Livro Legislacao e Jurisprudencia LGBTTT

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2007. Presidncia da Repblica
Lus Incio Lula da Silva - Presidente da Repblica
Secretaria Especial dos Direitos Humanos - SEDH

Paulo Vanucchi - Secretrio Especial dos Direitos Humanos
Distribuio gratuita
Tiragem: 5000 exemplares
Impresso no Brasil
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que
citada a fonte.
Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero

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Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus

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Secretaria Especial dos Direitos Humanos

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Organizao: Kelly Kotlinski

Pesquisa: Joelma Cezrio e Melissa Navarro
Consultoria Jurdica: Iris Ramalho Corts
Capa, projeto grco e diagramao: Daniele Moreira
Ficha Catalogrca
Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero e Associao Lsbica

Feminista de Braslia Coturno de Vnus.
Legislao e Jurisprudncia LGBTTT / Anis: Instituto de Biotica, Direitos Huma-
nos e Gnero e Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus.
Braslia: 2007. 316 p.
Contedo: Instrumentos Internacionais e Legislao Brasileira; Jurisprudn-

cias.
1. Homossexualidade. 2. Homossexual, Leis. 3. Homossexual, Jurisprudncia.

4. GLBT. 5. Orientao Sexual. 6. Unio homossexual. 7. Homossexual, Direitos.
8. Direitos Humanos, Brasil. 9. Unio homoafetiva. I. Kotlinski, Kelly (org.).
II. Cezrio, Joelma (pesq.). III. Navarro, Melissa (pesq.).
Sumrio
pg 11 Apresentao
pg 15 Introduo
pg 23 Nota explicativa
pg 33 Diversidade Sexual - Uma breve introduo
PARTE 1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA
1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
1.1 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
pg 43 1 . 1 . 1 Carta das Naes Unidas, 1945

1.1.2 Declaraes Universal Dos Direitos Humanos, 1948
pg 49 1.1.3 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966
1.1.4 Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais,
1966
1.1.5 Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher - CEDAW, 1979
pg 50 1.1.6 Protocolo Facultativo CEDAW , 1999
1.1.7 Declarao e Plataforma de Ao da III Conferncia Mundial

sobre Direitos Humanos - Viena, 1993
pg 51 1.1.8 Declarao e Plataforma de Ao da Conferncia Internacional

sobre Populao e Desenvolvimento - Cairo, 1994
pg 52 1.1.9 Conferncia Mundial da Mulher - Beijing, 1995
1.1.10 Declarao do Milnio das Naes Unidas - Cpula do Milnio,

2000
pg 53 1.1.11 Declarao e Programa de Ao da III Conferncia Mundial
contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia
correlata - Durban, 2001
1.2 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS
pg 53 1.2.1 Conveno de Belm do Par, 1994
1.3 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT
pg 54 1.3.1 Conveno 100, 1951

1.3.2 Conveno 103, 1952
1.3.3 Conveno 111, 1958
1.3.4 Conveno 156, 1981
2 QUADROS DA LEGISLAO BRASILEIRA

pg 55 2 . 1 Constituio da Repblica Federativa do Brasil
2.2 Leis Federais
pg 56 2 . 3 Decretos Federais
pg 57 2 . 4 Instruo Normativa Federal
2.5 Resoluo Federal
2.6 Constituies Estaduais e Lei Orgnica do Distrito Federal
pg 58 2 . 7 Leis Estaduais e do Distrito Federal
pg 60 2 . 8 Decretos Estaduais
2.9 Leis Orgnicas Municipais
pg 63 2 . 1 0 Leis Municipais
pg 66 2 . 1 1 Decretos Municipais
2.12 Resoluo Municipal
pg 67 2 . 1 3 Resolues de Conselhos de Classe
PARTE 2 JURISPRUDNCIAS
TEMA 1 RECONHECIMENTO DE RELACIONAMENTO - DIREITOS SOCIAIS
STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

pg 71 Processo: 3300
pg 80 Processo: 406837-1
STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Partilha de Bens
Direito Previdencirio - Penso por Morte

pg 109 Processo: 395.904
Dissoluo de Sociedade de Fato - Competncia Jurisdicional

Homologao de Sentena Estrangeira
TSE - TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Inelegibilidade
TRF - TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
Previdencirio - Penso por Morte

Inscrio de Companheira/o como Dependente

pg 171 Processo: 200004010441440
Plano de Sade
pg 173 Processo: 96.04.42869-1
JF - JUSTIA FEDERAL

pg 175 Processo: 2004.71.95.001102-0
Inscrio de Companheira/o em Plano de Sade de

Natureza Privada
pg 180 Processo: 2003.61.00.026530-7
TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA

Homossexualidade - Reconhecimento de Sociedade de Fato
pg 186 Processo: 1992.001.03309 / RJ

pg 187 Processo: 2005. 001.201970-6 / PE
Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Partilha De Bens

pg 189 Processo: 70005488812 / RS
Civil - Direito Sucessrio
pg 224 Processo: 33971/03 / RJ
Homossexualidade - Adoo
pg 231 Processo: 70013801592 / RS
Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Visitao de Menor

pg 251 Processo: 2003.001.06321 / RJ
Inscrio de Companheira / o em Plano de Sade de

Natureza Privada
pg 252 Processo: 2005001444730 / RJ
Transexualidade - Mudana De Prenome

pg 259 Processo: 200500101910 / RJ
Homossexualidade - Penso Alimentcia

pg 265 Processo 70 009 791 351 / RS
TEMA 2 DISCRIMINAO - INDENIZAO
STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

pg 277 Processo: 82.760-8
STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
pg 283 Processo: 613.374 (2003/0217163-0)

pg 289 Processo: 154.857 (97.008 1208-1)
pg 297 Processo: 7475 (1998/0024045-4)
TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA
pg 301 Processo: 1999.01.00.003173-5 / DF
pg 307 Referncias bibliogrficas

pg 313 Pginas eletrnicas de pesquisa e informao
13
A Humanidade tem, ao longo dos tempos, se constitudo a par-

tir de normas, valores e leis que buscam denir mecanismos de
formao de sociedades. Cada sociedade tem como base
de sustentao de sua estrutura, um conjunto de normas e re-
gras que orientam e algumas vezes denem os comportamen-
tos de quem faz parte dessas sociedades. Assim, observamos
que existem grandes diferenas entre o comportamento social
de membros de algumas tribos africanas, membros de pases
orientais e ocidentais e de muitas outras sociedades
estabelecidas.
A sociedade ocidental, onde o Brasil se insere, tem como um

de seus alicerces os fundamentos das religies judaico-crists.
Esses fundamentos foram aos poucos fortalecendo as relaes
patriarcais e separando cada vez mais homens e mulheres,
unidos em algumas coisas comuns e separados por processos
sociais e histricos que os deixam em mundos distintos e sepa-
rados. Outro alicerce so os valores morais e legais que pau-
tam as relaes e constituem o Direito, que se divide em leis e
jurisprudncias para se organizar.
No Brasil, muitas vezes a jurisprudncia tem conseguido modi-

car as leis, pois vivemos em uma sociedade onde as mesmas
so criadas a partir da necessidade observada. Em alguns ca-
sos a lei no respeitada, especialmente quando se trata de
direitos e deveres de uma parcela especca da populao:
as lsbicas, os gays, bissexuais, transexuais, travestis e transg-
neros, a chamada populao LGBTTT.
Foi para atender e auxiliar essa parcela da populao que

este livro foi pensado. A idia trazer um apanhado do que
existe de lei e jurisprudncia sobre os diversos assuntos e temas
que tm relao com a populao LGBTTT dentro dos cdi-
gos, da Constituio Federal e dos casos jurdicos no pas.
O livro faz parte de uma estratgia desenhada pelo Progra-

ma Brasil Sem Homofobia para promover o debate e ampliar
o conhecimento sobre a legislao que aborda, muitas ve-
zes de forma indireta, questes que interferem na cidadania,
no acesso a direitos especcos e na defesa da populao
LGBTTT.
14
O Programa Brasil Sem Homofobia foi criado em 2003, a partir

de uma srie de discusses entre o Governo Federal e a socie-
dade civil, com o intuito de promover a cidadania de lsbicas,
gays, travestis, transgneros e bissexuais, a partir da equipara-
o de direitos e do combate violncia e discriminao
homofbicas, respeitando a especicidade de cada um des-
ses grupos populacionais. Para atingir tal objetivo, o Programa
constitudo de diferentes aes voltadas para:
a) o apoio a projetos de fortalecimento de instituies pblicas

e no-governamentais que atuam na promoo da cidada-
nia homossexual e/ou no combate homofobia;
b) a capacitao de prossionais e representantes do movi-

mento homossexual que atuam na defesa de direitos
humanos;
c) a disseminao de informaes sobre direitos, de promo-

o da auto-estima homossexual; incentivo denncia de
violaes dos Direitos Humanos do segmento LGBTTT.
A idia que este livro passe a ser uma referncia e uma fonte
de pesquisa e consulta sobre leis, direitos e deveres que con-
tribuem para o fortalecimento da cidadania da populao
LGBTTT e do combate violncia homofbica.
O Programa, assim como esse livro, busca mostrar socieda-

de brasileira que, enquanto existirem cidados cujos direitos
fundamentais no sejam respeitados por razes relativas dis-
criminao por: orientao sexual, sexo, raa, etnia, idade,
credo religioso ou opinio poltica, no se poder armar que
a sociedade brasileira seja justa, igualitria, democrtica e
tolerante.
A Secretaria Especial dos Direitos Humanos espera que este li-

vro contribua para a construo de uma verdadeira cultura
de paz.
Ministro Paulo de Tarso Vannuchi

Secretaria Especial dos Direitos Humanos - Presidncia da Repblica
Janeiro, 2007
17
Esta publicao o resultado de um projeto apresentado na

Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH/PR) em 2005
pela ANIS - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero*.
A pesquisa do projeto e esta obra foram realizadas a partir
da parceria entre ANIS e a Associao Lsbica Feminista de
Braslia - Coturno de Vnus**.
Com o objetivo de sistematizar a legislao e grande parte da

jurisprudncia brasileira em prol dos direitos da comunidade
LGBTTT, a partir do entendimento que, os campos legal e jur-
dico interferem diretamente na vida pessoal deste segmento
da sociedade.
O universo da pesquisa foi limitado internet, embora algumas

bibliograas tenham sido consultadas, assim como, foram fei-
tas visitas a alguns tribunais e fruns no intuito de complemen-
tar as informaes.
Diversos verbetes foram utilizados como palavras-chave para

realizar a pesquisa, dentre eles:
casamento gay, casamento homossexual, gay, glbt, gls, ho-

moafetividade, homofobia, homossexual, homossexualidade,
homossexualismo, lsbica, lesbianidade, lesbianismo, lesbofo-
bia, lgbt, parceria civil registrada, pederastia, transexual, trans-
gnero, travesti, unio de pessoas do mesmo sexo, unio est-
vel, unio homoafetiva, unio homossexual.
O livro est dividido em 2 partes: na primeira, apresentamos

os instrumentos internacionais de compromisso com os Direitos
Humanos assinados pelo Brasil e a legislao brasileira em prol
dos direitos LGBTTT.
E na segunda, trazemos as jurisprudncias exemplares pesqui-

sadas.
A seleo das jurisprudncias teve dois momentos: primeira-

mente priorizamos aquelas julgadas nos tribunais superiores; e
uma segunda seleo, no sentido de publicar a maior diver-
sidade em temas e sub-temas julgados, bem como, jurispru-
dncias com maior contedo jurdico e didtico para aquelas
18
e aqueles interessados no estudo dessa matria. Para tanto,

utilizamos o nome jurisprudncia exemplar.
No que tange a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, po-

demos perceber ainda, uma forte tendncia conservadora,
que de forma injusticvel, resiste em respeitar aquelas cida-
ds e cidados que vivem sua organizao familiar fora do
padro heteronormativo.
A inexistncia de lei, no exime a Justia de sua funo na

garantia dos direitos, menos ainda justicativa para neg-los.
Pelo contrrio, as jurisprudncias trazidas nesta publicao so
exemplos de matrias ainda no disciplinadas por lei, que nem
por isso deixaram de ser solucionadas de forma exemplar no
que tange a garantia dos direitos LGBTTT.
So essas jurisprudncias que de certo modo podem fortale-

cer ou estimular o poder Legislativo a normatizar tais realida-
des sociais por meio da edio de leis.
tempo de reconhecer a diversidade entre os seres humanos

e garantir que sua dignidade e integridade sejam preservadas
dentro dos princpios constitucionais que asseguram a liberda-
de e a igualdade.
tambm um momento mpar para questionar o conserva-

dorismo no Poder Judicirio e no Poder Legislativo que gera
profundas injustias.
A Coturno de Vnus endossa a responsabilidade do Estado

brasileiro no desenvolvimento de polticas pblicas de car-
ter universal e de medidas armativas capazes de assegurar o
bem-estar social e a igualdade.
Esta coletnea o testemunho da crescente legislao que a

temtica de igualdade de direitos para a comunidade LGBTTT
conquistou em mbito federal, estadual e municipal, logo,
merecedora da ateno e da preocupao das e dos legis-
ladores brasileiros no sentido de sua ampliao e para evitar
retrocessos. Da a preocupao em catalogar os avanos le-
gislativos e jurdicos nesse tema.
19
A sociedade civil pode utilizar este material para analisar a

situao dos direitos LGBTTT no Brasil e para atuar no controle
social.
Este material pode tambm fortalecer a formao de estu-

dantes em diversas reas, principalmente do direito, demons-
trando como nossa legislao precisa ser analisada segundo
os princpios dos Direitos Humanos. E, instrumentalizar prossio-
nais do Direito e reas ans, entidades governamentais e no-
governamentais que lidam ou no com Direitos Humanos; e
especialmente as e os prossionais que trabalham nos Cen-
tros de Referncia de atendimento comunidade LGBTTT no
Brasil.
Acreditamos, com este trabalho, contribuir com a luta pela

promoo e garantia dos direitos LGBTTT, e, portanto, dos Direi-
tos Humanos, e tambm, contribuir com a atuao do poder
pblico e da sociedade civil na construo de uma socieda-
de justa.
Esta publicao uma amostra de leis e jurisprudncias en-

contradas at setembro de 2006, porm o contedo pesquisa-
do, bem como as atualizaes da pesquisa esto disponveis
a todas e todos na pgina eletrnica da Coturno de Vnus,
http://www.coturnodevenus.org.br , e sua insero em pgi-
nas eletrnicas de outros grupos ou instituies est aberta,
desde que solicitada.
Acompanha um CD-ROM com a verso digital do livro, acres-

cida da ntegra das leis, tratados internacionais, o Programa
Brasil Sem Homofobia, o Programa Nacional de Direitos Huma-
nos II, o Programa Nacional de Polticas para as Mulheres, e,
outras jurisprudncias encontradas. O contedo do CD-ROM
tambm est disponvel em formato acessvel s e aos de-
cientes visuais.
Pesquisadoras: Joelma Cezrio e Melissa Navarro.
Consultoria jurdica: Dra. Iris Ramalho Corts.
Organizadora da publicao e do CD-ROM: Kelly Kotlinski.

20
Financiamento: Secretaria Especial dos Direitos Humanos -

Presidncia da Repblica.
Nosso muito obrigada a ANIS, a SEDH, a Associao Lsbica

Feminista de Braslia-Coturno de Vnus, e a todas e todos que
de uma forma ou de outra contriburam para a realizao des-
te trabalho.
Obrigada ainda, quelas pessoas que nos ajudaro futura-

mente no processo de atualizao desta pesquisa.
Nosso especial agradecimento colaborao de:
Andria Augusta de Sousa Santos;

Ana Lisi Thurler;
Cris Simes;
Dani Nowak;
Daniela de Oliveira Barreto;
Daniele Moreira;
Dbora Diniz;
Fabiana Paranhos;
Herbert Borges Paes de Barros;
Ins Moura;
Ivair Augusto A. Santos;
Karen Lcia Borges Queiroz;
Ktia Soares Braga;
Kika Salomo;
Llia Kotlinski;
Luana Ferreira Alves;
Maria Betnia Serrano;
Maria de Ftima Silva;
Mariana Miranda Tavares;
Mariana Lima;
Myllena Calazans de Matos;
Perly Cipriano;
Roberto Costa Arajo;
Sandra Alves Costa;
Thas Moyss Nogueira Rodrigues;
Valdnia Sampaio;
Vanilda A. dos Santos;
Xnia Mello;
21
Yone Lindgren;
Zara Pessoa Corts.
* A Anis - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero a

primeira organizao no-governamental, sem ns lucrativos,
voltada para a pesquisa, assessoramento e capacitao em
biotica na Amrica Latina.
Com sede em Braslia, a Anis desenvolve suas atividades desde

1999, contando com uma equipe multidisciplinar de prossio-
nais com larga experincia. A ANIS ainda ponto focal de
biotica da Organizao Pan-Americana de Sade.
* A Associao Lsbica Feminista de Braslia - Coturno de

Vnus uma organizao no-governamental, sem ns lucra-
tivos, de defesa e promoo dos Direitos Humanos com enfo-
que nas questes de orientao sexual, gnero e raa/etnias.
Fundada no pensamento feminista, trabalha pela cidada-
nia das mulheres, especialmente as lsbicas e as bissexuais,
e pela igualdade de gnero. A Coturno de Vnus participa
ativamente do Movimento Feminista, do Movimento Nacional
LGBTTT (lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e trans-
gneros), do Movimento de Lsbicas, e do Movimento Nacio-
nal de Direitos Humanos.
Kelly Kotlinski
Organizadora do livro e do CD-ROM
Joelma Cezrio
Pesquisadora
Melissa Navarro
Pesquisadora
Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus

Fevereiro, 2007
25
Na primeira parte do livro, constam os instrumentos interna-

cionais de Direitos Humanos assinados pelo Brasil, legislao
federal, estadual e municipal consideradas pelo grupo, como
exemplares.
Os instrumentos internacionais que foram includos represen-

tam os marcos dos Direitos Humanos de forma global, em es-
pecial com relao s mulheres.
Em nenhum dos instrumentos internacionais pesquisados foram

encontrados, de forma explcita, a armao da no discrimi-
nao contra LGBTTT, entretanto, para que os Direitos Huma-
nos alcancem todas as pessoas humanas, devem ser conside-
rados de forma universais, indivisveis e interdependentes pois
esto essencialmente inter-relacionados e remetem prpria
natureza humana. Portanto, todo e qualquer indivduo, inde-
pendente de seu sexo, orientao sexual, idade, classe social,
raa, etnia, religio, cultura, losoa, pensamento ou quais-
quer outras qualicaes, no pode ser excludo de sua tutela.
Pessoas e instituies devem, obrigatoriamente, legitim-los.
Em relao legislao, foram pesquisados todos os estados

brasileiros, entretanto no foi possvel alcanar o resultado es-
perado em todos eles, pois as pginas de alguns na Internet,
nem sempre disponibilizavam este tipo de servio.
A Constituio Federal aparece como carro chefe de nossa

legislao ordinria, federal, estadual e municipal e algumas
portarias ou normas consideradas importantes sobre o tema
estudado. Esto citados os artigos referentes aos Direitos Indivi-
duais e Coletivos e da Ordem Social.
As constituies estaduais, leis orgnicas municipais e do Distri-

to Federal tambm foram chamadas, sendo citadas aquelas
que fazem referncia expressamente ao respeito s pessoas,
quanto sua orientao sexual. Temos algumas leis federais,
estaduais e municipais, bem como decretos que tambm se
referem expressamente sobre educao e promoo de direi-
tos; sanes s prticas discriminatrias na sociedade ou em
instituies pblicas e privadas. Esto tambm algumas que
se referem a instituio do Dia da Diversidade Sexual, como
orientador de aes armativas.
26
Na segunda parte do livro constam as jurisprudncias, cujas

decises, para um melhor entendimento, foram agrupadas
por temas e por ordem de hierarquia das instncias do poder
judicirio.
Diante do grande volume de jurisprudncia coletada, optou-

se eleger, para transcrio integral no livro, uma ou duas deci-
ses exemplares por tema, cujo contedo jurdico e didtico
transmitem, de forma elucidativa, a questo estudada. As de-
mais esto em sua ntegra no CD-ROM. Procurou-se no citar
os nomes das partes para garantir suas privacidades. Constam
no CD-ROM tambm as leis, o Programa Brasil Sem Homofobia,
o Plano Nacional de Direitos Humanos II, e o Plano Nacional de
Polticas para as Mulheres.
Muitas foram as diculdades encontradas para efetuar a pes-

quisa, a maioria dos tribunais no disponibiliza informaes ou
os processos esto tramitando em segredo de justia, cons-
tando apenas o seu nmero.
A diviso da pesquisa engloba dois grandes temas: 1) Reco-

nhecimento de Relacionamento Direitos Sociais e 2) Discrimi-
nao e Indenizao.
O primeiro tema abarca questes de unio entre pessoas do

mesmo sexo. Ora para reconhec-la como base de prote-
o do Estado s famlias por elas formadas, diante de institui-
es pblicas ou privadas e, ora, para consequentemente ter
acesso a direitos previdencirios, hereditrios, adoo, entre
outros.
O segundo tema abarca questes diretamente relacionadas

s discriminaes e ao preconceito que as pessoas sofrem em
virtude de sua orientao sexual ou identidade de gnero, por
parte do Estado e nas diversas esferas da sociedade, quando
so impedidas de exercerem seus direitos de cidadania, como
o exerccio de cargo ou funo, o direito de concorrerem a
cargos pblicos, civil ou militar, ou quando so destratadas de
forma acintosa por instituies ou pessoas.
Foram selecionadas, jurisprudncias do Supremo Tribunal Fe-

deral; Superior Tribunal de Justia; Tribunal Superior Eleitoral;
27
dos Tribunais Regionais Federais; Justia Federal de 1 Instncia

e ainda algumas dos Tribunais de Justia dos estados.
As demandas abordam sub-temas variados e as sentenas,

de modo geral, baseiam-se na prova inequvoca e ftica da
unio estvel e afetiva entre pessoas, independente de serem
do mesmo sexo. Para que seja reconhecida a unio de fato
tem sido exigida provas de dependncia econmica ou de
que houve esforo comum para a formao do patrimnio.
Muitas das sentenas que declaram esses direitos previden-
cirios, de partilha de bens ou hereditrios, so explcitas em
no reconhecerem a unio como uma unio estvel ampa-
rada pela Constituio Federal (Art. 226, 3) e o Cdigo Civil
(Art. 1.723), com o argumento de que ambas possuem a con-
dicionante de ser formada por um homem e uma mulher.
Nos casos de dissoluo de sociedade, a mesma tese impera.

reconhecida a unio de fato e o direito de partilha de bens,
mas, quando evocada a formao da famlia atravs de uma
unio estvel, esta rechaada com a mesma alegao.
No Supremo Tribunal Federal, as manifestaes concentram-

se, em sua maioria, nos aspectos formais. A argio de in-
constitucionalidade das leis constitui um tpico de primeira
ordem. Uma importante ao foi movida por uma associa-
o da sociedade civil e chegou a esta Alta Corte como uma
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300MC/DF) do
Art. 1 da Lei 9.278/96 que regulamenta o 3 do Art. 226 da
Constituio Federal, julgada em fevereiro de 2006. Apesar
de ter sido extinto o processo, por razes de ordem formal, a
discusso foi importante e caminha para o reconhecimento,
como entidade familiar, das unies estveis homoafetivas.
No Superior Tribunal de Justia, algumas decises de mrito j

esto consagradas no que diz respeito ao reconhecimento da
sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo: direito me-
ao do patrimnio e herana. No aspecto previdencirio:
direito penso por morte, dependncia para efeitos de be-
nefcios, inclusive auxlio recluso para companheiros homos-
sexuais. H, tambm, homologao de sentena estrangeira
que determina a reticao do registro civil em relao a sexo
e nome. A dependncia econmica tambm reconhecida
28
para ns de inscrio em plano de sade em empresa de na-

tureza privada e entre servidores pblicos para matria admi-
nistrativa, inclusive no caso de penso estatutria - Art.217, I, c,
da Lei 8.112/90 (AC 1999.04.01.074054-1/SC TRF4).
A pesquisa encontrou a questo no mbito do Tribunal Supe-

rior Eleitoral, onde foi reconhecida unio estvel para efei-
to de inelegibilidade Art.14, 72, da Constituio Federal
(Resp n 24.564).
A maioria das aes foi movida pelos prprios interessados ou

por grupos da sociedade civil. O Ministrio Pblico tambm
tem legitimado o direito de reconhecimento das relaes ho-
moafetivas, como prova a deciso exarada em Ao Civil P-
blica na Justia Federal Seo Judiciria de So Paulo (Proc.
2003.61.00.02653-7), determinando a adoo de providncias
necessrias para a regulamentao do direito do companhei-
ro ou companheira homossexual percepo de indenizao
em caso de morte do outro, na condio de dependente pre-
ferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais.
Uma sentena exemplar foi dada na 3 Vara Previdenci-

ria do Rio Grande do Sul pela Juza Simone Barbisan Forte,
concedendo os direitos previdencirios em caso de morte
de companheiro em unio homoafetiva. Contra a deciso
o INSS recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio
(APELAO CVEL N 2000.71.00.0093470/RS), onde lhe foi
negada a apelao. Posteriormente foi corroborada pelas
instncias superiores (Recurso Especial n 395.904 RS do STJ
Min. Hlio Quaglia Barbosa) e em despacho na Petio 1984-
9RS do INSS ao STF - Min. Marco Aurlio. Esta ao motivou a
expedio da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000 do
INSS, que disciplina os procedimentos com vista concesso
de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual,
com abrangncia em todo territrio nacional.
Outro sub-tema encontrado foi pedido de autorizao de ci-

rurgia para troca, ou melhor, para readequao de sexo e
mudana de prenome. Geralmente as decises so no sen-
tido de conceder a autorizao parcialmente, apenas para
mudana de prenome.
29
As instncias ordinrias da justia brasileira so responsveis

pela grande mudana da orientao jurisprudencial das Cor-
tes Superiores, uma vez que todas as demandas se iniciam pe-
rante os juzes de primeiro grau, que so os precursores dos
avanos jurdico-sociais. Assim, foram detectadas e seleciona-
das demandas em vrios tribunais de justia dos estados. Alm
dos temas j elencados acima, temos tambm os que versam
sobre a adoo por pessoa homossexual. No caso examinado,
houve condicionamento prova negativa de qualquer mani-
festao ofensiva ao decoro e capaz de deformar o carter
do adotado (AC 1998.001.14332/TJRJ).
O tema 2, que trata da Discriminao e Indenizao, apare-

ce no Supremo Tribunal Federal na forma de dois Habeas Cor-
pus e uma Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nos casos de
Habeas Corpus, houve uma denegao da ordem em mat-
ria de direito penal e outra de direito penal militar. Quanto ao
Cdigo Penal Militar, existiu pedido de declarao de incons-
titucionalidade do Art. 235 (prtica de pederastia ou ato libi-
dinoso) em face da Constituio Federal, o que no foi acei-
to pelo STF que, por razes formais, entendeu no ser matria
para ser discutida em ao direta de inconstitucionalidade.
No Superior Tribunal de Justia, h notcias de julgamento com

concesso de indenizao por danos morais, em razo de di-
vulgao, por jornal de grande circulao, de cognome con-
tido no boletim de ocorrncia policial, onde constava apelido
de homossexual. O entendimento de que houve ofensa
dignidade e vida ntima da pessoa, bens protegidos pela
Constituio Federal.
No mbito do Direito Penal, a deciso de maior repercusso na

mdia, foi aquela em que o Relator, Ministro Vicente Cernichia-
ro defende a no discriminao do homossexual em processo
penal onde foi testemunha, fazendo verdadeira apologia his-
trica das discriminaes sociais, notadamente em face da
Constituio Federal e dos instrumentos internacionais de de-
fesa dos Direitos Humanos, com realce no Pacto de San Jos
de Costa Rica (Resp. 154.857/DF). Em sentido contrrio, deci-
so que negou Habeas Corpus quanto circulao de gays e
travestis em via pblica (Ministro Vicente Leal RHC 7475/SP),
entendendo que no houve constrangimento ilegal, por ser
30
exerccio do poder de polcia, conrmando o julgamento das

instncias ordinrias.
Nos tribunais de justia dos estados algumas decises ampa-

ram a no discriminao por motivo da homossexualidade.
Foram encontrados casos de expulso da polcia militar, da ex-

cluso em curso de formao para polcia federal e de semi-
nrio religioso. A garantia da imagem e direito privacidade,
com concesso de danos morais esto entre a maioria das de-
mandas e so aprovadas diante da caracterizao do dolo,
principalmente em divulgaes de notcias jornalsticas.
H tambm questes relativas transmisso intencional de

doenas sexuais, e, erros de laboratrios de exames hemato-
lgicos, com grave prejuzo pessoa.
Na pesquisa consta ainda uma que analisa a proibio de

entrar em casa noturna pelo fato da pessoa ser homossexual,
com voto favorvel e condenao ao pagamento de indeni-
zao por danos morais.
Verica-se a tentativa de desclassicar o cidado homosse-

xual, postura que tem sido combatida, de modo geral, pelos
juzes, ressalvando-se que o enxergar ou no do preconceito
depende do olhar de cada juiz e, para realar a forma dessas
vises, foram includas algumas decises que, aparentemen-
te no dizem respeito diretamente a uma discriminao pelo
fato da homossexualidade, mas traduzem, em seu bojo, uma
discriminao subjetiva por parte de alguns julgadores, mui-
tas das vezes com argumentos aparentemente favorveis s
lsbicas e aos gays.
Em que pese a existncia de decises discriminatrias e at

mesmo preconceituosas, que repele qualquer possibilidade
de ser considerada a unio entre pessoas do mesmo sexo
passvel de alguma conseqncia de natureza jurdica, muitas
vezes considerando a unio entre dois homens ou entre duas
mulheres como ostensiva esdruxularia ou ainda o grande n-
mero de indeferimento dos pleitos, o recebimento, por si s,
das peties e sua anlise, quer pelos juzes/as, desembarga-
dores/as ou ministros/as, mostra o avano no reconhecimento
31
da unio homoafetiva como questo pacca e, principalmen-

te, a necessidade de se discutir o tema e sua subsuno ao
conceito de entidade familiar, caracterizando, desta forma,
a conscientizao da dinmica social pela justia brasileira.
Como sabido, o regime jurdico no Brasil se baseia no direito

positivo. Da, frente ausncia de legislao que ampare o
segmento LGBTTT de forma explcita (ausncia repetidamente
citada e sentida nesta coletnea), o magistrado se encontra
diante do dilema de, apesar de reconhecer a unio de fato,
plenamente carregada de todos os seus nus e bnus e a im-
passvel e inexvel ausncia de dispositivo legal que funda-
mente suas decises, muitas vezes usando da analogia e dos
princpios gerais do direito para no passar a carregar o fardo
de promover injustia, pois deve ser considerado que a ausn-
cia de lei no signica ausncia de direito.
Ainda restam muitas decises sobre direitos LGBTTT, que sa-

bemos por notcias da mdia ou por meio de grupos forma-
dos pelo segmento LGBTTT e que no puderam constar deste
trabalho pela diculdade, j apontada, de localizao dos
textos nos tribunais. Entre estas, temos conhecimento do caso
examinado na justia do Rio de Janeiro, envolvendo a guarda
do lho da conhecida cantora Cssia Eller e, na rea de discri-
minao e preconceito, o caso do apresentador de TV Joo
Kleber que, alm de suspenso seu programa, teve que pagar
indenizao por discriminar homossexuais.
Uma pesquisa desta monta precisa ser contnua para que ls-
bicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros se-
jam vistos e respeitados como qualquer cidado dentro dos
princpios bsicos de Direitos Humanos, salvos de qualquer for-
ma de preconceito e discriminao.
Iris Ramalho Corts

Consultora Jurdica - OAB/DF 3141
Fevereiro, 2007
Colaboraram na seleo da jurisprudncia e elaborao da Nota Explicativa

as advogadas Myllena Calazans de Matos e Zara Pessoa Corts.
35
Diversidade Sexual - Uma breve introduo
Neste artigo, abordaremos o tema diversidade sexual, trare-

mos alguns entendimentos possveis sobre essa questo que
cercada pelo estigma e pela desinformao. Em seguida
inclumos o que entendemos por alguns conceitos utilizados
nesta obra.
impossvel falar de diversidade sexual sem enfrentar o debate

sobre relaes de gnero, conceito este que nos pr-requisita
o entendimento de outros dois: sexo e gnero.
Sexo refere-se s caractersticas especcas e biolgicas dos

aparelhos reprodutores feminino e masculino, ao seu funciona-
mento e aos caracteres sexuais secundrios decorrentes dos
hormnios. O sexo determina que as fmeas tm vagina/vul-
va e os machos tm pnis; apenas isso. O sexo no determina
por si s, a identidade de gnero, e muito menos, a orientao
sexual de uma pessoa.
Gnero no um conceito biolgico, um conceito mais sub-

jetivo, podemos dizer que uma questo cultural, social. G-
nero um empreendimento realizado pela sociedade para
transformar o ser nascido com vagina ou pnis em mulher ou
homem. Nesse sentido, gnero uma construo social, pre-
ciso um investimento, a inuncia direta da famlia e da so-
ciedade para transformar um beb em mulher ou homem.
Essa construo realizada, reforada, e tambm scalizada
ao longo do tempo, principalmente, pelas instituies sociais,
so elas: a igreja, a famlia e a escola.
Os valores sociais, morais, as regras de uma sociedade variam

de acordo com o tempo, o espao, os interesses, o nvel de
conhecimento e a liberdade de questionamento dessa socie-
dade.
Nesta sociedade, gnero refere-se aos papis sociais diferen-

ciados para mulheres e homens.
Assim podemos entender que a heterossexualidade enquanto

uma regra social tambm produto de um processo peda-
36
ggico que se inicia no nascimento e continua ao longo de

toda a vida. Ou seja, nesta sociedade, se nascer fmea, ser
ensinada a cumprir o papel de gnero mulher, e a ter uma
orientao sexual heterossexual.
Neste sentido, sexo, identidade de gnero e orientao sexual

so valores ou conceitos fechados, pr-construdos e compar-
tilhados pelas instituies sociais. De tal forma que, se uma pes-
soa ousar questionar seu prprio sexo, ou tiver outra identidade
de gnero alm daquela pr-estabelecida, ou ainda que se
expresse sexualmente fora do padro heterossexual, esta pes-
soa estar, no mnimo, convidando a sociedade a uma revo-
luo de valores. Pode-se dizer que esta pessoa est pondo
em questo, ou problematizando o sistema dominante.
Lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros

rompem com o sistema dominante, esto alm das barreiras
conceituais do que sexo, identidade de gnero e orienta-
o sexual, convidam a sociedade a uma viso mais ampla e
diversa. Mas, em muitos casos, a comunidade LGBTTT alvo
de intolerncia, discriminao, preconceitos e violncias de
autoria de uma parte da sociedade que tem imensas dicul-
dades em lidar com a diversidade e que violenta.
Sexo, identidade de gnero e orientao sexual so trs mbi-

tos distintos de expresso ou vivncia social de uma pessoa. E
so vrias as possibilidades de entendimento e expresso den-
tro de cada mbito. Assim como o sexo no dene necessaria-
mente a identidade de gnero, a identidade de gnero no
dene a orientao sexual de uma pessoa.
Reconhecer todas essas possibilidades e ainda outras que po-

dem surgir, perceber a diversidade sexual, respeitar a di-
versidade humana, contribuindo assim com uma sociedade
justa, diversa, igualitria e livre.
Quanto homossexualidade..
No contra a natureza Em 1979, uma pesquisa sobre o com-

portamento das baleias orcas, observou pela primeira vez, a
homossexualidade entre os machos da espcie. J em 1999,
foi lanada uma pesquisa bastante completa e abrangente
37
sobre a homossexualidade na natureza. Em seu livro Biologi-

cal Exuberance - Animal Homosexuality and Natural Diversity1,
o pesquisador Bruce Bagemihl analisou mais de 400 espcies,
na maioria mamferos e aves, todas praticantes, em maior ou
menor grau, de hbitos homossexuais. A pesquisa mostra, in-
clusive, que as relaes homossexuais na natureza no so fru-
to de confuso do instinto, aberrao ou falta de fmeas.
Pode-se dizer que, a maioria dos animais homossexuais assim
porque . O autor indica que a homossexualidade animal
muito comum em quase todas as espcies de mamferos. Se
por um lado se estima que cerca de 10% dos seres humanos
so homossexuais2, no reino animal, essa parcela pode chegar
a 27% dos indivduos de uma mesma espcie.
Mais recentemente, Joan Roughgarden, biloga inglesa am-

plamente reconhecida por seus estudos em teoria evolucionis-
ta, gnero e sexualidade, lanou livro3 sobre o mesmo tema.
No ilegal No h proibio, condenao ou leis anti-ho-

mossexuais no Brasil, ao contrrio, ilegal a discriminao de
pessoas em virtude de sua homossexualidade.
No uma opo Ser homossexual no uma questo de

escolha, e sim, uma condio da pessoa. Podemos dizer que
ningum escolhe ser homossexual, ningum vira homossexual,
a pessoa homossexual. Sendo eu uma mulher, eu posso op-
tar por fazer sexo com homens e at com mulheres, mas ser
que eu posso escolher gostar de fazer sexo com homens ou
gostar de fazer sexo com mulheres? Ser que eu posso esco-
lher me apaixonar por um homem ou me apaixonar por uma
mulher?
No doena Tanto a Organizao Mundial de Sade,

quanto o Conselho Federal de Medicina do Brasil, e at o Con-
selho Federal de Psicologia j retiraram, h dcadas, a homos-
sexualidade da lista de doenas ou desvios sexuais. No Brasil
nenhuma pessoa pode ser submetida a tratamento para se
curar de homossexualidade. Na palavra homossexualismo
1. Fonte: Bruce Bagemihl, bibliograa na pg. 307

2. Fonte: Relatrio Kinsey, bibliograa na pg. 308
3. Fonte: Joan Roughgarden, bibliograa na pg. 309
38
entendemos que o suxo ismo signica doena, sendo subs-

titudo pelo suxo dade, que signica modo de ser. Por isso
que hoje se diz homossexualidade.
O que entendemos por...
Homossexual Palavra usada para designar uma das formas

de orientao sexual possvel, neste caso, a relao afetiva
e sexual entre pessoas do mesmo sexo. No sentido literal, a pa-
lavra tem origem grega, sendo homo, que exprime a idia de
semelhana, ou igual. Importante ressaltar que a orientao
sexual no denida necessariamente pelo sexo ou pela iden-
tidade de gnero de uma pessoa.
Homoafetividade - O preconceito em torno homossexuali-

dade espalha uma idia de que homossexuais se relacionam
com o objetivo exclusivo de fazer sexo. Se, na sociedade, o
sexo visto como pecado, sujeira etc, e se no reconhecido
o amor, a afetividade entre pessoas do mesmo sexo, as re-
laes homossexuais so vistas equivocadamente como rela-
es de promiscuidade e perverso. O termo homoafetivida-
de utilizado para visibilizar e romper com o paradigma de
que a homossexualidade est necessariamente restrita ao ato
sexual. Que sim, a homossexualidade envolve relaes afeti-
vas e/ou sexuais entre pessoas do mesmo sexo.
Identidade de gnero - Independente do sexo, um ser humano

pode ter a identidade de gnero de mulher, de homem ou
ainda outras identidades de gnero possveis, lembrando que
a identidade de gnero uma construo social, e no um
signo fsico ou biolgico.
Padro heteronormativo - o padro social ou sistema social

vigente na sociedade brasileira, onde a heterossexualidade
ensinada, reforada e exclusivamente aceita pelas instituies
sociais e pela prpria sociedade.
Heterossexismo - Designa um pensamento segundo o qual to-

das as pessoas so heterossexuais. Um indivduo ou grupo hete-
rossexista no reconhece a possibilidade de existncia legtima
da homossexualidade, ou mesmo da bissexualidade. a idia
de que a heterossexualidade a orientao sexual normal e
39
natural, que comportamentos no-heterossexuais so um

desvio da regra social, uma anomalia. O heterossexismo atri-
bui vantagens heterossexualidade, privilegia os direitos de
heterossexuais em detrimento dos direitos de homossexuais.
Por vezes sutil, o heterossexismo a opresso de no-heteros-
sexuais por meio inclusive da negligncia, omisso, supresso
e distoro dessas vivncias.
Patriarcado - Sistema de organizao poltica, econmica, re-

ligiosa, social etc, fundada numa hierarquia na qual a maioria
das posies superiores ocupada por homens.
O patriarcado tambm responsvel pela excluso social das

mulheres nas vrias esferas da vida.
Lesbofobia - Entendemos pela fobia que algumas pessoas e/

ou grupos tm em relao s lsbicas. O termo usado para
descrever uma repulsa face s relaes afetivas e sexuais entre
mulheres, um dio generalizado s lsbicas e todos os aspec-
tos do preconceito e discriminao heterossexista. aponta-
da como causa da maior parte dos casos de violncia sofridos
pelas lsbicas no mundo inteiro.
Homofobia - Tal qual a lesbofobia, uma postura de repulsa

ainda mais ampliada, ou seja, em relao s e aos homosse-
xuais, e ainda s e aos travestis, e s e aos transexuais.
A homofobia se expressa de muitas formas: dicultando a for-

mao educacional e prossional de homossexuais; motivan-
do demisses ou mesmo impedindo homossexuais de conse-
guirem uma vaga no mercado de trabalho formal; impedindo
a expresso da afetividade de casais em vias pblicas etc. Em
muitos casos, chega ao cmulo da violncia fsica e ao assas-
sinato de homossexuais, constituindo assim um problema de
Estado, pois abarca a violao dos Direitos Humanos, de todo
um segmento populacional. Portanto, o entendimento da ho-
mofobia deve ir para alm de uma questo pessoal daquele
que homofbico e ser assumido pelo Estado como um pro-
blema social a ser solucionado.
Igualdade um valor da democracia, que descreve o equi-

lbrio e igualdade de direitos e responsabilidades entre os
40
membros da sociedade, independente de orientao sexual,

gnero, faixa etria, classe, raa etc. Os direitos de uma cida-
d heterossexual no podem ser diferentes dos direitos de uma
cidad homossexual, ou ento o Estado est sendo desigual.
Diversidade So as distintas possibilidades de expresso e vi-

vncia social das pessoas, dadas por aspectos de orientao
sexual, gnero, sexo, faixa etria, raa/cor, etnia, pessoa com
decincia, entre outros.
Justia - o princpio bsico de um acordo entre Estado e

sociedade, que, para garantir a ordem social, defende os Di-
reitos Humanos, Econmicos, Sociais, Culturais e Ambientais
(DHESCAs). Deve restaurar os direitos ameaados e garantir a
implementao dos direitos no reconhecidos ou a criao
de novos direitos. Baseia-se no sistema democrtico, no Esta-
do de Direito, na laicidade do Estado, combatendo todas as
formas de desigualdades e injustias.
Liberdade - Qualica a independncia do ser humano. Desig-

na o direito autonomia e espontaneidade de expresso
de uma pessoa. Prev a livre expresso, movimentao, ativi-
dade poltica e de organizao das e dos cidados. Orienta
a ou o cidado a se expressar e a atuar politicamente em de-
fesa de valores democrticos, como a igualdade e os Direitos
Humanos, a contestar e atuar politicamente contra situaes
de desigualdades sociais, polticas, jurdicas e econmicas.
Consideraes nais
Desde 1997 o Brasil citado em documentos internacionais4

como um dos pases que mais comete violncia contra ho-
mossexuais.
No h justicativas para o Estado ser omisso diante da

homofobia. Uma sociedade que no garante os Direitos
Fundamentais de todas as pessoas no uma sociedade igua-
litria, livre, democrtica e justa.
4. Fonte: Anistia Internacional. Pgina eletrnica http://www.br.amnisty.org

41
Portanto, dever do Estado brasileiro garantir os Direitos

Fundamentais de lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, traves-
tis e transgneros.
Esperamos com este artigo ter contribudo para um maior

entendimento sobre a diversidade sexual.
Indicamos para aquelas e aqueles que buscam mais informa-

es, a parte nal do livro, onde consta uma lista de refern-
cias bibliogrcas e pginas eletrnicas utilizadas nesta obra.
Kelly Kotlinski
Diretora executiva e Assessora em Gnero e Direitos Humanos -
Coturno de Vnus
Fevereiro, 2007
* Kelly Kotlinski ativista lsbica-feminista, Graduanda do curso de Gesto

em Polticas Pblicas da UNIEURO-Braslia. Co-coordenadora do Frum de Mu-
lheres do Distrito Federal, frum ligado a Articulao de Mulheres Brasileiras
(AMB).
45
1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
Dentre os principais instrumentos internacionais assinados e

raticados pelo Brasil esto:
1.1 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
1.1.1 Carta das Naes Unidas, 1945

(Promulgada pelo Brasil em 22/10/1945)
Foi elaborada aps a Segunda Guerra Mundial e conside-

rada um marco para a consolidao dos Direitos Humanos.
Logo em seu primeiro artigo estabelece que um dos prop-
sitos das Naes Unidas alcanar a cooperao internacio-
nal para a soluo de problemas econmicos, sociais, culturais
ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos Direitos
Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino
de raa, sexo, lngua ou religio.
1.1.2 Declaraes Universal Dos Direitos Humanos - 1948

(Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro
de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data)
Prembulo,
Considerando que o reconhecimento da dignidade ine-

rente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia
e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos Direitos

Humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a cons-
cincia da Humanidade e que o advento de um mundo em
que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena
e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessi-
dade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem
comum,
46
Considerando essencial que os Direitos Humanos sejam pro-

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT
tegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja

compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a
opresso,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de rela-

es amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas rearmaram,

na Carta, sua f nos Direitos Humanos fundamentais, na digni-
dade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos
dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o pro-
INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA
gresso social e melhores condies de vida em uma liberdade

mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a

desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respei-
to universal aos Direitos Humanos e liberdades fundamentais e
a observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos

e liberdades da mis alta importncia para o pleno cumpri-
mento desse compromisso,
A Assemblia Geral proclama
A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como

o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as
naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo
da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se
esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o
respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de me-
didas progressivas de carter nacional e internacional, por as-
segurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais
e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros,
quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade

e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir
em relao umas s outras com esprito de fraternidade.
Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos

47
e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distin-

o de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, re-
ligio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional
ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
Artigo III - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e

segurana pessoal.
Artigo IV - Ningum ser mantido em escravido ou servido,

a escravido e o trco de escravos sero proibidos em todas
as suas formas.
Artigo V - Ningum ser submetido tortura, nem a tratamen-

to ou castigo cruel, desumano ou degradante.
Artigo VI - Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os luga-

res, reconhecida como pessoa perante a lei.
Artigo VII - Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem

qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito
a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a
presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal dis-
criminao.
Artigo VIII - Toda pessoa tem direito a receber dos tributos

nacionais competentes remdio efetivo para os atos que vio-
lem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela
constituio ou pela lei.
Artigo IX - Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou

exilado.
Artigo X - Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma

audincia justa e pblica por parte de um tribunal indepen-
dente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou
do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.
Artigo XI - 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o

direito de ser presumida inocente at que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento p-
blico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessrias sua defesa. 2. Ningum poder ser culpado por
48
qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam

delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco

ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento
da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.
Artigo XII - Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida

privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia,
nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem
direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Artigo XIII - 1. Toda pessoa tem direito liberdade de loco-

moo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado.
2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive

o prprio, e a este regressar.
Artigo XIV - 1. Toda pessoa, vtima de perseguio, tem o direi-

to de procurar e de gozar asilo em outros pases. 2. Este direito
no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamen-
te motivada por crimes de direito comum ou por atos contr-
rios aos propsitos e princpios das Naes Unidas.
Artigo XV - 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.

2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalida-
de, nem do direito de mudar de nacionalidade.
Artigo XVI - 1. Os homens e mulheres de maior idade, sem

qualquer retrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o
direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de
iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e sua
dissoluo. 2. O casamento no ser vlido seno com o livre
e pleno consentimento dos nubentes.
Artigo XVII - 1. Toda pessoa tem direito propriedade, s ou

em sociedade com outros. 2. Ningum ser arbitrariamente
privado de sua propriedade.
Artigo XVIII - Toda pessoa tem direito liberdade de pensa-

mento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade
de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar
essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto
e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou
em particular.
49
Artigo XIX - Toda pessoa tem direito liberdade de opinio

e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interfern-
cia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informa-
es e idias por quaisquer meios e independentemente de
fronteiras.
Artigo XX - 1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio

e associao paccas. 2. Ningum pode ser obrigado a fazer
parte de uma associao.
Artigo XXI - 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no

governo de sue pas, diretamente ou por intermdio de repre-
sentantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direi-
to de acesso ao servio pblico do seu pas. 3. A vontade do
povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade
ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio
universal, por voto secreto ou processo equivalente que asse-
gure a liberdade de voto.
Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem

direito segurana social e realizao, pelo esforo nacio-
nal, pela cooperao internacional e de acordo com a orga-
nizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos,
sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre de-
senvolvimento da sua personalidade.
Artigo XXIII - 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre es-

colha de emprego, a condies justas e favorveis de traba-
lho e proteo contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem
qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual
trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remu-
nerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como
sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade hu-
mana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios
de proteo social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sin-
dicatos e neles ingressar para proteo de seus interesses.
Artigo XXIV - Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusi-

ve a limitao razovel das horas de trabalho e frias peridi-
cas remuneradas.
Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida

50
capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, in-

clusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos

e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em
caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu
controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados
e assistncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou
fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.
Artigo XXVI - 1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo

ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamen-
tais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcni-
co-prossional ser acessvel a todos, bem como a instruo

superior, esta baseada no mrito. 2. A instruo ser orientada
no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade hu-
mana e do fortalecimento do respeito pelos Direitos Humanos
e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as na-
es e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades
das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3. Os pais
tm prioridade de direito n escolha do gnero de instruo
que ser ministrada a seus lhos.
Artigo XXVII - 1. Toda pessoa tem o direito de participar livre-

mente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de
participar do processo cientco e de seus benefcios. 2. Toda
pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais
decorrentes de qualquer produo cientca, literria ou arts-
tica da qual seja autor.
Artigo XVIII - Toda pessoa tem direito a uma ordem social e

internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na
presente Declarao possam ser plenamente realizados.
Artigo XXIX - 1. Toda pessoa tem deveres para com a comuni-

dade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua persona-
lidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades,
toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas
pela lei, exclusivamente com o m de assegurar o devido re-
conhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem
e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pbli-
ca e do bem-estar de uma sociedade democrtica. 3. Esses
51
direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser

exercidos contrariamente aos propsitos e princpios das
Naes Unidas.
Artigo XXX - Nenhuma disposio da presente Declarao

pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer
Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer ati-
vidade ou praticar qualquer ato destinado destruio de
quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.
1.1.3 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966

(Raticado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992)
Garante a todos os indivduos sujeitos jurisdio dos pases

que assinaram este Pacto os direitos por ele reconhecidos. Em
seu artigo 26 acorda que Todas as pessoas so iguais perante
a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo
da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de
discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e
ecaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, ori-
gem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra situao.
1.1.4 Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e

Culturais, 1966
Em seu artigo 2, pargrafo 2 arma que Os Estados Membros

no presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos
nele enunciados se exercero sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou
de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situa-
o econmica, nascimento ou qualquer outra situao.
1.1.5 Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher CEDAW, 1979
(Adotada pela Assemblia das Naes Unidas, em 1979,
raticada pelo Brasil em 1984 com reservas na parte dedica-
da a famlia, suspensas em 1994)
52
o primeiro instrumento global sobre os direitos das mulheres

e pode ser considerado o mais importante para garantir

mulher igualdade com o homem para o gozo de todos os
direitos explicitados nos demais instrumentos internacionais
assinados pelos Estados-partes. Em seu Artigo 1 estabelece
que Para ns da presente Conveno, a expresso discri-
minao contra a mulher signicar toda distino, excluso
ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resul-
tado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerc-
cio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com
base na igualdade do homem e da mulher, dos Direitos Huma-
nos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmi-
co, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.
1.1.6 O Protocolo Facultativo CEDAW, 1999

(adotado pela Assemblia Geral da ONU em 1999, assinado
pelo governo brasileiro em 2001 e raticado pelo Congresso
Nacional em 2002)
Com a raticao do Protocolo pelo Congresso Nacional o

Estado brasileiro assume a responsabilidade do seu cumpri-
mento e reconhece tambm a competncia do Comit
CEDAW para receber denuncias de descumprimento dos di-
reitos estabelecidos pela Conveno para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. a ga-
rantia a pessoas ou grupos de pessoas de um Estado Parte de
denunciarem diretamente ao Comit, violaes dos direito
estabelecidos na Conveno, permitindo tambm o acesso
justia internacional s mulheres vtimas de qualquer tipo de
violncia.
1.1.7 Declarao e Plataforma de Ao da III Conferncia

Mundial sobre Direitos Humanos - Viena, 1993
Instrumentos assinados por ocasio da II Conferncia Mun-

dial de Direitos Humanos enfatizam as responsabilidades de
todos dos Estados, em conformidade com a Carta das Naes
Unidas, de desenvolver e estimular o respeito dos Direitos
Humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas sem
distino de raa, sexo, idioma ou religio. Neste contexto, os
53
Direitos Humanos das mulheres e das meninas so inalienveis

e constituem parte integral e indivisvel dos Direitos Humanos
universais. A plena participao das mulheres, em condies
de igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cul-
tural nos nveis nacional, regional e internacional e a erradica-
o de todas as formas de discriminao, com base no sexo,
so objetivos prioritrios da comunidade internacional. De
forma pioneira no Sistema Global de Direitos Humanos, colo-
cou a idia de que a violncia contra as mulheres e meninas
constitui uma violao aos Direitos Humanos.
1.1.8 Declarao e Plataforma de Ao da Conferncia

Internacional sobre Populao e Desenvolvimento
- Cairo, 1994
O Programa de Ao adotado na Conferncia do Cairo

marca uma mudana paradigmtica na rea de populao
e desenvolvimento porquanto consagra o conceito de direitos
reprodutivos e como conseqncia desloca o eixo da regula-
o da fecundidade da esfera do controle populacional para
os direitos individuais de homens e mulheres. Foi estabelecido
um plano de ao na rea de populao e desenvolvimento
para os 20 anos subseqentes.
O Princpio 9 do Programa de Ao do Cairo reconhece a

existncia de vrias formas de famlia ao armar que: A fa-
mlia a unidade bsica da sociedade e, portanto, deve ser
fortalecida. Tem o direito de receber proteo compreensiva
e apoio. Em sistemas culturais, polticos e sociais distintos exis-
tem vrias formas de famlia (Naes Unidas, 1994:14).
Este Princpio foi muito polemizado e vrios pases apresenta-

ram reservas com relao s expresses referentes famlia
e apresentaram declaraes taxativas quanto sua amplia-
o fora do contexto homem X mulher, como exemplicamos
com o caso de Honduras: ... declaramos tambm que os
termos composio e estrutura da famlia, tipos de famlias,
diferentes tipos de famlias, outras unies e expresses se-
melhantes s podem ser aceitos no entendimento de que, em
Honduras, esses termos nunca podero signicar unies de
pessoas do mesmo sexo.
54
1.1.9 Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia

Mundial da Mulher - Beijing, 1995

(Assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992)
Entre os diversos temas globais da agenda social internacional

abordados na Conferncia de Beijing, destaca-se o combate
violncia, armando que esta se constitui um obstculo a
que a mulher alcance os objetivos de Igualdade, Desenvolvi-
mento e Paz (tema da Conferncia), alm de violar, prejudi-
car e anular o desfrute dos Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais. Ainda com relao violncia, recomenda
uma srie de medidas, como a modernizao da legislao,
implementao de mecanismos de preveno, proteo e

reparao s vtimas, educao, eliminao de prticas con-
suetudinrias preconceituosas baseadas na idia de superio-
ridade ou inferioridade de qualquer dos sexos e reabilitao
dos agressores, entre outras.
A Plataforma oriunda da Conferncia da Mulher um verda-

deiro marco que pode se tornar jurdico para a efetivao ple-
na dos Direitos Humanos das mulheres.
1.1.10 Declarao do Milnio das Naes Unidas - Cpula

do Milnio, 2000
Para que o acordado durante a Cpula do Milnio se torne

realidade, at 2015 os pases devem adotar os seguintes Oito
Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM):
1. Erradicar a extrema pobreza e a fome;

2. Atingir o ensino bsico universal;
3. Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das
mulheres;
4. Reduzir a mortalidade infantil;
5. Melhorar a sade materna;
6. Combater o HIV/Aids, a malria e outras doenas;
7. Garantir a sustentabilidade ambiental;
8. Estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvi-
mento.
55
1.1.11 Declarao e Programa de Ao da III Conferncia

Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia Correlata - Durban, 2001
Inspirando na luta herica do povo da frica do Sul contra o

sistema institucionalizado do Apartheid, bem como na luta
por igualdade e justia em um clima de democracia, desen-
volvimento, Estado de direito e respeito aos Direitos Humanos,
rearmou-se os princpios de igualdade e no-discriminao
reconhecidos na Declarao Universal de Direitos Humanos e
incentivando o respeito aos Direitos Humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de qualquer tipo, se-
jazde raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou qual-
quer outro tipo de opinio, origem social e nacional, proprie-
dade, nascimento ou outro status.
1.2 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS
1.2.1 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e

Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno
de Belm do Par , 1994
Adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos

Estados Americanos em 6 de junho de 1994 e ratica-
da pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. No Brasil, essa
Conveno tem fora de lei interna, conforme o disposto no
2 do artigo 5 da Constituio Federal vigente.
Essa importante Conveno representa o esforo do movi-

mento feminista internacional para dar visibilidade existncia
da violncia contra a mulher e exigir seu repdio pelos Estados-
membros da Organizao dos Estados Americanos - OEA. A
Conveno declara que a violncia contra a mulher constitui
uma violao aos Direitos Humanos e s liberdades fundamen-
tais e limita total ou parcialmente mulher o reconhecimento,
gozo e exerccio de tais direitos e liberdades.
56
1.3 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT

1.3.1 Conveno n 100, de 1951, (raticada pelo Brasil em

25/04/1957) relativa Igualdade de Remunerao
entre a Mo-de-obra Masculina e a Mo-de-obra
Feminina em Trabalho de Valor Igual.
1.3.2 Conveno n 103, de junho de 1952, (raticada pelo

Brasil em 1952) sobre o amparo e licena maternida-
de s mulheres empregadas em empresas industriais

bem como s mulheres empregadas em trabalhos
no industriais e agrcolas, inclusive as mulheres assa-
lariadas que trabalham em domiclio.
1.3.3 Conveno n 111, de 25 de junho de 1958, (ratica-

da pelo Brasil em 26/11/1965) sobre Discriminao
em Matria de Emprego e Ocupao (entrou em
vigor, no plano internacional, em 1960).
1.3.4 Conveno n 156, de 23 de junho de 1981, sobre a

igualdade de oportunidades e de tratamento para
homens e mulheres trabalhadores com encargo de
famlia.
57
2 QUADROS DA LEGISLAO BRASILEIRA
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Constituio Artigos relevantes para o tema

Constituio Dos Princpios Fundamentais: art 1, III; art 3, IV.
da Repblica Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:
Federativa do art 5. Da Ordem Social: art 194; art 196; art 201;
Brasil de 1988. art 205; art 215; art 221; art 226.
Brasil
LEIS FEDERAIS
N Lei / Data /
Ementas e/ou Artigos Relacionados
Referncia
Lei N 4.319, Cria o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa

de 16 mar Humana. (CDDPH).
1964
Lei N 7.353, Cria o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher

de 29 ago CNDM e d outras providncias. (Na composi-
1985 o do Conselho do CNDM consta uma cadeira
para o Movimento de Lsbicas).
Lei N 10.216, Art 1. Os direitos e a proteo das pessoas aco-

de 06 abr metidas de transtorno mental, de que trata esta
2001 Lei, so assegurados sem qualquer forma de dis-
Lei Nacional criminao quanto raa, cor, sexo, orientao
de Transtornos sexual, religio, opo poltica, nacionalidade,
Mentais idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de
gravidade ou tempo de evoluo de seu transtor-
no, ou qualquer outra.
Lei N 10.539, Dispe sobre a estruturao de rgos, cria car-

de 23 set gos em comisso no mbito do Poder Executivo
2002 Federal, e d outras providncias.
(cria, na estrutura do Ministrio da Justia, a Se-
cretaria de Estado dos Direitos da Mulher e o car-
go de natureza especial de Secretrio de Estado
dos Direitos da Mulher).
58 continuao... Leis Federais
Lei 10.683, Dispe sobre a organizao da Presidncia da

de 28 mai Repblica e dos Ministrios, e d outras provi-

2003 dncias. (entre outras medidas, transforma a
Secreta- ria de Estado dos Direitos da Mulher,
do Ministrio da Justia, em Secretaria Especial
de Polticas para as Mulheres da Presidncia
da Repblica e o Conselho Nacional dos Direi-
tos da Mulher, do Ministrio da Justia para a
Secretaria Especial de Polticas para as Mulhe-
res da Presidncia da Repblica arts. 31 e 33).
Lei N 11.340, ... Art 2 Toda mulher, independente de classe,
de 07 ago raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura,
2006 nvel educacional, idade e religio, goza dos di-
Lei Maria da reitos fundamentais inerente pessoa humana,

Penha sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facili-
dades para viver sem violncia, preservar sua sa-
de fsica e mental e seu aperfeioamento moral,
intelectual e social.
DECRETOS FEDERAIS
Decreto / Data Ementas

Decreto Dispe sobre o Conselho Nacional de Combate
N 3.952, Discriminao CNCD.
de 04 out 2001
Decreto Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro De-
N 4.623, monstrativo dos Cargos em Comisso da Secre-
de 01 jan 2003 taria Especial de Polticas para as Mulheres, r-
go integrante da Presidncia da Repblica, e
d outras providncias.
Decreto Dispe sobre a composio, competncia e fun-
N 5.397, cionamento do Conselho Nacional de Combate
de 22 mar 2005 Discriminao - CNCD. Artigo 2, III.
(o Artigo 2, III, inclui entre a representao de
entidades e organizaes no governamentais o
segmento de Gays, Lsbicas, Transgneros e Bis-
sexuais GLTB, na composio do CNCD).
Decreto Dispe sobre a organizao, as atribuies e o
N 5.839, processo eleitoral do Conselho Nacional de Sa-
de 11 jul 2006 de CNS e d outras providncias. (Na compo-
sio do Conselho do CNS consta uma cadeira
para o Movimento LGBTTT).
59
INSTRUO NORMATIVA FEDERAL
N Instruo / Data Ementas

Instruo Normativa Estabelece, por fora de deciso judicial,
N 25, procedimentos a serem adotados para
07 jun 2000 a concesso de benefcios previden-
Instituto Nacional do cirios ao companheiro ou companheira
Seguro Social - INSS homossexual.
RESOLUO FEDERAL
N da Resoluo/
Data
Resoluo da Diretoria Determina o Regulamento Tcnico para

Colegiada da Agncia os procedimentos hemoterpicos, in-
Nacional de Vigilncia cluindo a coleta, o processamento, a tes-
Sanitria RDC N 153, tagem, o armazenamento, o transporte,
de 14 jun 2004 o controle de qualidade e o uso humano
de sangue, e seus componentes, obtidos
do sangue venoso, do cordo umbilical,
da placenta e da medula ssea.
CONSTITUIES ESTADUAIS E
LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL
Constituio Artigos relevantes para o tema
Constituio ... Art 2.... I - Assegurar a dignidade da pessoa
do Estado humana, mediante a preservao dos direitos
de Alagoas inviolveis a ela inerentes, de modo a proporci
nar idnticas oportunidades a todos os cidados,
sem distino de sexo, orientao sexual, origem,
raa, cor, credo ou convico poltica e los-
ca e qualquer outra particularidade ou condio
discriminatria, objetivando a consecuo do
bem comum.
Constituio ...Art 10 ... III - a implementao de meios asse-
do Estado de curatrios de que ningum ser prejudicado
Mato Grosso ou privilegiado em razo de nascimento, raa,
cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho,
60 continuao... Constituies Estaduais e Lei Orgnica do Distrito Federal
... continuao idade, religio, orientao sexual, convices

polticas ou loscas, decincia fsica ou mental

e qualquer particularidade ou condio.
Constituio ... Art 3.... IV promover o bem de todos, sem

do Estado preconceitos de origem, raa, sexo, orientao
do Par sexual, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Constituio ... Art.3.... II - proteo contra discriminao por
do Estado motivo de raa, cor, sexo, idade, classe social,
de Sergipe orientao sexual, decincia fsica, mental ou
sensorial, convico poltico-ideolgica, crena
em manifestao religiosa, sendo os infratores
passveis de punio por lei.
Distrito Federal ... Art 2.... Pargrafo nico. Ningum ser discri-
Lei Orgnica minado ou prejudicado em razo de nascimento,
do DF idade, etnia, raa, cor, sexo, estado civil, trabalho
rural ou urbano, religio, convico polticas ou
loscas, orientao sexual, decincia fsica,
imunolgica, sensorial ou mental, por ter cumpri-
do pena, nem por qualquer particularidade ou
convico, observada a Constituio Federal.
LEIS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL
Estado / N Lei /
Ementas
Data
Distrito Federal Determina sanes s prticas discriminatrias
N 2.615, em razo da orientao sexual das pessoas.
de 26 out 2000
Distrito Federal Dispe sobre a incluso de contedo pedaggi-
N 3.576 , co sobre orientao sexual na disciplina Direitos
de 12 abr 2005 Humanos nos cursos de formao e reciclagem
de policiais civis e militares do Distrito Federal.
Mato Grosso Dispe sobre a obrigatoriedade de incluir a ma-
do Sul tria Orientao Sexual nos currculos de 5 a 6
N 1.592 , Sries de ensino fundamental das Escolas Esta-
de 20 jul 1995 duais.
Mato Grosso Dispe sobre as medidas de combate discrimi-
do Sul nao devido a orientao sexual no mbito do
N 3.157 , Estado de Mato Grosso do Sul.
de 27 dez 2005
continuao... Leis Estaduais e do Distrito Federal 61
Minas Gerais Determina a incluso de contedo e atividades
N 12.491, voltadas para a orientao sexual no currculo do
de 16 abr 1997 ensino fundamental e d outras providncias.
Minas Gerais Determina a imposio de sanes a pessoa ju-

N 14.170, rdica por ato discriminatrio praticado contra
de 16 jan 2002 pessoa em virtude de sua orientao sexual.
Paraba Probe discriminao em virtude de orientao

N 7.309, sexual e d outras providncias.
de 10 jan 2003
Paraba Institui o Dia Estadual da Diversidade Sexual na

N 7.901, Paraba.
de 22 dez 2005
Piau Dispe sobre as sanes administrativas a serem

N 5.431, aplicadas prtica de discriminao em razo
de 29 dez 2004 de orientao sexual e d outras providncias.
Rio de Janeiro Estabelece penalidades aos estabelecimentos

N 3.406, de que discriminem pessoas em virtude de sua orien-
15 mai 2000 tao sexual, e d outras providncias.
Rio Grande Institui o Servio Disque Defesa Homossexual de

do Norte Combate Violncia Contra os Homossexuais,
N 8.225, Lsbicas e Travestis no Estado do Rio Grande do
de 12 ago 2002 Norte, e d outras providncias.
Rio Grande Dispe sobre a promoo e reconhecimento da

do Sul liberdade de orientao, prtica, manifestao,
N 11.872, identidade, preferncia sexual e d outras provi-
de 19 dez 2002 dncias.
Santa Catarina Dispe sobre as penalidades a serem aplicadas

N 12.574, prtica de discriminao em razo de orienta-
de 04 abr 2003 o sexual e adota outras providncias.
So Paulo Dispe sobre penalidades a serem aplicadas

N 10.948, prtica de discriminao em razo de orienta-
de 05 nov 2001 o sexual e d outras providncias.
So Paulo Autoriza o Poder Executivo a incluir no currculo

N 12.284, do ensino fundamental e mdio a crtica da vio-
de 22 Fev 2006 lncia domstica e da discriminao de raa,
gnero, orientao sexual, origem ou etnia.
62
DECRETOS ESTADUAIS
Estado /
Ementas
N Decreto/ Data
Minas Gerais Regulamenta a Lei n 14.170 de 15 de janeiro

Decreto N 43.683, de 2002 que determina a imposio de san-
de 10 dez 2003 es a pessoa jurdica por ato discriminatrio
praticado contra pessoa em virtude de sua
orientao sexual.
Paraba Regulamenta a Lei n 7.309, de 10 de janeiro
Decreto N 27.604, de 2003, e d outras providncias. Que Pro-
de 19 set 2006 be discriminao em virtude de orientao
sexual e d outras providncias.

Piau Regulamenta a Lei n 5.431, de 29 de dezem-
Decreto N 12.097, bro de 2004, que Dispe sobre as sanes ad-
de 15 fev 2006 ministrativas a serem aplicadas prtica de
discriminao em razo de orientao sexual
e d outras providncias.
Rio de Janeiro Regulamenta a Lei n 3.406, de 15 de maio de
Decreto N 29.774, 2000. Que Estabelece penalidades aos es-
de 11 nov 2001 tabelecimentos que discriminem pessoas em
virtude de sua orientao sexual, e d outras
providncias.
LEIS ORGNICAS MUNICIPAIS
Municpio /
Artigos de Referncia
UF / LO
Aracaju - SE ... Art 2 - o MUNICIPIO DE Aracaju tem, como
Lei Orgnica do objetivo fundamental, a construo do bem-
Municpio estar do cidado que nele vive, para que pos-
sa consolidar uma sociedade livre, justa e soli-
dria, erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais,
promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade, classe so-
cial, orientao sexual, decincia fsica, men-
tal ou sensorial, convico poltico-ideolgica,
crena em manifestao religiosa e quaisquer
outras formas de discriminao, sendo os infra-
tores passveis de punio por lei.
continuao... Leis Orgnicas Municipais 63
Campinas SP ... Art 5, XVIII - garantir o acesso a todos de
Lei Orgnica do modo justo e igual, sem distino de origem,
Municpio raa, sexo, orientao sexual, cor, idade, con-
dio econmica, religio ou qualquer outra
discriminao, aos bens, servios e condies
de vida indispensveis a uma existncia dig-
na, bem como coibir, no seu mbito de atua-
o, qualquer discriminao desta ordem, na
forma da lei.
Florianpolis - SC ... Artigo 5, IV - A igualdade absoluta entre os
Lei Orgnica do cidados, coibindo a discriminao por moti-
Municpio vo de origem, raa, cor, sexo, idade, estado
civil, crena religiosa, orientao sexual, con-
vico poltica e losca ou outras quaisquer
formas.
Fortaleza - CE ... Art.7, XXI Criar mecanismos que com-

Lei Orgnica do batam a discriminao mulher, crian-
Municpio a e adolescente em situao de risco,
s pessoas portadoras de decincia e de
doenas contagiosas, ao homossexual, ao
idoso, ao ndio, ao negro, ao ex-detento e
promovam a igualdade entre os cidados.
Goinia - GO Artigo 1. Os estabelecimentos de pessoa fsica

Lei Orgnica do ou jurdica, comerciais, industriais, de servios,
Municpio culturais e de entretenimentos ou de outra
natureza, bem como as reparties pblicas
municipais que praticarem atos de discrimina-
o, no mbito do Municpio de Goinia por
origem, raa, etnia, sexo, orientao sexual,
cor, idade, estado civil, condio econmi-
ca, convico poltica ou losca, religio,
necessidade especial fsica, imunolgica, sen-
sorial ou mental, cumprimento de pena ou em
razo de qualquer outra particularidade ou
condio, sofrero as penalidades previstas
nesta lei.
Macap - AP ... Artigo 7 No Municpio de Macap, por suas
Lei Orgnica do leis, agentes e rgos, no haver discrimina-
Municpio o, em razo do local de nascimento, idade,
raa, etnia, sexo, estado civil, trabalho, reli-
gio, orientao sexual, convices polticas
ou loscas, por decincia de qualquer tipo,
por ter cumprido pena ou por qualquer parti-
cularidade ou condio.
64 continuao... Leis Orgnicas Municipais
Paracatu - MG ... Art 7, ...VIII - a garantia de acesso, a todos,

Lei Orgnica do de modo justo e igual, sem distino de ori-

Municpio gem, raa, sexo, orientao sexual, cor, ida-
de, condio econmica, religio, ou qual-
quer outra discriminao, aos bens, servios e
condies de vida indispensveis a uma exis-
tncia digna.
Porto Alegre - RS ... Art 150. Sofrero penalidades de multa at

Lei Orgnica do a cassao do alvar de instalao e fun-
Municpio cionamento os estabelecimentos de pessoas
fsicas ou jurdicas que, no territrio do Muni-
cpio, praticarem ato de discriminao racial;
de gnero; por orientao sexual, tnica ou
religiosa; em razo de nascimento; de idade;

de estado civil; de trabalho rural ou urbano;
de losoa ou convico poltica; de deci-
ncia fsica, imunolgica, sensorial ou men-
tal; de cumprimento de pena; cor ou razo
de qualquer particularidade ou condio.
So Bernardo do ... Art 10 Ningum ser discriminado, prejudi-

Campo - SP cado ou privilegiado em razo do nascimen-
Lei Orgnica do to, idade, raa, cor, sexo, orientao sexual,
Municpio estado civil, trabalho rural ou urbano, religio,
convico poltica ou losca, decincia
fsica ou mental, por ter cumprimento pena,
nem por qualquer particularidade ou condi-
o social.
So Paulo - SP ... Art 2, ...VIII - a garantia de acesso, a todos,

Lei Orgnica do de modo justo e igual, sem distino de ori-
Municpio gem, raa, sexo, orientao sexual, cor, ida-
de, condio econmica, religio, ou qual-
quer outra discriminao, aos bens, servios, e
condies de vida indispensveis a uma exis-
tncia digna.
Teresina - PI ... Artigo 9. Ningum ser discriminado ou privi-

Lei Orgnica do legiado em razo de nascimento, etnia, raa,
Municpio cor, sexo, decincia fsica ou mental, idade,
estado civil, orientao sexual, convico re-
ligiosa, poltica ou losca, trabalho rural ou
urbano, condio social, ou por ter cumprido
pena.
65
LEIS MUNICIPAIS
Municpio / UF / Lei /
Ementas e/ou Artigos de referncia
Data
Belo Horizonte - MG Estabelece penalidade para estabeleci-

N 8.176, mento que discriminar pessoa em virtude
de 29 jan 2001 de sua orientao sexual, e d outras pro-
vidncias.
Belo Horizonte - MG Dispe sobre proteo e defesa dos direi-

N 8.719, tos das minorias. (Art 1. Ser punida toda
de 11 dez 2003 forma de discriminao e restrio dos
direitos individuais do cidado, previstos
na Constituio Federal, em razo de sua
origem social, cor de pele, etnia, carac-
terstica fsica, orientao sexual, nacio-
nalidade, opo religiosa ou losca).
Campinas - SP Regulamenta a Atuao da Municipali-

N 9.809, dade, dentro de sua competncia, nos
de 21 jul 1998 termos do Inciso XVIII, do Artigo 5, da Lei
Orgnica do Municpio de Campinas, para
coibir qualquer discriminao, seja por ori-
gem, raa, etnia, sexo, orientao sexual,
cor, idade, estado civil, condio econmi-
ca, losoa ou convico poltica, religio,
decincia fsica, imunolgica, sensorial
ou mental, cumprimento de pena, ou ra-
zo de qualquer outra particularidade ou
condio.
Campinas - SP Institui o servio S.O.S. discriminao no m-

N 10.582, bito do municpio de campinas.
de 12 jul 2000
Campo Grande - MS Dispe sobre a obrigatoriedade de orienta-

N 3.582, o sexual e de planejamento familiar aos
de 03 dez 1998 pais de alunos do pr-escolar e 1 grau, da
rede municipal de ensino - reme e d outras
providncias.
Fortaleza - CE Determina sanes s prticas discrimina-

N 8.211, trias por orientao sexual, na forma que
de 02 dez 1998 indica e d outras providncias.
66 continuao... Leis Municipais
Foz do Iguau - PR Dispe sobre as penalidades prticas

N 2.718, de discriminao em razo de orientao

de 23 dez 2002 sexual e d outras providncias.
Guarulhos - SP Dispondo sobre punio de toda e qual-

N 5.860, quer forma de discriminao por orienta-
de 18 set 2002 o sexual.
Juiz de Fora - MG Dispe sobre a ao do Municpio no com-

N 9.789, bate s prticas discriminatrias, em seu
de 11 mai 2000 territrio, por orientao sexual.
Juiz de Fora - MG Dispe sobre a ao do Municpio no com-

N 9.791, bate s prticas discriminatrias, em seu
de 12 mai 2000 territrio, por orientao sexual.
Juiz de Fora MG ... Artigo 36 - O atendimento no sofrer

N 10.000, quaisquer restries relativas a sexo, raa,
de 08 mai 2001 religio, opo sexual, convico poltica
ou ideolgica, condio scio-econmica,
nacionalidade, idade ou local de residn-
cia no municpio.
Londrina - PR Estabelece penalidades aos estabeleci-

N 8.812, mentos localizados no Municpio de Londri-
de 13 jun 2002 na que discriminem pessoas em virtude de
sua orientao sexual.
Macei - AL Estabelece sanes s prticas discrimina-

N 4.667, trias a livre orientao sexual na forma em
de 23 nov 1997 que menciona e d outras providncias.
Macei - AL Institui o Dia Municipal da Conscincia Ho-

N 4.898, mossexual e d outras providncias.
de 09 nov 1999
Natal - RN Probe toda e qualquer discriminao por
N 152, motivo de raa, crena, orientao sexual
de 15 mai 1997 no mbito do Municpio do Natal e d ou-
tras providncias.
Recife - PE Toda forma de discriminao odiosa e

N 16.780, constitui crime contra a pessoa e aos Di-
de 28 jun 2002 reitos Humanos como um todo. A discrimi-
nao com base na prtica e comporta-
mento sexual do indivduo crime e deve
ser tratado e punido como tal, na forma da
presente lei.
continuao... Leis Municipais 67
Recife - PE Pune nos termos desta Lei qualquer ato dis-
N 17.025, criminatrio aos homossexual, bissexual ou
de 13 set 2004 transgnero; Institui o dia 17 de Abril o dia
da diversidade sexual e d outras providn-
cias.
Rio de Janeiro - RJ Determina sanes s Prticas Discrimina-

N 2.475, trias na forma que menciona e d outras
de 12 set 1996 providncias. (Artigo 1- Pargrafo nico -
Entende-se por discriminao, para os efei-
tos desta Lei, impor s pessoas de qualquer
orientao sexual situaes tais como:
I - constrangimento; II - proibio de in-
gresso ou permanncia; III - atendimento
selecionado); IV - preterimento quando da
ocupao e/ou imposio de pagamen-
to de mais de uma unidade, nos casos de
hotis, motis e similares.
Rio de Janeiro - RJ Artigo 1. Fica acrescentado o 7 ao artigo

N 3.786, 29 da Lei 285/79, com o seguinte teor:
de 26 mar 2002 7 Equipara-se condio de Com-
panheira ou Companheiro de que trata o
inciso I deste artigo, os parceiros do mesmo
sexo, que mantenham relacionamento de
unio estvel, aplicando-se para congu-
rao da unio estvel, no que couber, os
preceitos legais incidentes sobre a unio es-
tvel entre parceiros de diferentes sexos.
Salvador - BA Institui penalidade prtica de discrimina-

N 5.275, o em razo de opo sexual e d outras
de 09 set 1997 providncias.
So Jos do Rio Pune toda e qualquer forma de discrimina-

Preto - SP o por orientao sexual e d outras pro-
N 8.642, vidncias.
de 06 jun 2002
Teresina - PI Institui a poltica de assistncia aos homos-

N 3.274, sexuais e cria o Disk-Cidadania Homosse-
de 02 mar 2004 xual, no municpio de Teresina e d outras
providncias.
68
DECRETOS MUNICIPAIS
Municpio / UF
Ementas
N Decreto/ Data
Campinas - SP Regulamenta a Lei N 9.809, de 21 de Ju-

Decreto N 13.192, lho de 1999. Que dispe sobre A atuao
de 21 jul 1999 da Municipalidade, dentro de sua com-
petncia, nos termos do Inciso XVIII, do
artigo 5 da Lei Orgnica do Municpio de
Campinas, para coibir qualquer discrimi-
nao, seja por origem, raa, etnia, sexo,
orientao sexual, cor, idade, estado civil,
condio econmica, losoa ou convic-

o poltica, religio, decincia fsica,
imunolgica, sensorial ou mental, cum-
primento de pena, ou em razo de qual-
quer outra particularidade ou condio.
Recife - PE Regulamenta a Lei 16.780/02, de 28 junho

Decreto N 20.558, 2002,estabelecendo as normas gerais de
de 27 jul 2004 aplicao das sanes administrativas por
atos de discriminao odiosa e constitui
crime contra a pessoa e aos Direitos Huma-
nos como um todo. A discriminao com
base na prtica e comportamento sexual
do indivduo crime e deve ser tratado e
punido como tal, na forma da presente
Lei.
RESOLUES MUNICIPAIS
Municpio / UF /
Ementa e Artigo
Resoluo / Data
Goinia - GO Institui o Cdigo de tica e Decoro Parla-

RESOLUO N 006, mentar da Cmara Municipal de Goinia.
de 01 Set 2005 ... Artigo 2, ... V Contribuir para a arma-
o de uma cultura cujos calores no re-
produzam, a qualquer ttulo, quaisquer pre-
conceitos entre os gneros, especialmente
com relao raa, credo, orientao
sexual, convico losca, ideolgica ou
poltica.
continuao... Resolues Municipais 69
Juiz de Fora MG Aprova o Regime interno da Secretaria de
RESOLUO N 013, Educao de Juiz de Fora:
de 11 Abr 2006 ... Artigo 24, ...III promover aes de uma
Poltica Educacional Inclusiva, consideran-
do as diferenas religiosas, tnico-raciais,
sensoriais, cognitivas, fsicas, mentais, de
gnero e orientao sexual.
RESOLUES DE CONSELHOS DE CLASSE
N da Resoluo/
Data
Resoluo do Conselho Autorizar, a ttulo experimental, a realiza-

Federal de Medicina o de cirrgia de transgenitalizao do
N 1.484 / 97, tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplas-
de 10 set 1997 tia e/ou procedimentos complementa-
(DOU 19.09.97) res sobre gnadas e caracteres sexuais
secundrias como tratamento dos casos
de transexualidade.
Resoluo do Conselho Estabelece normas de atuao para

Federal de Psicologia. os psiclogos em relao questo da
Maro de 1999 Orientao Sexual.
Resoluo Estabelece normas vedando condutas

do Conselho discriminatrias ou preconceituosas, por
Federal Servio Social - orientao e expresso sexual por pesso-
CFESS N 489, as do mesmo sexo, no exerccio prossio-
03 Jun 2006 nal do assistente social, regulamentan-
(DOU 07.06.06) do princpio inscrito no Cdigo de tica
Prossional.
73
TEMA RECONHECIMENTO DE RELACIONAMENTO
1 DIREITOS SOCIAIS
STF
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Processo: 3300
Classe: MC ADI - Medida Cautelar na Ao Direta
de Inconstitucionalidade
Relator(a): Min. Celso de Mello
Origem: Distrito Federal / DF
Partes
Reqte.(s): Associao de Incentivo Educao
e Sade de So Paulo e Outro(a/s)
Adv.(a/s): Fernando Quaresma de Azevedo e
Outro(a/s)
Reqdo.(a/s): Presidente da Repblica
Adv.(a/s): Advogado-Geral da Unio
Reqdo.(a/s): Congresso Nacional
Julgamento: 03/02/2006
Publicao: 09/02/2006
DESPACHO
EMENTA
Unio Civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevncia so-

cial e jurdico-constitucional da questo pertinente s unies
homoafetivas. Pretendida qualicao de tais unies como
entidades familiares. Doutrina. Alegada inconstitucionalidade
do artigo 1 da lei n 9.278/96. Norma Legal derrogada pela su-
pervenincia do artigo 1.723 do novo cdigo civil (2002), que
no foi objeto de impugnao nesta sede de controle abstra-
to. Inviabilidade, por tal razo, da ao direta. Impossibilidade
jurdica, de outro lado, de se proceder scalizao normativa
74
abstrata de normas constitucionais originrias (cf, Art. 226, 3,

no caso). Doutrina. Jurisprudncia (stf). Necessidade, contudo,

de se discutir o tema das unies estveis homoafetivas, inclu-
sive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade
familiar: Matria a ser veiculada em sede de ADPF.
DECISO
A Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bis-

sexuais e Transgneros de So Paulo e a Associao de In-
centivo Educao e Sade de So Paulo - que sustentam,
de um lado, o carter fundamental do direito personalssimo
JURISPRUDNCIAS
orientao sexual e que defendem, de outro, a qualica-

o jurdica, como entidade familiar, das unies homoafetivas
- buscam a declarao de inconstitucionalidade do Art. 1 da
Lei n 9.278/96, que, ao regular o 3 do Art. 226 da Consti-
tuio, reconheceu, unicamente, como entidade familiar,
a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na

convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia (grifei).
As entidades autoras da presente ao direta apiam a sua

pretenso de inconstitucionalidade na alegao de que a
norma ora questionada (Lei n 9.278/96, Artigo 1), em clusula
impregnada de contedo discriminatrio, excluiu, injustamen-
te, do mbito de especial proteo que a Lei Fundamental
dispensa s comunidades familiares, as unies entre pessoas
do mesmo sexo pautadas por relaes homoafetivas. Impe-
se examinar, preliminarmente, se se revela cabvel, ou no, no
caso, a instaurao do processo objetivo de scalizao nor-
mativa abstrata. que ocorre, na espcie, circunstncia juridi-
camente relevante que no pode deixar de ser considerada,
desde logo, pelo Relator da causa. Rero-me ao fato de que a
norma legal em questo, tal como positivada, resultou derro-
gada em face da supervenincia do novo Cdigo Civil, cujo
Artigo 1.723, ao disciplinar o tema da unio estvel, reproduziu,
em seus aspectos essenciais, o mesmo contedo normativo
inscrito no ora impugnado Artigo 1 da Lei n 9.278/96.
Uma simples anlise comparativa dos dispositivos ora mencio-

nados, considerada a identidade de seu contedo material,
75
evidncia que o Artigo 1.723 do Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002)

efetivamente derrogou o Artigo 1 da Lei n 9.278/96: Cdigo
Civil (2002).
Artigo 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio

estvel entre o homem e a mulher, congurada na con-
vivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Lei n 9.278/96
Artigo 1 - reconhecida como entidade familiar a convivn-

cia duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mu-
lher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
Extremamente signicativa, a tal respeito, a observao de
CARLOS ROBERTO GONALVES (Direito Civil Brasileiro - Direito
de Famlia, vol. VI/536, item n 3, 2005, Saraiva):
Restaram revogadas as mencionadas Leis n 8.971/94 e

n 9.278/96 em face da incluso da matria no mbito do C-
digo Civil de 2002, que fez signicativa mudana, inserindo o
ttulo referente unio estvel no Livro de Famlia e incorpo-
rando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princpios bsicos
das aludidas leis, bem como introduzindo disposies esparsas
em outros captulos quanto a certos efeitos, como nos casos
de obrigao alimentar (Artigo 1.694). (grifei).
A ocorrncia da derrogao do Artigo 1 da Lei n 9.278/96

- tambm reconhecida por diversos autores (HELDER MARTINEZ
DAL COL, A Unio Estvel perante o Novo Cdigo Civil, in
RT.818/11-35, 33, item n 8; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Co-
mentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XX/3-5, 2004, Forense) -
torna invivel, na espcie, porque destitudo de objeto, o pr-
prio controle abstrato concernente ao preceito normativo em
questo. que a regra legal ora impugnada na presente ao
direta j no mais vigorava quando da instaurao deste pro-
cesso de scalizao concentrada de constitucionalidade. O
reconhecimento da inadmissibilidade do processo de scaliza-
o normativa abstrata, nos casos em que o ajuizamento da
ao direta tenha sido precedido - como sucede na espcie
- da prpria revogao do ato estatal que se pretende impug-
nar, tem o beneplcito da jurisprudncia desta Corte Suprema
(RTJ 105/477, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - RTJ 111/546, Rel. Min.
SOARES MUOZ - ADI 784/SC, Rel. Min. MOREIRA ALVES):
76
Constitucional. Representao de inconstitucionalidade. No

tem objeto, se, antes do ajuizamento da argio, revogada

a norma inquinada de inconstitucional. (RTJ 107/928, Rel. Min.
DECIO MIRANDA - grifei)
(...) tambm no pode ser a presente ao conhecida (...),

tendo em vista que a jurisprudncia desta Corte j rmou o
princpio (...) de que no admissvel a apreciao, em juzo
abstrato, da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade
de norma jurdica revogada antes da instaurao do proces-
so de controle (...). (RTJ 145/136, Rel. Min. MOREIRA ALVES -
grifei)
JURISPRUDNCIAS
Cabe indagar, neste ponto, embora esse pleito no tenha sido

deduzido pelas entidades autoras, se se mostraria possvel, na
espcie, o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalida-
de proposta com o objetivo de questionar a validade jurdica
do prprio 3 do Artigo 226 da Constituio da Repblica. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rmou-se no sentido
de no admitir, em sede de scalizao normativa abstrata, o
exame de constitucionalidade de uma norma constitucional
originria, como o aquela inscrita no 3 do Artigo 226 da
Constituio:
- A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais

originrias dando prazo declarao de inconstitucionalida-
de de umas em face de outras incompatvel com o sistema
de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna, compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Cons-
tituio (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa
jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a
Constituio como um todo, e no para, com relao a ela,
exercer o papel de scal do Poder Constituinte originrio, a
m de vericar se este teria, ou no, violado os princpios de
direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da
mesma Constituio. - Por outro lado, as clusulas ptreas no
podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitu-
cionalidade de normas constitucionais inferiores em face de
normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio
as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado
ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder
Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja
77
observncia se imps ao prprio Poder Constituinte origin-

rio com relao s outras que no sejam consideradas como
clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao
no conhecida, por impossibilidade jurdica do pedido. (RTJ
163/872-873, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno - grifei)
Vale assinalar, ainda, a propsito do tema, que esse enten-

dimento - impossibilidade jurdica de controle abstrato de
constitucionalidade de normas constitucionais originrias -
reete-se, por igual, no magistrio da doutrina (GILMAR FERREIRA
MENDES, Jurisdio Constitucional, p. 178, item n 2, 4 ed.,
2004, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Bra-
sil Interpretada, p. 2.333/2.334, item n 1.8, 2 ed., 2003, Atlas;
OLAVO ALVES FERREIRA, Controle de Constitucionalidade
e seus Efeitos, p. 42, item n 1.3.2.1, 2003, Editora Mtodo;
GUILHERME PEA DE MORAES, Direito Constitucional - Teoria
da Constituio, p. 192, item n 3.1, 2003, Lumen Juris; PAULO
BONAVIDES, Inconstitucionalidade de Preceito Constitucio-
nal, in Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 7/58-81,
Malheiros; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucio-
nal, tomo II/287-288 e 290-291, item n 72, 2 ed., 1988, Coim-
bra Editora).
No obstante as razes de ordem estritamente formal, que

tornam insuscetvel de conhecimento a presente ao direta,
mas considerando a extrema importncia jurdico-social da
matria - cuja apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede
de argio de descumprimento de preceito fundamental -
cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades
autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocan-
do princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade,
do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da bus-
ca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto
signicado de que se revestem tanto o reconhecimento do
direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto
a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homo-
afetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir
que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevan-
tes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes
sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste
78
incio de terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e

institucionais fundadas em frmulas preconceituosas inadmis-

sveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado,
por eminentes autores, cuja anlise de to signicativas ques-
tes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a
necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania s
unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, Direito de
Famlia - Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro,
p. 119/127, item n 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE
INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no Direito Brasileiro
e Universal - Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo, 2000,
Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, A Homossexualidade
JURISPRUDNCIAS
no Direito, p. 97/128, item n 4, 2001, Livraria do Advogado

Editora - ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, Unio
entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurdicos e sociais, p.
161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, Famlias Contempo-
rneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo
por Homossexuais, Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA
RIBEIRO FERNANDES, Unies Homossexuais: efeitos jurdicos,
Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS,
A Natureza Jurdica da Relao Homoertica, in Revista
da AJURIS n 88, tomo I, p. 224/252, Dez/2002, v.g.). Cumpre
referir, neste ponto, a notvel lio ministrada pela eminente
Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (Unio Homossexual:
O Preconceito & a Justia, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3 ed., 2006,
Livraria do Advogado Editora), cujas reexes sobre o tema
merecem especial destaque:
A Constituio outorgou especial proteo famlia, inde-

pendentemente da celebrao do casamento, bem como s
famlias monoparentais. Mas a famlia no se dene exclusiva-
mente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher
ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes.
Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos
diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual,
cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a
capacidade procriativa no so essenciais para que a convi-
vncia de duas pessoas merea a proteo legal, descaben-
do deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafeti-
vas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao,
mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e
se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que
79
tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompa-

nha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade,
a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito me-
nos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.
Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes
injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes
de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa
responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao empres-
tar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar
igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas
do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que
h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer
a existncia de um gnero de unio estvel que comporta
mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio es-
tvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como
entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e
contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma
unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus
mesma proteo. Ao menos at que o legislador regulamen-
te as unies homoafetiva - como j fez a maioria dos pases do
mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio emprestar-lhes visi-
bilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as
demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental da juris-
prudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente
transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...).
(grifei)
Vale rememorar, nalmente, ante o carter seminal de que se

acham impregnados, notveis julgamentos, que, emanados
do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e do
E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, acham-se consubs-
tanciados em acrdos assim ementados:
Relao homoertica - Unio estvel - Aplicao dos prin-

cpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade
- Analogia - Princpios gerais do direito - Viso abrangente das
entidades familiares - Regras de incluso (...) - Inteligncia dos
arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 - Precedentes
jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre
duas mulheres, congurada na convivncia pblica, contnua,
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verda-
80
deira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e

mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam

ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da
dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos
princpios gerais do direito, alm da contempornea mode-
lagem das entidades familiares em sistema aberto argamas-
sado em regras de incluso. Assim, denida a natureza do
convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da
comunho parcial. Apelaes desprovidas. (Apelao Cvel
70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 C-
mara Civil - grifei) (...)
JURISPRUDNCIAS
6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da

orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo
estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam
encontrar-se por ela abrangidas.
7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a al-

gum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar
tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmen-
te, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente
constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra
de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto
no tivesse relao com a dignidade humana.
8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo

da histria ocidental, assumindo contornos e formas de ma-
nifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados,
que num movimento de transformao permanente colocam
homens e mulheres em face de distintas possibilidades de ma-
terializao das trocas afetivas e sexuais.
9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mun-

dial - em alguns pases de forma mais implcita - com o alar-
gamento da compreenso do conceito de famlia dentro das
regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a mo-
dicao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar
legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo.
10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes

sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se ante-
cipam s modicaes legislativas.
81
11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios

norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexu-
ais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de enti-
dade familiar e afastados quaisquer impedimentos de nature-
za atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais
de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis
entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mes-
mo que se exige dos segundos para ns de comprovao do
vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os
casais (...), quando do processamento dos pedidos de pen-
so por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF/4 Regio,
vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto Silvei-
ra - grifei) Concluo a minha deciso. E, ao faz-lo, no posso
deixar de considerar que a ocorrncia de insupervel razo
de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal j revoga-
da) torna invivel a presente ao direta, o que me leva a
declarar extinto este processo (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175),
ainda que se trate, como na espcie, de processo de scaliza-
o normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuzo, no entanto,
da utilizao de meio processual adequado discusso, in
abstracto - considerado o que dispe o Artigo 1.723 do
Cdigo Civil -, da relevantssima tese pertinente ao reco-
nhecimento, como entidade familiar, das unies estveis
homoafetivas.
Arquivem-se os presentes autos. Publique-se.
Braslia, 03 de fevereiro de 2006

Ministro CELSO DE MELLO - Relator
Legislao : LEG-FED CF ANO-1988

ART-00102 CAPUT ART-00226 PAR-00003
****** CF-1988 CONSTITUIO FEDERAL
LEG-FED LEI-010406 ANO-2002
ART-01723
****** CC-2002 CDIGO CIVIL
LEG-FED LEI-009278 ANO-1996
ART-00001 Revogado pela LEI-10406/2002
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=3300.
NUME.&d=DESP
82
STF

Processo: 406837-1
Classe: RE - Recurso Extraordinrio
Relator(a) Min. - - Eros Grau
Origem: So Paulo / SP
Partes
Relator: Min. Eros Grau
Outros(a/s)
Recdo.(a/s): Instituto de Previdncia do Estado de
So Paulo / IPESP
Adv.(a/s): Vilma Aparecida Camargo
JURISPRUDNCIAS
DESPACHO
DECISO
O acrdo impugnado no apreciou a controvrsia luz dos

artigos 3, IV, e 226, 3, da Constituio do Brasil, que a parte
recorrente indica como violados, sendo inecazes os embar-
gos de declarao para ventilar matria no argida opor-
tunamente no recurso interposto contra a sentena. Incidem,
portanto, os bices das Smulas 282 e 356-STF.
2. A respeito do tema, o entendimento pacicado nesta Cor-

te no sentido de que o pr-questionamento deve ser explcito
(AI n 215.724-AgR, 1 Turma, DJ de 15.10.99, e RE n 192.031-
AGR, 2 Turma, DJ de 4.6.99). Nesse sentido a deciso profe-
rida no AI n 221.355-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ
de 5.3.99:
EMENTA: Agravo Regimental. - No tem razo o agravante.

S se dispensa, para efeito de pr-questionamento de ques-
to constitucional, a indicao do dispositivo constitucional
em causa, quando o acrdo recorrido, embora sem referi-lo,
julga a questo constitucional a ele relativa porque ela a
questo que foi discutida no recurso objeto de seu julgamen-
to. [...].
83
3. Acrescente-se que as decises prolatadas nas instncias

ordinrias no adentraram o mrito da lide e extinguiram o
processo, sem julgamento do mrito, em virtude da impossibili-
dade jurdica do pedido formulado na inicial --- matria afeta
norma infraconstitucional ---, que no autoriza o conheci-
mento do extraordinrio. Logo, por constituir-se questo de
mrito, a controvrsia pertinente aplicao do princpio da
isonomia no pode ser submetida apreciao desta Corte.
4. Insubsistente, tambm, a pretenso de ver aplicada hi-

ptese destes autos --- pagamento de penso estatutria em
virtude de unio homossexual --- o disposto no artigo 226, 3,
da Constituio do Brasil. Este preceito, embora represente
avano na esfera do direito social, somente reconhece como
entidade familiar, para efeito de proteo do Estado, a unio
estvel entre o homem e a mulher, desde que entre esses no
se verique nenhum impedimento legal converso dessa
unio em casamento. Nesse sentido a deciso proferida
pelo Pleno desta Corte no julgamento do Mandado de Segu-
rana n 21.449, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 17.11.95,
cujo acrdo encontra-se assim ementado:
EMENTA: - Legalidade da deciso do Tribunal de Contas da

Unio, que excluiu, do benefcio de penso, a companheira
do servidor pblico falecido no estado de casado, de acor-
do com o disposto no 3 do Artigo 5 da Lei n 4.069-62. A
essa orientao, no se ope a norma do 3 do Artigo 226
da Constituio de 1988, que, alm de haver entrado em vi-
gor aps o bito do instituidor, coloca, em plano inferior ao do
casamento, a chamada unio estvel, tanto que deve a lei
facilitar a converso desta naquele. Prescrio ou precluso
do direito da viva no conguradas. Preterio, tambm no
caracterizada, da garantia constitucional da ampla defesa
da impetrante. Mandado de segurana indeferido. Ante o
exposto, com base no artigo 21, 1, do RISTF, nego seguimen-
to ao recurso. Intime-se.

Ministro EROS GRAU - Relator
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=ipesp%20
E%20EROS%20GRAU.NORL.&d=DESP
84
STF

Processo: 1984 - 9
Classe: PET - Petio
Relator(a): Min. Marco Aurlio
Origem: Rio Grande do Sul / RS
Relator : Ministro Presidente
Partes
Reqte.: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Adv.: Marcos Maia Jnior
Adv.(a/s): Andr Camargo Horta de Macedo e
Outro
Assist.(s): Unio
Adv.(a/s): Advogado-Geral aa Unio
JURISPRUDNCIAS
Reqdo.(a/s): Juza Federal Substituta da 3 Vara

Previdenciria de Porto Alegre - Seo Judiciria do
Rio Grande do Sul
DESPACHO
Deciso Ao Civil Pblica - Tutela Imediata - INSS -

Condio de Dependente - Companheiro ou Companheira
Homossexual - Eccia Erga Omnes - Excepcionalidade No
Vericada - Suspenso Indeferida.
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha

2 a 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Minis-
trio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato
judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o
reconhecimento, para ns previdencirios, de pessoas do mes-
mo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte con-
clusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra,
DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia nacional, para o m
de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira ho-

mossexual como dependente preferencial (artigo 16, I, da Lei
8.213/91);
b) possibilite que a inscrio de companheiro ou companheira

85
homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas

dependncias da Autarquia, inclusive nos casos de segurado
empregado ou trabalhador avulso;
c) passe a processar e a deferir os pedidos de penso por mor-

te e auxlio-recluso realizados por companheiros do mesmo
sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber,
os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74
a 80 da Lei 8.213/91 e Artigo 22 do Decreto n 3.048/99). Fixo o
prazo de 10 dias para implementao das medidas necess-
rias ao integral cumprimento desta deciso, sob pena de mul-
ta diria de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no
Artigo 461, 4, do Cdigo de Processo Civil. Entendo invivel
determinao do modo como proceder o INSS para efetivar
a medida, consoante postulado pelo parquet (item 14, alnea
d), porquanto conguraria indevida ingerncia na estrutura
administrativa da entidade. O requerente esclarece que en-
caminhou a suspenso, inicialmente, ao Presidente do Tribu-
nal Regional Federal da 4 Regio e, diante do indeferimento
do pleito, vem renov-lo nesta Corte, luz do artigo 4 da Lei
n 8.437/92, com a redao da Medida Provisria n 1.984-16,
fazendo-o ante a natureza constitucional do tema de mrito
em discusso. Assevera que a deciso fere a ordem e a eco-
nomia pblicas. Quanto primeira, aduz que o ato possibilita
que qualquer pessoa se diga companheiro de pessoa de mes-
mo sexo e solicite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcio-
namento da mquina administrativa, em face da ausncia de
xao de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade
ativa do Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argu-
mento de que o direito envolvido individual. Registra:
o gozo de benefcio previdencirio no interesse difuso

ou coletivo a ser tutelado por ao civil pblica (folha 5).
Alm disso, ressalta a impossibilidade de conceder-se, limi-
nar, abrangncia nacional, na medida em que os artigos 11
e 110 da Lei n 5.010/66 e 16 da Lei n 7.347/85 restringem a
eccia erga omnes inerente deciso de procedncia em
ao civil pblica aos limites territoriais da jurisdio do rgo
prolator da deciso (folha 7). A favor desse entendimento,
evoca precedente desta Corte. Sustenta a violao ao princ-
pio da separao dos Poderes, apontando que a Juza substi-
tuiu o Congresso Nacional ao reconhecer a unio estvel ou o
86
casamento entre homossexuais. A leso economia pblica

decorreria do fato de no se ter estabelecido a fonte de cus-

teio para o pagamento do benefcio, o que acabaria por ge-
rar desequilbrio nanceiro e atuarial. O ministro Carlos Velloso,
ento Presidente da Corte, determinou a remessa dos autos
Procuradoria Geral da Repblica, seguindo-se o parecer de
folha 89 a 96, em torno do deferimento do pleito de suspen-
so. O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da
pea de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio
para ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por
ser responsvel pelo nanciamento do dcit da Previdncia
Social. O pedido de ingresso restou atendido folha 98. Em
JURISPRUDNCIAS
despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se inter-

ps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal
Regional Federal da 4a Regio, que implicara o indeferimento
da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o
despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas
cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta pro-
vidncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreen-
de dos documentos de folha 172 a 203. Em 5 de junho de 2001,
chamei o processo ordem e determinei, luz do princpio
do contraditrio, fosse dado conhecimento desta medida ao
autor da ao civil pblica (folha 215). Na defesa de folha 223
a 259, alm de aludir-se ao acerto da deciso impugnada,
aponta-se a ausncia de dano ordem ou economia p-
blicas. O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de fo-
lhas 426 e 427, reitera o pronunciamento anterior. Diante da
passagem do tempo, despachei, folha 429, a m de que
fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pblica
n 2000.71.00.009347-0. O requerente noticia, folha 451, haver
sido julgado procedente o pedido formulado na ao, inter-
pondo-se a apelao, recebida no efeito devolutivo, por isso
persistindo o interesse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a
aditar, querendo, o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor
da sentena proferida. Da o aditamento de folha 471 a 474,
com a notcia de que a pea encontra-se folha 351 423.
2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a -

as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal
Federal nela esto previstos ante a competncia denida no
artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe
o esgotamento da jurisdio na origem - Artigo 102, incisos II e
87
III. Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante:

de acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite
a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao
cautelar que vise a imprimir eccia suspensiva a certo recur-
so, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao
crivo do juzo primeiro de admissibilidade, vericando-se, neste
ltimo, a devoluo da matria. Ento, h de considerar-se
como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de
chegar-se Suprema Corte por meio de pedido de suspenso
de medida liminar, sentena ou acrdo - procedimento que
ganha contornos de verdadeira ao cautelar -, e, mesmo
assim, diante do que, at aqui, est sedimentado acerca da
admissibilidade da medida. Tanto quanto possvel, devem ser
esgotados os remdios legais perante a Justia de origem, ho-
menageando-se, com isso, a organicidade e a dinmica do
prprio Direito e, mais ainda, preservando-se a credibilidade
do Judicirio, para o que mister reconhecer-se a valia das
decises proferidas, somente atacveis mediante os recursos
pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralida-
de do processo, o tratamento igualitrio das partes, o que no
ocorre com a suspenso de liminar, segurana, tutela ante-
cipada ou qualquer outra deciso. Consubstancia a medida
tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas
jurdicas de direito pblico. Nisso, aqueles que a defendem to-
mam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de
atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primrio,
a beneciar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja,
os momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre
sujeitos aos ares da poltica governamental em curso. Assim,
toda e qualquer norma ordinria que enseje o acesso direto
e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve
ser aplicada com a cabvel cautela. A aferio da tese con-
ducente suspenso quer de liminar, de tutela antecipada
ou de segurana no prescinde do exame do fundamento
jurdico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave leso
ordem pblica e econmica dos parmetros fticos e de di-
reito envolvidos na espcie mostra-se como verdadeiro con-
tra-senso. potencializar a base da suspenso a ponto de ser
colocado em plano secundrio o arcabouo normativo, o di-
reito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordi-
nante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido
de suspenso. No h como concluir que restou congurada
88
leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas,

fazendo-o margem do que decidido na origem, ao largo

das balizas do ato processual implementado luz da garan-
tia constitucional de livre acesso ao Judicirio. Na prtica de
todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual exigida
fundamentao, considera-se certo quadro e a regncia que
lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predomi-
nar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas
a simples repercusso do que decidido. Constitui objetivo fun-
damental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do arti-
JURISPRUDNCIAS
go 3 da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o

arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que
contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na
sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilida-
de de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo
226, 3, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhe-
cimento da unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de,
luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo
sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdn-
cia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito
penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s
ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino
quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. Ora,
diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a di-
recionar queima de etapas. A sentena, na delicada an-
lise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto, dado
o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou
companheira homossexual como dependente preferencial.
Tudo recomenda que se aguarde a tramitao do processo,
atendendo-se s fases recursais prprias, com o exame apro-
fundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eccia
imediata da sentena, s pesaram-se valores, priorizando-se a
prpria subsistncia do benecirio do direito reconhecido.
certo que restou salientada a eccia da sentena em todo o
territrio nacional. Todavia este um tema que deve ser apre-
ciado mediante os recursos prprios, at mesmo em face da
circunstncia de a Justia Federal atuar a partir do envolvi-
mento, na hiptese, da Unio. Assim, no parece extravagante
89
a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente

pela Medida Provisria n 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei
n 9.497/97 eccia erga omnes, mormente tendo em conta
a possibilidade de enquadrar-se a espcie no Cdigo de De-
fesa do Consumidor.
3. Indero a suspenso pretendida.
4. Publique-se.

Ministro MARCO AURLIO - Presidente
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=HOMOSSE
XUAL%20inss%20E%20MARCO%20AURLIO.NORL.&d=DESP
90
STF
Processo: 171769-6
Classe: AI - Agravo de Instrumento
Relator(a): Min. Sydney Sanches
Origem: Rio De Janeiro
Partes
Relator: Min. Sydney Sanches
Adv.: Maria Daisy de Oliveira Cysneiros e Outro
Agdo.: Ministerio Publico Estadual
JURISPRUDNCIAS
DESPACHO
DECISO
1. O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. FLVIO

GIRON, no parecer de s. 334/337, resumiu a hiptese e, em
seguida, opinou, nos termos seguintes:
Processual Civil. Agravo de instrumento. Inadmisso de recur-

so extraordinrio. Alegao de ofensa aos artigos 1, inciso III,
artigo 3, inciso IV, artigo 5, caput, e incisos X e XXXIV, todos
da Constituio Federal. Ausncia de pr-questionamento.
Incidncia das Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Fede-
ral. Parecer pelo improvimento do recurso. Trata-se de agra-
vo de instrumento agitado contra o r. despacho que inadmi-
tiu recurso extraordinrio, intentado com fulcro no artigo 102,
inciso III, alnea a da Constituio Federal. O agravante, em
suas razes, repisa os argumentos alinhados nas razes do re-
curso extraordinrio, apontando como violados os artigos 1,
inciso III, artigo 3, inciso IV, artigo 5, caput, e incisos X e XXXIV,
todos da Constituio Federal, insistindo na desnecessidade
de pr-questionamento e de interposio de embargos de de-
clarao para esse m. No h como ser acolhido o agravo.
Com efeito, o v. aresto (s. 31/49) hostilizado pelo recurso ex-
traordinrio inadmitido no ventilou nenhuma das disposies
constitucionais apontadas como vulneradas. Como depreen-
de-se de seu voto-condutor tratou de temas como a mudan-
a de estado da pessoa, gentica, transexualidade, emascu-
91
lao ou castrao, sexualidade, cirurgia para mudana de

sexo, personalidade humana (psquica e somtica), concluin-
do, com base em exames periciais realizados, pela sexualida-
de masculina do agravante, tendo em vista a continuidade da
produo de hormnios masculinos. E colacionando prece-
dentes de tribunais brasileiros no sentido da inadmissibilidade
de mudana de sexo e de prenome atravs de interveno
cirrgica de castrao, limita-se a citar o art.129, pargrafo 2,
inciso III e IV do Cdigo Penal e o artigo 42 do Cdigo de ti-
ca Mdica. Evidencia-se o descompasso do entendimento es-
posado pela agravante daquele sufragado por esse Colendo
Pretrio, como depreende-se de trecho da fundamentao
de deciso proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no
AI n 145.531-4, DJ, Seo I, de 06/09/96, pg. 31.874:
... Ausente o indispensvel pr-questionamento da matria

constitucional, que no se admite implcito (RTJ 125/1368, Rel.
Min. MOREIRA ALVES; RTJ 131/1391, Rel. Min. CELSO DE MELLO;
RTJ 144/300, Rel. Min. MARCO AURLIO; RTJ 153/989, Rel. Min.
CELSO DE MELLO), incidem as Smulas 282 e 356 desta Corte.
No ventilada no acrdo recorrido a matria constitucional

suscitada pela parte recorrente, deixa de congura-se, tecni-
camente, o pr-questionamento do tema, que necessrio
ao conhecimento do recuso extraordinrio. No caso, e mesmo
que a suposta ofensa Constituio surgisse originariamente
na instncia recursal e derivasse do prprio acrdo recorri-
do, ainda assim seria imprescindvel que, mediante interposi-
o de embargos declaratrios, o tema constitucional fosse
argido para que se visse enfrentado, de modo explcito, pelo
Tribunal a quo, consoante adverte o magistrio jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal:
Pr-questionamento. Quando o acrdo recorrido que

teria ofendido implicitamente o texto constitucional, o pr-
questionamento se faz mediante a interposio de embargos
declaratrios, para que se supra a omisso quanto questo
constitucional por ele no enfrentada. Agravo regimental
a que se nega provimento. (RTJ 123/383, Rel. Min. MOREIRA
ALVES). RECURSO EXTRAODINRIO. TEMA CONSTITUCIONAL,
NO PREQUESTIONADO (SMULAS 282 E 356). Se a afronta
lei surge no prprio julgamento, essencial que o tema seja
92
ventilado atravs de embargos de declarao, pois o pr-

questionamento uma das condies de admissibilidade do

extraordinrio. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Ag. 124.036-RS (AgRg), Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU DE
12/05/88 - grifei).
A imprescindibilidade da satisfao do pressuposto formal do

pr-questionamento explcito tem sido enfatizada em sucessi-
vas decises proferidas por esta Corte, cujos pronunciamentos
sempre assinalam que:
Os recurso de natureza excepcional - recurso extraordinrio

JURISPRUDNCIAS
e recurso especial - reclamam, para efeito de sua cognos-

cibilidade, a necessria satisfao do requisito concernente
ao pr-questionamento explcito da matria de direito que se
inclui no domnio temtico peculiar a cada uma dessas mo-
dalidades de impugnao recursal. A jurisprudncia do Su-
premo Tribunal Federal - pronunciando-se sobre o requisito do
pr-questionamento - j reconheceu a constitucionalidade da
exigncia pertinente a esse especco pressuposto de admissi-
bilidade dos recursos de carter extraordinrio (RTJ 144/658).
(Ag 170.775-RJ (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO) Assim sen-
do, pelas razes expostas, nego seguimento ao presente agra-
vo (grifos do original) Em recente manifestao proferida no
Agravo de Instrumento n 187720-1, publicada no DJ de 12 de
fevereiro de 1997, pg. 1741, o eminente Ministro Marco Aur-
lio assim decidiu: RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIO-
NAMENTO.
1. A leitura do acrdo impugnado revela que em momento

algum a Corte de origem dirimiu a controvrsia considerada
a matria constitucional veiculada no recurso extraordinrio.
Assim, deixou-se de atentar para o carter indispensvel do
pr-questionamento. Simplesmente no se tem o que cotejar
com os dispositivos evocados pelo Agravante para dizer-se
do enquadramento do extraordinrio no permissivo da alnea
a do inciso III do artigo 102 da Carta Poltica. Este mais um
agravo que somente serve de acrscimo da sobrecarga que
vem sendo suportada pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Porque atendidos os pressupostos de recorribilidade ine-

rentes a este agravo, conheo do pedido nele formulado,
93
mantendo, no entanto, a deciso que resultou na negativa de

trnsito ao extraordinrio. Isto posto, opina o Ministrio Pblico
Federal, por seu rgo, pelo improvimento do agravo. 2. Aco-
lho o parecer do Ministrio Pblico federal.
3. Com efeito, o acrdo extraordinariamente recorrido, do E.

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim foi sin-
tetizado na ementa de s. 31: REGISTRO CIVIL. Reticao de
sexo. Prenome. Cirurgia de ablao da genitlia masculina,
considerada mutiladora, no tem o condo de transformao
de sexo. Problema de engenharia gentica inafastvel. Preva-
lncia do sexo natural sobre o psicolgico. Sexo no opo,
mas determinismo biolgico, estabelecido na fase da gesta-
o. Apelo provido.
4. No Recurso Extraordinrio, interposto com base no Artigo

102, III, a, alega o recorrente que o acrdo violou o inciso
III do Artigo 1, o inciso IV do Artigo 3, os incisos X e XXXIV do
Artigo 5, todos da Constituio Federal (s. 51/56).
5. Anoto, em primeiro lugar, que a referncia ao inciso XXXIV

do Artigo 5 da C.F., parece haver resultado de erro datilogr-
co, pois a matria suscitada a propsito desse inciso no Recur-
so Extraordinrio (s. 54), concernente a ato jurdico perfeito,
na verdade est tratada no inciso XXXVI do mesmo artigo da
Lei Maior.
6. De qualquer maneira, o Recurso Extraordinrio no podia

mesmo prosperar, pois nenhum dos temas constitucionais, nele
focalizados, foi abordado no acrdo recorrido (s. 31/49),
que se limitou a examinar a questo relativa mudana de
prenome e de sexo, no registro civil, sob o enfoque de legis-
lao estritamente infraconstitucional, ou seja, civil ou penal,
fazendo, tambm, consideraes de ordem cientca, relacio-
nada sexualidade masculina e feminina.
7. Assim, no tratou da dignidade da pessoa humana

(inc. III do Artigo 1 da C.F.), nem de preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade ou de quaisquer outras formas de dis-
criminao (inc. IV do Artigo 3). Igualmente no cuidou de
violabilidade, ou inviolabilidade, da intimidade, da vida priva-
da, da honra e da imagem das pessoas (inc. X do Artigo 5).
94
Por m, no precisou interpretar o inciso XXXVI e muito menos

o inciso XXXIV do Artigo 5 da C.F.
8. Na verdade, os temas constitucionais no foram abordados

no aresto impugnado. E o autor, ento apelado e ora recor-
rente, no apresentou Embargos Declaratrios.
9. Falta, pois, ao R.E., o requisito do pr-questionamento, que

esta Corte no admite seja implcito, exigindo, ao contrrio,
que seja explcito (Smulas 282 e 356).
10. Por m, para concluir como concluiu, o aresto examinou

JURISPRUDNCIAS
aprofundadamente as provas dos autos, que ao S.T.F. tambm

no cabe reexaminar em Recurso Extraordinrio (Smula 279).
11. Igualmente no admite a jurisprudncia do S.T.F. alegao

de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpreta-
o e/ou aplicao de normas de legislao infraconstitucio-
nal.
12. Por todas essas razes, acolhendo o parecer do Ministrio

Pblico federal e valendo-me do disposto no 1 do Artigo 21
do R.I.S.T.F. e no Artigo 38 da Lei n 8.038, de 28.05.1990, nego
seguimento ao presente Agravo de Instrumento.
13. Publique-se. Intimem-se as partes.

Ministro SYDNEY SANCHES - Relator
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=171769.
NUME.&d=DESP
95
STJ
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
PARTILHA DE BENS
Processo: 148897
Registro: 1997/0066124-5
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar - Quarta Turma
Atuao: 16/09/1997
Assunto: civil Direito da Coisas Posse
Reintegrao
Fase Atual: 13/05/1998
EMENTA
Sociedade de Fato. Homossexuais. Partilha do Bem Comum.

O Parceiro tem o direito de receber a metade do patrimnio
adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existencia de
Sociedade de Fato com os requisitos no artigo 1363 do C. Ci-
vil. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Assistencia ao Doente
com Aids. Improcedncia da pretenso de receber do pai do
parceiro que morreu com Aids. A indenizao pelo dano mo-
ral de ter suportado sozinho os encargos que resultaram da
doena. Dano que resultou da opo de vida assumida pelo
Autor e no da omisso do parente, faltando o nexo de cau-
salidade. Artigo 159 do C. Civil. Ao possessoria julgada im-
procedente. Demais questes prejudicadas.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
ACRDO
Por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa par-

te, dar-lhe provimento.
RESUMO ESTRUTURADO
Legalidade, Partilha, Metade, Imovel, Decorrencia, Dissoluo,

Sociedade de Fato, Ocorrencia, Esforo Comum, Formao,
Patrimonio, Irrelevancia, Homossexualidade, Caracterizao,
Direito Patrimonial. Impossibilidade, Indenizao, Dano Moral,
96
Alegao, Assistencia Medica, Doente, Aids, Ausencia, Fami-

lia, Hipotese, Dano, Decorrncia, Opo, Vida em Comum,

Autor, Independncia, Omisso, Famila, No Caracterizao,
Nexo de Causalidade.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros

da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na con-
formidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte
dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
JURISPRUDNCIAS
Votaram com o Relator os Srs. Ministros SLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA, SARROS MONTEIRO e CSAR ASFOR ROCHA. Ausente,
justicadamente, o Sr. Ministro BUENO DE SOUZA.
Braslia-DF, 10 de fevereiro de 1998 (data do julgamento).
RELATRIO
O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
Adoto o relatrio integrante do v. acrdo de s.310/313, ver-

bis: XXXXX ajuizou a presente ao que denominou de ordin-
ria de reconhecimento de co-propriedade, com conseqente
pedido de alterao de registro imobilirio, de ao de indeni-
zao contra XXXXX, alegao de que (1), viveu com XXXXX,
lho de XXXXX, de 1962 at 05 de outubro de 1989, data em que
faleceu XXXXX; que, durante este perodo, ambos foram scios
em trs empresas; que, logo no incio da coabitao, resolve-
ram adquirir um apartamento, que foi comprado em nome de
XXXXX, porque sendo ele funcionrio do Banco do Brasil, podia
obter nanciamento de parte do preo; que, em ns de 1983,
venderam o apartamento e com o dinheiro obtido, acrescido
com os lucros dos negcios em comum, compraram outro, si-
tuado na rua XXXXX, tambm, nesta Capital, onde reside at
hoje; que embora os imveis tenham sido adquiridos em nome
do XXXXX, ele contribuiu em igualdade de condies para o
pagamento, tanto da parcelo inaugural como da parte nan-
ciada, o que pode ser provado pelos documentos que juntou
para demonstrar a remessa do numerrio conta de XXXXX,
expressamente para o m de quitar ditas prestaes; que, a
97
partir de 1985, XXXXX deixou de trabalhar no Banco do Brasil e

ele assumiu todas as despesas com a aquisio do imvel; que
tinha uma vida em comum com o falecido XXXXX e arcar pra-
ticamente sozinho com as despesas do lar; que, por mais este
motivo, foi entabulado pelos scios que, quando esgotado o
pagamento do nanciamento, XXXXX passaria a metade do
imvel para ele, fazendo alterao no registro imobilirio; que
com a morte de XXXXX, no lhe resta outra alternativa seno
buscar refgio numa declarao judicial de existncia de co-
propriedade, atravs cio qual o pai do falecido XXXXX haver
de submeter-se perda da metade do imvel: (II), que, com
a morte de XXXXX, as empresas faliram e as seqelas foram su-
portadas somente por ele; que imediatamente, cessou o fun-
cionamento da empresa XXXXX.; que o esplio de XXXXX de-
veria arcar com a parte que lhe competia, consubstanciada
em diversas parcelas trabalhistas pagos a vrios empregados,
dbitos junto ao sco, dbitos de baixa das sociedades, paga-
mento de consrcios do falecido e das sociedades e dvidas
comerciais do relacionamento com outras empresas; (III), que
somente ele prestou socorro a XXXXX durante a sua enfermida-
de e custeou todas as despesas mdico-hospitalares, inclusive
as de funeral, pelo que deve a herana do falecido responder
pela indenizao ora pleiteada; (IV), que pelo fato de dai ter
falecido por sndrome de imunodecincia adquirida (AIDS),
foi criada em torno de sua incolumidade imediata suspeita, o
que o levou a um completo isolamento dentro da sociedade
XXXXX local; que se no bastasse o seu prprio sofrimento e
angstia, tal fato ceifou de vez toda a sua possibilidade de
produo; que tudo isto provocado por ato do falecido, recla-
ma indenizao por dano moral, que a herana do de cujas
deve responder.
Registro que em apenso ao presente feito corre ao de rein-

tegrao de posse ajuizada pelo primeiro apelante XXXXX em
face do apelante adesivo XXXXX. A sentena que julgou as
duas aes conexas tem o seguinte dispositivo:
Quanto ao possessria, comprovado nestes autos e re-

conhecido, a nal, o direito do autor sobre 50% do imvel, peio
co-propriedade do imvel, deve ser julgada improcedente,
pais detm legitimamente o autor a sua posse, j que adquirido
com esforo comum. Assim, considerando o acima exposto e
98
o mais que dos autos consta, julgo em parte procedente a pe-

dida para conferir ao autor o direito metade do imvel cons-

titudo pelo apartamento n XXXXX, com insero do seu nome
no Registro Imobilirio (3 Ofcio do R. 1, matrcula XXXXX), alm
do direito ao ressarcimento de 50% dos gastos feitos com a
manuteno das sociedades comerciais (docs. de s. 103/142
e 237/250), a serem apurados por clculo do contador e devi-
damente corrigidos a partir do efetivo desembolso, com juros
a partir da citao, excludos os gastos mdico hospitalares e
danos morais, pelos motivos acima deduzidos.
Custas e honorrios, estes base de 20% sobre o valor da cau-

JURISPRUDNCIAS
sa, recproca e proporcionalmente distribudos e compensa-

dos estes ltimos e as partes, razo de 70% pelo ru e 30%
pelo autor. (P/. 242).
Irresignados com a r. sentena - continua o r. acrdo recor-

rido:
Ambas as partes dela apelaram, XXXXX, argindo, preliminar-

mente, nulidade da r. sentena por negativa de prestao ju-
risdicional, alegao de que o MM. Juiz a quo no apreciou
as suas preliminares de impossibilidade jurdica do pedido, de
inpcia da inicial e carncia de ao, nas quais apontou di-
versos irregularidades processuais que impediam o desenvol-
vimento vlido e regular do processo, tais como, infringncia
dos artigos 292, inciso II; 295, incisos III. V e respectivo pargrafo
nico, incisos II. III e IV; e 30, inciso X do CPC; e no mrito, in-
surge-se contra o deferimento da meao do apartamento,
alegando que o fato de terem convivido, o Apelado e XXXXX,
no suciente para o deferimento do pleito, at mesmo por-
que a pretenso amparada em instituto prprio do Direito
de Famlia; que no existe em nosso ordenamento jurdico lei
que ampare tal pretenso; que o reconhecimento de socie-
dade de fato para ns de partilha de patrimnio s pode ser
aquela havia entre homem mulher; que o teor de decidir da r.
sentena apelada atenta contra o seu direito de propriedade
garantido pelo Artigo 5, MC. XXII, da CF/88 e no encontra
suporte legal; faz anlise da prova oral demonstrando ser ela
favorvel sua tese; pretende, tambm a reforma da r. sen-
tena no que acolheu o pleito de indenizao dos gastos que
o Recorrido alegou ter feito com a manuteno das empresas
99
XXXXX alegando que os documentos juntados s s. 267/250,

comprovando o pagamento desses gastos, na verdade s fo-
ram juntados aos autos depois de encerrada a instruo do
processo:
- que tais documentos deveram ter acompanhado a exordial;

que sua juntada aps a instruo do processo feriu o dispos-
to nos arts. 282 e 396 do CPC; que nenhum dos menciona-
dos documentos se refere a pagamento, feito pelo Recorrido,
de dbito de responsabilidade sua, por isto, no se prestam a
conferir direito de indenizao ou cobrana; insurge-se, nal-
mente, contra a parte da r, sentena que julgou improcedente
a ao de reintegrao de posse, alegando que o Recorrente
adesivo est no imvel a ttulo de comodato, conforme prova-
do com os depoimentos das testemunhas que depuseram s
s. 277, 279 e 280 (numerao originria); que, terminado o co-
modato com a noticao feita ao Apelado-Apelante ade-
sivo, mesmo que se procedente o pedido de meao feito
pelo Autor, ainda assim, continuaria ele esbulhando o imvel,
j que no teria 50% dele, impondo-se a procedncia, por isto,
do pedido de reparao de danos feito nos autos daquela
ao reintegratria.
J o inconformismo de XXXXX com a r. Sentena apelada re-

side no no-deferimento de seu pedido de dano moral, ao
argumento de que ensejou tal pedido o fato de ter ele sido
isolado na sociedade em face da notcia de que a pessoa
com a qual morava ter falecido por Aids; que, por ter tido que
cuidar de XXXXX, em razo de a famlia t-lo abandonado, tor-
nou-se pblica a relao que ele e XXXXX sempre procuraram
disfarar; que por isto, o pai de XXXXX falhou e por isto h que
arcar com a indenizao por dano moral.
A eg. 20 Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de

Minas Gerais rejeitou as preliminares, deu provimento ao re-
curso do primeiro apelante XXXXX para, reformando a r. sen-
tena apelada, julgar improcedente a ao ordinria de re-
conhecimento de co-propriedade, com conseqente pedido
de alterao de registro imobilirio, da ao de indenizao
contra ele proposta por XXXXX e condenou este ltimo a pa-
gar as custas do processo e honorrios advocatcios que arbi-
trou em 20% sobre o valor da causa, devidamente corrigidos, e
100
julgou procedente a ao de reintegrao de posse proposta

por XXXXX contra XXXXX, assinando a este o prazo de 30 dias

para desocupao e entrega ao autor, primeiro apelante do
XXXXX, por ele indevidamente ocupado o partir da data do
trmino do prazo que lhe foi assinado na noticao de s. 27
TA) do apenso, ou seja, a partir de 14 de julho de 1994, conde-
nando-o, ainda, a pagar a XXXXX o valor da locao do refe-
rido imvel ao partir da data da propositura da ao 30 de
agosto de 1994, devendo o valor ser apurado em liquidao
de sentena por arbitramento, com acrscimo de juros e de
correo monetria, e, em conseqncia, invertidos os nus
da sucumbncia na ao possessria.
JURISPRUDNCIAS
Opostos embargos de declarao, estes foram parcialmente

acolhidos, com expresso indeferimento da preliminar de nuli-
dade do julgamento e improvimento do agravo retido, conr-
mado o acrdo embargado quanto ao mais.
Irresignado, o autor ingressou com recurso especial por am-

bas as alneas, alegando afronta aos artigos 159, 1.250, 1.251,
1.252, 1.363 do CC; 5 da LICC; 4, 128, 130, 420, 459, 460 do
CPC, alm de dissdio jurisprudencial.
Pretende o reconhecimento da co-propriedade do imvel, a

indenizao pelo dano moral (letra e, abaixo) e a improce-
dncia da ao possessria, sendo que, quanto a esta, ale-
gou cerceamento de defesa pela impossibilidade de fazer
prova da existncia de benfeitorias.
Sustenta: a) a relevncia da unio dos esforos, ainda que

tacitamente avenada; b) mesmo num relacionamento
entre pessoas do mesmo sexo, se houver a conuncia de
esforos formao de uma sociedade de fato, ainda que
de maneira indireta, mister a diviso do patrimnio, quando
de sua dissoluo; c) o co-propriedade prevista no Artigo
40 do CPC tem como premissa uma sociedade, resultado de
um esforo comum, e que no poderia ser objetada, apenas
em razo da preferncia sexual dos scios; d) tendo con-
tribudo com numerrio para a aquisio do apartamento, o
recorrente no tem um mero direito creditcio sobre os valores
despendidos, mas direito real de propriedade sobre o imvel,
ainda que proporcionalmente sua participao nos gastos;
101
e) o pai que foge da difcil responsabilidade de assistir ao

lho doente deve indenizar quem o substituiu nesse encargo,
arcando com todos os prejuzos morais que a doena acarre-
tou ao recorrente; f) carncia da ao reintegratria, por-
quanto o mencionado comodato estaria em plena vigncia,
sendo imprpria a pretenso: g) no poderia o acrdo
recorrido trancar a realizao da prova pericial, que seria h-
bil a comprovar o direito material suscitado pela parte; h) o
pedido de perdas e danos jamais poderia compreenderas
alugueres.
Com as contra-razes, o Tribunal de origem admitiu o recurso
especial, subindo os altos a este eg. STJ.
o relatrio.
VOTO
O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUCAR (RELATOR):
1. A primeira questo proposta no recurso versa sobre a pos-

sibilidade de ser reconhecida a existncia de sociedade de
fato resultante da convivncia entre duas pessoas do mesmo
sexo, a determinar a partilha do patrimnio adquirido durante
esse tempo.
Dispe o Artigo 1363 do C. Civil: Celebram contrato de so-

ciedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar
seus esforos ou recursos, para lograr ns comuns.
Tratando-se de unio heterossexual, a jurisprudncia tem reco-

nhecido o direito de a companheira - que contribuiu, seja com
a renda do seu trabalho produtivo ou com o fornecimento de
recursos prprios, seja mediante a prestao de servios do-
msticos - receber parte do patrimnio que se formou graas
a essa conjugao de esforos, destinados a garantir uma si-
tuao econmica estvel.
Examinando os julgados que enfrentaram a questo, desde os

primrdios do surgimento dessa orientao jurisprudencial, v-
se que o eg. STF, em repetidas ocasies, ao aplicar a Smula
380, rearmou o seu entendimento de que a sociedade de
fato, e no a convivncia more uxorio que legitima a partilha
102
de bens (RE 84969/RJ - RTJ 80/260; PE 81099/MG, RTJ 79/229).

Nesse ltimo recurso, o em. Mm. Moreira Alves enfatizou a di-

ferena que deve ser feita entre a sociedade de fato (que
de carter puramente patrimonial) e comunho de vida (RTJ
79/236).
Neste Superior Tribunal de Justia persistiu o mesmo entendi-

mento, acentuando-se a sociedade de fato como pressupos-
to para o reconhecimento do direito partilha do patrimnio
comum dela resultante (Resp 45886/SP, 4 Turma, rel. em. Mm.
Torreo Braz), constando da EMENTA do Resp. 4599/RJ:
JURISPRUDNCIAS
A criao pretoriana inscrita no verbete de n 380 da Smula

do STF tem por referncia os arts. 1363 e 1366 do CC; os efeitos
patrimoniais, ali descritos, decorrem do direito das obrigaes
(3 Turma, rel, em. Mm. Nilson Naves).
Foi s mais tarde, com a evoluo do direito de famlia, espe-

cialmente aps a Constituio de 1988, que o tema passou a
ser tratado como uma questo de famlia.
A hiptese dos autos no se equipa aquela, do ponto de vista

do Direito de Famlia, mas nada justica que se recuse aqui
aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a
existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes
os elementos enunciados no Artigo 1363 do CC; mtua obriga-
o de combinar esforos para lograr m comum. A negativa
da incidncia de regra assim to ampla e clara, signicaria,
a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (respeitvel) que
recrimina o desvio da preferncia sexual, desconhecendo a
realidade de que essa unio - embora criticada - existiu e pro-
duziu efeitos de natureza obrigacional e patrimonial que o di-
reito civil comum abrange e regula.
Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgico, pe-

rante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar
um exemplo de relao intersubjetivo que estivesse fora do
mbito do Direito, no demorou para responder: Oui, mon-
sieur, lamour. E assim , na verdade, pois o Direito no regu-
la os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos que a
conduta determinada por esse afeto pode representar como
fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas
103
previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas in-

gressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a
unio estvel, outros cando margem dele, contempladas
no Direito das Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo
no Direito Penal, quando a crise da relao chega ao paroxis-
mo do crime, e assim por diante.
O v. acrdo recorrido admitiu ter o autor dividido por longos

anos o mesmo teto com XXXXX, de ter sido scio dele nas trs
empresas de que do notcia os documentos de s. 27/35... e
de ter mantido com ele conta-conjunta na Caixa Econmica
Federal nos anos de 1983 at 1985 (acrdo, s. 315), alm de
integrarem a prova documental oito (8) comprovantes ban-
crios (doc.), constando como remetente o apelante adesi-
vo (autor da ao) e favorecido XXXXX e trazem a anotao
de se destinarem a pagamento de prestao de compra de
imvel (acrdo, s. 314). Houve, portanto, a colaborao
direta do autor, com recursos prprios e com participao
pessoal nas empresas que ambos os parceiros constituram,
a evidenciar a presena daquela combinao de esforos
para o m comum de alcanarem meios para manuteno
da convivncia na qual ambos estavam envolvidos.
certo, como constou do douto voto do em. Dr. Carreira Ma-

chado, que do fato de duas pessoas do mesmo sexo dividirem
o mesmo teto, no importa por quanto tempo, no resulta di-
reito algum e no cria lao seno o do amizade. Porm, se em
razo dessa amizade os parceiros praticam atos na vida civil
e adotam reiterado comportamento a demonstrar o propsito
de constiturem uma sociedade com os pressupostos de fato
enumerados no Artigo 1363 do C. Civil, um de natureza obje-
tiva (combinao de esforos) e outro subjetivo (m comum),
impende avaliar essa realidade jurdica e lhe atribuir os efeitos
que a lei consagra. certo que o legislador do incio do sculo
no mirou para um caso como o dos autos, mas no pode o
juiz de hoje desconhecer a realidade e negar que duas pes-
soas do mesmo sexo podem reunir esforos, nas circunstncias
descritas nos autos, na tentativa de realizarem um projeto de
vida em comum. Com tal propsito possvel amealharem
um patrimnio resultante dessa conjuno, e por isso mesmo
comum. O comportamento sexual deles pode no estar de
acordo com a moral vigente, mas a sociedade civil entre eles
104
resultou de um ato lcito, a reunio de recursos no est veda-

da na lei e a formao do patrimnio comum conseqn-

cia daquela sociedade. Na sua dissoluo, cumpre partilhar
os bens.
Poder-se-ia duvidar da presena do m comum a que de-

veriam estar apostos os parceiros quando trataram de adqui-
rir o imvel objeto da ao. Os autos revelam e o mesmo r.
acrdo assevera s. 321) que foi o autor quem se desvelou
nos cuidados com o companheiro durante a longa e devas-
tadora enfermidade (AIDS), prestando o auxlio que a famlia
recusou, e tambm foi ele quem suportou em parte f1s. 315) a
JURISPRUDNCIAS
cobrana dos dbitos remanescentes das empresas que ad-

ministravam em conjunto. razovel concluir, portanto, que os
parceiros estavam determinados mtua assistncia, a qual
foi efetivamente prestada pelo ora autor e recorrente, servin-
do-lhe de lastro para essa assistncia o patrimnio formado
pelo esforo comum.
O recurso pode ser conhecido pela alnea a, uma vez que a

regra do Artigo 1363 do Cdigo Civil, malgrado no mencio-
nada expressamente no r. acrdo, teve sua incidncia de-
negada no caso dos autos. Conhecendo do recurso, dou-lhe
nessa parte provimento, pois os fatos admitidos nas instn-
cias ordinrias permitem se reconhea a existncia de uma
sociedade celebrada entre o recorrente e XXXXX, tendo sido
o apartamento da Rua XXXXX adquirido pelo esforo de am-
bos, e assim reconhecer o direito do autor metade daquele
bem.
2. Como conseqncia do reconhecimento da propriedade

comum do apartamento que est sendo ocupado pelo autor
para sua residncia, o que j acontecia antes do falecimento
do parceiro, est ele exercendo a posse em razo de direito
que lhe resulta da comunho, sem cometimento do alegado
esbulho. Portanto, nessa parte deve se restabelecida a sen-
tena de improcedncia da ao possessria. Com isso, ca
prejudicado o tema da nulidade do processo por cerceamen-
to de defesa, e bem assim a condenao do recorrente ao
pagamento dos aluguis pela ocupao do imvel.
3. O recorrente no tem razo, porm, quando pleiteia inde-

105
nizao pelos danos morais sofridos pelo fato de ter assistido

o doente sem a colaborao do pai, recaindo unicamente
sobre o autor o desgaste emocional e social inevitavelmente
associados AIDS. A pretenso no tem nenhum amparo. O
fundamento do pedido estaria na omisso do pai do doente,
conduta culposa que ensejaria a incidncia do Artigo 159 do
C Civil, suporte legal invocado pelo autor, nesse ponto.
Ora, bem evidente que a situao de dor e de constrangi-

mento a que cou exposto o autor decorreu exclusivamente
da sua opo de vida, inexistindo qualquer vinculao causal
entre o comportamento omissivo do pai - fato reconhecido
pelo acrdo - e o alegado dano sofrido pelo recorrente. No
reconhecida a existncia do nexo de causalidade, invivel o
conhecimento do recurso tocante verba indenizatria por
dano moral.
4. Posto isso, conheo em parte do recurso, pela alnea a, e

nessa parte lhe dou provimento para reconhecer o direito de
o autor receber em partilha a metade do imvel descrito na
inicial, com procedncia parcial da ao ordinria e improce-
dncia da ao possessria. O ru pagar integralmente as
custas da ao possessria e 2/3 dos custos da ao ordinria,
cabendo ao autor o restante 1/3 destas. O ru ca condena-
do a pagar honorrios em favor do patrono do autor da ao
ordinria e ru na ao possessria os quais so arbitrados em
15% do valor atualizado da metade do imvel em causa, ai
j considerada a sucumbncia parcial na ao ordinria e a
improcedncia da ao de reintegrao de posse.
o voto.
VOTO
MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
O tema posto a apreciao e julgamento, sem dvida algu-

ma, dos mais atuais e relevantes.
A propsito, vale lembrar que em 1990 foi trazido a este Tribu-

nal um caso onde tambm se examinava o tema da reper-
cusso patrimonial no relacionamento homossexual masculi-
no, o qual, no entanto, no ultrapassou a esfera da deciso
106
monocrtica, uma vez que, desprovido o recurso de agravo,

transitou em julgado a deciso. Isso se deu no Agravo n 2.445-

RJ, de que fui relator (DJ de 19.4.90).
Por outro lado, alm do evidente interesse no tema, tanto as-

sim que h, inclusive, projeto tramitando no Congresso Nacio-
nal, com noticirio sempre presente na mdia e debates entre
especialistas, de considerar-se que estamos vivendo um mo-
mento extremamente fecundo no que diz respeito ao Direito
de Famlia, o que se d em decorrncia de mudanas que
vm da legislao no Brasil tais mudanas se fazem inclusive
no campo do Direito Constitucional, com alteraes havidas
JURISPRUDNCIAS
no prprio texto constitucional, pela adoo dos princpios da

igualdade jurdica dos lhos e dos cnjuges -, mas tambm por
evoluo da prpria cincia, a exemplo do que ocorre com
o DNA, com a fecundao in vitro, etc., e pelas mudanas
comportamentais na sociedade contempornea.
Estas consideraes, Sr. Presidente, que estou a fazer, na rea-

lidade no tm maior pertinncia, a meu sentir, no caso con-
creto, pois so prprias do Direito de Famlia, enquanto que a
questo a decidir de natureza patrimonial, vinculada ao Di-
reito das Obrigaes, tanto assim que no foi examinada, em
segundo grau, no Tribunal de Justia de Minas Gerais, com-
petente para os processos de Direito de Famlia, mas sim no
Tribunal de Alada daquele Estado.
Outro aspecto a ser levado em considerao, a respeito,

que o objeto litigioso deduzido em Juzo, por mais relevantes
que sejam consideraes paralelas, diz com o direito obriga-
cional. Com efeito, embora permeadas as colocaes com
aspectos de relacionamento afetivo e amoroso, de convivn-
cia humana, de busca da felicidade, as causas de pedir e os
pedidos esto vinculados ao Direito obrigacional.
Se assim , se estamos examinando a causa sob o prisma do

Direito patrimonial, de convir-se que j h uma farta juris-
prudncia neste Tribunal a subsidiar a matria, pouco impor-
tando que a causa envolva relacionamento homem/mulher,
homem/homem ou mulher/mulher. Logo, temos que enfren-
t-la sob o ngulo do Direito obrigacional. E, nesse campo,
como demonstrou o Ministro Relator, pode-se trazer no s a
107
jurisprudncia que se formou inicialmente no Supremo Tribunal

Federal, na vigncia do sistema constitucional anterior, como
tambm a rme jurisprudncia deste Tribunal, que tem sido en-
ftica em armar que, rompida a sociedade de fato, h pro-
teo jurdica aos interessados que nela estiveram envolvidos,
inclusive para evitar o enriquecimento sem causa.
Dentro desse prisma, no vejo como no acolher a pretenso,

conhecendo em parte do recurso para, com base no artigo
1363 do Cdigo Civil uma vez reconhecida nas instncias or-
dinrias a sociedade de fato, deferir o pedido no que tange
ao ordinria.
Tambm indero o dano moral e dou por improcedente a pre-

tenso no que concernente ao possessria.
Em concluso, acompanho o Sr. Ministro Relator, inclusive

quanto distribuio dos nus da sucumbncia.
VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:
Srs. Ministros, acompanho inteiramente o Sr. Ministro - Relator,

tal como acabou de fazer o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira.
Quanto questo central, ou seja, a possibilidade de haver

o reconhecimento de uma sociedade de fato entre pessoas
do mesmo sexo, advindas da conseqncias de carter pura-
mente patrimonial, penso que no h dvida a respeito, inclu-
sive em face da jurisprudncia emanada no s desta Corte,
como tambm do Supremo Tribunal Federal.
O princpio o de que se os dois conviventes amealharam o

patrimnio comum, ao tempo da ruptura dessa sociedade de
fato h que se proceder partilha na proporo da contri-
buio de cada qual. No ponto alusivo matria de direito
ocorreu a vulnerao inegavelmente do Artigo 1.363 do C-
digo Civil. Penso, ainda, que no h que se falar no caso em
reexame de matria de fato, uma vez que a base emprica
da lide, tal como teve ocasio de lembrar o ilustre Relator, foi
108
recolhida das assertivas constantes do prprio acrdo recor-

rido, em que se admitiu ter havido a contribuio pessoal dire-

ta e efetiva, do de cujus, na formao do patrimnio comum.
Anal, ponho-me de acordo na questo relativa indenizao

por dano moral uma vez, no congurados os seus pressupos-
tos, assim como na parte atinente distribuio dos encargos
da sucumbncia.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:

JURISPRUDNCIAS
Senhor Presidente, Roberto Rosa, no seu Direito Sumular, ao

tecer comentrios sobre o enunciado n 380 da Smula do
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual comprovada a
existncia de sociedade de fato entre concubinos, cabvel
a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquiri-
do pelo esforo comum, observa que a jurisprudncia do STF
no pretendeu dar foros de legalidade ao concubinato, mas
apenas reconhecer as conseqncias advindas dessa unio,
principalmente quando haja pretenso de aferimento de van-
tagens conquistadas pelo esforo de ambos os cnjuges.
Da a armao de Orosimbo Nonato, no RE n 9.855, de ser

possvel reconhecer, sem ferir a lei uma comunho ou socieda-
de de fato do homem com a sua concubina. Essa sociedade
pode derivar de interesses, esforos e contribuies na forma-
o de um patrimnio, dispensando forma especial.
Colaciono tais consideraes porque elas, a meu sentir, se

ajustam, com acurada harmonia, ao tema ora posto em ta-
blado, tendo-se em conta que o reconhecimento da partilha
do patrimnio adquirido pelo esforo comum dos concubinos
signicou, poca, uma posio progressista, uma tomada
de conscincia daquela colenda Corte para com os fatos da
vida, que de to ntidos e freqentes, j no mais podiam ser
tangenciados, sob pena de deixar o magistrado na desacon-
selhvel posio de julgar com as janelas fechadas para a
realidade. Agora, tirante o fato - relevantssimo, certo - de
que a sociedade de que se cogita formada por pessoas do
mesmo sexo, tudo o mais tem os mesmos contornos em que se
109
inseriu, poca aquela situao dos concubinos inspiradora

do verbete sumular acima anunciado: a sociedade de fato, o
patrimnio formado pelo esforo comum, e o afeto recproco
que parecia haver entre o agora recorrente e recorrido.
Ora, dessa situao em exame, o que se busca extrair

apenas o que seja atinente a direitos patrimoniais. Nada se
questiona com referncia a efeitos familiares.
Creio j ser chegada a hora de os Tribunais se manifestarem

sobre essa unio, pelo menos nos seus efeitos patrimoniais,
uma vez que no podemos deixar de reconhecer a freqn-
cia com que elas se formam, por isso mesmo que tenha como
de bom alvitre sinalizarmos para a sociedade brasileira - e es-
pecialmente para os que vivem em vida semelhante que
tiveram recorrente e recorrido - quais os direitos que possam
ser decorrentes dessa sociedade de fato.
Por tudo isso que, atento-me apenas aos aspectos puramen-

te patrimoniais, que apenas o que ora se questiona, mas sem
perder de vista a motivao com que foi criada essa socieda-
de de fato, de que so resultantes os benefcios postulados,
estou, em tudo e por tudo, acompanhando o que foi sbia e
exaustivamente exposto pelos eminentes Ministros Ruy Rosado
de Aguiar, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro tanto
para conferir ao recorrente os benefcios patrimoniais decor-
rentes dessa unio, quanto tambm no que seja referente
sucumbncia, e ainda para excluir de sua pretenso os da-
nos morais, que no vejo como t-los existentes, uma vez que
ausentes aqueles pressupostos indispensveis para a sua
concesso.
Destarte, conheo parcialmente do recurso e, nessa parte, lhe

dou provimento.
RESUMO ESTRUTURADO
Legalidade, Partilha, Metade, Imovel, Decorrencia, Dissoluo,

Sociedade de Fato, Ocorrencia, Esforo Comum, Formao,
Patrimonio, Irrelevncia, Homossexualidade, Caracterizao,
Direito Patrimonial. Impossibilidade, Indenizao, Dano Moral,
110
Alegao, Assistncia Medica, Doente, Aids, Ausncia, Fami-

lia, Hipotese, Dano, Decorrncia, Opo, Vida em Comum,

Autor, Independencia, Omisso, Familia, No Caracterizao,
Nexo de Causalidade.
JURISPRUDNCIAS
Referncia Legislativa
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CODIGO CIVIL
ART:01363 ART:01366 ART:00159
LEG:FED SUM:000380 ANO:****
(STF)
REFERENCIA LEGISLATIVA
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CODIGO CIVIL
ART:01363 ART:01366 ART:00159
LEG:FED SUM:000380 ANO:****
(STF)
111
STJ
DIREITO PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
Processo: 395.904 (20010189742-2)
Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa
Origem: RS
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Recorrido: xxxxx
Advogado: Francisco da Rosa Malaco e Outros
Recorrido: Ministrio Pblico Federal
EMENTA
Recurso Especial. Direito Previdencirio. Penso por Morte.

Relacionamento Homoafetivo. Possibilidade de Concesso do
Benefcio. Ministrio Pblico. Parte Legtima.
1 - A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O

Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime Democrtico de direito e dos interesses
sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindica-
o de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a
direitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio
Pblico, para intervir no processo, como o fez.
2 - No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Pro-

cesso Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, qua-
dra assinalar que o acrdo embargado no possui vcio al-
gum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os
embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a
rediscutir questes apreciadas no v. acrdo; no cabendo,
todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole do recurso
apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA,
que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente,
embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de
infringentes.
3 - A penso por morte : o benefcio previdencirio devi-

do ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a
chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua
112
atividade ou no ( neste caso, desde que mantida a quali-

dade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava

em percepo de aposentadoria. O benefcio uma presta-
o previdenciria continuada, de carter substitutivo, desti-
nado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles
que proviam as necessidades econmicas dos dependentes.
(Rocha, Daniel Machado da, Comentrios Lei de Benefcios
da Previdncia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo
Baltazar Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Edi-
tora: Esmafe, 2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto viola-

JURISPRUDNCIAS
o do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm men-

cionar que a ofensa ao artigo da Constituio Federal no
pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal
mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por
amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obri-
gatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao
mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia.
Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie se
far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do
Artigo 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em
seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5 - Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.21391, verica-se

que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o
conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio
estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso,
porm, da relao homoafetiva.
6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que

visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segu-
rado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que inter-
pretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Polti-
ca de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especco:
Artigo 201- Os planos de previdncia social, mediante contri-

buio, atendero, nos termos da lei, a: [...]
V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao

cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o
disposto no 2 .
113
7 - No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos re-

lacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos
no campo do direito previdencirio, congurando-se mera la-
cuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do
direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,

atravs da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000, os pro-
cedimentos com vista concesso de benefcio ao compa-
nheiro ou companheira homossexual, para atender a determi-
nao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da
Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medi-
da liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com
eccia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se
tal orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedo-
ras do mesmo tratamento.
9 - Recurso Especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes

as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA
do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos
e das notas taquigrcas a seguir, prosseguindo no julga-
mento, aps o voto-vista do Sr. Ministro PAULO MEDINA, acom-
panhando o voto da Relatoria, no que foi seguido pelo Sr.
Ministro PAULO GALLOTTI, por unanimidade, negar provimento
ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Rela-
tor. Votaram com o Relator os Srs. Ministros PAULO GALLOTTI e
PAULO MEDINA.
Ausentes, justicadamente, o Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO

e, ocasionalmente, o Sr. Min. NILSON NAVES. Presidiu o julga-
mento o Sr. Min. PAULO GALLOTTI.
Braslia /DF, 13 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento).
MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA - Relator

114
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
XXXXX ajuizou ao contra o Instituto Nacional do Seguro Social

- INSS, pleiteando o percebimento do benefcio previdencirio
da penso por morte, bem como o respectivo complemento
da PREVI, em decorrncia do falecimento de seu companhei-
ro xxxxx, ocorrido no dia 29 de dezembro de 1997.
Sustenta o autor, para tanto, que se relacionou e conviveu

com o de cujus por dezoito anos, mantendo relacionamen-
JURISPRUDNCIAS
to, semelhana das relaes heterossexuais concubinrias,

dividindo despesas, compactuando alegrias e tristezas.(. 03)
Argumenta, ademais, com que o direito penso reclamada
se embasa na prpria Constituio Federal, nos princpios con-
sagrados da Liberdade e da Igualdade, bem como se fulcra
no Artigo 16, I, da Lei n 8.213/91.
A autarquia previdenciria contestou a demanda, sob o fun-

damento de que a parte autora no se enquadra na qualida-
de de dependente do segurado, condio essa necessria
ao percebimento do benefcio pretendido.
A sentena de primeiro grau julgou improcedente o pedido,

assim extinguindo o processo.(. 184)
O Ministrio Pblico Federal apelou da sentena ao entendi-

mento de que a norma do 3 do Artigo 226 da CF/88 no
exclui a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, deven-
do ser observado, ao propsito, o princpio constitucional da
igualdade.
Apelou, ainda, o autor, sustentando que trata a espcie de

matria afeta ao Direito Previdencirio, em cujo mbito pode
ele ser considerado dependente do falecido.
O d. Tribunal a quo, deu provimento s apelaes nos seguin-

tes termos:
Constitucional. Previdencirio. Penso por Morte. Conces-

so. Companheiro. Unio Homossexual. Realidade Ftica.
115
Transformaes Sociais. Evoluo do Direito. Princpios Consti-

tucionais de Igualdade. Artigo 3, IV e 5. Dependncia Eco-
nmica Presumida. Correo Monetria. Juros de Mora. Hono-
rrios Advocatcios.
1- A realidade social revela a existncia de pessoas do mesmo

sexo convivendo na condio de companheiros, como se ca-
sados fossem.
2- O vcuo normativo no pode ser considerado obstculo

intransponvel para o reconhecimento de uma relao jurdica
emergente de fato pblico e notrio.
3- O Princpio da Igualdade consagrado na Constituio Fe-

deral de 1988, inscrito nos Artigos 3, IV e 5, aboliram denitiva-
mente qualquer forma de discriminao.
4- A evoluo do direito deve acompanhar as transformaes

sociais, a partir de casos concretos que congurem novas rea-
lidades nas relaes interpessoais.
5- A dependncia econmica do companheiro presumida,

nos termos do 4 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91.
6- Estando comprovada a qualidade de segurado do de cujus

na data do bito, bem como a condio de dependente do
autor, tem este o direito ao benefcio de penso por morte, o
qual devido desde a data do ajuizamento da ao, uma
vez que o bito ocorreu na vigncia da Lei n 9.528/97.
8- As parcelas vencidas devero ser corrigidas monetaria-

mente desde quando devidas, pelo IGP-DI ( Medida Provisria
n 1.415/96).
9- Juros de mora de 6% ao ano, a contar da citao.
10- Honorrios advocatcios xados em 10% sobre o valor da

condenao, nesta compreendidas as parcelas vencidas at
a execuo do julgado.
11- Apelaes providas. (. 316)

116
Embargos de declarao interpostos pelo INSS e rejeitados nos

seguintes termos:
Processual Civil. Previdencirio. Embargos de Declarao.

Obscuridade e Omisso. Inocorrncia. Prequestionamento.
Smulas 282 e 356 do STF. Inexistncia de Ofensa.
1 - A natureza reparadora dos embargos de declarao no

permite a sua oposio como meio de rediscutir a matria ob-
jeto de julgamento. Restringe-se, pois, s hipteses em que h
na sentena ou acrdo obscuridade ou contradio, bem
como nos casos de omisso do Juiz ou Tribunal.
JURISPRUDNCIAS
2 - O juiz no est obrigado a responder todas as alegaes

das partes, quando j tenha encontrado motivo suciente
para fundar a deciso, nem se obriga a ater-se aos fundamen-
tos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos
os seus argumentos. (RTJESP 115207) (NEGRO, Theotnio.
Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 28.
Ed - So Paulo: Saraiva, 1997, p. 432).
4 - Embargos de Declarao rejeitados.(. 329)
Brotou, ento, o presente recurso especial, interposto pelo

INSS, na forma do Artigo 105, inciso III, letra a, da Constituio
Federal, sustentando, preliminarmente, carecer de legitimida-
de o Ministrio Pblico para atuar como parte nesta deman-
da e, no mrito, que a ao dever ser julgada improceden-
te com esteio no Artigo 16, 3, da Lei n 8.21391, havido por
afrontado.
Aponta, ainda, como violado o Artigo 535 do Cdigo de Pro-

cesso Civil.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do Subpro-

curador-Geral da Repblica, Dr. Carlos Eduardo de Oliveira
Vasconcelos, ofertado s s. 415/432, opinou nos seguintes
termos: Processual Civil, Constitucional e Previdencirio. Pen-
so por Morte. Companheiro Homossexual.Recurso do INSS,
objetivando afastar o direito de companheiro a receber pen-
so por morte, em razo de unio homossexual.
117
- No se verica interesse recursal do INSS, ao sustentar a ile-

gitimidade da atuao do MPF, se o autor tambm apelou,
devolvendo ao Tribunal a quo toda a discusso do tema. O
fundamento utilizado pela autarquia recorrente, de violao
ao Artigo 535 do CPC, com o intuito de ver os embargos e
declarao novamente apreciados, por si s, no seria apto a
modicar o acrdo recorrido.
- Deve ser reconhecido o direito penso por morte do com-

panheiro homossexual, em ateno aos princpios constitucio-
nais do respeito dignidade da pessoa humana, da isonomia
e da proibio da discriminao por motivos sexuais.
- Reconhecimento, pelo INSS, por meio da Instruo Normativa

n 25/2000, da possibilidade de concesso de benefcios pre-
videncirios a companheiros homossexuais. Norma editada
por fora de liminar em ao civil pblica, proposta pelo MPF
gacho, com eccia erga omnes.
- Parecer pelo no conhecimento do apelo especial, diante

da ausncia de interesse recursal. Caso conhecida a irresig-
nao, opina-se pelo seu total desprovimento, de sorte a se
manter na ntegra o acrdo recorrido. ( s. 415)
Extrai-se, ainda, do d. Parecer:
Ainda que seja possvel argumentar-se diante da inexistn-

cia de regramento especco acerca das unies homossexu-
ais, certo que no se pode, simplesmente declarar a inexis-
tncia de um direito pela omisso legislativa. A falta de lei, in
casu, no pode impedir o acesso e a busca da tutela jurdica
adequada. Vale ressaltar que o prprio INSS admite, adminis-
trativamente, a possibilidade de concesso de benefcio por
morte do segurado e auxlio-recluso aos companheiros ho-
mossexuais, a partir da Instruo Normativa n 25 de 07.06.2000,
editada por fora da deciso liminar da Ao Civil Pblica
n 2000.71.00.009347-0, proposta pelo MPF do Rio Grande do
Sul.( . 420)
Contra-razes ofertadas pelo Ministrio Pblico, s s. 363369.

Transcorrido in albis o prazo para as contra-razes do autor,
subiram os autos a esta Corte Superior.
118
o sucinto relatrio.
Recurso Especial N 395.904 - RS (20010189742-2).
Ementa: Recurso Especial. Direito Previdencirio. Penso por

Morte. Relacionamento Homoafetivo. Possibilidade de Con-
cesso do Benefcio. Ministrio Pblico. Parte Legtima.
1- A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses
JURISPRUDNCIAS
sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindica-

o de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a di-
reitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio
Pblico, para intervir no processo, como o fez.
2- No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Proces-

so Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, quadra
assinalar que o acrdo embargado no possui vcio
algum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os
embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a
rediscutir questes apreciadas no v. acrdo; no cabendo,
todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole do recurso
apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA,
que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente,
embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de
infringentes.
3- A penso por morte : o benefcio previdencirio devido

ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a cha-
mada famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou
no ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segura-
do), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo
de aposentadoria. O benefcio uma prestao previden-
ciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir,
ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as
necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel
Machado da, Comentrios Lei de Benefcios da Previdn-
cia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar
Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esma-
fe, 2004. p.251).
119
4- Em que pesem as alegaes do recorrente quanto vio-

lao do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm
mencionar que a ofensa a artigo da Constituio Federal no
pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal
mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por
amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obri-
gatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao
mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia.
Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie se
far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do
Artigo 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em
seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5- Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91, verica-se

que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o
conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio
estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso, po-
rm, da relao homoafetiva.
6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que

visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segu-
rado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que inter-
pretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Polti-
ca de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especco:
buio, atendero, nos termos da lei, a: [...]
V- penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cn-
juge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto
no 2.
7- No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos rela-

cionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos
no campo do direito previdencirio, congurando-se mera la-
cuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do
direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,

atravs da Instruo Normativa n 25 de 0/06/2000, os procedi-
mentos com vista concesso de benefcio ao companheiro
ou companheira homossexual, para atender a determinao
judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da Ter-
ceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida
120
liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com e-

ccia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se tal

orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedoras
do mesmo tratamento.
9-Recurso Especial no provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Preliminarmente, com relao alegada ilegitimidade do

JURISPRUDNCIAS
Ministrio Pblico para gurar como parte neste feito, no me-

rece prosperar a irresignao.
A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jur-
dica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais
e individuais indisponveis.
A consistncia primordial dos direitos fundamentais a da de-

fesa da pessoa humana e da sua dignidade, perante os po-
deres do Estado.
Envolvem tais direitos, lato sensu, normas de competncia ne-

gativa para os poderes pblicos, coibindo a ingerncia destes
na esfera jurdica individual.
Existem, no campo dos direitos fundamentais, dois grupos dis-

tintos: (1) direitos dos indivduos pertencentes s minorias; (2)
direitos das minorias propriamente ditas. Indivduo e grupo e
grupoindivduo surgem estreitamente relacionadas. Como
pessoas, no podem reivindicar outra coisa seno a do trata-
mento como igual quanto aos direitos fundamentais. Enquan-
to grupo, pe-se o problema de direitos coletivos especiais
dada a sua identidade e forte sentimento de pertena e de
partilha ( lngua, religio, famlia, escola). Neste sentido se fala
de minorias by will ( em contraposio s minorias by force):
aquelas que atribuem valor sua diferena e especicida-
de relativamente maioria, exigindo a proteo e garantia
efectiva desta diferena e especicidade. (Canotilho, Jos
121
Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 7 e. Ed. Livraria Alme-

dina, Coimbra - Portugal. 2003, p.387.
Na espcie, ocorre reivindicao de pessoa com vista a obter

tratamento igualitrio, quanto a direitos fundamentais, apli-
cando-se a Instruo Normativa n 25 , editada pela Autarquia
Previdenciria.
Ora, interesse indisponvel a pretenso que o interessado

no pode transformar em vantagem ou benefcio usufruvel.
Diante do interesse indisponvel, individual ou social, a ao do
indivduo ou do grupo, cessa, j que existe pretenso, mas no
a respectiva ao assecuratria. Por isso, a regra jurdica cons-
titucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais
indisponveis para a rea de competncia do Ministrio Pbli-
co, a quem cabe defend-los, o que, de modo indireto, favo-
rece pessoas fsicas e grupos de pessoas, cujas pretenses no
se encontram fundamentadas em normas jurdicas.(Cretella
Jnior, Jos, Comentrios Constituio Brasileira de 1988,
2 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitria, 1993, p. 3.297).
Atualmente, um dos objetivos presentes na disciplina dos direi-

tos fundamentais, dentre os mais acentuados pela doutrina,
precisamente o de assegurar a no discriminao. Parte-se
do princpio de que todos so iguais perante a lei, na linha
de garantir que o Estado trate seus cidados igualmente. O
preceito se aplica a todos os direitos, abarcando, ainda, as
liberdades e garantias pessoais.
Novamente, segundo Canotilho, ainda com uma acen-

tuao-radicalizao da funo antidiscriminatria dos direi-
tos fundamentais que alguns grupos minoritrios defendem a
efectivao plena da igualdade de direitos em uma socieda-
de multicultural e hiperinclusiva ( direitos homossexuais, di-
reitos das mes solteiras, direitos das pessoas portadoras de
HIV) ( Canotilho, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional,
ob. cit., p. 410).
, pois, nesse contexto que surge o Ministrio Pblico, como

garantidor da observncia do tratamento igualitrio a indiv-
duos que buscam a plena efetivao de seus direitos, uma vez
sujeitos a discriminao.
122
Celso Bastos elucida que o Ministrio Pblico tem a sua razo

de ser na necessidade de ativar o Poder Judicirio, em pontos

em que este remanesceria inerte, porque o interesse agredido
no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a cole-
tividade. Mesmo com relao aos indivduos, notrio o fato
de que a ordem jurdica por vezes lhes confere direitos sobre
os quais no podem dispor. Surge, da, a clara necessidade
de um rgo que vale tanto pelos interesses da coletividade,
quanto pelos dos indivduos, estes apenas quando indispon-
veis. Trata-se, portanto, de instituio voltada ao patrocnio
desinteressado de interesses pblicos, assim como de privados,
quando merecerem um especial tratamento do ordenamen-
JURISPRUDNCIAS
to jurdico.(Bastos, Celso. Curso de Direito Constitucional, So

Paulo, 11 ed.. Ed. Saraiva, 1989, p. 339).
Perfeitamente cabvel, pois, a interveno do Ministrio Pbli-

co na espcie, perceptvel a exigncia de especial tratamen-
to do ordenamento jurdico, diante da matria em disputa.
2. O direito ao provimento jurisdicional claro, lgico e con-

gruente manifestao do direito das partes ao devido pro-
cesso legal, no aspecto procedimental ou formal, contido no
inciso LIV do Artigo 5 da Constituio Brasileira. , portanto,
elemento do ncleo intangvel da ordem constitucional brasi-
leira, a que o Estado-Juiz deve integral obedincia; o princpio
da fundamentao das decises judiciais reete-se no orde-
namento infraconstitucional em regras dispostas pelo Cdigo
de Processo Civil, de que so exemplos as contidas nos Artigos
458 e 535.
No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Processo

Civil, quadra assinalar que o acrdo embargado no possua
vcio algum a ser sanado por meio de embargos de declara-
o.
Em verdade, o aresto no padecera de omisso, contradio

ou obscuridade, uma vez que o Tribunal a quo se manifestou
acerca de todas as questes relevantes para a soluo da
controvrsia.
Os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se apres-

taram a rediscutir questes apreciadas no v. acrdo;
123
incabvel, todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole

desse recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES
DE MIRANDA, que a jurisprudncia consagra, arredando-se,
sistematicamente, embargos declaratrios, com feio, mes-
mo dissimulada, de infringentes (R.J.T.J.E.S.P. 98/377, 9/345,
115/206; R.T.J. 121/260).
Sempre vale reprisar PIMENTA BUENO, ao anotar que, nessa

modalidade recursal, no se pode pedir correo, alterao
ou mudana alguma, nem modicao que aumente ou di-
minua o julgamento; e s sim e unicamente o esclarecimento
do que foi decidido, ou da dvida em que se labora. Eles pres-
supem que na declarao haja uniformidade de decises e
no inovao, porque declarar no por certo reformar, adi-
cionar, corrigir ou estabelecer disposio nova (R.J.T.J.E.S.P.
92/328).
No h, pois, violao ao Artigo 535 do CPC quando a Cor-

te de origem aprecia a questo de maneira fundamentada,
apenas que no adotando a tese do insurgente.
3. Por derradeiro, tambm no merece prosperar o recurso

especial no que se refere impossibilidade de concesso de
penso por morte a companheiro homossexual, mingua de
previso legal.
Na espcie, aforou XXXXX ao contra o INSS, objetivando a

concesso de penso por morte, com o pagamento dos res-
pectivos atrasados, em virtude do falecimento de seu com-
panheiro.
A penso por morte o benefcio previdencirio devido ao

conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chama-
da famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou
no (neste caso, desde que mantida a qualidade de segura-
do), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo
de aposentadoria. O benefcio uma prestao previden-
ciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir,
ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as
necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel
Machado da, Comentrios Lei de Benefcios da Previdn-
cia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar
124
Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esma-

fe, 2004. p.251).
Segundo corroborado nos autos, por meio de documentos

acostados, o autor logrou xito em comprovar, efetivamente,
sua vida em comum com o falecido segurado, como se more
uxrio, por mais de dezoito anos, mantendo residncia con-
junta, partilhando despesas, alm da aquisio de bens, tais
como um imvel que, por fora de disposio testamentria,
foi deixado ao autor.
Acresce-se, ainda, que este, na condio incontroversa de

JURISPRUDNCIAS
benecirio, recebeu seguro de vida do falecido.
Saliente-se, por ltimo, que todas as despesas com o funeral

foram suportadas pelo autor, tendo ele percebido o auxlio
correspondente da Caixa de Assistncia dos Funcionrios do
Banco do Brasil, entidade qual o de cujus era liado.
Vale ressaltar que, na verdade, trata a espcie de matria ex-

clusivamente afeta ao Direito Previdencirio e no, ao Direito
de Famlia.
Em que pesem as alegaes do recorrente quanto a violao

do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm observar
que a ofensa a artigo da Constituio Federal no pode ser
analisada por este Sodalcio, na medida em que tal mister de
atribuio exclusiva do Pretrio Excelso.
Somente por amor ao debate, porm, daquele comando no

depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz
respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo
Da Famlia. Face a essa visualizao, a aplicao do direito
espcie se far luz de outros preceitos constitucionais, no
apenas do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, levando a
que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise,
em contexto mais amplo e, bem por isso, menos restritivo.
O Direito Previdencirio tem por misso precpua a defesa da

pessoa humana, garantindo-lhe a subsistncia ou a de seus
dependentes.
125
Face particularidade da espcie, dever ser acionada a in-

terpretao de diversos preceitos constitucionais em conjunto,
no apenas a do Artigo 226, 3 da Constituio Federal, para
que, em seguida, se possa aplicar o direito infraconstitucional
espcie.
O princpio da igualdade caminha juntamente com princpios

de idntica relevncia, no podendo jamais estar dissociado
do princpio da justia, em seu sentido mais puro. H que se
perceber que no h igualdade jurdica no no direito.
Ao se negarem, mesmo atravs de mecanismos legais, direitos

fundamentais, entre eles o de sobrevivncia, mediante per-
cebimento de benefcios previdencirios, a pessoas que, se
fossem de sexos diferentes, lograriam xito em auferi-los, emer-
ge um no direito, ferindo o sentido que o Poder Constituinte
procurou proteger, com a igualdade, ao editar a Constituio
Federal de 1988.
Outrossim, o preceito: o igual deve ser tratado igualmente

e o desigual desigualmente no contm o critrio material
de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (ou de-
sigualdade). A questo da igualdade justa pode colocar-se
nestes termos: o que que nos leva a armar que uma lei trata
dois indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o crit-
rio de valorao para a relao de igualdade? Uma possvel
resposta, sufragada em algumas sentenas do Tribunal Cons-
titucional, reconduz-se proibio geral do arbtrio: existe ob-
servncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais
no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como
desiguais.
Por outras palavras: O Princpio da Igualdade violado quan-

do a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O
arbtrio da desigualdade seria condio necessria e sucien-
te da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje
seja corrente a associao do princpio da igualdade com o
princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples
princpio de limite, ser tambm insuciente se no transpor-
tar j, no seu normativo-material, critrios possibilitadores da
valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta
a justicao de o princpio da proibio do arbtrio andar
126
sempre ligado a um fundamento material ou critrio material

objetivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: exis-

te uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a
disciplina jurdica no se basear num: (I) fundamento srio; (II)
no tiver um sentido legtimo; (III) estabelecer diferenciao
jurdica sem um fundamento razovel. Todavia, tal proibio
do arbtrio intrinsecamente determinada pela exigncia de
um fundamento razovel implica, de novo, o problema da
qualicao desse fundamento, isto , a qualicao de um
fundamento como razovel aponta para um problema de va-
lorao. A necessidade de valorao ou de critrios de qua-
licao, bem como a necessidade de encontrar elementos
JURISPRUDNCIAS
de comparao subjacentes ao carter relacional do prin-

cpio da igualdade implicam: (1) a insucincia do arbtrio
como fundamento adequado de valorao e de compa-
rao; (2) a imprescindibilidade da anlise de natureza de o
peso, dos fundamentos ou motivos justicadores de soluo
diferenciadas; (3) insucincia da considerao do Princpio
da Igualdade como um direito de natureza apenas defensiva
ou negativa. Esta idia de igualdade justa dever aplicar-se
mesmo quando estamos em face de medidas legislativas de
graa ou de clemncia (perdo, anistia), pois embora se trata
de medidas que, pela sua natureza, transportam referncias
individuais ou individualizveis, elas no dispensam a existn-
cia de fundamentos materiais justicativos de eventuais tra-
tamentos diferenciadores. (Canotilho, Jos Joaquim Gomes,
ob. cit., p. 429).
Tampouco se vislumbra ofensa ao Artigo 16, 3, da Lei 8.213/91.
Dispe o referido artigo, no seu todo:

Artigo 16 - So benecirios do Regime Geral da Previdncia
Social, na condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o lho no

emancipado, de qualquer condio menor de 21( vinte e um)
anos ou invlido;
II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor

de 21 (vinte e um) anos ou invlido;
127
IV - (revogado pela Lei n 9.032, de 28.04.95).
1- A existncia de dependente de qualquer das classes des-

te artigo exclui do direito s prestaes os das classes seguin-
tes.
2- O enteado tutelado equipara-se a lho mediante decla-

rao do segurado e desde que comprovada a dependncia
econmica na forma estabelecida no regulamento.
3- Considera-se companheira ou companheiro a pessoa

que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado
ou com a segurada, de acordo com o 3 do Artigo 226 da
Constituio Federal.
4- A dependncia econmica das pessoas indicadas no

inciso I presumida e a das demais deve ser comprovada.
Da leitura se extrai referncia ao Artigo 226, 3, da Constitui-

o Federal, exatamente no pargrafo 3, que a recorrente
diz malferido. Ao primeiro exame, poderia parecer que, real-
mente, o preceito em causa restara violado.
Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91, verica-se que o

que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o concei-
to de entidade familiar, a partir do modelo da unio estvel,
com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da
relao homoafetiva. Por ser a penso por morte um benef-
cio previdencirio, que visa suprir as necessidades bsicas dos
dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a sub-
sistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo
da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em
comando especco:

buio, atendero, nos termos da lei, a:
[...]
V- penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cn-

juge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto
no 2.
128
No h, dessarte, excluso alusiva aos relacionamentos ho-

moafetivos no campo do Direito Previdencirio, que no se

identica com o Direito de Famlia.
O que h uma lacuna, que cumpre ser preenchida median-

te acesso a outras fontes do direito.
Ademais, o prprio Artigo 4 da LICC dispe:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
cedio que nem sempre a evoluo legislativa acompanha
JURISPRUDNCIAS
a rapidez das mutaes da sociedade; por isso, incumbe ao

Judicirio, utilizando-se dos princpios hermenuticos, preen-
cher as lacunas existentes na lei, adequando-a s necessida-
des sociais.
Diante das convices da cincia, que tanto nos mostram e

comprovam explicao extrnseca dos fatos (isto , dos fatos
sociais por fatos sociais, objetivamente), o que se no pode
pretender reduzir o direito a simples produto do Estado. O
direito produto dos crculos sociais, frmula da coexistncia
dentro deles. Qualquer crculo, e no s os polticos, no sentido
estrito, tem o direito que lhe corresponde. (MIRANDA, Pontes
de. Tratado de Direito Privado. Volume 7. Editor Borsoi. Rio de
Janeiro. 1955. p. 170).
Pretender, com esteio em regras estraticadas, alijar parte da

sociedade - inserida nas chamadas relaes homoafetivas -,
da tutela do Poder Judicirio, por falta de previso expressa
legal, constituiria ato discriminatrio, inaceitvel luz do princ-
pio insculpido no Artigo 5, caput, da Constituio Federal:
Artigo 5- Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-
geiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:(...).
Ademais, a Constituio no um conjunto de regras, mas

um conjunto de princpios, aos quais se devem afeioar as pr-
prias normas constitucionais, por uma questo de coerncia.
129
Mostrando-se uma norma constitucional contrria a um prin-

cpio constitucional, tal fato congura um conito, e, assim, a
norma deve ser considerada inconstitucional, como sustenta-
va OTTO BACHOF j em 1951.
Assim no se pode deixar de ter por discriminatria a distino

que o Artigo 226, 3, da Constituio Federal faz ao outorgar
proteo a pessoas de sexos diferentes, contrariando princ-
pio constitucional constante de regra ptrea.(Maria Berenice
Dias, Unio homossexual - aspectos sociais e jurdicos, Revista
Brasileira do Direito de Famlia, janeiro, fevereiro e maro de
2000, p. 11).
O saudoso Des. Alves Braga, citando Franois Gny, no julga-

mento da Apelao Civil n 041.324.09-00, TJSP, da Cmara
Especial, em 08.01.1998, traou um paralelismo entre o Brasil
real e o Brasil, da forma como se segue:
Todavia, a interpretao das leis reduzir-se-ia a um campo

innitamente limitado de aplicao, e daria resultados muito
pobres, se se restringisse formula de seus textos, e no ultra-
passasse a linha de seus elementos rigorosamente intrnsecos.
De fato, a lei no apenas um fenmeno psicolgico, mas
, ao mesmo tempo, um fato social, inseparvel do primeiro.
Ou mais propriamente, sua substncia psicolgica envolvida
pela atmosfera social e, por assim faz-lo, est imerso na mes-
ma. indeclinvel dever do intrprete analisar tambm este
meio vital da lei. (CFR. Mthode dinterpretation et sources en
droit priv positif. 2. ed, 1932, v. I, p. 287).
Impende ressaltar que ainda no h, no Brasil, legislao espe-

cca tratando da matria, no obstante os Tribunais Regionais
Federais, assim como rgos administrativos venham reconhe-
cendo a possibilidade de que os benefcios previdencirios se-
rem estendidos aos parceiros homossexuais conviventes..
Nessa esteira, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,

atravs da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000, os pro-
cedimentos com vista concesso de benefcio ao compa-
nheiro ou companheira homossexual, para atender a deter-
minao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes,
da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir
130
medida liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0,

com eccia erga omnes, sob o fundamento de garantir o

Direito Igualdade previsto na Carta Maior, verbis:
INSTRUO NORMATIVA N 25, DE 7 DE JUNHO DE 2000: Esta-

belece, por fora de deciso judicial, procedimentos a serem
adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao
companheiro ou companheira homossexual.
FUNDAMENTAO LEGAL:
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0
JURISPRUDNCIAS
A DIRETORIA COLEGIADA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO

SOCIAL - INSS, em reunio extraordinria realizada no dia 07 de
Junho de 2000, no uso da competncia que lhe foi conferida
pelo inciso III, do Artigo 7, do Regimento Interno do INSS, apro-
vado pela Portaria n 6.247, de 28 de dezembro de 1999, e;
CONSIDERANDO a determinao judicial proferida em Ao

Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0;
CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para

uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de be-
nefcios, resolve:
Artigo 1 - Disciplinar procedimentos a serem adotados para

a concesso de penso por morte e auxlio-recluso a serem
pagos ao companheiro ou companheira homossexual.
Artigo 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos

por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-o
pelas rotinas disciplinadas no Captulo XII da IN INSS/DC n 20,
de 18.05.2000.
Artigo 3 - A comprovao da unio estvel e dependncia

econmica far-se- atravs dos seguintes documentos:
I - declarao de Imposto de Renda do segurado, em que

conste o interessado como seu dependente;
II - disposies testamentrias;
131
III - declarao especial feita perante tabelio (escritura pbli-

ca declaratria de dependncia econmica);
IV - prova de mesmo domiclio;
V - prova de encargos domsticos evidentes e existncia de

sociedade ou comunho nos atos da vida civil;
VI - procurao ou ana reciprocamente outorgada;
VII - conta bancria conjunta;
VIII - registro em associao de classe, onde conste o interessa-

do como dependente do segurado;
IX - anotao constante de cha ou livro de registro de em-

pregados;
X - aplice de seguro da qual conste o segurado como institui-

dor do seguro e a pessoa interessada como sua beneciria;
XI - cha de tratamento em instituio de assistncia mdica

da qual conste o segurado como responsvel;
XII - escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em

nome do dependente;
XIII - quaisquer outros documentos que possam levar convic-

o do fato a comprovar.
Artigo 4 - Para a referida comprovao, os documentos enu-

merados nos incisos I, II, III e IX do artigo anterior, constituem,
por si s, prova bastante e suciente, devendo os demais se-
rem considerados em conjunto de no mnimo trs, corrobora-
dos, quando necessrio, mediante Justicao Administrativa
JA.
Artigo 5 - A Diretoria de Benefcios e a DATAPREV estabelece-

ro mecanismos de controle para os procedimentos ora esta-
belecidos nesta Instruo Normativa.
Artigo 6 - Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de

132
sua publicao. (*) Republicada por ter sado com incorre-

o, do original, no D.O. n 110-E, de 862000, Seo 1, p. 4).
Observe-se que, apesar do carter administrativo desse tal

ato, a instruo constitui normatizao, que contempla as
relaes homoafetivas e, pelo menos at o julgamento do
mrito da ao principal, garante o direito penso por morte
nos moldes por ela disciplinados. Posteriormente, ainda, o INSS
disps sobre a matria, editando nova instruo normativa a
partir da mesma ao civil, a saber:
Instituto Nacional do Seguro Social - Diretoria Colegiada.

JURISPRUDNCIAS
Instruo Normativa/INSS/DC n 50, de 08 de Maio de 2001.
ASSUNTO: Estabelece, por fora de deciso judicial, procedi-

mentos a serem adotados para a concesso de benefcios
previdencirios ao companheiro ou companheira homosse-
xual.
FUNDAMENTAO LEGAL:
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0
O DIRETOR-PRESIDENTE do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO

SOCIAL INSS, no uso da competncia que lhe foi conferida
pelo Artigo 86, inciso IV do Regimento Interno do INSS, aprova-
do pela Portaria n 6.247, de 28 de dezembro de 1999, e;
CONSIDERANDO a determinao judicial proferida em Ao

Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, da Terceira Vara Federal
Previdenciria de Porto Alegre, da Seo Judiciria do Rio
Grande do Sul;
CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para

uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de be-
nefcios, Ad referendum, resolve:
Artigo 1- Disciplinar procedimentos a serem adotados para a

concesso de penso por morte e auxlio-recluso a serem pa-
gos ao companheiro ou companheira homossexual.
Artigo 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos

por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-o
133
pelas rotinas disciplinadas no Captulo XII da IN INSS/DC n 20,

de 18.05.2000, republicada em 28.07.2000, com as alteraes
introduzidas pela IN INSS/DC n 46, de 13.03.2001.
Artigo 3 - Para comprovao da unio estvel e dependn-

cia econmica devem ser apresentados, no mnimo, trs dos
seguintes documentos:
I declarao de Imposto de Renda do segurado, em que

conste o interessado como seu dependente;
II disposies testamentrias;
III declarao especial feita perante tabelio (escritura pbli-

ca declaratria de dependncia econmica);
IV prova de mesmo domiclio;
V prova de encargos domsticos evidentes e existncia de

sociedade ou comunho nos atos da vida civil;
VI procurao ou ana reciprocamente outorgada;
VII conta bancria conjunta;
VIII registro em associao de classe, onde conste o interes-

sado como dependente do segurado;
IX anotao constante de cha ou livro de registro de em-

pregados;
X aplice de seguro da qual conste o segurado como institui-

dor do seguro e a pessoa interessada como sua beneciria;
XI cha de tratamento em instituio de assistncia mdica

da qual conste o segurado como responsvel;
XII escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em

nome do dependente;
XIII quaisquer outros documentos que possam levar convic-

o do fato a comprovar.
134
Artigo 4 - Os benefcios de penso por morte e auxlio-recluso

ao companheiro/a homossexual devem ser concedidos inde-

pendentemente da data de ocorrncia do bito ou encarce-
ramento do segurado (mesmo anteriores data da liminar),
observando-se o disposto no Artigo 60 da IN/INSS/DC n 20,
de 18.05.2000, republicada em 28.07.2000, com as alteraes
introduzidas pela IN INSS/DC n 46, de 13.03.2001.
Artigo 5 - A inscrio de companheiro ou companheira ho-

mossexual, como dependente dever ser efetuada no Institu-
to Nacional do Seguro Social, inclusive nos casos de segurado
empregado ou trabalhador avulso.
JURISPRUDNCIAS
Artigo 6 - A Diretoria de Benefcios e a DATAPREV estabelece-

ro mecanismos de controle para os procedimentos ora esta-
belecidos nesta Instruo Normativa.
Artigo 7 - Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de

sua publicao, revogando a Instruo Normativa, de 07 de
junho de 2000.
Ambas as instrues normativas foram editadas para regula-

mentar situaes jurdicas surgidas a partir da Ao Civil Pbli-
ca n 2000.71.00.009347-0, da Terceira Vara Federal Previden-
ciria de Porto Alegre, da Seo Judiciria do Rio Grande do
Sul.
Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para

alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo trata-
mento.
Diante do quadro, se o prprio INSS, objetivando traar pa-

rmetros para a aplicao da lacuna existente na legislao
previdenciria, estabeleceu diretrizes no sentido de atender
ao estabelecido em ao judicial, em situaes parelhas, de-
ver ser aplicada a referida instruo, sob pena de se dar tra-
tamento desigual a segurados, em iguais condies.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a PET n 1.984/RS, Relator

o Sr. Ministro Marco Aurlio, referente a liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, indeferiu a suspen-
so pretendida, nos seguintes termos:
135
Deciso Ao Civil Pblica - Tutela Imediata - INSS - Con-

dio de Dependente - Companheiro ou Companheira
Homossexual - Eccia Erga Omnes - Excepcionalidade No
Vericada - Suspenso Indeferida.
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha

2 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Minis-
trio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato
judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o
reconhecimento, para ns previdencirios, de pessoas do mes-
mo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte con-
clusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra,
DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia nacional, para o m
de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira ho-
mossexual como dependente preferencial (Artigo 16, I, da Lei
8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou
companheira homossexual, como dependente, seja feita dire-
tamente nas dependncias da Autarquia, inclusive nos casos
de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a
processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxlio-
recluso realizados por companheiros do mesmo sexo, desde
que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos
exigidos dos companheiros heterossexuais (Arts. 74 80 da Lei
8.213/91 e Artigo 22 do Decreto n 3.048/99). Fixo o prazo de
10 dias para implementao das medidas necessrias ao inte-
gral cumprimento desta deciso, sob pena de multa diria de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no Artigo 461,
4, do Cdigo de Processo Civil.
Entendo invivel determinao do modo como procede-

r o INSS para efetivar a medida, consoante postulado pelo
parquet (item 14, alnea d), porquanto conguraria indevida
ingerncia na estrutura administrativa da entidade.
O requerente esclarece que encaminhou a suspenso, inicial-

mente, ao Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Re-
gio e, diante do indeferimento do pleito, vem renov-lo nesta
Corte, luz do Artigo 4 da Lei n 8.437/92, com a redao da
Medida Provisria n 1.984-16, fazendo-o ante a natureza cons-
titucional do tema de mrito em discusso.
136
Assevera que a deciso fere a ordem e a economia pblicas.

Quanto primeira, aduz que o ato possibilita que qualquer

pessoa se diga companheiro de pessoa de mesmo sexo e so-
licite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcionamento
da mquina administrativa, em face da ausncia de xao
de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade ativa do
Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argumento de
que o direito envolvido individual. Registra: o gozo de be-
nefcio previdencirio no interesse difuso ou coletivo a ser
tutelado por ao civil pblica (folha 5). Alm disso, ressalta a
impossibilidade de conceder-se, liminar, abrangncia nacio-
nal, na medida em que os Artigos 11 e 110 da Lei n 5.010/66 e
JURISPRUDNCIAS
16 da Lei n 7.34785 restringem a eccia erga omnes ineren-

te deciso de procedncia em ao civil pblica aos limites
territoriais da jurisdio do rgo prolator da deciso(folha 7).
A favor desse entendimento, evoca precedente desta Corte.
Sustenta a violao ao princpio da separao dos Poderes,
apontando que a Juza substituiu o Congresso Nacional ao
reconhecer a unio estvel ou o casamento entre homosse-
xuais. A leso economia pblica decorreria do fato de no
se ter estabelecido a fonte de custeio para o pagamento do
benefcio, o que acabaria por gerar desequilbrio nanceiro e
atuarial.
O Ministro Carlos Velloso, ento Presidente da Corte, determi-

nou a remessa dos autos Procuradoria Geral da Repblica,
seguindo-se o parecer de folha 89 96, em torno do deferi-
mento do pleito de suspenso.
O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da pea

de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio para
ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por ser
responsvel pelo nanciamento do dcit da Previdncia
Social.
O pedido de ingresso restou atendido folha 98.
Em despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se in-

terps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, que implicara o indeferimento
da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o
despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas
137
cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta pro-

vidncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreen-
de dos documentos de folha 172 203.
Em 5 de junho de 2001, chamei o processo ordem e deter-

minei, luz do princpio do contraditrio, fosse dado conhe-
cimento desta medida ao autor da ao civil pblica (folha
215).
Na defesa de folha 223 259, alm de aludir-se ao acerto da

deciso impugnada, aponta-se a ausncia de dano ordem
ou economia pblicas.
O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folhas 426 e

427, reitera o pronunciamento anterior.
Diante da passagem do tempo, despachei, folha 429, a m

de que fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pbli-
ca n 2000.71.00.009347-0.
O requerente noticia, folha 451, haver sido julgado proce-

dente o pedido formulado na ao, interpondo-se a apela-
o, recebida no efeito devolutivo, por isso persistindo o inte-
resse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a aditar, querendo,
o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor da sentena pro-
ferida. Da o aditamento de folha 471 474, com a notcia de
que a pea encontra-se folha 351 423.
2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a -

as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal
Federal nela esto previstos ante a competncia denida no
artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe
o esgotamento da jurisdio na origem - Artigo 102, inc. II e III.
Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante: de

acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite a
competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao
cautelar que vise a imprimir eccia suspensiva a certo recur-
so, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao
crivo do juzo primeiro de admissibilidade, vericando-se, neste
ltimo, a devoluo da matria.
138
Ento, h de considerar-se como sendo de excepcionalida-

de maior a possibilidade de chegar-se Suprema Corte por

meio de pedido de suspenso de medida liminar, sentena ou
acrdo - procedimento que ganha contornos de verdadeira
ao cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, at aqui, est
sedimentado acerca da admissibilidade da medida.
Tanto quanto possvel, devem ser esgotados os remdios legais

perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a
organicidade e a dinmica do prprio Direito e, mais ainda,
preservando-se a credibilidade do Judicirio, para o que mis-
ter reconhecer-se a valia das decises proferidas, somente
JURISPRUDNCIAS
atacveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal,

viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamen-
to igualitrio das partes, o que no ocorre com a suspenso
de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer outra
deciso. Consubstncia a medida tratamento diferenciado,
somente favorecendo as pessoas jurdicas de direito pblico.
Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender
interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade
entre o interesse coletivo primrio, a beneciar todos, e o inte-
resse coletivo secundrio, ou seja, os momentneos e isolados
da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da polti-
ca governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma
ordinria que enseje o acesso direto e com queima de etapas
ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabvel
cautela.
A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar,

de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do exa-
me do fundamento jurdico do pedido. Dissociar a possibilida-
de de grave leso ordem pblica e econmica dos parme-
tros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como
verdadeiro contra-senso. potencializar a base da suspenso
a ponto de ser colocado em plano secundrio o arcabouo
normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos
casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se
dirige o pedido de suspenso.
No h como concluir que restou congurada leso ordem,

sade, segurana ou economia pblicas, fazendo-o
margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do
139
ato processual implementado luz da garantia constitucional

de livre acesso ao Judicirio.
Na prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao

qual exigida fundamentao, considera-se certo quadro e a
regncia que lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo,
de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atu-
ao, mas a simples repercusso do que decidido.
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do

Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi-
nao (inciso IV do Artigo 3 da Carta Federal). Vale dizer,
impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a
chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, aga-
salhando-se preconceito constitucionalmente vedado.
O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), res-

saltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao
isolada em relao ao Artigo 226, 3, tambm do Diploma
Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se,
mais, a impossibilidade de, luz do Artigo 5 da Lei Mxima,
distinguir-se ante a opo sexual.
Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social

ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso
por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnju-
ge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao
sexo, e dependentes - inciso V do Artigo 201. Ora, diante des-
se quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar
queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada,
disps sobre a obrigao de o Instituto, dado o regime geral
de previdncia social, ter o companheiro ou companheira ho-
mossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda
que se aguarde a tramitao do processo, atendendo-se s
fases recursais prprias, com o exame aprofundado da ma-
tria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eccia imediata da
sentena, sopesaram-se valores, priorizando-se a prpria sub-
sistncia do benecirio do direito reconhecido. certo que
restou salientada a eccia da sentena em todo o territrio
nacional.
140
Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os

recursos prprios, at mesmo em face da circunstncia de a

Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da
Unio.
Assim, no parece extravagante a ptica da inaplicabilida-

de da restrio criada inicialmente pela Medida Provisria
n 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei n 9.49797 eccia
erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de
enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. Indero a suspenso pretendida. 4. Publique-se. (grifo nos-
so). (Classe Origem Pet. 1.984 RS - PETIO Relator(a) Min.
JURISPRUDNCIAS
MARCO AURLIO. DJ. DATA-20/02/2003. P. - 00024).
Em nossa jurisprudncia, ademais, os tribunais de segundo grau

j tm entendido como cabvel no s a partilha de bens,
aps a dissoluo da unio homossexual, como tambm a
penso por morte ao companheiro do segurado falecido,
como se verica nos seguintes julgados:
Ementa: Apelao Cvel. Ao de Reconhecimento de Disso-

luo de Sociedade de Fato cumulada com partilha. Deman-
da julgada procedente. Recurso improvido.
Aplicando-se analogicamente a Lei 9.27896, a recorrente

e sua companheira tm direito assegurado de partilhar os
bens adquiridos durante a convivncia, ainda que dissolvida
a unio estvel. O Judicirio no deve distanciar-se de ques-
tes pulsantes, revestidas de preconceitos s porque des-
providas de norma legal. A relao homossexual deve ter a
mesma ateno dispensada s outras aes. Comprovado
o esforo comum para a ampliao ao patrimnio das con-
viventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido.
(Tribunal de Justia da Bahia. Apelao Cvel n. 16313-999.
Terceira Cmara Cvel. Relator: Des. MARIO ALBIANI, Julgado
em 04/04/2001).
Previdencirio Penso Companheiro Homossexual.

I. O autor comprovou uma vida em comum com o falecido
segurado, mantendo conta bancria conjunta, alm da aqui-
sio de bens, tais como veculo e imveis em seus nomes, por
mais de vinte anos.
141
II. Os ordenamentos jurdicos apresentam lacunas que se tor-

nam mais evidentes nos dias atuais, em virtude do descompas-
so entre a atividade legislativa e o clere processo de transfor-
mao por que passa a sociedade.
III. Compete ao juiz o preenchimento das lacunas da lei, para

adequ-la realidade social, descabendo, na concesso da
penso por morte a companheiro ou companheira homosse-
xual, qualquer discriminao em virtude da opo sexual do
indivduo, sob pena de violao dos Artigos 3, inciso IV, e 5,
inciso I, da Constituio Federal.
IV. Tutela antecipada concedida.
V. O Artigo 226, 3, da Constituio Federal no regula pen-

so previdenciria inserindo-se no captulo Da Famlia.
VI. Apelao e remessa necessria improvidas.
Por Unanimidade, Negado Provimento Apelao e Re-

messa Necessria. (Apelao Cvel Proc.2002.51.01.000777-0,
Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, Terceira Turma,
Publ. no DJ. de 21/07/2003, pg. 74, Relatora: Des. Fed. TANIA
HEINE). PREVIDENCIRIO. O DIREITO. PENSO POR MORTE AO
COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, no aceita mais a discriminao aos

homossexuais.
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a unio de

pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessrios. Logo, no
h por que no se estender essa unio para efeito previden-
cirio.
3. O direito , em verdade, um produto social de assimilao

e desassimilao psquica ... (Pontes de Miranda).
4. O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular,

outra tcnica: como as palavras da lngua vulgar tm um
certo estgio antes de entrarem no dicionrio da Academia,
as regras de direito espontneo devem fazer-se aceitar pelo
costume antes de terem acesso nos Cdigos (Jean Cruet).
142
5. O direito fruto da sociedade, no a cria nem a domina,

apenas a exprime e modela.
6.O juiz no deve abafar a revolta dos fatos contra a lei (TRF -
Primeira Regio, AG - Agravo de Instrumento - 200301000006970,
processo: 200301000006970 UF: MG rgo Julgador: Segunda
Turma, Data da deciso: 29/4/2003. Documento: TRF100165809
Fonte DJ DATA: 29/4/2004. Pg: 27. Relator(a) Desembargador
Federal TOURINHO NETO). Previdencirio. Concesso de Pen-
so por Morte de Companheiro Homossexual. Unio Estvel
quando do bito. Honorrios Advocatcios.
JURISPRUDNCIAS
1. Comprovada a caracterizao como companheiro homos-

sexual e presumida legalmente a dependncia econmica
entre companheiros, devida a penso por morte.
2. Os honorrios advocatcios so devidos em 10% sobre as par-

celas vencidas at a deciso judicial concessria do benefcio
pleiteado nesta ao previdenciria, excludas as vincendas
(Smula 111 do STJ). (Origem: Tribunal - Quarta regio, Clas-
se: AC - Apelao Cvel - 651.483, Processo: 200170000279920
UF:PR. rgo Julgador: Quinta Turma, Data da deciso:
15/12/2004, Fonte DJU, Data:09/03/2005, P.487 Relator(a) Juiz
NFI CORDEIRO).
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte. Servidor

Pblico. Companheira Homossexual. Lei 8.11290. Instruo
Normativa INSS-DC n 25.
1 - No h que se falar de ausncia de interesse de agir quan-

do a R, no mrito de sua resposta, nega o direito vindicado.
2 - A alegao de impossibilidade jurdica do pedido confu-

de-se com o prprio cerne da demanda, alm de no existir
expressa vedao legal pretenso autoral, a implicar em
extino do feito sem julgamento do mrito.
3 - A sociedade de fato existente entre homossexuais merece

tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexu-
ais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade,
da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de
todos sem preconceito ou discriminao.
143
4 - A inexistncia de regra que contemple a possibilida-

de da percepo do benefcio da penso por morte, por
companheiro(a) homossexual de servidor pblico falecido,
no pode ser considerada como obstculo para o reconheci-
mento da existncia de um fato notrio, para o qual a prote-
o jurdica reclamada.
5 - Mesmo que se pudesse entender que a Lei n 8.112/90 no

alberga a situao da Autora, o que implicaria em incorrer em
inaceitvel e antijurdica discriminao sexual, se o sistema
geral de previdncia do pas comporta hiptese similar, como
consignado na IN n 25 - INSS, a qual estabelece procedimen-
tos a serem adotados para a concesso de benefcios pre-
videncirios ao companheiro ou companheira homossexual,
em observncia ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos
servidores pblicos federais, por analogia, o disposto nesse
indigitado ato normativo.
6 - A exigncia de designao expressa pelo servidor, visa

to-somente facilitar a comprovao, junto administrao
do rgo competente, da vontade do falecido servidor, e
sua ausncia no importa em impedimento concesso do
benefcio, se conrmada essa vontade por outros meios idne-
os de prova.
7 - Comprovada a unio estvel da Autora com a segurada

falecida, bem como sua dependncia econmica em relao
mesma, e tendo-se por superada a questo relativa ausn-
cia de designao, foroso se reconhecer em favor dela o
direito obteno da penso pleiteada. Precedentes. Preli-
minares rejeitadas. Apelao e Remessa Ocial improvidas.
(Tribunal - Quinta Regio, Classe: AC - Apelao Cvel - 334141,
Processo: 200284000022754, UF: RN rgo Julgador: Terceira
Turma, Data da deciso: 17062004 Fonte DJ - Data:27/07/2004
- P. 286).
A Unio homoafetiva , sem embargo, tema com intensos re-

exos no mundo jurdico, no podendo, pois, o direito, em mo-
mento algum, fechar-se de modo a ignorar ou simplesmente
repudiar a realidade existente. E assim , na verdade, pois o
direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre
os efeitos que a conduta determinada por esse afeto, pode
144
representar como fonte de direitos e deveres, criadores de re-

laes jurdicas previstas nos diversos ramos do ordenamento,

algumas interessando no Direito de Famlia, como o matrim-
nio e, hoje, a Unio Estvel, outras cando a margem dele.
(RESP 148.897 / MG ; Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA; Data do Julgamento 10/02/1998).
Relembre-se que, a prpria mulher, por sculos a o, era trata-

da pelo sistema jurdico como relativamente incapaz.
Diante do exposto, preenchidas sucientemente as exigncias

da Lei n 8.213/91, comprovadas a qualidade de segurado do
JURISPRUDNCIAS
de cujus e a convivncia afetiva e duradoura entre o segura-

do falecido e o autor, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
FONTE: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101897422
&dt_publicacao=06/02/2006
145
STJ
DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
COMPETNCIA JURISDICIONAL
Processo: 502.995 (20020174503-5)
Relator: Ministro Fernando Gonalves
Origem: RN
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio
Grande Do Norte
Advogada(o): Elyane Fialho de Almeida
EMENTA
Direito Civil e Processual Civil. Dissoluo de Sociedade de

Fato. Homossexuais. Homologao de Acordo. Competncia.
Vara Cvel. Existncia de Filho de Uma das Partes. Guarda e
Responsabilidade. Irrelevncia.
1. A primeira condio que se impe existncia da unio

estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais ju-
ridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio
estvel, mas pode congurar sociedade de fato, cuja disso-
luo assume contornos econmicos, resultantes da diviso
do patrimnio comum, com incidncia do Direito das Obriga-
es.
2. A existncia de lho de uma das integrantes da sociedade

amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema
para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e
responsabilidade pelo menor permanece com a me, cons-
tante do registro, anotando o termo de acordo apenas que,
na sua falta, outra caber aquele munus, sem questiona-
mento por parte dos familiares.
3. Neste caso, porque no violados os dispositivos invocados -

artigos. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta
vara cvel e no vara de famlia.
4. Recurso especial no conhecido.

146
ACRDO

da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformi-
dade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unani-
midade, no conhecer do recurso. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha
votaram com o Ministro Relator.
Braslia, 26 de abril de 2005 (data de julgamento).

MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator
RECURSO ESPECIAL N 502.995 - RN (20020174503-5)
JURISPRUDNCIAS
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES:
Perante o Juzo de Direito da 2 Vara de Famlia da Comarca

de Natal - Rio Grande do Norte - foi requerida por XXXXX e
XXXXX a homologao de termo de dissoluo de sociedade
estvel e afetiva, cumulada com partilha de bens e guarda,
responsabilidade e direito de visita do menor XXXXX, nascido
aos dezenove dias do ms de junho do ano de mil novecentos
e noventa e cinco e adotado pela primeira requerente.
Pela MMa. Juza de Direito foi declarada sua incompetncia

para conhecer e decidir acerca do pedido, sustentando (a)
ser a unio homossexual equiparada a uma sociedade civil,
regida pelas disposies do direito civil comum, de carter es-
tritamente patrimonial e obrigacional, vedada, por outro lado
e (b) a cumulao relativamente ao pedido de modicao
de guarda, alimentos e visitas ao menor (s. 2730).
J a Juza de Direito da 4 Vara Cvel de Natal, sob o entendi-

mento de equiparar-se a unio homossexual entidade fami-
liar e, portanto, devendo o feito processar-se perante a Vara
de Famlia, suscita conito negativo de competncia, julgado
procedente pelo Pleno do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Norte para declarar competente a 4 Vara Cvel de Natal
- suscitante.
Conito negativo de competncia - Dissoluo de socieda-

147
de estvel homoafetiva cumulada com partilha de bens, res-

ponsabilidade de guarda e direito de visita a menor - Feito dis-
tribudo ao Juzo da Segunda Vara de Famlia - Declinao de
competncia para uma das Varas Cveis no especializadas,
entendendo a M.M. Juza ser a unio homossexual equipa-
rada a uma sociedade civil de fato - Conito suscitado pela
M.M. Juza da 4 Vara Cvel no especializada, por entender
que a unio homossexual equipara-se a uma comunidade
familiar... - Conhecimento do conito - Artigo 226, 3 e 4 da
Constituio Federal e Lei n 9.27896.
Nos termos do Artigo 226 da Constituio Federal, somente a

unio estvel entre o homem e a mulher e a comunidade inte-
grada por qualquer dos pais e seus descendentes podem ser
entendidas como entidade familiar, excepcionando a regra
de que a famlia se inicia com o casamento.
No possvel interpretar-se ampliativamente as excees ex-

pressamente previstas na lei. (s. 45)
Inconformado, o Procurador-Geral de Justia interpe o pre-

sente recurso especial, com fundamento nas letras a e c
do permissivo constitucional, aduzindo maltrato aos arts. 1 e
9 da Lei 9.278 de 1996 e divergncia jurisprudencial com jul-
gados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Sustenta
o recorrente, no essencial, que o pedido transborda do mero
objetivo de partilha de bens, para alcanar o prprio reco-
nhecimento e, ao depois, a dissoluo da unio homoafetiva,
com contornos familiares que repercutem na situao do me-
nor adotado, cabendo, portanto, ao juzo familiar identicar a
existncia ou no de entidade familiar.
Admisso na origem - s. 109110.
Nesta instncia, a Sub-Procuradoria-Geral da Repblica, por

intermdio do Subprocurador-Geral HENRIQUE FAGUNDES, opi-
na pelo no conhecimento do recurso, consoante a seguinte
ementa:
Recurso Especial. Alneas a e c, do Autorizador Constitu-

cional. Alegada Violao aos Arts. 1 E 9, Da Lei 9.278, De 1996.
Ausncia de Dissdio Jurisprudencial. Homologao Do Termo
148
De Dissoluo de Sociedade estvel homoafetiva combina-

da com a Partilha dos Bens e Pedido da Guarda de Menor.

Conito Negativo de Competncia. Relao Homossexual.
Entidade Familiar. Vara Cvel. Vara De Famlia.
O Artigo 9, da Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, verdade,

aponta, quando existente na comarca, o Juzo da Vara de
Famlia para as aes que se lastreiam em unio estvel, mas,
menos verdade o , tambm, que, por unio estvel, na estrita
denio do Artigo 1 da mesma lei aquela que se d entre
um homem e uma mulher.
JURISPRUDNCIAS
Parecer pelo no conhecimento do recurso por ambas as al-

neas. (s. 116)
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR):
Reconhece a Constituio Federal a unio estvel entre ho-

mem e mulher, como entidade familiar, dispondo, por seu tur-
no, o Artigo 1 da Lei 9.278, de 1996, em complemento:
reconhecida como entidade familiar a convivncia dura-

doura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, esta-
belecida com objetivo de constituio de famlia.
A anlise da doutrina (RAINER CZAJXOWSKI - UNIO LIVRE - JU-

RU - 1997), comparando os dois dispositivos (Artigo 226, 3,
da Constituio Federal e Artigo 1 da Lei 927896) resulta na
extrao de quatro elementos essenciais caracterizao da
unio estvel, a saber: a dualidade de sexos, o contedo m-
nimo da relao, a estabilidade e a publicidade.
Em decorrncia, como ainda leciona o autor citado, a primei-

ra condio que se impe existncia da unio estvel a
dualidade de sexos, porque duas pessoas do mesmo sexo
no podem assumir, uma perante a outra, as funes de mari-
do e esposa, ou de pai e de me em face de eventuais lhos.
149
No se trata, em princpio, de perquirir sobre a qualidade fsica

ou psicolgica das relaes sexuais entre homossexuais, nem
emitir sobre tais relaes qualquer julgamento moral (obra ci-
tada - pg. 54).
De outro lado, ensina THIAGO HAUPTMANN BORELLI THOMAZ,

em artigo na Revista dos Tribunais 80795, verbis:
O Direito de Famlia tutela os direitos, obrigaes, relaes

pessoais, econmicas e patrimoniais, a relao entre pais e
lhos, o vnculo do parentesco e a dissoluo da famlia, mas
das famlias matrimonial, monoparental e concubinria. A
unio entre homossexuais, juridicamente, no constitui nem
tem o objetivo de constituir famlia, porque no pode existir
pelo casamento, nem pela unio estvel.
Mas se houver vida em comum, laos afetivos e diviso de

despesas, no h como se negar efeitos jurdicos unio ho-
mossexual.
Presentes esses elementos, pode-se congurar uma sociedade

de fato, independentemente de casamento ou unio estvel.
reconhecida a sociedade de fato quando pessoas mutua-
mente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos para
lograr m comum (Artigo 1.363 do CC1916; Artigo 981 do novo
CC).
Assim, embora as relaes homossexuais escapem da tutela

do Direito de Famlia, no escapam do Direito das Obriga-
es.
E mais frente, destaca o articulista (RT 80796):
A unio homossexual, por no ter respaldo no Direito de Fa-

mlia, no gera efeito dele decorrentes, como direito e alimen-
tos, ao patronmico e sucesso (ressalvada a hiptese de
existncia de testamento), conquanto surtam efeitos de outra
sorte.
Juridicamente a unio homossexual pode ser encarada como

sociedade de fato, mas no plano ftico pode ser tida como
entidade familiar.
150
Vimos em janeiro de 2002 uma situao inusitada. A Justia

do Rio de Janeiro concedeu a guarda provisria do lho da

cantora Cssia Eller, xxxxx (Chico), de 8 anos, para a compa-
nheira, Maria Eugnia xxxxx, com quem viveu catorze anos. O
caso gera grandes discusses nos meios jurdicos e social. To-
dos estavam de acordo com a permanncia da criana com
a companheira sobreviva: Igreja, opinio pblica e conserva-
dores em geral.
O episdio conrma a mudana nos aspectos familiares que

vem sofrendo o Brasil. A estrutura familiar brasileira est em
constante mutao e ao modelo tradicional de famlia vem
JURISPRUDNCIAS
sendo aos poucos agregados outros modelos, como homos-

sexual.
Esse caso demonstra, tambm, a real existncia da famlia ho-

mossexual. Imagine-se a situao: duas mulheres vivendo jun-
tas h mais de catorze anos; uma decide ter um lho tenta
a adoo, a inseminao articial ou encontrar um homem
disposto a ter relaes com ela com esse m especco. Se
ela engravida, a criana, ao nascer, j estar num lar onde
existem duas pessoas do mesmo sexo. Esse agrupamento hu-
mano nada mais do que uma espcie de entidade familiar,
ou deve-se entender que essa criana no tem famlia?
Mesmo que no haja a criana, deve-se ter a unio homos-

sexual como entidade familiar. Se estiverem presentes todos
os elementos anteriormente vislumbrados, h constituio de
uma sociedade, no somente a de fato, mas tambm a socie-
dade familiar.
No caso dos autos, o ven. acrdo, ao acolher o conito para

declarar a competncia da 4 Vara Cvel de Natal, teve em
mira a letra do Artigo 9, da Lei 9.278, de 10 de maio de 1996,
por no versar a hiptese sobre entidade familiar decorrente
da unio estvel entre homem e mulher e, neste ponto, no
houve maltrato aos dispositivos invocados e nem dissenso pre-
toriano. A caracterstica legal bsica, cifrada na dualidade de
sexos, no se perfaz.
Cumpre, por outro lado, destacar que o menor, ao que cons-

ta da certido de s. 12, est registrado como lho de XXXXX,
151
uma das requerentes da homologao judicial do acordo de

dissoluo da sociedade, cumulada com partilha de bens e
sua guarda, responsabilidade e direito de visita. Dispe o ter-
mo de acordo que a criana car sob a guarda, posse e
responsabilidade econmica de XXXXX. Ressalva existe ape-
nas para o caso de falecimento desta, quando o munus, sem
questionamento, transfere-se para XXXXX.
Neste contexto, no h plausibilidade na atribuio de com-

petncia vara de famlia para a homologao pretendida,
cujo termos guarda ntido aspecto econmico, traduzido na
partilha do patrimnio comum, em conseqncia em no
mais dividirem as requerentes o mesmo teto. A diviso patri-
monial, no se coloca em dvida, um direito reconhecido
amplamente, inclusive pela jurisprudncia desta Quarta Turma
(Resp 148.897MG - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR).
A questo familiar verdadeiramente no existe. O menor ca,

como j declinado, com sua me e, como no caso retratado
da cantora, na eventualidade de sua falta - sem questiona-
mento dos parentes - a guarda deferida outra. No h,
portanto, nada que envolva a adoo ou coloque em deba-
te, pelo menos no momento, a situao do menor. Surgindo
algo no futuro, o tema ser outro e a soluo tambm. A com-
petncia, no momento, da vara cvel.
No conheo do recurso.
152
STJ
DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO

COMPETNCIA JURISDICIONAL
Processo: 323.370 (20010056835-9)
Relator: Ministro Barros Monteiro
Origem: RS
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do
Rio Grande do Sul
Advogada: Maria Luiza Pereira de Almeida
Advogado: Cristiano Nygaard e Outro
JURISPRUDNCIAS
EMENTA
Competncia. Relao Homossexual. Ao de Dissoluo de

Sociedade de Fato, Cumulada com Diviso de Patrimnio.
Inexistncia de Discusso acerca de direitos oriundos do Direi-
to de Famlia. Competncia da Vara Cvel.
Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial

e, portanto, relativo ao direito obrigacional to-somente, a
competncia para process-lo e julg-lo de uma das Varas
Cveis.
Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima in-

dicadas:
Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por

unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatrio
e notas taquigrcas precedentes que integram o presente
julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor
Rocha, Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Junior e Jorge
Scartezzini.
Braslia, 14 de dezembro de 2004 (data do julgamento).

MINISTRO BARROS MONTEIRO - Relator
153
RELATRIO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:
XXXXX interps agravo de instrumento contra a deciso profe-

rida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara de Famlia e Sucesses
da Comarca de Porto Alegre que, na ao de dissoluo de
sociedade de fato com diviso de patrimnio movida contra
XXXXX, declinou da competncia, determinando a remessa
dos autos a uma das varas cveis.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, unanimidade,

deu provimento ao recurso para estabelecer a competncia
da Vara de Famlia, em acrdo que porta a seguinte emen-
ta:
Relaes Homossexuais. Competncia para julgamento de

separao de sociedade de fato dos casais formados por
Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto,

mostra-se competente para o julgamento da causa uma das
varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas en-
tre casais heterossexuais.
Agravo provido. (Fl. 75)
O Ministrio Pblico Estadual aviou este recurso especial com

arrimo na alnea a do permissor constitucional, apontan-
do negativa de vigncia aos arts. 1 e 9 da Lei n 9.278, de
10.5.1996. Sustentou o recorrente que no podia o v. acrdo
equiparar a sociedade de fato entre homossexuais unio es-
tvel, uma vez que, para a caracterizao desta, necessria
a relao duradoura, pblica e contnua, entre um homem e
uma mulher.
Oferecidas as contra-razes, o apelo extremo foi admitido na

origem.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pela reteno do recurso

especial nos termos do Artigo 542, 3, do CPC.
o relatrio.
154
VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator):
1. Esta Corte tem mitigado o rigor da norma constante do Arti-

go 542, 3, da Lei Processual Civil, quando o tema versado na
deciso recorrida exigir pronto pronunciamento do Tribunal. O
caso em tela insere-se dentre as excees, visto ser imperioso
que se dena, o mais breve possvel, o juzo competente para
julgar a ao proposta.
2. Assiste razo ao recorrente.

JURISPRUDNCIAS
O pedido, tal como formulado, de cunho estritamente obri-

gacional, pois a autora postula a dissoluo da sociedade
de fato havida entre ela e a r, com a diviso igualitria do
patrimnio amealhado por ambas durante o relacionamento
afetivo (. 13).
Em verdade, no se discutem na espcie direitos oriundos do

Direito de Famlia. O pedido exordial, tal como anotado no pa-
recer de s. 7072, visa unicamente a repartir o patrimnio ad-
quirido durante a sociedade de fato que agora se pretende
dissolver.
Alm disso e sobretudo, no se cuida in casu de uma unio

estvel, que atrairia - a sim - a competncia do Juzo de Fa-
mlia. A Lei n 9.278, de 10.5.1996, que veio regulamentar o
Artigo 226, 3, da Constituio Federal, inequvoca ao re-
conhecer como entidade familiar a convivncia duradoura,
pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida
com objetivo de constituio de famlia (Artigo 1). Nessa hip-
tese especca, a competncia do Juzo da Vara de Famlia
(Artigo 9).
A Lei Maior lembre-se a ttulo ilustrativo tambm clara ao

reconhecer, para efeito de proteo do Estado, a unio est-
vel entre o homem e a mulher como entidade familiar, deven-
do a lei facilitar sua converso em casamento (Artigo 226, 3).
A espcie em anlise no tem por objeto a unio estvel entre
o homem e a mulher, mas apenas uma relao homossexual,
em que o afeto havido durante o perodo de convivncia no
155
constitui aspecto decisivo para o deslinde da causa. O que se

busca simplesmente a dissoluo da sociedade de fato com
a diviso do patrimnio amealhado.
No h falar, pois, em lacuna da lei, visto que esta precisa ao

restringir a unio estvel, como entidade familiar convivn-
cia duradoura, pblica e contnua, entre um homem e uma
mulher. O acrdo recorrido, nesses termos, vulnerou as nor-
mas legais invocadas pelo recorrente.
3. Isso posto, conheo do recurso e dou-lhe provimento para

que a lide seja processada e julgada pelo Juzo de uma das
Varas Cveis da Comarca da Capital, prejudicados os recursos
extraordinrios (Artigo 543, 1, do CPC).
o meu voto.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr. Presidente,

acompanho o voto do eminente Ministro-Relator por entender
que, no caso dos autos, o pedido de natureza to-somente
obrigacional; apenas que o patrimnio teria sido constitudo
por duas pessoas que residiam juntas, mas, efetivamente, o
pedido estritamente de natureza obrigacional pela partici-
pao de ambas na formao do patrimnio.
Sendo esse o mbito da ao e no extensivo, seno acesso-

riamente, questo da unio estvel de pessoas do mesmo
sexo, a competncia do Juzo Cvel.
Conheo do recurso especial e dou-lhe provimento.
156
STJ
HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA
Processo: 001058 - IT (2005/0067795-4)

Classe: SE - Sentena Estrangeira
Relator(a): Ministro BARROS MONTEIRO
Advogado : Marcelo de Sousa Damascena e Outro
Advogada: Alessandra Garcia de Oliveira
Data da Publicao: 06.10.2006
JURISPRUDNCIAS
DESPACHO
O IL. Advogado subscritor da petio de s. 87/88, que no

possui procurao nos autos, solicita vista e extrao de c-
pias do feito. Indero o pedido, uma vez que consta da deci-
so homologatria toda a fundamentao jurdica pertinente
ao caso, com citao de doutrina e jurisprudncia, qual o il.
causdico poder ter acesso tanto pelo Dirio da Justia quan-
to pelo site desta Corte. As demais informaes contidas nos
autos dizem respeito vida privada da requerente.
Publique-se. Intime-se.
Braslia, 29 de setembro de 2006
MINISTRO BARROS MONTEIRO - Presidente
DECISO
1. XXXXX formulou pedido de homologao de sentena es-

trangeira, proferida em 18/02/2004 pelo Tribunal de Busto Ar-
sizio, Repblica Italiana, que determinou a reticao de seu
assento civil para que lhe sejam atribudos sexo e prenome fe-
mininos, com fundamento em parecer mdico.
O requerente juntou aos autos a seguinte documentao: pro-

curao (. 7); cpia autenticada do inteiro teor da sentena
homologanda (s. 17/19-verso), devidamente chancelada
pelo consulado brasileiro em Milo (. 20-verso) e respectiva
traduo ocial (s. 50/58), bem como a prova de seu trnsito
em julgado (. 57).
157
O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Subprocurador-

Geral da Repblica Edson Oliveira de Almeida, opina pelo de-
ferimento da homologao (s. 62/66).
DECIDO
2. A jurisprudncia brasileira vem admitindo a reticao do

registro civil de transexual, a m de adequar o assento de nas-
cimento situao decorrente da realizao de cirurgia para
mudana de sexo.
Conforme consignado no parecer ministerial, nesse sentido h

acrdos proferidos por vrios Tribunais ptrios, dentre eles os
Tribunais estaduais de Pernambuco, Amap, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e So Paulo, sendo proveniente deste ltimo
decisum prolatado na Apelao Cvel n 165.157-4/5, Relator
Desembargador Boris Kaufmann, julgada em 22/3/2001, do
qual se extraem os seguintes excertos:
verdade que essa desconformidade entre o prenome e o

aspecto fsico somente surgiu em razo das modicaes pro-
vocadas pela cirurgia plstica e pela forma do autor se vestir
e agir no meio social. Mas, como salientou a magistrada cita-
da, manter-se um ser amorfo, por um lado mulher, psquica e
anatomicamente reajustada, e por outro lado homem, juridi-
camente, em nada contribuiria para a preservao da ordem
social e da moral, parecendo-nos muito pelo contrrio um fa-
tor de instabilidade para todos aqueles que com ela contac-
tassem, quer nas relaes pessoais, sociais e prossionais, alm
de constituir soluo amarga, destrutiva, incompatvel com a
vida (transcrio de Antonio Chaves in Direito vida e ao
prprio corpo, 1994, pg. 160).
Portanto, ainda que no se admita o erro, no se pode negar

que, com o aspecto hoje apresentado pelo autor, o preno-
me XXXXX o expe a ridculo, autorizada a sua modicao
pelo Artigo 55, pargrafo nico, combinado com o Artigo 109,
ambos da Lei n 6.515, de 31 de dezembro de 1973, inexistindo
qualquer indicao de que a alterao objetive atingir direi-
tos de terceiros. E, tendo em vista que o autor vem utilizando
o prenome XXXXX para se identicar, razovel a sua adoo
no assento de nascimento, seguida do sobrenome familiar.
158
A alterao da indicao do sexo necessita exame mais cui-

dadoso.
(...) omissis
Como o erro no assento no existiu, em princpio na alterao

no seria possvel. No entanto, no se pode ignorar a adver-
tncia feita pelo magistrado nio Santarelli Zuliani, em brilhante
voto vencido proferido na Apelao Cvel n 052.672-4/6, da
Comarca de Sorocaba: Como a funo poltica do Juiz de
buscar solues satisfatrias para o usurio da jurisdio - sem
prejuzo do grupo em que vive -, a sua resposta deve chegar o
mais prximo permitido da fruio dos direitos bsicos do cida-
JURISPRUDNCIAS
do (Artigo 5, X, da Constituio da Repblica), eliminando

proposies discriminatrias, como a de manter, contra as evi-
dncias admitidas at por crianas inocentes, erro na concei-
tuao do sexo predominante do transexual. E, mais adiante,
aludindo dubiedade existente no portador da sndrome de
identidade sexual, acrescenta: A medicina poder aliviar o
peso da dubiedade, com tcnicas cirrgicas. O Estado cona
que o sistema legal apto a fornecer a sada honrosa e deve
assumir uma posio que valoriza a conquista da felicidade
(soberana a vida, no a lei, Min. Slvio de Figueiredo Teixei-
ra, in O aprimoramento do Processo Civil como pressuposto
de uma justia melhor, AJURIS 57/80), quando livre da amea-
a de criar-se exceo ao controle da paz social.
A tendncia que se observa no mundo a de alterar-se o re-

gistro adequando-se o sexo jurdico ao sexo aparente. O jornal
EI Mundo, edio de 18 de maro de 2000, anunciou: Um
juez ordena el cambio de nombre del primer transexual ope-
rado por Ia Seguridade Social.
Embora a manchete aluda apenas mudana do nome, a

alterao envolveu tambm o sexo, esclarecendo que o Jui-
zado n 21, de Primeira Instncia de Sevilha - Espanha, orde-
nou a alterao do nome e do sexo de Suzana G., o primei-
ro transexual operado na Espanha pela Previdncia Social,
acrescentando: La sentena recoge que h quedado debi-
damente acreditado que Susana, antes Antonio, h assumi-
do y ejercitado desde su infncia roles claramente femeninos,
que solo se han manifestado en su comportamiento, relacio-
nes, o forma de vestir, sino que incluso l llevaron a intentos de
159
mutilacin por Ia adversion y repugnncia que sentida hacia

sus rganos genitales masculinos, existiendo una disociatin
entre tales rganos y sus sentimientos (...)
J na Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada

e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, armava-se
que a dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana.
E a Constituio em vigor inclui, entre os direitos individuais, a

inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas (Artigo 5, X). Reside aqui o fundamento
legal autorizador da mudana do sexo jurdico, pois sem ela,
ofendida estar a intimidade do autor, bem como sua honra.
O constrangimento, a cada vez que se identica, afastou o

autor de atos absolutamente normais em qualquer indivduo,
pelo medo da chacota. A busca da felicidade, que direito
de qualquer ser humano, acabou comprometida.
Essa preocupao que levou esta 5 Cmara de Direito Pri-

vado a admitir a alterao do nome e do sexo no assento de
nascimento de xxxxx, tambm transexual primrio. Armou o
acrdo que curiosamente manteve a indicao de transe-
xual como sendo o sexo do registrado - que no se pode dei-
xar de reconhecer ao autor o direito de viver como ser humano
que , amoldando-se sociedade em que quer fazer parte. E
no quer viver o autor como marginalizado, como discrimina-
do, num estado de anomia e anomalia. Ele quer simplesmente
merecer o respeito de sua individualidade, de ser cidado, um
indivduo comum (Apelao Cvel n 86.851.4/7, de So Jos
do Rio Pardo, reI. Des. Rodrigues de Carvalho). E tem levado o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ao mesmo caminho
(RTJRGS 195/356; Apel. Cvel 59517893, reI. Des. Joo Selistre,
julgado em 28/12/95 pela 3 Cmara Cvel (...).
Na hiptese dos autos, consoante a traduo ocial de . 55,

est assinalado na sentena homologanda que, consideran-
do os resultados da instruo realizada, julga-se que a mo-
dicao das caractersticas sexuais tenha tido xito e que a
identidade sexual adquirida corresponde psicolgica. Tal
160
fundamentao coaduna-se, portanto, com a orientao

traada pela jurisprudncia ptria, revelando-se, assim, razo

suciente a ensejar o acolhimento da pretenso deduzida na
pea exordial.
Dessa forma, restam atendidos os pressupostos indispensveis

ao deferimento do pleito; alm do mais, a pretenso no ofen-
de a soberania, a ordem pblica ou os bons costumes (Artigo
17 da LICC c/c arts. 5 e 6 da Resoluo/STJ n 9/2005).
Posto isso, homologo a sentena estrangeira.

Expea-se a carta de sentena.
JURISPRUDNCIAS
Braslia, 1 de agosto de 2006

MINISTRO BARROS MONTEIRO - Presidente
161
TSE
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
INELEGIBILIDADE
Processo: 24564
Classe: ERESPE - Embargos de Declarao em
Recurso Especial Eleitoral
Tipo do Documento ACRDO
Relator(a): Gilmar Ferreira Mendes
Origem: Viseu / PA
Data: 13/10/2004
EMENTA
Registro de Candidato. Candidata ao cargo de Prefeito. Rela-

o estvel Homossexual com a prefeita reeleita do municpio.
Inelegibilidade. Artigo 14, 7, da Constituio Federal.
Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhan-

a do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato
e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade pre-
vista no Artigo 14, 72, da Constituio Federal. Recurso a que
se d provimento. Vistos, etc. Acordam os ministros do Tribunal
Superior Eleitoral, por unanimidade, em conhecer do recurso
e dar-lhe provimento, nos termos das notas taquigrcas, que
cam fazendo parte integrante desta deciso.
Sala de Sesses do Tribunal Superior Eleitoral.

Braslia, 12 de outubro de 2004
Ministro CARLOS VELLOSO, vice-presidente
no exerccio da Presidncia Ministro GILMAR MENDES, Relator.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Senhor Presidente,

trata-se de registro da candidatura da Sra. XXXXX ao cargo de
prefeito de XXXXX /PA (TI. 2).
162
O pedido foi impugnado sob o fundamento de que a Sra.

XXXXX mantm unio estvel com a atual prefeita reeleita do

Municpio.
O juiz eleitoral indeferiu o registro por considerar a Candidata

inelegvel nos termos do Artigo 14, 72, da Constituio Federal
(ti. 704).
O Tribunal Regional Eleitoral reformou a sentena (s. 834-835).
O Acrdo restou assim EMENTADO:

JURISPRUDNCIAS
...] 1. Considera-se unio estvel, para a proteo do Estado,

aquela que decorre de unio entre homem e mulher como
entidade familiar, a teor do que dispe a Lei Civil em vigor.
2. Inexistncia de previso constitucional e infraconstitucional.

A regra de inelegibilidade inserida no Artigo 14, 7 da Consti-
tuio Federal no atinge, nem mesmo de maneira reexa as
relaes homoafetivas, por no se enquadrar no conceito de
relao estvel, e, diante do silncio eloqente contido no seu
artigo 226, 3.
3. A omisso do ordenamento jurdico que regulamente as re-

laes homoafetivas e conseqentemente as inelegibilidades
decorrentes de tais relaes, no autoriza a aplicao por
analogia das proibies decorrentes dos limites advindos das
relaes de parentesco para o exerccio de mandato eletivo,
previstas na Constituio Federal e na Lei n 64/90.
4. Considerando o Princpio da Legalidade, no incumbe ao

intrprete ampliar o elenco de inelegibilidades, o que condu-
ziria a se imiscuir na vontade do legislador. De igual modo, h
de ser observado o Princpio da Isonomia Material, no poden-
do ser restringidos direitos, sob pena de, a despeito da omisso
legal, incorrer em inadmissvel e inconcebvel discriminao
(s. 833-834).
O Ministrio Pblico Eleitoral e o Sr. Izaias Jos Silva Oliveira Neto

interpuseram Recurso Especial (lis. 875 e 893).
Os Srs. Luiz Alfredo Amin Fernandes e Dilermando Jnior

163
Fernandes Lhamas opuseram embargos declaratrios (s. 887

e 906).
O TRE rejeitou ambos os embargos (. 912).
Na seqncia, os Srs. Luiz Alfredo Amin Fernandes e Dilerman-

do Jnior Fernandes Lhamas tambm interpuseram recurso es-
pecial separadamente (lis. 919 e 929).
Alegam os Recorrentes, em sntese, que a falta de regulamen-

tao acerca da unio entre pessoas do mesmo sexo no po-
deria afastar a vedao constitucional de perpetuidade de
pessoas da mesma famlia no poder. Apontam violao ao
Artigo 14, 72, da Constituio Federal.
O Ministrio Pblico opina pelo provimento dos Recursos

(Fl. 1067).
o relatrio.
PARECER
O DOUTOR ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (vice-procu-

rador-geral eleitoral):
Senhor Presidente, Senhores Ministros, nobres advogados, pro-

curarei ser breve. A Procuradoria-Geral Eleitoral opinou pelo
provimento do recurso, forte em que no procede o entendi-
mento consagrado no acrdo recorrido, no sentido de que
armar a inelegibilidade seria conferir tratamento extensivo a
uma norma que restritiva de direito. Na verdade, entende a
Procuradoria-Geral que o que se estar fazendo ao armar a
inelegibilidade da candidata ser dar interpretao teleolgi-
ca ao dispositivo constitucional de inelegibilidade.
Por extremamente consistente e precisa, a Procuradoria - Geral

Eleitoral pede vnia a esse colendo Tribunal para ler um trecho
da argumentao desenvolvida pelos eminentes colegas da
Procuradoria da Repblica do Par no recurso apresentado.
No caso dos autos, os fatos so simples: uma candidata

convive, como se maritalmente fosse, com a atual prefeita
164
municipal e esta, por ter sido reeleita, no tem condies de

concorrer ao cargo.
A questo a ser resolvida saber se os pruridos de uma so-

ciedade ainda no acostumada determinada orientao
sexual so sucientes para permitir a tais pessoas o afastamen-
to da vedao constitucional contida no 79 do Artigo 14 da
CF/88.
Para resolver tal situao, preferiu o TRE/PA armar que, ausen-

te a regulamentao quanto unio homoafetiva, no seria
lcito atribuir-lhe efeitos para restringir a cidadania.
JURISPRUDNCIAS
Baseou a Corte Regional seu entendimento na jurisprudncia

do Supremo Tribunal Federal que, analisando as relaes de
parentesco decorrentes da unio estvel antes do CC de 2002,
armara a impossibilidade de tal interpretao ampliativa.
No esta, em verdade, a melhor interpretao e, mais

ainda, aquela que resguarda a tradio de nossa Corte
Constitucional.
Ainda em 1982, antes, portanto, do atual Texto Constitucio-

nal que expressamente consagra a unio estvel, j decidira
o STF, no Recurso Extraordinrio Eleitoral 98.935, relatora Mm.
CORDEIRO GUERRA: legtima a hermenutica constitucional
que considerou inelegvel a esposa casada apenas religiosa-
mente com o titular do cargo, por entender que quem analisa
detidamente os princpios que norteiam a Constituio na par-
te atinente s inelegibilidades, h de convir que sua inteno,
no particular, evitar, entre outras coisas, a perpetuidade de
grupos familiares, ou oligarquias, frente dos executivos. Seria
ilgico conceder-se concubina casada no religioso, o que
se nega esposa legtima. A lei das inelegibilidades comporta
uma interpretao construtiva da aplicao da proibio le-
gal ao caso concreto. [...]
Este entendimento do Pretrio Excelso, ainda na vigncia do

Texto Constitucional anterior, teve sua aplicao afastada
quanto congurao da inelegibilidade decorrente do pa-
rentesco por anidade.
165
Ocorre que tal afastamento deu-se por um motivo relevante,

a saber: a impossibilidade de restringir-se direito de terceiro (o
irmo da concubina, por exemplo) no responsvel direta-
mente pelo concubinato, como deixou claro o Ministro NERI
DA SILVEIRA, no julgamento do Recurso Extraordinrio Eleitoral
100.220-4:
No h falar, dessarte, em relao parental por anidade, en-

tre o concubino e parentes da concubina. Se o concubinato
situao de fato em que homem e mulher partilham estado
de vida em comum, emprestando a lei, por vezes, conseqn-
cias jurdicas a esse relacionamento, no h, todavia, extrair
da efeitos a se projetarem na ordem civil, no plano do direito
parental.
(...)
Assim sendo, [conclui o Ministro Nri da Silveira], o preceden-

te invocado, qual seja, o RE 98.935-8-Piau, no serve a fun-
damentar, juridicamente, o apelo em exame. Distintas so as
situaes decorrentes do relacionamento entre concubinos,
onde, h vida em comum, mxime quando ocorre sob o mes-
mo teto, more uxrio, com interesses pessoais e patrimoniais, e
aquelas que, eventualmente, possam existir entre o concubino
e os parentes da companheira.
Em outro precedente, j sob a gide da CF/88, repetiu a Su-

prema Corte o mesmo raciocnio, tendo o relator, o Ministro
MARCO AURLIO, assentado que:
possvel tomar-se a regra como a reforar a jurisprudncia

desta Corte sobre a inelegibilidade da concubina. Contudo,
da a entender-se que alcana terceiros estranhos prpria
unio estvel e o concubinato no requer a concordncia
dos parentes dos envolvidos, mas a o contrrio, quase sempre
no conta com os bons olhos dos familiares passo dema-
siadamente largo. [...]
Como se constata, o que o Pretrio Excelso no admitia (em-

prega-se o verbo no passado vista do disposto no Artigo
1.595 do CC), era estender a inelegibilidade aos que no com-
pusessem a relao concubinria, vale dizer, aos parentes dos
concubino. No o caso dos autos.
166
A inelegibilidade assestada companheira da atual Prefei-

ta, e no aos parentes daquela.
Nesta quadra, conquanto intuitivo, cumpre desvelar: qual o

sentido da inelegibilidade reexa estadeada no Artigo 14, 70,
da Constituio Federal? A resposta, encontramo-la no esc-
lio do Mm. CARLOS VELOSO (Recurso Ordinrio n 592):
a) evitar a utilizao da mquina administrativa, ou evitar que

seja utilizada em favor do parente; b) evitar a formao de
oligarquias, evitar o continusmo, que no presta obsquio
Repblica.
JURISPRUDNCIAS
No presente caso no fastidioso repetir a candidata

Prefeitura de XXXXX trava relao homoafetiva com a atu-
al Prefeita, que, alis, j est no segundo mandado. Fosse a
relao constituda entre um homem e uma mulher, seja por
matrimnio ou concubinato, e ningum ousaria hastear argu-
mento contrrio proibio estampada no preceptivo cons-
titucional; a ningum assaltaria a dvida quanto agrante
vulnerao a ratio do dispositivo multicitado.
In casu, ser que o fato dos integrantes da relao pertence-

rem ao mesmo sexo evita a utilizao da mquina administra-
tiva em favor do companheiro, evita a formao de oligar-
quias familiares, do continusmo, da perpetuao no cargo,
da inverso dos postulados republicanos, em verdadeira res
domestica?
A resposta armativa fere de morte o Artigo 14, 7 da Carta

Magna.
Com essas consideraes, a Procuradoria-Geral, reiterando

seu pronunciamento nos autos, opina pelo provimento do re-
curso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (relator):
Senhor Presidente, o TRE examinou a prova e concluiu pela

caracterizao de unio de fato entre a Recorrida e a prefei-
167
ta reeleita de XXXXX. A questo cinge-se em se saber se essa

unio entre pessoas do mesmo sexo d ensejo inelegibilida-
de prevista no Artigo 14, 72, da Constituio Federal.
Ao longo dos tempos, o TSE tem entendido que o concubina-

to, assim como a unio estvel, enseja a inelegibilidade previs-
ta no referido dispositivo constitucional.
Como bem enfatizado pelo Ministro Seplveda Pertence, no

voto do RESP. n 219.442, de 21.2.2001:
1...] as questes acerca do concubinato, do desquite simula-

do, da irm da concubina (Smula n 27) e tantas outras cons-
trues jurisprudenciais que assustaram os ortodoxos, mas,
criadas neste Tribunal, vieram a ser consagradas, com uma ou
outra exceo, pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Fede-
ral. E...]
Essas construes jurisprudenciais sempre objetivaram a no-

perpetuao de um mesmo grupo no poder, as chamadas
oligarquias, to presentes em nossa histria poltica.
O TSE, quando reconheceu a elegibilidade do cnjuge do che-

fe do Poder Executivo para o mesmo cargo do titular, desde
que este fosse reelegvel e tivesse renunciado at seis meses
antes do pleito, considerou que, Subjacentes a todo o con-
junto dessas normas constitucionais, estiveram sempre duas or-
dens de preocupao: (1) a de impedir o Continusmo, seja
pelo mesmo ocupante do carpo, seja por uma mesma famlia,
ao vedar a eleio subseqente de parentes prximos, e (2) a
de impedir o uso da mquina administrativa em tais campa-
nhas, com evidente desvantagem para os demais competido-
res e para a lisura do processo de escolha democrtica (grifos
nossos).
Em todas essas situaes concubinato, unio estvel, ca-

samento e parentesco est presente, pelo menos em tese,
forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno de in-
teresses polticos comuns. Por essa razo, sujeitam-se regra
constitucional do Artigo 14, 7, da Constituio Federal.
Em que pese o ordenamento jurdico brasileiro ainda no ter

168
admitido a comunho de vidas entre pessoas do mesmo sexo

como entidade familiar, acredito que esse relacionamento te-

nha reexo na esfera eleitoral.
Vale ressaltar que, no plano patrimonial, o STJ admite a re-

percusso desse tipo de relao e a denomina sociedade
ou unio de fato. No Supremo Tribunal Federal, reconhe-
ceu-se a companheira homossexual para ns previdencirios
(Pet. N.984-9/RS).
Colaciono trecho bastante elucidativo do voto do Ministro Ruy

Rosado, proferido no RESP n 214.8897/MG, verbis:
JURISPRUDNCIAS
A hiptese dos autos no se equipara quela, do ponto de vis-

ta do Direito de Famlia, mas nada justica que se recuse aqui
aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a
existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes
os elementos enunciados no Artigo 1363 do CC [anterior]: m-
tua obrigao de combinar esforos para lograr m comum.
A negativa da incidncia de regra assim to ampla e clara,
signicaria, a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (res-
peitvel) que recrimina o desvio da preferncia sexual desco-
nhecendo a realidade de que essa unio - embora criticada
- existiu e produziu efeitos de natureza obrigacional e patrimo-
nial que o direito civil comum abrange e regula.
Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgica, pe-

rante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar
um exemplo de relao interssubjetiva que estivesse fora do
mbito do Direito, no demorou para responder: Vui, monsieur,
lamour. E assim , na verdade, pois o Direito no regula os sen-
timentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos que a conduta
determinada por esse afeto pode representar como fonte de
direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos
diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Di-
reito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a unio estvel,
outras cando margem dele, contempladas no Direito das
Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo no Direito Pe-
nal quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime,
e assim por diante (grifos nossos).
um dado da vida real a existncia de relaes homossexuais

169
em que, assim como na unio estvel, no casamento ou no

concubinato, presume-se que haja fortes laos afetivos.
Assim, entendo que os sujeitos de uma relao estvel homos-

sexual (denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo),
semelhana do que ocorre com os sujeitos de unio estvel,
de concubinato e de casamento, submetem-se regra de
inelegibilidade prevista no Artigo 14, 7, da Constituio Fe-
deral.
Ante o exposto, dou provimento aos Recursos.
VOTO
O SENHOR MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS:
Senhor Presidente, o brilhante voto do Ministro Gilmar Mendes

se refere deciso primeira do eminente Ministro Ruy Rosado,
no STJ. No tenho o que objetar. Vivemos tempos de verdade
no que diz respeito ao amor, e a conseqncia poltica haver
de ser, sim, o impedimento. Acompanho inteiramente o voto
do Sr. Ministro Gilmar Mendes.
VOTO
O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS:
Senhor Presidente, impressionou-me a sustentao primorosa

do advogado recorrido. Mas, no est em causa saber se exis-
te ou no a ligao. Como demonstrou o Ministro Gilmar Men-
des, o que se discute a conseqncia de uma ligao que o
Tribunal de origem reconheceu como existente. E, apreciando
essas conseqncias, no tenho nada a acrescentar ao pri-
moroso voto do eminente Ministro Gilmar Mendes. Acompa-
nho Sua Excelncia.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ CARLOS MADEIRA:
Senhor Presidente, acompanho o brilhante voto do eminen-

170
te Ministro Gilmar Mendes. Gostaria de louvar tambm as trs

sustentaes orais, que se conduziram da melhor maneira pos-

svel.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS:
Senhor Presidente, impressionaram-me as sustentaes dos no-

bres advogados. Mas creio que este seja um daqueles casos
em que a realidade dos fatos maior que a realidade jurdica.
E por reconhecer essa realidade dos fatos que temos de dar
JURISPRUDNCIAS
conseqncias jurdicas a essa realidade constatada. No es-

tamos aqui em regime de contemplao, mas diante de um
mundo real, concreto, onde as coisas acontecem. Por isso, Sr.
Presidente, louvando tambm o voto sempre muito preciso do
eminente Ministro Gilmar Mendes, acompanho Sua Exceln-
cia.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (vice-presidente no

exerccio da Presidncia):
Por se tratar de matria constitucional, tenho voto. Quando me

foi submetida a consulta, entendi que a questo no poderia
ser respondida em abstrato, mesmo porque se indagava a res-
peito de uma unio estvel entre dois homossexuais. Realmen-
te, no h falar em unio estvel, seno entre um homem e
uma mulher o que est posto no Artigo 226, 32, da Cons-
tituio. O no-conhecimento da consulta no implica que,
num caso concreto, deva o juiz, diante da realidade posta nos
autos, no sentido de que duas mulheres vivem como se esti-
vessem em concubinato. O que a ratio do 72 do Artigo 14 da
Constituio isto foi muito bem acentuado pelos eminentes
advogados dos recorrentes e, principalmente, pelo eminente
Procurador-Geral Eleitoral e no Recurso Ordinrio n 2 592, dei-
xei expresso , mesmo evitar a utilizao da mquina admi-
nistrativa ou evitar que seja utilizada em favor do parente, evi-
tar a formao de oligarquias, evitar o continusmo, que no
presta obsquio Repblica. No caso, teramos ofensa a ratio
iegis se, numa atitude conservadora, no reconhecermos, no
171
mbito do Direito Pblico Eleitoral, a existncia dessa unio

homoafetiva nos moldes de uma unio estvel. O eminente
relator demonstrou que o mundo evolui e preciso reconhe-
cer estas novas entidades que se formam. Desconhecer a rea-
lidade seria desconhecer o papel do Direito e, principalmente,
do Direito Pblico. E S. Exa. demonstrou que no Superior Tribu-
nal de Justia essa questo j foi reconhecida; no Supremo
Tribunal Federal j se reconheceu a unio homossexual para
o m de um dos participes dessa unio car protegido pela
Previdncia Social. Assim, com essas consideraes que z em
homenagem ao eminente vice-procurador-geral eleitoral, aos
advogados dos recorrentes e ao advogado da recorrida, meu
voto acompanha o do eminente ministro relator.
FONTE: http://www.tre.gov.br/
172
TRF
TRIBINAL REGIONAL FEDERAL
PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
5 Processo: 52178 (200305000298752)

Classe: AGTR
Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano
REGIO Origem: PE
rgo Julgador: Terceira Turma
Documento: TRF500076550
Deciso: Unnime
Data da Deciso: 11/03/2004
JURISPRUDNCIAS
EMENTA
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte.Unio Ho-

mossexual. Aplicao do previsto no Artigo 217, I, C da
Lei 8.112/90. Princpios Constitucionais.
1. A Sociedade de Fato existente entre Homossexuais merece

tratamento Isonmico ao dispensado s Unies Heterossexuais
em Respeito aos Princpios Constitucionais da Igualdade, da
dignidade da Pessoa humana e da promoo do bem de to-
dos sem Preconceito ou discriminao.
2. Reconhecida a existncia da sociedade de fato, deve Ser

aplicado por Analogia, o Artigo 217, I, C, da Lei 8.112/90.
Precedentes.
3. Agravo Regimental Prejudicado. Agravo de Instrumento pro-

vido para o m de assegurar ao agravante a percepo da
penso nos termos e para os ns requeridos.
Data Publicao: 14/05/2004
Referncia Legislativa:
LEG-FED LEI-8112 ANO-1990 ART-217 INC-1 LET-C ART-215 - - - CF-88 Constituio
Federal de 1988 ART-226 PAR-3 ART-3 INC-4 ART-5 INC-1 ART-7 INC-30 - - -
LEG-FED INT-25 ANO-2000 (INSS)
173
TRF
INSCRIO DE COMPANHEIRA/O
COMO DEPENDENTE
4 Processo: 200004010441440
Classe: AG - Agravo de Instrumento
Relator(a): Luiz Carlos de Castro Lugon
REGIO Origem: RS
rgo Julgador: Sexta Turma
Documento: TRF400076434
Deciso: A turma, por unanimidade, negou
provimento ao agravo, prejudicado o agravo
regimental, nos termos do voto do relator.
Data da deciso: 27/06/2000
Fonte: 26/07/2000
EMENTA
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Consti-

tucionais. CF, Artigo 226, 3. Integrao. Homossexuais. Inscri-
o de Companheiros Homossexuais como Dependentes no
Regime Geral de Previdncia Social. Ao Civil Pblica. Inexis-
tncia de Usurpao de Competncia para o controle con-
centrado de Constitucionalidade. Direitos Individuais Homog-
neos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal. Amplitude da
Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85, Artigo 16, com
a redao dada pela Lei N 9.494/97.
1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia,

so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a
espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se
trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se
cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim,
de ampliar seu uso, por integrao.
2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo

no conceito de companheiro previsto no Artigo 226, 3, da
Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependncia
de outro no que relegado misria aps a morte de quem
lhe provia os meios de subsistncia.
174
3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia

do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concen-

trado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucio-
nal em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o
fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos
individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao dire-
ta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n. 9.494/97 ao Artigo 16 da

Lei n. 7.347/85, muito embora no padea de mangra de
inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade,
JURISPRUDNCIAS
devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por

tratar-se de ente federal.
INDEXAO
Direito, Homem, Penso por Morte, Companheiro, Hiptese,

Prova, Convivncia More Uxorio, Dependncia Econmica.
Aplicao, Interpretao Extensiva, Dispositivo Constitucional.
Desnecessidade, Manifestao, Ministrio Pblico (MP), Qua-
lidade, Custos Legis, Hiptese, Autor, Ao Civil Pblica. Ino-
corrncia, Discusso, Lei em Tese. Competncia, Juiz Singular,
Ao Judicial, Defesa, Direito Individual Homogneo. Eccia,
Tutela Antecipada, Abrangncia, Territrio Nacional.
Data Publicao: 26/07/2000
Doutrina: Autor: Amir Finocchiaro Sarti. Ttulo: Ao Civil Pbli-

ca - Questes Processuais,texto de palestra na ESMP/RS, Porto
Alegre, 06.08.99; Autor: Carlos Maximiliano. Ttulo: Comentrios
Constituio Brasileira, ed: 2,1926, pag: 95/96; Autor: Fer-
nando Noronha. Ttulo: Direito e Sistemas Sociais - A Jurispr. e a
Criao de Direito para alm da lei , Editora: UFSC, 1988, pag:
162/163.
Referncia Legislativa
LEG-FED LEI-9494 ANO-1997 CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0
ANO-1988 ART-226 PAR-3 LEG-FED LEI-7347 ANO-1985 ART-16
FONTE: http://www.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp
175
TRF
PLANO DE SADE
Processo: 96.04.42869-1
4 Acrdo Classe: AC - APELAO CIVEL / RS

Relator(a): Marga Inge Barth Tesseler
Data da Deciso: 16/09/1999
REGIO rgo Julgador: Terceira Turma
Fonte: DJU , Data: 20/10/1999 PGINA: 73
DECISO
A Turma,
Por unanimidade, deu provimento ao recurso.
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Servidor Pblico. Plano de

Sade. Incluso da Concubina. nus de Sucumbncia.
Mantida a sentena que julgou procedente o pedido de inclu-

so de concubina no plano de sade de servidor, pois a atual
Constituio reconheceu a possibilidade de formao de en-
tidade familiar sem as formalidades do casamento, e no ad-
mite que a concubina seja discriminada em relao esposa.
Ademais, a jurisprudncia tem sido favorvel a esta medida,
no s quanto companheira, mas tambm quanto concu-
bina de homem casado e, mais recentemente, deferiu a inclu-
so em plano de sade de companheiro de homossexual.
Os planos de sade so contratos de prestao de servios,

regidos pelo Cdigo do Consumidor, de forma que possvel
o reconhecimento de nulidade de clusula abusiva. No caso
dos autos, o item 5.1 do Regulamento do PAMS Programa de
Assistncia Mdica Supletiva no precisa ser anulada, pois
nada impede que se faa restries inscrio de dependen-
tes. Ocorre, entretanto, que a referida clusula, foi interpreta-
176
da abusivamente, j que sua redao dispe para o futuro,

no dando poderes para a excluso de dependentes j ca-

dastrados.
Invertidos os nus de sucumbncia para condenar a CEF no

pagamento das custas e dos honorrios de advogado no per-
centual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
causa.
Apelao provida.
INDEXAO
JURISPRUDNCIAS
Direito, Concubina, Permanncia, Dependente, Servidor Pbli-

co, Caixa Econmica Federal (CEF). Excluso, Caracterizao,
Clusula Abusiva, Possibilidade, Anulao.
LEG-FED LEI-9278 ANO-1996 ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0
ANO-1988 ART-226 PAR-3 LEG-FED LEI-8971 ANO-1994 LEG-FED LEI-8078 ANO-
1990
Veja Tambm:
REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TJRGS N 182, P. 391. TRF-4R:
AC 94.04.36922-5/RS, DJ 18.02.98, P. 658; AC 95.04.28955-0/RS, DJ 13.11.96,
P. 87395.
ROSA GRINBERG - INTERNET: http:www.infojus.com.br - Rosana 2 htm.
FONTE: http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php/
177
JF
JUSTIA FEDERAL
PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
RS Processo: 2004.71.95.001102-0
Classe: Recurso JEF
Relator: Caio Roberto Souto de Moura
Origem: RS
Advogada: Maria Silesia Pereira
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social INSS
ACRDO
I - RELATRIO
Dispensado o relatrio, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.
II - VOTO
Cuida-se de recurso interposto pelo Instituto Nacional do Segu-

ro Social - INSS contra sentena que concedeu ao autor o be-
nefcio de penso por morte de seu companheiro, Sr. Marino
Rodrigues da Siqueira, da qual dependia economicamente. A
parte autora requer a conrmao da sentena.
O INSS diz que o autor no comprovou a unio estvel com o

segurado falecido na forma da lei civil e da lei previdenciria.
Alega que no foi apresentado nenhum documento compro-
batrio da convivncia marital, at mesmo por se tratarem de
Os documentos trazidos aos autos, so sucientes para formar

um incio de prova material acerca do efetivo relacionamen-
to entre o autor e o falecido. Constam nos autos documentos
que indicam a residncia em comum, lembrana de batizado
indicando o autor e o falecido como padrinhos, diversas fotos
em eventos sociais.
Os depoimentos colhidos em audincia corroboraram a

178
prova documental produzida, no deixando dvidas acerca

da existncia da sociedade existente entre o demandante e o

segurado instituidor.
Nesse sentido, cito o depoimento da testemunha XXXXX, vizi-

nha do autor, que conrmou eram autor e o de cujus tidos pela
vizinhana como marido e mulher. Mencionou que o casal
caminhava sempre de mos dadas. Asseverou, ainda, que o
falecido trabalhava como prossional de calados, sendo que
o autor cuidava da casa.
Tambm, cabe ressaltar o testemunho de XXXXX, vizinha do

JURISPRUDNCIAS
casal, que, reforando as demais provas trazidas aos autos,

conrmou que os dois viviam em unio estvel. Ademais, sa-
lientou que o falecido trabalhava e o autor cuidava da casa;
e que, s vezes, o casal freqentava festas, bailes, juntos.
Apesar da matria ainda controversa a respeito das unies ho-

mossexuais, h que se levar em considerao a questo da
prova, particularmente peculiar na discusso ora analisada,
corroborada por dois testemunhos e pelas fotos carreadas aos
autos.
Negar o benefcio ao autor, sob o argumento da igualdade de

sexo entre os companheiros, violaria clusulas ptreas cons-
titucionais, como o direito isonomia (CF, Artigo 5, caput),
frustrando o objetivo constitucional de construo de uma so-
ciedade justa e solidria, despida de preconceitos e formas
de discriminao (CF, Artigo 3, I e IV).
Muito embora no se possa armar ocorrida unio estvel

tal como denida nos parmetros constitucionais, inegvel a
existncia de sociedade em tudo anloga sociedade entre
pessoas de sexo diverso. Por isso, constatada a dependncia
econmica, devem ser aplicadas as normas relativas ao direi-
to penso previdenciria.
No plano legal, a Lei de Benefcios prev restrio expressa ao

dependente de segurado falecido, quando de mesmo sexo
(Lei n 8.213/91, Artigo 16, 3). A restrio, no entanto, carece
de validade frente aos princpios constitucionais que balizam a
ordem jurdica brasileira.
179
Deve a norma previdenciria, aqui, ser interpretado em con-

sonncia com os princpios constitucionais, de modo a con-
templar aquelas hipteses absolutamente anlogas quelas
j integrantes da hiptese de incidncia legal.
Assim, dispondo o Artigo 74 da Lei n 8.213/91 que a penso

por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segu-
rado que falecer, deve-se interpretar o conceito de depen-
dente, no sentido de incluir, como companheira ou com-
panheiro do segurado falecido tambm pessoas do mesmo
sexo. Para tanto basta afastar-se a limitao conceitual trazi-
da no pargrafo 3 do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que xa o
conceito de companheiro ou companheira apenas para
aqueles casos em que se caracterize a unio estvel consti-
tucionalmente denida.
Veja-se que a lei previdenciria - Lei n 8.213/91, apenas tra-

ta de dar concretude ao comando constitucional que prev
a cobertura previdenciria nos eventos de morte e penso
por morte de segurado ao companheiro ou dependente (CF,
Artigo 201, I e V). No pode, portanto, impor distines que
restrinjam irrazoavelmente a cobertura previdenciria aos de-
pendentes do segurado falecido.
No se encontrando, no texto constitucional que garante a

cobertura previdenciria em caso de morte do segurado, res-
trio expressa que exclua a sociedade entre pessoas do mes-
mo sexo, no pode a simples lei ordinria faz-lo, como o fez
no artigo 16, 3 da Lei n 8.213/91.
Nesse sentido a jurisprudncia do TRF/4. Regio:
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Cons-

titucionais. Cf, Artigo 226, 3. Integrao. Homossexuais. Ins-
crio de Companheiros Homossexuais como Dependentes
no Regime Geral de Previdncia Social. Ao Civil Pblica.
Inexistncia de Usurpao de Competncia para o contro-
le concentrado de Constitucionalidade. Direitos Individu-
ais Homogneos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal.
Amplitude da Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85,
Artigo 16, Com A Redao Dada Pela Lei N 9.494/97.
180


2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo

JURISPRUDNCIAS
lhe provia os meios de subsistncia.

do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concen-
trado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucio-
nal em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o
fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos
individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao dire-
ta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao Artigo 16 da

Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de in-
constitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
tratar-se de ente federal. (TRF 4 R., 6. T., AG - AGRAVO DE INS-
TRUMENTO - 59429, Rel. JUIZ LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON,
DJU DATA:26/07/2000 PGINA: 679 DJU)
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte. Unio Ho-

mossexual. Reconhecimento da Sociedade de Fato. Aplica-
o do previsto no Artigo 217, I, C da Lei 8.112/90 por analo-
gia unio estvel. Princpios Constitucionais. Juros Moratrios
de 1% ao Ms. Verba Alimentar.
- A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais mere-

ce tratamento isonmico ao dispensado s unies heterosse-
xuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade,
da dignidade da pessoa humana e o da promoo do bem
de todos sem preconceito ou discriminao.
181
- O reconhecimento da sociedade de fato permite a aplica-

o do Artigo 217, I, c, como pedido na inicial destes au-
tos, embora no caracterizada a unio estvel, sob pena de
discriminao sexual, interpretando-o de forma analgica e
sistemtica.
Fixao dos juros moratrios razo de 1% ao ms, pois a ju-

risprudncia dos Tribunais ptrios massiva em relao in-
cidncia dos juros xados na taxa prevista por se tratar de
dvida de natureza alimentar. Precedentes. (TRF/4. R., 4.
T., AC - APELAO CIVEL - 412151, Relator(a) JUIZ EDGARD A.
LIPPMANN JUNIOR , DJU DATA:20/11/2002 PGINA: 422)
Desta feita, h de ser conrmada a sentena proferida pelo

juzo monocrtico.
Dos juros de mora.
Sobre os juros de mora h jurisprudncia uniforme no Superior

Tribunal de Justia, que, ao julgar os Embargos de Divergncia
em Recurso Especial n. 215.674-PB (05.06.2002), xou a taxa
de juros de mora nas aes previdencirias em 1% ao ms,
a contar da citao, a teor das Smulas 204, do STJ e 03, do
TRF/4 Regio.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO

RECURSO DO INSS.
Ainda, condeno-o ao pagamento de honorrios advocatcios

arbitrados em 10% sobre o montante das prestaes vencidas,
devidamente atualizados, a teor da Smula 111 do STJ.
Porto Alegre, 27 de abril de 2005.

Caio Roberto Souto de Moura - Relator
FONTE: http://www.jfrs.gov.br/recursal/votopes/200471950011020-5529.htm
182
JF
JUSTIA FEDERAL
INSCRIO DE COMPANHEIRA/O
EM PLANO DE SADE DE NATUREZA PRIVADA
SP Processo: 2003.61.00.026530-7
Relatora: Diana Brunstein
Origem: SP
EMENTA
JURISPRUDNCIAS
Ao Civil Pblica, Pagamento de Seguro DPVAT a Parceiro

Homossexual.
CONCLUSO
09 de maro de 2004
promovo estes autos conclusos MMa.
Justia Federal, Dra. DIANA BRUNSTEIN
Atravs da presente ao civil pblica pretende o Ministrio

Pblico Federal provimento que determine R Superinten-
dncia de Seguros Privados (SUSEP) a adotar medidas neces-
srias para que a companheira ou companheiro homossexu-
al sejam considerados dependentes preferenciais da mesma
classe dos companheiros (artigo 4, 1 da Lei 6.194/74) para
ns de pagamento da indenizao no caso de morte do
outro(a) companheiro(a), desde que cumpridos os mesmos
requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais. Tambm
requer que se imponha s seguradoras subordinadas scali-
zao da r a adequao a essas exigncias, publicando-se
ato administrativo reproduzindo os termos da deciso judicial
nesse sentido.
Distribudos os autos a este juzo foi determinada a intimao

da r nos termos do artigo 2 da Lei 8437/92, ocasio em que
sustentou sua ilegitimidade passiva para a causa, inexistncia
de requisitos para concesso liminar, inadequao da via elei-
ta, vinculao da administrao pblica ao princpio da lega-
lidade.
183
o relato. Decido.
Antes de adentrar no mrito da causa, mister a apreciao

das preliminares levantadas pela r.
Quanto questo da legitimidade passiva observo que a

regulamentao do sistema de seguros privados no pas foi
instituda pelo Decreto - lei 73 de 21 de novembro de 1996,
criando-se a SUSEP, rgo responsvel pelo controle e scali-
zao dos mercados de seguro, previdncia privada aberta,
capitalizao e resseguro.
Assim, diante de suas atribuies legais justica-se sua presen-

a na polaridade passiva dessa ao.
Nesse sentido, verique-se o teor da Resoluo 56, de 2001 que

aprova as normas disciplinares do seguro DPVAT, editado pela
r.
A via utilizada pelo MPF para defesa dos interesses individuais

homogneos tem sido aceita pela doutrina.
Nesse passo, Joo Batista de Almeida, em Aspectos Con-

trovertidos da Ao Civil Pblica doutrina e jurisprudncia,
observa que a via prpria para o pleito de direitos individuais
homogneos a ao civil coletiva (arts. 91 a 100 do Cdigo
do Consumidor). No entanto, a jurisprudncia vem entenden-
do que os direitos socialmente relevantes podem ser pleitea-
dos em sede de ao civil pblica. Nesse sentido menciona o
RE 163231 - SP. (Editora RT, pg. 33).
A alegao de impossibilidade de controle difuso de consti-

tucionalidade exercido por via de ao civil pblica deve ser
rechaada.
O STF tem reconhecido a legitimidade de utilizao da ao

civil pblica como instrumento de scalizao de constitucio-
nalidade pela via difusa de quaisquer leis ou atos de constitu-
cionalidade do Poder Pblico.
Para tanto, entendeu a Corte que nestes casos a controvrsia

constitucional no pode ser objeto nico da demanda, sendo
184
apenas questo prejudicial indispensvel a resoluo do litgio

principal. (vide Reclamao 1733).
No presente a declarao de inconstitucionalidade sequer

ventilada, no havendo como se conhecer da alegao for-
mulada.
Superadas as preliminares suscitadas passo ao exame de mri-

to da antecipao de tutela pleiteada.
O DPVAT foi institudo em 1974, atravs da Lei 6.194/74 e

refere-se ao seguro de danos pessoais causados por vecu-
JURISPRUDNCIAS
los automotores de via terrestre, ou por sua carga, as pessoas

transportadas ou no.
Tal seguro compreende indenizaes por morte, invalidez

permanente e despesas de assistncia mdica e suplemen-
tares. O artigo 4 da Lei 8.841/92, alterando dispositivos da
Lei6.194/74, regulou o pagamento de indenizao no caso de
morte na constncia do casamento ao cnjuge sobreviven-
te ou ao companheiro, nos mesmos moldes admitidos pela lei
previdenciria.
O dispositivo no trata dos casos de unio de pessoas de

mesmo sexo, razo pela qual a r recusa-se a regulamentar
a questo.
O artigo 5 da Constituio vigente assegura que todos so

iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Essa a diretriz que deve se lastrear o intrprete da lei, dada a

hierarquia do dispositivo invocado.
Se todos so iguais perante a lei, nenhuma sorte de discrimina-

o pode ser tolerada pelo ordenamento jurdico.
Considerado o direito, sob a tica instrumental, como arsenal

de normas para permitir a convivncia social, tem este por
funo regulamentar as situaes fticas existentes e no o
contrrio. O direito se adequa ao meio social e a ele serve e
no o inverso.
185
Vericada e admitida socialmente a existncia de unies entre

indivduos do mesmo sexo, marcadas pela estabilidade, afeti-
vidade e outras caractersticas presentes em unies heterosse-
xuais, no h justicativa para afast-las do reconhecimento
jurdico com todas as implicaes que disso decorre, pois tal
postura seria, de certo, discriminatria.
O preconceito com relao orientao sexual do indivduo

no tem amparo na ordem legal e atenta contra o primado
da igualdade e da dignidade das unies homoafetivas.
Assim, a omisso legal em tratar explicitamente certa situao

no vale, por si s, como justicativa para o seu no reconhe-
cimento e atribuio de efeitos jurdicos.
No julgamento do AG 59429 (DJU 26/07/2000, pg. 679, o TRF da

4 Regio) entendeu que a aplicao da lei pode ser amplia-
da por integrao.
A atribuio de conseqncias jurdicas s unies homossexu-

ais nada mais do que implementar o princpio de igualdade
e vedao da discriminao.
A matria no nova em nosso ordenamento e tem sido reco-

nhecida pela jurisprudncia;
Pela similaridade da atuao transcrevo na integra a EMENTA

do julgado do TRF supra mencionado:
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Consti-

tucionais. CF, Artigo 226, 3 Integrao. Homossexuais. Inscri-
o de Companheiros Homossexuais como Dependentes no
Regime Geral de Previdncia Social. Ao Geral de Previdn-
cia Social. Ao Civil Pblica. Inexistncia de Usurpao para
o Controle concentrado de Constitucionalidade. Direitos Indivi-
duais Homogneos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal.
Amplitude da Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85,
Artigo 16, com a Redao dada pela Lei N 9.494/97.

186


2. impossvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo

lhe previa os meios de subsistncia.

JURISPRUDNCIAS
do Supremo Tribunal Federal em relao da constitucionalida-

de pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a
mesma liminar ora o telada, sob o fundamento de que a ao
presente tem por objeto direitos individuais homogneos, no
sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao Artigo 16 da

Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de in-
constitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
tratar-se de ente federal AG 59429, DJU 26/07/2000. pg. 679
Todas essas consideraes indicam a verossimilhana da tese

defendida pelo MPF.
O perigo de dano irreparvel extrai-se da prpria natureza do

benefcio que aqui est se tratando indenizao no caso de
morte na constncia do casamento ao cnjuge ou ao com-
panheiro.
Dito isso, verico estarem presentes os requisitos necessrios

para antecipao da tutela jurisdicional salientando que o
INSS, por fora de deciso proferida em sede de ao civil
pblica foi compelido a disciplinar ao companheiro ou com-
panheira homossexual. (Instruo Normativa 25 de 07 de junho
de 2000)
Os mesmos parmetros podem ser adotados para recebimen-

to do DPVAT.
187
Isto posto, acolho em parte o requerido pelo Ministrio Pblico

Federal e antecipo os efeitos da tutela jurisdicional para deter-
minar que a R adote as providncias necessrias para que
no prazo de 30 dias, a contar da intimao da deciso judi-
cial, regulamente o direito do companheiro ou companheira
homossexual percepo de indenizao em caso de morte
do outro, na condio de dependente preferencial da mes-
ma classe dos companheiros heterossexuais (artigo 4, 1 da
Lei 6.194/74 com redao dada pela Lei 8.841/92). Indero o
requerido no item c da petio inicial por entender que a
determinao de publicao de ato administrativo no Dirio
Ocial constitui excessiva ingerncia na esfera interna da R.
Cite-se e Int.
So Paulo, 16 de maro de 2004

DIANA BRUNSTEIN - JUZA FEDERAL
FONTE: http://www.jfsp.gov.br/cp_varas.htm
188
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO
RJ Processo: 1992.001.03309
Classe: AC Apelao Cvel
Relatora(a): Des. Celso Guedes
Procedncia: Oitava Cmara Cvel
EMENTA
JURISPRUDNCIAS
Apelao cvel. Declaratria. Sociedade de fato. Convivn-

cia homossexual entre dois homens, mantendo um relaciona-
mento como se casados fossem, anlogo ao concubinato.
O concubinato e a sociedade de fato so institutos jurdicos
inconfundveis. A existncia de concubinato no requisito
necessrio, nem suciente para o reconhecimento da socie-
dade de fato, uma vez que esta resulta da efetiva contribui-
o da parte autora formao do patrimnio que pretende
partilhar. O concubinato a unio livre e estvel entre o
homem e a mulher, como se marido e mulher fossem com -
delidade recproca, more uxorio, sem embargo do dispos-
to no Art. 226, par. 3., da Constituio Federal. Concubinato
entre dois homens, como se casados fossem, ostensiva
esdruxularia contrastando com a ndole do direito brasilei-
ro. Minguada a prova alegada sociedade de fato. Pedido
improcedente. Sentena conrmada. Recurso desprovido.
(JRC)
FONTE: http://www.tj.rj.gov.br/
189
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
PE Processo: 2005. 001.201970-6

Classe: AD - Ao Declaratria
Relator: Juiz Luiz Fernando Lapenda Figueiroa
Origem: Segunda Vara da Fazenda Pblica da
Capital
Data: 20/12/2005
FASE DEVOLUO DE CONCLUSO
Pretende a autora a antecipao da tutela, determinando

ao demandado admitir a requerente como pensionista da
FUNAPE Fundao de Aposentadorias e Penses dos Servido-
res do Estado de Pernambuco, da qualidade de companheira
em unio homoafetiva, h mais de 20 anos, e o recebimento
de auxlio-funeral.
A matria depende de prova documental que j est produzi-

da na inicial e evidencia-se que haver prejuzo para a autora
a demora no deslinde da ao, mesmo que ao nal vitoriosa.
A irreversibilidade do provimento se congura por se tratar de

verba alimentar, que no sendo paga ms a ms, resulta em
perda irrecupervel, j que a fome no pode esperar o m da
ao. A lei de previdncia municipal e a federal reconhecem
o direito dos companheiros em relao familiar e de convivn-
cia homoafetiva, inclusive para efeito de compartilhamento
de bens e direitos e ao recebimento da penso previdenci-
ria.
No se congura a possibilidade de prejuzo irreparvel ou

de difcil reparao para os demandados, mas apenas para
a autora. To pouco no ocorre a hiptese do artigo 1 da
Lei 9.494/97, que impe restries aplicabilidade da tutela
antecipatria contra a Fazenda Pblica.
190
A prova documental evidncia relao de companheirismo,

equivalente a convivncia marital, inclusive com o registro em

documento pblico (CTPS de s, 110/111), da inscrio como
dependente no rgo de previdncia, e reconhecida pelo r-
go previdenciria na declarao de s. 78/80.
Ante o exposto, concedo a antecipao da tutela determi-

nando r que pague incontinente a penso em favor da
demandante e proceda com o depsito do auxlio funeral em
conta judicial, que poder ser liberado ao proferir a sentena,
j que tem carter indenizatrio, uma vez que se conguram
os requisitos do artigo 273 do CPC, para que seja paga a pen-
JURISPRUDNCIAS
so previdenciria.
Cite-se conforme requerido na inicial, com as advertncias

legais, expeam-se ofcios e mandados necessrios. Ciente o
Ministrio Pblico para os ns do artigo 82 do CPC.
Frum do Recife, Tera-feira, 20 de dezembro de 2005.

Luiz Fernando Lapenda Figueiroa - Juiz de Direito
FONTE: http://www.trf5.gov.br/
191
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
PARTILHA DE BENS
RS Processo: 70005488812
Relator(a): Jos Carlos Teixeira Giorgis
Procedncia: Stima Cmara Cvel - Porto Alegre
Julgado: 25/06/2003
EMENTA
Relao homoertica. Unio estvel. Aplicao dos princpios

constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analo-
gia. Princpios gerais do direito. Viso abrangente das entida-
des familiares. Regras de incluso. Partilha de bens. Regime da
comunho parcial. Inteligncia dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658
do cdigo civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais.
Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres,

congurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia,
observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistn-
cia.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades,

aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pes-
soa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do
direito, alm da contempornea modelagem das entidades
familiares em sistema aberto argamassado em regras de
incluso.
Assim, denida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos

bens segundo o regime da comunho parcial.
Apelaes desprovidas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desem-

bargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do Tribunal
192
de Justia do Estado, unanimidade, desprover ambos os

apelos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes

Senhores Desembargadores Maria Berenice Dias, Presidenta, e
Luiz Felipe Brasil Santos.
Porto Alegre, 25 de junho de 2003.

Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis - Relator
JURISPRUDNCIAS
RELATRIO
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)
Cuida-se de recursos de apelao interpostos por xxxxx e

xxxxx, eis que inconformadas com a sentena que julgou par-
cialmente procedente as aes de arrolamento de bens e
declaratria de existncia de sociedade de fato, propostas
pela primeira contra a segunda, reconhecendo a convivncia
havida entre elas, no perodo compreendido entre janeiro de
1997 e agosto de 2001, e determinando a partio igualitria
dos bens angariados ao longo da relao (s. 340-343).
DO APELO DE XXXXX
XXXXX inconforma-se com a partio do cabedal. Alega

ter havido sub-rogao de um automvel Gol, ano 1992,
que possua quando do incio da convivncia. Narra que tal
veculo entrou na negociao do Kadett, ano 1995, modelo
1996, adquirido via consrcio. Entende que os bens adquiri-
dos anteriormente unio no se comunicam, no podendo
compor o rateio. Refere que o Escort Guaruj, ano 1992, foi
adquirido por ela, apelante, com parte do valor do Seguro e
o restante mediante nanciamento. Menciona no ter cado
comprovada a fonte de renda da recorrida, enquanto a re-
corrente demonstrou ter situao nanceira modesta, mas es-
tvel. De outra monta, relata que a meao pretendida pela
apelada de R$ 11.560, ou seja: mais do que o dcuplo do
maior salrio mnimo vigente no pas. Sustenta, com escopo no
artigo 401 do Cdigo de Processo Civil, a necessidade da prova
193
documental. Por m, assevera que o pagamento das custas

processuais e honorrios advocatcios lhe causaro srios pre-
juzos, vez que sofre de depresso e necessita medicamentos.
Junta documentos. Postula o benefcio da assistncia judici-
ria gratuita, ou a reduo dos nus sucumbenciais, e a refor-
ma da sentena (s. 345-357).
Em contra - razes, XXXXX diz ser descabida a juntada de novos

documentos em fase recursal. Entende duvidosa a procedn-
cia de tais provas e atenta para o fato de no pertencerem
ao tempo em que as partes conviveram. Menciona que a de-
mandada sempre omitiu sua realidade nanceira. Arma que
embora a apelante tivesse emprego e salrio xos, no con-
seguia prover suas necessidades, eis que jogadora compulsiva
de bingos. Comenta, nesse passo, que sua famlia tem posses,
eis que detentores de empresa do ramo de transporte, possui-
dores de caminhes de carga e nibus de excurso, alm de
ser autnoma, na compra e venda de veculos junto com seus
irmos, trabalhando tambm no ramo de criao e venda de
animais de raa e outras atividades no ramo de vendas. Nar-
ra que s quer o que seu de direito, conseguido com o seu
esforo e trabalho, bem como os bens adquiridos antes da
unio. Expe que o bem que a apelante indica em seu recurso
no mais existia quando do incio do relacionamento. Por m,
relativamente condenao s custas e honorrios advocat-
cios, alega ser justa e correta a verba xada pelo magistrado.
Pugna pelo improvimento do recurso (s. 366-370).
DO APELO DE XXXXX
A insubordinao de XXXXX diz com o indeferimento dos de-

mais pedidos deduzidos na pea inicial. Refere ter comprova-
do, ao longo da lide, a relao afetiva das partes, enquanto a
apelada negou a convivncia de ambas, no intuito de tumul-
tuar o feito e confundir o magistrado. Entende que a sentena
reconheceu a necessidade da demanda cautelar, no ha-
vendo obstculos ou impedimentos para que ela tome posse
dos bens arrolados. Narra que todos os bens descritos na inicial
foram adquiridos com o esforo comum e devem ser partilha-
dos. A insurreta inconforma-se, ainda, com a compensao
dos honorrios advocatcios, embora no impugne o valor
xado na deciso. Sustenta ter demonstrado e comprovado
194
suas pretenses, tendo sido reconhecida a sua meao. Pre-

tende a reforma da sentena para ver julgada integralmente

procedente a demanda e condenada a apelada aos nus
sucumbenciais, especialmente no que tange verba honor-
ria, que assevera deveria ter sido xada somente em seu favor
(s. 359-364).
XXXXX, devidamente intimada (s. 365), deixou transcorrer

in albis o prazo para oferecer contra-razes (. 371).
A digna agente ministerial de primeiro grau deixa de exarar

parecer de mrito por entender exauridas as suas atribuies
JURISPRUDNCIAS
(s. 372-373).
Nesta instncia, o Ministrio Pblico opina pelo conhecimento

e improvimento de ambos os apelos (s. 375-381). Vieram-me
os autos para julgamento.
o relatrio.
VOTO
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)
Cuida-se de recursos interpostos contra a deciso ditada

em ao de dissoluo de unio estvel, demanda antece-
dida por cautelar de arrolamento de bens, onde se discute,
incidentalmente, a natureza do relacionamento e, como
conseqncia, a partilha de bens.
As partes conviveram desde 24.01.97, pouco depois de se

conhecerem num bar homossexual (depoimento da auto-
ra, s. 75-81), da passando a morar juntas em apartamento
alugado pela demandada, at 17.08.01, quando ocorreu a
ruptura do relacionamento.
Foram, assim, quase cinco anos de convivncia contnua, no-

tria, com interesses e objetivos comuns, como uma famlia.
A autora cuidava de ces, trabalhando ainda com a ven-

da de queijos e roupas, enquanto a requerida era auxiliar de
enfermagem do XXXXX, sublinhando esta que o convvio era
195
apenas comercial, situando a vida conjunta como uma socie-

dade de fato com objetivo mercantil, atuando no ramo de
compra e venda de animais caninos, sendo a sede do neg-
cio o apartamento onde residiam.
Incontrastvel, apesar da negativa da segunda apelante, que

o relacionamento entretido era homossexual, tanto que ela
antes morara com XXXXX (depoimento pessoal, . 86), e depois
do dissdio com a primeira recorrente, substituiu-a por XXXXX no
plano de peclio opcional junto ao Montepio dos Funcionrios
do Municpio de Porto Alegre (documento, . 141), sem que
qualquer testemunha indagada tivesse referido algum namoro
da demandada.
Anote-se que se atrapalhou ao ser indagada sobre seus

namoros ou preferncia sexual, parecendo que desejava omi-
tir a verdade (depoimento pessoal, . 82-86).
Alis, como precisamente arma a douta sentena, o fato

de residirem juntas no ocorreu apenas para a atividade de
compra e venda de cachorros (depoimento pessoal, . 82),
pois para tanto no necessitava de habitao comum, princi-
palmente em apartamento, local pouco prprio para manter
animais de negcio ou s para a permanncia de pessoas por
estrita amizade (depoimento, . 85).
Tampouco scias comerciais costumam ser designadas como

benecirias de peclio, como assevera o Ministrio Pblico
(. 337). As partes, como consta, trocaram alianas e as
usavam (fotograa, . 135, e envelope conservado em cart-
rio, . 169).
A testemunha XXXXX conrma a coabitao, que se manda-

vam ores em ocasies especiais, iam ao comrcio dele jun-
tas, e que tinham um relacionamento (. 87); XXXXX alude que
ambas foram em sua loja onde escolheram e compraram es-
tofados, entregues onde se domiciliavam (. 89).
J XXXXX, colega da demandada, embora arme que o re-

lacionamento entre as partes era o normal entre pessoas que
morem juntas, registra haver desconana sobre a natureza
da vida por elas entretida (. 99).
196
Ao narrar fretamento de um nibus que pertencia autora

e sua me, XXXXX ao noticiar pagamento por determinado

cheque, refere problema na hora do depsito da crtula, pois
parece que a mulher dela teria creditado na prpria conta e
no na da primeira apelante (. 123).
Por derradeiro, XXXXX reitera que XXXXX lhe contou que tinha
relao amorosa com XXXXX, com quem vivia, e que tal unio
era homossexual (. 130).
Acrescente-se a prova fotogrca expressiva (s. 11-14 da

ao cautelar; s.135-144 e 171-172 da ao de dissolu-
JURISPRUDNCIAS
o), os registros policiais (s. 9 e 15), os negcios em comum

(s. 24-33), a ao de reparao de danos que ajuizaram
(s. 33-53), a reclamao junto ao hospital (. 79), etc.
Uma das fotos mostra a cama comum, onde foram focaliza-

das ora uma, ora outra parte (s. 137 e 171), encimada por
expressiva reproduo.
Tenho por inequvoca a unio estvel.
Esta Cmara, em julgamento pioneiro no pas, e onde fui re-

lator, consagrou a relao homoertica como uma entidade
familiar (APC 70001388982, julgado em 14.03.01), deciso assim
ementada: Unio Homossexual. Reconhecimento. Partilha do
Patrimnio. Meao. Paradigma.
No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia

de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efei-
tos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Ju-

dicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade
retardatria.
Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigo-

ram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao
da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sem-
pre os princpios constitucionais da dignidade humana e da
igualdade.
197
Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relaciona-

mento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma
supletivo onde se debrua a melhor hermenutica.
Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a di-

viso do acervo entre os parceiros.
Em demanda similar, o entendimento restou repristinado

majoritariamente pelo egrgio Quarto Grupo Cvel deste Tri-
bunal (E.I. 70003967676), de onde peo vnia para transcrever
parte da motivao que ali sustentei:
Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Cma-

ra, que a relao homoertica no se constitui em espcie de
unio estvel, pois a regra constitucional e as Leis n 8.971/94 e
9.278/96 exigem a diversidade de sexos.
Neste sentido, argumenta-se que a relao sexual entre duas

pessoas capazes do mesmo sexo um irrelevante jurdico,
pois a relao homossexual voluntria, em si, no interessa ao
Direito, em linha de princpio, j que a opo e a prtica
so aspectos do exerccio do direito intimidade, garantia
constitucional de todo o indivduo (Art. 5, X), escolha que no
deve gerar qualquer discriminao, em vista do preceito da
isonomia.
Em contrrio tese que vai se esposar, se diz que, todavia, por

mais estvel que seja a unio sexual entre pessoas do mesmo
sexo, que morem juntas ou no, jamais se caracteriza como
uma entidade familiar, o que resulta, no de uma realizao
afetiva e psicolgica dos parceiros, mas da constatao de
que duas pessoas do mesmo sexo no formam um ncleo de
procriao humana e de educao de futuros cidados.
que a unio entre um homem e uma mulher pode, em po-

tncia, ser uma famlia, porque o homem assume o papel de
pai e a mulher de me, em face dos lhos; e dois parceiros do
mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paterni-
dade e a maternidade em sua complexidade psicolgica que
os papis exigem.
Como argumento secundrio a unio de duas pessoas do

198
mesmo sexo no forma uma famlia porque, primeiramente,

da essncia do casamento, modo tradicional e jurdico de

constituir famlia, a dualidade de sexos e, depois, porque as
unies estveis previstas na Lei Fundamental como entida-
des familiares so necessariamente formadas por um casal
heterossexual (CF, Art. 226, par. 3).
Nem porque a Constituio o diga, mas porque a concepo

antropolgica de famlia supe as guras de pai e de me, o
que as unies homossexuais no conseguem imitar.
E se numa famlia monoparental, o ascendente que est na

JURISPRUDNCIAS
companhia do lho, resolve ter uma relao com terceiro do

mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto no im-
plica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da
noo de famlia, mesmo que haja moradia comum, pois fa-
mlia continua sendo, a, o ascendente e seu lho, excludo o
parceiro do mesmo sexo daquele.
No vinga o argumento de que nestas famlias monoparentais

no exista a gura de pai e me, pois falta a gura de outro
ascendente; mas a substituio s admissvel juridicamen-
te, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito
dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o
que s acontece com nova esposa ou companheira do pai,
que substitui a me. Portanto, admissvel o reconhecimento
judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homosse-
xuais, se o patrimnio adquirido em nome de um deles resultou
da cooperao comprovada de ambos, sendo a questo de
direito obrigacional, nada tendo a ver com a famlia1.
No a posio que adoto.
que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raa,

sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer
vistas grossas a uma realidade que bate porta da moderni-
dade, e mesmo que a situao no se enquadre nos moldes
da relao estvel padronizada, no se abdica de atribuir
unio homossexual os efeitos e natureza dela.
1. Czajkowski, Rainer. Reexos jurdicos das unies homossexuais.

Jurisprudncia brasileira, Editora Juru, Curitiba, 1995, p.97/107.
199
Nas culturas ocidentais contemporneas, a homossexualidade

tem sido, at ento, a marca de um estigma, pois se relega
marginalidade aqueles que no tm suas preferncias sexuais
de acordo com determinados padres de moralidade, o que
acontece no apenas com a homo e heterossexualidade,
mas para qualquer comportamento sexual anormal, como se
isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padro
normal 2.
que o sistema jurdico pode ser um sistema de excluso, j

que a atribuio de uma posio jurdica depende do ingres-
so da pessoa no universo de titularidades que o sistema de-
ne, operando-se a excluso quando se negam s pessoas ou
situaes as portas de entrada da moldura das titularidades
de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de fora pre-
conceituosa dos valores culturais dominantes em cada po-
ca, aliceram-se em juzo de valor depreciativo, historicamen-
te atrasado e equivocado, mas este medievo jurdico deve
sucumbir viso mais abrangente da realidade, examinando
e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias
de convvio e afeto 3.
2. A questo dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido

debatida no mundo, e o argumento bsico, em favor do trata-
mento igualitrio, no sentido de que as unies homoerticas
devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar
um compromisso pblico um para o outro, em desfrutar uma
vida.
So numerosos os pases que j tem legislao que assegura

direitos aos casais homoerticos como a Inglaterra, o Canad,
Dinamarca, Sucia, Noruega, Islndia, Hungria, Estados Unidos,
Frana, Israel, Argentina, entre outros.
3. A Constituio erigiu, como entidades familiares, as for-

madas pelo casamento, pela unio estvel e pelos grupos
monoparentais.
2. Pereira, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia. Uma abordagem psicanalti-

ca. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1997, p. 43.
3. Fachin, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo.
A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio: Editora Renovar, 1997, p.114,
Passim.
200
A experincia destes dias revela a existncia de numerosas uni-

dades de vivncia, alm das entidades familiares constitucio-

nais, como os pares relacionados pelo casamento, pela unio
estvel ou comunidades monoparentais, com lhos biolgicos
ou lhos adotivos. Anotam-se, assim, a unio de parentes e
pessoas que convivem em dependncia afetiva, sem pai ou
me que os chee, como um grupo de irmos, aps o faleci-
mento ou abandono dos pais; pessoas no aparentadas, que
vivem em carter permanente. Com laos de afetividade e
de ajuda mtua, sem nalidade sexual ou econmica, as uni-
es concubinrias, quando houver impedimento para casar
de um ou de ambos companheiros, com ou sem lhos; o grupo
JURISPRUDNCIAS
formado por lhos de criao, segundo a tradio ptria,

sem vnculo de liao ou adoo.
Acrescentem-se as famlias formadas por mes com lhos de

diversos pais, ou constitudas por genitores convencionais,
que renem crianas sem pais ou, ainda, de amigos aposenta-
dos que habitam pensionatos para prover suas necessidades.
E, por bvio, tambm as unies homossexuais 4.
O Superior Tribunal de Justia, em sucessivas decises, ao exa-

minar controvrsias que dizem com a proteo do bem de
famlia, e instigado a denir o sentido da locuo entida-
de familiar estatuda na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e
a dignidade da pessoa humana, o ltimo princpio vetor dos
fundamentos constitucionais, considera assim os irmos sol-
teiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 So Paulo, 4
Turma, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 22.06.98), o solteiro celibat-
rio, vivo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp.
57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU
10.05.99), a viva e sua lha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Tur-
ma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no
mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e rela-
tor, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-
SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), me
4. Paulo Luiz Netto Lobo. A personalidade das relaes de famlia. In: O Direito
de Famlia e a Constituio de 1988, coord. Carlos Alberto Bittar, So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 53-81; Orlando Gomes. O novo direito de famlia. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1984, p. 66.
201
e lhas menores (Resp. 57606 - SP, Quarta Turma, rel. Ministro

Aldir Passarinho Jnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa
(Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU
29.04.02), cnjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Turma,
rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00).
Aquele colegiado chega a considerar como entidades fa-

miliares simultneas, para efeito de pagamento de seguro
de vida, a situao de um homem que se mantenha ligado
famlia legtima e relao concubinria, com prole em
ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Ministro Aldir
Passarinho Jnior, DJU 12.03.01).
As entidades familiares referidas na Constituio no encer-

ram uma relao hermtica, fechada ou clausulada e nela se
podem incluir outras que preencham determinados requisitos.
Por outro lado, no h supremacia do casamento sobre
a unio estvel, como poderia induzir o pargrafo 3 do
Art. 226, da Carta Federal, eis que tal relao no uma me-
nos valia, apenas por almejar transformar-se em casamento,
mas um incentivo aos conviventes que desejam casar-se, sem
maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrinadores
censuram no novo Cdigo Civil, ao ordenar que a inteno
seja submetida ao Poder Judicirio, o que, vestido de inconsti-
tucionalidade, representaria fator de complicao e demora.
Tampouco h, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as
entidades familiares, nem qualquer tipo de preferncia por
alguma delas, sob pena de se criar odiosa distino em
nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do
dispositivo relacionado com a unio estvel orientar o
legislador no sentido de facilitar a converso do companhei-
rismo em casamento, no tem o condo, por alguns buscado,
de revelar a primazia do casamento. Ao contrrio, indica que
se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem
em unio estvel passar ao sistema matrimonial 5.
A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do re-

exo do princpio da isonomia prescrito na Constituio.
5. Heloisa Helena Barboza. O Direito de Famlia no projeto de Cdigo Civil: con-

sideraes sobre o direito pessoal. In:Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, 2002, n 11, p.21.
202
Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de famlia, omitiu a

locuo constituda pelo casamento, ento presente na

Carta de 1969 (artigo 175), sem fazer qualquer substituio.
Deste modo, a famlia ou qualquer famlia, foi posta sob tutela
constitucional, desaparecendo a clusula de excluso, pois
a interpretao de uma norma ampla no pode suprimir
de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos
subjetivos 6.
O objeto de norma no a famlia, como valor autnomo,

em detrimento das pessoas humanas que a integram, j que
antes, a proteo se voltava para a paz domstica, conside-
JURISPRUDNCIAS
rando-se a famlia fundada no casamento com um bem em si

mesmo.
Destarte, o caput do Art. 226 clusula geral de incluso, no

sendo lcito excluir qualquer entidade que preencha os requisi-
tos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as fam-
lias ali arroladas meramente exemplicativas, embora as mais
comuns.
As demais comunidades se acham implcitas, pois se cuida de

conceito constitucional amplo e indeterminado a que a ex-
perincia de vida h de concretizar, conduzindo tipicidade
aberta, adaptvel, dctil 7, interpretao que se refora quan-
do o preceito constitucional usa o termo tambm, contido
no Artigo 226, 4, que signica da mesma forma, outros-
sim, exprimindo-se uma idia de incluso destas unidades,
sem afastar-se outras no previstas.
Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule,

as unies homoerticas so reconhecidas pela Constituio
como verdadeiras entidades familiares, para alguns como en-
tidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde
ainda me lio como verdadeiras unies estveis.
6. Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionais: para alm do

numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Snte-
se, 2002, n 12, p.44-45.
7. Lobo, Paulo Luiz Netto. Cit. P. 44-45.
203
4. Afastada a possibilidade de emoldurar a unio homoerti-

ca como forma de casamento, o que no acha respaldo na
doutrina e nos repertrios dos tribunais, toca examin-la como
uma forma de comunidade familiar, aparentada com a unio
estvel, o que, como sublinhado, encontra reao pela anti-
nomia com a regra constitucional vigente (CF, Art. 226, 3).
No se desconhece a posio que sustenta a inconstitucio-

nalidade da regra constitucional invocada, por violar os prin-
cpios da dignidade humana e da igualdade ao discriminar
o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto,
armao do Supremo Tribunal Federal de que a existncia
de hierarquia entre as normas constitucionais originrias, dan-
do azo de uma em relao a outras, incompossvel com o
sistema de Constituio rgida8, alm de afrontar o princpio da
unidade constitucional.
Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse

princpio, extraindo dele as seqelas que acabem por abonar
a inteno deste trabalho.
A Constituio a norma fundamental que d unidade e

coerncia ordem jurdica, necessitando ela mesma ter as
mesmas caractersticas, com a superao de contradies,
no atravs de uma lgica de excluso de uma parte a favor
da outra, mas de uma lgica dialtica de sntese, atravs de
uma soluo de compromisso.
Da que a interpretao constitucional deve garantir uma

viso unitria e coerente do Estatuto Supremo e de toda a
ordem jurdica9.
Isso signica que o Direito Constitucional deve ser interpretado

evitando-se contradies entre suas normas, sendo insusten-
tvel uma dualidade de constituies, cabendo ao intrprete
procurar recprocas implicaes, tanto de preceitos como de
princpios, at chegar a uma vontade unitria da grundnorm.
Como conseqncia deste princpio, as normas constitucionais
8. STF, ADIn n 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJU 10.05.96.

9. Magalhes Filho, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da
Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2001, p.79.
204
devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente

imbricadas, no se podendo jamais tomar determinada regra

isoladamente, pois a Constituio o documento supremo de
uma nao, estando as normas em igualdade de condies,
nenhuma podendo se sobrepor outra, para afastar seu cum-
primento, onde cada norma subsume-se e complementa-se
com princpios constitucionais, neles procurando encontrar
seu perl ltimo10.
O princpio da unidade da ordem jurdica considera a Consti-

tuio como o contexto superior das demais normas, devendo
as leis e normas secundrias serem interpretadas em conso-
JURISPRUDNCIAS
nncia com ela, congurando a perspectiva uma subdiviso

da chamada interpretao sistemtica11.
Como corolrios desta unidade interna, mas tambm axiol-

gica, a Constituio uma integrao dos diversos valores
aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, atravs
de uma frmula poltico-ideolgica de carter democrtico,
devendo a interpretao ser aquela que mais contribua para
a integrao social (princpio do efeito integrador), como
ainda que lhe conra maior eccia, para prtica e acata-
mento social (princpio da mxima efetividade).
Ou seja, a interpretao da Constituio deve atualiz-la com

a vivncia dos valores de parte da comunidade, de modo
que os preceitos constitucionais obriguem as conscincias
(princpio da fora normativa da Constituio)12.
A respeito, preciso lembrar, como Hesse, que a Constituio

no congura apenas a expresso de um ser, mas tambm
de um dever ser, signicando mais do que simples reexo das
condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras
sociais e polticas, mas graas pretenso de eccia, ela
procura imprimir ordem e conformao realidade poltica
e social.
10. Bastos, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So

Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p. 102/104.
11. Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Editora
Saraiva, 1998, p. 223.
12. Magalhes Filho, ob.cit. p.79/80.
205
A norma constitucional somente logra atuar se procura cons-

truir o futuro com base na natureza singular do presente,
mostrando-se ecaz e adquirindo poder e prestgio se for deter-
minado pelo princpio da necessidade, assentando-se na sua
vinculao s foras espontneas e s tendncias dominan-
tes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua
ordenao objetiva, convertendo-se a Constituio, assim, na
ordem geral objetiva do complexo de relaes de vida.
Desta forma, quanto mais o contedo de uma Constituio

corresponder natureza singular do presente, tanto mais
seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa13.
Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretao da

Constituio est submetida ao princpio da tima concretiza-
o da norma, postulado que no deve ser aplicado apenas
com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela
construo conceitual, mas h de contemplar os fatos con-
cretos da vida, relacionando-os com as proposies normati-
vas da Constituio.
Desta forma, a interpretao adequada a que consegue

concretizar, de forma excelente o sentido da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao.
Ou seja, uma mudana das relaes fticas pode e deve pro-

vocar mudanas na interpretao da Constituio.
Em sntese, pode-se armar que a Constituio jurdica est

condicionada pela realidade histrica, no podendo separar-
se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua e-
ccia somente tendo em conta dita realidade.
A Carta no expressa apenas um dado momento, mas, ao

contrrio, conforma e ordena a situao poltica e social, des-
pertando a fora que reside na natureza das coisas, conver-
tendo-se ela mesma em fora ativa que inui e determinada
13. Hesse, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio An-
tonio Fabris Editor, 1991, p. 18, passim.
206
dita realidade, e que ser tanto mais efetiva quando mais am-
pla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio14.
A norma constitucional uma petio de princpios e da a

possibilidade de sua atualizao, cumprindo a interpretao,
ento mero pressuposto de aplicao de um texto, importante
elemento de constante renovao da ordem jurdica, atenta
s mudanas acontecidas na sociedade, tanto no sentido do
desenvolvimento como ainda quanto existncia de novas
ideologias15.
Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexu-

JURISPRUDNCIAS
alidade so envoltos em uma aura de silncio, despertando

sempre enorme curiosidade e profundas inquietaes, com
lenta maturao por gravitarem na esfera comportamen-
tal, existindo tendncia a conduzir e controlar seu exerccio,
acabando por emitir-se um juzo moral voltado exclusivamente
conduta sexual.
Por ser fato diferente dos esteretipos, o que no se encaixa

nos padres, tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a
identicao de suas origens orgnicas, sociais ou comporta-
mentais.
Entretanto, as unies homoafetivas so uma realidade que se

impe e no podem ser negadas, estando a reclamar tutela
jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conitos trazidos,
sendo incabvel que as convices subjetivas impeam seu
enfrentamento e vedem a atribuio de efeitos, relegando
margem determinadas relaes sociais, pois a mais cruel
conseqncia do agir omissivo a perpetrao de grandes
injustias.
Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustica-

do de outros afronta o mais sagrado princpio constitucional,
o da dignidade, e se a palavra de ordem a cidadania e a
14. Hesse, ob.cit. p. 22/24.

15. Bastos, ob.cit. p. 54.
207
incluso dos excludos, uma sociedade que se deseja aber-

ta, justa, pluralista, solidria, fraterna e democrtica no pode
conviver com tal discriminao16.
Alinhadas tais premissas, de que as relaes homoerticas

constituem realidade notria, a que o Direito deve ateno, e
de que a interpretao da Constituio deva ser ativa, rele-
vando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade
e eccia das normas constitucionais, que se pode reler a
regra constitucional que trata da famlia, do casamento, da
unio estvel e das unies monoparentais, cuidando de sua
vinculao com as unies homossexuais.
Sublinhe-se que a Constituio, contendo princpios gerais,

dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em
linguagem vaga, mantm aberta ao tempo e sob o compro-
misso da mudana democrtica de sentido.
Um princpio no aplicado a uma situao de fato isolada-

mente, mas, sim, em conjunto com outros, atravs de uma
ponderao, em que o predomnio de um ou outro depen-
der das exigncias do caso concreto, o que ordena uma
harmonizao prtica.
Desta forma, o sentido de uma norma principiolgica se com-

pleta na situao ftica, oportunidade em que aoram os
valores da comunidade, num ir e vir dialtico entre o sentido
lingstico e a realidade concreta, atualizando a norma em
face das novas exigncias sociais.
Essa viso autopotica, que aceita a inuncia indireta da

sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento
auto-referencial, sinaliza que a Constituio um sistema
aberto, trazendo um roteiro para as decises, mas no um
sistema cerrado de solues, o que possibilita maior liberdade
criadora do intrprete, o que no apenas extrai o sentido da
norma, mas o perfaz no caso concreto17.
16. Dias, Maria Berenice. Unio homossexual, o preconceito e a justia. Porto

Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 17/21.
17. Magalhes Filho, ob.cit. p.73/76.
208
O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema

aberto de normas, a uma incompletude completvel, j que

ele mesmo trs solues para os casos que eventualmente
deixa de regular18.
A Constituio arma que a famlia, base da sociedade, tem

especial proteo do Estado e dispe sobre a forma e gratui-
dade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para
depois reconhecer a unio estvel entre homem e mulher
como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade for-
mada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, Art. 226,
e pargrafos).
JURISPRUDNCIAS
Ora, desde logo se impe aceitar que o constituinte quis

apontar a existncia de mais de uma entidade familiar, no
depositando apenas na unio matrimoniolizada e heterosse-
xual a vassalagem de comunidade familiar, j que assim ainda
admite a unio estvel e a famlia monoparental.
Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel

seriam constitudos por homem e mulher, deixou antever que
a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem
(ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que
o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar
apenas os que descreve.
A Constituio no s possibilita, como requer que o legislador

e o juiz no procedimento hermenutico resultante da intera-
o entre o programa da norma (texto) e seu mbito (reali-
dade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os
princpios democrticos e a inegvel pluralidade de formas
de vida amorosa, abrindo espao para caracterizao das
unies homossexuais como comunidades familiares, que no
se caracterizam pelo vnculo matrimonial19.
Na ausncia da proibio expressa ou de previso positiva,

postula-se a interpretao da Constituio de acordo com
o cnone hermenutico da unidade da Constituio, se-
gundo o qual uma interpretao adequada do texto exige a
18. Bastos, ob.cit. p. 56.

19. Rios, ob. cit. p. 134.
209
considerao das demais normas, de modo que sejam evita-

das concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de
famlia, a norma do pargrafo 3, do artigo 226, da CF/88 no
exclui a unio estvel entre os homossexuais.
5. A partida para a conrmao dos direitos dos casais ho-

moerticos est, precipuamente, no texto constitucional bra-
sileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democr-
tico de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana
(CF, Art. 1, III), a liberdade e a igualdade sem distino de
qualquer natureza (CF, Art. 5), a inviolabilidade da intimida-
de e da vida privada (CF, Art. 5, X), que, como assevera Luiz
Edson Fachin, formam a base jurdica para a construo do
direito orientao sexual como direito personalssimo, atribu-
to inerente e inegvel da pessoa e que, assim, como direito
fundamental, um prolongamento de direitos da personalida-
de, imprescindveis para a construo de uma sociedade que
se quer livre, justa e solidria20.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana prlogo de

vrias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da
Repblica Federal Alem, Art. 1; Constituio de Portugal,
Art. 1; Constituio da Espanha, Art. 1; Constituio Russa,
Art. 21; Constituio do Brasil, Art. 1, III, etc.).
Alicera-se na armao kantiana de que o homem existe

como um m em si mesmo e no como mero meio (imperati-
vo categrico), diversamente dos seres desprovidos de razo
que tm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os
seres humanos so pessoas, pois sua natureza j os designa
com um m, com valor absoluto.
Reputa-se que o princpio da dignidade no um conceito

constitucional, mas um dado apriorstico, preexistente a toda
experincia, verdadeiro fundamento da Repblica brasilei-
ra, atraindo o contedo de todos os direitos fundamentais;
no s um princpio da ordem jurdica, mas tambm da
ordem econmica, poltica, cultural, com densicao consti-
tucional.
20. Fachin, cit. p. 114.

210
um valor supremo e acompanha o homem at sua morte,

por ser da essncia da natureza humana. A dignidade no

admite discriminao alguma e no estar assegurada se o in-
divduo humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma
que subjaz a concepo de pessoa como um ser tico-espiri-
tual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade.
No basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a

dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, reclama condies mnimas de exis-
tncia digna conforme os ditames da justia social como m
da ordem econmica21.
JURISPRUDNCIAS
Assim, a idia de dignidade humana no algo puramente

apriorstico, mas que deve concretizar-se no plano histrico-
cultural, e para que no se desvanea como mero apelo
tico, impe-se que seu contedo seja determinado no
contexto da situao concreta da conduta estatal e do
comportamento de cada pessoa.
Neste sentido assume particular relevncia a constatao

de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente
limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em ge-
ral, de todos e de cada um, condio dplice que tambm
aponta para uma simultnea dimenso defensiva e protecio-
nal da dignidade.
Como limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade

algo que pertence necessariamente a cada um e que no
pode ser perdido e alienado, pois se no existisse, no haveria
fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestao) imposta
ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as
suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existen-
te, quanto objetivando a promoo da dignidade, especial-
mente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e
fruio da dignidade, que dependente da ordem comuni-
tria, j que de perquirir at que ponto possvel o indivduo
21. Silva, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo
da democracia. Revista de Direito Administrativo, n 212/91-93.
211
realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades

existenciais bsicas ou se necessita para tanto do concurso do
Estado ou da comunidade.
Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto

simultaneamente expresso da autonomia da pessoa huma-
na, vinculada idia de autodeterminao no que diz com
as decises essenciais respeito da prpria existncia, bem
como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte
da comunidade e do Estado, especialmente quando fragiliza-
da ou at mesmo quando ausente a capacidade de autode-
terminao22.
A contribuio da Igreja na armao da dignidade da pes-

soa humana como princpio elementar sobre os fundamentos
do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assemblia
Constituinte, se efetivou em declarao denominada Por uma
Nova Ordem Constitucional, onde os cristos foram instados a
acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir
na nova carta elementos incompatveis com a dignidade e a
liberdade da pessoa.
Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua
idade, sexo, raa, cor, lngua, condio de sade, consso
religiosa, posio social, econmica, poltica, cultural, porta-
dor de uma dignidade inviolvel e sujeito de direitos e deveres
que o dignicam, em sua relao com Deus, como lho, com
os outros, como irmo, e com a natureza, como Senhor 23.
Desta forma, a consagrao do princpio da dignidade huma-

na implica em considerar-se o homem como centro do uni-
verso jurdico, reconhecimento que abrange todos os seres, e
que no se dirige a determinados indivduos, mas a cada um
individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradia-
dos pela ordem jurdica no ho de manifestar-se, a princpio,
de modo diverso ante duas pessoas.
22. Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamen-

tais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p . 46/49.
23. Alves, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana: o enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio: Editora Renovar, 2001,
p. 157/159.
212
Da segue que a igualdade entre os homens representa obri-

gao imposta aos poderes pblicos, tanto na elaborao da

regra de Direito quanto em relao sua aplicao, j que
a considerao da pessoa humana um conceito dotado de
universalidade, que no admite distines 24.
No exame do contedo do princpio da dignidade humana

no que respeita orientao sexual, aqui entendida como
a identidade atribuda a algum em funo da direo de
seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mes-
mo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexua-
lidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se
JURISPRUDNCIAS
sua pertinncia no mbito da proteo daquele postulado

constitucional.
Com efeito, na construo da individualidade de uma pessoa,

a sexualidade consubstancia uma dimenso fundamental em
sua subjetividade, alicerce indispensvel para o livre desenvol-
vimento da personalidade.
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana

e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos tra-
os constitutivos de cada um, sem depender da orientao
sexual, previsto no Artigo 1, inciso 3. da Constituio e o
Estado Democrtico de Direito promete aos indivduos, muito
mais que a absteno de invases ilegtimas de suas esferas
pessoais, a promoo positiva de suas liberdades.
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo

de algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispen-
sar tratamento indigno ao seu humano, no se podendo igno-
rar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constituti-
va de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui.
Nesta linha, pode-se armar que, assim como nas unies

heterossexuais, o estabelecimento de relaes homosse-
xuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e
24. Nobre Jnior, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da dignida-

de humana. Revista dos Tribunais, n 777/ p. 475.
213
autnoma, sem qualquer prejuzo a terceiros, diz com a prote-

o da dignidade humana 25.
A armao da dignidade humana no direito brasileiro repe-

le quaisquer providncias, diretas ou indiretas, que esvaziem
a fora normativa desta noo fundamental, tanto pelo seu
enfraquecimento na motivao das atividades estatais, quan-
to por sua pura e simples desconsiderao.
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo

a algum em funo de sua orientao sexual, dispensar
tratamento indigno ao ser humano, no se podendo ignorar a
condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de
sua identidade pessoal, como se tal aspecto no se relacio-
nasse com a dignidade humana.
Diante destes elementos, conclui-se que o respeito orienta-

o sexual aspecto fundamental para armao da dig-
nidade humana, no sendo aceitvel, juridicamente, que
preconceitos legitimem restries de direitos, fortalecendo
estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos consti-
tucionais do Estado Democrtico de Direito 26.
6. O alcance do princpio da igualdade no se restringe a

nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a
prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a
isonomia.
Ou seja, a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies,

mas o instrumento regulador da vida social que necessita
tratar eqitativamente a todos, sendo este o contedo poltico
ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e jurisdicizado
pelos textos constitucionais em geral.
Em suma, dvida no padece que, ao se cumprir uma lei,

todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento pari-
25. Rios, A Homossexualidade.., cit. p. 89, passim.

26. Rios, Roger Raupp. Dignidade da pessoa humana, homossexualidade e
famlia: reexes sobre as unies de pessoas do mesmo sexo. Trabalho de ps-
graduao, indito.
214
cado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal inter-

dito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes 27.
A concretizao da igualdade em matria de sexo,

exponencializada pela proibio de discriminao, se exami-
nada com cuidado, alcana o mbito da orientao sexual
homossexual.
De fato, quando algum atenta para a direo do envolvi-

mento, por mera atrao, ou por a conduta sexual de outrem,
valoriza a direo do desejo, isto , o sexo da pessoa com
que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relacio-
JURISPRUDNCIAS
na, mas esta denio (da direo desejada, de qual seja a

orientao sexual do sujeito, isto , pessoa do mesmo sexo ou
de sexo oposto) resulta to s da combinao dos sexos de
duas pessoas.
Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira

pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo
oposto, em razo do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que
a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discrimi-
natrio unicamente em funo de seu sexo.
Fica claro, assim, que a discriminao fundada na orientao

sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminao em
virtude de seu prprio sexo.
O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relao

ao sexo do sujeito, vai continuar qualicando a orientao
sexual como causa de tratamento diferenciado ou no, em
relao quele.
No se diga, outrossim, que inexiste discriminao sexual

porque prevalece tratamento igualitrio para homens e mu-
lheres diante de idntica orientao sexual, pois o argumento
peca duplamente, ao buscar justicar uma hiptese de dis-
criminao (homossexualismo masculino) invocando outra
hiptese de discriminao (homossexualismo feminino).
27. Mello, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico da igualdade. 3

edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 9/10.
215
O raciocnio desenvolvido acerca da relao entre o princpio

da igualdade e a orientao sexual uma espcie de discri-
minao por motivo de sexo, isso signicando que, em linha
de princpio, so vedados no ordenamento jurdico ptrio os
tratamentos discriminatrios fundados na orientao sexual.
Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que adotado como

critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre vericar se h
justicativa racional, isto , fundamento lgico para, vista do
trao desigualador acolhido, atribuir o especco tratamento
jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada.
Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamen-

to racional abstratamente existente anado, em concreto,
com os valores prestigiados no sistema normativo constitucio-
nal, se guarda harmonia com eles 28.
A idia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois

ela se liga idia de Justia, que a regra das regras de uma
sociedade e que d o sentido tico de respeito a todas as
outras regras.
Na esteira da igualdade dos gneros e com a evoluo dos

costumes, principalmente a partir da dcada de 60, desmon-
tam-se privilgios e a suposta superioridade do masculino sobre
o feminino, e a sexualidade legtima autorizada pelo Estado
comea a deixar de existir unicamente por meio do casa-
mento, eis que, com a evoluo do conhecimento cientco,
torna-se possvel a reproduo mesmo sem ato sexual 29.
7. Ainda a utilizar-se o processo analgico.
A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista

em lei a disposio relativa a um caso semelhante, devendo
os fatos semelhantes ser regulados de modo idntico.
28. Rios, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientao sexual: o direito

brasileiro e a homossexualidade. Braslia. Conselho da Justia Federal, Revista
do Centro de Estudos Judicirios Brasileiros, v. 6, 1998, p. 29/30.
29. Pereira, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais.
Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 61/62.
216
Funda-se a analogia em princpio de verdadeira justia, de

igualdade jurdica, o qual exige que as espcies semelhantes

sejam reguladas por normas semelhantes.
Assim, pressupe: a) uma hiptese no prevista; b) a relao

contemplada no texto, embora diversa da que se examina,
deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade;
c) e tal elemento no pode ser qualquer e, sim, essencial, fun-
damental, isto , o fato jurdico que deu origem ao dispositivo.
No bastam anidades aparentes ou semelhana formal, mas
se exige a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspec-
tos, consistente no fato de se encontrar, num e outro caso, o
JURISPRUDNCIAS
mesmo princpio bsico e de ser uma s a idia geradora tan-

to na regra existente como da que se busca 30.
Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou amplia-

tiva permanece sempre dentro da signicao de uma pa-
lavra, embora se busque atribuir-lhe um signicado mximo,
para chegar-se, na analogia, construo de uma regra hi-
pottica similar por identidade de razes entre o caso regula-
mentado e aquele no disciplinado.
Em outras palavras, a utilizao da analogia no pode ser de-

nida como pertencente atividade interpretativa, j que no
se extrai o signicado mais exato da norma, justamente por
esta no existir para o caso concreto.
Contudo, no deixa de ter o mesmo m buscado pela inter-

pretao, na busca da soluo para um caso concreto e,
ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dvida,
ter de ser interpretada para se vericar a identidade de ra-
zes entre o caso regulado e o no regulado 31.
A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela

via analgica, implica a atribuio de um regime normativo
originariamente destinado a situao diversa de tais relaes,
qual seja, a comunidade familiar formada pela unio estvel
entre um homem e uma mulher.
30. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1979, p. 206, passim.
31. Bastos, ob.cit. p. 57/58.
217
A semelhana autorizadora seria a ausncia de vnculos

formais e a presena substancial de uma comunidade de vida
afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros
do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos
diferentes, argumento que avana no sentido da concre-
tizao da Constituio, pois confere uma unidade diante
da realidade histrica, fazendo concorrer com os princpios
informativos do Direito de Famlia, tambm presentes na Carta
Federal, outros princpios constitucionais, como o da isonomia
e a proibio de discriminao por motivo de sexo e orienta-
o sexual, como tambm o da dignidade humana 32.
No h como se fugir da analogia com as demais relaes

que tm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia
de uma entidade familiar semelhana do casamento e da
unio estvel, pois o bice constitucional, estabelecendo a
distino de sexos ao denir a unio estvel, no impede o
uso de tal forma integrativa do sistema jurdico, eis que identi-
dade sexual, assim como a esterilidade do casal, no serve de
justicativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que
no o Direito de Famlia.
Destarte, a soluo dos relacionamentos homossexuais s pode

encontrar subsdios na instituio com que guarda semelhan-
as, que a famlia, calcada na solidariedade, enquadrando
a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela
unio estvel.
Comprovada a existncia de um relacionamento em que haja

vida comum, coabitao e laos afetivos, est-se em frente de
uma entidade familiar, que goza de proteo constitucional,
nada se justicando que se desqualique o reconhecimento
de sua existncia, assegurando-se aos conviventes do mesmo
sexo os direitos garantidos aos heterossexuais 33.
Dir-se-, talvez, que a utilizao da analogia apenas socorre

para preencher alguma lacuna (LICC, Art. 4 e CPC, Art. 126),
mas, na verdade o ordenamento jurdico, visto como um todo,
32. Rios, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora, 2001, p. 121/123.
33. Dias, ob.cit. p. 87/88.
218
encarrega determinados rgos, no caso os juzes, para atribu-

rem solues aos casos concretos, mesmo naquelas situaes

em que no existem regras legais especcas, eis que, como
asseveram Aftalin, Garcia y Vilanova,
contra la opinin de algunos autores que hay sostenido que

en el ordenamiento jurdico existen lagunas - o sea, casos o
situaciones no previstas que seran necesario llenar o colmar
a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de
hacerlo, debemos hacer notar que el ordenamiento jurdico es
pleno: todos os casos em que puedan presentarse se encuen-
tran previstos en l (...) No hay lagunas, porque hay jueces 34.
JURISPRUDNCIAS
Se o juiz no pode, sob a alegao de que a aplicao do

texto da lei hiptese no se harmoniza com seu sentimento
de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador para formu-
lar, ele prprio, a regra de direito aplicvel 35, no menos
verdade que a hermenutica no deve ser formal, mas antes
de tudo real, humana e socialmente til; e se ele no pode
tomar liberdades inadmissveis com a lei, decidindo contra ela,
alude o Ministro Slvio de Figueiredo pode e deve, por outro
lado, optar interpretao que mais atenda s aspiraes da
Justia e do bem comum 36, j que a proibio de decidir pela
eqidade no h de ser entendida como vedando se busque
alcanar a justia no caso concreto, com ateno ao dispos-
to no Artigo 5 da Lei de Introduo 37.
imperioso que, atravs de uma interpretao analgica, se

passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionvel
que se trata de um relacionamento que tem base no amor 38.
Uma hermenutica construtiva baseada numa interpreta-

o atualizada e dialtica, arma que a partilha da metade
dos bens havidos durante a comunho de vida mediante
34. TJRS, Oitava Cmara Cvel, AGI 599 075 496, rel. Des. Breno Moreira Mussi,
j.17.06.99, quando se decidiu pela competncia da Vara de Famlia para
apreciar demandas que envolvessem relaes de afeto (homossexuais).
35. STF, RBDP n 50/159.
36. RSTJ n 26/378.
37. RSTJ, n 83/168.
38. Dias, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. Repen-
sando o direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFam, 1999, p. 57.
219
colaborao mtua, um exemplo de via que pode ser trilha-

da, expondo perante o prprio sistema jurdico suas lacunas,
da por que equvoca a base da formulao doutrinria e juris-
prudencial acerca da diversidade dos sexos como pressupos-
to do casamento.
O mestre paranaense lembra que a tcnica engessada das

frmulas acabadas no transforma o tema em algo perdido
no ar quando ensinar percorrer a geograa do construir, exi-
gindo o estudo, em seu mapa cartogrco do saber, o cons-
trudo e no a induo ao dado.
No se deve, ento, conviver com uma atitude de indiferen-

a ou de renncia a uma posio avanada na inovao
e mesmo na reviso e superao dos conceitos, atribuindo,
abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar
inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos
com seu tempo e seus dilemas 39.
Alm disso, as unies estveis de natureza homossexual podem

ter relevncia jurdica em outros planos e sob outras formas,
no como modalidade de casamento 40.
necessrio, pois, qualicar a relao homoertica como

entidade familiar, com uso analgico dos institutos jurdi-
cos existentes e dos princpios do Direito, timbrando-a como
espcie de unio estvel.
A famlia no suporta mais a estreita concepo de ncleo

formado por pais e lhos, j que os laos biolgicos, a hete-
rossexualidade, a existncia de, pelo menos, duas geraes,
cederam lugar aos compromissos dos vnculos afetivos, sendo
um espao privilegiado para que os opostos possam vir a se
tornar complementares.
Atualmente, a famlia, alm da sua funo de reproduo bio-

lgica, produz tambm sua prpria reproduo social, atravs
39. Fachin, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio: Editora
Renovar, 1999, p. 2, passim.
40. Oliveira, Jos Lamartine Corra de. Direito de Famlia. Direito matrimonial.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 215.
220
da funo ideolgica que exerce ao vincular a introjeo, por

seus membros, de valores, papis, padres de comportamen-

to que sero repetidos pelas sucessivas geraes, deixando a
famlia nuclear de se constituir em modelo prevalente.
A progresso do nmero de divrcios, lhos criados pelo pai

ou pela me, lhos criados em famlias reconstrudas por novos
casamentos, aconchegam os novos arranjos cada vez mais
freqentes na sociedade, no comportando mais a simples
reproduo dos antigos modelos para o exerccio dos papis
de mes e pais, experincia que vai alm do fato biolgico
natural, mas adquire o estatuto de uma experincia psicolgi-
JURISPRUDNCIAS
ca, social, que pode ou no acontecer, independentemente

da fecundao, gestao e do dar luz e amamentar.
Resignicar a famlia na funo balizadora do priplo existen-

cial um imperativo de nossos dias, revitaliz-la com o aporte
de novas e mais satisfatrias modalidades de relacionamen-
to entre os seus membros indispensvel para se aperfei-
oar a convivncia humana. Repens-la tarefa a ser por
todos compartida por sua transcendncia com a condio
humana 41.
A famlia contempornea no corresponde quela formata-

da pelo Cdigo Civil, constituda por pai e me, unidos por um
casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam lhos
legtimos, eis que o grande nmero de famlias no matrimo-
nializadas, oriundas de unies estveis, ao lado de famlias mo-
noparentais, denota a abertura de possibilidade s pessoas,
para alm de um nico modelo.
Hoje, a nova famlia busca construir uma histria em comum,

no mais a unio formal, eventualmente sequer se cogita do
casal, o que existe uma comunho afetiva, cuja ausncia
implica a falncia do projeto de vida, j no se identica o
pai como marido, eis que papis e funes so diversos, e
a procura de um outro desenho jurdico familiar passa pela
41. Zamberlan, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da famlia contem-

pornea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio: Editora Renovar, 201, p. 13/14
e 149/151).
221
superao da herana colonial e do tradicional modo de ver

os sujeitos das relaes familiares como entes abstratos 42.
Flagra-se o descompasso entre o avano constitucional do di-

reito de famlia e a existncia de algumas famlias sociolgicas,
que ainda se mantm margem da famlia jurdica, diante
dos valores e princpios constitucionais que norteiam o orde-
namento brasileiro, tais como as unies sexuais entre parentes,
pai e lha, e as famlias de fato, resultantes da unio de pesso-
as do mesmo sexo.
Embora aceitando que alguns valores e princpios tradicionais

ainda prevalecem em matria de conjugalidade, o que obsta
que relaes entre pessoas de mesmo sexo, pois a sexualida-
de se vincula ainda procriao, impedindo outros modelos,
reconhece o mestre carioca que a realidade ftica de ditas
unies, tal como ocorreu com a unio livre, deve percorrer
caminho tambm difcil e tortuoso, mas vai atingir o status de
famlia em tempos no muito distantes 43.
8. Finalmente, para os tribunais, possvel o processamento e o

reconhecimento de unio estvel entre os homossexuais, ante
os princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal
que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo,
sendo descabida discriminao quanto unio homossexual.
E justamente agora, quando uma onda renovadora se es-
tende pelo mundo, com reexos acentuados em nosso pas,
destruindo preconceitos arcaicos, modicando conceitos e
impondo a serenidade cientca da modernidade no trato
das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas
e amadurecidas, para que os avanos no sofram retroces-
so e para que as individualidades e as coletividades possam
andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito
fundamental de todos 44.
42. Fachin, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio. Uma
reexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Fam-
lia brasileiro contemporneo. Rio: Editora Renovar, 2001, p. 7, passim.
43. Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Famlia no- fundada no casa-
mento. Revista dos Tribunais, n 771/p. 62 e 68.
44. TJRS, Oitava Cmara Cvel, APC 598 362 655, rel. Des. Jos Siqueira Trinda-
de, j. 01.03.2000.
222
Posteriormente, ao dirimir a partio de bens entre homosse-

xuais, aludiu-se que no se permite mais o farisasmo de des-

conhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo
e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes
homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos,
mas que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural
atividade retardatria, pois nelas remanescem conseqncias
semelhantes s que vigoram nas unies de afeto, buscando-
se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do
direito, prestigiados os princpios da dignidade humana e da
igualdade 45.
JURISPRUDNCIAS
Em outro esclio diz-se que o Judicirio no se deve distanciar

das questes pulsantes, revestidas de preconceitos s porque
desprovidas de norma legal, devendo a unio homossexual ter
a mesma ateno dispensada s outras relaes.
Portanto, a companheira tem direito assegurado de parti-

lhar os bens adquiridos durante a convivncia, ainda que se
trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a unio
estvel 46.
9. Assim, no desarrazoado, rme nos princpios constitucio-

nais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, consi-
derada a viso unitria e coerente da Constituio, com o uso
da analogia e suporte nos princpios gerais do direito, ter-se a
unio homoertica como forma de unio estvel, desde que
se divisem, na relao, os pressupostos da notoriedade, da
publicidade, da coabitao, da delidade, de sinais explcitos
de uma verdadeira comunho de afetos.
Resta analisar a questo da partilha, consectrio natural da

relao e que registra controvrsia nos apelos.
A Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulou dispositivo

constitucional que instituiu a unio estvel, havia determina-
do que os bens mveis e imveis adquiridos por um ou ambos
45. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70001388982, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira
Giorgis, j. 14.04.2001.
46. TJBA, Terceira Cmara Cvel, APC 16313-9/99, Rel. Des. Mrio Albiani,
j. 04.04.201.
223
os conviventes, na constncia do relacionamento e a ttulo

oneroso, eram considerados fruto do trabalho e da colabora-
o comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio
e em partes iguais, salvo estipulao contrria, em contrato
escrito (Artigo 5).
O novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), agora incorporan-

do a unio estvel entre seus institutos Artigo 1.723), precei-
tua que nela, salvo contrato escrito ...Aplica-se s relaes
patrimoniais, o que couber, o regime da comunho parcial
de bens. (Artigo 1.725), o que j vinha sendo iterativamente
decidido por esta Corte (por todos, APC n 70006048110,
Rel Des. Maria Berenice Dias, julgado em 14/05/2003; APC
n 70000276915, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julga-
do em 17/05/2000; APC n 70004790309, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, julgado em 09/10/2002; APC n 70004289161,
Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em
29/05/2002).
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, para a regulamentao

das relaes patrimoniais da unio estvel, o regime de bens
no casamento foi tomado como referncia.
Caracterizada a unio estvel, os bens adquiridos na cons-

tncia da relao, a ttulo oneroso, pertencem a ambos os
conviventes e com a dissoluo o patrimnio ser partilhado
nos moldes do artigo 1.658 e seguintes do Cdigo Civil, no
havendo necessidade de prova do esforo comum na
aquisio destes bens, cuja presuno j era prevista no
Art. 5 da Lei 9.278/96 (Novo Cdigo Civil da Famlia Anotado,
Ed. Sntese, 2003, p.193).
A segunda apelante discorda da incluso do veculo Escort

Guaruj na partilha, mas no comprovou que fosse a proprie-
tria exclusiva do veculo Gol, de cuja venda foi havido um
Kadett, ano 1995, posteriormente objeto de furto, resultando
indenizao pela seguradora.
Com este produto foi comprado o veculo Escort e, do saldo

remanescente, um terreno na Praia de Mariluz, desimportan-
do, como diz o ato sentencial, em nome de quem tenham sido
negociados os automveis.
224
Chamou ateno que durante a relao, quando havia har-

monia entre as partes ambas tenham postulado a reparao

pelos danos do veculo em sua aquisio (. 23-78), quando
agora litigam pelo mesmo, como prprio.
O terreno de Mariluz foi havido em agosto de 2000, participan-

do a autora das negociaes (s.96-97 e 133).
Como a motocicleta foi adquirida e negociada durante a

relao, presume-se que o valor auferido tenha sido utilizado
por ambas.
JURISPRUDNCIAS
Sobre a possvel existncia de oito mil reais em conta da

segunda apelante, no houve prova ecaz de sua veracida-
de, como se deduz dos extratos bancrios, que no apontam
importncias expressivas naquele patamar.
No h restries quanto partilha do turbo ar, ventilador de

teto, vdeo cassete Samsung, jogo de sof, quadros de pare-
de, colcho de casal e fogo, arrolados na inicial, pois com-
prados durante a unio (. 3, ns 5-11).
A cadela Nikita, que acompanhou a autora em seu afasta-

mento, e com quem parece nutrir vnculo, como diz o Minist-
rio Pblico, deve permanecer com ela, pois sabido que, antes,
labutava com ces.
Como a segunda apelante decaiu na maior parte da preten-

so posta, corretos os nus sucumbenciais, cuja exigibilidade
deve ser suspensa, vista da concesso do benefcio da gra-
tuidade constante da apelao.
Assim arrimado, nego provimento s apelaes.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Revisor) Acompanho.

Desa. Maria Berenice Dias De Acordo.
Desa. Maria Berenice Dias (Presidente)
Apelao Cvel N 70005488812, de Porto Alegre:

Desproveram Ambos Os Apelos. Unnime.
Julgador de 1 Grau: Paulo Srgio Scarparo.

225
REFERNCIAS LEGISLATIVAS
CF-1 INC-III DE 1988. CF-5 INC-X DE 1988. CF-226 PAR-3 DE 1988.

LICC- 4. LICC-5. CC-1723 DE 2002. CC-1725 DE 2002. CC-1658
DE 2002. LF-9278 DE 1996 ART-5. CPC-126. JURISPRUDNCIA:
APC 598362655; APC 70001388982; EMI 70003967676;
FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/
226
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL
DIREITO SUCESSRIO
RJ Processo: 33971/03
Relator: Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho
Origem: 26 Vara Cvel
rgo Julgador: 4 Cmara Cvel CAT 1
Ao: Dissoluo de Sociedade de Fato
Juis a Quo: Juiz Egas Moniz de Arago Dquer
Revisor: Mario dos Santos Paulo
JURISPRUDNCIAS
EMENTA
Sociedade de fato. Relao homossexuais.
ACRDO
Convivncia restou cabalmente comprovada nos autos.

Impossibilidade a aplicao por analogia do Artigo 5 da
Lei n 9.278/96 no caso dos autos, pois se trata de hipte-
se no tutela da pelo nosso direito. Exegese do Art. 1 da
Lei 9.278/96 e Art. 226, 3 da Constituio Federal. Ausn-
cia de demonstrao de que o autor contribuiu nanceira-
mente na aquisio dos bens de propriedade do de cujus.
Sociedade que se reconhece, apenas em relao aos bens
que o suplicante comprovou titular. Negado provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelao Cvel

n 33971/03, em que o apelante XXXXX e como apelado
XXXXX.
ACRDAM os Desembargadores da Quarta Cmara Cvel do

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO, unanimidade de
votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DECIDEM, assim, pelo seguinte.
XXXXX ajuizou ao de dissoluo de sociedade de fato em

face do XXXXX, alegando, em sntese, como causa de pedir:
227
1) que conviveu com o de cujus de 25/07/92 at a data de ser

bito, ocorrido em 05/06/01, ocasio em que mantiveram uma
relao homossexual e, na Constancia de tal unio, foram
adquiridos vrios bens mveis e imveis, tendo o Autor traba-
lhado para a manuteno da residncia em que viviam sob o
mesmo teto;
2) que as razes acima motivaram a propositura, objetivan-

do o reconhecimento da sociedade de fato em lide, para ns
patrimoniais.
Contestaes, s s. 41/49, argido preliminares de inpcia da

inicial, impossibilidade jurdica do pedido, carncia acionria
e falta de interesse de agir e, quanto ao mrito, sustenta, em
resumo, que no restou comprovada a cooperao efetiva
do Autor referente ao acervo patrimonial do de cujus a autori-
zar a dissoluo postulada.
R. Deciso, . 87 e v, declinando da competncia para uma

das Varas Cveis.
R . Julgado, s s. 93/94, rejeitando as preliminares suscitadas

na resposta e deferindo as provas requeridas.
R. Sentena, s s. 134/137, julgando parcialmente proceden-

te o pedido, dissolvendo a sociedade de fato em lide e decla-
rando ser o Suplicante proprietrio somente dos bens mveis
descritos nas notas scais de s. 18/27 e 28.
Apelao do Autor (s. 139/151), visando a reforma do Julga-

do, sustentando em suma:
a)durante o relacionamento em tela, o de cujus melhorou a

sua condio de vida, bem como adquiriu bens, j que esti-
mulado e apoiado nanceiramente pelo Recorrente;
b)que o primeiro imvel comprado pelo de cujus se ultimou
quando os dois j mantinham um relacionamento absolu-
tamente estvel, a ponto de o Apelante ter gurado como
Procurador do negcio;
c)que a vedao contida no texto legal regulador da unio
estvel, que s admite o reconhecimento para companhei-
ros de sexos opostos, viola a efetivao dos direitos pblicos
228
subjetivos da parcela da populao que possui outra conduta

sexual e o principio constitucional da igualdade;

d)que diante do exposto, pugna pelo provimento deste Apelo,
a m de julgar integralmente procedente a pretenso autoral,
aplicando-se por analogia o Artigo 5 da Lei n 9.278/96.
Contra razes do Ru, s s. 156/159, impugnando as razes de

recurso e prestigiando a R. Sentena.
o Relatrio.
FUNDAMENTA-SE E DECIDE-SE.
JURISPRUDNCIAS
Cuida-se de ao de dissoluo de sociedade de fato refe-

rente convivncia mantida entre homossexuais.
Conforme se v das provas documentais e orais carreadas aos

atos, restou incontroverso que o Autor Apelante e o de cujus
mantinham uma relao afetiva.
Assim, resta perquirir a prova do comum esforo ou que o Ape-

lante tenha contribudo para o patrimnio que pretende ver
reconhecido em sede de sociedade de fato.
Ora, aps a instruo probatria, o Autor no se desincumbiu

de demonstrar que contribuiu nanceiramente na aquisio
dos bens existentes em nome do de cujus, a autorizar a proce-
dncia integral de seu pleito vestibular, excetuando os alusivos
s notas scais de s. 18, 27 e 28.
A testemunha de . 104 elucidou que os imveis foram adqui-

ridos por XXXXX e que o Autor XXXXX no participou das aqui-
sies.
No depoimento de .106 ca evidente que as despesas

domsticas, em sua maior parte, eram feitas por XXXXX e
nada sabe dizer sobre a participao do Autor na compra do
imvel.
De igual sorte, a Testemunha de .108, nega qualquer

participao do Autor na compra de imvel e a ltima, de
s.110/111, enfatiza a dinmica da compra dos imveis por
229
XXXXX, sempre ele dizendo que tais bens eram dele e que,
inclusive, quase todas as despesas domsticas eram realizadas
por XXXXX, nunca tendo presenciado XXXXX a realizar com-
pras, exceto um computados.
Os documentos apresentados com a resposta raticam as

condies nanceiras de XXXXX, justicando que ele efetiva-
mente adquiriu os bens, sem qualquer auxilio do Autor.
evidncia que a s sustentao de colaborao em even-

tual trabalho domstico e o mais conexo no faz justicar
direito a meao de bens, mormente imveis, quando de-
nudo de prova suciente para justicar efetiva colaborao
nanceira.
Desta forma, no tendo o Recorrente comprovado que con-

tribuiu nanceiramente para o patrimnio em nome de seu
ex-companheiro, carreta a R. Sentena Monocrtica que re-
conheceu a sociedade de fato apenas em relao aos bens
que o Autor demonstrou ser titular.
Enfatize-se, para que que denitivamente esclarecido, que,

consoante j entendimento do Direito Pretoriano, deve o Jul-
gador deixar, extreme de dvida, a fundamentao, que im-
porta no conclusivo, sem que para tal seja necessrio o enfren-
tamento de tese por tese dos Litigantes, mormente, quando a
adoo de uma delas, por si s exclui as demais e, assim, traz o
precpuo escopo de anlise de todas as sustentaes em lide,
sem ocorrncia de omisso.
Adotam, no mais, como fundamentao, por amor e brevida-

de, as razes de decidir da R. Sentena, que cam fazendo
parte do presente, na forma de permissivo Regimental.
Poe estas razes, a Cmara conhece do recurso, negando-lhe

provimento.
Rio de Janeiro, 02 de maro de 2003.

REINALDO PINTO ALBERTO FILHO Relator
Processo n 2001001096124-1
AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO.
230
SENTEA
Vistas, etc.
XXXXX, ajuizou ao em face de XXXXX, perante vara de Fa-

mlia, sob a alegao de que estabeleceu sociedade de fato
com XXXXX em 25 de julho de 1992, que durou at a data do
bito deste, ocorrido em 05/06/2001, tendo sido desalojado
do imvel em que vivia, pelos familiares do falecido e, a parir
deste fato, foram extrados alguns documentos e correspon-
dncias que melhor comprovariam o direito pleiteado. Reque-
reu, assim, o reconhecimento da sociedade de fato, para ns
JURISPRUDNCIAS
patrimoniais.
Com a inicial de s. 02/06, vieram as peas de s. 08/38.
O ru alegou, preliminarmente, incompatibilidade do pedido,

falta de vnculo lgico entre os fatos narrados e a concluso,
pedido juridicamente impossvel, carncia de ao, falta de
interesse e qualidade para agir. No mrito, sustenta que no
existiu sociedade de fato entre o autor e XXXXX, j que no
h comprovao alguma de que participou nanceiramente
na aquisio dos bens que compem o acervo do de cujus.
Alega, ainda, que a sada do autor do imvel foi espontnea,
tendo levado consigo seus pertences(...). Impugna o valor
atribudo causa, bem como a juntada dos documentos que
acompanharam a inicial, s s. 18, 19 e 21, por consistirem xe-
rox sem autenticao.
Com a contestao de s. 35/43, vieram as peas de

s. 44/71.
Em rplica, o autor requereu o indeferimento de todas as

preliminares argidas. Esclareceu que autenticou as cpias
que necessitam de tal ato e que a apresentao das provas
concernentes sociedade de fato cou prejudicada, por te-
rem sido extraviados as correspondncias e o dirio do autor,
como mencionado na inicial. No mrito, alega que existiu a
unio entre o autor e o falecido, e que inclusive fazia servios
em casa, sem relao de emprego.
O juiz da 3 Vara de Famlia da Capital, para onde foi

231
distribudo inicialmente o feito, declinou da competncia para

uma das varas cveis, s s. 82/82 v, por se tratar de matria
afeta ao Direito das Obrigaes, tendo o feito sido distribudo
para este juzo.
Deciso de saneamento, s s. 96, que restou irrecorrida, re-

jeitando todas as preliminares argidas pelo ru e xando os
pontos controvertidos do feito: a) se houve a alegada socie-
dade de fato e b) se houve inequvoca contribuio do autor
para a formao do patrimnio de XXXXX. Deferiu a produo
de prova testemunhal, depoimento pessoal do autor e docu-
mental superveniente.
Audincia de Instruo e Julgamento, s s 105/113, em que

no foi obtida a conciliao e foram ouvidas trs testemunhas
arroladas pela pare autora e uma trazida pela parte r e ouvi-
da como testemunha do juzo.
Memoriais apresentados pelo autor, s s. 117/124, acompa-

nhado de peas de s. 125/129 e do ru, s s. 130/129.
o relatrio.
Passo a decidir.
Cuida-se de ao de dissoluo de sociedade de fato em

que o autor requer a dissoluo da relao homoafetiva vi-
vida desde 25 de julho de 1992 at a data do bito de seu
companheiro, XXXXX, ocorrido em 05 de junho de 2001.
O feito transcorreu regularmente e presentes s condies da

ao, encontra-se apto a ser sentenciado.
A partir da Constituio Federal de 1988, a sociedade brasi-

leira passou a reconhecer novas formas de entidade familiar,
entre elas a unio estvel, de acordo com o Artigo 226, par-
grafo 3. Tal dispositivo foi regulado pelas leis 8.971/94 e 9.278/96.
De acordo com o primeiro diploma legal, Artigo 3, em caso
de bito de um dos companheiros, o sobrevivente ter direi-
to sobre os bens deixados pelo autor da herana, desde que
comprove a colaborao para a sua aquisio. A segunda
lei, em seu Artigo 5, reconheceu o direito a metade dos bens
232
adquiridos pelo caso na vigncia da unio, dispensando a

prova do esforo comum.
Entretanto, a nossa ordem constitucional e legal vigente

exigem, para congurao de unio estvel, a diversidade de
sexo, entre outros requisitos caracterizadores, sendo, ainda, a
relao homoafetiva tratada no campo do Direito Obrigacio-
nal, Artigo 1.363, do Cdigo Civil de 1916, que estabelece a
sociedade de fato, quando duas ou mais pessoas, tenham ou
no relao afetiva, somam esforos e recursos para obten-
o de ns comuns.
JURISPRUDNCIAS
A aplicao de analogia unio estvel no possvel por

no se tratar de hiptese no tutelada pelo direito, sendo apli-
cvel a disciplina na Sociedade de Fato.
As provas testemunhais e notas scais acostadas aos autos de-

monstram que o autor residia com XXXXX e com ele mantinha
relao afetiva, entretanto, no h comprovao da colabo-
rao nanceira por parte do autor na aquisio dos bens em
que gura seu companheiro como proprietrio. (...)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido

formulado por XXXX em face de XXXXX, a m de dissolver a
sociedade de fato existente entre o autor e XXXXX, iniciada
em 25 de julho de 1992 e encerrada em 05 de junho de 2001,
em razo do bito de XXXXX, e declarar o autor proprietrio
dos bens citados nos autos...(. . . ).
P.R.I.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2003.
Egas Moniz Barreto de Arago Dquer - Juiz de Direito
FONTE: http://www.tj.rj.org.br/
233
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
ADOO
RS Processo: 70013801592
Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos
Origem: Stima Cmara Cvel
Comarca Ministrio Pblico
EMENTA
Apelao cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas de

mesmo sexo. Possibilidade.
ACRDO
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da pro-

teo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo,
com caractersticas de durao, publicidade, continuidade
e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a
possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconvenien-
te em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais,
mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que per-
meia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos
seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e
atitudes hipcritas desprovidas de base cientca, adotando-
se uma postura de rme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas
e dos adolescentes (Art. 227 da Constituio Federal). Caso
em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo
existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
RELATRIO
Trata-se de recurso de apelao interposto pelo MINISTRIO

PBLICO, irresignado com sentena que deferiu a adoo dos
234
menores XXXXX (3 anos e 6 meses) e XXXXX (2 anos e 3 meses)

a XXXXX, companheira da me adotiva dos menores XXXXX.

Sustenta que (1) h vedao legal (CC, Art. 1622) ao defe-
rimento de adoo a duas pessoas, salvo se forem casa-
das ou viverem em unio estvel; (2) reconhecida como
entidade familiar a unio estvel, congurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o obje-
tivo de constituir famlia, entre homem e mulher; (3) nem as
normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o
reconhecimento jurdico da unio homossexual; (4) de acor-
do com a doutrina, a adoo deve imitar a famlia biolgica,
inviabilizando a adoo por parelhas do mesmo sexo. Pede
JURISPRUDNCIAS
provimento.
Houve resposta. Nesta instncia o Ministrio Pblico opina pelo

conhecimento e provimento do apelo.
o relatrio.
VOTOS
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR):
A requerente XXXXX, sioterapeuta e professora universitria

postula a adoo dos menores XXXXX, nascido em 07.09.2002,
e XXXXX, nascido em 26.12.2003. Relata que ambos so lhos
adotivos de XXXXX, com quem a ora requerente mantm
um relacionamento aos moldes de entidade familiar h oito
anos.
Em anexo esto os processos em que foi deferida a adoo

de ambos os menores, que so irmos biolgicos, a XXXXX.
Sinale-se que as crianas so cuidadas por XXXXX desde o nas-
cimento.
A r. sentena recorrida julgou procedente o pleito. O recurso

do Ministrio Pblico e se baseia na impossibilidade de ser
deferida a adoo conjunta a duas pessoas, salvo se forem
casadas ou mantiverem unio estvel (Art. 1.622 do Cdigo
Civil), o que no se congura no caso, diante do fato de que a
pretendente da adoo e a me j adotiva das crianas so
pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instncia
235
no sentido do provimento (ressalvado o erro material eviden-

te na concluso, ao dizer que opina pelo improvimento).
Com efeito, o Art. 1.622 do Cdigo Civil dispe:
Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem

marido e mulher, ou viverem em unio estvel.
No caso destes autos, XXXXX (que j me adotiva dos me-

ninos) e XXXXX (ora pretendente adoo) so mulheres, o
que, em princpio, por fora do Art. 226, 3, da CF e Art. 1.723
do Cdigo Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento
entre elas entretido possa ser juridicamente denido como
unio estvel, e, portanto, afastaria a possibilidade de ado-
o conjunta.
No entanto, a jurisprudncia deste colegiado j se consolidou,

por ampla maioria, no sentido de conferir s unies entre pes-
soas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que
nosso ordenamento jurdico confere s unies estveis. Dentre
inmeros outros julgados, vale colacionar, a ttulo meramente
exemplicativo, o seguinte:
Apelao Cvel. Unio Homoafetiva. Reconhecimento. Princ-

pio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva man-

tida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo
perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social
que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judici-
rio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, en-
laadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo
amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a di-
versidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura ex-
teriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao
das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui
forma de privao do direito vida, bem como viola os princ-
pios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Ausncia de Regramento Especco. Utilizao de Analogia e

dos Princpios Gerais de Direito.
236
A ausncia de lei especca sobre o tema no implica ausn-

cia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas

legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costu-
mes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os
preceitos constitucionais (Art. 4 da LICC). Negado provimen-
to ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves.
Com efeito, o tratamento analgico das unies homossexuais

como entidades familiares segue a evoluo jurisprudencial
iniciada em meados do sc. XIX no Direito francs, que cul-
minou no reconhecimento da sociedade de fato nas forma-
JURISPRUDNCIAS
es familiares entre homem e mulher no consagradas pelo

casamento. poca, por igual, no havia, no ordenamento
jurdico positivo brasileiro, e nem no francs, nenhum dispositi-
vo legal que permitisse armar que unio ftica entre homem
e mulher constitua famlia, da por que o recurso analogia,
indo a jurisprudncia inspirar-se em um instituto tipicamente
obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistncias inicialmente? Certamente sim, como as h

agora em relao s unies entre pessoas do mesmo sexo.
O fenmeno rigorosamente o mesmo. No se est aqui a
armar que tais relacionamentos constituem exatamente uma
unio estvel. O que se sustenta que, se para tratar por
analogia, muito mais se assemelham a uma unio estvel do
que a uma sociedade de fato. Por qu? Porque a affectio
que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os
momentos bons e maus da vida muito mais a affectio
conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para
obter resultados econmicos da relao, mas, sim, para troca-
rem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma
vida em comum, que forma uma entidade familiar. Pode-se
dizer que no unio estvel, mas uma entidade familiar
qual devem ser atribudos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na

perspectiva da famlia eudemonista, ou seja, aquela que se
justica exclusivamente pela busca da felicidade, da reali-
zao pessoal dos seus indivduos. E essa realizao pessoal
pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homosse-
xualidade. uma questo de opo, ou de determinismo,
237
controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou

a uma concluso denitiva, mas, de qualquer forma, uma
deciso, e, como tal, deve ser respeitada.
Parece inegvel que o que leva estas pessoas a conviverem

o amor. So relaes de amor, cercadas, ainda, por pre-
conceitos. Como tal, so aptas a servir de base a entidades
familiares equiparveis, para todos os efeitos, unio estvel
entre homem e mulher.
Em contrrio a esse entendimento costuma-se esgrimir, sobre-

tudo com o argumento de que as entidades familiares esto
especicadas na Constituio Federal, e que dentre elas no
se alinha a unio entre pessoas de mesmo sexo. Responden-
do vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa
lio de Maria Celina Bodin de Moraes, onde aquela em jurista
assim se manifesta:
O argumento jurdico mais consistente, contrrio natureza

familiar da unio civil entre pessoas do mesmo sexo, provm
da interpretao do Texto Constitucional. Nele encontram-
se previstas expressamente trs formas de conguraes fa-
miliares: aquela fundada no casamento, a unio estvel
entre um homem e uma mulher com nimo de constituir famlia
(Art. 226, 3), alm da comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes (Art. 226, 4). Alguns autores,
em respeito literalidade da dico constitucional e com ar-
gumentao que guarda certa coerncia lgica, entendem
que qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira
criar, ter que ser feito via emenda constitucional e no por
projeto de lei.
O raciocnio jurdico implcito a este posicionamento pode ser

inserido entre aqueles que compem a chamada teoria da
norma geral exclusiva segundo a qual, resumidamente, uma
norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo ex-
clui daquela regulamentao todos os demais comportamen-
tos. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral
exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordena-
mentos jurdicos, h uma outra norma geral (denominada in-
clusiva), cuja caracterstica regular os casos no previstos na
norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idntica. De
238
modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir

se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento

a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva,
atravs do argumento a simili ou analgico.
Sem abandonar os mtodos clssicos de interpretao, veri-

cou-se que outras dimenses, de ordem social, econmica,
poltica, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito es-
pecialmente para interpretao dos textos das longas Consti-
tuies democrticas que se forjaram a partir da segunda me-
tade deste sculo. Sustenta a melhor doutrina, modernamente,
com efeito, a necessidade de se utilizar mtodos de interpreta-
JURISPRUDNCIAS
o que levem em conta trata-se de dispositivo constante da

Lei Maior e, portanto, mtodos especcos de interpretao
constitucional devem vir baila.
Da ser imprescindvel enfatizar, no momento interpretativo, a

especicidade da normativa constitucional composta de re-
gras e princpios , e considerar que os preceitos constitucionais
so, essencialmente, muito mais indeterminados e elsticos
do que as demais normas e, portanto, no predeterminam,
de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicao,
mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que
abrange diversas possibilidades. Assim que as normas cons-
titucionais estabelecem, atravs de formulaes concisas,
apenas os princpios e os valores fundamentais do estatuto
das pessoas na comunidade, que ho de ser concretizados no
momento de sua aplicao.
Por outro lado, preciso no esquecer que segundo a

perspectiva metodolgica de aplicao direta da Consti-
tuio s relaes intersubjetivas, no que se convencionou
denominar de direito civil-constitucional, a normativa cons-
titucional, mediante aplicao direta dos princpios e valores
antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de
direito privado bem como a colmatao de suas lacunas ,
tendo em vista o princpio de solidariedade que transformou,
completamente, o direito privado vigente anteriormente, de
cunho marcadamente individualstico.
No Estado democrtico e social de Direito, as relaes jur-

dicas privadas perderam o carter estritamente privatista e
239
inserem-se no contexto mais abrangente de relaes a serem

dirimidas, tendo-se em vista, em ltima instncia, no ordena-
mento constitucional.
Seguindo-se estes raciocnios hermenuticos, o da especici-

dade da interpretao normativa civil luz da Constituio,
cumpre vericar se por que a norma constitucional no previu
outras formas de entidades familiares, estariam elas automati-
camente excludas do ordenamento jurdico, sendo imprescin-
dvel, neste caso, a via emendacional para garantir proteo
jurdica s unies civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se,
ao contrrio, tendo-se em vista a similitude das situaes, es-
tariam essas unies abrangidas pela expresso constitucional
entidade familiar.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988, alm dos

dispositivos enunciados em tema de famlia, consagrou, no
Art.1, III, entre os seus princpios fundamentais, a dignidade
da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir
a superposio de qualquer estrutura institucional tutela de
seus integrantes, mesmo em se tratando de instituies com
status constitucional, como o caso da empresa, da proprie-
dade e da famlia. Assim sendo, embora tenha ampliado seu
prestgio constitucional, a famlia, como qualquer outra comu-
nidade de pessoas, deixa de ter valor intrnseco, como institui-
o capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de exis-
tir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada
na media em que se constitua em um ncleo intermedirio de
desenvolvimento da personalidade dos lhos e de promoo
da dignidade de seus integrantes. o fenmeno da funcio-
nalizao das comunidades intermedirias em especial da
famlia com relao aos membros que as compem.
A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade

forma familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi
substituda, em conseqncia, pela tutela jurdica atualmen-
te atribuda ao contedo ou substncia: o que se deseja
ressaltar que a relao estar protegida no em decorrn-
cia de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando
prevista constitucionalmente, mas em virtude da funo que
desempenha isto , como espao de troca de afetos, as-
sistncia moral e material, auxlio mtuo, companheirismo ou
240
convivncia entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo

sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a famlia, atravs de adequada interpretao dos dispo-

sitivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente
como instrumento, no h como se recusar tutela a outras
formas de vnculos afetivos que, embora no previstos expres-
samente pelo legislador constituinte, se encontram identica-
dos com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com
a mesma funo. Mais do que isto: a admissibilidade de outras
formas de entidades familiares torna-se obrigatria quando
se considera seja a proibio de qualquer outra forma de dis-
JURISPRUDNCIAS
criminao entre as pessoas, especialmente aquela decor-

rente de sua orientao sexual a qual se congura como
direito personalssimo , seja a razo maior de que o legislador
constituinte se mostrou profundamente compromissado com a
dignidade da pessoa humana (Art. 1, II, CF), tutelando-a onde
quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato,
a Constituio brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no
princpio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da Repbli-
ca, signicando dizer que a dignidade da pessoa preexisten-
te e a antecedente a qualquer outra forma de organizao
social.
O argumento de que entidade familiar denominada unio

estvel o legislador constitucional imps o requisito da diver-
sidade de sexo parece insuciente para fazer concluir que
onde vnculo semelhante se estabelea, entre pessoas do
mesmo sexo sero capazes, a exemplo do que ocorre entre
heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser
tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos se-
melhantes e, portanto, tambm, os deveres correspondentes.
A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordin-
rio, a jurisprudncia que, em geral, espelha a sensibilidade e
as convenes da sociedade civil , vem respondendo arma-
tivamente.
A partir do reconhecimento da existncia de pessoas deniti-

vamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de
que tal orientao ou tendncia no congura doena de
qualquer espcie a ser, portanto, curada e destinada a de-
saparecer , mas uma manifestao particular do ser humano,
241
e considerado, ainda, o valor jurdico do princpio fundamen-

tal da dignidade da pessoa, ao qual est denitivamente vin-
culado todo o ordenamento jurdico, e da conseqente veda-
o discriminao em virtude da orientao sexual, parece
que as relaes entre pessoas do mesmo sexo devem merecer
status semelhante s demais comunidade de afeto, podendo
gerar vnculo de natureza familiar.
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo so-

ciojurdica de famlia mudou. E mudou seja do ponto de vista
dos seus objetivos, no mais exclusivamente de procriao,
como outrora, seja do ponto de vista da proteo que lhe
atribuda. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tute-
la jurdica no mais concedida instituio em si mesma,
como portadora de um interesse superior ou supra-individual,
mas famlia como um grupo social, como o ambiente no qual
seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver
(CF, Art. 226, 8).
Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser

dado s unies entre pessoas do mesmo sexo, que convivem
de modo durvel, sendo essa convivncia pblica, contnua
e com o objetivo de constituir famlia deve ser o mesmo que
atribudo em nosso ordenamento s unies estveis, resta
concluir que possvel reconhecer, em tese, a essas pessoas o
direito de adotar em conjunto.
preciso atentar para que na origem da formao dos laos

de liao prepondera, acima do mero fato biolgico, a con-
veno social. Villela que assinala:
se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da

longa tradio cultural da humanidade, no ser difcil identi-
car uma persistente intuio que associa a paternidade antes
com o servio que com a procriao. Ou seja: ser pai ou ser
me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia
de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Hritier:
No existem, at nossos dias, sociedades humanas que

sejam fundadas unicamente sobre a simples considerao da
242
procriao biolgica ou que lhe tenham atribudo a mesma

importncia que a liao socialmente denida. Todas consa-

gram a primazia do social da conveno jurdica que funda
o social sobre o biolgico puro. A liao no , portanto,
jamais um simples derivado da procriao.
Alm de a formao do vnculo de liao assentar-se predo-

minante na conveno jurdica, mister observar, por igual, que
nem sempre, na denio dos papis maternos e paternos,
h coincidncia do sexo biolgico com o sexo social. Neste
passo, Nadaud que nos reporta:
JURISPRUDNCIAS
Indpendamment de la forme de la liation, on remarque

que ce lien de liation nest quexceptionnellement, au
regard de ltendue des societs humaines, superposable
lengendrement biologique ou la procration: il existe em effet
unedissociation entre la verit bilogique de lengendrement
et la liation. Ce point est essentiel car il explique pourquoi,
dans la plupart des societs, lengendrement et la parent sont
deux choses distinctes. De la mme faon, quand on parle de
pre et de mre, et donc dun individu masculin ou fminin,
il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est
le sexe social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper:
bon nombre de socits dissocient ainsi le sexe biologique du
genre dans la gense des liens de liation.
Melhor esclarecendo essa perspectiva, novamente Hritier

quem nos traz da antropologia um exemplo que evidencia
que em organizaes sociais tidas por primitivas o papel de
pai nem sempre exercido por um indivduo do sexo mascu-
lino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os

Nuer, uma mulher, considerada como homem, que enquan-
to pai se v atribuir uma descendncia. Nesta sociedade, com
efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas
por tempo sucientemente longo, sua esterilidade denitiva,
retornam a sua linhagem de origem, onde so consideradas
totalmente como homens. Este apenas um dos exemplos em
que a mulher estril, longe de ser desacreditada por no po-
der cumprir seu destino feminino, creditada com essncia
masculina. A brhaigne, como mostra a etiologia proposta
243
por Littr, uma mulher-homem (de barus = vir em baixo

latim), mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilao
concluses radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher
brhaigne acede ao status masculino. Como todo casamen-
to legtimo sancionado por importantes transferncias de
gado da famlia do marido da esposa, este gado repartido
entre o pai e os tios paternos desta. De volta casa de seus
irmos, a mulher estril se benecia, ento, na qualidade de
tio paterno, de parte do gado da compensao dada para
suas sobrinhas.
Quando ela, dessa forma, constitui um capital, ela pode, por

sua vez, fornecer uma compensao matrimonial e obter uma
esposa da qual ela se torna o marido. Essa relao conjugal
no leva a relaes homossexuais: a esposa serve seu mari-
do e trabalha em seu benefcio. A reproduo assegurada
graas a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia es-
trangeira, que cumpre tarefas pastoris mas, assegura tambm
o servio de cama junto esposa. Todas as crianas vindas
ao mundo so do marido, que a transferncia do gado de-
signou expressamente, segundo a lei social que faz a liao.
Elas portam seu nome, chamam-na pai, a respeitam e no se
estabelece nenhum lao particular com seu genitor, que no
possui direitos sobre elas e se v recompensado por seu papel
pelo ganho de uma vaca, por ocasio do casamento das -
lhas, vaca que o prmio por engendrar. Estatutos e papis
masculinos e femininos so aqui, portanto, independentes do
sexo: a fecundidade feminina ou sua ausncia que cria a
linha de separao. Levado ao extremo, esta representao
que faz da mulher estril um homem a autoriza a representar o
papel de homem em toda sua extenso social.
Como se v, nada h de novo sob o sol, quando se cogita

de reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas
mulheres), que mantm uma relao tipicamente familiar, o
direito de adotar conjuntamente.
Resta vericar se semelhante modalidade de adoo constitui

efetivo benefcio aos adotandos, critrio norteador insculpido
no Art. 1.625 do Cdigo Civil.
Nadaud, em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre

244
uma populao de infantes criados em lares de homossexuais,

constatando que:
(...) globalement, leurs comportements ne varient pas

fondamentalement de ceux de la population gnrale. Il ne
sagit donc pas dafrmer que tous les enfants de parents
homosexuels vont bien, mais dapporter uma pierre
supplmentaire ldice des tudes qui montrent dj
que leurs comportements correspondent ceux des autres
enfants de leur ge. Ce qui revient absolutament pas nier leur
spcicit.
JURISPRUDNCIAS
No diferente a concluso a que chegaram Tasker e

Golombok :
Ce qui apparait clairement dans la prsente tude, cest que

les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne nauront
pas necessairement de problmes lis cela lge adulte.
De fait, les resultats de la prsente tude montrent que les jeu-
nes gens levs par une mre lesbienne reussissent bien lge
adulte et ont de bonnes relations avec leurs famille, leurs amie
e leurs partenaires. Dans les dcisions de justice que statuent sur
la capacit ou lincapacit dum adulte lever um enfant, il
conviendrait de ne plus se fonder sur lorientation sexuelle de la
mre pour valuer lintrt de lenfant.
Idntica a pesquisa de CJ. Patterson, da Universidade de

Virgnia (USA), ao armar que:
Em resume, IL nexiste pas de donnes que permettraient

davancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des pa-
rents adquats ou encore que le devoloppement psychoso-
cial des enfants de gays ou de lesbiennes soit compromis, sous
quelques aspect que ce soit, par rapport celui des enfants
de parents htrosexuels. Pas une seule tude na constate
que les enfants de parents gays ou lesbiens sont handicaps,
dans quelques domaine signicatif que se soit, par rapport aux
enfants de parents hetrosexuels. De plus, les rsultats ce jour
laissent penser que les environnements familiaux fournis par les
parents gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et daider
la maturation psychosociale des enfants de la mme manire
que ceux fournis par les parents htrosexuels.
245
Na Universidade de Valncia (ESP), o estudo de Navarro,

Llobell e Bort apontam na mesma direo:
Los resultados ofrecen de forma unnime datos que son

coherentes com el postulado de la parentalidad como un
proceso bidireccional padres-hijos que no est relacionado
com la orientacin sexual de los padres. Educar y criar a los
hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los
padres homosexuales y los padres heterosexuales.
Tambm a Academia Americana de Pediatria (American

Academy of Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C.
Perrin, concluiu:
A growing body of scientic literature demonstrates that

children who grow up with one or two gay and/or lesbian
parents fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual
functioning as do children whose parents are heterosexual.
Childrens optimal development seems to be inuenced more
by the nature of the relationships and interactions within the
family unit than by the particular structural form it takes.
Como se v, os estudos especializados no indicam qualquer

inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do
afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e
que as liga a seus cuidadores.
, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e

atitudes hipcritas desprovidas de base cientca, adotando-
se uma postura de rme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas
e dos adolescentes (Art. 227 da Constituio Federal). Como
assinala Rolim:
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas institucionalizadas

em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas perma-
necer nesses espaos de morticao e desamor at com-
pletarem 18 anos porque esto fora da faixa de adoo pro-
vvel. Tudo o que essas crianas esperam e sonham o direito
de terem uma famlia no interior das quais sejam amadas e
respeitadas. Graas ao preconceito e a tudo aquilo que ele
246
oferece de violncia e intolerncia, entretanto, essas crianas

no podero, em regra, ser adotadas por casais homossexu-

ais. Algum poderia me dizer por qu? Ser possvel que a es-
tupidez histrica construda escrupulosamente por sculos de
moral lusitana seja forte o suciente para dizer: - Sim, prefe-
rvel que essas crianas no tenham qualquer famlia a serem
adotadas por casais homossexuais? Ora, tenham a santa pa-
cincia. O que todas as crianas precisam cuidado, carinho
e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas,
negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famlias
biolgicas. Por bvio, aqueles que as maltrataram por surras e
suplcios que ultrapassam a imaginao dos torturadores; que
JURISPRUDNCIAS
as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarra-

das tantas vezes ao p da cama; que as obrigaram a manter
relaes sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, no
mesmo? Dois neurnios seriam, ento, sucientes para con-
cluir que a orientao sexual dos pais no informa nada de
relevante quando o assunto cuidado e amor para com as
crianas. Poderamos acrescentar que aquela circunstncia
tambm no agrega nada de relevante, inclusive, quanto
futura orientao sexual das prprias crianas, mas isso j seria
outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o
preconceito vigente contra as adoes por casais homosse-
xuais com base numa pergunta: - que valor moral esse que
se faz cmplice do abandono e do sofrimento de milhares de
crianas?
Postas as premissas, passo ao exame do caso, a m de veri-

car se esto aqui concretamente atendidos os interesses dos
adotandos.
E tambm sob esse aspecto, a resposta favorvel apela-

da. Como ressalta o relatrio de avaliao, de s. 13/17:
XXXXX de 39 anos e XXXXX de 31 anos, convivem desde 1998.

Em abril de 2003 XXXXX teve a adoo de XXXXX deferida e, em
fevereiro de 2004 foi deferida a adoo de XXXXX. Na poca
XXXXX participou da deciso e de todo o processo de adoo
auxiliando nos cuidados e manuteno das crianas.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu rela-

cionamento afetivo, na presena das crianas. Participam
247
igualmente nos cuidados e educao dos meninos, porm,

XXXXX que se envolve mais no deslocamento deles, quando
depende de carro, pois ela quem dirige.
XXXXX, diz que, mais metdica e rgida do que XXXXX e

observou-se que mais atenta na imposio de limites.
Segundo a Sra. XXXXX, me de XXXXX, a famlia aceita e apia

XXXXX na sua orientao sexual, ela uma lha que nunca
deu problemas para a famlia, acho que as crianas tiveram
sorte, pois tm ateno, carinho e tudo o que necessitam,
XXXXX os trata como lhos (SIU). Coloca que XXXXX e XXXXX
se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de XXXXX
na casa dos pais dela, eles costumam visit-la aos nais de se-
mana, quando almoam todos juntos e convivem mais com
as crianas e XXXXX. Com a famlia de XXXXX a convivncia
mais freqente, pois a me de XXXXX auxilia no cuidado a
XXXXX.
Com relao s crianas:
Os meninos chamam XXXXX e XXXXX de me.
XXXXX est com 2 anos e 6 meses, freqenta a Escolinha par-

ticular Modelando Sonhos, a tarde. A professora dele, XXXXX,
informou que o menino apresenta comportamento normal
para sua faixa etria, se relaciona bem e adaptou-se rapida-
mente. XXXXX e XXXXX esto como responsveis na escola e
participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem acei-
tas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, XXXXX uma criana com aparncia sau-

dvel, alegre e ativo. XXXXX faz tratamento constante para
bronquite e, apesar dos problemas de sade iniciais, apresen-
ta aparncia saudvel e desenvolvimento normal para sua
faixa etria. Durante a tarde, ele ca sob os cuidados da me
de XXXXX enquanto XXXXX e XXXXX trabalham. A Sra. XXXXX
coloca que os meninos so muito afetivos com as mes e vice-
versa.
XXXXX coloca que at agora, no sentiu nenhuma discrimina-

o aos lhos e, XXXXX costuma ser convidado para ir brincar
248
na casa de coleginhas da escolinha. So convidados para fes-

tas de aniversrio de lhas de colegas de trabalho e amigos.

Situao atual:
XXXXX coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou

com a convivncia com XXXXX e as crianas, pois se preocupa
com o futuro dos meninos, j que XXXXX autnoma e possui
problema de sade. E, ela j pensou em uma situao mais
estvel, trabalha com vnculo empregatcio como professora
da URCAMP, possuindo convnios de sade e vantagens para
o acesso dos meninos ao ensino bsico e superior. Coloca a
minha preocupao no criar polmica mais resguard-los
JURISPRUDNCIAS
para o futuro (SIU).
XXXXX relata que, quando no est trabalhando, se dedica

ao cuidado das crianas. Refere-se personalidade de cada
um, demonstrando os vnculos e convivncia intensa que pos-
sui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social s
condies de sade das crianas, principalmente XXXXX.
(...)
PARECER
De acordo com o exposto acima, S.M.J., parece que, XXXXX

tem exercido a parentalidade adequadamente.
Com relao s vantagens da adoo para estas crianas,

especicamente, conhecendo-se a famlia de origem, pode-
se armar que, quanto aos efeitos sociais e jurdicos so ine-
gveis, quanto aos efeitos subjetivos prematuro dizer, porm
existem fortes vnculos afetivos que indicam bom prognstico.
(GRIFEI)
Por m, de louvar a soluo encontrada pelo em. magistrado

Marcos Danbio Edon Franco, ao determinar na sentena que
no assento de nascimento das crianas conste que so lhas
de XXXXX. e XXXXX, sem declinar a condio de pai ou me.
Ante o exposto, por qualquer ngulo que se visualize a contro-

vrsia, outra concluso no possvel obter a no ser aquela
a que tambm chegou a r. sentena, que, por isso, merece ser
conrmada.
249
Nego, assim, provimento ao apelo.
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (REVISOR) - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE).
A Justia tem por nalidade julgar os fatos da vida. E hoje

temos diante dos olhos um fato: dois meninos tm duas mes.
Esse fato a Justia no pode deixar de enxergar.
Desde que nasceram, essas crianas foram entregues pela

me biolgica ao casal de lsbicas e por elas so criadas.
Para criarem um vnculo jurdico, para assumirem a responsa-
bilidade decorrente da maternidade, zeram uso como bem
disse o Relator de um subterfgio: uma delas buscou a ado-
o. Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem
as duas como mes, assim as chamam. Consideram-se lhos
de ambas, ou seja, detm com relao a elas a posse de es-
tado de lho, estabelecendo com suas mes um vnculo de
liao.
De h algum tempo a Justia j vem emprestando maior

prestgio ao vnculo afetivo. este que reconhecido como
o prevalente ao biolgico. Paulo Lbo, um dos nossos juristas
maiores, inclusive encontra, em cinco normas constitucionais,
fundamento de que a liao no estabelecida pelo crit-
rio biolgico, mas pelo critrio afetivo. Essa foi a escolha do
legislador constitucional. Ao dizer a Constituio, que todos os
lhos so iguais, independentemente de sua origem, no est
preocupado com a verdade biolgica (CF 6 do Art. 227). Ao
estabelecer nos 5 e 6 do mesmo artigo a igualdade de direi-
tos, tambm faz uma escolha pela liao afetiva. Ao referir
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen-
dentes, inclui os lhos adotivos, com a mesma dignidade da
famlia constitucionalmente protegida, no sendo relevante a
origem ou a existncia de um outro pai, que seria o genitor
(CF, 4 do Art. 226). O direito convivncia familiar e no
origem gentica constitui prioridade absoluta de crianas
e adolescentes (CF, Art. 227, caput). Igualmente o legislador,
ao impor a todos os membros da famlia o dever de solida-
riedade de uns aos outros: dos pais para os lhos e dos lhos
para os pais e de todos em relao aos idosos, tambm no
est priorizando a liao biolgica (CF Arts. 229 e 230). Assim,
250
tem assento constitucional a priorizao da liao afetiva ou

socioafetiva, como alguns preferem dizer.
Ento, mister reconhecer que as duas mes mantm um

vnculo de liao com essas crianas. Uma delas tem vnculo
jurdico decorrente da adoo, buscando a outra o reconhe-
cimento em juzo da liao para assumir as responsabilidades
decorrentes do poder familiar. Fazem isso porque so sabedo-
ras das diculdades que a ausncia desse vnculo pode gerar
aos lhos, eis que todos os pais responsveis querem preservar
sua prole.
JURISPRUDNCIAS
Ao depois, a apelada tem vnculo laboral, que garantir maior

segurana a eles. funcionria pblica e professora universi-
tria, ao contrrio de sua parceira, que, inclusive, tem proble-
mas de sade. Quer dar aos lhos a segurana de que, se vier
a falecer, tero direitos. Tambm quer ter a certeza, de que
se vier a falecer a me adotiva, ter a possibilidade de car
com a guarda dos lhos, porque, se no tiver vnculo nenhum,
qui, nem com a guarda dos lhos poder permanecer.
Ento, a pretenso desta me a de se impor obrigaes e
assegurar direitos aos lhos, estabelecendo um vnculo jurdico
com eles.
Em face disso que a nica observao que eu faria ao de-

talhado e preciso voto do eminente Relator um questiona-
mento sobre a legitimidade do Ministrio Pblico em veicular
o recurso de apelao contra a sentena que deferiu a ado-
o. Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, entre
as funes do Ministrio Pblico, est o de (Art. 201, inc. VIII):
zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais asse-
gurados s crianas e adolescentes, promovendo as medidas
judiciais e extrajudiciais cabveis. Assim, inclusive, creio que
teria o Ministrio Pblico legitimidade era para ingressar com
ao de adoo cada vez que se defrontasse com esta situ-
ao consolidada para regulamentar a situao jurdica das
crianas.
chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao

comando constitucional de assegurar proteo integral a
crianas e adolescentes. Como h enorme resistncia de ad-
mitir a adoo por um par homossexual, mas no h impedi-
251
mento a que uma pessoa sozinha adote algum, resolvendo

o casal constituir famlia, somente um busca a adoo. No
revela sua identidade sexual e no estudo social que levado a
efeito, no so feitos questionamentos a respeito disso. A com-
panheira ou o companheiro no submetido avaliao e
a casa no visitada. Via de conseqncia, o estudo social
no bem feito. Para a habilitao deveria atentar-se a tudo
isso, para assegurar a convenincia da adoo. Alis, este foi
o subterfgio utilizado pelas mes dessas crianas.
Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por

quem tem o dever legal de proteger crianas e adolescentes,
o que isto mudaria? Anal, o que quer o agente ministerial?
Que essas crianas sejam institucionalizadas? Que as mes se
separem?
Pelo jeito isso que pretende o recorrente, pois toda a linha de

argumentao que vertido no recurso de que a convivn-
cia poderia gerar conseqncias de ordem comportamental
ou na identidade sexual das crianas. Ora, se perniciosa a
convivncia o que quer o recorrente acabar com o convvio,
afastar os lhos de suas mes. Quem sabe coloc-las em um
abrigo ou entreg-las em adoo a um casal heterossexual.
Ento, no consigo encontrar outra justicativa para o recurso

a no ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para
a Justia deixar de julgar ou de fazer justia. A omisso do
legislador no serve de fundamento para deixar de reconhe-
cer a existncia de direitos. O certo que o acolhimento da
apelao deixaria as crianas ao desabrigo de um vnculo de
liao que j existe. Ao no se manter a liao dessas crian-
as com a sua me, estaramos mantendo esta feia imagem
da Justia, que a da Justia cega, com os olhos vendados.
Temos de continuar, cada vez mais, buscando uma Justia
mais rente realidade da vida.
O voto do eminente Relator, que uma deciso pioneira no

Brasil, bem retratou esta realidade. Acompanho-o, em todos
os seus termos.
como voto.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente
252
Apelao Cvel n 70013801592, Comarca de Bag: NEGA-

RAM PROVIMENTO. UNNIME.
Julgador(a) de 1 Grau: MARCOS DANILO EDON FRANCO.

JURISPRUDNCIAS
253
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
VISITAO DE MENOR
RJ Processo: 2003.001.06321
Classe: AC - APELACAO CIVEL
Relator: DES. NAMETALA MACHADO JORGE
Origem: RJ
rgo Julgador: Dcima Terceira Cmara Cvel
Julgado: 08/10/2003
EMENTA
Sociedade de Fato. Relacionamento Homossexual da Mulher.

Esforo Comum na formao do patrimnio. Sentena conr-
mada.
Ao de regulamentao de visitas. Convivncia homoafeti-

va. Dissoluo. Visitao de menor. Legitimao. A circunstn-
cia de a parte ter mantido unio homossexual no a legitima
ao exerccio da ao de regulamentao de visita a menor,
adotada pela outra.
254
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
INSCRIO DE COMPANHEIRA / O
EM PLANO DE SADE DE NATUREZA PRIVADA
RJ Processo: 2005001444730
Origem: Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da
Comarca da Capital
Apelante: Unibanco AIG Sade Seguradora S/A
JURISPRUDNCIAS
CORDO
Apelao. Relao homossexual. Empregado que pretende

que o companheiro seja aceito como seu dependente em
plano de sade empresarial, ao fundamento de que vivem
em unio estvel. Recusa da seguradora que se justica com
base no contrato. Clusulas limitativas so conformes nature-
za dos contratos vinculados a clculo atuarial, posto que a sol-
vabilidade do fundo que cobre as indenizaes depende de
probabilidade previamente estimadas. Se a Constituio da
Repblica apenas reconhece unio estvel entre o homem e
a mulher (Art. 226, 3), no possvel estender o conceito s
relaes homoafetivas para o m de obrigar planos de sade
a inclurem-nas na cobertura securitria sem previso contra-
tual. As seguradoras podem admit-las como fato gerador de
cobertura securitria em planos de sade, mas no podem ser
a tanto obrigadas sem expressa previso contratual. Interpre-
tao conforme a Constituio, sem eiva de preconceito ou
discriminao. Recurso a que se d provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelao cvel

n 200500144730, originria do Juzo de Direito da 3 Vara
Cvel da Comarca da Capital, em que guram, como apelan-
te, UNIBANCO AIG SADE SEGURADORA S/A, os Desembarga-
dores que compem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro ACORDAM, por dar provimento ao
recurso, nos termos do voto do relator.
255
Rio de janeiro, 23 novembro de 2005.

Des. Elisabete Filizzola - Presidente
Des. Jess Torres - Relator
VOTO
Relatrio a s. 176.
O autor quer compelir a r a aceitar, como seu dependente

em plano de sade empresarial, a pessoa com quem matem
vnculo de companheirismo homossexual, conformador, a ser
sentir, de unio estvel. O pleito foi acolhido pela sentena,
desaanso o apelo da seguradora, ao argumento de que o
companheiro homossexual no se inclui no grupo segurvel,
tal como denido no contrato coletivo, que prev, sim, a gu-
ra do companheiro ou da companheira, porm na forma da
lei, e esta tanto a Lei n 9278/96 quanto os Artigos 1.723 e
seguintes do Cdigo Civil alude unio estvel entre home
e mulher, no cogitando de relao homossexual.
Assiste-lhe razo.
O autor, ora apelado, comprovou nos autos, mediante do-

cumentos e testemunhas, que mantm, desde 1998 (s. 78 e
segs.), companheirismo homossexual com aquele que deseja
incluir com seu dependente no plano de sade. No aqui
que reside a resistncia da apelante. A questo esta em que
essa relao de cuja seriedade afetiva no se duvida, e cuja
legitimidade da modernidade ocidental no conta, no caso,
com cobertura contratual.
A restrio gura do companheiro na forma da lei

(item 13.1, alnea c, s. 50) efetivamente exclui da cober-
tura o companheiro homossexual. da prpria Constituio
da Repblica que a legislao extrai o contorno da chama-
da unio estvel, na medida em que esta somente reco-
nhecida no texto fundamental entre o homem e a mulher
(CF/88, Art. 226, 3).
Assentada tal premissa, o foco do tema dispensa discurso

sociolgico ou psicossocial. Sendo a unio estvel, como ,
256
privativa do caso formado por pessoas de sexos opostos, no

se pode interpretar de outro modo a clusula contratual do

plano de sade, que, confrontada com relao homossexual,
porta efetivamente, carter limitativo.
Convivem nos conns entre o direito civil e o direito do consu-

midor, clsulas que limitam os riscos da seguradora, sob pena
de comprometer-se a prpria atividade securitria. Os contra-
tos de seguro, de que os planos de sade so espcie, podem
adotar, como enfatizado em notrios esclios doutrinrios e os
riscos, a tanto estando autorizados seja pelos Art. 1.434 e 1.460
do Cdigo Civil quanto pelo Art. 54, 4, do Cdigo de Defesa
JURISPRUDNCIAS
do Consumidor.
Clsulas restritas de direito se compadecem com a ndole da

infortunstica. O valor do prmio pago em contratos de seguro
o de sade no diverge estipulado por meio de ava-
liao atuarial que computa, entre outros fatores, a relao
custo-benefcio em face do tempo de cobertura e das con-
dies pessoais do segurado. A concesso de benefcios no
previstos ou vedados altera essa relao e conduz ao enrique-
cimento sem causa do segurado, em prejuzo da seguradora
e, indiretamente, dos demais segurados, o que juridicamente
inaceitvel, inclusive dado o carter social do seguro-sade.
Pondere-se que a admisso, pela Previdncia Social, segun-

do destaca a sentena (s. 157-158), de que o companheiro
ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS
passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que com-
provadas a vida em comum e a dependncia econmica,
concorrem, para ns de penso por morte e de auxlio-reclu-
so, com os dependentes preferenciais..., se deu a partir da
insero da regra no regulamento do seguro social, o que con-
rma a necessidade de contribuies, de modo a que estas
assegurem a satisfao daqueles, exigncia nuclar tambm
para a previdncia privada (CF/88, Art. 202, caput).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia faz ver que, nos

contratos de adeso utilizados no mbito das relaes de con-
sumo, possvel a presena de clsulas que limitem direitos do
consumidor, desde que redigidas com clareza e destaque,
para que no fujam de sua percepo leiga; a interpretao
257
de clsula excludente dbia e de duvidosa clareza... deve

favorecer o segurado, nos termos do Art. 54, 4, do Cdigo
de Defesa do Consumidor (RESP 311-509-SP, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJU de 25.06.01, pg. 196).
No caso de que se ocupam estes autos, a clsula na forma

da lei necessariamente exclui da cobertura securitria, por-
que assim o faz a lei, a partir da Lei Maior, o companheiro do
mesmo sexo, cuja relao no caracteriza a unio estvel
denida na Constituio. A Corte Superior retomou o tema
em recentssimo julgamento acerca da guarda de lho de
das partes da sociedade de fato formada por homossexuais,
para renovar o entendimento de que A primeira condio
que se impe existncia da unio estvel, mas pode con-
gurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos
econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum,
com incidncia do direito das obrigaes (STJ, 4 Turma, RESP.
n 502995/RN, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 16.05.2005,
pg. 353).
disto que se trata: o companheirismo homo-afetivo pode ter

repercusses obrigacionais, mas em face da vigente Consti-
tuio, jamais a menos que se a altere congurar unio
estvel, por lhe faltar requisito essencial. No caso de contrato
de assistncia mediante plano de sade privado, possvel
admitir-se a extenso de seus efeitos ao parceiro homossexu-
al economicamente dependente, desde que expressamente
prevista. Mas, em presena de clsula limitativa, no se pode
obrigar a seguradora a cobrir situao no prevista, sem que se
perceba nisto qualquer eiva de preconceito ou discriminao.
Tanto que a r ofereceu ao autor alternativa contemplada no
contrato, no sentido de que o companheiro, uma vez que era
ex-empregado da mesma empresa, poderia permanecer no
plano pelo perodo de 1/3 do tempo trabalhado, limitado ao
mnimo de 06 meses e mximo de 24 meses, se assim optasse
dentro de trinta dias aps a data de sua demisso (s. 17).
Eis os motivos de votar por que se d provimento ao resumo,

para, reformando-se a sentena, julgar improcedente o pedi-
do, invertidos os nus da sucumbncia.
Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2005.

258

Participam tambm deste julgamento os Des. Carlos Eduardo

Passos e Des. Roberto Felinto.
RELATRIO
A sentena de s. 150-159 julgou, em ao ordinria proce-

dente o pleito e condenou a empresa r a admitir, como de-
pendente do autor, segurado em plano de sade, o compa-
nheiro homossexual deste, acolhendo a tese de que vivem em
unio estvel.
JURISPRUDNCIAS
O recurso de apelao, tempestivo e preparado foi recebido

no duplo efeito (s. 166). Quer a reforma do julgado ao argu-
mento de que o contrato de plano de sade coletivo, rmado
entre a apelante e a empresa empregadora do apelado, con-
tm clusula que exclui da cobertura o companheiro homos-
sexual porque a relao da decorrente no congura unio
estvel, tal como denida na legislao, da a ilegalidade de
compelir-se a seguradora a admitir dependente no alcana-
do pelo contrato (s. 161-165).
Contra-razes a s. 169-172, prestigiando a deciso monocr-

tica.
o relatrio.
douta reviso.
Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2005.

EMBARGOS DE DECLARAO NA APELAO N 200500144730

EMBARGANTE: XXXXX
ACRDO
EMBARGOS DE DECLARAO. Inteno modicativa e pre-

questionadora do embargante, que no aponta real contra-
dio, omisso ou obscuridade, apenas congura pretexto
para reabrir o exame de matria examinada e decidida. Re-
lao homoafetiva, em equivalncia a unio estvel, como
259
fundamento para ingresso de parceiro em plano de sade

empresarial. Questo merotria insuscetvel de segunda an-
lise em via meramente declaratria. Embargos a que se nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos os embargos de declarao

opostos a acrdo proferido na apelao n 200500144730,
sendo embargante XXXXX, os Desembargadores que com-
pem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Es-
tado do Rio de Janeiro ACORDAM, por unanimidade, negar
provimento ao recurso.
O recorrente embarga de declarao o acrdo, mas no

aponta um s ponto real de omisso, obscuridade ou con-
tradio que devesse ser reticado, j que aqueles que indi-
ca como tais foram examinados, todavia com interpretao
divergente da que lhes empresta o embargante, que trata,
destarte, divergncia de entendimento como vcio de julga-
mento.
Os embargos declaratrios destinam-se a emendar obscurida-

de, contradio ou omisso (CPC, Art. 535). O acrdo no
portador de qualquer dessas decincias. No se omitiu de
explicar os motivos de seu convencimento, referindo os princ-
pios e normas que entendeu incidentes no caso. Se, no sentir
do recorrente, a deciso no aplicou o direito corretamente,
o que no pareceu turma julgadora, o que se congura
contrariedade entre a interpretao da Comarca e o inte-
resse da parte, o que em nada se assemelha a contradio
(incongruncia lgica entre as premissas e a concluso do
silogismo jurdico que embasa a deciso judicial), a omisso ou
a obscuridade.
O embargante pugna, por efeitos infringentes, tendo por con-

guradas contradies na apreciao de suposta violao
Constituio, mediante indevida discriminao de seu parcei-
ro homo-afetivo para ingressar em plano de sade empresa-
rial. Vero que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
admite aqueles efeitos como conseqncia necessria do
suprimento de omisso ou da emenda de contradio ou
obscuridade, inuente a ponto de redundar em alterao do
dispositivo da deciso embargada. No havendo omisso a
260
suprir, contradio ou obscuridade a emendar, no se cogita

de efeito modicativo.
J se examinaram os fatos, princpios e normas de regncia,

nos termos que o acrdo considerou necessrio e sucientes,
nada mais havendo a resolver, nesta sede, quanto aprecia-
o meritria da questo. Mormente para que se proceda a
novo exame de fatos e conceitos segundo a perspectiva do
recorrente, certo de que o voto condutor debruou-se sobre
os aspectos constitucionais da questo, somente passveis de
reviso em sede recursal apta a anlise meritria invivel na
via meramente declaratria dos embargos.
JURISPRUDNCIAS
Sendo expresso intuito de embargante o do pr-questionamen-

to que lhe abra a via de recursos extremos, aos embargos falta
interesse, em seu sentido processual de utilidade, necessidade
ou proveito. Uma vez que a matria necessria composio
da lide foi enfrentada pelo acrdo embargado, nada mais
h por pr-questionar, restando parte insatisfeita intentar o
percurso, sem mais delongas, da via recursal que repute cab-
vel para o reexame meritrio, sob pena de trilhar o censurvel
caminho previsto no Art. 538, pargrafo nico, do CPC.
Eis os motivos de a Cmara negar provimento ou recurso.
Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2006

Des. Leila Mariano - Presidente
261
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
TRANSEXUALIDADE
MUDANA DE PRENOME
RJ Processo: 200500101910
Classe: AC - Apelao Cvel
Relator: Des. Luis Felipe Salomo
Apelao. Registro civil. Transexual que se submeteu a cirurgia

de mudana de sexo. Postulando reticao de seu assenta-
mento de nascimento (prenome e sexo). Adequao do regis-
tro aparncia do registrando que se impe. Correo que
evitar repetio dos inmeros constrangimentos suportados
pelo recorrente, alm de contribuir para superar a Perplexida-
de no meio social causada pelo registro atual. Precedentes
do TJ/RJ. Inexistncia de insegurana Jurdica, pois o apelan-
te manter o mesmo nmero do CPF. Recurso provido para
determinar a alterao do prenome do autor, bem como a
reticao para o sexo feminino.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel

n 200500101910 em que apelante XXXXX.
ACORDAM os Desembargadores que compem a Quarta

Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao
recurso.
O apelante pretende a reticao de seu registro civil, que

apresenta caractersticas psquicas prprias do sexo femini-
no.Aduz que, j na adolescncia, conscientizando-se de sua
peculiaridade, passou a trajar vestes femininas e ingerir horm-
nios, que causaram o crescimento de seus seios e a suaviza-
o de suas feies. Acresce que, aps anos de sofrimentos
e problemas emocionais, submeteu-se a cirurgia de reverso
sexual, adequando sua aparncia fsica a sua identidade
psquica.
262
Merece modicao a sentena que desaconselhou o

pedido.
Dispe o Art.109 da Lei 6.015/73 que quem pretender que

se restaure, supra ou retique assentamento no Registro Civil,
requerera, em petio fundamentada e instruda com docu-
mentos ou com indicao de testemunhas, que o juiz ordene,
ouvindo o rgo do Ministrio Pblico e os interessados....
No caso em exame, conforme narrado na inicial e comprova-

do pela prova documental produzida, o autor sempre apre-
sentou caractersticas fsicas e emocionais prprias do sexo
JURISPRUDNCIAS
feminino.
Essa ciso entre o sexo somtico e o sexo psicolgico, em

princpio, teria o tratamento psicolgico como procedimento
para ajustar este ltimo ao primeiro.
No entanto, conforme lio de Matilde Josena Sutter:
incua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psico-

logicamente o transexual ao seu se anatmico, uma vez que
todas as tcnicas psicoterpicas se mostram absolutamente
inecazes, nesse sentido, possivelmente devido falta de coo-
perao do paciente, que rejeita o tratamento.
Armamos em outra ocasio, que nenhum argumento

capaz de demov-lo, pois o transexual, em geral, na prtica,
no admite discutir essa situao, s fazendo com vistas mu-
dana de sexo. Esta lhe to necessria que absorve todo seu
interesse, de modo a impedir seu desenvolvimento pessoal. O
transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam trata-
mento psicoterpico (Determinao e mudana de sexo
aspectos mdicos-legais, ed. Revista dos Tribunais, 1993,
pg. 115).
Assim, aps realizar exames mdicos e psicolgicos, o deman-

dante foi considerado apto para a realizao de cirurgia de
mudana de sexo transexualismo (s. 50).
Nesse sentido, o parecer mdico rmado pelo Professor Jalma

Jurado, Doutor em Cirurgia pela USP, arma que:
263
a cirurgia de adequao cirrgica do sexo torna-se

instrumento indispensvel na viso moderna dos fatores que
diferenciam o sexo, e instrumento capaz de integrar os pacien-
tes na cidadania e resocializ-los denitivamente (s. 54).
Se o ponto de vista mdico e psicolgico, aps anos de sofri-

mento e constrangimento, a cirurgia adequou a aparncia do
autor a sua identidade.
No que concerne reticao ou alterao do status sexual

do transexual no Registro Civil a questo, reconhea-se, bem
mais complexa, mas nem por isso pode deixar de ser aprecia-
da pelo Judicirio.
Uma viso realista do fenmeno jurdico no pode abstrair a

utilizao de mtodos interpretativos para lograr alcanar os
verdadeiros e necessrios sentidos das normas jurdicas.
Mais consentneo com a funo do Direito reconhecer que

seu escopo a Justia, conceito ao qual est indissoluvel-
mente ligado e que consubstncia o mais forte elo entre a
cincia e a verdade que ele busca descortinar.
Usualmente a determinao do sexo de um individuo dada

basicamente pelo estado fsico da genitlia, como de resto,
feito com qualquer animal.
Sabe-se, entretanto, que a categoria sexual fator determi-

nado atravs de processos genticos. O exame cromoss-
mico, de fato, um critrio de denio sexual. A avaliao
hormonal, bem como o exame das caractersticas fsicas da
pessoa, plos, genitais, conformao ssea, etc, coadjuvam a
pesquisa, mas so consideradas a aparncia fsica externa, o
gestual, o timbre de voz, dentre outras.
Juridicamente no se empresta, ou pelo menos no se tem

emprestado, qualquer valor a estes aspectos ao ser promovi-
do o registro civil da pessoa natural, mesmo porque no so
observveis na oportunidade do registro que, via de regra, se
d na primeira infncia.
A determinao do sexo humano baseado na genitlia, sem

264
embargo de constituir o mtodo mais rpido, no pode ser

aceita sem reservas.
O que precisa car evidenciado que na espcie humana o

sexo da pessoa equivale a uma conjuno de fatores biolgi-
cos e psico-sociais.
H de se convir que existe o aspecto jurdico que, por vezes,

pode no corresponder ao sexo de fato de uma determinada
pessoa. O que deve preponderar?
H muito, a psicanlise demonstrou com foros cientcos

JURISPRUDNCIAS
que o sexo dos indivduos no tem relao, seno indireta,

com seus genitais. Ser homem ou mulher para psicanlise
determinao psquica de cada um.
No transexualismo esta questo avulta de importncia porque,

segundo consta, o transexual sente-se como um escravo do
prprio corpo, o qual no corresponde ao seu psiquismo. Da
sua compulso extrema de adaptar o corpo a mente.
Todo aquele que se debrua sobre os aspectos da intimidade

como elemento integrante da personalidade civil do homem,
demonstra em outras plagas tem sido objeto de profunda
investigao.
Freud, j no incio do sculo, demonstrar que:
O impulso sexual dos adultos se forma por integrao dos

mltiplos movimentos e surtos da vida infantil, de maneira a
formar uma, uma tendncia dirigida para um s e nico m.
(Trs Ensaios Sobre a Teoria da Sexualidade, Lisboa, 4ed.,
pg. 178)
Durante a conjuno destes elementos leva jurdica con-

cluso de que os transexuais, neles enfeitadas todas as suas
peculiaridades, tem direito ao estabelecimento de sua real
identidade, quanto ao nome e ao sexo apostos no registro
original. Tal resulta do reconhecimento de seu Direito Isonmi-
co, e por isso desigual, intimidade.
Impe-se, portanto, a adequao do registro.

265
Do contrario, restar o recorrente denitivamente estigmatiza-

do perante a sociedade, restando incua a cirurgia de modi-
cao sexual levada a efeito.
Saliente-se que, ao contrario do armado pelo d. juiz sen-

tenciante, a impossibilidade de procriar no bice para
considerar o recorrente do sexo feminino, pois no so raros
os casos de mulheres estreis que, por bvio, no perdem tal
qualidade.
Diverso do que consta na respeitvel sentena recorrida, o

autor no quis se transforma em mulher, apesar de ser
homem. Na verdade, extra-se de farta prova documental
produzida que o recorrente no optou pelo transexualismo,
tratando-se de situao que o acompanha desde a infncia.
O registro atual do autor, este sim, causa insegurana e

perplexibilidade no meio social, j que totalmente dissociado
de sua aparncia.
Aponte-se que, alm do precedente deste Egrgio Tribunal

de Justia, colacionado pelo autor em sua inicial (s. 58/64), o
Tribunal de Justia de So Paulo tambm j rmou entendi-
mento quanto possibilidade de reticao do registro, em
caso de transexualismo:
Registro civil. Pedido de alterao do nome e do sexo formu-

lado por transexual primrio operado. Desatendimento pela
sentena de primeiro grau ante a ausncia de erro no assento
de nascimento. Nome masculino que, em face da condio
atual do autor o expe a ridculo, viabilizando a modica-
o par aquele pelo qual conhecido (Lei 6015/73, Art. 55,
par. nico, C.C. Art. 109). Alterao do sexo que encontra
apoio no Art. 5, X, da Constituio da Repblica. Recurso pro-
vido para de acolher a pretenso. funo da jurisdio en-
contrar solues satisfatrias para o usurio, desde que no
prejudiquem o grupo em que vive, assegurando a fruio dos
direitos bsicos do cidado. (Apelao Cvel n 1651574/5.
Quinta Cmara da Seo de Direito Civil. Rel. Des. Boris
Kauffmann).
Por derradeiro, aponte-se que a reticao no apresentar

266
qualquer ameaa segurana jurdica, vez que ser devida-

mente averbada margem do registro e o nmero do CPF do

registrando permanecer o mesmo.
Ante o exposto, D-SE PROVIMENTO AO RECURSO para deter-

minar a RETIFICAO do Registro de Nascimento do recorren-
te, alterando-se o prenome para XXXXX e o sexo para femini-
no, com a devida anotao margem do assentamento.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2005.

DES. JAIR PONTES DE ALMEIDA
DES. LUIS FELIPE SALOMO - Relator
JURISPRUDNCIAS
FONTE: http://www.tj.rj.gov.br
267
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
PENSO ALIMENTCIA
RS Processo 70 009 791 351

Classe: AC - Apelao Cvel
Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves
Origem: Stima Cmara Cvel Porto Alegre
Julgado: 10/11/2004
EMENTA
Relacionamento homossexual. Inexistncia de unio estvel.

Pedido de alimentos. 1. a unio estvel para ser reconhecida
como entidade familiar, exige a convivncia duradoura, p-
blica, e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida
com objetivo de constituio de famlia e com possibilidade
de sua converso em casamento. 2. no se vericando situa-
o ftica assemelhada unio estvel, sem que o par sequer
tenha morado sob o mesmo teto, no h como ser deferido o
pedido de alimentos nem de ajuda nanceira. Recurso des-
provido, por maioria.
ASSUNTO
1. Unio Estvel. Caracterizao. Pressupostos. Reconheci-

mento. Requisitos. Homossexualismo. Casal do Mesmo Sexo.
Relao Homoertica. Objetivo de Constituir Familia. Falta.
Efeitos. Homossexuais. Simples Namoro. 2. Sociedade de Fato.
Casal do Mesmo Sexo. Alimentos. Cumulao de Pedidos.
3. Alimentos. Descabimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cma-

ra Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, negar
provimento ao recurso, vencido o eminente Des. Jos Carlos
Teixeira Giorgis.
268
Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, alm dos signatrios, o eminente

Senhor DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2004.
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Relator,

voto vencedor.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Presidente, voto venci-
do.
JURISPRUDNCIAS
RELATRIO.
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES

(RELATOR)
Trata-se da irresignao de XXXXX com a r. sentena que jul-

gou improcedente a ao de dissoluo de sociedade de
fato cumulada com alimentos que move contra XXXXX.
Sustenta o apelante que a prova testemunhal produzida nos

autos farta a demonstrar a existncia de uma relao afeti-
va duradoura entre as partes, acostando jurisprudncia favo-
rvel ao reconhecimento de sociedade de fato entre homos-
sexuais, alegando que portador de HIV. Requereu a reforma
da sentena, para que seja reconhecida a sociedade de fato
entre as partes, bem como os seus efeitos jurdicos decorren-
tes, especialmente a concesso de alimentos, isto , de aux-
lio nanceiro, a m de recompor o dano moral sofrido.
O recurso foi recebido no duplo efeito.
Intimado, o apelado ofereceu as suas contra-razes, salientan-

do que um simples namoro entre homossexuais no pode ser
taxado como relacionamento estvel e tampouco gerar direi-
tos e obrigaes mtuas, at mesmo porque jamais residiram
juntos, armando que o relacionamento no era pblico e no-
trio, sem qualquer nimo de constituio familiar. Ressaltou
ter custeado plano de sade ao apelante por caridade, em
face de ser portador do HIV. Requereu o desprovimento do
recurso.
269
Com vista dos autos, pugnou a douta Procuradoria de Justia

pelo desprovimento do apelo.
Considerando que a Cmara est adotando o procedimento

informatizado, friso que foi observado o disposto no Art. 551,
2, do CPC.
o relatrio.
VOTOS
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES

(RELATOR)
Estou desacolhendo a pretenso recursal.
Como sabido, tendo em vista diversas decises que lancei

em processos que tinham como fundamento a relao ho-
mossexual, no reconheo possibilidade jurdica no pedido de
alimentos ou de unio estvel entre homossexuais.
Observo que a homossexualidade no constitui fato social

novo, mas que vem recebendo aceitao social progressiva,
reconhecendo-se que a dignidade de uma pessoa no est
atrelada sua orientao sexual. Admite-se que cada pessoa
exercite a prpria sexualidade, externando comportamento
compatvel com a sua prpria maneira de ser, respeitados ob-
viamente os limites da privacidade de cada um.
A orientao homossexual uma denio individual vincu-

lada a apelos prprios, fsicos ou emocionais, sendo imperioso
que a sociedade respeite o sentimento de cada um, a busca
da prpria realizao pessoal, pois todos devem encontrar es-
pao para a integrao ao grupo social a que pertencem,
sem discriminaes.
As relaes entretidas por homossexuais, no entanto, no se

assemelham a um casamento nem a uma unio estvel, pois
estas so formas pelas quais se constitui um ncleo familiar e,
por essa razo so merecedoras da especial proteo do es-
tado. Mas, ainda assim, merecem tutela jurdica, na medida
em que o par pode constituir uma sociedade de fato. Alis, o
270
pedido formulado na exordial , precisamente, de reconheci-

mento de sociedade de fato.
A famlia um fenmeno natural e que prescinde de toda e

qualquer conveno formal ou social, embora no se possa
ignorar que foram as exigncias da prpria natureza e da pr-
pria sociedade acatando os apelos naturais, que se encarre-
gou de delinear e formatar esse ente social que a base da
estrutura de toda e qualquer sociedade organizada.
Toda e qualquer noo de famlia passa, necessariamente,

pela idia de uma prole, e foi a partir dessa noo que se es-
JURISPRUDNCIAS
truturou progressivamente esse grupamento social, em todos

os povos e em todas as pocas da histria da humanidade.
Alis, foi a busca da paternidade certa que fez com que se
passasse a ter o homem como o centro da famlia e passasse
a ser abominado o relacionamento polindrico.
A sociedade foi evoluindo at chegar monogamia, como

ocorre no mundo moderno e, particularmente, no mundo
ocidental. Mas a estruturao da famlia focalizou sempre a
noo de homem, mulher e prole e acompanham o prprio
desenvolvimento social, cultural, e econmico de cada povo.
A idia da famlia sempre esteve voltada para caracterizao

de um ambiente tico por excelncia, onde a funo procria-
tiva pudesse se exercitar e a prole encontrar espao para se
desenvolver de forma natural e segura.
A consolidao da idia de famlia foi construda e recons-

truda muitas vezes, em processos sociais lentos, sempre em
funo de se estabelecer e manter uma vida social equilibra-
da e harmnica.
Portanto, a famlia muito mais do que uma mera unio de

duas pessoas, ou, por absurdo que possa parecer, de trs
pessoas que pudessem se amar, porque no se est a falar
em pacto ou de mera relao amorosa. Quando o legislador
constituinte deu unio estvel a feio de entidade familiar,
certamente no procurou proteger o amor nem os amantes,
mas a famlia, por ser ela a base da sociedade.
271
E, como base da sociedade, no pode a famlia se apartar

da estrutura formal concebida pelo legislador constituinte,
como sendo o ambiente natural e prprio para a procriao e
desenvolvimento da prole, admitida como tal no ordenamen-
to jurdico ptrio, como sendo decorrente do casamento ou
da unio estvel, ou na modalidade monoparental, de um
homem ou uma mulher com a sua prole, natural ou adotiva.
Utilizo, propositalmente, a expresso estrutura formal, pois a

forma concebida no partiu de uma idia ou de uma con-
veno, mas da construo social consolidada atravs dos
sculos: a famlia diz com a estrutura afetiva construda por um
homem e uma mulher em funo de uma prole, natural ou
adotiva, considerando-se tambm a estrutura de um homem
ou uma mulher com a sua prole.
Assim, a unio de dois homens ou de duas mulheres no cons-

titui ncleo familiar, como tambm no constituiu ncleo fami-
liar uma mera unio de um homem e uma mulher, pelo s fato
de existir afeto.
A prpria unio de um homem e uma mulher no casados

deve ser examinada restritivamente, porque ela excepcio-
nal.
que a lei diz que a famlia inicia com o casamento, e quan-

do o legislador constituinte disse que para efeito de proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel (...) e entende-se,
tambm, (...) a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, est excepcionando a regra geral de
que a famlia comea com o casamento. E no se pode, por
princpio elementar de hermenutica, interpretar ampliativa-
mente a exceo.
No o afeto o fato jurgeno, o fato jurgeno a constituio

de uma famlia. Anal, afeto tambm existe entre amigos, e
no raro, amigos moram juntos, com ou sem relacionamento
sexual entre eles, e nem por isso vamos dizer que os amigos
constituem uma famlia na acepo jurdica, nem podem eles
pedir alimentos uns para os outros, nem reclamarem herana,
e h amizades de 30, 40, 50 e at de 70 anos...
272
E, data vnia, o fato de serem ou no homossexuais irrele-

vante.
Diante disso, rearmo a minha convico de que unio ho-

mossexual no constitui entidade familiar, isto , no mere-
cedora da especial proteo do Estado. E constitui heresia
dizer que tal forma de unio pode ser considerada base da
sociedade...
E se o legislador admitisse a possibilidade de se reconhecer

como unio estvel a unio homossexual, certamente no te-
ria restringido expressamente a entidade familiar unio entre
JURISPRUDNCIAS
homem e mulher, nem recomendaria a sua converso em ca-

samento.
Se o possvel casamento entre dois homens constitui casamen-

to inexistente pela ausncia de um dos pressupostos mate-
riais (condio de existncia), no se pode considerar como
unio estvel a unio entre dois homens ou homossexuais. H
agrante impossibilidade jurdica para se reconhecer a unio
entretida pelos litigantes como entidade familiar.
Como, no caso sub jdice, o pedido foi de reconhecimento de

sociedade de fato, essa pretenso legtima, mas descabida
pois no existe prova alguma de que o autor tenha concorrido
para a aquisio de qualquer bem.
Pelo contrrio: na exordial ele mesmo arma que o requeri-

do nunca deixou de mimar o requerente com presentes e de
ajud-lo eventualmente e que, depois do rompimento, pas-
sou a pagar apenas o Plano de Sade XXXXX e algumas vezes
auxiliava o requerente com pequena quantia de dinheiro.
Ou seja, havia evidente desnvel econmico entre os litigantes,

tanto que o ru proporcionava ao autor passeios inclusive pelo
exterior.
digna de nota, para convalidar tal assertiva, a arma-

o constante na prpria pea exordial no sentido de que
o requerente sempre procurou ser uma pessoa independente,
porm aquela promessa feita pelo parceiro de que iria lhe
proteger e no deix-lo passar diculdades, no d margem
273
dvida de que o autor no concorreu para a aquisio de

qualquer patrimnio.
A prova coligida, consistente em fotos, bilhetes, testemunhos e

documentos diversos cabal no sentido de mostrar que houve
entre o par um envolvimento simples, como se fosse um namo-
ro. Os litigantes sequer moraram juntos, tendo admitido o pr-
prio apelante que durante 12 anos nunca chegaram a morar
no mesmo teto (. 101).
Alis, mesmo se tivessem vivido todo esse tempo sob o

mesmo teto, ainda assim no seria possvel reconhecer uma unio
estvel e, por conseguinte, no poderiam ser deferidos
alimentos.
Ficou claro que o apelante teve um relacionamento homo-

ertico com o apelado, que perdurou por vrios anos e at,
por vezes, dormiam na mesma casa, vivenciando momentos
signicativos, como viagens Gramado, Europa e, depois, in-
clusive, enfrentando o vrus HIV com solidariedade, visto que o
apelado efetuou pagamentos de plano de sade em benef-
cio do apelante, visando auxili-lo nanceira e moralmente.
Mas no existe possibilidade jurdica para o pedido de ser

imposta uma ajuda nanceira, nem a ttulo de alimentos,
nem a ttulo de indenizao por dano moral, sendo que este
pedido, alis, somente veio formulado em sede de recurso.
Inexiste entre os litigantes qualquer ttulo jurdico capaz de

agasalhar o estabelecimento de obrigao alimentar.
Na verdade, quando o legislador estabelece a obrigao ali-

mentar na famlia, entre cnjuges e companheiros, ele est
convertendo em obrigao jurdica um compromisso tico
que vincula duas pessoas que se propuseram a dividir a vida,
a somar esforos, que estabeleceram um compromisso am-
plo de solidariedade irrestrita, que unem duas pessoas com o
propsito de constituir famlia, estabelecer prole ou ambiente
prprio para receber uma prole e, assim, construir um legado
social.
A obrigao alimentar isso: o dever de mtua assistncia,

274
materializado e regulamentado na lei, como sendo a contri-

buio que um cnjuge ou companheiro deve prestar ao ou-

tro no momento em que essa unio se deszer, caso exista a
necessidade, isto , a impossibilidade de um deles de prover
por si o prprio sustento.
A obrigao alimentar decorrente do casamento ou da unio

estvel, vinculando cnjuges ou conviventes, decorre de
expressa previso legal; e no existe qualquer previso legal
de encargo alimentar para amigos, namorados, amantes ou
pessoas que mantm mero concubinato ou relacionamento
homossexual.
JURISPRUDNCIAS
Ou seja, no resulta obrigao alimentar da relao entretida

por duas pessoas do mesmo sexo, mesmo que vivam juntas,
mantenham intimidade sexual e nutram, uma pela outra, afe-
to intenso. E, menos ainda, quando essa relao homossexual
nem de longe se aproxima com uma unio estvel, sendo, no
mximo, um mero namoro...
No sendo possvel enquadrar a relao havida entre o par

como sendo de unio estvel e no havendo norma legal
assegurando tal direito para elas, no encontro ttulo jurdico
capaz de albergar a pretenso alimentria. E entendo, assim,
pois a Constituio Federal diz que ningum pode ser obriga-
do a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
Assim, como no h lei que estabelea obrigao alimentria

entre duas pessoas do mesmo sexo que vivam juntas unidas
por laos afetivos, laos sexuais ou laos de amizade, e menos
ainda quando tais pessoas no vivem juntas, no possvel
deferir alimentos para ao recorrente.
ISTO POSTO, nego provimento ao recurso.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (PRESIDENTE E REVISOR):
Em casos similares, e entre casais heterossexuais enfatizo que

os requisitos da unio estvel devem estar devidamente imple-
mentados, sob pena da relao no se abrigar no instituto.
275
Em outras situaes, mesmo entre homossexuais, como sabi-

do, aceito a possibilidade de se constituir uma unio estvel,
desde que, como sublinhado, estejam desenhados os pressu-
postos. Nisto divirjo, respeitosamente, da posio do eminente
Relator. Todavia, aqui, no vislumbro a entidade familiar cons-
titucional falecendo elemento a que dou grande importncia,
como a coabitao.
Contudo, nesta relao, o parceiro no pode quedar desas-

sistido, motivo porque, na linha de entendimento que venho
sustentando, concedo-lhe uma indenizao de um salrio
mnimo por ano de convivncia.
Assim, dou provimento em parte.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS:
Ressalvado meu entendimento acerca da tese pois enten-

do possvel o tratamento analgico das unies homossexuais
como unies estveis, conforme j tive oportunidade de des-
tacar em mais de uma oportunidade tenho que, no caso,
efetivamente no restaram demonstradas as caractersticas
imprescindveis congurao da entidade familiar.
Acompanho o Relator na concluso.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Presidente
Apelao Cvel n 70009791351, Comarca de Porto Alegre:
POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O EMINEN-

TE DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS.
Julgador(a) de 1 Grau: NELSON JOS GONZAGA.
FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php
276
TEMA DISCRIMINAO
2
INDENIZAO
STF
JURISPRUDNCIAS
Processo: 3299-2
Classe: ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade
Relatar: Min. Carlos Velloso
Procedncia: Distrito Federal / DF
Reqte.(s): Associao de Incentivo Educao e
Sade de So Paulo e outros (a/s)
Outro(a/s)
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado da Marinha de
Guerra
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado do Exercito
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado da Aeronutica
Militar
DESPACHO
DECISO
Vistos. A Associao de Incentivo Educao e Sade de So

Paulo e Outra, com fundamento no Art. 103, IX, da Constitui-
o Federal, propem ao direta de inconstitucionalidade,
com pedido de suspenso cautelar, do Art. 235 do Decreto-lei
1.001 (Cdigo Penal Militar), de 21.10.1969. A norma impugna-
da tem o seguinte teor: (...) Pederastia ou outro ato de libidi-
nagem Art. 235. Praticar, ou permitir que com ele se pratique
ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a adminis-
trao militar:
277
Pena - deteno, de seis meses a um ano (...) Alegam as

autoras, em sntese, o seguinte:
a) legitimidade ativa das associaes requerentes, visto que

visam defesa do direito de minorias sexuais em mbito
nacional;
b) existncia de pertinncia temtica, porquanto a norma

impugnada diz respeito a direitos, garantias e interesses dos
associados e tambm integra os objetivos de trabalho das
Requerentes, eis que tratam de regras que lesam os direitos
das minorias sexuais e os tornam criminosos quando externam
sua orientao homossexual (. 04);
c) ofensa ao Art. 5, caput, da Constituio, dado que o dis-

positivo impugnado confere tratamento desigual entre os que
tem orientao homossexual e heterossexual, sendo certo que
os atos sexuais heterossexuais so considerados normais e
os homossexuais so considerados crimes (. 03). Ademais,
inconstitucional toda discriminao realizada em decorrncia
de orientao sexual, uma vez que tal critrio de diferencia-
o no foi previsto pela Lei Maior, valendo salientar que o
Art. 3, IV, da C.F. veda qualquer discriminao por motivo de
sexo, inclusive orientao sexual;
d) ofensa ao princpio da proporcionalidade, dado que as li-

mitaes aos direitos fundamentais somente so admissveis
quando tiverem por escopo a realizao de um outro direito
fundamental. Autos conclusos em 14.9.2004.
DECIDO
Na ADI 344/DF, por mim relatada, decidiu o Supremo Tribunal

Federal:
Ementa: Constitucional. Ao Direta. Lei anterior constitui-

o. Inconstitucionalidade Superveniente.
I. - Lei anterior Constituio e com esta incompatvel: o caso

de revogao da lei e no de inconstitucionalidade super-
veniente. Em caso assim, no cabe ao direta de inconstitu-
cionalidade.
278
II. - Precedente do Tribunal: ADIN n 2-DF.

III. - Ao direta no conhecida. (DJ de 07.12.95) No caso,

a norma objeto da causa do Cdigo Penal Militar, DL 1001,
de 1969, anterior, portanto, Constituio vigente. Do expos-
to, nego seguimento inicial e determino o arquivamento dos
autos.
Publique-se.
Braslia, 21 de setembro de 2004

Ministro CARLOS VELLOSO - Relator
JURISPRUDNCIAS
279
STF
Processo: 82.760-8
Classe: HC - Habeas Corpus
Relator(a): Min. Carlos Brito
Procedncia: MG
Primeira Turma
Impte. (s): DPU - Ariosvaldo de Gis Costa Homem
Coator(a/s) (es): Superior Tribunal Militar
EMENTA
Habeas corpus contra deciso do Superior Tribunal Militar, que

condenou o paciente por infrao ao Art. 235 do CPM. Ale-
gao de que o crime estaria alcanado pela prescrio da
prescrio da pretenso punitiva. Constrangimento ilegal ine-
xistente, porquanto demonstrada a no-ocorrncia do trans-
curso do prazo prescricional, seja entre a data do fato e a
data do recebimento da denncia, seja entre esta e a data
da condenao. Habeas Corpus indeferido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Minis-

tros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, na
conformidade da ata do julgamento e da notas taquigrcas,
por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de Habeas
Corpus.
Braslia, 23 de setembro de 2003.

SEPLVEDA PERTENCE - Presidente
CARLOS AYRES BRITTO - Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator):
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pbli-

ca da Unio, que aponta constrangimento ilegal por parte do
280
Superior Tribunal Militar, consistente na condenao do pa-

ciente por delito que estaria alcanado pela prescrio da

pretenso punitiva.
2. Nos termos da impetrao, o paciente, juntamente com

trs outros co-rus, foi denunciado pela prtica de pederastia,
que teria ocorrido no perodo entre 01.03.99 e 31.03.99, haven-
do sido, posteriormente, absolvido por sentena prolatada em
12.04.02.
3. Em 29.10.02, julgando apelao do Ministrio Pblico, o

Superior Tribunal Militar, por maioria, deu provimento ao recur-
JURISPRUDNCIAS
so para condenar os acusados, aplicando, no tocante ao pa-

ciente, a pena de 08 (oito) meses de priso, sem direito a sursis,
em face da vedao constante do Art. 88, II, b, do CPM47.
4. Sustenta a Defensoria Pblica neste writ que, entre a data

do recebimento da denncia e a data da condenao, trans-
correu mais de um ano, tempo superior ao previsto pela le-
gislao castrense para o reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva, que, no caso, seria reduzida metade, por
ser o paciente menor ao tempo do fato delituoso.
5. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do

Dr. Edinaldo de Holanda Borges, opinou pelo indeferimento da
ordem, nos seguintes termos (s. 113/115)
(. . .)
A impetrao no merece prosperar.
Embora alegue o impetrante que o fato se deu entre

01/03/1999 e 31/03/1999, tendo o paciente nascido em
10/05/1978, portanto menor de vinte e um anos ao tempo do
fato, a informao de que o fato que motivou a condena-
o se deu nesse interstcio no consta dos autos.
47. Art. 88. A suspenso condicional da pena no se aplica: II em tem-

po de paz: b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu
pargrafo nico, ns. 1 a IV.
281
Pelo contrrio, a denncia oferecida (s.92-96) assim transcre-

ve parte do relato do paciente no Inqurito Policial Militar:
s. 304: . . . que o sexo oral aconteceu no nal do ms de

novembro de 1998, na semana aps a confraternizao dos
militares da Cia. Fzo que eu no lembro a data e o sexo anal
aconteceu aps o dia 10 de maio de 1999, que meu aniver-
srio, mas que no me recordo a data precisa (. . .) (s. 94).
Assim, verica-se que a prtica do crime repetiu-se aps a

data de aniversrio em que o paciente completou 21 anos de
idade, o que resulta na inaplicabilidade do disposto no Art. 129
do Cdigo Penal Militar: so reduzidos de metade os prazos
de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de vinte e um anos ou maior de setenta
(...)
In casu, havendo a denncia sido recebida em 30.01.01

a prescrio dar-se-ia apenas em janeiro de 2003 (Art. 125,
inc. VII, CPM - considerando a condenao de 8 meses) e a
condenao, segundo a impetrao, data de 29.10.02.
Ante o exposto, o alvitre no sentido do indeferimento do

writ.
6. o relatrio
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator):
Consoante relatado, o paciente foi condenado por infrao

ao Art. 235 do CPM, que tipica a seguinte conduta:
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique

ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito adminis-
trao militar: Pena deteno, de seis meses a um ano.
2. Trata-se, portanto, de dispositivo que visa a coibir a prti-

ca de qualquer ato libidinoso, homossexual, ou no, nas
dependncias militares. Com isso, a Lei busca resguardar,
sobretudo, a ordem e a disciplina castrense, e no a incriminar
282
determinada opo sexual, at porque, se tal ocorresse, have-

ria inconstitucionalidade palmar por discriminao atentatria

ao Art. 3, inciso IV48, da Carta Magna.
3. No caso, a denncia faz referncia ao perodo em que um

dos acusados, XXXXX, era o ocial responsvel pelo Batalho
de Comando e Servios da Escola de Sargentos de Armas e,
nessa qualidade, assediava alguns subordinados, entre os quais
o paciente. Especicamente quanto a este, a inicial acusat-
ria transcreve trecho de depoimento que prestara no inqurito
policial militar instaurado, nos seguintes termos (s. 93/94):
JURISPRUDNCIAS
(. . .)
. 304: . . . que o sexo oral aconteceu no nal do ms de

novembro de 1998, na semana aps a confraternizao dos
militares da Cia. Fzo que eu no lembro a data e o sexo anal
aconteceu aps o dia 10 de maio de 1999, que meu aniver-
srio, mas que no me recordo a data precisa... que era cha-
mado constantemente ao PC e que em todas essas vezes no
acontecia sexo oral, mas eu me recordo, no podendo citar
a data precisa que o sexo oral foram quatro vezes contando
com a ocorrida em novembro de 1998, acho que foram trs
antes do sexo anal e uma aps o sexo anal, sendo que ele foi
minha casa em janeiro de 1999 e fez sexo oral comigo l...
4. Por seu turno, o acrdo impugnado arma que os fatos

tratados na ao penal ocorreram durante o perodo do in-
cio do ano de 1997, quando o Tenente XXXXX foi transferido
para a ESSA, at (. . .), quando deixou aquela OM por transfe-
rncia para outra localidade (s. 45).
5. No tocante ao paciente, o aresto descreve como, a partir de

julho de 1998, ter-se-iam iniciado as investidas do ocial contra
ele, paciente, transcrevendo trechos de suas declaraes no
IPM, que conrmariam a prtica dos atos homossexuais dentro
do Posto de Comando, mesmo aps o seu aniversrio de vinte
e um anos (10.05.99).
48. 1 - Art. 3 constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
283
6. No ponto, convm destacar a passagem, na qual ca evi-

dente que tais atos teriam ocorrido alguns meses antes de o
tenente coronel passar o comando do Batalho, in verbis:
(...) Tais atitudes, por convico religiosa, estavam me inco-

modando e pedi ao TC XXXXX que desse um m naquele tipo
de relao. O XXXXX no aceitou dizendo que ia perder um
amigo que ele gostava muito. Isto se prolongou at dois meses
antes dele passar o Comando do BCSV quando eu, denitiva-
mente, resolvi encerrar aquele relacionamento. Com o m do
relacionamento eu me senti acuado e pressionado porque ele
me ligava constantemente no PO no aceitando o trmino
do caso. Aps a passagem do Comando do TC XXXXX no
tive mais notcias dele at maio deste ano, quando recebi um
telegrama dele pela passagem do meu aniversrio. (Sem des-
taque no original)
7. Nesse contexto, o paciente mesmo que menciona, como

limite temporal nal das prticas libidinosas, o perodo de
dois meses antes da sada do ocial XXXXX do comando do
batalho, ocorrida em 07.01.2000 (Apenso 01, s. 24). Portanto,
incontroverso que o ms de novembro de 1999 a data a ser
observada na anlise do prazo prescricional.
8. Fixado esse marco, verica-se que o acrdo reconhece a

prtica de pelo menos um ato libidinoso (sexo anal) em recinto
sujeito a administrao militar que, por outro lado, consoante
acima transcrito, teria ocorrido aps o aniversrio de 21 anos
do paciente (10.05.99), a afastar, portanto, a pretendida pres-
crio. que, havendo sido aplicada a pena de oito meses
de priso, e no sendo caso de reduo metade do prazo
prescricional previsto no Art. 129 do CPM3 a condenao so-
mente prescreve em dois anos (Art. 125, VII, do CPM4). De-
monstrada, entretanto, a no-ocorrncia do transcurso desse
3. Art. 129. So reduzidos de metade os prazos da prescrio, quando o

criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de
setenta.
4. Art. 125. A prescrio da ao penal, salvo o disposto no I deste artigo,
regulase pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
vericandose: VII em dois anos, se o mximo da pena inferior a um
ano.
Fonte: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp
284
tempo, seja entre a data do ato (novembro de 1999) e a data

do recebimento da denncia (30/01/2001), seja entre esta e a

data da condenao (29/10/2002).
9. Com esses fundamentos, meu voto indefere o Habeas

Corpus.
Deciso:
A Turma indeferiu o pedido de Habeas Corpus. Unnime,

1 Turma, 23.09.2003.
JURISPRUDNCIAS
Presidncia do Ministro Seplveda Pertence.
Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso,

Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da
Repblica, Dra. Deiza Curvelio Rocha. Ricardo Dias Duarte -
Coordenador
285
STJ
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 613.374 (2003/0217163-0)
Relator(a): Min. Nancy Andrighi
Origem: MG
Advogado: Sandro Camilo de Pdua Borges e
Outros
Recorrido: Empresa Jornalstica XXXXX
Advogado: Glauco Silveira Goulart
rgo Julgador: T3 Terceira Turma
EMENTA
Direito Civil. Indenizao por danos morais. Publicao em jor-

nal. Reproduo de cognome relatado em boletim de ocor-
rncias. Liberdade de imprensa. Violao do direito ao segre-
do da vida privada. Abuso de direito.
- A simples reproduo, por empresa jornalstica, de informa-

es constantes na denncia feita pelo Ministrio Pblico ou
no boletim policial de ocorrncia consiste em exerccio do
direito de informar.
- Na espcie, contudo, a empresa jornalstica, ao reproduzir na

manchete do jornal o cognome apelido do autor, com
manifesto proveito econmico, feriu o direito dele ao segredo
da vida privada, e atuou com abuso de direito, motivo pelo
qual deve reparar os conseqentes danos morais. Recurso
Especial provido.
ACRDO

da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na confor-
midade dos votos e das notas taquigrcas constantes dos
autos, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe pro-
vimento. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros
286
votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justicada-

mente, o Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro.
RELATRIO
Recurso especial interposto por XXXXX fundamentado na

alnea a do permissivo constitucional.
Ao: de indenizao por danos materiais e morais decor-

rentes de publicao em imprensa proposta pelo recorrente
contra a recorrida.
JURISPRUDNCIAS
Na petio inicial, o recorrente alegou que: a) em 11/4/1997,

foi surpreendido com a seguinte manchete do jornal XXXXX
editado pela recorrida: XXXXX Bicha preso a 550 km de
Passos; b) no corpo da matria, o adjetivo foi utilizado mais
duas vezes; c) o jornal tem grande circulao em sua cidade
- Passos/MG - e em todo o sul e sudoeste de Minas Gerais; d) a
publicao lhe causou danos psquicos e abalo emocional; e)
em 1/4/1999, a recorrida publicou outra reportagem a respei-
to do recorrente e de sua conhecida charrete na cidade de
Passos, sem que fosse utilizado qualquer adjetivo depreciativo,
tal como deveria ter ocorrido na primeira publicao; f) em
10/9/1999, foi publicada nova reportagem pela recorrida, de
igual forma com a utilizao do termo bicha, porm, desta
vez, com meno circunstncia de que adjetivo estava em
conformidade com o boletim de ocorrncias; g) na primeira
reportagem no houve qualquer meno a boletim de ocor-
rncias, e se assim o Autor cou conhecido, isto , por XXXXX
B..., foi porque na primeira vez a r assim o estigmatizou (. 6).
Ao nal, o recorrente pleiteou indenizao por danos morais e
materiais reexos.
A recorrida, em contestao, alegou: a) uncia do prazo

decadencial; b) no tocante s reportagens publicadas, inclu-
sive em relao ao apelido (alcunha) utilizado, limitou-se a
reproduzir o contedo dos documentos ociais concernentes
priso do recorrente, com o objetivo de informar devidamente
o leitor a respeito da pessoa cuidada na reportagem; c) houve
exerccio regular do direito; d) o apelido do recorrente era
fato notrio; e) a atitude do recorrente, dizendo-se ofendi-
do em sua honra com a divulgao do apelido pelo qual
287
conhecido por todos, no se incomodando com a divulgao

de sua priso sob a acusao de tracante de drogas (...),
revela oportunismo (. 45); f) no existem provas dos danos
alegados; g) deve ser assegurada a liberdade de imprensa; g)
eventual condenao no poder ultrapassar o valor dado
causa.
Sentena: pedido julgado parcialmente procedente, com a

condenao da recorrida ao pagamento de indenizao, a
ttulo de danos morais, no valor de dezesseis mil e duzentos
reais.
Acrdo: apelao interposta pela recorrida provida, nos

termos da seguinte ementa: AO DE REPARAO - DANO
MORAL - LEI DE IMPRENSA - VEICULAO JORNALSTICA - EX-
POSIO DE APELIDO CONSIDERADO OFENSIVO PELO AUTOR -
FONTE DE INFORMAO - DOCUMENTOS PBLICOS - INQURITO
POLICIAL - DENNCIA - DIREITO DE INFORMAR. - A veiculao
de notcia destacando apelido considerado pejorativo pelo
autor, em jornal local, segundo informaes obtidas atravs
de inqurito policial e denncia do MP, no constitui abuso da
liberdade de imprensa a gerar o dever de indenizar. (. 263)
Os embargos de declarao interpostos pelo recorrente foram

rejeitados.
Recurso especial: o recorrente alega ofensa aos Arts. 49 da

Lei 5.250/67 e 159 do CC/16 (ou Art. 186 do CC/02), em suma
porque a liberdade de expresso e de informao no pode
ultrapassar os limites da liberdade individual, da honra, da inti-
midade alheia (. 289) e houve abuso no exerccio da liber-
dade de expresso e informao (. 291).
o relatrio.
VOTO
A controvrsia a ser dirimida no presente recurso especial

consiste em aferir se a recorrida, ao publicar reportagens nas
quais o nome do recorrente foi associado a vocbulo tido por
ofensivo, colhido de boletins policiais de ocorrncia, agiu com
abuso de direito.
288
A questo insere-se na apreciao conjunta da liberdade

de imprensa e do direito ao segredo da vida privada, ambos

assegurados pela Constituio Federal a primeira no Art. 5,
IV, IX e XIV e no Art. 220; o segundo no Art. 5, X.
Nenhum dos princpios mencionados absoluto, ou seja, eles

encontram limite no prprio sistema constitucional no qual es-
to inseridos.
Controvrsia semelhante j foi apreciada pela 3 Turma do STJ,

tendo o IL. Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito ressaltado
a necessidade de se ponderar as duas pontas da liberdade,
JURISPRUDNCIAS
aquela da preservao da dignidade da pessoa humana e

aquela da livre circulao da informao pela mdia(RESP
403.639/PR, DJ: 10/3/2003).
Na ponderao e aplicao concomitante dos princpios

constitucionais mencionados devem ser analisadas as pecu-
liaridades do caso posto apreciao judicial.
Na espcie, depreende-se dos fatos delineados no processo

que o cognome do recorrente (XXXXX Bicha) somente se
tornou efetivamente pblico aps a sua utilizao na man-
chete do jornal da recorrida, da qual decorreu ampla publi-
cidade na identicao de homossexual do autor, que antes
era apenas reservada e interna nos meios policiais (. 213).
O Tribunal de origem afastou a existncia de abuso de direito

ante a seguinte premissa:
Ora, se o apelado j era conhecido no meio policial pela al-

cunha de XXXXX Bicha e nesta condio foi denunciado pelo
Ministrio Pblico, ressai claro que a notcia veiculada no foi o
nico veculo a torn-lo afamado por este cognome (. 272).
Inicialmente, impe-se ressaltar que a simples reproduo, por
empresa jornalstica, de informaes constantes na denncia
feita pelo Ministrio Pblico, ou no boletim policial de ocorrn-
cia, consiste em exerccio do direito de informar, contudo, a
causa de pedir da presente ao guarda especicidade, por-
que indica como fundamento do pedido, no a simples veicu-
lao da informao constante de documentos ociais, mas
a forma como essa informao foi veiculada.
289
A 3 Turma do STJ, no julgamento do RESP 299.846/MG, tam-

bm de relatoria do IL. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j
teve a oportunidade de asseverar que, no detectada distor-
o maliciosa, inexiste conduta ilcita se as notcias veiculadas
limitaram-se a reproduzir denncia feita por Promotor Pblico.
No presente processo, o IL. Juiz, por estar mais prximo dos
fatos ocorridos, pde com acuidade analisar a real repercus-
so social das publicaes efetivadas pela recorrida, constan-
do, outrossim, que a manchete veiculada com a utilizao do
cognome do autor no foi chamada informativa (. 211) e,
ainda com muita percucincia, observar a necessidade de se
dissociar a informao narrativa de um fato criminoso com
a utilizao de expresses (...) chamativas, que tm o intuito
de dar impacto, como forma de marketing para aumentar a
circulao e leitura do jornal (. 213).
Com o delineamento dos fatos, cou evidenciado que a recor-

rida, ao reproduzir na manchete do jornal o cognome ape-
lido do autor, atitude que redundou em manifesto proveito
econmico, feriu o direito do recorrente ao segredo de sua
vida privada, divulgando desnecessariamente o apelido
repugnado, e, portanto, atuou com abuso de direito, exsurgin-
do como conseqncia do ferimento ao direito de todo cida-
do manter a vida privada distante do escrutnio pblico.
preciso rearmar que notcia da orientao sexual de deter-

minada pessoa, por si s, no enseja reparao indenizatria,
mas, no presente processo, no h dvidas sobre a indevida
agresso ao segredo da vida privada do recorrente porque
o cognome do recorrente foi divulgado por toda a rea de
circulao de jornal, alm da cidade onde mora.
Na aplicao do direito espcie (Art. 257 do RI STJ), xo a

reparao a ttulo de danos morais no valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), em observncia ao porte econmico da
recorrida, ao seu grau de culpabilidade, e s circunstncias
em que ocorreu o evento danoso.
Forte em tais razes, DOU PROVIMENTO ao recurso especial

para restabelecer a sentena e xar em R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) a compensao pelos danos morais vivenciados, inverti-
da a sucumbncia xada no acrdo.
290
VOTO VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:
Senhora Ministra Presidente, peo vnia a Vossa Excelncia

para divergir.
Se o jornal reete exatamente o que consta do boletim de

ocorrncia, no existe infrao liberdade, pois se trata da
reproduo de fato que se tornou pblico pelo ato prisional.
Temos precedentes em que uma funcionria pblica foi presa
em um nibus e o jornal reproduziu expressamente o que cons-
JURISPRUDNCIAS
tava do boletim de ocorrncia.
Notas Indenizao por dano moral xada em R$ 5.000,00

(cinco mil reais).
Referncia Legislativa LEG:FED CFD: ****** ANO:1988

***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ART:00005 INC:00004 INC:00009
INC:00010 INC:00014 ART:00220
Veja: (PONDERAO - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - LIBERDADE DE
IMPRENSA)
STJ - RESP 403639-PR (NOTCIA - REPRODUO DE DENNCIA)
STJ - RESP 299846-MG (LEXSTJ 154/199, RT 802/178, RSTJ 157/317)
291
STJ
Processo: 154.857 (97.008 1208-1)
Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro
Origem: DF
Recorrente: Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios
Defensora: Dra. Liliane Marins Diniz
EMENTA
RESP - processo penal - Testemunha Homossexual - A hist-

ria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de supe-
rar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo,
recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, pros-
tituta. Projeo, sem dvida, de distino social. Os romanos
distinguiam patrcios e Plebeus. A economia rural, entre o
senhor de engenho e o cortador da cana, o proprietrio da
fazenda de caf e quem se encarregasse da colheita. Os
Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judici-
rio precisa car atento para no transformar essas distines
em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser
testemunha no evidenciar interesse no desfecho do proces-
so, Iseno, pois o homossexual, nessa linha, no pode rece-
ber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais:
sua palavra merecer o mesmo crdito do heterossexual. Assim
se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constitui-
o da Repblica e no Pacto de San Jose de Costa Rica.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Minis-

tros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na con-
formidade dos votos e das notas taquigrcas constantes dos
autos, por maioria, conhecer do recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Vicente Leal. Votaram
com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Fernando Gonalves
e Anselmo Santiago. Ausente, por motivo de licena, o Sr.
Ministro William Patterson.
Braslia, 26 de maio de 1998 (data do julgamento).

292
MINISTRO ANSELMO SANTIADO - Presidente

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - Relator
RELATRIO
O EXM SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR):

Recurso Especial interposto pelo Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios, com fundamento na alnea a do permis-
sivo constitucional, inconformado com v. acrdo do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e Territrios, assim ementado:
Recurso em Sentido Estrito - Homicdio Qualicado - Indcios

JURISPRUDNCIAS
de Autoria e Materialidade - Pronuncia - Recursos - Pretendi-

da Despronncia - Alegada Falta de Provas - Deciso que se
louvou em nico testemunho suspeito - Despronuncia - Recur-
sos Providos - Unanime. No pode ser considerado indcio o
testemunho de pessoa declaradamente suspeita, com evi-
dente interesse na condenao dos rus. (. 74).
O recorrente alega negativa de vigncia aos artigos 203 e 408

do Cdigo de Processo Penal. Sustenta:
O recorrente, ao contrrio do v. aresto impugnado, sustenta

a inadmissibilidade de tal procedimento, seja porque o disposi-
tivo processual incidente (CPP, Art. 408) requer apenas indcios
de autoria, seja porque o anunciado desvio tico e moral
da testemunha e mesmo a intimidade desta com a vtima no
conduziriam, automaticamente, proibio do compromisso
(CPP, Art. 203), jamais impediriam o respectivo depoimento e,
no seriam, por si s, motivo de desprezo do quanto neste con-
tido (s. 87)
Contra-razes s s. 104/107.
Parecer do Ministrio Pblico Federal opinando pelo provi-

mento do recurso (s. 134/ 141).
Recurso especial admitido por fora de provimento a agravo

de instrumento (s. 127).
o relatrio.
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
293
VOTO
O EXM. SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR):
A Constituio da Repblica autoriza a produo de provas

exaustivamente. H apenas o obstculo de obtidas por meio
ilcito (Const., Art. 50, LVI).
A histria das provas orais evidencia evoluo, inclusive no sen-

tido de superar preconceitos com algumas espcies, de que
exemplo, o depoimento testemunhal efetuado por certas
pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade (ao
menos plena) a pessoas recebidas com restrio na socie-
dade. Exemplos: escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Esse
perodo histrico projeta a poca (ainda no totalmente
superada) de o processo judicial ser expresso de classe social,
econmica e poltica. Os romanos zeram delituosa distino
entre patrcios e Plebeus. A economia rural, entre o senhor
de engenho e o cortador da cana, o proprietrio da fazenda
de caf e quem se encarregasse da colheita. Casa Gran-
de e Senzala, relativamente ao Brasil, na espcie, leitura
obrigatria.
Hoje, juridicamente, a distino est sendo afastada. Todavia,

mais no plano formal do que da efetiva isonomia material. A
pouco e pouco, o acentuado desnvel vai desaparecendo.
Os Direitos Humanos buscam afastar, quanto possvel, as cau-

sas que a sociedade foi levada a distinguir pessoas, gerando
a categoria de excludos vale dizer, marginalizados. Em
substncia, tm como causa a condio econmica da pes-
soa. Da, certos estilos de vida serem estigmatizados, com re-
jeio a indivduos, embora, formalmente, outra seja a causa
aparente. Assim, a mulher que se entrega a tous les passant,
compe categoria de pessoas rejeitadas socialmente. O
mesmo comportamento, ou semelhante, em ambientes
considerados socialmente elegantes, no recebem a mesma
rejeio. Busca-se conciliao. Diga-se o mesmo de pessoas
do sexo masculino; integrantes de ambientes humildes so
estigmatizados por qualicao grosseira e tantas portas se
lhe fecham, O mesmo comportamento em sales elegantes,
embora percebidos, no gera a mesma reao: nge-se no
294
perceber e os comentrios se fazem discretos. O nal do scu-

lo XX precisa caracterizar-se como reao aos esteritipos que

mantm os excludos em situao marginalizada.
No faz sentido, projetar, em nossos dias, tais estigmas.
O v. acrdo, certo, fala em interesse da testemunha. Em se

analisando, contudo, o texto sistematicamente, percebe-se, a
reao, a causa imediata de rejeio ao depoimento foi a
testemunha ser homossexual.
A propsito, reporto-me a trabalho escrito HOMOSSEXUAL

JURISPRUDNCIAS
TESTEMUNHA, que integra fundamentao do voto:
O homossexual, porque homossexual, a garota de progra-

ma, porque garota de programa assumem o risco da reao
das normas de cultura. Cumpre, no entanto, no afast-los da
proteo da rbita jurdica quando se faz esforo para a iso-
nomia no ser meramente formal. Cumpre realiz-la. Impos-
svel deixar de conferir crdito a depoimento dessas pessoas
pela opo de vida. Enquanto no incursionarem no mbito
do ilcito jurdico, so iguais a qualquer outra, cuja conduta
segue (ou d a entender seguir) os padres aprovados pela
sociedade.
A testemunha exerce importante papel no processo. E a pes-

soa que traz, de viva voz, a verso dos fatos. Reproduz, com
delidade, o acontecimento, projeta, no presente, o que acon-
teceu no passado. Contribui de modo ecaz para evidenciar
a verdade real cuja revelao, sem exagero, o m do
processo. Somente assim, evitar-se- injustia de uma pessoa
ser condenada (ou no ser) pela sua conduta e respectivas
circunstncias.
O homossexual tem o direito dever de ser testemunha.

E o que importante ser ouvido. E mais. Sua palavra ser
levada em conta como acontece com a pessoa, cuja vida
sexual se desenvolve conforme recomendaes predominan-
tes da sociedade. Somente uma causa se justica para afastar
uma pessoa como testemunha: evidenciar interesse no desfe-
cho do processo; vale dizer, no se apresenta isenta, o que
essencial para orientar deciso justa.
295
O tema ganha expresso signicativa com a Constituio de

1988; consagrou literalmente no Art. 5: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Vale dizer, as
demais so consentidas. Conseqncia lgica: devem ser
ponderadas. Tenho como de duvidosa constitucionalidade
dispor que a prova de tempo de servio rural no possa ser frita
apenas por testemunha; ainda a exigncia de no ser su-
ciente a prova testemunhal relativa a contrato de valor supe-
rior, conforme redao anterior do Cdigo Civil. O bia-fria,
por sua condio econmica, se v compelido a sucum-
bir a todas exigncias do patro. Certamente, se pretender
carteira assinada no ser aceito para trabalhar. Ele no
tem como resistir s foras do empregador!
A Corte Constitucional Italiana (14 de maro de 1980, Rivista

penale, 1980, 986) in Ii nuovo Codice di Procedura Penale
Editrice la Tribuna Piacenza 1991, pg. 648/649, decidiu:
La vigente legislazione processuale h soppresso ogni limite

alla capacit giuridica ad essere testimone, sotiendo el criterio
della maggiore o minore creditibiht della persona chiamata
a testimoniare.
Essa concluso, face nossa Carta Poltica, precisa ser recep-

cionada por nossa jurisprudncia.
O atual Cdigo de Processo Penal portugus ao disciplinar a

prova testemunhal descreve quem tem capacidade e
dever de testemunhar, O Art. 131, 01 categrico: qualquer
pessoa que no se encontrar interdita por anomalia psqui-
ca tem capacidade para ser testemunha e s pode recusar-
se nos casos previstos na lei. A vedao s ocorre quando
houver interesse de favorecer (ou prejudicar) uma das partes
da relao processual.
O nosso Cdigo de Processo Penal explcito, no Art. 202: Toda

pessoa poder ser testemunha. Em conseqncia nenhuma
restrio que no seja o interesse no desfecho do processo
ser idneo para impedir o depoimento e o que mais signi-
cativo no lev-lo em conta.
O Pacto de San Jos de Costa Rica, ao tratar das Garantias

296
Judiciais, incisivo, Direito da defesa de perguntas s testemu-

nhas presentes no tribunal e de solicitar o comparecimento,

como testemunhas ou perito, de outras pessoas que possam
esclarecer os fatos (Art. 8, f).
Requisito moderno, assim, para ser testemunha a pessoa

ter cincia dos fatos relevantes para o processo. Insista-se: a
nacionalidade, naturalidade, religio, prosso, conduta
moral so irrelevantes, Dessa forma, o homossexual no pode
ser recusado como testemunha. E o seu depoimento tem o
mesmo valor jurdico do heterossexual.
JURISPRUDNCIAS
O Direito moderno precisa libertar-se de normas que tradu-

zem, e tantas vezes no percebemos, restries decorrentes
de distines sociais, ou de esteritipos decorrentes de diferen-
as impostas pela classe dominante. Tais classes determinam
o modo de ser, de agir, de comportamento a outras classes
sociais. A isto o Direito precisa reagir. Caso contrrio, a isono-
mia tantas vezes repetida continuar a ser mera retrica. A
magistratura, tenho sublinhado precisa estar atenta a esses
pormenores. Caso contrrio, chancelar, far coisa julgada, a
imposio do homem contra o homem.
Os romanos faziam distino entre - patrcios e plebeus. A eco-

nomia rural, entre o senhor de engenho e o cortador da cana,
o proprietrio da fazenda de caf e quem se encarregassem
da colheita. Casa Grande e Senzala, na espcie, leitura
obrigatria.
Os Direitos Humanos buscam afastar, quanto possvel, as cau-

sas que a sociedade foi levada a distinguir pessoas, gerando a
categoria de excludos vale dizer, marginalizados.
O nal do sculo XX precisa caracterizar-se como reao aos

modelos que mantm os excludos em situao marginaliza-
da. No faz sentido projetar, em nossos dias, tais estigmas.
Conheo do Recurso Especial.

VOTO VENCIDO
297
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL: Estou de pleno acordo

com a tese no seu contexto, mas como se trata de matria
penal, estamos decidindo o fato. certo que o depoimento
de uma pessoa de pouca qualicao moral no retira a sua
validade. Todavia, trata-se de uma situao particular que me
leva a prestigiar o acrdo. Em face desse estigma, no tem
valia o testemunho como prova, seja, a relao de intimidade
que tinha com a vtima. Se as testemunhas no podem prestar
depoimento a favor de amigo ntimo ou de parente consan-
gneo, porque esse testemunho desvalioso, entendo que
est situado o fato. O acrdo negou validade prova tes-
temunhal sob enfoque. Ora, tratava-se de um amigo ntimo
da vtima, com quem mantinha convivncia ntima, uma vida
a dois, o que desmerece, por completo, a validade da prova
testemunhal. E se j h uma certa cautela no que se chama
de testemunha nica, a temos uma nica testemunha, a re-
lao de afetividade e de intimidade que mantinha com a
vtima, manifesta, certamente, um interesse no sentido de pu-
nir algum que lhe era desafeto.
Peo vnia a S. Ex., embora no contexto do voto esteja de

pleno acordo, entendo que a o acrdo situou a matria no
campo da desvalia da prova testemunhal em razo da rela-
o ntima entre a vtima e essa nica testemunha.
Assim, no conheo do Recurso Especial.
VOTO - VOGAL
O EXM. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:
Sr. Presidente, se entendi bem, o ru e a vtima, no obstante

homens, eram amantes. A testemunha era o qu?
O EXM. SR. MINISTRO LUZ VICENTE CERNICCHIARRO (APARTE):
A testemunha era o companheiro, o amante da vtima. (l):
No posso considerar como indcio o testemunho de uma

pessoa declaradamente amoral, amiga ntima da vtima, com
a qual vivia sob o mesmo teto.
298
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (APARTE):

Essanica testemunha, em que se ndou o decreto de pronn-

cia era amante da vtima.
E com isso, tinha interesse em incriminar o ru!
O EXM. SE. MINISTRO LUZ VICENTE CERNICCHIARO (APARTE):
Aqui, no diz haver interesse em incriminar.

JURISPRUDNCIAS
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (TE):
o juiz considerou, o Tribunal que afastou.
O EXM. SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCRIARO:
O Tribunal entendeu que sendo homossexual, seu valor como

testemunha, h de ser repetido. Mas diz o seguinte. (l):
Como penso, no se deve aceitar compromisso de honra.

Nega at que seja prestado compromisso de testemunha.
Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, seria melhor deixar o Jri

vericar se a testemunha idnea ou no, e qual a profundi-
dade do seu depoimento.
Estou de acordo com V. EXa.
FONTE: http://www.stj.gov.br/
299
STJ
Processo: 7475 (1998/0024045-4)
Classe: RHC - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus
Relator(a): Min. Vicente Leal (1103)
Origem: SP
rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA
Publicao:11/12/2000
EMENTA
Constitucional. Processual penal. Deciso denegatria de

Habeas Corpus. Ataque por recurso ordinrio. CF, Art. 105, II, a.
circulao de gays e travestis. Espao pblico. Controle poli-
cial. Constrangimento Ilegal. Inexistncia.
- Segundo o cnon inscrito no Art. 105, II, a, da Carta Magna,

ao Superior Tribunal de Justia compete julgar em recurso or-
dinrio os Habeas Corpus decididos em nica ou ltima instn-
cia pelos Tribunais Regionais ou pelos Tribunais dos Estados e
do Distrito Federal, quando a deciso for denegatria.
- Denegado o Habeas Corpus pelo Juzo de Primeiro Grau e

conrmada a deciso pelo Tribunal em sede de recurso em
sentido estrito, tem espao o recurso ordinrio a que se refere
o mencionado preceito constitucional.
- O controle policial da circulao de gays e travestis situa-se

no exerccio do poder de polcia e atende a ditames da or-
dem e da segurana pblicas, no se constituindo constrangi-
mento ilegal ao direito de locomoo.
- Recurso ordinrio desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no

julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, acordam os Ministros da Sexta Turma do Supe-
rior Tribunal de Justia, por unanimidade, afastar a preliminar
300
de incompetncia, no mrito, ainda pelo mesmo quorum,

negar provimento ao recurso, na conformidade dos votos e

notas taquigrcas a seguir. Votaram com o Sr. Ministro Relator
os Srs. Ministros Luiz Vicente Cernicchiaro e Anselmo Santiago.
O Sr. Ministro Fernando Gonalves no participou do julga-
mento. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro William
Patterson.
RELATRIO
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR):

JURISPRUDNCIAS
O advogado Luciano Gonalves Toledo impetrou ordem de

Habeas Corpus em favor de XXXXX e outros, objetivando a
expedio de salvo- conduto, tendo em vista serem os pa-
cientes pessoas que se dedicam prostituio masculina.
O R. Juzo de Primeiro Grau, adotando os fundamentos conti-

dos nas informaes prestadas pela autoridade policial, dene-
gou o writ, tendo o decisum sido mantido Segunda Cmara do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (s. 24/3 5 95/98).
Irresignado, o impetrante interpe o presente recurso ordi-

nrio, rearmando as razes expendidas na exordial do writ
(s. 101/105).
A douta Sub-procuradoria Geral da Repblica, em parecer

de s. 135/139, opina no sentido da remessa dos autos ao Su-
premo Tribunal Federal, competente para conhecer de writ
contra coao emanada de Tribunal.
o relatrio.
VOTO
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR):
Por primeiro, afasto a preliminar de incompetncia deste Tri-

bunal.
Ora, o Tribunal de origem, em sede de recurso em sentido

estrito, conrmou a sentena do Juzo de Primeiro Grau que
301
denegou o Habeas Corpus impetrado pelo ora recorrentes.

Contra esse acrdo, foi interposto recurso ordinrio para este
Tribunal.
Tenho como correto o instrumento utilizado pelos recorren-

tes, que deve ser conhecido e decidido por este Tribunal, no
exerccio da competncia que lhe reservou o Art. 105, II, a, da
Carta Magna, que assim preceitua, verbis:
Compete ao Superior Tribunal de Justia:
II Julgar, em recurso ordinrio:
a) os Habeas Corpus decididos em nica ou ltima instn-

cia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for
denegatria.
Assim, de se reconhecer que, sendo denegado o Habeas

Corpus pelo Juzo de Primeiro Grau e conrmada esta deciso
em sede de recurso em sentido estrito tem espao o recurso
ordinrio a que se refere o mencionado preceito constitu-
cional.
No mrito, o recurso no merece ser provido.
No vejo na postura da autoridade policial, a primeira

autoridade impetrada, nenhuma coao ou constrangimento
ilegal.
Ora, o controle policial da circulao dos gays e travestis situa-

se no plano do exerccio do poder de polcia. Advertncias
que se fazem a tais indivduos quando circulam na busca de
clientela, o fenmeno chamado de trotoir atendem a ditames
da ordem e da segurana pblicas, no constituindo restrio
ilegal ao direito de locomoo. Uma mera advertncia efe-
tuada pelos agentes da polcia preventiva no chega a ser
coao ao direito de ir e vir.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
o voto.
302
VOTO - VISTA.
O EXM SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO:
Ao Superior Tribunal de Justia compete processar e julgar

Habeas Corpus e Recurso de Habeas Corpus de decises
proferidas por Tribunais de Justia e Regionais Federais que
hajam julgado Habeas Corpus. Em se tratando de acrdo de
Recurso Em Sentido Estrito, a competncia do E. Supremo
Tribunal Federal.
Essa jurisprudncia deve ser analisada do ponto de vista ma-

JURISPRUDNCIAS
terial; vale dizer, em sendo HC atrair a competncia deste

Tribunal.
O caso sub jdice refere-se a Recurso Em Sentido Estrito

todavia, e aqui a particularidade, interposto de deciso dene-
gatria de Habeas Corpus.
Em sendo assim, mantm-se a regra.
Acompanho o E. Relator.
RESUMO ESTRUTURADO
Competncia, STJ, Julgamento, Recurso Ordinrio em Habe-

as Corpus, Hiptese, Tribunal de Justia, Denegao, Recur-
so em Sentido Estrito, Conrmao, Deciso Denegatria,
Habeas Corpus, Caracterizao, Julgamento, ltima Instncia.
Descabimento, Concesso, Salvo-Conduto, Hiptese, Agente
de Polcia, Advertncia, Homossexual, Proibio, Prostituio,
Caracterizao, Exerccio, Poder de Polcia, Manuteno,
Segurana Pblica, Ordem Pblica, Inexistncia, Violao,
Liberdade de Locomoo.
Referncia Legislativa LEG:FED CFD: *ANO:1988

* CF-88 CONSTITUIO FEDERAL ART:00105 INC:00002 LET:A
303
TJ
TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 1999.01.00.003173-5
Processo na origem: 9600228760
DF Classe: AC - Apelao Cvel

Relator: Juiz Julier Sebastio da silva (conv.)
Origem: DF
Apelante: Unio Federal
Procurador: Amaury Jose de Aquino Carvalho
Advogado: Sebastio do Esprito Santo Neto e
outros(as)
Rementente: Juzo Federal da 6 Vara - DF
EMENTA
Constitucional e administrativo. Concurso pblico. Polcia Fe-

deral. Excluso de candidato. Fatos reveladores de conduta
homossexual. Afronta Constituio Federal. Arts. 3, IV e 37, I
e II. Ilegalidade do ato reconhecida.
1. A homossexualidade no constitui causa para a excluso

do candidato do curso de Formao de Agente de Polcia
Federal, a teor dos Arts. 3, IV e 37, I, da Constituio Federal.
2. Apelao e remessa ocial improvidas.
ACRDO
Decide a Terceira Turma Suplementar do Tribunal Regional

Federal da 1 Regio, por unanimidade, negar provimento
apelao e remessa ocial, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 26 de setembro de 2001.
Juiz JULIER SEBASTIO DA SILVA - Relator

304
RELATRIO
O EXMO. SR. JUIZ JULIER SEBASTIO DA SILVA (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelao intentado pela UNIO FEDE-

RAL contra a sentena de s. 132/134, a qual julgou proceden-
te o pedido do Autor, assegurando-lhe o direito de ser empos-
sado no cargo de Agente de Polcia Federal.
O Apelado foi aprovado em todas as etapas do certame,

regido pelo Edital n 01 ANP/DPF, tendo concludo o Curso
de Formao prossional por fora de liminar concedida em
JURISPRUDNCIAS
ao cautelar preparatria, tendo sido, inobstante, excludo

do concurso pelo fato de ser homossexual.
Contra-razes, s s. 145/152, pela improcedncia do recurso.

Parecer do Ministrio Pblico Federal, s s. 161/165, pela ma-
nuteno da sentena.
o relato.
APELAO CVEL N. 1999.01.00.003173-5/DF.
VOTO
O EXMO. SR. JUIZ JULIER SEBASTIO DA SILVA:
O candidato, aprovado no concurso pblico de Agente de

Polcia, fora excludo do curso de formao por ser homosse-
xual, contrariando o Art. 3, inciso IV, da Constituio Federal,
que elenca, dentre os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos, sem pre-
conceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
Deui-se ainda da Carta Magna em seu Art. 37, I e II, que os

requisitos para a investidura em cargo ou emprego pblico
devem ser aqueles previstos em lei, no cabendo critrios ine-
rentes vida privada do candidato.
O candidato concluiu o curso com xito e sua excluso pe-

las razes apresentadas pela Apelante constitui uma agrante
305
violao s normas constitucionais. Isto posto, nego provimen-

to apelao e remessa ocial.
como voto.
Leg: FED CFD:000000
Ano:1988
Art:00003 Inc:00004
Art:00037 Inc:00001 Inc:00002
***** Cf-88 Constituio Federal
Leg:Fed Edt:000001
Ano:1993 (ANP/DPF)
309
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http://www.presidencia.gov.br/spmulheres
http://www.recife.pe.gov.br
http://www.saude.gov.br
http://www.stf.gov.br
http://www.tj.rj.gov.br
http://www.trf.gov.br
http://www.trf1.gov.br
http://www.tst.gov.br
Este livro foi composto na tipologia Century Gothic, em corpo 9/10 pt
para texto, impresso em papel off-set 75g/m2 (miolo) e papel Carto
Supremo 250g/m2 (capa).

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Secretaria Especial dos Direitos Humanos - SEDH

Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero

Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus

Secretaria Especial dos Direitos Humanos

Organizao: Kelly Kotlinski

Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero e Associao Lsbica

Contedo: Instrumentos Internacionais e Legislao Brasileira; Jurisprudn-

1. Homossexualidade. 2. Homossexual, Leis. 3. Homossexual, Jurisprudncia.

PARTE 1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

pg 43 1 . 1 . 1 Carta das Naes Unidas, 1945

1.1.5 Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de

pg 50 1.1.6 Protocolo Facultativo CEDAW , 1999

1.1.7 Declarao e Plataforma de Ao da III Conferncia Mundial

pg 51 1.1.8 Declarao e Plataforma de Ao da Conferncia Internacional

pg 52 1.1.9 Conferncia Mundial da Mulher - Beijing, 1995

1.1.10 Declarao do Milnio das Naes Unidas - Cpula do Milnio,

1.2 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS

pg 53 1.2.1 Conveno de Belm do Par, 1994

1.3 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT

pg 54 1.3.1 Conveno 100, 1951

2 QUADROS DA LEGISLAO BRASILEIRA

STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Direito Previdencirio - Penso por Morte

Dissoluo de Sociedade de Fato - Competncia Jurisdicional

TSE - TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

TRF - TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Previdencirio - Penso por Morte

Inscrio de Companheira/o como Dependente

Previdencirio - Penso por Morte

Inscrio de Companheira/o em Plano de Sade de

TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA

Previdencirio - Penso por Morte

Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Partilha De Bens

Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Visitao de Menor

Inscrio de Companheira / o em Plano de Sade de

Transexualidade - Mudana De Prenome

Homossexualidade - Penso Alimentcia

STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

pg 274 Processo: 3299-2

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

pg 283 Processo: 613.374 (2003/0217163-0)

TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA

pg 301 Processo: 1999.01.00.003173-5 / DF

pg 307 Referncias bibliogrficas

A Humanidade tem, ao longo dos tempos, se constitudo a par-

A sociedade ocidental, onde o Brasil se insere, tem como um

No Brasil, muitas vezes a jurisprudncia tem conseguido modi-

Foi para atender e auxiliar essa parcela da populao que

O livro faz parte de uma estratgia desenhada pelo Progra-

O Programa Brasil Sem Homofobia foi criado em 2003, a partir

a) o apoio a projetos de fortalecimento de instituies pblicas

b) a capacitao de prossionais e representantes do movi-

c) a disseminao de informaes sobre direitos, de promo-

O Programa, assim como esse livro, busca mostrar socieda-

A Secretaria Especial dos Direitos Humanos espera que este li-

Ministro Paulo de Tarso Vannuchi

Esta publicao o resultado de um projeto apresentado na

Com o objetivo de sistematizar a legislao e grande parte da

O universo da pesquisa foi limitado internet, embora algumas

Diversos verbetes foram utilizados como palavras-chave para

casamento gay, casamento homossexual, gay, glbt, gls, ho-

O livro est dividido em 2 partes: na primeira, apresentamos