MARTHINS-COSTA, Judith - Reflexões Sobre o Princípio Da Função Social Dos Contratos

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REFLEXES SOBRE O PRINCPIO

DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS 1
Judith Martins-Costa
REFLECTIONS ON THE PRINCIPLE

OF THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS
RESUMO ABSTRACT
D E ACORDO COM O C DIGO C IVIL BRASILEIRO , EM VIGOR DESDE A CCORDING TO THE B RAZILIAN C IVIL C ODE , WHICH CAME
2003, A LIBERDADE DE CONTRATAR EXPRESSAMENTE LIMITADA INTO FORCE ON 2003, THE FREEDOM OF CONTRACT IS EXPRESSLY
PELO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO . E STE ARTIGO LIMITED BY THE PRINCIPLE OF THE SOCIAL DESTINATION
IDENTIFICA A TRANSFORMAO QUALITATIVA DO DIREITO DE OF CONTRACT . T HIS PAPER IDENTIFIES HOW THE FREEDOM
CONTRATAR QUE EMERGE DESSE NOVO TEXTO NORMATIVO . OF CONTRACT WAS TRANSFORMED BY THIS RULE .
PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
CONTRATO / LIBERDADE DE CONTRATAR / FUNO SOCIAL / CONTRACT / FREEDOM OF CONTRACT / SOCIAL DESTINATION /
SOLIDARIEDADE SOCIAL SOCIAL SOLIDARITY
1 INTRODUO
O princpio da funo social,2 ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts. 421
e 1.228, 1.) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito
Privado,3 projetando em seus corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas
a diretriz constitucional da solidariedade social (CF, art. 3., III, in fine). Conquanto
expresso no Cdigo em tema de propriedade e contrato, o princpio manifesta-se
tambm no Direito da Empresa:4 conjugando os fatores da produo (trabalho, capi-
tal e recursos humanos) e os agentes do processo econmico (consumidor, trabalha-
dor e empresrio), as empresas tm, indiscutivelmente, dimenso transindividual ou
comunitria. Assim, embora o silncio do Cdigo sobre a funo social ao regular o
Direito da Empresa, no h dvida sobre a sua base constitucional5 e sistemtica.6
No entanto, se bem verdade que o princpio da funo social, como expresso
da diretriz da socialidade, indica um rumo a seguir, oposto ao do individualismo
predatrio, tambm certo que a expresso se estende sobre um territrio to vasto
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042 : REFLEXES SOBRE O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS JUDITH MARTINS-COSTA
quanto acidentado. preciso remover antigos preconceitos,7 percorrer trilhas reco-

bertas por incertezas e ensaiar novas respostas para velhas dvidas, pois to intil
quanto apenas proclamar a importncia do princpio repetir sonoras platitudes.
Por isso, como o viajante que, ao seguir a trilha ignota, busca o panorama onde situar-
se para s ento se ocupar dos marcos indicativos das possveis direes tambm
assim, em relao ao art. 421, devemos, primeiramente, olhar em volta.
A primeira constatao, a que salta aos olhos, de ordem estrutural. A noo de
estrutura como um todo de significaes tem imensa importncia na compreenso
do Cdigo Civil de 2002, pois est no centro da obra filosfica de Miguel Reale, o
presidente da Comisso Codificadora.8 Coligada noo de estrutura est a de siste-
ma e, por fim, a de funo, pois o conceito de estrutura importa o de funo, cujo
papel crucial fornecer o critrio e a importncia de fatores dinmicos e dos pro-
cessos, no interior dos sistemas.9
Seguindo a perspectiva estrutural e funcional, constataremos de imediato que
o art. 421 indica trs sendas que vale a pena trilhar: a) vem colado ao princpio da
liberdade de contratar, inaugurando a regulao, em carter geral, do Direito dos
contratos e situando-se como princpio desse setor; b) refere a funo social como
limite da liberdade de contratar; e c) situa a funo social como fundamento da
mesma liberdade.
Essas trs sendas conformam a estrutura deste trabalho constituindo, ao mesmo
tempo, o seu continente e seu contedo.
2 FUNO SOCIAL E LIBERDADE DE CONTRATAR: UMA AUTONOMIA SOLIDRIA

O Direito Contratual na atualidade, diz Teresa Negreiros, tem como caracterstica
estar situado num quadro de referncias principiolgicas.10 Inaugurar com a prin-
cipiologia o Livro dos contratos evidencia o valor simblico, operativo, performti-
co11 e prospectivo que advm da fixao, na lei, de princpios que j foram aponta-
dos pela doutrina e expressos pela jurisprudncia. Enquanto no Cdigo de Bevilqua
a principiologia vinha implcita cabendo ao intrprete deduzir os princpios a par-
tir da racionalidade do sistema , no Cdigo de 2002 os princpios vm explcitos,
inaugurando a prpria disciplina contratual.
A ausncia de explicitao dos princpios, no Cdigo de 1916, era uma ausncia
eloqente: indicava um certo papel atribudo aos princpios na compreenso, constru-
o, interpretao e na aplicao do Direito. Estes no eram tidos como verdadeiras
normas jurdicas, tinham papel apenas supletivo ou argumentativo, sendo chamados
a atuar no caso de lacunas ou para confirmar a razo de ser de determinada regra.
J agora o panorama diverso. Os princpios, sendo anunciados (e de forma altis-
sonante) j no prtico do Direito Contratual, esto a indicar que o seu valor inte-
grativo da disciplina contratual e vinculante ao intrprete. Os princpios compem,
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cada um deles, na dimenso do peso e da ponderao que lhes prpria, a estrutura

dos institutos e das regras contratuais. Da tambm o seu valor operativo e prospec-
tivo, valor de normas produtoras de normas.
Pois bem: o primeiro princpio a aparecer no texto do art. 421 o princpio da
liberdade de contratar. Seria esse princpio mera decorrncia da autonomia da vonta-
de? Poderia ser visto por si s? Ou teria ligao estrutural e funcional com o prin-
cpio da funo social do contrato?
2.1 LIBERDADE, AUTONOMIA, RESPONSABILIDADE

A liberdade valor fundante, decorrncia do reconhecimento da dignidade da pes-
soa humana12 a quem se reconhece, pr-juridicamente, a autodeterminao.
Acreditou-se, primeiramente, na ddiva de Prometeu que teria dado aos
homens a plenitude do pensamento que pode se impor quilo que , mas
houve, em seguida, a descoberta de Sfocles: o homem ensinou a si mesmo a pala-
vra e o pensamento. Ento se percebeu que a essncia do homem (to deinon) a
sua prpria autocriao.13
Se formos fiis descoberta de Sfocles,14 concluiremos que a liberdade est no
corao do Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na civitas, em comu-
nidade. O problema est no modo de entender a liberdade.
No se trata, a meu ver, nem de uma liberdade consentida15 nem de uma
liberdade exercida no vazio, mas de uma liberdade situada, a liberdade que se exer-
ce na vida comunitria, isto , o lugar onde imperam as leis civis. Essa clivagem
fundamental j estava em Sfocles, acima lembrado.16 Da a imediata referncia,
logo aps a liberdade de contratar, funo social do contrato; da a razo pela
qual liberdade e funo social se acham entretecidos, gerando uma nova idia, a de
autonomia (privada) solidria.
que, como liberdade situada, a liberdade de contratar a que alude o art.
421 elemento componente e manifestao da autonomia privada, compreendida
como o processo de ordenao que faculta a livre constituio e modelao das
relaes jurdicas pelos sujeitos que nela participam.17 Entenda-se autonomia
privada como poder ou competncia para a nomognese,18 como especificao,
no Direito (e, muito especialmente, no Direito das Obrigaes) da autodetermi-
nao, que noo da filosofia e princpio constitutivo do poltico.19 E no se
entenda autonomia privada como autonomia da vontade, expresso que desig-
na, concomitantemente: a) uma construo ideolgica, datada dos finais do scu-
lo XIX por alguns juristas para opor-se aos excessos do liberalismo econmico,
constituindo um mito voluntariamente tecido pelos detratores do individualismo,
para melhor criticar os seus excessos;20 b) uma explicao dada ao fenmeno
contratual, visualizando-o exclusivamente pelo vis do acordo ou consenso
mtuo; c) a traduo jurdica de uma forma econmica prpria do capitalismo
comercial oitocentista, ainda no dominado pela grande empresa e pela produo

em massa, aceitando-se, ento, a idia de uma quase que espontnea composio
dos interesses econmicos interprivados.21
Desconectada do voluntarismo que tanto a perturbou,22 a autonomia privada
(locuo que tem seu peso forte no primeiro termo do sintagma)23 encontra neces-
sria conexo funcional no alargamento da idia de responsabilidade, a tal ponto de,
recentemente, um filsofo, preocupado com os riscos da imputao ilimitada, afir-
mar que os cidados devem estar atentos, de maneira reflexiva, para o conceito de
responsabilidade conceito-chave de nossa poca assumindo a responsabilidade
por sua responsabilizao.24 Alis, tanto a responsabilidade vem sendo alargada que
uma das muitas frmulas que pretendem sintetizar o diagnstico da poca vem reve-
lada, justamente, pela expresso princpio da responsabilidade.25
No por acaso, pois, na estrutura do Cdigo, a responsabilidade civil ganhou
autonomia, como obrigao de indenizar, merecendo ttulo prprio e no mais
sendo tratada como mero apndice, misturadamente s conseqncias da inexecu-
o das obrigaes, como no Cdigo de 1916. Alm do mais, concorrem com o
antigo modelo da imputao subjetiva, ou baseada na culpa, (art. 927, caput, c/c o
art. 186) outros diversos modelos de imputao. Exemplificativamente, a responsa-
bilidade pelos danos causados em virtude do exerccio inadmissvel de uma posio
jurdica26 (art. 927, caput, c/c o art. 187, que versa hiptese de ilicitude objetiva);
a derivada da quebra de dever de segurana (art. 931); prev-se a responsabilidade
pela confiana, como modalidade da Teoria da Aparncia (arts. 861-862), e cria-se,
no pargrafo nico do art. 927, verdadeira clusula geral de responsabilidade deri-
vada de estruturas sociais causadoras de risco.27
Observa-se, assim, por conexes estruturais, sistemticas e funcionais entre a
liberdade contratual, a funo social e o princpio da responsabilidade que, ao alar-
gamento da responsabilizao, corresponde, pari passu, a ressignificao da auto-
nomia privada como poder jurgeno. Entretanto, uma tal ressignificao se faz na
direo inversa do atomismo, da reduo sociolgica e ontolgica das pessoas con-
cretas ao abstrato sujeito sempre-igual. O ponto que mais agudamente marca essa
ressignificao, contudo, , a meu juzo, aquele marcado pela diversidade dos
nexos de imputao, notadamente aquelas formas que guardam direta relao com
o fato da vivncia comunitria e com a diversidade concreta dos sujeitos sociais,
tudo concitando afirmao do princpio da materialidade da regulao jurdi-
ca.28 A diversificao daqueles nexos (antes subsumidos quase que exclusivamen-
te na imputao subjetiva, ou pela culpa) est a demonstrar, com toda a eloqn-
cia, duas realidades conexas: a diversificao dos sujeitos e dos papis sociais (no
mais escondida no mito do sujeito sempre-igual); e a racionalidade complexa e subs-
tantiva - e no meramente tcnica, instrumental ou monolgica29 , que passa a
informar a ordem jurdica.30
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E a ordem jurdica responde, por sua vez, com institutos e instituies a essa
nova racionalidade, prpria da sociedade transversalizada, complexa, assimtrica,
massificada, despersonalizada: basta pensar na responsabilizao pela confiana e na
responsabilizao de terceiro por leso do direito de crdito para concluir que a
liberdade de contratar referida no art. 421 uma liberdade ligada estrutural e
substancialmente entretecida com a polis.
2.2 O ENQUADRAMENTO NORMATIVO DA LIBERDADE DE CONTRATAR

Se a liberdade de contratar referida no art. 421 uma liberdade situada, foroso
buscar situ-la, averiguando qual o seu entorno, o meio ambiente na qual se
move e se desenvolve, e quais os significados que a expresso conota.
O ambiente da liberdade de contratar a comunidade.Toda a comunidade uma
dimenso histrico-social permanentemente instituda e permanentemente criativa
de significados.31 Esses significados vm da prtica, da vida social concreta, interco-
municativa, traduzindo valores que a sociedade assume como particularmente rele-
vantes. Por isso mesmo, para chegar a um significado pensvel ao princpio da funo
social do contrato, devemos examin-lo no quadro dos valores nos quais vem o prin-
cpio inserido: a est seu entorno, seu meio ambiente ou quadro normativo.
Numa perspectiva constitucional, a liberdade de contratar vem, por vezes, con-
fundida ou correlacionada exclusivamente com o princpio constitucional da livre
iniciativa. Esse , concomitantemente, princpio fundamental da Repblica (CF, art.
1., IV) e princpio geral da atividade econmica (art. 170), em relao qual o
papel do Estado o de agente normativo e fiscalizador (art. 174).32 Por isto, a
todos assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independente-
mente da autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.33
Em relao livre iniciativa econmica a liberdade de contratar instrumental,
isto , para assegurar o exerccio de atividade econmica, garantem-se os meios
necessrios quele exerccio. Como todo meio, a liberdade de contratar no existe
em si, mas para algo, isto , est permanentemente polarizada e conformada para
os fins a que se destina. Esses fins no so apenas concretizar a liberdade de iniciativa
econmica, mas, por igual, os princpios estruturantes do art. 1., as diretrizes ou
normas objetivo34 traadas no art. 3. e no art. 170 , bem como nas liberdades,
garantias e direitos dos arts. 5. e 7., todos da Constituio. Nessas normas (e ainda
em outras que a Constituio produz) esto desenhados modelos de carter confor-
mador para o Estado e a sociedade como, alis, j delineou o Supremo Tribunal
Federal, que, ao examinar a Lei 8.039, de 30.05.1990,35 decidiu:
em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre inicia-

tiva e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor
e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames
da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de

preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao
aumento arbitrrio dos lucros.36
Digna de nota a meno, no voto do Ministro-relator, ao entendimento de Jos

Afonso da Silva, segundo o qual:
[...] a liberdade de iniciativa econmica privada, num contexto de uma

Constituio preocupada com a realizao da justia social (o fim condicio-
na os meios), no pode significar mais do que liberdade de desenvolvimen-
to da empresa no quadro estabelecido pelo poder pblico, e, portanto,
possibilidade de gozar das facilidades e necessidades de submeter-se s
limitaes postas pelo mesmo. nesse contexto que se h de entender o
texto supratranscrito do artigo 170, pargrafo nico, sujeito aos ditames
da lei e, ainda, dos condicionamentos constitucionais em busca do bem-
estar coletivo. Ela constitui uma liberdade legtima, enquanto exercida no
interesse da justia social. Ser ilegtima, quando exercida com objetivo de
puro lucro e realizao pessoal do empresrio.37
Estabelecido esse cunho instrumental da liberdade de contratar, perceberemos

que o seu perfil ser traado num quadro amplo e flexvel, mas cuidadosamente deli-
neado por certos pontos que do fisionomia e identidade ordem econmica numa
ordem jurdico-social que valoriza, antes de mais, a dignidade da pessoa e o livre
desenvolvimento de sua personalidade. Os pontos identitrios de uma ordem eco-
nmica normativamente considerada38 so constitudos por valores, diretrizes (ou
escopos), garantias e direitos, alguns deles limitveis a uma dimenso interindivi-
dual, outros apenas pensveis na dimenso transindividual. Assim, exemplificativa-
mente, os valores da cidadania, dignidade da pessoa humana e valorizao do traba-
lho e da livre iniciativa; as diretrizes da liberdade social, justia; existncia digna, soli-
dariedade; desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao; a
reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem
quaisquer preconceitos ou outras formas de discriminao; as garantias pequena
propriedade rural, defesa do consumidor e liberdade de concorrncia, bem como
a garantia da responsabilizao por danos causados intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas; pelos direitos liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, entre outros.
Situada essa perspectiva podemos concluir que a autonomia privada (fonte da
liberdade de contratar), ressignificada, afastada da perspectiva atomista e voluntaris-
ta, assenta-se no postulado (concomitantemente ftico e normativo) da socialidade,
dizer: que todo indivduo social e que o telos da individuao s pode ser alcanado
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socialmente.39 Da a razo pela qual pode afirmar, com integral pertinncia, um civi-
lista portugus:
embora o projeto do novo Cdigo tenha sido elaborado e apresentado no

incio dos anos setenta, no deixa de ser interessante notar que o sentido
implicado pela referida funo social se aproxima irresistivelmente da
intencionalidade pressuposta por uma recente tendncia europia, que pre-
tende fazer do pensamento da solidariedade contratual a nuclear fora estru-
turante de uma nova dogmtica do contrato.40
Creio que essa fora estruturante de uma nova dogmtica contratual indica jus-
tamente o que tenho designado por autonomia privada solidria. Essa noo decor-
re justamente da conjugao ou entrelaamento entre as idias-chave do art. 421, a
de liberdade de contratar e a de funo social do contrato, somadas expanso das
imputaes de responsabilidade.
J discernido o sentido da primeira expresso, devemos, agora, tentar com-
preender o que pode significar a funo social que apresenta, no texto do art. 421,
dois distintos nveis de compreenso semntica, quais sejam o que situa a funo
social como limite ao exerccio da liberdade de contratar (3) e como razo de ser do
exerccio dessa mesma liberdade (4).
3 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA NOS LIMITES DA FUNO

SOCIAL DO CONTRATO
Toda funo uma competncia dirigida a uma finalidade. Na interpretao da
expresso funo social o problema no est no substantivo, mas no adjetivo. O
que significa exatamente o social que qualifica a funo?
Observei que, no texto do art. 421, o primeiro princpio o da liberdade de
contratar que d a regncia para que se possa discernir o sentido adequado do -
social que qualifica a funo. que, dizendo respeito a um direito subjetivo (a liber-
dade de contratar), o social que adjetiva a funo pode ser conotado ou
expanso intersubjetiva da liberdade, ou expanso transubjetiva da liberdade.41
3.1 LIMITE INTERNO OU EXTERNO?

A liberdade de contratar indica o exerccio de um direito subjetivo, cuja dogmtica
foi inaugurada por Savigny. O direito subjetivo seria o poder da vontade como
expresso da liberdade humana. O significado da frmula de Savigny, percebe
Menezes Cordeiro,42 no casual, nem isolado: todo o Sistema de Direito Civil
assentava na vontade humana, base dos direitos, das relaes jurdicas e de diver-
sos institutos jurdicos.
A est expressa uma arch, no sentido aristotlico,43 um logos, no sentido esti-

co: algo que explica o porqu da totalidade das coisas num determinado setor da
vida. Na frmula de Savigny essa autoridade explicativa era a vontade humana. No
campo dos contratos foi, em conseqncia, dada uma resposta congruente a esse
logos: a liberdade humana expressava-se pela vontade; a vontade jurisdicizada expres-
sava-se em manifestaes de vontade; duas manifestaes concordes entre si gera-
vam um contrato. Da que a resposta congruente frmula de Savigny tenha cum-
prido a notvel funo de incluir, na prpria definio de contrato como acordo de
vontades livres, a explicao dos misteriosos efeitos contratuais.44
O incio do sculo XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funciona-
lizao do direito subjetivo. So formuladas teorias negativas ao conceito de direito
subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes esto as de
Lon Duguit que, fundado na pretenso cientificista da imparcialidade,45 quis afas-
tar todo o trao de subjetividade, substituindo a idia de direito subjetivo pela da
existncia de posies vantajosas para certas pessoas porque garantidas pelo poder
estatal, na medida em que desempenham funes dignas dessa garantia;46 e de Otto
von Gierke, sustentando a existncia de limites imanentes aos direitos, decorren-
tes da impossibilidade da existncia de direitos sem deveres.47 Desde ento,48 toda
a teoria do direito subjetivo est polarizada entre duas teses: a dos limites externos
ao direito e a dos limites internos. Ambas foram assim sintetizadas:
1. Teoria interna: os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posi-
o jurdica; o contedo definitivo de um direito , precisamente, o contedo que
resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo, o mbito de pro-
teo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito.
2. Teoria externa: os direitos e as restries so dimenses separadas; as restries
so sempre desvantagens impostas externamente aos direitos; o mbito de prote-
o de um direito mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos direitos sem
restries so apostos limites que diminuem o mbito inicial de proteo.49
A teoria externa cr na possibilidade de existirem (em tese ou em potncia)
direitos sem limites. Estes ho de vir de fora do direito subjetivo, mediante uma
norma que intervenha no mbito de atuao do direito, como se o direito (subjeti-
vo) fosse uma espcie de sujeito narcisista, em contnua e ilimitada expanso. Bernard
Edelman um jurista ao qual no estranha a linguagem da psicanlise foi direto
ao ponto, ao observar que, nessa frmula, sendo limitada apenas externamente, a
potncia narcisista do sujeito encontrava diante de si a resistncia oposta pela
potncia narcisista dos outros sujeitos, traduzida na lei, cuja misso estava cingida a
fixar o lugar onde as diversas liberdades se encontravam, sem se afrontar, manten-
do intacta a sua natureza. Da se ter traado, diz, um curioso princpio da realida-
de pelo qual a liberdade (isto , o prprio princpio que justificava a extenso infi-
nita do sujeito) transferia ao outro o poder de restringir a liberdade.50
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Segundo essa concepo, os limites externos tm apenas uma dimenso negativa,

expressa, privilegiadamente, pela idia de abuso da liberdade contratual. O abuso
o uso excessivo, a carecer de externa e eterna represso. Por isso mesmo a
livre iniciativa, a propriedade e o contrato, dotados ontolgica e tecnicamente de
uma potencial absolutividade, s encontrariam limitaes perante a lei imperativa
ou norma de ordem pblica.
3.2 CONSEQNCIAS DA FUNO SOCIAL COMO LIMITE EXTERNO

Vemos, a, a idia de limite como muro formado por preocupaes solidaristas,
expressas, em geral, no que a doutrina dos primeiros anos do sculo XX denomi-
nou de socialismo jurdico51 e, aps, de dirigismo contratual. Nesse sentido h uma
oposio entre funo social e liberdade contratual.52 E h, por fora dessa oposi-
o, a delimitao de um espao de eficcia do princpio da liberdade de contra-
tar, qual seja: o papel da funo social monocrdio, atuando somente como
limite e gerando deveres negativos.
No se pense, porm, que esse papel no seja relevante. Conquanto conhecids-
simo h pelo menos um sculo, em termos tericos, a insero no Cdigo Civil do
art. 421, em carter geral, permite ultrapassar o esquema regra-exceo que por
longo tempo dominou a Teoria dos Contratos. Agora, percebe Almeno de S, o pen-
samento contratual de tutela deixa de ser visto como uma exceo, para passar a ser
compreendido e atuado como um princpio no apenas dirigido a certos sujeitos
jurdicos, definidos pelo seu status ou pertena grupal, mas antes um princpio pr-
prio do direito contratual geral.53
Como princpio geral, apanha uma grande variedade de casos particulares, tais
como a represso de condutas que expressam a supremacia injustificada do poder de
uma parte sobre a outra ou casos de desvirtuamento da finalidade econmico-social
do negcio, seja no Direito Civil tout court, seja no Direito Societrio, no Direito da
Concorrncia e no Direito dos Valores Mobilirios, por fora da unificao das obri-
gaes civis e comerciais. Com base no princpio da funo social (compreendido
em seu papel de previso de limite), o juiz pode impor deveres negativos para alm
daqueles cominados expressamente na lei, como, alis, j tem apontado a jurispru-
dncia, embora nem sempre com base em fundamentao adequada, pois preciso
no apenas estabelecer a correlao entre as razes de fato e a atuao do princpio,
quanto discerni-lo de outros princpios, regras e institutos legais.54
de convir, no entanto, que, se a esse papel de previso de limite externo nega-
tivo se resumisse o princpio da funo social do contrato, o art. 421 seria virtual-
mente intil, uma vez que o exame de casos j decididos pela jurisprudncia
demonstra que, ou as hipteses j esto apanhadas pela regra do art. 187 do Cdigo
Civil (consagradora da ilicitude de meios), ou no se trata de caso de incidncia do
princpio da funo social, mas hipteses de interpretao favorvel ao aderente,
integrao segundo a boa-f, ou casos j regulados em leis especiais, como o Cdigo

de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Terra.
Tudo isso leva convico da necessidade de encontrar a voz prpria e especfica
ao art. 421. E esta voz prpria est, segundo penso, no segundo nvel de compreen-
so semntica da expresso contida no art. 421.
4 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA EM RAZO DA FUNO

SOCIAL DO CONTRATO
A expresso em razo da funo social indica, concomitantemente: a) que a funo
social do contrato integra, constitutivamente,55 o modo de exerccio do direito subje-
tivo (liberdade contratual); b) que o seu fundamento, assim reconhecendo-se que
toda e qualquer relao contratual possui, em graus diversos, duas distintas dimen-
ses: uma, intersubjetiva, relacionando as partes entre si); outra, transubjetiva, fazen-
do reverberar as obrigaes e os direitos assumidos pelos contratantes na esfera de
terceiros, determinados ou indeterminados. Assim, a funo social no opera apenas
como um limite externo, tambm um elemento integrativo do campo de funo da
autonomia privada no domnio da liberdade contratual.
A partir dessa concepo56 percebe-se decorrerem vrias eficcias prprias ao
art. 421, que podem ser repartidas nos dois grandes grupos acima sinalizados, quais
sejam as eficcias intersubjetivas e eficcias transubjetivas.
4.1 EFICCIAS INTERSUBJETIVAS

No primeiro grupo est a possibilidade da imposio de deveres positivos aos contra-
tantes, pois o direito subjetivo de contratar (na concepo que venho adotando, qual
seja a dos limites internos) j nasce conformado a certos deveres de prestao. A efi-
ccia positiva visa impulsionar
condutas dirigidas a um activo favorecimento e promoo de justificados

interesses da contraparte, o que vem a adquirir um particular relevo, ainda
que no exclusivamente, no domnio das perturbaes que possam ocorrer
no decurso da execuo do contrato.57
Exemplifico essa eficcia na relao intersubjetiva, por meio de trs grupos de

casos, a saber: 1) contratos que instrumentalizam a propriedade dos bens de produ-
o; 2) contratos que viabilizam, para uma das partes, prestaes essenciais; 3) a
noo de contratos comunitrios como novo item da taxinomia contratual.
4.1.1 CONTRATOS QUE INSTRUMENTALIZAM A PROPRIEDADE DOS BENS DE PRODUO

O grupo dos contratos que instrumentalizam a propriedade de bens de produo
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tem uma interface direta com o princpio da funo social da empresa e com o princ-
pio da funo social da propriedade. Em ambos os campos a nota dominante a da pre-
valncia dos valores e interesses comunitrios sobre os individuais.
O princpio da funo social da empresa constitui, como afirma Calixto Salomo
Filho, o principal princpio norteador da regulamentao externa dos interesses
envolvidos pela grande empresa. que, como acentua o autor,
da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua

que deriva o reconhecimento da necessidade de impor obrigaes positivas
empresa. Exatamente na imposio de deveres positivos est o seu trao
caracterstico, a distingui-lo do princpio geral neminem laedere. A est a
cocepo social intervencionista, de influncia reequilibradora de relaes
sociais desiguais.58
A especial densidade da empresa na vida comunitria est na raiz de deveres

negativos e positivos, alguns deles pontualmente previstos em leis, outros derivados
da conexo do princpio da funo social com outros princpios constitucionais e
legais, como a proteo ao meio ambiente ou a reduo das desigualdades regionais,
fundamento da concesso de incentivos fiscais, por exemplo. Incide de modo muito
especial na figura do controlador, pois, como observou Fbio Konder Comparato em
seu j clssico O poder de controle na sociedade annima, ao exercer verdadeiro poder
de disposio sobre os bens de outrem (os acionistas minoritrios), o controlador
no somente detm uma funo social, mas uma funo social. A ativida-
de empresarial deve ser exercida pelo empresrio nas sociedades mercan-
tis, no no interesse prprio, mas no interesse social, i., de todos os
scios uti singuli. Trata-se, portanto, de um poder-dever, a meio caminho
entre o jus e o munus.59
Da a previso, nas leis e nos regulamentos, de mecanismos que buscam realizar o

equilbrio entre a tutela de centros de interesse igualmente dignos de tutela: os do acio-
nista controlador, que toma maior risco no empreendimento, assumindo as responsabi-
lidades prprias gesto; os do acionista no-controlador, minoritrio e tambm do
preferencialista, que injeta recursos na sociedade; e os da empresa mesma, como sujei-
to de direitos plo gerador de empregos e riquezas cuja existncia interessa vida
comunitria. em razo da funo social que o Superior Tribunal de Justia j decidiu,
em importantssimo aresto, no ser plausvel a dissoluo de sociedade annima,
sem antes aferir cada uma e todas as razes que militam em prol da pre-
servao da empresa e da cessao de sua funo social, tendo em vista
que os interesses sociais ho de prevalecer sobre os de natureza pessoal de

alguns dos acionistas.60
Exemplo dessa eficcia inclusive para adequar o texto do art. 224-A da Lei
Acionria ao princpio da funo social (da empresa e do contrato de alienao) est
na hiptese em que fosse realizado procedimento de oferta pblica (OPA) proce-
dimento de inegvel cunho pr-contratual visando o encerramento ou a extino das
atividades da empresa.
O mencionado art. 224-A determina que a alienao, direta ou indireta, do con-
trole de companhia aberta somente poder ser contratada sob a condio, suspensiva
ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de aquisio das
aes com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo
a lhes assegurar o preo mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor por ao com
direito a voto, integrante do bloco de controle. (...). Assim sendo, afasta da oferta
pblica, em linha de princpio, os preferencialistas, no titulares de aes com direito
a voto. No entanto, diante da relevncia social da manuteno da empresa, e inciden-
te o princpio da funo social, creio ser devida a interpretao ampliativa do art. 109,
II, da Lei 6.404/1976, segundo o qual direito essencial de todos os acionistas e
no apenas dos titulares de aes ordinrias a participao no acervo da companhia
em caso de liquidao, sendo certo, na forma do seu 2., que os meios, processos
ou aes que a lei confere no acionista para assegurar os seus direitos no podem ser
elididos pelo estatuto ou pela assemblia-geral.61 O princpio da funo social da
empresa ampara a soluo, pois a se desenha, em grau mximo, a sua eficcia positi-
va, coligado que est ratio do mencionado direito essencial previsto no art. 109, II,
da Lei societria, bem como a outras diretrizes constitucionais da ordem econmica,
como a busca do pleno emprego e a proteo ao valor social do trabalho. 62
No tratamento assegurado aos preferencialistas, esclarece Arnoldo Wald, pre-
ciso que tambm se atenda s determinaes constitucionais e legais que renovaram
o contrato e a empresa, dando-lhes contedo democrtico e tico (...). Justifica-se,
assim, e na especfica circunstncia da aquisio para a extino da empresa, a ultra-
passagem da clausura legal, por via da interpretao expansiva, autorizada pelo prin-
cpio da funo social da empresa. Contudo, importante ressaltar que uma tal solu-
o no pode ser visualizada in abstracto, antes se conformando a juzos de realida-
de63 a serem efetuados caso a caso, consoante o critrio do escopo do controlador
ao proceder oferta.
4.1.2 CONTRATOS QUE VIABILIZAM PRESTAES ESSENCIAIS PESSOA HUMANA

A idia de contratos que viabilizam prestaes essenciais para uma das partes foi
posta por Teresa Negreiros ao considerar como eixo para a concretizao da funo
social no o contrato, instrumento jurdico, mas o objeto (ou bem da vida) que o
1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 053
contrato visa instrumentalizar. A premissa da qual parte que as necessidades huma-

nas no podem ser um elemento ao qual a teoria contratual se mantenha indiferen-
te,64 o que a levou a propor a agregao, tradicional diviso dos bens, da distino
entre bens essenciais e suprfluos, levando em conta a destinao mais ou menos
existencial conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado.65 Da a equao:
tanto mais essencial for, para as partes, o bem da vida subjacente ao objeto contratual
(como no seguro de vida, no seguro-sade, no fornecimento de gua e energia el-
trica, nos transportes etc.), maior deve ser a interveno estatal (concretizando o
princpio da funo social), na sua trplice esfera, para tutelar o bem contratado.
Conquanto grande parte dos contratos que instrumentalizam prestaes essen-
ciais j receba a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, haver casos de contra-
tos interempresariais cujo objeto tambm consistir em bem essencial. Figure-se a
hiptese de contratos para a importao de medicamentos por exemplo, para o
controle da Aids, ou da hepatite. Nesses casos o princpio da funo social deve atuar
como norte interpretao das regras, contratuais ou legais, no sentido que melhor
garanta a carga de existencialidade instrumentalizada pelo contrato.
4.1.3 CONTRATOS COMUNITRIOS

Por fim, proponho como item da taxinomia contratual a noo de contratos comu-
nitrios para indicar aqueles contratos como os de seguro;66 de consrcio; de
prestao ou fornecimento de servios de energia eltrica, entre outros em que
subjaz na sua prpria racionalidade econmico-social a noo de comunidade, uma
vez que num dos plos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de
individualidades, mas interesses supra-individuais ou coletivos.
Uma coletividade no formada pela mera soma de individualidades, j tendo
percebido a filosofia grega que o todo no apenas a mera soma das partes: no todo,
h um plus que se agrega, e este o interesse comum, inconfundvel com cada inte-
resse isoladamente considerado. justamente a existncia do interesse comum a todos
os particulares membros que conduz idia de comunidade, razo pela qual na
apreciao desses contratos os direitos subjetivos de cada um dos contratantes no
podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um fosse uma entidade isola-
da, envolvido na hobbesiana luta de todos contra todos. Desta compreenso resulta
a afirmao da transindividualidade ou comunitariedade que est no fulcro da ope-
rao jurdica e econmica de tais contratos. No contrato de fornecimento de ener-
gia eltrica, por exemplo, assim como seria inadequado pensar numa conformao de
contedos diferentes para cada contrato, igualmente no se poderia cogitar da diversida-
de da proporo de contribuies (preos, tarifas, prmios, contraprestaes) a cargo de cada
um dos contratantes, utentes do benefcio ou servio instrumentalizado pelo contrato. que,
nesses casos, a idia de uma comunitariedade ou transindividualidade dos interesses
em causa no pode ser afastada sob pena de ser desvirtuada a sua prpria causa, ou
funo econmico-social. Essas concepes restam reforadas se tivermos presente

que tais contratos esto assentados na solidariedade social, valor afastado pelo indivi-
dualismo, mas que hoje retorna ao cerne dos ordenamentos jurdicos contempor-
neos por expresso reconhecimento constitucional e legal.67
, porm, na gerao de eficcias transubjetivas que reside, a meu juzo, a funo
que mais de perto est ligada no em razo da e a que mais fundamente poder ino-
var a teoria do contrato. Em termos amplssimos, significa que o contrato no deve ser
concebido como uma relao jurdica que s interessa s partes contratantes, imper-
mevel s condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas. 68
Cabe, pois, ao menos indicar algumas possibilidades de concretizao dessas eficcias.
4.2 EFICCIAS TRANSUBJETIVAS

O individualismo (entendido como apologia insensata do interesse pessoal) teve
como efeito a instaurao, no Direito das Obrigaes, do prottipo da compra e venda:
as relaes obrigacionais passaram a ser pensadas exclusivamente como relaes
entre dois plos, vinculados por um lao de subordinao. Da nossa dificuldade em
compreender a eficcia de contratos para alm de um vnculo bilateral que une indi-
vduos isolados, cujos interesses so contrapostos.
Entretanto, os contratos so, antes de mais, fatos sociais. Em graus e medidas diver-
sas podem afetar e positivamente afetam quem deles no tomou parte. Trata-se,
ento, de perceber no Direito Contratual os reflexos de um fenmeno bem mais amplo
o fenmeno da transindividualidade que, no Direito Processual contemporneo
tem expresso nos instrumentos que tutelam os chamados interesses difusos e coleti-
vos . Na base dessa constatao situa-se a percepo das eficcias transindividuais
decorrentes do princpio da funo social, cujo inventrio ainda se est por fazer, mas
que podem ser exemplificadas mediante o recurso a trs grupos de situaes: a tutela
externa do crdito, a interdependncia funcional entre vrios contratos e a projeo de
efeitos sobre terceiros no determinados ou a bens fundamentais da comunidade.
4.2.1 TUTELA EXTERNA DO CRDITO

Essa eficcia foi posta em relevo, no Brasil, por Antonio Junqueira de Azevedo que,
pela primeira vez, associou a hiptese ao princpio da funo social.69 O problema
central est em saber se um terceiro (que no parte no contrato) pode ser res-
ponsabilizado, perante o credor, por lesar o direito de crdito, ou, noutra perspec-
tiva, por interferir com o contrato.
Esse problema implica em: (i) revisitar o conceito de terceiros; (ii) considerar
as diferentes formas de interferncias; (iii) determinar a natureza da sua responsa-
bilidade; (iv) definir o(s) regime(s) da indenizao; (v) determinar o eventual alcan-
ce de uma clusula penal ao terceiro interferente; (vi) saber se juridicamente pos-
svel a interferncia de um terceiro sobre o crdito.
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Esta ltima questo , na verdade, a primeira, pois est no pressuposto respos-

ta a ser dada a todas as demais.
Por conta do princpio da relatividade dos contratos haveria uma impossibilida-
de lgico-jurdica de um terceiro interferir (ou ser afetado) sobre (ou pela) relao de
crdito, pois o direito de crdito um direito relativo, apenas oponvel ao devedor,
que s a este vincula. Desse modo, um terceiro no poderia sequer interferir com o
crdito alheio e, no podendo interferir, no poderia, logicamente, ser responsabi-
lizado por uma interferncia que, juridicamente, no pode ocorrer.70 No entanto,
essa impossibilidade s se d em termos de teoria clssica dos contratos, isto , a
polarizada em torno do princpio da autonomia da vontade e seus dois principais
consectrios: o pacta sunt servanda (obrigatoriedade dos efeitos contratuais) e o res
inter alios acta tertio necque nocet necque prodest (princpio da relatividade dos efeitos
do contrato apenas entre as partes contratantes).71
Segundo Junqueira de Azevedo, o princpio da funo social preceito destina-
do a integrar os contratos numa ordem social harmnica, visando impedir tanto
aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo, contratos contra o consumi-
dor) quanto os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas.72 Assim, o art.
421 daria a base para a recepo, no nosso ordenamento, de teoria que j tem curso
no Direito Comparado, qual seja a da indevida interferncia de terceiros no contra-
to (no Direito anglo-saxo equivalente s figuras da tort of induction, ou tort of inter-
ference with contractual relations), conhecido, nos pases de Civil Law como eficcia
externa das obrigaes, teoria que surge nos pases de Common Law e tem momen-
to paradigmtico no Caso Pennzoil, ocorrido nos EUA em 1984.73
Nesses casos preciso distinguir: do ponto de vista do objeto da induo indevi-
da, considera-se no apenas o contrato, mas tambm a tutela jurdica de documen-
tos que, at a pouco, eram tidos como despidos de relevncia jurdica, instrumentos
da fase formativa, considerados ainda no-contratos, mas acordos intermdios
(in-between agreements) que se vo enxertando no processo negociatrio e organizan-
do e expressando esse processo. Assim as letters of intent, as chamadas relaes con-
tratuais prospectivas,74 os acordos preliminares e os acordos de princpio (agree-
ments in principle). Do ponto de vista subjetivo, necessria a inteno de interferir,
ou a conscincia de estar interferindo. No preciso dolo, mas sim a interferncia
intencional no justificada ou, segundo o Restatement, torts, 2,d, uma interferncia
intencional e imprpria (improper). A interferncia por negligncia (negligence) no
acionvel. E, como em toda a responsabilidade por dano, necessria a prova do
nexo causal entre a interferncia indevida e o dano.
Tambm os Direitos francs e italiano acatam a responsabilidade de terceiro
que interfere indevidamente no crdito. A jurisprudncia francesa realizou, h
mais de meio sculo, um laborioso trabalho de distino entre a relatividade dos con-
tratos e a sua oponibilidade, superando a letra do art. 1.165 do Code que consagra
expressamente o princpio da relatividade. Essa distino deriva de deciso de

22.06.1864 da Cour de Cassation. Desde ento se distingue entre a fora obrigat-
ria (relatividade), que vale s entre as partes, e a oponibilidade, que vale na relao
com terceiros. Sendo o contrato no apenas um acordo jurdico, mas tambm um
fato social, compreende-se que enseje o nascimento de situaes jurdicas novas que
podem prejudicar terceiros ou dar-lhes vantagens. 75 Por isso, embora o contrato
no obrigue terceiros, as partes podem opor seus direitos a terceiros e estes tm
o dever de respeitar os direitos dos contratantes.
No Direito italiano, similarmente, a jurisprudncia construiu os casos de tutela
externa, destacando-se as novas hipteses geradas pela interpretao ampliativa dos
contratos em favor de terceiro, para qualificar tambm assim negcios tais quais os fundos
de penso, agncia, representao, cesso de posio contratual, de consultoria etc. 76
Nesses casos, o art. 421 pode conduzir a uma certa objetivao do princpio da
relatividade, enfatizando os contornos sociais do contrato aqueles que o tornam um
fato social diante do qual os terceiros no esto, nem devem estar, indiferentes. 77
4.2.2 CONTRATOS COM INTERDEPENDNCIA FUNCIONAL

Outro importante grupo de casos diz respeito considerao da eficcia na esfera de tercei-
ros determinados, hiptese que, na Itlia e na Frana, tambm derivou da construo
jurisprudencial. Seu fundamento bifurca-se em explicao sociolgica (fundada no fen-
meno social da interdependncia cujas manifestaes so to diversas quanto conhecidas) e
jurdica. Sob esse ltimo ponto de vista, a considerao da eficcia de um contrato na
esfera jurdica de terceiros, ou em outros contratos, est na continuidade e na interfe-
rncia entre esferas de interesse, que se congregam, em mltiplas esferas na vida de
relaes contratuais, por forma a impor aos gestores das esferas contguas limites
internos que, na convivncia ordenada e civil, descendem da socialidade.78 Exemplifico
com os crescentes fenmenos das redes contratuais e das conjugaes de interesses
rubricadas como parcerias, a multiplicao dos grupos societrios (formais ou de
fato), as associaes estratgicas etc., entre tantas outras que a prtica apresenta.
4.2.3 EXTENSO DA EFICCIA A TERCEIROS NO-DETERMINADOS E A BENS FUNDAMENTAIS

DA COMUNIDADE
A mais prestante e inovadora eficcia do art. 421 diz respeito, no entanto,
extenso da eficcia positiva e negativa a terceiros no-determinados e a bens de interes-
se comum. Para alm de a funo social atual como limite ao individual em face
de direitos e interesses de terceiros,79 atua tambm positivamente, impondo deve-
res de atuao. Como exemplos que de imediato saltam mente esto os contratos
que, de alguma forma, envolvem o meio ambiente e a tutela da concorrncia.
A Constituio Federal situa a defesa do meio ambiente como um dos princpios
cardeais da ordem econmica (Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, art. 170,
1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 057
VI), consistindo a preservao do meio ambiente, na forma do art. 186, II, da mesma
Constituio, uma das condies de concretizao da funo social da propriedade
rural. O art. 225 que inaugura o Captulo IV do Ttulo VIII constitucional assegura
a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; qualifica o meio
ambiente entre os bens, como bem de uso comum do povo; atribui-lhe o carter de
essencialidade sadia qualidade de vida (princpio da essencialidade do meio ambiente).
Assim, em consonncia a essa especial qualificao, a atividade contratual no apenas
deve ser no-lesiva, deve ser preventiva e promocional do meio ambiente. Como conse-
qncia, no apenas a responsabilidade contratual pela segurana e garantia do meio
ambiente deve ser estendida a toda a cadeia contratual, caso haja dano, quanto se impe
aos contratantes deveres positivos de ateno, preveno, resguardo e fiscalizao.
Ouro exemplo contundente est na livre concorrncia. Que a atividade econmi-
ca, e em especial a concorrncia, seja substancial e concretamente livre do inte-
resse geral, concretizando o bem comum que a economia no seja cartelizada.
Portanto, o art. 421 potencializa e permite interpretao ampliativa dos dispositivos
legais referentes promoo da livre concorrncia, alm de legitimar a imposio
de deveres positivos. Por exemplo, no contrato de fuso e incorporao, impe o
dever positivo de prever formas pelas quais a empresa (mediante a fuso ou a incor-
porao) se resguarde de dominar mercado. Ser preciso, pois, promover, com base
no princpio da funo social, conexes intersistemticas entre o Cdigo Civil e a
legislao da concorrncia, bem como com as normas legais e administrativas de
regulao do mercado de valores mobilirios, pois, como j tive ocasio de obser-
var, o vigente Cdigo foi estruturado, metodologicamente, como um sistema de
complementaridade intertextual,80 conectando por meio dos grandes conceitos e
diretrizes os distintos corpora normativos. Nesse sentido, o princpio da funo social
poder funcionar como espcie de lei de referncia para sistematizar hipteses hoje
dispersas e desconjuntadas, atuando, tambm, na expanso, por via hermenutica,
das regras que visam coibir prticas monopolistas ou oligopolistas.
Alis, no campo da atividade negocial (seja o campo dos contratos, seja o da
empresa), correta est a doutrina que indica a funcionalidade exgena do princ-
pio da funo social, em contrapartida normatividade endgena dos princpios da
boa-f e da autonomia privada.81 Essa normatividade encontra fundamento em uma
tradio muito antiga: a idia de justia legal, de Toms de Aquino que, na Summa
Teolgica, assentou:
justia legal pertence ordenar ao bem comum as coisas que so das pes-
soas particulares (Suma Teolgica, II-II, 61, a.2).
Aqui est o verdadeiro salto qualitativo que encontro no art. 421: o entender que
a liberdade de cada um se exerce de forma ordenada ao bem comum, expresso na
funo social do contrato, pressupondo internamente conformado o direito de liberdade

(de contratar) em campos de especial relevncia ao bem comum.82 Na reconfigurao
do direito subjetivo de contratar a capacidade adaptativa do Direito Civil direito da
vida, da experincia concreta testada h dois mil anos, chamada novamente a atuar.
: ARTIGO CONVIDADO
NOTAS
1 Esse texto retoma e d seguimento, com acrscimos, a estudos realizados no mbito do Projeto de Pesquisa
CNPq A reconstruo do direito privado (que consolida os anteriores projetos: As inter-relaes entre o pblico e o privado 1992
a 1999; A autonomia privada diante da concepo social do contrato 1999; e As inter-relaes entre o direito pblico e o direito
privado: a ao transformadora dos princpios constitucionais no Direito Civil 2000-2003), bem como na disciplina Teoria
Geral dos Contratos da Faculdade de Direito da UFRGS desde 1992, e no Grupo de Estudos em Direito Privado (1998)
que resultaram, por ora, no livro A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos funda-
mentais constitucionais no direito privado (organizado por J. Martins-Costa) So Paulo: RT, 2002; e nos artigos:
Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido, p. 611-661); Notas sobre a
funo social dos contratos, Revista Literria de Direito, ano X, n. 53, ago.-set. 2004, p. 17-2130; e A re-significao do
princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do valor de autodeterminao da pessoa
(autora: Mariana de Souza Pargendler, orientao de J. Martins-Costa, Jovens pesquisadores: diversidade do fazer cientfi-
co, organizado por T. Cruz e M. Rocha, Porto Alegre: UFRGS, 2003, p. 91-116).
2 Distingo a idia de funo social da idia de funo econmica ou causa-funo (Betti), no desmerecendo,
contudo, a importncia dessa ltima na Teoria dos Contratos, em que atua como critrio auxiliar na definio do tipo e do
regime jurdico, em especial nos contratos em grupo ou em rede. Como se sabe, a idia de funo econmico-social
do contrato, na acepo que comeou com a doutrina de Emilio Betti (divulgada entre ns por Orlando Gomes), consid-
era a causa econmico-social de um modo abstrato (isto , a causa sempre igual em todos os contratos do mesmo tipo).
Posteriormente, essa doutrina evoluiu para se alcanar a idia de causa concreta. Como afirma Guido Alpa, considera-se
causa in quanto ragione giustificativa delloperazione economica, un elemento logico-strutturale della veste giuridica in
cui loperazione calata. Essa serve a spiegare le ragioni del vincolo e tante altre cose come i contratti atipici, i contratti
misti e complessi, ecc (ALPA, Guido. La causa e il tipo. In: GABRIELLI, Enrico (Org.). I contratti in generale.Turim: UTET,
1999. p. 513). Nesse sentido, a causa (como funo econmico-social concreta, do particular negcio examinado) til
instrumento para discernir entre a razo justificativa do ato, a funo econmica do negcio e o intento prtico das partes
que muitas vezes no deve ser buscada no contrato, mas tem natureza sistmica, supracontratual. que o princpio da
liberdade contratual tem reflexos no apenas nos limites ao contedo contratual, mas, por igual, na definio do tipo con-
tratual (liberdade de escolha do tipo). Por isso, o art. 421 ter projees tambm no campo da atipicidade, em especial
nos grupos de contratos e nos contratos em rede, servindo para auxiliar a qualificao desses negcios complexos pelo
relevo que d sua funcionalidade econmico-social, ajudando, assim, a perceber a sua unidade finalista. A noo de funo
econmica tem, assim, privilegiada atuao nos contratos atpicos (atipicidade de causa-funo) e nos reunidos por
conexo finalista, como os grupos de contratos e os contratos combinados e as redes contratuais.
3 Situando a socialidade como uma das diretrizes tericas do novo Cdigo Civil, Miguel Reale, na Exposio
de Motivos do Projeto de Cdigo Civil, ora em O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo: Saraiva, 1986, p. 9.
4 COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, n. 50, p. 57-74, 1983;
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, v. 127, p. 7-
20. FARAH, Eduardo. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In: MARTINS-COSTA, Judith
(Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 662-713.
1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 059
5 CF, art. 5., XXIII; e art. 170, III.
6 A regulao da atividade empresarial est, na estrutura do Cdigo, na intercalao entre o princpio da funo
social do contrato e o da propriedade.
7 Um deles consistindo em identificar o social com o estatal, como se apenas a funo estatal pudesse asse-
gurar a funo social.
8 Reale considera a noo de estrutura segundo a acepo que, na Sociologia, foi evidenciada por Talcott
Parsons (Structure of social action, Harvard University, 1949, cap. XIV-XVII), privilegiando, contudo, os seus aspectos
dinmicos e no estticos (isto , como Gestalt, e no como Struktur). REALE, Miguel. O direito como experincia. 2. ed.
2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999. Ensaios III e VII.
9 REALE, Miguel. Ibidem, p. 152.
10 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 205.
11 Neologismo que vem do ingls performer, figura que, diferentemente do ator que, no teatro, interpreta a per-
sonagem que lhe atribuda, cria o prprio papel. Atos performativos so aqueles em que a mera enunciao das
palavras nas circunstncias adequadas pelas pessoas competentes tm como conseqncia a produo dos efeitos jurdi-
cos correspondentes ao seu significado, como explica Carlos Ferreira de Almeida, Contratos. Conceito. Fontes. Formao,
Coimbra: Almedina, 2000, p. 26-27
12 Assim o declarou, por exemplo, o Supremo Tribunal de Justia de Portugal, no Acrdo de 28.10.1997,
Processo 462/1997, 1. seo, in verbis: O princpio da autonomia privada consagra a possibilidade de os sujeitos jurdi-
co-privados livremente governarem a sua esfera jurdica, conformando as suas relaes jurdicas e exercendo as suas
posies activas reconhecidas pela ordem jurdica. Este princpio liga-se ao valor da autodeterminao da pessoa e, mais
em geral, sua liberdade positiva, entendida, na feliz expresso de Orlando de Carvalho, como direito de informar o
mundo e conformar-se a si prprio (Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, n. 470, p. 597, nov. 1997). Na doutrina a
idia corrente, v.g:: AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. Revista do CEJ Centro de Estudos
Judicirios, Braslia, Conselho da Justia Federal, n. 9, p. 25-30, set.-dez. 1999. Entre os portugueses: SOUZA RIBEIRO,
J. O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almendina,1999. p. 23 e
ss. Na doutrina italiana: SACCO, R.; DI NOVA, G.: Il contratto. Roma: UTET, 1996. t. 2, p. 8; BENEDETTI, Giuseppe.
Tutela del consumatore e autonomia contrattuale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LII, n. 1, p. 24, mar.
1998; PELLICANI, Luciano. La riscoperta dellautonomia privata. Rivista di Diritto Civile, p. 27-31, 1980.
13 As referncias ao Prometeu Acorrentado (v. 443-444) e Antgona (v. 332-375) esto em: CASTORIADIS, C.
Antropogonia em squilo e autocriao do homem em Sfocles. Figuras do pensvel: as encruzilhadas do labirinto. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. v. 6, p. 17-46.
14 A proposio ter validade apenas se acreditarmos, como os gregos do sculo V a.C., que os homens nada
tomaram aos deuses e nenhum deus lhes deu o que quer que fosse, o que sintetiza, na opinio de Castoriadis, o espri-
to do glorioso sculo V. (CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo..., cit., p. 34).
15 No se confunda, porm, a recusa idia de ser a liberdade objeto de um consentimento heternomo com a
extenso, desta mesma idia, autonomia privada: ao diferenciar-se a liberdade (conceito poltico e filosfico) da autono-
mia privada (conceito tcnico-jurdico) percebe-se que esta corresponde a um espao de liberdade jurgena e, portanto,
atribuda, pelo Direito, s pessoas, podendo definir-se como uma permisso genrica de produo de efeitos jurdicos.
(MENEZES CORDEIRO. O tratado de direito civil portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. t. 1, p. 217). Nesse sen-
tido desdobra-se em uma perspectiva formal, correspondente impossibilidade em que se encontra o Direito de pre-
ver todos os efeitos concretos, e em uma perspectiva material, essa sim correspondente a setores de liberdades
econmicas, como a de trabalho e a de empresa. (idem, ibidem, p. 218-219).
16 Por isso, diz Castoriadis, o tema real da tragdia no nem a luta entre Antgona e Creonte, nem a con-
tradio entre moral e razo do Estado, muito menos a oposio do indivduo ao Estado (interpretaes modernas,
plenas de anacronismos), mas a razo pela qual tanto Antgona quanto Creonte se tornaram apolis. No pode haver
cidade (polis, comunidade) sem leis prprias, nem a comunidade pode ser reduzida ao nomos phronein. No confronto
entre um e outro est, pois, o problema ltimo do homem autnomo: a autolimitao do indivduo e da comunidade
poltica (CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo..., cit., p. 36-38).
17 Assim expressa, nos quadros de uma linhagem que remonta, na doutrina do sculo XX, obra fundamental de
Emilio Betti, Joaquim de Souza Ribeiro, O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade con-
tratual, Coimbra: Almendina, 1999, p. 21.
18 Destacando a autonomia como poder e como fonte: REALE, Miguel. Fontes e modelos no direito. Para um novo
paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva. 1994, p. 73. Na doutrina portuguesa: FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos.
Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1992. v. 1, p. 8.
19 Joaquim Souza Ribeiro, O problema do contrato..., cit., p. 24, nota 27, anotando: No domnio da esfera pessoal
(...) e da esfera familiar (...) a autodeterminao s nos nossos dias se vem afirmando, contra enormes resistncias, como
um valor, constituindo ainda, em muitos ordenamentos, por um ideal por cumprir. Como princpio constitutivo do polti-
co, ela s tardiamente alcana uma (freqentemente ameaada) consagrao, sob a roupagem do princpio democrtico.
20 IZORCHE, Marie-Laure. La libert contractuelle. Droits et Liberts Fondamentaux. Paris: Dalloz, 1997. p. 503,
traduzi. Veja-se a precisa anlise de Souza Ribeiro acerca dos deslizamentos da concepo moral autonmica ao con-
ceito tcnico-jurdico, perdendo a locuo, ao longo dos sculos XIX e XX, toda a ressonncia kantiana, firmando-se
pelo princpio voluntarstico e afirmando-se, tecnicamente, pela ligao da vontade aos efeitos (O problema do contrato...,
cit., p. 24 e ss, em especial nota 28).
21 V. IRTI, Natalino. Il negozio giuridico come categoria storiografica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno, n.19, p. 574, 1990.
22 O voluntarismo estava na base da estruturao do Direito obrigacional moderno, servindo para explicar tanto
o contrato quanto a responsabilidade civil, justificando o primeiro como manifestao da autonomia da vontade e o
dever de indenizar como conseqncia de um agir culposo, uma vez que a culpa era, nesse modelo bipolar, subsumida
na imputabilidade a uma vontade livre e consciente que poderia ter movido a ao a um agir no-culposo. Vejam-se os
surpreendentes resultados da pesquisa de Mariana Pargendler na jurisprudncia do STJ e do TJRS buscando averiguar o
que os juzes compreendiam pelos sintagmas autonomia da vontade e autonomia privada (PARGENDLER, Mariana
de Souza. A re-significao do princpio da autonomia privada..., cit., p. 91-116).
23 Assim observei em: Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido,
p. 611-661). Registra Francisco Amaral que, conquanto por muitos considerado como sinnimo de autonomia da von-
tade, o princpio da autonomia privada com ela no se confunde, pois a expresso autonomia da vontade tem uma
conotao subjetiva, psicolgica, enquanto autonomia privada significa o poder particular de criar relaes jurdicas
de que se participa. Assim, o poder dos particulares de regular juridicamente as suas relaes, conferindo-lhes con-
tedo e eficcia juridicamente reconhecidos (AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada..., cit., n. 9,
p. 26) Contudo, conquanto a distino seja de uso mais ou menos corrente na doutrina, no no na jurisprudncia,
como demonstrou a pesquisa referida na nota supra.
24 GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil.Traduo de Flavia P. Pschel. Novos Estudos Cebrap, So
Paulo, v. 63, p. 105-118, jul. 2002. Os vrios fenmenos agrupados sob a rubrica sociedade do risco (U. Beck) e a assus-
tadora situao de uma irresponsabilidade organizada fizeram da responsabilidade um tema pblico, diz o autor, sendo
ento oposto o princpio da responsabilidade (H. Jonas) que atribui gerao presente o dever de zelar pela sobrevivncia
das geraes seguintes. Como conseqncia, desenvolveu-se, a partir da, um amplo movimento de juridicizao com o fim
ltimo de determinar quem responsvel pelo controle dos riscos e a quem e como so imputados os prejuzos (p. 106).
25 A referncia a Hans Jonas, Das Prinzip Verantwortung, Frankfurt a. M, 1984. O filsofo voltou ao tema em:
Technik, Medizin und Ethik. Zur Prxis des Prinzip Verantwortung, 1985, traduo espanhola (Tcnica, medicina y tica sobre
la prctica del principio de responsabilidad, Barcelona: Paids, 1997).
26 Seja-me consentido reenviar para o que escrevi em: A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um dire-
ito: o renascer do venire contra factum proprium. In: REALE, M.; REALE JR., M.; FERRARI, E. (Org.). Experincias do
direito. So Paulo: Millenium, 2004. p. 23-62.
1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 061
27 Como explicou recentemente Miguel Reale, a teoria do risco, geralmente invocada para a conceituao da respon-
sabilidade objetiva, foi combinada com a idia de estrutura, proporcionando uma sntese dinmica que ultrapassa a rgida
opo entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, pois, na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e
se dinamizam (Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003. p. 67). Por esta razo, conquanto o nexo de
imputao de responsabilidade seja, no comum dos casos, informado pelo critrio subjetivo, ainda assim poder haver que,
atendendo estrutura dos negcios, o critrio objetivo do risco informe o nexo de imputao. Tendo presente essa noo,
poder a jurisprudncia, toda a vez que houver uma estrutura scio-econmica que ponha em risco, por sua natureza, os
direitos e interesses de terceiros, daqueles com os quais essa estrutura entra em contato s vezes sem nem sequer ter qual-
quer benefcio direto ou indireto da sua operabilidade (REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil..., cit., p. 11), reconhecer
a responsabilidade objetiva causadora do risco, e do dano dele derivado, com todas as conseqncias que da advm.
28 A expresso de: MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
1986. p. 1252.
29 ROUANNET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo 7. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 15.
30 a racionalidade substantiva que leva a considerar, por exemplo, que o princpio da autotutela no mais tem
lugar perante as fundas assimetrias informativas; que numa sociedade impessoalizada, as aes pessoais aparecem como
fatos, gerando expectativas; que o risco no , muitas vezes, uma externalidade, mas tornou-se parte da natureza.
31 BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Npoles: Jovene, 1996. p. 15, lembrando que a pro-
duo de significados est na esfera da dimenso normativa.
32 CF, art. 174, in verbis: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indica-
tivo para o setor privado.
33 CF, art. 170, pargrafo nico.
34 A expresso de Eros Roberto Grau, Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas,
Revista Direito do Consumidor, So Paulo, v. 5, p. 183.
35 A Lei 8.039/1990 dispunha sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares. Foi revogada pela Lei
8.170, de 17.01.1991
36 ADIn (Ao Direta de Inconstitucionalidade) 319-DF. Cf. Ementa, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 149/666.
37 Excerto do voto do Min. Moreira Alves, RTJ 149/676.
38 Acerca das concepes normativa e naturalista do mercado escrevi em Mercado e solidariedade social..., cit.,
p. 611-661.
39 ROUANNET, Sergio Paulo. Iluminismo ou barbrie. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia das
Letras, 1993. p. 16.
40 S, Almeno. Relao bancria, clusulas contratuais gerais e o novo Cdigo Civil brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 286, 2002.
41 No vejo, portanto, como subsumir na expresso funo social aluses funo estatal ou funo coleti-
va, a no ser mediatamente, na medida em que haver por intermdio de uma ou de todas as funes estatais (funo
judicante, funo legislativa e funo executiva) o dever de assegurar, nos seus respectivos mbitos de competncia, a
funo social dos contratos.
42 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus, cit., t. 1, p. 149.
43 MICHELON, Cludio. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Porto Alegre, v. 21, p. 101-112, mar. 2002.
44 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos..., cit., p. 25.
45 DUGUIT, Lon. Derecho subjetivo y la funcin social. Las transformaciones del derecho (pblico y privado).
Traduo de Carlos Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p.18, in verbis: personalmente no admito dogma de ninguna
especie; hago ciencia y slo ciencia, fundada sobre la observacin imparcial de los hechos.
46 Idem, ibidem, p. 178 e ss.
47 GIERKE, Otto von. Funcin social del derecho privado: la naturaleza de las asociaciones humanas. Madrid:
Sociedad Editorial Espaola, 1904.
48 Para uma sntese sobre o debate do tema v.: LOPEZ Y LOPEZ, Angel M. Gny. Duguit y el derecho subjetivo.
Evocacin y nota sobre una polemica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n. 20, p.161-179, 1991.
49 CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica dos direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo. (Org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 347.
50 EDELMAN, Bernard. Critique de lhumanisme juridique. La personne em danger. Paris: PUF, 1999. p. 14.
51 No deve ser esquecida a importncia que os socialistas jurdicos italianos dos finais do sculo XIX tiveram em
parte da civilstica brasileira nas primeiras dcadas dos Novecentos. Esses socialistas preocupavam-se especialmente com a
funo social do contrato, tema abordado diretamente tanto por Pietro Cogliolo (Filosofia diritto privato. 3. reimp. Firenze:
G. Barbera, 1912) quanto por Enrico Cimbali (Nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali, con proposte di riforma
della legislazione civile vigente. 4. ed.Turim: UTET, 1907). Em Cogliolo a noo de limite externo vem perfeitamente delim-
itada em captulo justamente intitulado La funzione sociale dei contratti, in verbis: I limiti al contrattare che pone lo stato
derivano dai bisogni sociali di frenare luso assoluto che lindividuo possa fare della sua persona e dei suoi beni (Filosofia...,
cit., p. 233) . E, em nota de rodap, mais esclarecia: La moderna crescente attivit dello stato porr allindividuo molti lim-
iti per lutil della societ, e anche il diritto privato ne sentir riverbero. Qui preme notare che queste forme di socialismo
di stato non dipendono da questioni giuridiche, ma economiche politiqche sociali: il diritto indiferente, e veste saziona coor-
dina ci che gli dato dalla vita (Idem, ibidem, n. 220, grifei). Perspectiva diversa teve Enrico Cimbali, considerado na
Itlia um romntico e ingnuo materialista histrico, sujeito a um certo minestrone ideologico (v. GROSSI, Paolo. Scienza
giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950. Milo. Giuffr, 2000. p. 12-24) e que teve, entre ns, repercusses em
Bevilqua e Vicente Rao, possibilitando uma certa renovao no Direito Civil. Em que pese o seu arriscado ecletismo,
Cimbali teve o mrito de no apenas perceber, nos anos 90 do sculo XIX, o que viria a ser chamado de movimento da
descodificao quanto, examinando as obrigaes contratuais sob a luz do princpio di socialit (Nuova fase..., cit., p. 315,
333 e ss), conclui que a relao entre indivduo e Estado pode ser vista sob trs formas: laffermazione assoluta dello Stato,
laffermazione assoluta dellindividuo, laffermazione relativa delluno e dellaltro, quali elemento armonici di coesistenza
in cui sintegra il vero concetto de lumanit progredita. Ed in perfetta corrispondenza con questa triplice forma di
relazione, si modificato gradativamente il concetto ed il valore giuridico dellobbligazione (idem, p. 316). Introduz,
assim, na contracorrente do pensamento expresso por Cogliolo, a idia de no ser o Direito indiferente necessidade de
harmonizao entre os interesses individuais e sociais.Tal necessidade constitutiva ao prprio Direito, na sua nuova fase.
(Para o exame dos reflexos de Cimbali na civilstica brasileira, v. trabalhos do Grupo de Pesquisa CNPq-PIBIC Direito pri-
vado Um espao de mentalidades A doutrina italiana e a socializao do direito civil A formao de uma nova mentalidade.
Orientao de J. Martins-Costa. Pesquisadores: Loureno Floriani Orlandini e Paulo Eduardo Oliveira Berni. Porto Alegre,
2003-2004. Disponvel em: <http://www1.ufrgs.br/pesquisa/projeto.asp?Localiza=9545> e em
<http://genos.cnpq.br:12010/dwlattes/owa/prc_imp_cv_int?f_cod=K4728526E4>. Acesso em: 12 set. 2004.)
52 Sob essa perspectiva de exame, v.:THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 55 e ss.
53 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 287.
54 V.g.: TJRS, Apelao Cvel 70005715487, 2. Cmara Especial Cvel, j. 25.03/2003; TJRS, Apelao Cvel
70005700380, 2. Cmara Especial Cvel, j. 25.03.2003.
55 Observa Teresa Negreiros: Neste sentido, o contrato no mais se compadece com uma leitura individualista,
de acordo com a qual haveria somente limites externos, isto , confins para alm dos quais seria concedida aos con-
tratantes uma espcie de salvoconduto para exercerem a liberdade contratual maneira oitocentista, isto , absoluta.
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Deve, pois, ser reforada a idia de que a funcionalizao, acima de tudo, inerente situao jurdica, conformando-
a em seus aspectos nucleares, qualificando-a em sua natureza e disciplina, donde ser equivocada a conceituao da
funo social como algo que seja contraposto ao direito subjetivo e que o delimite apenas externamente (Teoria dos con-
tratos..., cit., p. 209).
56 Partilha desse entendimento Cludio Bueno de Godoy, Funo social do contrato, So Paulo: Saraiva, 2004, p.
120 e ss, com oportunas e muito pertinentes observaes acerca das crticas que a expresso em razo de do art. 421
vem merecendo por setores da doutrina.
57 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 286.
58 SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima..., cit., p. 19.
59 COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 100-
101, grifamos.
60 STJ, 3. T., REsp 247002/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 04.12.2001, DJ 25.03.2002, p. 272, e LEXSTJ
155/178.
61 A hiptese de extenso aos preferencialistas do direito, conforme as circunstncias do caso, aventada por
Roberta Prado e por Jorge Lobo, conquanto esses autores no a fundamentem no princpio da funo social, pre-
conizando, ao contrrio, solues de lege ferenda. (V. PRADO, Roberta Nioac. Da obrigatoriedade por parte do
adquirente do controle de sociedade por aes de capital aberto de fazer, em iguais condies, aos acionistas
minoritrios art. 254 da lei 6.404/76 e Resoluo CMN 401/76 efetivo mecanismo de proteo dos
minoritrios?. Revista de Direito Mercantil, ano XXXVI, n. 106, p. 81-106, abr.-jun. 1997; e LOBO, Jorge. Interpretao
realista da alienao de controle de companhia aberta. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, ano XI, n. 124, p. 100 e ss., nova srie, out.-dez. 2001.)
62 Estabelecendo a ligao entre o valor social do trabalho e o princpio da funo social, o estudo de: REALE
JNIOR, Miguel. Funo social do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas
gerais. Estudos de Direito do Seguro III Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho. So Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito do Seguro IBDS, 2003. p. 35-55.
63 LOBO, Jorge. Interpretao realista ..., cit., p. 91-106.
64 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 379.
65 Idem, ibidem, p. 383.
66 O trao que peculiariza o contrato de seguro, distinguindo-o fundamentalmente de outros contratos tpicos, o fato
de consistir um sistema de poupana, ou de economia coletiva, impensvel quando ajustado individualmente (BAPTISTA
DA SILVA, Ovdio. Natureza jurdica do monte de previdncia. Anais do II Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho, Porto
Alegre, p. 105, nov. 2001). Nessa perspectiva, diz o autor, o seguro uma velha instituio que, convivendo embora com
todas as formas do individualismo moderno, preservou o germe de uma instituio de natureza solidria, enquanto genuna
expresso de um contrato rigorosamente econmico, porm, apesar disso, com a feio de um negcio jurdico que, ao invs
do conflito, assenta-se no princpio da solidariedade entre os sujeitos que dele participam (Idem, ibidem, p. 104).
67 Nos anos 50, a acuidade de Ruy Cirne Lima j percebera: Fato jurdico no , portanto, o contrato, de con-
cluso instantnea; mas os contratantes, o objeto do contrato, o contrato mesmo, e a prpria coletividade social, a que
aqueles pertencem. O todo condicionar a relao jurdica que, graas a essa conjuno, vir a surgir e a perdurar
(Sistema de direito administrativo, Porto Alegre, 1953, p. 228).
68 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato..., cit., p. 206.
69 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado. Direito
de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana de ter-
ceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 750, p. 113-120, abr. 1998.
70 SANTOS JNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito. Coimbra: Almedina, 2003.
Prefcio.
71 ALPA, G; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Efetti del contratto nei confronti dei terzi.
Milo: Giuffr, 2000. p. 2 e ss.
72 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Desregulamentao do mercado..., cit., p. 116.
73 Caso ocorrido na dcada de 80 e clebre por ter resultado numa das maiores indenizaes j impostas por uma
Corte dos EUA: 7,53 bilhes de dlares de indenizao, impostos a Texaco em demanda promovida por Pennzoil, mais
1 bilho de dlares de punitive damages (indenizao punitiva) em razo da grave culpa da Texaco.
74 Segundo E. Santos Jnior, Da responsabilidade civil..., cit., p. 293, constituem relaes, travadas no mbito
comercial, que ainda no esto formalizadas em qualquer contrato ou acordo, mas cuja formalizao se antev com um
razovel grau de probabilidade, acarretando o potencial contrato uma vantagem econmica para o lesado pela interfern-
cia. Por exemplo, a perspectiva de obter clientes, ou vender imveis, ou o exerccio de uma opo de renovao de um
contrato em vigor (Restatement, torts, 2d, Comment c (type of relation) $ 766 B.).
75 BACACHE-GIBELLI, Mireille. La relativite des conventions et les groupes de contrats. Paris: LGDJ, 1996. p. 85.
76 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., cit., p. 4. Sobre a
problemtica dos contratos com prestao ao terceiro, v.: MACCARONE, Giovanni. Contratto con prestazione al terzo.
Npoles: ESI, 1997.
77 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 217.
78 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., p. 22.
79 Examina essa atuao Humberto Theodoro Jnior, O contrato..., cit., p. 35 e ss.
80 MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Cdigo Civil brasileiro. Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 616 e ss, 2002.
81 Assim: FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SAR-
LET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 107-115. Parece par-
tilhar da mesma perspectiva: FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua
conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil..., cit., p. 127-198. Conectando as duas
funcionalidades: BUENO DE GODOY, Cludio. Funo social do contrato, cit., p. 110 e ss e 131 e ss.
82 Por isso a importncia de permanecer, no texto legal, a expresso em razo que, infelizmente, alguns doutri-
nadores cogitam eliminar.
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Judith Martins-Costa
P ROFESSORA A DJUNTA DE D IREITO C IVIL (UFRGS)
D OUTORA E L IVRE D OCENTE PELA U NIVERSIDADE DE S O PAULO

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03_ARTIGO_Judith.

qxd 6/1/05 20:47 Page 1

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 041

REFLEXES SOBRE O PRINCPIO

REFLECTIONS ON THE PRINCIPLE

quanto acidentado. preciso remover antigos preconceitos,7 percorrer trilhas reco-

2 FUNO SOCIAL E LIBERDADE DE CONTRATAR: UMA AUTONOMIA SOLIDRIA

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 043

cada um deles, na dimenso do peso e da ponderao que lhes prpria, a estrutura

2.1 LIBERDADE, AUTONOMIA, RESPONSABILIDADE

comercial oitocentista, ainda no dominado pela grande empresa e pela produo

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 045

2.2 O ENQUADRAMENTO NORMATIVO DA LIBERDADE DE CONTRATAR

em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre inicia-

da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de

Digna de nota a meno, no voto do Ministro-relator, ao entendimento de Jos

[...] a liberdade de iniciativa econmica privada, num contexto de uma

Estabelecido esse cunho instrumental da liberdade de contratar, perceberemos

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 047

embora o projeto do novo Cdigo tenha sido elaborado e apresentado no

3 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA NOS LIMITES DA FUNO

3.1 LIMITE INTERNO OU EXTERNO?

A est expressa uma arch, no sentido aristotlico,43 um logos, no sentido esti-

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 049

Segundo essa concepo, os limites externos tm apenas uma dimenso negativa,

3.2 CONSEQNCIAS DA FUNO SOCIAL COMO LIMITE EXTERNO

integrao segundo a boa-f, ou casos j regulados em leis especiais, como o Cdigo

4 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA EM RAZO DA FUNO

4.1 EFICCIAS INTERSUBJETIVAS

condutas dirigidas a um activo favorecimento e promoo de justificados

Exemplifico essa eficcia na relao intersubjetiva, por meio de trs grupos de

4.1.1 CONTRATOS QUE INSTRUMENTALIZAM A PROPRIEDADE DOS BENS DE PRODUO

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 051

da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua

A especial densidade da empresa na vida comunitria est na raiz de deveres

Da a previso, nas leis e nos regulamentos, de mecanismos que buscam realizar o

que os interesses sociais ho de prevalecer sobre os de natureza pessoal de

4.1.2 CONTRATOS QUE VIABILIZAM PRESTAES ESSENCIAIS PESSOA HUMANA

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 053

contrato visa instrumentalizar. A premissa da qual parte que as necessidades huma-

4.1.3 CONTRATOS COMUNITRIOS

funo econmico-social. Essas concepes restam reforadas se tivermos presente

4.2 EFICCIAS TRANSUBJETIVAS

4.2.1 TUTELA EXTERNA DO CRDITO

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 055

Esta ltima questo , na verdade, a primeira, pois est no pressuposto respos-

expressamente o princpio da relatividade. Essa distino deriva de deciso de

4.2.2 CONTRATOS COM INTERDEPENDNCIA FUNCIONAL

4.2.3 EXTENSO DA EFICCIA A TERCEIROS NO-DETERMINADOS E A BENS FUNDAMENTAIS

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 057

funo social do contrato, pressupondo internamente conformado o direito de liberdade

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 059

5 CF, art. 5., XXIII; e art. 170, III.

9 REALE, Miguel. Ibidem, p. 152.

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 061

33 CF, art. 170, pargrafo nico.

37 Excerto do voto do Min. Moreira Alves, RTJ 149/676.

42 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus, cit., t. 1, p. 149.

44 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos..., cit., p. 25.

46 Idem, ibidem, p. 178 e ss.

53 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 287.

1 V. 1 N. 1 | P. 041 - 066 | MAIO 2005 : 063

57 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 286.

58 SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima..., cit., p. 19.