Aula 1: Teoria da Constituio ...............................................................................................

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Introduo.......................................................................................................................... 2
Contedo ............................................................................................................................ 4
O neoconstitucionalismo na perspectiva ps-positivista .......................................... 4
O ps-positivismo como corrente no positivista ...................................................... 4
O deslocamento da agenda ............................................................................................ 6
A busca pela superao terica das escolas juspositivista e jusnaturalista ........... 7
A mitigao da dicotomia descrio/prescrio ......................................................... 8
Juspositivismo e sua relao com casos difceis ........................................................ 9
A importncia dos casos difceis .................................................................................. 10
O neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito ............................... 11
Principais aspectos do neoconstitucionalismo ......................................................... 11
A onipresena da constituio...................................................................................... 12
Onipresena judicial........................................................................................................ 13
Coerncia sistmica do neoconstitucionalismo ....................................................... 15
Regras neoconstitucionais ............................................................................................. 15
Discusses necessrias sobre a ponderao e a subsuno .................................. 17
Resumo - Neoconstitucionalismo................................................................................ 17
A teoria do neoconstitucionalismo .............................................................................. 18
Neoconstitucionalismo como nova concepo jurdica......................................... 19
Atividade proposta .......................................................................................................... 21
Notas .................................................................................................................................. 23
Aprenda Mais ................................................................................................................... 23
Referncias ....................................................................................................................... 23
Exerccios de fixao ..................................................................................................... 25
Chaves de resposta ........................................................................................................ 30

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1

Introduo
Esta aula traz como tema central o neoconstitucionalismo. Esse um termo que
explica um fenmeno relativamente recente dentro do Estado constitucional
contemporneo e que hoje tem se desenvolvido grandemente, principalmente
no Brasil, na esteira do que acontece em grandes tradies jurdicas europeia e
sul-americana.

Esse frentico desenvolvimento devido ao crescimento das vertentes ps-

positivistas, na razo proporcional em que se intensificam os problemas de
ordem terico-jurdica suscitados pelas insuficincias do positivismo jurdico
como concepo jusfilosfica, nos dias atuais.

Como resultado de seu desenvolvimento, esse fenmeno vem gerando uma

evidente alterao no processo de compreenso da ordem jurdica. Na base
fulcral do que estamos considerando ser um processo de valorizao dos
iderios neoconstitucionais no mbito jurdico-constitucional brasileiro, temos
como premissas que o mesmo no surge em nosso ambiente jurdico como um
modismo inconsequente e passageiro.

Pelo contrrio, temos motivos para acreditar que o mesmo encontra

fundamentos no apenas em bases mais remotas de uma tradio do
pensamento ocidental, mas tambm, em bases profundas da prpria formao
histrica e mental do pensamento jurdico brasileiro, que sempre questionou a
dificuldade do positivismo de relacionar direito e justia.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2

Assim, devemos analisar que na base de fenmenos facilmente perceptveis na
realidade jurdica brasileira hodierna, como a redescoberta dos princpios
jurdicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expanso da
jurisdio constitucional com nfase no surgimento de tribunais constitucionais
(na esteira da judicializao da poltica) e o desenvolvimento de novos mtodos
e princpios na hermenutica constitucional, encontra-se o fenmeno
neoconstitucional, como concepo ps-positivista. o que veremos a seguir.

Objetivos:
1. Mostrar a relao existente entre o desenvolvimento econmico dos pases e
a dependncia motivada pelo aumento de demanda energtica: problemas e
desafios;
2. Ressaltar as dificuldades enfrentadas por pases que dependem de uma
nica fonte energtica para suprir as crescentes demandas energticas.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3

Contedo
O neoconstitucionalismo na perspectiva ps-positivista
Para iniciar a primeira aula, pense: em quais momentos ou quais autores
deixaram de apresentar de forma clara uma diferenciao entre os conceitos
ps-positivismo e neoconstitucionalismo? Na maioria das vezes, quando
estudamos esses dois termos e seus conceitos, buscamos sempre entend-los
como fenmenos distintos, porm esto sempre interligados. Vejamos:

Ps-positivismo
Tem por ideia central o ataque a algumas concepes positivistas (e nesse
sentido uma corrente jusfilosfica no positivista).

Neoconstitucionalismo
Tem por concepo terica central conceder s normas constitucionais o papel
de vetores axiolgicos do sistema jurdico, irradiando seus valores para todas as
reas do Direito, principalmente aquelas que enaltecem a dignidade humana.

O ps-positivismo como corrente no positivista

Para que voc entenda melhor o que foi dito anteriormente, vamos conhecer
um pouco de cada uma dessas linhas de pensamento, apontando suas relaes.
At porque, no nos parece possvel compreender o que seja o
neoconstitucionalismo, como concepo filosfico-jurdica, sem o pressuposto
entendimento do que venha a ser ps-positivismo.

De qualquer forma, a verdade que o que estamos chamando de ps-

positivista no uma doutrina pura. Trata-se de diversas doutrinas
heterogneas em sua inspirao e alcance, mas que tm como objetivo comum
fundamental responder s questes que determinaram a crise do positivismo
jurdico.

Entre essas diversas verses denominadas por ps-positivistas, temos aquelas

que so elaboradas a partir de sofisticados argumentos que procuram fazer

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4

com que a validade das normas jurdicas dependam, tambm, de consideraes
de natureza moral, tendo por base a dignidade humana.

A terceira via (?)

Sobre a possibilidade de ser ou no o ps-positivismo uma terceira via aos
discursos das mais tradicionais escolas filosficas do Direito jusnaturalista e
juspositivista , algumas ideias emergem no cenrio acadmico. Trs se
destacam:
A primeira entende que o ps-positivismo vem se apresentando, cada
vez mais, como uma terceira via s escolas jusnaturalistas e do
positivismo jurdico, porque tem por propsito ultrapassar as limitaes e
redues que, no decorrer da histria, essas duas correntes centrais
apresentaram;
Uma segunda viso sobre o tema daqueles que entendem que seria
uma nova etapa, uma nova gerao do positivismo jurdico, mitigada
pelo reconhecimento da normatividade dos princpios;
A terceira corrente aquela seguida por quem entende que o ps-
positivismo deve ser considerado uma vertente fraca do jusnaturalismo.
Neste sentido, a nfase est em um jusnaturalismo enfraquecido pela
inevitvel influncia histrica positivista.

A posio por ns assumida, neste curso, aquela que defende ser uma
terceira via. Mesmo cientes de que se trata de uma questo complexa, na qual
todas as vertentes apresentam argumentos de grande densidade, a primeira
viso apresentada, a nosso ver, aquela que melhor acentua a necessidade de
superao das deficincias das duas escolas tradicionais, jusnaturalismo e o
positivismo jurdico, que em seus fundamentos tericos j no mais possibilitam
uma fundamentao mais efetiva do direito contemporneo em meio s suas
dificuldades que emergem no plano histrico.

Devido a isso, se por um lado, as concepes ps-positivistas afastam-se de

qualquer considerao metafsica que vislumbre a possibilidade de um direito

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5

natural, por outro lado, temos que a tese da clssica separao entre direito e
moral, levada a cabo de forma contundente pelas correntes positivistas, e tidas
por essa como uma questo central e essencial, no so recebidas pelas novas
correntes, que chamamos de ps-positivistas, mas que poderiam ser chamadas,
como o fez Robert Alexy, de no positivistas.

Dentro dessa perspectiva, vale analisar algumas caractersticas que costumam

especificar a linha ps-positivista, tendo em vista que acabam, por via de
consequncia, servindo de base para o que chamamos de
neoconstitucionalismo.

O deslocamento da agenda
Agora que j conhecemos um pouco sobre o ps-positivista, vamos estudar
sobre o deslocamento da agenda que diz respeito mudana do temrio e dos
compromissos assumidos pelos autores ps-positivistas que, afastando-se da
agenda estabelecida por juristas positivistas, passam a se referenciar pelas
seguintes vertentes:
1. A importncia fundamental dos princpios do direito na organizao do
sistema.
2. A relevncia da dimenso argumentativa na compreenso do direito nas
sociedades democrticas contemporneas.
3. Reflexo profunda sobre o papel a ser desempenhado pela hermenutica
jurdica.

Nesse sentido, o jurista aponta seu olhar no apenas para o presente, mas
tambm para o futuro, com preocupaes evidentes de criar uma metodologia
de anlise que d conta de compreender o fenmeno jurdico em um mundo
essencialmente mutante, plural e dinmico.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 6

A busca pela superao terica das escolas juspositivista e
jusnaturalista
O ps-positivismo, como corrente terica, surge fundamentalmente como
resistncia hegemonia do positivismo jurdico, pois neste se encontrariam
algumas teses vitais consideradas incompatveis com as formulaes ps-
positivistas.

Neste sentido, no se deve deixar de ressaltar o trabalho desenvolvido por dois

grande tericos jurdicos, que se notabilizaram no mundo filosfico-jurdico por
intermdio de trabalhos claramente fundamentados na chamada corrente ps-
positivista.
Robert Alexy reconhecido como representante do debate no mbito do
direito continental.
Ronald Dworkin reconhecido no mbito do debate do direito anglo-
americano.

Alis, segundo juristas de relevo, somente pode ser considerado ps-positivista

aquele que contraria algumas das teses fundamentais do positivismo jurdico,
ou seja, aqueles que atacam, principalmente, a separao entre as esferas
moral, poltica e jurdica.

Para os ps-positivistas, o reconhecimento da centralidade do papel exercido

pelos princpios jurdicos inter-relaciona, inevitavelmente, essas trs esferas da
vida social. Da que haja uma reaproximao entre direito e moral no
neoconstitucionalismo, como vertente ps-positivista que .

Ressalte-se que a viso ps-positivista segue acreditando no projeto da

racionalidade, iniciado na Modernidade. Nesta via, observamos que adotar uma
viso ps-positivista no significa recusar a racionalidade que est na gnese
do pensamento positivista, mas sim ir mais avante, acreditando tambm em
critrios de justiciabilidade (estabelecidos a partir de argumentos tambm
racionais). Enquanto o preenchimento das lacunas normativas resolvido pela

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7

discricionariedade do juiz, o ps-positivismo entende que as lacunas so
apenas aparentes, pois o sistema possui uma inteligncia implcita que produz
norma para qualquer situao, no dependendo de bom senso ou vises
particulares do magistrado.

Concluso inevitvel que o ps-positivismo afasta-se do positivismo jurdico

quando reestabelece uma aproximao entre as esferas tico-moral, poltica e
jurdica e, principalmente, trazendo para dentro da esfera da juridicidade, por
meio dos princpios jurdicos, os elementos de natureza tico-morais que
circunstanciam a questo concreta em anlise.

A mitigao da dicotomia descrio/prescrio

Para autores ps-positivistas, uma das questes fundamentais recusar o

paradigma positivista que defende como axioma a distino entre descrio e
prescrio. Tendo sido este ponto largamente trabalhado por Hans Kelsen,
segundo este, a prescrio refere-se ao trabalho do legislador quando este
produz a norma jurdica.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 8

J a descrio vincula-se ao trabalho do terico, do doutrinador, que procura
municiar os operadores do Direito, dando-lhes instrumentos capazes de
conduzi-los a respostas corretas para complexos problemas jurdicos,
principalmente nos casos difceis (hard cases).

Juspositivismo e sua relao com casos difceis

De acordo com todas as informaes que estudamos at este momento, o ps-
positivismo oferece um forte amparo conceitual ao que diz respeito s decises
a serem tomadas e tambm as doutrinas judiciais, principalmente ao se tratar
de casos difceis. Para ampliar ainda mais nossos conhecimentos, veja mais
algumas informaes:

Para um juspositivista, o papel da doutrina bastante limitado em relao ao

que pensariam os ps-positivistas. Estes, ao contrrio, entendem que na
soluo de casos difceis, a doutrina acaba por ser uma ferramenta essencial,
auxiliando fortemente a pensar racionalmente a ordem jurdica. No se trata de
afastar o papel fundamental do legislador, mas valorizar as produes
doutrinrias e jurisprudenciais, quebrando o monoplio concedido quele.

ao que temos assistido, cada vez em maior profuso, principalmente no

interior das supremas cortes espalhadas pelo mundo (o STF, inclusive, e de
forma intensa). Nestas, evidencia-se a impossibilidade de produo de normas
especficas para os diferentes problemas que diariamente so expostos aos
poderes judicirios espalhados pelo mundo, sem que haja previso normativa
especfica para suas solues.

Neste caso, a tendncia que, cada vez, com maior frequncia, os juzes
(principalmente aqueles atrelados a cortes superiores) fundamentem suas
decises com base em conhecimentos produzidos pelos estudiosos,
reconhecendo-se, nesses estudos, base jurdica para alicerar suas decises.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9

A importncia dos casos difceis
Outra mudana trazida pelo paradigma ps-positivista a maior preocupao
com os chamados casos difceis (hard cases) em detrimento dos casos fceis
(soft cases). Isto se explica pela nova realidade experimentada no mundo
contemporneo que, como j dito anteriormente, no apenas sofre mudanas
em uma velocidade jamais experimentada no percurso histrico da
humanidade, como tambm tende a respeitar e valorizar a pluralidade de
concepes.

Assim, as questes que exigem soluo pelo poder pblico apresentam, nos
dias de hoje, um grau de complexidade que um modelo esttico de sistema
jurdico - marcado pela rigidez do sistema norma-regra - no pode oferecer.

Casos difceis
Os casos difceis se caracterizam por trazerem baila a controvrsia incomum,
rara e infrequente, que as prticas legais existentes no so capazes de
resolver de forma definitiva. Atienza, baseado em MacCormick, estabelece
quatro possveis tipos de problemas jurdicos que ensejam os denominados
casos difceis. So eles:
1. Quando nos deparamos com o problema de no haver dispositivo
normativo para solucionar o caso em questo (problema de relevncia);
2. Quando h dvidas acerca da ocorrncia ou no de um determinado fato
(problemas de prova);
3. Quando nos deparamos com o problema de como entender uma norma
(problema de interpretao);
4. Quando se discute se um dado fato deve ou no ingressar no espectro
de aplicao de um conceito contido na hiptese de incidncia ou
consequncia jurdica da norma (problema de qualificao).

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10

 Ateno
Como j pode ver, a cada dia mais comum que nos
deparemos com estes tipos de problemas no processo de
soluo das questes jurdicas. Da que tenhamos a
necessidade de uma formulao terica que apresente
instrumentais para superar esse tipo de dificuldade. No Brasil,
uma concepo terica cada vez mais prestigiada a que est
sendo denominada por neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito

Agora que voc j conheceu sobre o ps-positivismo, chegou ento a hora de
tratarmos do neoconstitucionalismo mais especificamente, embora tudo que
tenha sido dito anteriormente complemente o que agora ser tratado. A rigor,
devemos ter em conta que por constitucionalizao deve ser entendida a
passagem do chamado Estado Legislativo do sculo XIX ao Estado
Constitucional do sculo XX, mais precisamente a partir do momento em que se
sobressaem institutos como a rigidez constitucional e controle de
constitucionalidade da lei.

s neste sentido, quando o sistema passa a ser filtrado por esta lei maior,
que podemos e devemos falar deste fenmeno. Assim, quando afirmamos que
no podemos considerar o direito do sculo XIX e por maior razo o direito
dos sculos precedentes como constitucionalizados, devemos faz-lo em
virtude de que a conexo necessria entre direito e moral, ou entre direito e
princpios constitucionais no era, portanto, necessria, mas contingencial.

Principais aspectos do neoconstitucionalismo

Em tempos cada vez mais relacionados a um Estado Constitucional de Direito, a
verdade que se reclama uma nova teorizao, uma nova explicao que se
afaste dos esquemas do chamado positivismo jurdico. Nesse sentido,

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11

apresentamos, ento, de forma sinttica, os principais aspectos do
neoconstitucionalismo:

Onipresena da constituio em todas as reas do direito e em todos

os conflitos minimamente relevantes, ao invs de espaos livres em favor
da opo legislativa ou regulamentadora;
Onipresena judicial no lugar de autonomia do legislador ordinrio;
Coexistncia de uma constelao de valores tendencialmente
contraditrios em lugar da homogeneidade ideolgica em torno de um
punhado de princpios coerentes entre si;
Mais princpios do que regras;
Mais ponderao que subsuno.

Agora que voc conhece os principais aspectos, faremos, logo na sequncia,

uma anlise de cada uma dessas caractersticas.

A onipresena da constituio
As constituies hodiernas, e a brasileira de 1988 em especial, oferece denso
contedo material composto de valores, direitos fundamentais, diretrizes aos
poderes pblicos, de maneira que bastante difcil conceber um problema
jurdico medianamente srio que no encontre alguma orientao no texto
constitucional. O problema que, por trs de cada preceito legal, adivinha-se
sempre uma norma constitucional confirmadora ou contraditria.

Porm, h de se ressaltar que o fato de ser nossa Constituio, de 1988,

analtica (prolixa). Embora gere problemas no que diz respeito pretenso de
filtrar todas as normas do sistema, ela traz consigo a vantagem de abarcar um
sem nmero de valores, que muito dificilmente, no processo de manuseio
interpretativo, deixam de fora do processo de ponderao algum valor que
represente grupo minoritrio.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12

Onipresena judicial
Sendo a Constituio composta de normas que potencialmente podem estar
presentes em todos os conflitos gerados no mbito do sistema, acaba por gerar
um fenmeno que a onipresena judicial. Isto no ocorreria se a
constituio tivesse, como nico objeto, a regulao das fontes ou, no mximo,
estabelecesse alguns poucos direitos fundamentais, pois em tal caso a
normatizao constitucional e, por consequncia, sua garantia constitucional, s
entrariam em jogo quando se violasse alguma condio de produo normativa
ou se restringisse algumas reas de imunidade garantida.

No que se refere citada onipresena judicial, esta , ento, uma decorrncia

natural da onipresena constitucional. Isto porque, na medida em que a
Constituio oferece orientaes nas mais heterogneas esferas, e
considerando que estas esferas esto confiadas garantia judicial, o legislador
perde com o neoconstitucionalismo, natural e logicamente, sua autonomia.

O fato que no h norma infraconstitucional que no seja, nestas

circunstncias neoconstitucionais, impregnada pela normatividade
constitucional.

A deciso correta, ento, aquela que maior coerncia apresenta com o

sistema jurdico em sua totalidade. Para os defensores das teses
neoconstitucionais, o juiz no atua como legislador, pois, ao submeter sua
deciso a critrios racionais, limita-se ele, to somente, a reconhecer direitos e
obrigaes preexistentes sua vontade.

Veja, por exemplo, trecho do voto-vista do Min. Luiz Fux, no mbito da Adin n
1923/DF, cujo teor pode ser lido no Informativo STF n 628, quando faz
referncia obra de Gustavo Binenbojm:
No cenrio do neoconstitucionalismo, portanto, o exerccio da
discricionariedade no escapa do respeito aos princpios

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13

 constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa,
j que a legislao infraconstitucional no pode represar, conter ou de
qualquer forma mitigar a eficcia irradiante das normas
constitucionais (BINENBOJM, 2006. p. 307-8)1

De toda maneira, no podemos deixar de apontar algumas das mais cidas

crticas que vm sofrendo o neoconstitucionalismo e que decorrem exatamente
dessa ampliao do papel do Poder Judicirio. Fala-se, cada vez mais e em todo
o mundo, de uma judicializao da poltica, j que o papel alargardo concedido
aos juzes, com seus discursos mais tcnicos, tende a reduzir o alcance do
discurso poltico expresso pelas classes polticas tradicionais.

A atuao contundente dos juzes em determinadas causas acaba por definir o

que vem sendo chamado de ativismo judicial, por muitos considerado uma
infringncia ao princpio da separao de poderes.

Neste sentido, embora as crticas no possam ser desprezadas, o que vem

ocorrendo uma reconfigurao estrutural na forma de organizao do poder
e, por decorrncia, do direito como instrumentalizador do exerccio deste. De
toda forma, acredita-se que experincia reprimir os excessos, havendo uma
natural acomodao no processo de separao de poderes e competncias.
Todavia, vale ressaltar, a ascenso do neoconstitucionalismo ps-positivista no
parece ser um movimento passageiro, mas sim uma tendncia no processo de
reconfigurao por que passa todo o sistema jurdico brasileiro.

(BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentais,

1

democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 307-8).

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14

Coerncia sistmica do neoconstitucionalismo
Ao que se refere discusso acerca da coerncia sistmica, o
neoconstitucionalismo no representa, como no constitucionalismo tradicional,
um pacto em torno de alguns poucos princpios comuns e coerentes,
mas sim um pacto em torno de princpios e postulados distintos e, por
vezes, contraditrios, adequados s sociedades pluriculturais.

Assim, como temos dito, as constituies, ainda que garantam a chamada

igualdade jurdica ou formal, tendem, cada vez mais, a preocupar-se em
garantir a igualdade substancial ou material, principalmente em pases como o
Brasil, onde as desigualdades sociais conduzem a uma maior preocupao com
esta vertente da igualdade que estabelece a necessidade de diferenciar os
diferentes na proporo de suas diferenas.

Esse panorama faz com que alguns crticos afirmem que a concepo
neoconstitucional incentiva o aparecimento de antinomias, representando a
constituio um conjunto de normas contraditrias entre si que se superpem
permanentemente e, por isso, concedem lugar a solues dspares e, por via de
consequncia, ensejam insegurana jurdica.

Regras neoconstitucionais
A mencionada crtica teria maior consistncia se as regras constitucionais
fossem do tipo norma-regra. Mas como em um sistema neoconstitucional os
princpios predominam sobre as regras, a lgica que vigora outra, j que
proposta neoconstitucional ao revitalizar a eficcia principiolgica, tida como
verdadeira base da inteligncia sistmica, justifica a presena da dimenso
valor na anlise jurdica e se coliga em maior proporo a um ideal de justia.

De toda sorte, como entre normas constitucionais no possvel aplicar os

critrios hierrquico ou cronolgico (j que no pode se imaginar a existncia
norma constitucional invlida e, portanto, inconstitucional), quando o conflito
entre normas regras se apresenta, tem-se preferencialmente a aplicao do

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15

critrio da especialidade, sendo que a norma aplicada em sua mxima
dimenso normativa (o famoso tudo ou nada dworkiniano).

Diferentemente, quando as contradies se do entre normas principiolgicas,

ambas seguem simultaneamente vlidas, por mais que no caso concreto (dadas
as circunstncias especficas deste) uma triunfe sobre a outra. Neste caso, cabe
buscar uma relao de preponderncia relativa, de uma sobre outra, que s
pode ser definida no mbito do caso concreto.

Na verdade, uma das principais tarefas realizadas pelo neoconstitucionalismo

foi a de recolocar os princpios jurdicos em um lugar de centralidade no
processo interpretativo. Principalmente se consideramos que a concepo
clssica que unia direito e moral sempre foi ligada s concepes
jusnaturalistas, cuja perspectiva valorativa eram providas, porm, de baixa
normatividade e eficcia jurdica.

Nesse sentido, o princpio que estabelece essa ponte de rearticulao entre

direito e moral. Para Robert Alexy, os princpios constituem mandados de
otimizao que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
enquanto Dworkin entende que os princpios so fonte de justificao moral e
poltica vigente em uma determinada comunidade.

Assim, segundo autores neoconstitucionalistas, um sistema que possui to

somente normas-regras no est habilitado a solucionar todas as questes que
exsurgem no dia a dia dos tribunais. Para esses, absolutamente necessrio o
reconhecimento da normatividade do princpio, j que possui o mesmo uma
capacidade muito superior em relao s regras de transferir valor ao sistema
jurdico e, principalmente, de produzir juzos para uma sociedade to plural e
sofisticada, no que diz respeito s suas demandas.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16

Discusses necessrias sobre a ponderao e a subsuno
Quanto apontada caracterstica de maior utilizao da ponderao do
que subsuno, veja alguns dados importantes:

Faz-se necessrio que expliquemos, antes de tudo, o que estamos chamando

de ponderao. Trata-se de um tipo de juzo que se usa para resolver
antinomias de normas constitucionais, quando no possvel usar o critrio da
especialidade (como dissemos anteriormente, o outro critrio para soluo de
antinomias constitucionais).

um juzo complexo que desgua em uma declarao de preferncia

condicionada, estabelecendo o triunfo de uma das normas em conflito no caso
concreto especfico, mas sem pretenso de definitividade.

A ponderao requer uma argumentao complexa, sendo que o ncleo central

do juzo de ponderao consiste em conceder preferncia soluo que,
evitando o referido tudo ou nada utilizado no juzo que trata sobre o conflito
entre regras, enfrente o conflito sopesando dos valores em coliso naquela
situao especfica.

Atente-se que se deve procurar a soluo que estabelea menor leso a uma
das normas em conflito, j que in abstrato (referindo-nos s normas
constitucionais prima facie), todas ostentariam igual valor. Porm, no caso
concreto, a situao diversa e, como j intuam os gregos h mais de vinte e
cinco sculos, a ideia de proporo vincula-se busca pela soluo mais justa.
Mas nos aprofundaremos sobre esses conceitos nas prximas aulas.

Resumo - Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo, como concepo jurdica, quer a submisso de
todo o ordenamento (incluindo o legislador democrtico) constituio,
embora tenha que admitir, em situaes especiais, a possibilidade de dilogos e

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17

autorrestries de suas normas em face de normas advindas de outras ordens
jurdicas.

De toda forma, no h dvidas de que esse comando constitucional gera

a abertura ao judicialismo, ao menos na perspectiva que vem sendo adotada no
Brasil, que segue uma linha vinculada s tendncias europeias com as quais o
direito brasileiro mantm maior vnculo e mais fortemente contaminado.

A teoria do neoconstitucionalismo
Neste sentido, esta linha de pensamento pressupe uma depurada teoria
argumentativa, capaz de garantir a racionalidade e suscitar o consenso em
torno das decises judiciais. No sem motivos que o neoconstitucionalismo se
prope, como uma vertente ps-positivista, a superar uma viso positivista do
Direito.

Estabelece ele um novo paradigma terico, ao colocar uma razo

destranscendentalizada (como diria Habermas) como ferramenta indispensvel
prpria construo do Direito, inclusive nas situaes em que o ordenamento
legal no prev solues para a resoluo dos casos concretos (observe-se que
usou-se a expresso ordenamento legal e no ordenamento jurdico).

A ideia de uma destranscendentalizao tambm rejeita uma lgica jusnatural,

que fundava sua justia ou na religio, ou em um sistema de justia que,
embora de grande beleza e logicidade, no encontra qualquer suporte na
experincia ou nos fatos da vida.

Alis, cuidado! Os neoconstitucionalistas no defendem que suas concepes

possam ser consideradas vertentes antiformalistas do Direito, j que entendem
que suas respostas encontram-se no interior do prprio campo da juridicidade -
dentro das fronteiras do Direito.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18

Neoconstitucionalismo como nova concepo jurdica
Ainda que consigam alcanar o mundo do valor e da moral, o fazem por meio
dos princpios jurdicos, que so normas positivas. H quem considere que os
princpios so valores positivados. Embora essa afirmativa possa gerar algumas
crticas, a figura auxilia o entendimento.

Por fim, como diz o grande constitucionalista espanhol, Prieto Sanchs, parece
evidente que o neoconstitucionalismo requer:
Uma nova teoria das fontes, afastada do legalismo positivista;
Uma nova teoria da norma que possibilite maior relevncia aos princpios
jurdicos;
Uma nova teoria da interpretao que, afastando-se de um
procedimento mecanicista no seja, por outro lado, puramente
discricionria, de forma que a interpretao constitucional possa ser
alcanada a partir de um esquema plausvel e racional de argumentao
jurdica.

Neoconstitucionalismo no contexto brasileiro

No Brasil, h de se ter em vista que o pensamento neoconstitucional vem sendo
cada vez mais aceito, sendo sua teorizao cada vez mais observada no
apenas pela doutrina, mas tambm pela jurisprudncia. At mesmo os cursos
de graduao em Direito tm dado maior destaque s teorias
neoconstitucionais no estudo das disciplinas de Direito Constitucional, exaltando
a necessidade de uma leitura de todas as reas do direito pela lente
constitucional.

Isso se reflete fortemente no papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal,

principalmente no contexto da analtica Carta de 1988. dificil imaginar que
exista matria minimamente relevante que, em tese, no encontre sua
fundamentao na Constituio. At mesmo porque, a plasticidade e
elasticidade inerentes aos princpios acaba por extender os limites semnticos
da Carta, de maneira a atingir uma enorme gama de possibilidades fticas.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19

Nessa direo, normal que ocorram divergncias entre os poderes Legislativo
e Judicirio, mais precisamente o STF, j que o poder de legislar do Congresso
Nacional mitigado pelo poder de controlar a constitucionalidade dos atos
produzidos, que em ltima instncia da Corte Maior. Esse fenmeno exaltado
por uns, criticados por outros, vem recebendo a alcunha de judicializao da
poltica, j que a atividade poltica fortemente controlada pela tecnicidade
jurdica.

Todavia, concomitantemente, observam-se crticas que apontam para o lado

inverso, ou seja, o fenmeno da politizao do Judicirio, j que a abertura
semntica das normas parece oferecer um espao exacerbado de escolha aos
magistrados.

Trata-se, porm, de uma questo de busca pela legitimidade da produo

normativa. Afinal, quem faz a norma: quem define seu texto ou quem
interpreta seu sentido? A ocupao de determinados espaos no processo de
elaborao da norma, que no direito brasileiro tradicionalmente foi dado ao
Poder Legislativo, no o em tradies de common law, nas quais a confiana
no juiz maior do que a confiana no poltico. Essa uma questo sensvel e
ser o tema de nossa prxima aula. Por isso no cabe adiantarmo-nos.

De toda forma, a uma possvel crtica de judicializao da poltica e

deslocamento do poder (com repercusses de um possvel dficit democrtico),
o prprio sistema antecipa-se e procura mitigar introduzindo novos institutos
como a smula vinculante (no mbito da aproximao do sistema brasileiro ao
sistema de common law) e o amicus curiae que juntamente com as audincias
pblicas reforam a ideia de busca por uma racionalidade jurdico/constitucional
que satisfaa ampliao e o aperfeioamento do regime democrtico.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20

Atividade proposta
Leia a reportagem, da Veja, sobre a priso de envolvidos no esquema do
mensalo, a seguir:

Marco Maia no descarta dar abrigo para impedir priso de

mensaleiros
Depois de sucessivas declaraes sugerindo que a Cmara deveria descumprir a
deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) de cassar os mandatos de
deputados mensaleiros condenados, o petista Marco Maia (RS) foi alm nesta
quinta-feira e no descartou abrir os portes da Casa para impedir a priso dos
parlamentares. Como a Polcia Federal no tem autorizao para entrar no
Congresso, os trs deputados condenados - Valdemar Costa Neto (PR-SP), Joo
Paulo Cunha (PT-SP) e Pedro Henry (PP-MT) - ficariam asilados no local.

A possibilidade foi aventada durante perguntas de jornalistas na entrevista

concedida pelo presidente da Cmara nesta quarta. O petista afirmou que a
priso dos parlamentares, na sua opinio, seria inconstitucional. "Uma das
coisas que a Constituio previu de forma sbia que nenhum parlamentar
pode ser preso a no ser em flagrante delito ou depois de condenao
transitada em julgado, o que significa que a Constituio muito clara em
relao impossibilidade da priso de parlamentares. Ns temos que aguardar
os acontecimentos para ver qual o impacto e o que isto vai significar do ponto
de vista do posicionamento que o Parlamento e a Cmara dos Deputados iro
tomar em relao a essa situao", disse.

A priso imediata dos mensaleiros ser decidida nesta sexta-feira pelo

presidente do STF, Joaquim Barbosa, em resposta ao pedido feito pelo
procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel. " uma suposio to vaga que
nem acredito que isso possa acontecer. (E se acontecer), a teremos que
pensar no que fazer", afirmou Marco Maia.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21

Maia disse ainda que "se no houver deciso definitiva at dia 1 de fevereiro
sobre a priso dos condenados, o deputado Jos Genono (PT) ter direito de
reassumir seu mandato". " Casa caber apenas cumprir a Constituio", disse.

O presidente da Cmara tambm rebateu a afirmao do decano do STF,

ministro Celso de Mello, que criticou a resistncia do petista em cumprir a
determinao da corte para cassar os mandatos dos mensaleiros. "No
razovel e eu nem acredito que nenhum ministro teria a vontade ou a condio
de tentar intimidar o presidente da Cmara ou o prprio Parlamento com
qualquer tipo de ameaa. At mesmo, porque a deciso sobre quem vira
ministro do STF do Parlamento. o Senado que toma essa deciso. At
porque quem cassa ministro do STF o Parlamento", disse.
Fonte: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/marco-maia-nao-descarta-dar-abrigo-para-
impedir-prisao-de-mensaleiros>.

Agora, analise se h no fato poltico relatado alguma das caractersticas

observveis em sistemas jurdicos que tm por linha terico-filosfica o
neoconstitucionalismo.

Chave de resposta: A ideia, nesse sentido, analisar uma das possveis e

mais importantes repercusses das teorizaes do neoconstitucionalismo, ou
seja, o acirramento da disputa de poder entre o Poder Judicirio (que v
aumentar sua esfera de poder) e o Poder Legislativo (que entende esse
acrscimo de poder do Judicirio como invaso ilegtima s suas naturais
prerrogativas).

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22

Judicialismo: Detrimento de uma linha mais legalista, relacionada teoria da
soberania popular.

Aprenda Mais

Material complementar

Para saber mais sobre Neoconstitucionalismo, leia o artigo,

disponvel em nossa biblioteca virtual, que traz um interessante
texto sobre o tema do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz
Roberto Barroso.

Referncias
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.
BARBERIS, Mauro. El neoconstitucionalismo. Third Theory of Law. In:
Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna).
Lima: Palestra, 2011.
BARBERIS, Mauro. Breve storia della filosofia del diritto. Bologna: Mulino,
2004.
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de analisis.
In: El canon neoconstitucional. Madri: Trotta, 2010.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo:Martins Fontes,
1998.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
MAZZAREZE. T. Neoconstituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei
diritti fondamentali. Torino Giapichelli, 2002.
POZZOLO, Suzanna. Notas al margen para uma historia del
neoconstitucionalismo. In: Neoconstitucionalismo, derecho y derechos.
(Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011.
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2009.
SANCHS, Lus Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003.
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direito
Constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2013.
SOBREVIVILLA, David. La filosofia del derecho alemana actual
deorientacin racionalista. Estudios sobre R. Alexy, K.Gnther, J. Habermas
y O.Hffe. Cidade do Mxico: Fontamara, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Reflexin hermenutica sobre la relacin
neoconstitucionalismo-positivismo jurdico. In: Neoconstitucionalismo,
derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica e applicatio jurdica: a concreta
realizao normativa do direito como superao da interpretao jurdico-
metafsico-objetificante. Coimbra: Coimbra, [s/d].

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24

Exerccios de fixao
Questo 1

So caractersticas marcantes no ps-positivismo:

I. A compreenso de que a validade jurdica da norma se define exclusivamente

pelo respeito ao correto procedimento de produo normativa.

II. A existncia de hard cases como situaes fticas complexas, pendentes de

interveno pelo julgador, que constri a regra de soluo com base na
racionalidade jurdica, em razo da ausncia de previso explcita no
ordenamento legal.

III. O importante papel desenvolvido pelos princpios jurdicos, como espcie

normativa.

IV. Completa rejeio ideia de valores no mbito do direito.

a) I e II

b) Apenas II

c) III e IV

d) I e IV

Questo 2

Leia as frases e assinale a alternativa na qual h uma opo que contenha duas
assertivas incorretas para uma viso ps-positivista do direito:

I. Busca pela superao terica das escolas juspositivista e jusnaturalista.

II. A ideia de que o ps-positivismo apenas um aperfeioamento do

positivismo jurdico, mantendo, porm, suas linhas-mestras.

III. Mitigao da dicotomia descrio/prescrio.

IV. O reconhecimento de que direito e moral jamais se encontram.

a) I e II

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25

 b) I e III

c) II e IV

d) I e IV

Questo 3

Leia as assertivas abaixo e marque a opo que corretamente exprime a

correo, ou no, das duas afirmaes, a partir de uma viso ps-positivista:

I. Os princpios jurdicos ganham grande importncia, principalmente na soluo

dos hard cases.

II. As regras jurdicas, segundo os ps-positivistas, no so mais capazes de

resolver os problemas na contemporaneidade, devendo ser o seu uso abdicado
pelo direito.

a) A primeira assertiva est correta e a segunda incorreta.

b) A primeira assertiva est incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas esto corretas.

d) As duas assertivas esto erradas.

Questo 4

Leia as assertivas abaixo e marque a opo que corretamente exprime a

correo, ou no, das duas afirmaes, a partir de uma viso ps-positivista:

I. O ps-positivismo representa um reforo tanto para as posies

jusnaturalistas quanto para as positivistas.

II. O ps-positivismo, por intermdio de seus tericos, apresenta-se como uma

teoria que surge a partir da necessidade de se produzir solues complexas
para um mundo cada vez mais complexo.

a) A primeira assertiva est correta e a segunda incorreta.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26

 b) A primeira assertiva est incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas esto corretas.

d) As duas assertivas esto erradas.

Questo 5

Analise as assertivas abaixo:

I. O neoconstitucionalismo uma vertente jurdico-filosfica de cariz ps-

positivista, havendo entre as propostas uma relao interna.

II. Embora a similitude dos termos possa transparecer uma aproximao

conceitual, o neoconstitucionalismo no guarda absolutamente nenhum ponto
de contato com o fenmeno constitucionalista surgido no sculo XVIII e
desenvolvido no decorrer do sculo seguinte.

Esto corretas:

a) A primeira assertiva est correta e a segunda incorreta.

b) A primeira assertiva est incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas esto corretas.

d) As duas assertivas esto erradas.

Questo 6

O Neoconstitucionalismo vem se firmando como uma teoria cada vez mais forte
no Brasil. Abaixo, apresentamos duas assertivas. Aps l-las, marque a
alternativa que melhor define a correo ou incorreo das mesmas.

I. Caracteriza-se por defender, sob uma perspectiva terica, o governo da

vontade das maiorias representada pela lei.

II. Assumindo uma posio ps-positivista, para o neoconstitucionalismo direito

e moral, deve possuir uma conexo interna.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27

 a) As duas assertivas esto corretas.

b) As duas assertivas esto incorretas.

c) A assertiva I est correta, mas a assertiva II est incorreta.

d) A assertiva I est incorreta, mas a assertiva II est correta.

Questo 7

So caractersticas da chamada Escola Neoconstitucionalista do Direito, as que

seguem, exceto:

a) O ideal poltico do governo do direito, em contraposio ideia de

governo dos homens.

b) Defende o governo do direito por meio de uma constituio, de forma a

limitar os poderes dos governantes.

c) No Estado Constitucional, direito e moral seriam conexos por meio de

uma Constituio.

d) Defende que s a Constituio pode promover comandos sociedade,

sendo que as leis no estariam aptas a faz-lo.

Questo 8

So caractersticas essenciais do neoconstitucionalismo:

I. A utilizao exclusiva de normas-regra para a soluo de casos concretos.

II. A utilizao de um mtodo mecnico e positivista de interpretao.

III. O uso da principiologia no processo interpretativo como mtodo subsidirio.

IV. A valorizao dos princpios no processo interpretativo das normas jurdicas.

Est(o) correta(s):

a) Somente a assertiva III

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28

 b) Somente a assertiva IV

c) As assertivas III e IV

d) As assertivas II e IV

e) As assertivas II, III e IV

Questo 9

Como caractersticas tpicas do neoconstitucionalismo, possvel apontar:

I. Mais subsuno do que ponderao.

II. Onipresena da constituio em todas as reas do direito.

III. Onipresena legislativa, com ampliao da representao democrtica.

IV. Pluralidade valorativa amplssima e contraditria.

a) I e II

b) II e III

c) III e IV

d) II e IV

Questo 10

O neoconstitucionalismo traz tona o debate sobre a judicializao da

poltica. Sobre essa questo, correto afirmar:

a) J h a superao do problema, com a acomodao do Poder Judicirio

em face do Poder Legislativo.

b) Trata-se de um problema vivenciado na Europa, mas no observado no

Brasil.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29

 c) um problema que ocorre no Brasil, como decorrncia natural da maior
interveno do Poder Judicirio em uma esfera de atuao
tradicionalmente destinada ao Poder Legislativo.

d) o fenmeno que faz com que o Poder Legislativo mitigue o papel tpico
de julgar do poder Judicirio.

Exerccios de fixao
Questo 1 - B
Justificativa: Esto erradas as assertivas I e III. no positivismo jurdico
(principalmente nos mais exacerbados) que se compreende que a validade
jurdica da norma se define exclusivamente pelo respeito ao correto
procedimento de produo normativa. O ps-positivismo, pelo contrrio,
entende que os valores auxiliam no julgamento sobre a validade normativa,
principalmente pela via principiolgica. Da, que tambm a assertiva IV esteja
completamente equivocada.

Questo 2 - C
Justificativa: A assertiva II est equivocada por considerar o ps-positivismo
como uma continuidade do positivismo jurdico. Trata-se de uma outra
concepo (3 via) que entra em conflito com as teses positivistas,
principalmente em um ponto essencial, ou seja, o reconhecimento de que
direito e moral devem, sim, manter pontos de contato (o que invalida a
possibilidade de considerarmos correta a assertiva IV).

Questo 3 - A
Justificativa: Apenas a assertiva B est equivocada, pois o ps-positivismo,
embora enaltea e valorize o uso dos princpios na resoluo de casos, no

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 30

abdica do uso das regras jurdicas. Na verdade, entende que tanto os princpios
como as regras so duas faces do mesmo fenmeno: o fenmeno normativo.

Questo 4 - B
Justificativa: Como terceira via, o ps-positivismo recusa tanto a rejeio da
relao entre direito e moral do positivismo, mas tambm no concorda com os
pressupostos jusnaturais de uma justia apoiada em razes religiosas ou razes
transcendentais. O ps-positivismo, nesse sentido, busca um tipo de
racionalidade destranscendentalizada, mais fundada na capacidade discursiva
que o entendimento dialgico propicia.

Questo 5 - A
Justificativa: A segunda assertiva est incorreta j que o neoconstitucionalismo
guarda com o fenmeno constitucionalista dos sculos XVIII e XIX ao menos
uma ideia fundamental: a de que a constituio a norma central do sistema
jurdico, e no as leis, que quela esto submetidas.

Questo 6 - D
Justificativa: O neoconstitucionalismo separa-se das perspectivas legalistas por
entender que a vontade das maiorias, expressa na lei, submete-se vontade
constitucional. Da, por exemplo, extrair-se a possibilidade de existncia do
controle de constitucionalidade.

Questo 7 - D
Justificativa: O erro da assertiva D decorre do fato de que a existncia de uma
Constituio como norma maior no tem por consequncia que os demais
diplomas normativos sejam prescindveis, principalmente as leis. Para que o
sistema possa funcionar, necessrio todo um arcabouo formal. Neste
sentido, a viso sistmico-jurdica kelseniana est longe de ser superada.

Questo 8 - B

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 31

Justificativa: caracterstica, entre outras, do neoconstitucionalismo, a
valorizao do princpio como tipo normativo, assumindo este um lugar de
destaque no processo de definio da norma concreta pelo judicirio bem como
nos processos interpretativos. Por isso, embora as normas-regra tenham papel
de grande importncia, o papel de maior relevncia (e no meramente
subsidirio) aquele exercido pela norma princpio. Na assertiva III, se em vez
do termo subsidirio fosse usado o termo complementar, poderamos
consider-la correta. Outra questo que vale a pena reforar que a
principiologia no possui maior destaque nas concepes positivistas de direito.

Questo 9 - D
Justificativa: Com o destaque maior para as normas-princpio em relao s
normas-regra, a ponderao ganha, igualmente, mais destaque que o processo
de subsuno. Por outro lado, observada a onipresena judiciria, com
mitigao do espao do legislador e, consequentemente, do Poder Legislativo, o
mais democrtico dos poderes, segundo a tradio.

Questo 10 - C
Justificativa: Acredita-se que as posies tericas neoconstitucionais do
suporte fora crescente do Poder Judicirio, especialmente o Supremo
Tribunal Federal (STF), que tomaria decises que escapam de seu domnio,
enquanto o Poder Legislativo enfraquece-se na medida em que suas
competncias legislativas estariam supostamente sendo usurpadas.

TPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 32