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Daniel Sarmento
1. Introduo
1
Manifestao oral na sesso de debate da PEC 215 realizada em 13/08/2013, na Comisso de Legislao
Participativa da Cmara dos Deputados. Snia Guajajara indgena da etnia Guajajara Tentehar e
representante da Articulao dos Povos Indgenas do Brasil.
XVIII- aprovar a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios e ratificar as demarcaes j homologadas."
HC n 18.178, Rel. Min. Hermenegildo Barros. Julg. 1.10.1926. Arquivo Judicirio, v. XVII, n.
5, p. 341. Naquele feito, o STF apreciou a validade de emenda constitucional, mas a confirmou.
4
Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994.
texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade
jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido
no art. 60, 4, da Carta Federal (...) As clusulas ptreas
representam, na realidade, categorias normativas subordinantes
que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional
Constituinte evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao
pela via do poder constituinte derivado."
5
Cf. Luis Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva.
2004, pp. 44-45; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2012, pp. 142-143.
6
MS 20.256, Rel. Min. Dcio Miranda, RTJ 99/1031
Esta orientao foi mantida pela Corte aps o advento da Constituio de
88 e tem sido reiterada em diversos julgados. No MS 21.642/DF, por exemplo, o STF
afirmou: "O controle de constitucionalidade tem por objeto lei ou emenda
constitucional promulgada. Todavia, cabe ser exercido quando a Constituio
taxativamente vede a sua apresentao ou deliberao. Legitimidade ativa privativa
dos membros do Congresso Nacional".7
7
MS 21.642, Rel. Min. Celso Mello, RDA 191/200. No mesmo sentido, MS 21.747, Rel. Min. Celso
Mello; MS 21.648, Rel. Min. Ilmar Galvo.
8
MS 32.033, Relator Min. Gilmar Mendes, Redator p/ ac. Min. Teori Zavacski, j. 20/06/2013.
Assentada a premissa do cabimento do controle preventivo de
constitucionalidade de emenda constitucional, cumpre discutir a interpretao das
clusulas ptreas. Trata-se de tema delicado, que envolve, de um lado, a necessidade de
salvaguarda dos valores mais bsicos da ordem jurdica, e, do outro, o respeito ao
princpio democrtico, que postula o reconhecimento do direito ao autogoverno popular
de cada gerao9.
9
Desenvolvi amplamente a questo em Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito
Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, pp. 291-318. Sobre
o tema, veja-se tambm Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva de Justia: um ensaio sobre
os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo; Malheiros, 1999; Luis Roberto Barroso. Curso de
Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 159-187; Rodrigo Brando.
Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
10
Op. cit.
verdade que o texto magno vedou qualquer reforma "tendente a
abolir" clusulas ptreas. Nada obstante, no se deve interpret-lo de forma a interditar
qualquer mudana constitucional atinente aos temas salvaguardados, mas to somente
aquelas alteraes que possam comprometer os valores, instituies e bens jurdicos
tutelados pelos limites materiais ao poder reformador 11. Nesta linha, a jurisprudncia do
STF tem entendido, com acerto, que "as limitaes materiais ao poder de reforma, que
o art. 60, 4, enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina
na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e
institutos cuja preservao nelas se protege"12.
11
Neste sentido, a lio de Luis Roberto Barroso: "A locuo tendente a abolir deve ser interpretada
com equilbrio. Por um lado, ela deve servir para que se impea a eroso do contedo substantivo das
clusulas ptreas protegidas. De outra parte, no deve prestar-se a ser uma intil muralha contra o
vento da histria, petrificando determinado status quo. A Constituio no pode abdicar de sua prpria
identidade, assim como da preservao e promoo de valores e direitos fundamentais; mas no deve ter
a pretenso de suprimir a deliberao majoritria legtima dos rgos de representao popular,
juridicizando alm da conta o espao prprio da poltica". (Curso de Direito Constitucional
Contemporneo. Op. cit., p. 168).
12
A teoria de que o papel das clusulas ptreas proteger o ncleo de identidade da Constituio
tributria do pensamento de Carl Schmitt, para quem o poder constituinte reformador no poderia alterar
as "decises polticas fundamentais" do constituinte originrio (Constitutional Theory. Trad. Jeffrey
Seitzer. Durhan: Duke University Press, 2008, pp. 151-152). Nesta senda, Luis Roberto Barroso concebe
como um dos papis das clusulas proteger a essncia dos valores que justificaram o exerccio do poder
constituinte originrio, e que compem a identidade da Constituio (Curso de Direito Constitucional
Contemporneo. Op. cit., p. 161).
15
ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18/03/1994.
do catlogo de direito fundamentais -, tambm est abrangido pelo limite material ao
poder de reforma previsto no art. 60, 4, inciso IV, da Constituio16.
No voto que proferiu no referido julgamento, o Ministro Carlos Velloso averbou: "Ora, a
Constituio, no seu art. 60, 4, inciso IV, estabelece que 'no ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais'. Direitos e garantias individuais no
so apenas aqueles que esto inscritos nos incisos do art. 5. No. esses direitos e essas garantias se
espalham pela Constituio."
17
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
9 ed., 2011, pp. 430-435; Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito Consitucional:
teoria, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 309-310.
18
Neste sentido, a lio de Luis Roberto Barroso: "(...) a partir do ncleo essencial do princpio
da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que
devem receber proteo mxima, independentemente de sua posio formal, da gerao a que pertencem
ou do tipo de prestao que do ensejo. (...) Com base em tal premissa, no so apenas os direitos
individuais que constituem clusulas ptreas, mas tambm as demais categorias de direitos
constitucionais, desde que sejam dotados de fundamentalidade material". (Curso de Direito
Constitucional Contemporneo. Op. cit., pp. 178-179).
19
Nesta linha, Jos Afonso da Silva: "A questo da terra transformara-se no ponto central dos
direitos constitucionais dos ndios, pois para eles ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural"
(Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p.866). No mesmo sentido,
Manuela Carneiro da Cunha. Os Direitos do ndio: Ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1989,
Ribeiro, "a posse de um territrio tribal condio essencial sobrevivncia dos
ndios".20
p. 32; Ana Valria de Arajo. Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 225.
20
Para uma ampla anlise da jurisprudncia do STF em matria de direitos indgenas, veja-se
Robrio Nunes Anjos Filho. "O Supremo Tribunal e os Direitos dos Povos Indgenas". In: Daniel
Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e
Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 911-954.
23
10
"Emerge claramente do texto constitucional que a questo
da terra representa o aspecto fundamental dos direitos e das
prerrogativas constitucionais asseguradas ao ndio, pois este, sem
a possibilidade de acesso s terras indgenas, expe-se ao risco
gravssimo de desintegrao cultural, de perda de sua identidade
tnica, da dissoluo de seus vnculos histricos, sociais e
antropolgicos e da eroso de sua prpria percepo e
conscincia como integrante de um povo e de uma nao que
reverencia os locais msticos de sua adorao espiritual e que
celebra, neles, os mistrios do universo em que vive"
E o direito dos ndios terra, apesar do seu carter coletivo, tem relevo central
para a vida digna de cada integrante de comunidade indgena, por constituir garantia
essencial da sua identidade tnica e cultural. que a privao do acesso s terras
tradicionais, para os ndios, alm de violar o direito moradia culturalmente adequada, 25
24
O direito moradia, consagrado no art. 6 da Constituio Federal, est previsto tambm no art.
11 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, incorporado ao ordenamento
jurdico brasileiro. O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU edita comentrios
gerais, que devem orientar a interpretao de tais direitos, e no General Comment n. 04, sobre o direito
humano moradia adequada, estabeleceu que um dos seus requisitos de que se trate de moradia
11
representa quase sempre a extino das tradies, dos laos comunitrios, e dos modos
peculiares de fazer e viver de sua etnia, que so essenciais para a identidade de cada
indivduo indgena, por constiturem o pano de fundo cultural sob o qual se d o
desenvolvimento da sua personalidade.
"culturalmente adequada".
26
12
Internacional dos Direitos Humanos28. Esta postura de "cosmopolitismo tico"
demandada pela prpria Constituio, que contempla relevantes aberturas para o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, em preceitos como o seu art. 5, 2 e 3.
13
reforma constitucional que modifique dispositivo protegido por limitao ao poder
reformador deve ser considerada inconstitucional. Como vem entendendo o STF,
preciso que a mudana comprometa gravemente os valores ou bens jurdicos tutelados
para que a inconstitucionalidade se caracterize. exatamente o que ocorre neste caso,
pois a PEC 215, se aprovada, desnaturaria o direito fundamental previsto no art. 231 da
Constituio, criando gravssimo embarao para a sua fruio.
29
Ronald Dworkin. Rights as Trumps. In: Jeremy Waldron. Theories of Rights. Oxford: Oxford
University Press, 1984, pp. 153-167.
30
Cf. Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992, pp. 20-56.
14
Ora, se a PEC 215 fosse aprovada, a fruio do direito fundamental
terra indgena seria plenamente condicionada vontade da maioria poltica do
Parlamento. Ao tornar a demarcao das terras indgenas dependente de aprovao
parlamentar, e subordinar a inalienabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade dos
direitos incidentes sobre estas terras deciso poltica do Congresso, o constituinte
derivado desnaturaria o direito fundamental previsto no art. 231, ferindo o seu ncleo
essencial.
31
15
usufruto e posse permanente das terras indgenas como um direito subjetivo, cuja
fruio, pela sua prpria natureza, no poderia depender de juzos polticos
discricionrios de autoridades estatais. Porm, a PEC 215 pretende que o ato final do
processo demarcatrio seja no mais a homologao da demarcao pelo Presidente da
Repblica, mas a sua aprovao pelo Congresso Nacional.
33
Curso de Direito administrativo. 30 ed., So Paulo: Malheiros, 2013, p. 444. No mesmo sentido,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A aprovao ato unilateral e discricionrio pelo qual se exerce o
controle a priori ou a posteriori do ato administrativo (...). ato discricionrio, porque o examina
sob os aspectos da convenincia e oportunidade para o interesse pblico; (...) Homologao ato
unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica reconhece a legalidade de um ato jurdico. Ela
se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da
aprovao. (Direito Administrativo. 13 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 212).
16
interpretao constitucional deve mirar no apenas o texto da Constituio, mas tambm
a realidade ftica subjacente, o domnio emprico sobre o qual incide a normativa
constitucional.34 Consideraes sobre as consequncias prticas das decises em matria
constitucional so legtimas e necessrias, nos limites das possibilidades normativas
definidas pelo ordenamento positivo35.
34
Cf. Friedrich Mller. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Traduo Peter Naumman. 2
ed., So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 45.
35
Cf. Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto. Direito Constitucional: tria, histria e
mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 423-424
17
indiscutvel, por outro lado, a fundamentalidade material do direito
cultura. Afinal, o ser humano , antes de tudo, um ser cultural, sendo a identidade de
cada pessoa profundamente marcada pelo seu enraizamento cultural. Os valores,
tradies e cosmovises socialmente compartilhados fornecem os contextos de
escolha nos quais os indivduos exercem a sua liberdade 36. Aniquilar a cultura social
em que est imersa uma pessoa retirar o cho em que ela pisa; roubar o ar que
respira. Portanto, diante da fundamentalidade material do direito cultura, decorrente
da sua ntima ligao com o princpio da dignidade da pessoa humana expressamente
reconhecida no art. 4 da Declarao Universal sobre Diversidade Cultural da Unesco -,
pode-se dizer que tal direito tambm configura clusula ptrea, a ser protegida diante de
possvel ao corrosiva do poder constituinte reformador.
36
Will Kymlicka. Freedom and Culture. In: Multicultural Citizenship. Op cit., pp. 75-106.
37
Para um estudo do direito cultura na jurisprudncia do STF, veja-se Ins Virgnia Prado
Soares. Direito fundamental cultural na viso do Supremo Tribunal Federal. In: Daniel Sarmento e Ingo
Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no STF: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
pp. 799-828.
18
letras, os modos de vida, as maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as
tradies e as crenas. Ela afirma que a diversidade cultural , para o gnero
humano, to necessria como a diversidade biolgica para a natureza, constituindo
patrimnio comum da humanidade, que deve ser reconhecida e consolidada em
benefcio das geraes presentes e futuras (art. 1). Da porque, a Declarao
estabeleceu que a defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel
do respeito dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os direitos
humanos, em particular os direitos das pessoas que pertencem a minorias e os dos
povos autctones(art. 4).
19
certo que, no passado, os direitos das comunidades indgenas eram
pensados no Brasil a partir de uma viso integracionista38. A partir de tica
profundamente etnocntrica, carregada de traos racistas, concebia-se os grupos
indgenas como coletividades que se encontravam em estgio inferior de
desenvolvimento, e que deveriam ser paulatinamente "integradas comunho nacional".
Com o tempo, as culturas indgenas, tidas como primitivas, deveriam ser abandonadas,
com a civilizao dos ndios, que resultaria na sua plena absoro pela sociedade
envolvente. Mas, at que isso ocorresse, o Estado garantiria certos direitos transitrios
aos ndios, exercendo sobre os mesmos uma tutela paternalista.
38
Cf. Robrio Nunes dos Anjos Filho. "Artigos 231 e 232". In: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e
Walber de Moura Agra (Coords.). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 2.403.
39
Cf. Deborah Duprat. "Terras Indgenas e o Poder Judicirio". In: Enzo Bello (Org.). Ensaios
Crticos sobre Direitos Humanos e Constitucionalismo. Caxias do Sul: Edusc, 2012, pp. 193-202;
Marcelo Beckhausen. "Etnocidadania, Direitos Originrios e Inconstitucionalidade do Poder Tutelar". In:
Daniel sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Op. cit.,
pp. 525-588.
40
Sobre o direito diferena cultural dos povos indgenas, veja-se Daniel Bonilla Maldonado. La
Constitucin Multicultural. Bogot: Siglo Del Hombre Editores, 2006; James Tully. Strange Multiplicity:
Constitutionalism in the age of diversity. Cambridge: Cambridge University Press, 1995; e Paulo Thadeu
Gomes da Silva. Direito Indgena, Direito Coletivo e Multiculturalismo. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Op. cit., pp. 559-598.
20
informada dos ndios em favor da sua integrao sociedade envolvente, mas da
absoluta ausncia das condies materiais necessrias preservao e florescimento da
sua cultura.
De fato, existem no Brasil pelo menos 220 etnias indgenas, que falam no
mnimo 180 lnguas diferentes.41 Cada uma destas etnias possui costumes, valores e
conhecimentos tradicionais prprios, que compem a sua cultura. A sociedade brasileira
j se enriqueceu muito, e tem muito mais a se enriquecer, atravs do conhecimento e do
dilogo equitativo com as estas culturas indgenas. Nada obstante, diversos povos
indgenas j foram exterminados no pas, inclusive em passado recente, no s por
doenas transmitidas ou ataques realizados pelos ditos civilizados, mas tambm pela
asfixia imposta pela sociedade envolvente, ao priv-los do direito ao seu territrio
tradicional, como aconteceu com os Xet, do Estado do Paran 42. Outras etnias esto em
situao de grave risco de extino, como os Av-Canoeiros, de Tocantins, reduzidos a
cerca de uma dezena de indivduos.
41
Cf. Mrcio Pereira Gomes. ndios e o Brasil: passado, presente e futuro. So Paulo: Contexto, 2012, p.
13. O autor fornece estes nmeros, mas afirma que no Censo de 2010 do IBGE ter-se-ia chegado a outros
bastante superiores: 305 etnias, falando 274 lnguas.
42
Veja-se, a propsito, Carlos Frederico Mars de Souza Filho. Direitos Coletivos e Sociedades
Multiculturais. In: Boaventura de Souza Santos. Reconhecer para Libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 80-82.
21
Assim, preservar as culturas indgenas, possibilitando que se
desenvolvam com autonomia, proteger no s os direitos dos ndios que as
compartilham, mas tambm o patrimnio cultural da Nao e da Humanidade, que
constitui direito fundamental difuso de toda a coletividade. Na contramo disso, a
aprovao da PEC 215 teria certamente efeitos dramticos sobre diversas culturas
indgenas, ameaando-as gravemente de extino. Tambm por essa razo, a PEC 215
inconstitucional, haja vista o grave impacto negativo sobre o direito fundamental
cultura que provocaria, acaso aprovada.
43
Nesta linha manifestaram-se, dentre outros Carlos Mario Velloso. Temas de Direito Pblico.
Belo Horizonte: Del Rey, p. 457-474; Luis Roberto Barroso Interpretao e Aplicao da Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 52; Carlos Ayres Britto e Walmir Pontes Filho. "Direito adquirido
contra Emenda Constitucional". Revista de Direito Administrativo, n. 202, p. 75-90; Manoel Gonalves
Ferreira Filho. O Poder Constituinte, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 191-204; Raul Machado Horta.
"Constituio e direito adquirido". Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 112, p. 860. Por
honestidade intelectual, devo dizer que sustento posio diferente, cf. Cludio Pereira de Souza neto e
Daniel Sarmento. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 311-314.
44
Jos Afonso da Silva. Reforma Constitucional e Direito Adquirido. In: Poder Constituinte e
Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 232.
22
Outra posio sobre o tema, mais correta ao meu modo de ver, foi
sustentada pelo Ministro Seplveda Pertence, em mandado de segurana 45 em que se
discutia a existncia de direito adquirido de servidores pblicos a perceberem
remunerao superior ao teto do funcionalismo pblico, fixado por emenda
constitucional. Apesar de rechaar a tese predominante na doutrina, da vinculao do
constituinte derivado a todos os direitos adquiridos fundados em legislao
infraconstitucional anterior posio que considerou conservadora, por limitar em
demasia o poder reformador em prol do status quo normativo , o Ministro Pertence
afirmou que os direitos adquiridos com fundamento na prpria Constituio
estariam imunes ao das emendas constitucionais. Era esse o caso em discusso, uma
vez que o direito irredutibilidade dos vencimentos ou subsdios fora previsto pela
prpria Constituio. No julgamento, aps dar notcia do debate terico sobre a matria,
Pertence ressaltou :
45
23
No necessrio debater aqui qual das posies mais correta. A adoo
de qualquer uma delas conduz, da mesma forma, firme concluso sobre a
inconstitucionalidade da PEC 215. Afinal, para ambas as concepes uma emenda
constitucional no pode jamais atingir direitos que tenham sido adquiridos por seus
titulares por fora de deciso do prprio poder constituinte originrio. Porm,
exatamente isso o que faria a PEC 215, se aprovada pelo Congresso Nacional.
46
Como assinalou o STF, no julgamento da ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves (RT 690:176 ss.), a
construo dogmtica da ideia de direito adquirido adotada pela Constituio brasileira remonta a obra do
autor italiano Francesco Gabba, que assim o definiu: adquirido um direito que consequncia de um
fato idneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasio de faz-
lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da lei nova, e que, sob o imprio da lei ento vigente,
integrou-se imediatamente no patrimnio do seu titular. Sobre o tema, veja-se Jos Adrcio Leite
Sampaio. Direito Adquirido e Expectativa de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005; e Limongi Frana.
A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2000.
24
Neste sentido, pronunciou-se o STF no julgamento do caso Raposa Serra do
Sol. Como consta da ementa do julgado, da lavra do Min. Carlos Britto, os direitos dos
ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente
reconhecidos e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se
orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Na mesma linha,
destacou a Ministra Carmen Lucia, reproduzindo em seu voto trecho de parecer de Jos
Afonso da Silva: os direitos originrios dos ndios sobre as terras que ocupam so
reconhecidos diretamente pela Constituio, independentemente de demarcao de
suas terras. Isso significa que o reconhecimento constitucional tem o sentido de
informar que, presentes os elementos necessrios para definir determinada poro de
terra como indgena (quais sejam, aqueles estabelecidos no 1 do art. 231), o direito
dos ndios e de comunidade indgena que a ocupa, existe e se legitima
independentemente de ato demarcatrio. Esta tambm foi a concluso do Ministro
Ricardo Lewandowski:a demarcao das terras pela Unio, do ponto de vista
jurdico, no ato constitutivo, mas to-somente declaratrio, ou seja, apenas
reconhece, a partir de estudos tcnicos, uma situao ftica pr-existente
25
7- A Violao ao Princpio do Devido Processo Legal Administrativo: violncia ao
direito a um julgador tcnico e imparcial e tutela processual adequada
Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. "Direitos Fundamentais Processuais". In: Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: RT, 2012, pp. 615/617; Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de Direito Processual Civil I, 2
ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 246. .
49
Traduo livre. John E. Novak e Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th. ed., St. Paul: West
Publishing, 1995, p. 549.
26
terras indgenas passar a ser do Congresso Nacional, que deliberar, de forma
discricionria, por meio de votao majoritria, em que, naturalmente, no haver
fundamentao no voto de cada parlamentar.
Mas no s. O devido processo legal tambm demanda que haja uma tutela
processual adequada ao direito material em discusso. Como observou Fredie Didier,
"o titular do direito, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de
uma srie de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criao de
um procedimento adequado s particularidades da situao jurdica substancial"50.
Em outras palavras, "o processo tem de ser capaz de promover a realizao do direito
material. O meio tem de ser idneo promoo do fim"51
Por todas estas razes, flagrante a ofensa perpetrada pela PEC 215 clusula
ptrea do devido processo legal, pois ela instauraria uma disciplina processual para a
demarcao de terras indgenas absolutamente injusta e francamente inadequada,
considerando a natureza do direito fundamental em questo.
50
Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 12 ed., Salvador: Juspodium, 2010, p.
69.
51
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 630.
27
A separao de poderes foi concebida pelo constitucionalismo liberal para
assegurar a moderao no exerccio do poder estatal, evitando o arbtrio dos
governantes e protegendo a liberdade dos governados52. A ideia essencial a de que, ao
se conferir funes estatais diferentes a rgos e pessoas diversas, evita-se uma
concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer autoridade, reduzindo-se os
riscos do despotismo. Embora tenha razes ainda mais antigas, a verso clssica deste
princpio foi divulgada por Montesquieu, no sculo XVIII, na sua famosa obra O
Esprito das Leis53.
52
Veja-se, a propsito, Nuno Piarra. A Separao de Poderes como Doutrina e Princpio
Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.
53
Cf. Miguel Seabra Fagundes. O Controle dos Atos administrativos pelo Poder Judicirio. 7 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 1-18.
55
Cf. Bruce Ackerman. A Nova Separao de Poderes. Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcelos e
Eliana Valadares Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
28
teoria poltica dos sculos XVIII e XIX, sob pena de no mais se ajustar s complexas
demandas postas ao Estado pelas sociedades contemporneas.
56
Luis Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 174.
57
Arcia Fernandes Correia. "Reserva de Administrao e Separao de Poderes". In: Luis Roberto
Barroso (Org.). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, pp. 584-585.
59
E.g. ADI 969, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 20/10/2006; Emb. Dec. no Rec. Ext. 427.574, 2
Turma, Rel. Min. Celso Mello, DJe 13/02/2012.
60
Voto do Min. Luiz Fux proferido na ADI 3.343, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 21/11/2011.
29
A demarcao de terras indgenas , pela sua prpria natureza, um processo
administrativo. O procedimento, disciplinado pelo Decreto n 1.775/96, envolve a
elaborao de estudo antropolgico de identificao de comunidade indgena (art. 2),
bem como a realizao de estudos de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica,
cartogrfica e ambiental, alm de levantamento fundirio (art. 2, 1 e 2). Ele
demanda a prtica de atos administrativos pela FUNAI, Ministrio da Justia e
Presidncia da Repblica (arts. 1, 2, 10, e 5) e conta com a participao dos grupos
indgenas envolvidos em todas as suas fases (art. 1, 3). Todo o procedimento se
desenvolve sob o signo do contraditrio, permitindo-se a ampla participao de todos os
interessados, inclusive Estados e municpios (art. 2, 8).
30
No cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave
desrespeito ao postulado da separao de poderes, desconstituir, por lei,
atos de carter administrativo que tenham sido editados pelo Poder
Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuies
institucionais.
Essa prtica legislativa, quando efetivada, subverte a funo
primria da lei, transgride o princpio da diviso funcional de poder,
representa comportamento heterodoxo da instituio parlamentar e
importa em atuao 'ultra vires' do Poder Legislativo, que no pode, em
sua atuao poltico-jurdica, exorbitar dos limites que definem o
exerccio de suas prerrogativas institucionais."61
Com efeito, deve-se analisar a questo sob a perspectiva dos fins que o
princpio da separao de poderes deve perseguir no Estado contemporneo. Bruce
61
Emb. Dec. no Rec Ext. 427.574, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 13/02/2012
62
ADI 969, Rel. Min. Joaquim Barbosa, D.J 20/10/2006. Consta na ementa do julgado: "
inconstitucional, por invadir a competncia legislativa da Unio e violar o princpio da separao de
poderes, norma distrital que submeta as desapropriaes, no mbito do Distrito Federal, aprovao
prvia da Cmara Legislativa do Distrito Federal" (grifei).
31
Ackerman destacou que tais fins so a legitimao democrtica do Estado, a
competncia tcnica, visando ao desempenho eficiente das misses estatais e a
proteo e promoo dos direitos humanos63.
63
Bruce Ackerman. A Nova Separao de Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 65-
111.
64
Sobre o tema, a literatura inabarcvel. Veja-se, por todos, Robert A. Dahl. A Democracia e
seus Crticos. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
65
Veja-se, a propsito, Cass Sunstein e Adrian Vermeulle. "Interporetations and Institutions". John M;
Olin Law & Economics Working Paper n. 156, disponvel em
http:www.law.uchicago.edu/Laweecon/index.htlm>; e Daniel Sarmento. "Interpretao Constitucional,
Pr-Compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete". In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel
Sarmento e Gustavo Binenbojm (Orgs.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
32
A considerao sobre as capacidades institucionais para equacionamento
de questes concernentes ao princpio da separao de poderes no estranha
jurisprudncia do STF. No julgamento do rumoroso caso envolvendo a extradio de
Cesare Battisti, a Corte, pelo voto de "desempate" do Ministro Fux, valeu-se de reflexo
sobre o tema para definir a competncia do Poder Executivo, e no do Judicirio, para
dar a ltima palavra sobre a realizao de extradio j autorizada pelo STF:
66
33
poderes era pensada como instrumento voltado limitao das atividades dos Poderes
Pblicos, o que, de acordo com a concepo ento vigente, favoreceria os direitos dos
cidados. Porm, no constitucionalismo contemporneo, sabe-se que o Estado tem
muitas vezes que agir concretamente na realidade social para efetivar os direitos
humanos. Neste novo contexto, a separao de poderes no deve ser pensada como um
instrumento de bloqueio, que crie obstculos intransponveis para a promoo dos
direitos fundamentais. O princpio pode e deve ser visto antes como mecanismo
institucional voltado a viabilizar a concretizao eficiente dos direitos humanos.
34
Estados, ela tambm emprestaria maior segurana jurdica s demarcaes. Contudo,
tais razes, com todas as vnias, so manifestamente improcedentes e desarrazoadas.
67
Como ressaltou Enrique Ricardo Lewandowski em obra doutrinria, a interveno federal (...),
essencialmente, um ato poltico ou um ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade,
inobstante seja empreendido para consecuo de fins constitucionalmente pr-ordenados e sujetitar-se
ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio e ao controle poltico pelo Poder
Legislativo(Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no Brasil. So Paulo: RT, 1994,
pp. 36-37).
35
No se questiona o fato de que os entes da federao podem ter um
legtimo interesse no processo demarcatrio. Porm, este interesse j est devidamente
contemplado no atual procedimento, disciplinado pelo Decreto 1.775/96, que prev
expressamente a faculdade de que os Estados e municpios em que se localize a rea sob
demarcao se manifestem no procedimento administrativo (art. 2, 8), antes da
deciso do Ministro da Justia, que depois submetida homologao presidencial.
10. O Papel do STF na Defesa das Minorias: o caso dos povos indgenas
36
que decorre do fato de os juzes constitucionais, apesar de no serem eleitos, poderem
invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo povo. No nego a premissa
de que o controle de constitucionalidade deve ser exercido com prudncia e equilbrio,
especialmente em caso envolvendo o controle de proposta de emenda constitucional.
69
A ideia de que a proteo de minorias estigmatizadas justifica uma atuao enrgia da jurisdio
constitucional tem ampla aceitao na teoria constitucional, sendo clssica, neste sentido, a defesa desta
postura contina na obra de John Hart Ely. Democracy and Distrust: a theory of judicial review.
Cambridge: Harvard University Press, 1980. A concepo foi adotada pela jurisprudncia constitucional
norte-americana, que, desde o leading case Carolene Products Co. v. United States, julgado em 1938,
submete a um escrutnio mais rigoroso (strict scrutiny) os atos normativos que atingem minorias
impopulares.
70
ADPF 132 e ADI 142, Rel. Min. Carlos Britto, julgadas em 4 e 5 /05/ 2011.
37
brbaros primitivos, a serem eliminados ou "civilizados", ou ainda como grupo
privilegiado, que se locupleta s custas do restante do pas. Como se no fossem os
ndios, ao lado dos negros, as principais vtimas do nosso processo civilizatrio to
excludente; como se no tivessem os ndios sido espoliados e violentados, no corpo e na
alma, ao longo de sculos e mais sculos de opresso!
11. Concluses
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d) Na mesma parte referida acima, a PEC 215 viola, ainda, o ncleo
essencial do princpio da separao de poderes, ferindo a clusula ptrea instituda no
art. 60, 4, inciso III, da Constituio.
Daniel Sarmento
Procurador Regional da Repblica
39