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Direito Penal Do Inimigo (Ou Inimigos Do Direito Penal)
Direito Penal Do Inimigo (Ou Inimigos Do Direito Penal)
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inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o
estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant).
Caractersticas do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim,
com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno con-
soante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado
(o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal
retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao;
(f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse
status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da
norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do
inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcan-
ar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim,
justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasi-
onal), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vign-
cia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamen-
te, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.
Dois Direitos Penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos
contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apre-
sentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um o do cida-
do, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na
integralidade o devido processo legal; o outro o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado
como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do
cidado um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo contra aqueles que atentam
permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo
depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao
Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia.
A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de
uma pessoa racional significa uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena,
por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de
se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao da socie-
dade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua
com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A
funo da pena no Direito Penal do cidado contraftica (contrariedade sua violao, leia-se,
a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito Penal do inimigo procura predomi-
nantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e)
quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. En-
quanto ele est preso, h preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos
fora do presdio).
Bandeiras do Direito Penal de inimigo: o Direito Penal do inimigo, como se v, (a) necessita da
eleio de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposio que faz ao Direito Penal do
cidado (onde vigoram todos os princpios limitadores do poder punitivo estatal).
Suas principais bandeiras so: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga
dos crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exte-
riorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criao
artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da
execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias proces-
suais fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao
premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada);
(j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (intercep-
tao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medi-
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das penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros
etc.).
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l. a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente,
nem suas instituies essenciais (afetam bens jurdicos relevantes,
causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a
prpria existncia do Estado);
m. logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de di-
reito);
n. tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo de que ele necessita, de
outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibiliza-
o de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos afirmar que seu crime uma
manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia
excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco
o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade.
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remdio para isso; (dd) o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito Penal na
atualidade no tem discurso acadmico, puro discurso publicitrio, pura propaganda; a m-
dia que domina o Estado, no o Estado que se sobrepe a ela; (ff) os juzes esto apavorados; juiz
garantista tem de enfrentar a mdia.
De tudo quando foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir:
desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os pres-
dios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal. Cabe considerar que desde essa poca
vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem constri ou administra pre-
sdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a
dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidn-
cia do sistema penal sobre os excludos. O Direito Penal da era da globalizao caracteriza-se
(sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados.
Os velhos inimigos do sistema penal e do estado de polcia (os pobres, marginalizados etc.)
constituem sempre um exrcito de reserva: so eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido
nenhuma funo econmica (no so consumidores, no so empregadores, no so geradores
de impostos). Mas isso tudo agora est ganhando nova dimenso. A presena massiva de pobres
e marginalizados nas cadeias gera a construo de mais presdios privados, mais renda para seus
exploradores, movimenta a economia, d empregos, estabiliza o ndice de desempregado etc. Os
pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma funo econmica: a presena deles
na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc.
Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se fa-
cilmente alimentar os crceres com esse exrcito de excludos. Em lugar de ficarem jogados
pelas caladas e ruas, economicamente, tornou-se til o encarceramento deles. Com isso tambm
se alcana o efeito colateral de se suavizar a feira das cidades latino-americanas, cujo ambiente
arquitetnico-urbanstico est repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal-estar que
eles causam e transmite-se a sensao de limpeza e de segurana. O movimento tolern-
cia zero (que significa tolerncia zero contra os marginalizados, pobres etc.) manifestao fi-
dedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade
de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o crce-
re. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo socioeconmica! Finalmente (a elite polti-
co-econmica) descobriu uma funo para eles.