22/02

Discussão da obra garrote vil (Goya)

Demonstra o excesso do Estado o que leva ao questionamento acerca da
validade deste intervir na liberdade dos cidadãos. Em primeiro lugar é essencial
deixar claro que o Direito Penal não pode ser usado como ferramenta de
vingança, é preciso contrabalançar a manutenção das garantias individuais
(tratar o acusado de forma digna) e proteção social (zelar pelas potenciais
vítimas).
Isso revela que a relação do Direito Penal com a sociedade é ambígua,
pois a aplicação da pena fere os direitos fundamentais do criminoso e ao mesmo
tempo a função do Direito Penal é justamente proteger os direitos fundamentais
da sociedade. O objetivo é a busca de um equilíbrio entre esses interesses, e
justamente por ser um grande desafio o Direito Penal está sujeito a constante
revisão da sua legitimidade.
A história do Direito Penal é um pendulo que ora tende para o
autoritarismo e ora para o humanismo. O Direito Penal é resultado de uma
política criminal, que por sua vez é produto os princípios próprios do Estado ao
qual esse ordenamento pertence, isso interfere em diferentes pontos concretos,
como: na listagem das condutas que devem ser punidas, na finalidade da sanção
penal e na política preventiva.

25/02
Discussão Ônibus 174
Qual a função do Direito Penal? Que tipo de comportamento queremos condenar
e por quê?
Sandro foi renegado pelo Estado durante toda a sua vida, para ele era mais
complicada a tarefa de ser motivado a cumprir a normas. Além disso, o cárcere
não cumpriria o papel de ressocialização.
Sobre o desfecho do documentário, a população é tomada pelo “ódio” contra o
bandido, desejando bater nele com as próprias mãos, isso revela o caráter de
vingança que a sociedade carrega, e que no entanto, o Direito Penal deve se
afastar.

29/02
Entendimento defasado de D.P. (Liszt): O Direito Penal é o conjunto de normas
jurídicas estabelecidas pelo Estado, estas associam a um delito pressuposto uma
pena, que é a legítima consequência do delito. Essa ideia está defasada, pois há
casos em que o indivíduo não se motiva com as penas (alguém sofrendo de
doença mental ou uma criança pequena)
Modernamente: Direito Penal é o último recurso do Estado, a pena deve ser
usada somente se há o entendimento de que ela apresenta-se como fator
diferenciador fundamental em relação às outras formas de controle.
Pontos essências dessa concepção:
 1. Ataques graves a direitos fundamentais
2. Estado tem o monopólio do poder de punir
a. Ele substitui as vítimas, evitando reações individuais primitivas
b. Função de disciplinar a convivência entre indivíduos
Reflexões:
Posso lançar mão do Direito Penal para proteger o indivíduo de si mesmo? –
Discussão a respeito do porte de maconha para consumo próprio
O crime é uma ofensa a um direito fundamental, não é correta a confusão entre o
desejo moral predominante e o Direito, o que leva a criminalização de atitudes
como: incesto e homossexualismo.
Intervenção Penal Estatal
Processo de criminalização primária: Poder Legislativo
Processo de criminalização secundária: Poder Judiciário
Princípio da Legalidade (art. 1º do CP): Crime só pode ser assim compreendido
se há uma lei anterior precisa que assim o descreva, assim como não há pena
sem prévia cominação legal
Interdicisplinaridades DP é a interseção entre:
Política Criminal: principalmente evitar a ocorrência de delitos
(preventiva) e policiamento (repressiva)
Criminologia: entender os motivos que levam alguém a cometer um
delito, investigação do crime como fenômeno social
Dogmática: leis e ordenamento jurídico, tal conjunto de normas não
impõem valores, mas traduzem os valores da sociedade
Relações com outras disciplinas de direito:
Direito Constitucional: a CF estabelece os princípios básicos da organização do
Estado, delimitando garantias e direitos individuais, alguns dos quais serão
protegidos também pelo DP
Direito Administrativo: por ser uma disciplina jurídica de caráter essencialmente
público.

03/03, 07/03 e 10/03

Limites do Direito Penal no Estado Democrático de Direito: a influência dos
modelos de Estado na Direito Penal

Conformação
Social

Modelo de
Direito Penal
Estado

Política Expectativas
criminal Sociais
 A ideia de Estado de Direito, ou seja, de Estado submetido ao Direito,
surgiu antes de assumir caráter democrático. Ele nasceu no contexto do
Iluminismo e essencialmente traduz o intuito de impor limites aos poderes
públicos, assim, preza pela garantia formal dos direitos individuais,
estabelecendo os como condição para convivência social.
Mas essa concepção formal ainda engloba como Estado de Direito regimes
não liberais. A definição pode ser aprofundada do ponto de vista material, assim
sendo, as exigências indispensáveis para um Estado de Direito seriam:
a. Império da lei como expressão da vontade geral
b. Divisão de poderes
c. Controle judicial
d. Efetiva realização material dos direitos e liberdades fundamentais
Existem três modalidades de Estado de Direito: o Estado Liberal1, Estado
Social2 e Estado Democrático.
No Estado Liberal, o Direito Penal teria a função de prevenir danos sociais
(delitos), isso seria uma evolução pois é um abandono da ideia de que ele
serviria para aplicar um castigo ou expiação do agente. Nesse contexto, a
intervenção penal seria utilitarista, visando apenas garantir os direitos objetivos.
A principal crítica que pode ser dirigida a esse Estado é que ele é um
produto do projeto burguês, a excessiva liberdade culminou com a ampliação das
desigualdades . A manutenção das contradições sociais explicitam o fato de que
apenas a garantia formal das liberdades não é suficiente, pois leva a uma
liberdade inoperante
No Estado Social, o princípio intervencionista tomou fôlego e o Direito
Penal acabou por ser influenciado nesse sentido também. A pena passou a
funcionar como arma do Estado contra a sociedade, restringindo liberdades
individuais, uma vez que a preocupação primordial era com a eficácia e não com
o indivíduo. “terrorismo penal”
O próximo modelo, e atual, é o Estado Democrático, abandona o uso do
Direito Penal como instrumento político de transformação social, as garantias de
direitos individuais se configura como objetivo central. Ele é voltado para o fim
de evitar delitos, mas não abre mão do princípio da intervenção penal mínima
(Direito Penal como ultima ratio).
Caráter simbólico do direito penal: “suas disposições não buscam impedir
e reprimir delitos concretos, como também incidir na consequência jurídica
geral, reforçando as expectativas social”, Claus Roxin.

1LIBERAL: Inserido no iluminismo jurídico, aposta na concepção racional de que a justiça é

proveniente de uma moral, já que haveriam princípios morais e éticos absolutos. Assume
filosofiaindividualista, concepção negativa da ideia de liberdade (ausência de coação)
2 SOCIAL: século XX, busca remediar o exagerado individualismo decorrente da abstenção do

Estado, desse modo, esse modelo reafirmava os valores básicos do Estado Liberal como
segurança jurídica e participação dos cidadãos, mas se empenhava em torná-los efetivos. Mas o
lado negativo disso foi o crescimento excessivo da burocracia, autoritarismo e intervencionismo.
 o MAS essa função latente não pode predominar sobre as manifestas,
para não assumir conteúdo moralizante
Expansão do Direito Penal: no Estado Democrático de Direito, o Direito Penal
encontra novos âmbitos de aplicação, uma vez que aspectos da vida coletiva que
não era considerados socialmente relevantes passam a ser. Nesse contexto, a
expansão penal é aceitável, pois é condizente com o desenvolvimento da
sociedade, mas que não pode abandonar o caráter subsidiário e o ideal de
proporcionalidade.
Outra discussão é acerca do embate entre pluralismo político e a Dignidade
Humana, no sentido de que em casos complexos é difícil delimitar o incentivo a
diversidade em atos que seriam reprováveis do nosso ponto de vista cultural. Na
aula alguns pontos foram salientados: transfusão de sangue no caso de
Testemunhas de Jeová e mutilação genital feminina

14/03
Função do Direito Penal
O Direito Penal não deve e não pode se basear em um corrente ética
dominante, há uma coincidência entre o direito e a ética, mas o primeiro não
pode estar em função do segundo.
Função amplamente aceita nos dias de hoje: tutela subsidiária de bens
jurídicos dotados de dignidade penal. O conteúdo material do crime não deveria
ser buscado em qualquer ordem extrapenal, devendo estar no âmbito da própria
função conferida ao direito Penal.
Há autores que refutam essa teoria de tutela de bens jurídico (Jakobs e
Welzel), afirmando que o direito penal teria função de zelar pela manutenção
da ordenação social, assim, a problemática envolvendo o crime não se
fundamentaria no fato de que ele fere algum bem jurídico, mas sim que ele ataca
de maneira simbólica a fidelidade ao Direito, desestabilizando as expectativas
que são condição necessária para interação social (postura funcionalista
sistêmica). 3
A discussão de Jakobs pode ser refutada na medida em que a legitimidade
do Direito Penal não depende de seu caráter imperativo (não devemos obedecer
as normas só porque são normas), mas antes sobre o consenso social sobre a
importância dos interesses por ela tutelados. A teoria de reafirmação da vigência
das normas faz sentido, pois a estabilidade é um objetivo do sistema, entretanto,
a afirmação de que esta seria a função do Direito Penal é incorreta na medida em
que não estabelece critério para limitação da intervenção penal.

Intervenção penal mínima: o direito penal assume função subsidiária e

fragmentária. Quanto à primeira característica, o direito penal somente poderia

3Para Jakobs, o infrator ao cometer um crime, afirma a não vigência de uma norma para o caso
em questão, mas a sanção reafirma que essa afirmação do infrator é irrelevante.
ser usado quando as outras formas de controle social falham. A
fragmentariedade do Direito Penal reside exatamente no fato de a tutela penal
somente recair sobre uma parte (um fragmento) dentro dessa infinidade de bens
protegidos pelo ordenamento jurídico, por meio de seus mais diversos ramos.

Função Manifesta do Direito Penal: proteção efetiva dos bens jurídicos

Função Latente do Direito Penal: comunicar o posicionamento da sociedade
frente a uma atitude
Função Política do Direito Penal: o que assumiu por exemplo com o debate
acerca da maioridade penal no ano passado (a valoração da constituição é a de
que o jovem precisa ser alvo de formação e não de detenção, a forma como o
Direito penal conversa com isso é apenas indicativa, “resposta simbólica”)

17/03 e 28/03
Direito Penal e a Constituição: princípios penais fundamentais
Os princípios fundamentais derivam da prévia decisão política (Constituição),
que estabelece a função do Direito Penal. O objetivo primordial desses princípios
é a limitação do poder de punir do Estado, justamente por isso eles estão em
constante atualização e não são positivados em sua totalidade. Aqui alguns deles
serão tratados:
Princípio da Legalidade (CF, art. 5º, XXXIX e art. 1º do CP)
nullum crimen nulla poena sine previa lege
Não há crime sem lei anterior que o defina (legalidade), nem há pena sem prévia
cominação legal (anterioridade)
Há 5 planos distintos para se estudar a dimensão desse princípio:
1. Extensão (limitar o poder de punir)
2. Fonte (exigência de lei formal)
3. Taxatividade
4. Proibição de Analogia
5. Proibição de Retroatividade
Sob o ponto de vista formal, o princípio significa que a única fonte produtora de
lei penal no sistema brasileiro são os órgãos constitucionalmente habilitados
(federal) e a única lei penal é a lei penal por eles emanada conforme o
procedimento estabelecido pela própria Constituição. Desse modo, nem o poder
executivo, nem os juízes nem a Administração pública podem criar leis penais.
Da mesma forma, costumes, doutrina e jurisprudência não podem ser fontes de
proibição penal, embora possam constituir elementos decisivos na interpretação
da lei.
Requisitos:
Lex praevia (irretroatividade): não elaborar leis após os acontecimentos
Lex stricta (taxatividade): norma penal tem que ser clara e descritiva
Primeira dificuldade: tipos penais abertos
Nesses casos é difícil definir de fato qual é o ato proibido, deixando para o juiz
completar o sentido da norma através da sua interpretação.
Outra dificuldade é a lei penal em branco: a lei estabelece uma cominação,
deixando que o comportamento proibido seja determinado por outra norma.
Esse é o caso da lei que aborda “substância entorpecente” deixando para a
Anvisa, a elaboração da lista. Esse mecanismo é legítimo sim, principalmente
quando apenas parte do conteúdo é definido por outra instância não legislativa.
São toleráveis: leis penais em branco impróprias (reenvio para outra disposição
da mesma lei ou para outra lei de mesma hierarquia) e reenvio de complemento
(restando o núcleo do comportamento proibido na esfera da lei penal)

Princípio da Culpabilidade (CF, art. 5º, XLV)

Nullun crime sine culpa
 Impossibilidade de punir a personalidade, ou seja, o Direito Penal deve
punir a pessoa pelo o que ela fez e não pelo o que ela é (Direito Penal de
Fato);
 Impossibilidade de atribuir a autoria de um delito a alguém por meio de
mera constatação de relação causal;
o O comportamento punível tem que estar vinculado a uma
intenção ou descuido (deslizar o carro na pista por causa de uma
mancha de óleo e acabar matando alguém não é um
comportamento que pode ser punido)
o Necessidade de vínculo subjetivo
 Individualização da responsabilização penal (Responsabilidade Pessoal)
 Somente ser punido pelo o que fez e não pelo o que os outros fizeram

“Princípio” da Proporcionalidade
A reação penal deve ser proporcional ao comportamento delitivo. Embora
retoricamente fácil, é difícil estabelecer essa proporção: como mensurar
patrimônio em tempo privado de liberdade? Qual crime é mais grave?
 Exemplo da falta de vitamina no esmalte, é adulterar a composição química,
mas não pode estar sujeito a pena, porque comparativamente com outros crimes,
esse não é grave suficiente para ser punido. Além disso, o direito penal não tem
função educativa, deve essencialmente proteger bens jurídicos (de forma
subsidiária)

Princípio da Ofensividade
Somente pode ser crime um comportamento que ofenda interesse social
fundamental. Esse princípio é trabalhado principalmente no momento
legislativo, mas também importante na aplicação:
 Porte de drogas para consumo próprio fere algum direito fundamental?
 Maus tratos animais? Mas animais não são sujeitos de direito...
Argumentação tende a apontar o nosso interesse em relação ao animal
(sentimento de compaixão do ser humano sobre os animais)
O princípio da ofensividade visa evitar leis moralizantes no ordenamento, já que
essas não feririam nenhum interesse fundamental

Princípio da Humanidade das Penas

Fundamentada no macro princípio da dignidade humana, assim haveria uma
tentativa de evitar abusos por parte do Estado no sentido de repensar pena
capital, penas corporais e até mesmo a substituição da pena privativa de
liberdade por métodos mais eficazes na ressocialização.

18/04
Fontes do Direito Penal
 Lei Escrita (reserva absoluta da lei) CF, art. 1º
 Compete à União legislar em matéria penal (CF, art. 22, I)
 Lei em sentido formal (CF, art. 62, § 1º, b)
E a importância do costume, da jurisprudência e da doutrina?
A jurisprudência não é para ser considerada um argumento de autoridade
irrefutável, é apenas a indicação de uma tendência. As súmulas vinculantes não
são comuns em matéria penal. Tanto a jurisprudência quanto o costume e
doutrina são importantes no momento de interpretação e definição mais precisa
(como a de “objeto alheio móvel”).
No caso do Direito Penal, a interpretação predominante é a teleológica, ou
seja, que considera a finalidade de determinado dispositivo. (é importante frisar
que a interpretação é muito diferente da analogia, na que na primeira os sentidos
fornecidos pele norma estão sendo levados em conta e na segunda está sendo
criado um sentido novo para algo que ainda não havia sido regulado)
Analogia in bonam partem pode ser aplicada em alguns casos, por
exemplo, furto entre cônjuges não é criminalizado pelo direito penal, por
analogia, o furto entre pessoas vivendo em união estável também não é. Outro
exemplo é o caso do assaltante que porta arma de fogo ter a pena agravada, mas
se a arma é de brinquedo e mesmo que a vítima tenha achado que era de
verdade, não pode ter pena gravada pois o DP visa proteger direitos
fundamentais e a arma de brinquedo não os fere. Já a analogia in malam partem
não pode ser usada, pois corre o risco de realizar arbitrariedades com o
criminoso (maior certeza jurídica, enquadramento do tipo e é inclusive uma
função do princípio da legalidade).
Concurso aparente de normas
Critério da Especialidade: escolhe-se a norma que aborda tudo que outra falou,
mas vai além, sendo mais específica (ex: infanticídio no lugar de homicídio)
Critério da Subsidiariedade: condeno pelo crime final e não pelos delitos que
foram sendo cometidos a fim de concretizar esse crime (ex: não condeno invasão
a propriedade, dano a bem alheio e por fim furto, o crime é essencialmente furto,
pois para pegar o bem na casa alheia, foi preciso invadi-la e quebrar a porta)
Consumação: o meio é absorvido pelo fim (ex: uso de arma para homicídio,
absorve o porte de arma e responde somente pelo homicídio). Mas se o crime fim
não é consumado, condeno pelo meio.

02/05
Lei Penal no Tempo
A norma passa a ter vigência no ordenamento após a vacatio legis, a função disso
é permitir que a sociedade tenha melhor conhecimento do texto normativo.
Definição do momento da prática do delito (Teoria da Ação, CP, art. 4º):
considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Para ações que se perduram no tempo (ex: manter alguém em cativeiro), se uma
lei nova entrar em vigência enquanto a ação ainda se perdura, então no período
correspondente a lei nova é aplicada).
Retroatividade da norma mais benéfica: mesmo se alguém foi sentenciado e
depois veio norma, retroage mesmo assim, a justificativa é o fato da sociedade
não atribuir mais tanta relevância a um ato e assim não há razão em manter a
pessoa presa.
Retroatividade de normas híbridas (penal e processual): se o conteúdo for penal,
retroage mesmo assim (por exemplo, pego a norma que estabeleceu menor
tempo de prisão, mesmo que essa lei saiu de vigência até sair a sentença)
Lei excepcional e temporária: depende da circunstância excepcional, sendo
revogada quando não se faz mais sentido na sociedade (ex: condenação pelo
descumprimento da tablita na época de hiperinflação). Essas leis não retroagem
sob nenhuma hipótese.
05/05
Lei Penal no Espaço
Teoria da ubiquidade (evitar a impunidade do agente, art. 6º), mas também
evitar o bis in idem, ou seja, punir a pessoa duas vezes (uma em cada país).
Princípio da territorialidade (o Estado aplica suas normas em seu território),
mas tal princípio pode ser relativizando mediante:
1. Princípio Real ou de Defesa
Art. 7: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no exterior, o crimes:
 Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
 Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DF, dos Estados, dos
Territórios, de Municípios, de Empresa Pública...
 Contra administração pública, por quem está a serviço
 De genocídio
2. Princípio da Nacionalidade
3. Princípio da Representação ou Bandeira
Crimes praticados em aeronaves ou de propriedade privada quando em
território estrangeiro e não forem julgadas lá
4. Princípio da Universalidade
Aplicação condicionada, crime que por tratado ou convenção, o Brasil se
obrigou a reprimir. Consideração de um delito universalmente intolerável
(ex: prender no Brasil russo que realizou tráfico ilegal de drogas nos EUA).

Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), promulgado pelo Brasil

tema do seminário 2

Extradição: entrega de um delinquente por parte de um Estado a outro que é

capaz de julgar ou aplicar a pena.
Brasil: nenhum brasileiro é extraditado, salvo os naturalizados que se
naturalizaram após o crime
Quem analisa a extradição é o STF (jurisdicional) e depois o executivo
(analisa em âmbito político). O Estado requente deve respeitar:
 Princípio da Legalidade;
 Requisito de especialidade: ser julgado pelo crime que fundamentou o
pedido de extradição;
 Requisito da comutação: somente extradita se não condenado a pena
de morte, corporal, perpétua;
 Princípio da humanidade das penas
 Princípio Jurisdicional: não extradita para tribunal de exceção
 Princípio do no bis in idem: não extradita se o Brasil for competente
para julgar
 Brasil não extradita por crime político, crime político?
o Aparece só na Lei de Anistia e no Estatuto do estrangeiro
o Teoria Objetiva: contra o modelo de Estado, estrutura
organizacional etc. (leva-se em conta o bem jurídico ofendido)
o Teoria subjetiva: intenção política do a gente quando cometeu
o crime.

09/05, 12/05
Evolução Epistemológica do Direito Penal
O Direito Penal sempre busca uma justificativa para a intervenção do Estado nas
liberdades individuais. A evolução do Direito Penal traduz a evolução da
sociedade, tem-se três etapas principais:
1. Delito considerado como atentado contra os Deuses e a pena era uma
maneira de aplacar a ira desses Deuses
2. Delito como agressão de um grupo contra outro
3. Delito como desrespeito ao Direito Vigente
Programas de criminalização primária
 1. Modelo de solução entre partes
2. Modelo de decisão vertical: avanço e retrocesso da organização
corporativa da sociedade (Gesellschaft) sobre a comunitária
(Gemeinschaft), das relações de verticalidade (autoridade) sobre a
horizontalidade (simpatia)
Antigo Regime
1. Absolutismo do poder público
2. Preocupação da defesa do príncipe e da religião
3. Desigualdade institucionalizada: privilégios sociais
Iluminismo
1. Reação humanitária
2. Delito deixa de te fundamentação ética/ religiosa e passou a relacionar-se
a ideia de contrato social (delito como dano social e pena como reação
legítima do Estado)
Beccaria
 A favor da pena de morte, pois ela intimidaria os indivíduos e ao
mesmo tempo estabeleceria guerra contra os inimigos do Estado
 Juiz é a boca da lei, o legislador que é o representante da vontade geral
 É melhor prevenir delitos do que castiga-los
Hommel
 É preciso distinguir pecados, crimes e atos desprezíveis
 Crime é aquilo que produz um dano social
Direito Penal Brasileiro
1. Período Colonial: o código brasileiro era na verdade um capítulo do
Direito penal português na américa. Na prática ele era aplicado pelos
próprios senhores de terra, que não tinham nem contato com o texto em
si (apenas 3 cópias), mas com a ideia de Direito Penal.
a. Ampla criminalização, punições severas, não havia nem princípio
da legalidade
2. 1603: Ordenações Filipinas: contavam com diversas “aberrações”
a. Punições que variavam de acordo com a condição social do
infrator
b. Danos religiosos
c. Castigos corporais
3. Império
a. Necessidade urgente de elaboração de um código penal fundado na
justiça e na equidade
b. Bernardo Pereira de Vasconcelos elabora um Código Penal em
1830 absolutamente técnico e contendo a atualidade científica da
época
4. República
a. Código Penal de 1890- Batista Pereira
 b. Elaborado às pressas, ignorando a doutrina estrangeira e os
avanços da época (positivismo). Durou 42 anos, mas foi
continuamente emendado, fazendo com que fosse chamado
“colcha de retalhos”
5. Estado Novo e Código Penal Atual
a. 1940 Projeto Alcântara Machado
b. Código entra em vigor 1942, mas não é contaminado pelo regime
de exceção: ainda há princípio da legalidade e a pena de morte é
proibida
c. Durante o regime militar prevaleceu o isolacionismo científico
(Brasil à margem das discussões internacionais sobre Direito
Penal, sobretudo o finalismo). Há a mistura de diversas escolas que
entram em contradição por falta de um pensamento sistêmico
dogmático
d. 1984: Reforma na Parte Geral (em especial a lei de execução penal
é muito boa e inclusive usada em outros lugares)
e. Décadas de 1990 e 2000: endurecimento e tutela supra individual
i. Criminalização da ordem econômica

12/05 e 16/05- Escolas Penais

1. Escola Clássica

Conta com uma vinculação com o pensamento iluminista, sobretudo com

a ideia de contrato social: “ Deixando de se identificar o delito com o pecado, o
estabelecimento de seu conteúdo material, amparado na ideia do contrato social,
passa a vincular-se a função do Estado de proteção da segurança dos indivíduos
e, consequentemente a lesão de direitos dos demais membros da sociedade”.
(Bechara, p. 90)
Outro avanço foi a justificativa para limitação do poder punitivo estatal, é
consenso que o Estado não pode punir qualquer coisa:
Beccaria e Hommel
 Trabalham independentemente, mas chegam basicamente na
mesma formulação, a de que o Estado deve prevenir danos sociais
 Grande avanço: limitação do ius puniendi através da verificação de
uma danosidade
Feuerbach
 Foi uma peça chave para o desenvolvimento do conceito do princípio da
legalidade em seu Tratado de Direito Penal, chegando a expressar a
forma latina desse princípio (nullum poena sine lege);
 Buscou um conteúdo material do delito, afirmando que este seria a lesão
a um direito subjetivo (na acepção jusnaturalista) do ofendido de exercer
sua liberdade.
 o Delito deixa de ser uma violação de um dever para com o
Estado (tal como entendia-se no antigo regime)
 Crítica: não se ateve apenas ao conceito de proteção a direito subjetivo,
com sua carreira mais avançada, o autor passou a incluir como conteúdo
material do delito infrações de polícia (Polizeivergehen) e até
sentimento religioso e bons costumes.
Birnbaum
 Primeiro autor que usa a expressão bem jurídico (1834), o que contribuiu
para a definição de delito como lesão ou perigo de um bem a todos
igualmente garantido pelo Estado;
 A firmação da lesão a um bem e não a um direito subjetivo permite
Birnbaum a considerar bens coletivos também, embora faça sentido essa
formulação, o autor inclui ideia morais e religiosas como área de tutela do
direito penal, o que também é criticável;
 Mesmo assim a ideia de bem é melhor do que direito pois considera
matéria do Direito penal os delitos de perigo (tentativa).

2. Positivismo
 Influenciado pelo cientificismo, os autores passam a criticar a demasiada
discussão no plano metafísico desenvolvida pelos clássicos;
 Lombroso: direito empírico, deixando de lado a discussão a respeito da
moral e dos valores, criação do conceito de “delinquente nato”
 Valoração de uma clara separação entre o “ser” e o “dever ser”, resultado
na afirmação do direito como conjunto de normas positivadas,
independentemente da avaliação de seu conteúdo
 O sistema jurídico seria fechado ele mesmo nos dá as respostas
Binding
 Definiu o bem jurídico formalmente, como tudo aquilo que, não sendo em
si um direito, aparece aos olhos do legislador como condição de vida
saudável da comunidade;
 Direito é a eleição de objetos de proteção pelo legislador; assim o delito é
uma infração ao dever ser de obediência do cidadão diante do Estado;
 Crítica: o indivíduo se encontra isolado frente ao Estado, não podendo
recorrer ao Direito Natural já que este responde a pressupostos fáticos
utilizáveis pelo próprio Estado.
Liszt
 Programa de Malburgo: pena justa seria aquela pena necessária, ou seja
que consegue proteger bens jurídicos através de sua intimidação,
correção e inoculação;
 Enxerga o delito como um fenômeno, se aproximando da criminologia;
 Novo marco: investigação da pena como função social;
  Delimitação das ações que podem ser punidas pelo Estado, deixando de
lado a interpretação do bem jurídico como ratio legis (razão da lei);
 Se opõe a Binding, pois entende os elementos que fundamentam o direito
penal de forma dinâmica, sendo assim, a política criminal deveria
constantemente buscar os interesses que a sociedade considera
merecedores de proteção penal. Não é o ordenamento jurídico que cria os
interesses;
 Crítica: Liszt considera o Estado como síntese das condições de vida da
sociedade e assim, em última instância ele que delimita os bens jurídicos
(através da política criminal), o que no fundo acaba aproximando o
pensamento de Liszt com o de Binding, ambos não tratam da efetiva
limitação do punir do Estado.

3. Neokantismo
 No início do século XX, o positivismo começa a ser criticado através de
duas vertentes principais, a do Direito natural e o historicismo. O
neokantismo critica a cientificidade pretendida do positivismo
Radbruch
 Afirmação de que a realidade é um dado livre de sentido e de valor, é a
consciência valorativa do homem que atribui as coisas uma interpretação
positiva ou negativa;
 Então não basta observar apenas a realidade, é preciso entender qual o
conteúdo valorativo inerente à norma;
 Escola de Baden: substância material de delito situada no mundo
espiritual subjetivo dos valores culturais (relativismo) bem jurídico é
um valor não no sentido do indivíduo, mas um valor cultural
o Crítica: conteúdo ético e não naturalista/racionalista
Mezger
 Também articulado à escola de Baden, culmina o processo de
desmaterialização do bem jurídico, defende valores aprioristicamente
escolhidos pela cultura, sendo assim, não há nenhuma ação da doutrina
no sentido de delimitar o que deve ser punido;
 Legislador extrai o conteúdo da lei de um Direito supralegal relativista;
 Por não estar valorando nada, a escola não consegue avançar a discussão
muito mais do que o positivismo.

4. Nacional Socialismo
Mudou drasticamente a forma com o que os penalistas enxergavam o
próprio direito, vale a pena citar a mudança de postura de Radbruch, por
exemplo: em 1932 afirmou que “quem é capaz de impor o direito, prova com
isso que está chamado a criar o direito”, mas após a experiência do nazismo,
passa a defender: “a ciência do direito deve meditar, novamente, sobre a
 verdade milenar de que há um direito superior à lei, um direito natural,
divino e racional, em relação ao qual injustiça segue sendo injustiça, ainda
que revestida de forma legal”.
De fato, o relativismo neokantista não conseguiu dar as respostas que a
sociedade ansiava, pois era uma definição muito retórica e vaga. A sociedade
preferia a certeza da forma eficaz do Direito e o nacional socialismo alemão
conseguiu cobrir essa pauta estabelecendo a certeza de valores fixos na
aplicação do Direito.
No Direito Nazista houve a negação do indivíduo como um bem em si
mesmo e passou-se a valorá-lo como uma peça na sociedade, um
“companheiro do povo”. Assim a clareza das normas foi deixada de lado e
baseou-se em uma ideia material fundada no “são sentimento do povo”.

5. Finalismo
Após a IIGM, o Direito Penal volta a preocupar-se com a filosofia, o direito
natural e o mundo dos valores.
Até 1975, a política criminal alemã vale-se de valores tradicionais, baseando
o Direito Penal em certezas apriorísticas, atemporais e até baseadas:
“fundamentação ética da punição da omissão do impedimento do suicídio,
bem como da permissão pelos pais, da manutenção de relações sexuais entre
namorados em suas casas” (Bechara, p. 115)
Hans Welzel
 Introduz o conceito de injusto objetivo: “toda conduta humana está
sujeita a distintos aspectos de valoração segundo o resultado que
produz (desvalor do resultado), ou independentemente dele, a partir
do sentido da atividade como tal (desvalor da ação);
 O direito penal deve assegurar a observância dos valores da
consciência jurídica, o que é mais sólido do que a mera proteção dos
bens jurídicos;
 Teoria da ação final: toda ação humana é realizada para atingir um
objetivo/finalidade. O legislador não pode punir o resultado
simplesmente, mas sim o desvalor da ação do agente;
 Com a introdução dessa concepção, há uma profunda reviravolta no
Direito Penal, pois a intenção de cometer o crime passou a ser um
aspecto muito relevante a ser considerado, mas mesmo assim deixa
de lado a discussão a respeito de crimes culposos e até mesmo de
omissões;
 Crítica: não há como descobrir a intenção dos outros, não há como
analisar a finalidade a partir da própria natureza do ser (o
pensamento é pré jurídico) – não há como punir um sobrinho que
incentiva o tio a correr em um campo durante uma chuva de raios,
mesmo que o sobrinho tinha a intenção de matar o tio.
 16/05 e 30/05
Teoria do Delito- Evolução do conceito de bem jurídico (somente aula)

Primeira etapa: Qual é o meu parâmetro normativo? Pensar lei penal no tempo e
espaço
Segunda etapa: teoria da imputação penal
a. verificar se a conduta é típica
b. verificar se é antijurídica
c. Verificar se é culpável
Conteúdo material do delito
Ofensa ao bem jurídico
1. Função política-criminal (limitar intervenção do Estado, que só pode
punir quando há bem jurídico)
2. Função dogmática: entender o alcance da norma, o que eu estou punindo?
3. Função sistemática escalonar as prioridades (vida) patrimônio
Analisar se o bem jurídico foi ofendido
Ex: lei entende que menores de 14 anos não teriam maturidade para se
autodeterminar sexualmente (presunção de vulnerabilidade), mas se tem
informação e maturidade relativiza-se
*Crítica ao princípio da legalidade a partir da presunção de evidência
1. Atualmente há normas que não comunicam adequadamente o que é o delito
2. Toda norma é válida por que foi posta?
3. Perigo de levar à conclusão de que as normas são boas por si só
Concepção material do princípio da legalidade: determinação do objeto de
proteção
Primeiro limite ao poder punitivo estatal: conceito formal de delito (Beccaria).
Limite material à intervenção penal: conceito material de delito (dimensão
político-criminal do bem jurídico)
Evolução da teoria do bem jurídico
Pressuposto metodológico da análise evolutiva do bem jurídico
Caráter sistematizador ou averiguação de sentido das normas  Caráter
transcendente relacionado aos limites do “ius puniendi”
Antecedente iluminista: a lesão de direitos subjetivos
Antigo Regime: delito era visto como maldade, havia um caráter metafísico e
autoritário
A partir do iluminismo há um amparo na ideia social e surgimento de expressões
como:
a. Dano social (Beccaria e Hommel)
b. Lesão de Direito (Feuerbach)
c. Bem jurídico (Birnbaum)
Limitação do poder punitivo estatal tentando evitar danos sociais (apenas danos
poderiam ser punidos)
O delito materialmente é a lesão de um direito subjetivo (não posso punir
qualquer coisa)
Birnbaum não aceita essa ideia, não afirma que o delito fere algum direito e sim
seria uma ofensa a um bem (conceito mais amplo). Esse discurso propicia
aumento da intervenção penal, sendo difícil precisar o que é o bem.
Para se estabelecer um limite ao poder punitivo haveria a necessidade de se
definir o que seria delito.
Positivismo jurídico
Karl Binding: bem jurídico é aquilo posto pelo legislador (não há referencial
crítico)
Liszt: o direito somente identifica os bens que são provenientes da realidade “o
ordenamento jurídico não cria o interesse”.
Visão de aceitação: quem identifica esses direitos? O Estado.
Seja da ótica do positivismo jurídico de Binding ou do positivismo naturalista de
Liszt, a delimitação dos bens jurídicos depende do Estado.

Tratar lesão a bens jurídicos ou a deveres? Bem jurídico é preferível, pois no caso
dos deveres eles vem das normas, e é preferível afirmar que eles vem da
realidade já que proporciona maior questionamento.
Claus Roxin: realidade aos fins necessários para uma vida social livre e segura
capaz de garantir os direitos humanos fundamentais do indivíduo.
- conceito mutável: depende da evolução da sociedade
- amplo: pode ser tanto individual (vida, liberdade,
integridade) quanto coletivo (meio ambiente, sistema
financeiro sólido etc. )
- pode ser tangível (vida, patrimônio, meio ambiente) ou
intangível (honra)
De onde os bens jurídicos podem ser extraídos?
Sociedade: concepção sociológica
Constituição: Poder Constituinte estabelece o parâmetro valorativo da sociedade
No entanto, uma definição exaustiva de bem jurídico é inviável, por isso o bem
jurídico não seria apto para justificar punição (ex: lavagem de direito é delito
penal, mas ele fere qual bem? Se parar para pensar, estou punindo a ação
posterior e não a anterior, que seria tráfico de drogas por exemplo)
Uma primeira delimitação do que pode ser punido é: precisa ser resultado de
comportamento humano. As ausências de conduta são:
1. Estados de Inconsciência
a. Sonâmbulo
b. Hipnotismo
c. Embriaguez letárgica (se considera que houve um momento lúcido
antes de decidir tomar a bebida, assim quando bebe está
assumindo o risco, no entanto casos de bebidas batizadas (boa-
noite-cinderela) entram nesse critério)
 2. Movimentos reflexos (crise epilética, ato reflexo)
3. Força irresistível física
Um exemplo é o caso de alguém empurrado em uma piscina, atingindo um
terceiro. À essa pessoa empurrada não se pode imputar o delito, apesar
de ser o corpo dela que causou a lesão, pois o movimento do corpo dela
não decorreu de sua vontade, mas de uma força maior irresistível externa.

02/06
Conceito de comportamento no âmbito do Direito Penal
Positivismo do século XIX: movimento físico do corpo humano sem
avaliar a intenção. Crítica: não trata de omissões
Neokantismo: introdução da valoração, tomar a ação como
comportamento voluntário, pela primeira vez há a tentativa de entender os fato
Finalismo: introduz o conceito de comportamento volitivo, analisando
tanto a intencionalidade quanto a relevância
Toda essa discussão é importante, pois conduta é um pressuposto do
delito, que agora vai ser estudado mais a fundo:

• Tipicidade
Delito • Antijuridicidade
• Culpabilidade

Tipicidade: relacionar a conduta concreta com o mundo legal (norma)

Há a perspectiva forma (lei) + material (valorativo)
Tipo penal: a maior parte da realidade não interessa ao direito penal, ele faz
apenas um recorte dos elementos considerados de maior relevância, apenas
esses estariam na “zona do proibido”, caracterizando assim os tipos penais.
Positivismo
Até 1906 o Direito Penal não conhecia o conceito de tipicidade, vigorando até
então a doutrina causal naturalista do delito, elaborada por Liszt e Beling no
seio do positivismo científico. Em que buscam afirmar uma ciência jurídica, que
se volta para o mensurável pelos sentidos e não os aspectos no âmbito
valorativo. Nesse sentido, ação delitiva seria a produção, conduzida por vontade
humana, de uma modificação no mundo exterior (sistema causa-efeito). Essa
vontade é em relação a conduta em si e não vontade de produzir um resultado.
Críticas: exclui do âmbito do direito penal os comportamentos irrelevantes, os
meros pensamentos, os atos-reflexos, delírios etc. Mas não abrange os
comportamentos omissos culposos
A partir de 1915, sob influência do neokantismo, há a afirmação de que o tipo
penal precisaria conter uma valoração no sentido social. A tipicidade seria então
a soma entre elementos descritivos e elementos volitivos internos. Não basta
apenas uma percepção visual do que aconteceu, por exemplo, um documento não
é só uma folha de papel, independentemente do formato e do material que foi
escrito, ele essencialmente tem uma função social de prova.
Essa formulação já traz uma noção de antijurídico também, uma vez que o
comportamento típico é também ilícito, a não ser que haja uma explicação
prevista. Mas é incompleto pensar somente que algo é típico apenas porque é
antijurídico, aglutinando as duas categorias.
No finalismo, cujo principal nome é Welzel, essa crítica supracitada é
desenvolvida. Ele usa o exemplo, matar em legítima defesa é diferente de matar
um mosquito, mesmo que ambas levem aos mesmos resultados jurídicos.
Através desse argumento, o penalista defende que a tipicidade precisa manter
sua autonomia, já que apenas a consequência jurídica do ato às vezes não dá
dimensão da relevância do ato para o Direito Penal. Welzel trabalha com o tipo
em duas esferas: “toda ação é uma ação final” portanto o tipo depende de
elementos subjetivos (vontade ou não do resultado) e objetivos (a ação em si).
Welzel é ontológico, ele não valoriza o ato na esfera social (tipo subjetivo + tipo
objetivo = tipo complexo)
Elementos da tipicidade
1. Descritivo= “matar alguém”, matar é tirar a vida, alguém é um ser
humano. Aqui há apenas a observação da realidade
2. Normativo= para entender o significado preciso compreender outras
normas anexas, como por exemplo, entender a definição normativa de
documento, coisa alheia, funcionário público (definição encontra-se em
outra norma)
3. Subjetivo= mundo da representação da vontade do agente: dolo/
finalidade
Classificação do Tipo
1. Doloso x Culposo
a. O doloso teve a intenção de produzir o resultado
b. O culposo não teve a intenção, o resultado é falta de dever objetivo de
cuidado. Esse tipo só existe quando é expressamente determinado pelo
legislador (ex: existe homicídio culposo e doloso, mas não existe dano
nas duas categorias, só doloso, pois já é um delito leve, não como “aliviar”
mais ainda. Se a lei não fala que existe nas duas modalidades, assume-se
que é só na dolosa).
2. Consumado x Tentado
a. Consumado: todos os elementos do tipo penal presentes
b. Tentado: iniciou a execução e foi interrompido , fazendo com que um
bem jurídico tenha sido colocado em perigo, não é o caso de somente
planejar, pensamento não afeta o bem jurídico.
c. Nessas categorias o desvalor da ação é o mesmo, mas o desvalor do
resultado que não
3. Omissivo x Ativo
4. Resultado x Atividade
 a. Resultado: é possível separar naturalmente a conduta do resultado,
exemplo: tiro e morte
b. Atividade: não é possível separar, exemplo: injúria
5. Dano x Perigo
a. Dano: tipo penal descreve a lesão em si
b. Perigo: tipo penas descreve (escrito na lei) que uma atividade causa
perigo, como é o caso de provocar incêndio em um recinto que abrigava
uma pessoa, mesmo que a pessoa não sofra com isso e acabe sendo salva
sem ferimentos, é crime
i. Antes (na metodologia velha), classificado como:
1. Concreto: o perigo expressamente descrito pelo legislador, como
dirigir sem CNH, cujo perigo seria a vida
2. Abstrato: presumido pelo legislador, como no caso de adulterar
remédio
3. Perigo é um adiantamento do direito penal na medida em que fere
o princípio da ofensividade (não necessariamente há dano a bem
jurídico) e da intervenção penal mínima.
ii. Nova Classificação
1. Delito de resultado perigoso: legislador prevê textualmente
qual é o perigo (vida, patrimônio de outrem, integridade física)
2. Delito de conduta perigosa: através de dados estatísticos
descreve uma conduta que está correlacionada a ofensa a um bem
jurídico. Mas a decisão depende da verificação da ofensa em caso
concreto

Antijuridicidade: é a contrariedade do fato com o Direito. Todo fato

materialmente típico já é expressão provisória da antijuridicidade, salvo quando
presente uma causa de exclusão dela (causa justificante como legítima defesa é
para o tipo matar).
Culpabilidade: autor é sujeito a um juízo de reprovação social por sua conduta
(Dois últimos muito mal explicados na aula)

06/06
Causalidade e Imputação Objetiva
O resultado somente é imputável a quem lhe deu causa (se não provar a
causalidade já nem é possível prosseguir).
Teorias da causalidade
1. Conditio sine qua non
a. Sem a ação em questão o resultado não teria acontecido
b. É causa toda condição que impactou a produção do resultado,
independentemente da sua proximidade temporal
c. Críticas
 i. Regresso ao infinito: fabricante, vendedor da arma, os pais
do assaltante são elementos sine qua non para o assalto a
mão armada
ii. Não é útil em temas complexos, pois não demostra nada, é
somente uma constatação a posteriori
iii. Não resolve cursos causais hipotéticos ou dupla causalidade
(ex: caminhoneiro imprudente e ciclista bêbado)
2. Teoria da Adequação
a. Nem toda condição é causa do resultado, somente se ação fugiu da
“normalidade do homem prudente”
3. Teoria da Causalidade Relevante
a. Se o resultado é uma decorrência normal/natural da ação, então é
causa, caso contrário, não.
b. Exemplo da facada, ferido na ambulância, a caminho do hospital
ambulância capota  Nesse caso ocorreu uma superveniência de
uma concausa, que não é decorrência natural (capotar não é
resultado da facada).
c. Não é causa se dou uma facada, ferido é levado a hospital ruim e lá
morre de infeção hospitalar
d. É causa se dou uma facada no coração, a vítima passa por
procedimento adequado, mas morre em razão de infecção (nesse
caso não posso falar que as condições do hospital que são ruins,
morreu porque a facada foi em órgão delicado que não resistiu ao
entrar em contato com bactérias da faca/ar)
Teoria da Imputação Objetiva
Crime é de resultado OK
Provei causalidade (art. 13) OK
AGORA
É imputável se o resultado é expressão de um risco juridicamente desaprovado 4
implícito na ação. A conduta tem que ser ex ante criadora de um risco, não pode
ser conduta que diminua o risco5 (mas acabam ferindo bem jurídico), nem risco
socialmente adequado (permitido), como esportes, por exemplo.

4 Precisa ser relevante e controlável

5 Exemplo da massagem cardiaca que quebrou costela, mas salvou vida. Fazer
essa massagem não é uma conduta imputável, mesmo que tenha ferido um bem
jurídico