Introduo ao Estudo do Direito

13. Construo do Sistema jurdico

I. Generalidades
O sistema jurdico constitudo por elementos, necessita de ser diferente da
envolvencia e ter uma base consistente. constitudo por princpios e regras, o
sistema pode ser constitudo por o que se considera vlido. O prprio sistema
jurdico afirma o que ser ou no vlido.
1.2. Pertena vs Aplicabilidade
O conjunto dos princpios e das regras aplicveis num sistema maior do que o
conjunto dos princpios e das regras que pertencem esse sistema. Assim podem
ser aplicadas leis que j deixaram de vigorar nesse prprio sistema ou mesmo
aplicar uma lei estrangeira. Consideramos que a fonte constitucional inicia o
sistema jurdico, assim detectamos que a Constituio de CRP inicia um novo
sistema. Existe assim uma recepo de fontes anteriores Art. 296 CRP no
entanto, ao criar um novo sistema jurdico no se cria tudo de novo, h que ir
recepcionar as fontes anteriores.
II. Componentes do Sistema
1. Princpios jurdicos: Podem ser programticos, formais ou materiais.
1.2. Princpios programticos: Definem objetivos a alcanar e fins a
atingir. Estes princpios detm de uma funo orientadora e
procuram levar os meios aos objetivos a alcanar.
1.3. Princpios formais: Sao os princpios da justia, confiana e da
eficincia. Exige que o sistema envolvido seja justo e possua um
carter equitativo. Resume-se a otimizar a efetividade do Direito na
sociedade, tendo uma ordem orientada pela justia, confiana e
eficincia.
1.4. Princpios materiais: orienta-se pelos princpios formais da justia,
confiana e eficincia que esto destacados nos princpios materiais,
desempenham uma funo regulativa.
A ideia comum dos princpios que, sejam vigorados com harmonia entre si. No
entanto, entende-se que os princpios pode, ser conflitantes.
1.5. Critrios de otimizao
O critrio da otimizao aplicado aos princpios materiais, devem ser consagrados na
medida mxima. Deste modo, quando ouvimos a expresso dizendo que os princpios
tem peso devemos ficar atentos e ter algum cuidado; no existe uma medida mdia
de justia , confiana ou eficincia que seja aceitvel. Podemos interpretar que os
princpios so comandos de otimizao. Assim possvel distinguir princpios
materiais absolutos e relativos.
a. Princpios Absolutos: No admitem nenhuma exceo segundo outro princpio
formal, (Art. 29), concretiza o princpio formal da confiana e no admite
nenhuma exceo segundo outro princpio formal.
b. Princpios relativos: Admitem concretizao segundo um princpio formal
uma exceo segundo um outro princpio formal.
2. Princpios e regras
2.1. Critrio comum: segundo uma tica difundida por Dworkin, os princpios
distinguem-se pelas regras porque tem peso e importncia, pelo que pode ser
aplicadas em diferentes medidas. Em contrapartida, as regras as regras so totalmente
aplicadas ou no, tipo tudo ou nada, podemos ver o exemplo da pena de morte, ou
se aplica ou no se aplica, no podemos utilizar um bocadinho de pena de morte. Os
princpios dem conflituosa entre si, neste caso prevalecemos o princpio com maior
peso ou maior importncia, sem que nenhum possa ser considerando invlido. Mais
uma vez, em oposio, as regras no podem ser todas regras vlidas. Esta orientao
ter sido retomada por Alexy.
2.2. Aplicao de princpios:
Segundo a concepo de Dworkin, os princpios no fornecem um concluso ou uma
razo definitiva a favor de qualquer situao. Dworkin assim criticado pelo facto de,
os princpios tambm estarem submetidos ao critrio do tudo ou nada. Pode,os
verificar pelo exemplo do princpio da no discriminao, ou no discriminamos ou
pura e simplesmente discriminamos, no o podemos fazer um bocadinho.
A regncia entende que o critrio tudo ou nada no suscetvel de ser utilizado para
diferenciar princpios e regras, pois os princpios assim como as regras, s podem ser
utilizados na medida tudo.
2.3 Compatibilidade das regras
Outra crtica a construo de Dworkin que, como sucede com os princpios, tambm
as regras jurdicas podem conflituar, sem que uma delas tenha de ser invalida.
suficiente, para esta situao, que uma das regras se tenha tornado especial ou
excepcional da outra. Concluiu-se rapidamente que, como sucede nos princpios, as
regras jurdicas tambm h regras afastadas pela aplicao de outras regras. Alguns
princpios e regras fornecem apenas uma razo que pode ser superada ou outras
consideraes.
2.4 Axiologia dos princpios
Existe assim dois aspetos que distinguem princpios de regras. Os princpios so
sempre estruturantes e valorativos, pois permitem a produo de regras vlidas ou
determinam a invalidado de regras conflituantes; em contrapartida, as regras so
sempre sempre instrumentais e podem no ser valorativas. Assim, os princpios e
regras so realidades axiologicamente diferentes, os princpios no existem em si
mesmo, so uma construo do observador do sistema.
2.5 Resoluo de conflitos
pelo grau de hierarquia atribudo pelo legislador que se descobre a hierarquia
axiologica.
3. Elementos inferidos
3.1. O sistema deve abranger tudo o que seja necessrio para dar satisfao a cada um
dos princpios na medida mxima da sua vigncia. As fronteiras do sistema so
definidas pelo que necessrio para completar o sistema em funo do que ele
mesmo regula.
3.2.Elementos implcitos: Conclui-se que a concretizao legal de um princpio se
estende a todas as demais possveis concretizaes do mesmo princpio.
3.3. Elementos derivados: Os princpios e regras no se limitam apenas aqueles que
esto consagrados num sistema jurdico. Muitas vezes a regra derivada pode surgir da
juno das duas. Os elementos derivados podem ser inferidos com base em
argumentos jurdicos.
III. Autonomia do Sistema
O sistema deve ser autnomo quando tem princpios e regras aferidas por ele prprio.
2. Validade e autonomia
Destaca-se algumas orientaes onde assentam a validade do sistema jurdico numa
nica regras. A norma fundamental de Kelsen e a regra de reconhecimento de Hart.
2.2 Norma fundamental
Assenta na tica das seguintes premissas, toda a regra jurdica retira a sua validade de
uma outra regra jurdica de hierarquia superior. Assim, a regra de hierarquia mxima
(constituio) s pode retirar a sua validade de uma norma pressuposta e no escrita.
A normal fundamental uma norma ficcionada, pois no subjaz nenhum acto de
vontade.
2.3. Regra de reconhecimento
Decorre nas seguintes premissas, no ordenamento jurdico existe regras primrias que
impem deveres e regras secundrias que conferem poderem a determinadas
pessoas. As regras secundrias podem criar novas regras primrias, determinar a sua
incidncia ou mesmo fiscalizar a sua aplicao. Ao contrrio da norma fundamental de
Kelsen, a regra de reconhecimento no uma fico mas sim uma regra do prprio
sistema jurdico.
Assim, a diferena entre a norma fundamental e a regra de reconhecimento , a norma
fundamental um pressuposto da validade, reflete aceitao social das regras do
sistema pois fornece a efetividade. Enquanto a norma fundamental necessria para
justificar a validade das regras do sistema.
2.4 Apreciao crtica
Autonomia e validade so duas realidades distintas, um sistema pode ser subordinado
por outro, mas a sua relao imcompativel com o sistema subordinado. O
importante determinar a autonomia do sistema subordinado. Se o sistema for
autnomo s vlido o que ele prprio definir como vlido.
3.Construao de autonomia
3.1. Regra de seleo
Qualquer sistema normativo tem de se demarcar perante os outros. Cada um deve
possuir um carter prprio para conseguir estabelecer o que nele e vlido ou no, pois
j vimos anteriormente que um sistema s autnomo se for ele a estabelecer o que
vlido. A autonomia de um sistema normativo implica o funcionamento de um regra
de seleo, isto , uma regra que define o que pertence ao sistema. A regra de seleo
permite delimitar um sistema normativo perante os restantes e define que as fontes
do sistema so definidos pelo prprio sistema.
3.2 Funo da regra
A sua funo identificar o que pertence a um sistema normativo. No entanto uma
nica regra pode pertencer a vrios sistemas, a regra que proibi o roubo, pertence
tanto a ordem moral como a ordem jurdica. Outra funo da regra de seleo
assegurar a identidade do sistema jurdico, diariamente h regras que entram em vigor
e outras que deixam de vigorar, o sistema vai variando no seu contedo mas
permanece idntico. O sistema s se altera quando for considerado vlido. O que no
puder ser tido como vlido, ter que existir uma substituio da regra de seleo.
3.3 Explicitacao da regra
Conclumos que todo os sistema normativo requer uma regra de seleo que possa
determinar nele o que vlido invlido. Resta saber se essa regra de seleo se
encontra no ordenamento jurdico portugus, no parece que esta regra tenha uma
consagrao expressa neste sistema. Pode-se verificar essa situao pelo Art. 203 que
identifica os tribunais como sujeitos a lei. Esta regra parece geral, pois se todos esto
submetidos a lei porque motivo o tribunal estaria isento? No entanto, numa leitura
mais aprofundada verificamos que a regra indicaque as regras de outras ordens
normativas possam servir de fundamento as decises judiciais. Conclumos assim que,
o Art. 203 pressupe que h uma regra de seleo que determina o que vale como
direito no nosso sistema jurdico.
3.4 Limites de autonomia
Nesta base de autonomia, nenhuma das regras de um dos sistemas depende, num
contexto de validade, das regras dos outros sistemas jurdicos. No entanto, entre os
sistemas jurdicos tambm se pode verificar uma relao de subordinao, o que
implica duas consequncias: as fontes que so vlidas num sistema, so vlidas no
outro; as fontes produzidas num sistema s so vlidas se forem aceites pelo sistema
subordinante. O sistema portugus aceita a prevalencia de disposies do direito
europeu originrio e das normas de direito europeu derivado. o sistema jurdico
portugus no autnomo. .