a atuao do Direito nessa
esfera, como forma, inclusive, de empoderamento coletivo?
Visualiza-se a, a nosso sentir, no cotejo entre a medicalizao da vida e a judicializao da sade contemporneas, no apenas a interface mais atual, mas tambm o
principal desafio e a principal perspectiva e promessa do
chamado Biodireito que, para melhor atender a tal desafio, no pode prescindir da amplitude filosfica da Biotica, como fonte inolvidvel para o Direito, no contexto
da elaborao legal, mas, tambm, da anlise corrente dos
Direitos Humanos relacionados sade, seja no mbito
individual, seja sob o prisma social.

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