56 | Robert Alexy

A NATUREZA DOS ARGUMENTOS ACERCA DA

NATUREZA DO DIREITO #

Robert Alexy
Professor da Universidade de Kiel, Alemanha.

Traduo
Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira
Bruno Costa Teixeira

1. Trs dimenses e dois nveis de reflexo

Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma coisa parece pelo menos prima
facie ser um valor intrnseco. Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma
coisa reflexividade cognitiva e o valor intrnseco desta uma das principais razes
para se engajar na filosofia do direito. Isso , por assim dizer, o valor filosfico mais
puro da filosofia do direito. Essa razo filosfica intrnseca ou pura da filosofia
jurdica no exaure, contudo, o seu valor. Adicionalmente a essa dimenso filosfica,
a filosofia do direito tem tanto uma dimenso tcnica quanto uma crtica. O valor
tcnico da filosofia do direito consiste na clarificao de conceitos jurdicos, na
arquitetura do sistema jurdico e na estrutura da argumentao jurdica. Essa
clarificao conquistada por meio de uma anlise conceitual e lgica. E, como em
qualquer anlise, h, tambm, o valor intrnseco mencionado. Sistemas jurdicos
sempre esto correndo perigo de se tornarem muito complexos e de adquirirem
elementos incompatveis. A filosofia do direito pode ajudar aqui, pelo menos em
certo grau, por meio de anlise que contribua para a preciso, a transparncia e a
coerncia. Isso pode ter consequncias no apenas em reas tradicionais da
jurisprudncia como tambm em reas modernas tais como, por exemplo, na
aplicao de inteligncia artificial ao direito. A filosofia jurdica no tem apenas um
valor puramente filosfico e tcnico, mas tambm um valor crtico. Este ltimo tem a
ver com a melhoria do direito positivo atravs do criticismo filosfico. A filosofia
jurdica tem uma grande tradio a esse respeito. Por exemplo, os direitos humanos
poderiam no ter sido institucionalizados sem o contributo da filosofia do direito.
certo que a responsabilidade crtica durar tanto quanto o direito durar. E, no
obstante o fato de esses trs valores estarem estreitamente conectados pode-se
dizer que a filosofia do direito valiosa por ter sua reflexividade em trs diferentes
dimenses: filosfica, tcnica e crtica.

Agora no mais apenas o direito, objeto da filosofia jurdica, uma atividade. A

prpria filosofia do direito uma atividade em si mesma. Ora, se reflexividade um

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Artigo originalmente publicado em ingls com o ttulo: The nature of arguments about the nature of
law, e traduzido com a gentil permisso do autor.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 57

valor intrnseco, isso tambm tem de ser verdade em relao filosofia legal. A
reflexividade est sempre em perigo de reiterao infinita. Esse perigo, contudo,
parece no ser real se nos movermos a um nvel exatamente adiante e
perguntarmos o que ns estamos fazendo quando nos engajamos na filosofia
jurdica. Essa questo, novamente, interessante por trs razes. O seu valor
filosfico bvio e seus efeitos tcnicos so facilmente demonstrados. Ademais, a
reflexo sobre o que ns estamos fazendo quando pensamos sobre o direito pode
melhorar a nossa reflexo sobre o direito tornando-o mais preciso, transparente e
coerente. A melhoria desse modo na reflexo de algum sobre o direito pode
contribuir para a melhoria do prprio direito. Finalmente, o papel da dimenso crtica
no meta-meta-nvel definido pela questo de porque e como ns devemos estar
ativos no meta-nvel, isto , na filosofia jurdica. Assim que aquela reflexividade
crtica ou normativa se junta cognitiva no meta-meta-nvel. Ns no apenas
perguntamos o que estamos fazendo quando nos engajamos na Filosofia do Direito,
mas tambm porque e como devemos nos engajar nela.

A filosofia jurdica argumentao sobre a natureza do direito. A reflexo sobre ela

, por isso, uma reflexo sobre a natureza dos argumentos referentes natureza do
direito. O direito, por sua vez, entidade altamente complexa. Essa a razo pela
qual, como diz Joseph Raz, a lista das propriedades bsicas do direito
indefinida 1 . Todas, ou quase todas, as propriedades bsicas do direito so tpicos
de uma disputa aparentemente sem fim. O nmero de argumentos postos nessa
disputa , como sempre, maior que o nmero de problemas que eles enfrentam. Por
isso impossvel considerar todos os argumentos encontrados na filosofia jurdica.
Em razo disso, iniciarei este texto com uma tentativa de identificar os principais
problemas em relao natureza do direito e depois disso me concentrarei sobre
certos aspectos desses problemas. Agindo dessa maneira, tornar-se- claro
espero , no apenas a matria com que estou lidando quando procuro discutir a
natureza de argumentos sobre a natureza do direito, mas tambm que propriedades
bsicas eu no levo em considerao.

2. Os trs problemas centrais concernentes natureza da lei

Se o direito como um todo uma entidade nica, ento no possvel que os

principais problemas da natureza do direito se prestem ao exame em completa
separao, um depois do outro. Contudo, o fato de que os problemas esto
conectados no significa que eles no possam ser distinguidos.

Com essa condio, trs problemas podem ser identificados e, tomados em

conjunto, eles definem o problema da natureza do direito. O primeiro problema leva
seguinte questo: em que tipo de entidades o direito consiste e como essas
entidades esto ligadas de tal forma que componham a imensa entidade que
chamamos direito? O segundo problema tem a ver com a realidade social do
direito, isto , a dimenso real ou fatual do direito. Esse problema est subdivido em
outros trs. O primeiro a relao entre direito e coero ou fora; o segundo, a
relao entre direito e os procedimentos de institucionalizao da criao e da
1
RAZ, Joseph. On the nature of law. Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, n. 82,
1996, pp. 1-25, 6.
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aplicao de normas; e o terceiro, a relao entre o direito e a real aceitao ou

aprovao. Os sujeitos de direito so pessoas com a capacidade de agir
arrazoadamente e, em geral, com o interesse de faz-lo. A aceitao da autoridade
do direito como uma parte essencial de sua realidade social , por isso,
estreitamente ligada com o terceiro problema, que tem que ver com a adequao ou
legitimao do direito. Aqui, a principal questo a relao entre direito e moral e,
considerar essa questo considerar a dimenso ideal ou crtica do direito. Essa
uma trade de problemas que, considerados em conjunto, define o ncleo da
problemtica referente natureza do direito. Vale registrar que o nosso objeto no
a natureza do direito como tal, e sim a natureza de argumentos sobre a natureza do
direito. A seguir, colocarei certos aspectos desses trs problemas enquanto objetos
de minha anlise.

3. A natureza dos elementos do direito

A primeira parte da primeira questo, isto , a questo de em que tipo de entidades

o direito consiste, , em rigor, a mais importante. Uma resposta clssica a essa
questo pode ser encontrada em Hans Kelsen, quem, na primeira edio de sua
obra Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), define o direito como norma 2 , e
normas como significado 3 , e o nico sentido desse significado como dever. E,
ainda, dever como uma categoria 4 . Essa a linguagem em que entidades
abstratas so descritas. Kelsen insiste no sentido de que normas e, por isso, o
direito no podem ser reduzidas nem a eventos fsicos nem a processos psquicos.
Elas pertencem a uma realidade ideal, no realidade natural 5 . A questo, contudo,
caso exista, ao lado do mundo fsico e do psquico, a um mundo de semntica
abstrata ou de entidades ideais, isto , a um terceiro reino no sentido de Frege 6 ,
um dos principais problemas da filosofia. Ele diz respeito filosofia como
methaphysica generalis sive ontologia. Isso nos mostra que uma classe de
argumentos sobre a natureza do direito genuinamente filosfica em sua natureza.
Isso aplicvel no apenas a autores como Kelsen, que tenta empregar argumentos
transcendentais para demonstrar que o dever como uma categoria relativa a
priori 7 constitui o direito como uma realidade ideal. Isso tambm se aplica a autores
cticos, os quais tentam reduzir o direito ao psquico ou mesmo a fatos fsicos. Um
exemplo de reducionismo pode ser encontrado em Karl Olivecrona, quem, com um
olho em Kelsen, sustenta que as regras de direito so uma causa natural dentre
outras das aes dos juzes em casos de litigncia bem como do comportamento
genrico de pessoas umas em relao s outras 8 , e que o dever nada mais que

2
KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. Trad. B. Litschewski Paulson e S. L.
Paulson, a partir da primeira edio de Reine Rechtslehre, 1934. Oxford: Clarendon Press, 1992, p.
12.
3
Ibidem, p. 14.
4
Ibidem, p. 24.
5
Ibidem, p. 15.
6
FREGE, Gottlob. The thought: a logical inquiry. Trad. A. M. Quinton e M. Quinton. In: STRAWSON,
P. F. (ed.) Philosophical logic. Oxford: Oxford University Press, 1967, pp. 17-38, 29.
7
KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24.
8
OLIVECRONA, Karl. Law as fact. Copenhagen: Einar Munksgaard, e Londres: Humphrey Milford,
1939, p. 16. Olivercrona explicitamente declara sua empresa como reducionista: meu propsito
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 59

uma expresso verbal em conjuno com certas emoes 9 . O problema do

reducionismo, tambm, um problema filosfico genuno. De modo que no
apenas o no-ctico, que defende solues idealistas metafsicas ou
epistemolgicas, que argumenta filosoficamente. Afinal, um ctico que endossa
algumas espcies de naturalismo argumenta muito bem filosoficamente.

At esse ponto, ns chegamos primeira resposta no que se refere questo sobre

a natureza de argumentos acerca da natureza do direito: uma classe de argumentos
genuinamente filosfica em sua essncia, esses argumentos so aplicados para
resolver problemas metafsicos (ou ontolgicos) e epistemolgicos. Mas o que so
argumentos metafsicos e epistemolgicos? Nesse ponto, no me deterei, a fim de
que no me distancie muito do direito. Eu devo me contentar com a observao que
argumentos metafsicos (ou ontolgicos), que tm que ver com a questo do que h,
e argumentos epistemolgicos, que tm a ver com a questo de como ns podemos
saber algo, no podem ser evitados na filosofia jurdica no, de qualquer forma, se
a filosofia do direito estiver nos informando sobre a natureza do direito.

4. Direito e coero

O segundo problema sobre a natureza do direito, isto , o problema da realidade

social do direito pode, como vimos, ser dividido em trs subproblemas. Concentrarei-
me no primeiro deles, a saber, o problema da relao entre direito e coero ou
fora. Parece ser um fato emprico que o direito geralmente inclui a aplicao de
coero baseada nas decises de autoridades que representem a comunidade
jurdica. Mas isso necessrio? A coero pertence natureza do direito? Isso ser
o caso se o conceito de direito incluir o conceito de coero. A resposta a essa
questo contestada. Uma resposta positiva pode ser encontrada em um autor j
mencionado, Kelsen. De acordo com quem o conceito de norma, ou a categoria
designada por dever o genus proximum, e o conceito de coero, o differentia
specifica do direito 10 . Isso se enquadra como um caso claro de incluso do conceito
de coero dentro do conceito de direito. Posicionamento contrrio sustentado por
Hermann Kantorowicz, que afirma que o valor de definies diferentes de direito
deve ser julgado por suas utilidades comparativas 11 . Ressalte-se, desde logo, que
a incluso do conceito de coero Kantorowicz usa a expresso enforceability 12
(impositividade) dentro do conceito de direito descartaria a obra de Grotius, Ius
belli ac pacis (1625) na histria da cincia jurdica, uma vez que esse trabalho tem a
ver com o direito internacional na forma de direito natural, o que, por assim dizer,
no imposto pelo direito dos tribunais 13 .

Que tipos de argumentos esto disponveis para resolver essa disputa sobre a
questo da pertinncia ou no da coero natureza do direito? Parece til

reduzir nosso retrato do direito de modo a faz-lo corresponder com a existncia de uma realidade
objetiva, ibidem, p. 27.
9
Ibidem, p. 21.
10
KELSEN, Hans. Obra citada, p. 26.
11
KANTOROWICZ, Hermann. The definition of law. Ed. A. H. Campbell. Cambridge: Cambridge
University Press, 1958, p. 6.
12
Ibidem, p. 59.
13
Ibidem, p. 14.
60 | Robert Alexy

distinguir duas classes de argumentos: argumentos conceituais baseados no uso da

linguagem, e argumentos prticos ou normativos baseados na idia de fazer o
melhor de uma prtica social sob a luz de suas funes ou tarefas. Levarei em
conta, primeiro, o argumento conceitual.

A anlise do uso da linguagem , como J. L. Austin apropriadamente apontou, no

a ltima palavra, embora fornea um ponto de partida para anlise ou como
Austin coloca uma primeira palavra 14 . Tentarei confirmar isso mediante um
argumento conceitual como a primeira palavra e um argumento prtico ou normativo
como a ltima palavra. O argumento conceitual prossegue pelo confronto, do modo
como utilizamos o termo direito, de duas teses sobre o relacionamento entre direito
e coero: a tese de coero extrema e a tese de no-coero extrema. A primeira
sustenta que todas as normas de qualquer sistema jurdico so normas aplicveis
por sanes expedidas legalmente 15 e que coero a nica motivao para todos
os participantes cumprirem com o direito. Essa a conexo mais latente entre direito
e coero. J a tese da coero extrema levanta srios problemas lgicos e
empricos que no precisam ser levados em conta aqui. suficiente dizer que uma
tese desse tipo extremo no pressuposta pelo uso comum do termo direito. Isso
, para dar apenas um exemplo, possvel para designar normas no-aplicveis da
constituio como direito sem violar quaisquer regras de linguagem. Linguagem
jurdica tanto como linguagem comum menos rgida que a tese da coero
extrema. Alis, muito mais interessante que essa tese a tese contrria: a da no-
coero extrema, que afirma que alguma coisa pode ser um sistema jurdico apesar
de ela no incluir normas que possam, ou mesmo devam, ser aplicadas por
autoridades, por indivduos ou por Estados em defesa de seus direitos, ento aquela
coero nunca poder ser uma motivao para qualquer participante do sistema
legal no sentido de cooperar com o direito. O significado inerente expresso
direito torna-a impossvel de aplicar a um sistema de normas quando descrito por
uma tese de no-coero extrema. Tal sistema poderia ser um sistema moral no
sentido kantiano, mas no um sistema legal. Isso requerido pelo significado do
conceito de direito, como utilizado atualmente, j que pelo menos algumas normas
do sistema jurdico so aplicveis e, aquela coero, ao menos algumas vezes e
para algumas pessoas, pode servir de motivao para cumprir com o direito. Nesse
sentido, analiticamente verdadeiro que o direito est conectado com a coero 16 .

O uso da linguagem pode mudar. E por essa razo que eu me referi ao conceito
de direito como atualmente usado. A necessidade de uma conexo entre direito e

14
AUSTIN, J.L. A Plea for Excuses. In: AUSTIN, J.L. Philosophical Papers. Ed. J.O. Urmson e G.J.
Warnock, 2 ed., Oxford: Clarendon Press, 1970, pp. 175204, 185.
15
Rudolf von Jhering chega bem perto a essa parte da tese da extrema coercio quando ele censura
Georg Puchta por no ter recuado diante do horror dessa monstruosa idia de uma norma jurdica
sem coero legal. A norma jurdica sem a funo coercitiva entendida como um fim em si
mesmo, fogo que no queima, luz que no brilha. (JHERING, Rudolf von. Law as a Means to an End.
Trad. I. Husik, a partir da segunda edio de Der Zweck im Recht, vol. 1, 1884, Boston Book Co.,
1913, p. 241.
16
A afirmao de que o conceito de lei necessariamente inclui o conceito de coero no quer dizer
que o conceito de norma jurdica inclua aquele conceito. O fato de aquele sistema de normas ser um
sistema legal pressupe que certo numero de normas dele so coercitivas; isto, contudo, no
pressupe que todas as normas inerentes a ele possuem esta propriedade.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 61

coero baseada no uso de linguagem , portanto, uma necessidade relativa 17 . Isto

, uma necessidade relativa para a atual estrutura do conceito de direito.

Uma necessidade absoluta da conexo entre direito e coero poderia pressupor

que a atual estrutura do conceito de direito , tambm, necessria. Aqui, a segunda
classe de argumentos mencionados acima, os argumentos prticos ou normativos,
entra em jogo. Esses argumentos mostram que a estrutura atual do conceito de
direito evidencia uma necessidade prtica ou normativa. Argumentos prticos ou
normativos so aplicados quando se argumenta que o direito por si s ou algumas
caractersticas do direito so necessrias para preencher certas funes ou tarefas
ou para cumprir com certas normas ou valores. comum distinguir trs argumentos
em que um esforo para estabelecer a necessidade prtica do direito alcanado.
Cada um desses trs argumentos consiste de uma razo pela qual a moralidade em
si insuficiente para resolver os problemas da co-ordenao e da co-operao
social. A primeira razo tem a ver com o problema do conhecimento prtico. H
grandes questes prticas sobre as quais possvel um infindvel debate. Kant, por
isso, demanda que os direitos dos cidados sejam determinados pelo direito. Esse
um aspecto central da natureza oficial do direito 18 . A segunda razo que a soluo
ao problema cognitivo no suficiente. Na tentativa de assegurar os direitos dos
cidados, a determinao desses direitos pela legislao e adjudicao deve ser
completada, como diria Kant, pela coero externa publicamente legtima.
Determinao e aplicao no podem nunca produzir uma certeza jurdica perfeita,
mas podem produzir uma certeza jurdica que seja adequada. Por esses meios, o
direito supera o estado de natureza, onde ns nunca podemos estar seguros da
violncia entre uma e outra pessoa 19 . Determinao e aplicao no apenas
probem as atrocidades da guerra civil. Elas so tambm necessrias para proibir a
eroso do direito que ocorrer se ele puder ser violado sem custo. Apenas desse
modo pode a segurana ser alcanada pelo que se tem como a base de uma vida
decente em sociedade e [a] persecuo bem-sucedida de fins e projetos 20 .
Determinao e aplicao so complementadas por meio de uma terceira razo
para a necessidade do direito: organizao. Numerosas demandas morais e
objetivos desejveis como os benefcios do desemprego ou o suporte de pases
necessitados no podem ser alcanados por meio de uma espontnea ao moral.
Organizao necessria, e organizao pressupe direito. Determinao,
aplicao e organizao, consideradas juntas, promovem no apenas o valor da
certeza jurdica, como tambm o valor da eficincia. Certeza e eficincia jurdicas
so os valores formais e mnimos do direito. Aquele que aderir a esses valores deve
endossar o direito, incluindo, quando necessrio, sua aplicao por coero.

Esse o ponto em que o argumento conceitual e o argumento prtico ou normativo

esto conectados. No por acaso que a atual estrutura do conceito de direito inclui

17
A contraparte da necessidade relativa a necessidade absoluta, que implica na imunidade de um
esquema conceitual a partir da reviso. A necessidade relativa no uma necessidade de um
esquema conceitual, e sim uma necessidade dentro de um esquema conceitual. Sobre o tema, ver:
GRICE, H.P.; STRAWSON, P.F. In Defence of a Dogma. The Philosophical Review, n. 65, 1956, pp.
14158, 1578.
18
Ver: RAZ, Joseph. Obra citada, p. 1718.
19
KANT, Immanuel Kant. The Metaphysics of Morals. Trad. M. Gregor. Cambridge: Cambridge
University Press, 1991, p. 124.
20
POSTEMA, Gerald J. Laws Autonomy and Public Practical Reason. In: The Autonomy of Law. Ed.
R.P. George, Oxford: Clarendon Press, 1996, pp.79118, 8990.
62 | Robert Alexy

o conceito de coero. Coero necessria se o direito uma prtica social que

preenche suas funes formais bsicas como definidas pelos valores da certeza e
eficincia jurdicas. Entender uma prtica social pressupe entender seus valores
subjacentes e conceb-la como uma tentativa de fazer o melhor desses valores na
viso dos atuais obstculos e confrontando valores que lhes sejam externos. Esse
princpio hermenutico explica porque o significado atual da expresso direito inclui
o conceito de coero. A prtica social qual ns nos referimos quando utilizamos o
conceito de direito dever ter o uso da coero sua disposio caso isso seja to
bom quanto possa ser. Enquanto o mundo e seus habitantes humanos forem o que
eles so, a necessidade prtica de normas trazida pela ameaa de coero existe.
Essa necessidade prtica est espelhada na necessidade conceitual da atual
estrutura do conceito de direito.

Considerando o entendimento de Kantorowicz, algum pode objetar que tudo isso

aplicado somente ao direito conforme criado e administrado pelas autoridades de um
sistema centralmente organizado, mas no ao direito internacional como encontrado
na obra de Hugo Grcio Ius belli ac pacis. Isso, contudo, no o caso, no obstante
o fato de que o direito internacional atual no o mesmo como encontrado no livro
de Grcio. Especificamente, esse no o caso por duas razes: a primeira que
existe a possibilidade de coero legtima no direito internacional mesmo se faltarem
sanes centralmente organizadas. O exemplo mais simples o direito inerente 21
de um Estado responder a um ataque armado pelo uso de armas. Nesse caso, a
famosa frase de Kant direito e autorizao para usar da coero significam uma
nica e mesma coisa 22 aplica-se sem modificao. Essa a razo pela qual a tese
da no-coero extrema apresentada acima contm a clusula ou por indivduos ou
Estados em defesa de seus direitos. At ento, minha preocupao tem sido com o
argumento conceitual. O segundo ponto se afasta do argumento prtico e da
perspectiva hermenutica. Um sistema de normas jurdicas carecendo de
adjudicao e de aplicao centralmente organizadas um sistema imperfeito de
direito. Ser alguma coisa de um jeito imperfeito no significa, contudo, no ser
aquela coisa.

5. Direito e moral

O terceiro problema central da natureza do direito o problema do relacionamento

entre direito e moral. Essa problemtica compreende muitas questes, sendo a
fundamental aquela que diz respeito existncia de qualquer tipo de conexo
necessria entre direito e moral. As duas mais elementares e gerais respostas so
as teses de separao e de conexo. A tese de separao diz que no h conexo
necessria entre direito e moral; tese esta que no esgota o positivismo jurdico, que
pode ser certamente encontrado em seu mago. A tese de separao , por isso,
necessariamente pressuposta pelo positivismo jurdico. E isso significa que a
negao dessa tese necessariamente leva ao no-positivismo. A negao da tese
de separao a tese de conexo, na medida em que esta ultima diz que h pelo
menos um tipo de conexo necessria entre direito e moral.

21
Comparar, essa expresso com a do art. 51 da Carta da ONU.
22
KANT, Immanuel. Obra citada, p. 58.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 63

Jules Coleman chama uma verso de positivismo jurdico que consiste em nada
mais que a tese de separao positivismo negativo e declara que o positivismo
negativo existe, mas desinteressante 23 . Defenderei a tese de que a separao e,
com ela, o positivismo negativo, falsa. O positivismo negativo, enquanto tese
exclusivamente negativa, pode no ser muito interessante enquanto uma tese
acerca da natureza do direito a partir do ponto de vista do positivismo. Entretanto,
isso no significa que a tese de separao no interessante. Quer dizer que, se
sua opositora a tese da conexo estiver correta, a natureza do direito poderia
aparecer sob uma luz completamente diferente. Afinal, se a natureza do direito
interessante, ento o oposto de uma tese que coloca a natureza do direito sob uma
luz completamente diferente por si s interessante.

A tese de conexo verdadeira se existir pelo menos um tipo de conexo

necessria entre direito e moral. Muitos tipos de conexes necessrias so
concebveis. Aqui, vale lembrar, a questo primria no se existem conexes
necessrias entre direito e moral. Nosso tpico principal a natureza dos
argumentos a favor e contra as teses de conexo ou de separao. Assim, devo
concentrar-me nos dois argumentos em prol da tese de conexo e contra a tese de
separao, os quais so bem diferentes quanto s suas naturezas um em relao ao
outro: o argumento a partir da adequao e o argumento a partir da injustia
extrema. O primeiro um caso paradigmtico de um argumento conceitual. O
segundo, um caso paradigmtico de um argumento normativo.

5.1. O argumento a partir da adequao

O argumento a partir da adequao procede em dois nveis. Num primeiro nvel,

pode-se perceber que o direito faz uma reivindicao adequao. Num segundo,
h uma explicao de que essa reivindicao implica em uma conexo necessria
entre direito e moral 24 .

Como possvel demonstrar que o direito necessariamente levanta uma alegao

acerca da adequao? Philip Soper argumenta que a questo sobre que tipos de
alegaes so feitas pelo direito uma questo emprica 25 . E, se isso estiver
correto, o direito poder ento decidir se deve ou no reivindicar a adequao. O
argumento a partir da adequao, que procura provar no apenas uma conexo
contingente entre direito e moral, como tambm uma conexo necessria, poderia
entrar em colapso to logo surgisse.

Antes que qualquer tentativa seja feita para demonstrar que uma determinada
reivindicao, a reivindicao da adequao, necessariamente levantada, parece

23
COLEMAN, Jules. Authority and Reason. In: The Autonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 287-319,
316.
24
A reivindicao pela adequao ao lado de seu mal irmo gmeo, o poder reivindicatrio, que
ainda ser introduzido a reivindicao mais abstrata que pode ser trazida pelo direito. Uma
reivindicao mais concreta a reivindicao pela autoridade moral legtima, que, de acordo com
Raz, levantada pelo direito; ver: RAZ, Joseph. Obra citada, p. 16. Comeando com a reivindicao
mais abstrata tem-se a vantagem de cobrir as questes mais fundamentais.
25
SOPER, Philip. Laws Normative Claims. In: The Anatonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 215-47,
217, 230-1.
64 | Robert Alexy

relevante questionar o que significa o surgimento de uma reivindicao.

Reivindicaes podem apenas ser feitas por sujeitos capazes de falar e de agir. O
direito faz uma reivindicao significa que as pessoas atuam sob os limites legais.
Isso mais bvio no caso de atos institucionais como os legislativos ou os
jurisdicionais. O mago do argumento a partir da adequao de que tais atos
institucionais esto sempre conectados com o normalmente implcito ato no-
institucional de afirmao de que o ato legal substancial e formalmente correto.
Essa assero sobre a adequao est associada garantia normalmente
implcita de justiciabilidade, e uma expectativa novamente normalmente implcita
de aceitao 26 .

A questo crucial se verdade que atos legais esto necessariamente conectados

com uma assertiva normalmente implcita da adequao. Essa questo uma
questo de filosofia jurdica enquanto uma teoria sobre a natureza do direito. Em
nosso meta-meta-nvel ns temos de adicionar a seguinte questo: como possvel
provar a veracidade da tese de que atos legais esto necessariamente conectados
com uma reivindicao pela adequao constituindo uma assero sobre a
adequao? Que tipo de argumento pode ser aduzido para demonstrar isso?

Tentarei responder essa questo com a ajuda de um exemplo. Considere um

magistrado que tenha proferido o seguinte julgamento: o ru est condenado a
permanecer, por toda a vida, na priso, em razo da interpretao incorreta de uma
lei vlida.

Este julgamento de algum modo defeituoso. A questo como uma caracterstica

peculiar do defeito pode ser explicada. Algum pode pensar que o defeito
meramente convencional, tendo o juiz certamente violado convenes ou regras
sociais que definem o papel do juiz. Entretanto, regras sociais tambm poderiam ser
violadas caso ele tivesse anunciado seu julgamento dependurado em sua boca, fato
que pode ser visto como inapropriado ou mesmo ultrajante para a situao, e que
tambm revela o carter absurdo do julgamento. A violao de uma conveno, por
isso, no suficiente para explicar a caracterstica peculiar do defeito. Outra
explicao poderia ser a assuno de um erro jurdico. Talvez em todos os sistemas
jurdicos nosso juiz estaria violando normas jurdicas que demandem interpretaes
corretas de uma lei vlida. Contudo, essas normas tambm poderiam ser violadas
quando o juiz interpretasse leis vlidas incorretamente, enquanto acreditasse e
alegasse que sua interpretao estaria correta. Nesse caso, ele poderia cometer um
erro jurdico, mas nada absurdo transpareceria. Isso mostra que um defeito legal no
pode por si s explicar um veredicto absurdo. Que a absurdez tenha de ser
entendida parte da violao de regras jurdicas, cada vez mais claro se ns
imaginarmos um sistema jurdico que demande interpretaes corretas, mas no
contenha normas positivadas que probam juzes de declarar seus julgamentos
incorretos. Um magistrado que erroneamente declare seu julgamento incorreto, sob
essa condio, no teria cometido um erro. A absurdez, contudo, permanece. Uma
terceira possibilidade surge ao se classificar o defeito como um erro moral.
Assumamos que a interpretao incorreta leve condenao de uma pessoa
inocente. Esse um erro moral srio; mas o erro moral seria o mesmo se o juiz
tivesse condenado a pessoa inocente sem declarar que seu julgamento est errado.
26
Ver: ALEXY, Robert Alexy. Law and Correctness. In: Current Legal Problem (Legal Theory at the
End of the Millennium. Ed. M.D.A. Freeman, n. 51, 1998, p. 205-21, 208.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 65

O defeito moral poderia ser at maior por motivos de desonestidade. No obstante,

os dois julgamentos diferem bastante com respeito questo da absurdeza. O
julgamento sem a clusula de inadequao poderia ser apenas moralmente
ultrajante; o julgamento com essa clusula tambm absurdo.

Nem o defeito convencional, nem o jurdico e nem o moral explica o absurdo e o

carter um tanto quanto esquisito da clusula de inadequao. Isso decorre, como
freqente no caso em que alguma coisa absurda est em questo, de uma
contradio. Tal contradio emerge porque a reivindicao de uma correta
aplicao do direito sempre feita em uma deciso judicial, embora indevidamente o
desfecho dessa reivindicao possa acabar por vir a ser, e quaisquer dos
pensamentos e desejos do ator possam ser contraditrios. Reivindicaes
compreendem como mencionado asseres. No caso de nosso julgamento ser a
assero de que o julgamento est correto, essa assero, estando implcita no ato
de julgar, contradiz a assero explcita conectada com o julgamento que est
errado. Essa contradio entre o implcito e o explcito o que explica a absurdeza.

Que tipo de argumento esse? Trata-se de um argumento? O argumento consiste

de uma outra concluso que conduz a uma contradio performativa, que uma
contradio entre uma assero explcita e outra implcita, onde esta adotada para
ser necessariamente pressuposta pela representao da ao que contm a
assero explcita. Se algum utilizar o termo conceitual, num sentido amplo,
compreendendo a estrutura necessria dos atos do discurso, pode-se concluir que o
juiz, em nosso exemplo, comete um erro conceitual e que este erro revela a
necessidade conceitual da reivindicao da adequao no direito.

Pode-se afirmar que esse contexto no suficiente para provar a necessidade da

reivindicao pela adequao no direito. O erro conceitual e, com ele, a absurdez
foram afastados. preciso apenas que se renda reivindicao pela adequao.
Com segurana, isso poderia demarcar uma mudana radical na prtica atual e no
que o direito significa atualmente, embora tal mudana seja possvel. Para isso,
preciso to-s entender o direito em todas as suas ramificaes como uma
expresso de poder, desejo e deciso. Deste modo, a reivindicao pela adequao
poderia ser substituda por algo como um poder reivindicatrio.

Essa alternativa esclarece o sentido de que a reivindicao pela adequao

necessria. Render-se a essa reivindicao abandonar a prtica que definida
pelas distines de certo e errado, verdadeiro e falso, objetivo e subjetivo, e justo e
injusto. Mesmo a categoria do dever poderia desaparecer, de se dizer que algum
tem uma obrigao legal, seguindo o critrio do sistema legal em questo, significa
ser correto que alguma coisa est por ser feita. Um dever que mais que uma
expresso de desejo pode somente ser definida por meio do conceito de adequao.
Isso demonstra que o terceiro problema da natureza do direito, o problema da
relao entre direito e moral, est internamente conectado, atravs do conceito de
adequao, com o primeiro problema, isto , a questo sobre em que tipos de
entidades o direito consiste. Na verdade, ns poderamos tentar descartar
completamente a atual prtica constituda por categorias de verdadeiro, adequao,
objetividade e dever e substitu-la por uma prtica constituda por nada mais que
poder, emoo, subjetividade e desejo. Contudo, isso poderia significar abandonar o
direito. Uma prtica social constituda por nada mais que poder, emoo,
66 | Robert Alexy

subjetividade e desejo no poderia ser um sistema jurdico 27 . Seria, na verdade, um

sistema de fora bruta, manipulao e resposta emocional. O preo de abandonar o
direito poderia ser alto. Ns no poderamos apenas perder as vantagens da co-
ordenao social e da co-operao reguladas pelo direito. Uma vez a reivindicao
pela adequao sendo deixada de lado, nossas aes e discursos poderiam ser
essencialmente diferentes do que eles so agora. As mudanas poderiam se referir
no apenas ao carter de nossa comunidade, mas tambm a ns mesmos. Ns
poderamos no ser mais as mesmas pessoas. A prtica definida pela adequao e
seus conceitos correlatos de objetividade, verdade, e dever, no , portanto,
apenas uma prtica entre as demais, como Scrabble um jogo entre outros. A
deciso entre ela e suas alternativas uma deciso existencial.

Isso tudo significa que a reivindicao pela adequao necessria num duplo
sentido. Isto , no primeiro sentido, necessria se nossa comunidade constituda
pelo direito, no h direito sem a reivindicao da adequao; isso uma conexo
conceitual. Entretanto, como a possibilidade de substituio da reivindicao da
adequao por um poder reivindicatrio mostra, possvel haver interao humana
sem o direito. A reivindicao pela adequao , por isso, somente necessria
dentro de uma prtica especfica; ento, a necessidade em questo apenas uma
necessidade relativa. Acima, eu sustentei que um dever que mais que uma
expresso de desejo pode somente ser definida por meio de um conceito de
adequao. Poderia isso ser verdadeiro, a necessidade relativa da reivindicao
pela adequao pode se aproximar tese de Kelsen de que o dever designa uma
categoria relativa a priori 28 . No segundo sentido, a reivindicao pela adequao
necessria a partir de seu prprio impacto existencial. Isso implica na necessidade
prtica que mais forte que a coero, o que eu discuti mais acima. A necessidade
de coero est enraizada nos valores de certeza e eficincia jurdica. A
necessidade resultante disso pelo menos primariamente uma necessidade prtica
instrumental ou extrnseca. O impacto existencial da reivindicao pela adequao
cria uma necessidade prtica intrnseca.

Um positivista poderia concordar com tudo isso e ainda sustentar que isso no
implica haver uma conexo necessria entre direito e moral. Tudo o que ele/ela
precisa dizer que a reivindicao pela adequao tem um contedo jurdico puro e
que esse contedo no possui quaisquer implicaes morais. A questo, alm do
mais, se a reivindicao pela adequao levantada pelo direito possui algum
contedo moral.

Aqui, essa questo deve apenas ser examinada em relao adjudicao. Duas
coisas devem ser consideradas. Primeiro, que o direito necessariamente tem, como
defende Hart, uma textura aberta 29 , e, segundo, aqueles casos anteriormente
explicados, que so comumente chamados casos difceis (hard cases), no podem
ser decididos apenas sobre razes consideradas exclusivamente a partir do direito
positivo. Nesta situao, duas so as possibilidades. A primeira a de que a deciso
tomada sem quaisquer razes, o que, contudo, excludo pela reivindicao pela
adequao. A segunda a de que a deciso tomada sobre razes que no so

27
Ver: ALEXY, Robert. The Argument from injustice. A Reply to Legal Positivism. Trad. B. Litschewski
Paulson e S. L. Paulson. Oxford: Claredon Press, 2002, p. 32-4.
28
KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24.
29
HART, H. L. A. The Concept of Law. 2a. ed. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 128.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 67

extradas do direito positivo 30 . Existem diferentes tipos de razes fora da classe de

razes extradas do direito positivo. A gama de razes compreende consideraes
de utilidade, tradio e idias comuns sobre o que bom e mal, tanto como sobre
princpios de justia. Pode-se considerar a questo de onde entre essas razes no-
jurdicas est desenhada a linha divisria entre consideraes morais e no-morais.
No se pode duvidar, contudo, de que consideraes de justia pertencem ao
conjunto de razes morais. Quando as razes do direito positivo se esgotam, a
reivindicao pela adequao considera todos os tipos de razes, onde elas so
boas razes para uma deciso judicial, contanto que seja dada prioridade s
consideraes de justia sobre outras consideraes que tambm no sejam
baseadas no direito positivo 31 . Isso suficiente para estabelecer que a reivindicao
pela necessria adequao se refere a razes morais onde a deciso no pode ser
tomada apenas com fulcro no direito positivo.

A reivindicao pela adequao implica no apenas no poder legal de o juiz aplicar

razes morais em casos difceis, implica tambm na obrigao legal de faz-lo,
sempre que possvel. Do ponto de vista do positivismo jurdico, essa uma conexo
necessria entre o direito positivo e a moral. Essa conexo necessria tem por
conseqncia que as decises moralmente defeituosas so tambm legalmente
defectivas. Do ponto de vista de uma ampla concepo no-positivista do direito,
isso equivale a uma incluso de razes morais dentro do direito 32 . Muito mais
poderia ser dito sobre o papel dos argumentos morais no raciocnio jurdico 33 ,
embora o que se tem mostrado seja suficiente para demonstrar que a reivindicao
pela adequao implica numa conexo necessria entre moral e argumentos legais
positivados no raciocnio jurdico.

A reivindicao pela adequao est necessariamente presente em todos os

sistemas jurdicos, de modo que se pode dizer que se ela estiver ausente porque o
sistema no jurdico. Ento, suprfluo embasar a incorporao de princpios
morais pela virtude de sua adequao no direito por meio de um papel de
reconhecimento considerado como prtica normativa convencional 34 , como afirma
Coleman. A incorporao de princpios morais no uma questo de conveno. Se
esse fosse o caso, poderiam, ento, haver alternativas para a incorporao ou
eleio daquilo que deveria ou no ser incorporado. Esse, contudo, como demonstra
a reivindicao pela adequao, no o caso. A incorporao necessria. Caso
faa sentido construir uma regra de reconhecimento, uma questo que eu no
discutirei aqui, ento no se trata de uma questo de direito positivo caso essa regra
de reconhecimento incorporar princpios morais pela virtude de sua adequao, e
sim uma questo do conceito de direito. Esse ponto obscurecido pelo conceito de
Coleman de positivismo inclusivo 35 .

O argumento a partir da adequao um argumento conceitual no sentido amplo

acima apresentado pela conexo necessria entre direito e moral. A conexo
30
Ver: RAZ, Joseph. The Problem about the Nature of Law. In: RAZ, Joseph. Ethics in the Public
Domain. Oxford: Clarendon Press, 1989, pp. 211-20.
31
Ver: ALEXY, Robert. The Special Case Thesis. Ratio Juris, n. 12, 1999, p. 374-84, 378-9.
32
Ver: ALEXY, Robert. Law and Correctness, pp. 217-18.
33
Ver: ALEXY, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Trad. R. Alder e N. MacCormick. Oxford:
Clarendon Press, 1989, pp. 211-20.
34
Ver: COLEMAN, Jules. Obra citada, p. 316.
35
Ibidem, p. 287.
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resultante da reivindicao pela adequao , contudo, no obstante sua

necessidade conceitual, fraca. Trata-se somente de uma conexo qualificatria e
no classificatria. Pode-se defender uma conexo classificatria quando se
sustenta que normas ou sistemas de normas se enfraquecem ao encontrar um
critrio moral particular no contam como normas jurdicas ou como sistemas
jurdicos. Uma conexo qualificatria demanda muito menos. Pode-se defender tal
conexo quando se sustenta que normas ou sistemas de normas que se
enfraquecem ao encontrar um critrio moral particular podem, todavia,
possivelmente contar como normas jurdicas ou sistemas jurdicos, embora como
normas jurdicas legalmente defectivas ou como sistemas jurdicos legalmente
defectivos. A reivindicao pela adequao apenas conduz a uma conexo
qualificatria. Isto, todavia, no deixa de ser interessante. A conexo qualificatria
significa que decises jurdicas moralmente equivocadas so necessariamente
juridicamente equivocadas. Deste modo, uma dimenso ideal incorporada ao
direito, afetando sua imagem de forma fundamental.

5.2. O argumento a partir da injustia extrema

A questo remonta se h tambm uma conexo classificatria. Tal conexo

expressa pela frmula de Gustav Radbruch, que foi aplicada pelos tribunais alemes
depois da queda do nacional-socialismo (nazismo) em 1945 e depois do colapso da
Repblica Democrtica da Alemanha em 1989. Kent Greenawalt sustenta que a
questo do direito-injusto tem perdido importncia 36 . Em sentido contrrio, a
aplicao da frmula de Radbruch pelos tribunais alemes demonstra que essa
questo no tem perdido importncia: de fato, ela continuar tendo importncia
enquanto houver sistemas jurdicos injustos ou perversos. A mais curta formulao
concebvel da frmula de Radbruch a seguinte: injustia extrema no direito.

Essa frmula no requer qualquer sorte de encaixe completo entre direito e moral.
Ela permite que normas apropriadamente questionadas e socialmente eficazes
sejam vlidas como direito mesmo quando forem bastante injustas. Isso, em casos
de injustia extrema, o que d preferncia justia substancial sobre a certeza
jurdica. Assim, constri-se no direito um limite mais afastado.

Eu no pretendo discutir a adequao da frmula de Radbruch aqui, at porque j fiz

isso em outro lugar 37 . Deste modo, eu me concentrarei na questo sobre a natureza
dos argumentos apresentados em conexo com a disputa sobre o problema se
mesmo a injustia extrema pode ser considerada como direito vlido. Minha tese
de que embora todos os tipos de argumentos que tm sido considerados at ento
so aplicveis, o papel decisivo feito por uma mistura de argumentos normativos e
filosficos.

Argumentos semnticos no tm aqui importncia. O significado da expresso

direito no exclui nem a frmula de Radbruch nem a sua negao. O argumento a
partir da adequao, que outro tipo de um argumento conceitual, oferece uma

36
GREENAWALT, Kent. Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism. In: The
Autonomy of Law. Obra citada, pp. 1-29, 9.
37
Ver: ALEXY, Robert. The Argument from Injustice, pp. 28-31, 40-62.
 A natureza dos argumentos acerca da natureza do direito | 69

razo para no se conceber uma injustia extrema como direito, mas no determina
como lidar com o problema da retroatividade aps a ruptura de um sistema injusto.
O problema da nulla poena sine lege o principal problema, e um problema
prtico ou normativo, que tem a ver com o peso do princpio da nulla poena sine lege
em relao justia substancial. A confiana na imunidade jurdica a partir da
acusao por parte daqueles que tm sido ou que se tornaro ativos num estado
injusto protegida pelo princpio da nulla poena sine lege, enquanto os direitos de
vtimas passadas e futuras da injustia extrema juridicamente imposta so
protegidos pelo princpio da justia substancial. caracterstico da natureza dos
argumentos sobre a natureza do direito que a soluo desse problema normativo
depende no apenas de argumentos normativos como tambm de argumentos
genuinamente filosficos sobre a possibilidade de conhecimento moral ou de
justificao moral. Hart defende que nada acompanha o conceito de direito a partir
do simples fato de que princpios morais so racionalmente defensveis ou
perceptveis 38 . Fica, ento, aberta a questo de se saber se isso est correto. Em
qualquer caso, o inverso est correto. Se todos os julgamentos sobre justia no so
nada mais que meras expresses de emoes, decises, preferncias, interesses
ou ideologias, em suma, se as teses meta-ticas do relativismo e do subjetivismo
radical estavam corretas, muito pouco poderia ser dito em favor do conceito no-
positivista de direito expresso pela frmula de Radbruch 39 . Ento, no fim de nossa
jornada pelo reino dos argumentos sobre a natureza do direito, ns chegamos num
tipo de argumento com o qual ns comeamos: o argumento genuinamente
filosfico.

38
HART, H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. In: HART, H. L. A. Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, pp. 49-87, 84.
39
Em 1932, Radbruch formulou isso da seguinte forma: relativismo, para que o mtodo seja
entendido, a conjuntura recebida no sistema como um de seus componentes essenciais.
RADBRUCH, Gustav. Legal Pilosophy. Trad. Kurt Wilk. In: The Legal Philosophies of Laskm
Radbruch, and Dabin. Introd. Edwin W. Patterson. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1950,
pp. 43-224, 116 (10) (trad. alterada pelo autor).