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autor
JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA
1ª edição
SESES
rio de janeiro 2017
Conselho editorial roberto paes e gisele lima
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2017.
isbn: 978-85-5548-512-1.
Súmulas do STF/STF 43
2. Poderes administrativos 47
Introdução 48
O abuso do poder 49
O abuso de poder por omissão 50
As medidas cabíveis ao abuso de poder 52
Questão terminológica 52
Poder vinculado 53
Poder discricionário 54
O discricionário e o arbitrário 55
A apreciação do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário 56
Poder hierárquico 57
Considerações 57
Ordem manifestamente ilegal 57
Âmbito de incidência da hierarquia 58
Poder disciplinar 59
Discricionariedade do poder disciplinar 59
A indispensabilidade da motivação 60
A prevalência da Independência dos Poderes 60
Poder regulamentar 63
A independência da norma legal perante o poder regulamentar 64
A omissão do Poder Executivo em editar regulamentos 64
Poder de polícia 65
Considerações iniciais 65
Conceituando o poder de polícia 65
Polícia administrativa e polícia judiciária 66
Natureza jurídica do poder de polícia 67
Competência 67
Poder de polícia originário e poder de polícia delegado 70
Formas de atuação do poder de polícia e seus meios de execução 70
Delegação do poder de polícia 74
Súmulas do STF/STJ 77
Súmulas do STF 77
Súmulas do STJ 78
3. Atos administrativos 81
Considerações iniciais 82
Conceito 83
Elementos ou requisitos do ato administrativo 88
Competência 88
Forma 93
Objeto 95
Motivo 96
Finalidade 99
Atributos 100
Imperatividade 101
Presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. 102
Autoexecutoriedade / Executoriedade 104
Finalidade 163
Controle 163
Privilégios fiscais 163
Privilégios processuais 163
Natureza jurídica dos bens 164
Licitação 164
Responsabilidade 164
Prezados(as) alunos(as),
9
O segundo capítulo trataremos de identificar as características predominantes
dos poderes e deveres do agente público, utilizados obrigatoriamente para satisfa-
zer o interesse público em benefício da coletividade, bem como as formas de uso
e abuso de poder na atuação do administrador público.
No terceiro capítulo, enfocaremos os atos administrativos, seu conceito, ele-
mentos estruturais, classificação, seus atributos, suas principais formas de extin-
ção, destacando a grande pertinência no mundo jurídico, na medida que, será por
meio deste que a Administração Pública se movimenta basicamente no exercício
de suas funções principais.
A seguir, explanaremos o instituto palpitante da licitação pública, suas normas
legais, modalidades, tipos e procedimento licitatório, além das formas de invalida-
ção e revogação. Ainda nesse capítulo, vamos discorrer questões concernentes aos
contratos administrativos e suas variadas cláusulas exorbitantes, desde o regime
jurídico aplicado às suas mais variadas peculiaridades e vantagens significativas,
colocando o Poder Público em uma posição de superioridade em relação ao parti-
cular que com ele contratar.
No quinto e último capítulo, focalizaremos, em visão ampla, os processos de
criação da estrutura administrativa pública brasileira em seus dois grandes pro-
cessos: o processo de descentralização e o processo de desconcentração, além das
espécies de entidades que compõem a Administração Pública indireta.
Auguramos, assim, a obra tenha uma acolhida desejável, e que seus frutos se
enriqueçam e se propaguem.
Bons estudos!
1
Princípios
constitucionais
da administração
pública no Sistema
Jurídico Brasileiro
Princípios constitucionais da administração
pública no Sistema Jurídico Brasileiro
OBJETIVOS
• Compreender a importância do estudo dos princípios administrativos como instrumento de
integração das regras e compreensão de lacunas consoante as últimas interpretações dos
nossos Tribunais Superiores (STF e STJ). Identificar na CRFB/88 os princípios expressos e
reconhecidos, como materialização dos valores éticos e morais da sociedade brasileira.
Introdução
capítulo 1 • 12
um candidato diante de tal circunstância? Os dois candidatos eram concurseiros,
sempre estudavam juntos, frequentavam os mesmos cursinhos.
É com base nos princípios que podemos equacionar situações concretas.
Caros alunos, nunca se invocaram tanto os princípios como hoje. Estamos,
sem sombra de dúvida, vivendo a era princípio lógica do Direito. Por isso mesmo,
na atualidade, é bastante fácil encontrar decisões judiciais, do próprio STF e do
STJ, unicamente fundamentada em princípios. Violar um princípio é muito mais
grave que transgredir uma regra.
Solicito a atenção de todos que, às vezes, a só utilização de uma norma- regra
pode levar a uma tremenda injustiça e estaríamos condenados a viver numa socie-
dade fechada.
Um bom exemplo vale mais do que mil palavras! Vejamos, pois, na pratici-
dade: um particular prestou um serviço para a Administração Pública, via contra-
to verbal, mas não recebe a remuneração.
ATENÇÃO
Pela leitura do Art. 60, da Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), é estabelecida
a norma pela qual não é possível a celebração de contrato verbal com a Administração (sal-
vo as exceções previstas no §único, do mencionado artigo), sendo nulo e não produzindo
efeitos.
Quais efeitos? Um dos efeitos é exatamente o pagamento. Como fica essa situação? A
doutrina e o STJ entendem que a Administração tem que pagar ao particular. Nesse caso
prático, há a colisão do artigo da lei versus princípio da moralidade. Questionamos: é justo
o Estado se beneficiar às custas do particular? De certo, que não, pois haveria o enriqueci-
mento ilícito do Estado. O Estado tem que prezar pela moralidade, tem que ser o exemplo, o
modelar, o protótipo. Portanto, havendo colisões entre dispositivo da lei e um princípio, numa
situação concreta, significa que princípio prevalecerá.
Princípio é a base, é o alicerce, é o que sustenta todo edifício jurídico. Princípios são di-
retrizes e vetores a serem seguidos. Princípio é uma autêntica bússola. Princípio serve como
método interpretativo. Então, pelos exemplos dados, verifica-se que o princípio define a
lógica, a racionalidade. Os princípios se diferenciam das meras regras por serem mais
abrangentes. Princípios traduzem valores a serem seguidos. Nos princípios, há alto nível de
abstração; nas regras, baixo nível de abstração.
Não esqueçamos que os princípios que regem a Administração Pública configuram-na
no seu aspecto funcional ou objetivo, isto é, demonstram como deve ser o funcionamento
capítulo 1 • 13
das diversas estruturas administrativas constituídas nos níveis federal, estaduais, distrital e
municipais de nosso país.
Afora isso, tais a observância de tais princípios, entre outras vantagens, cria a necessária
uniformidade para o funcionamento dessas administrações, o que facilita o relacionamento
do administrado com o Estado brasileiro, pois as regras a serem acatadas terão como funda-
mento exatamente esses princípios.
Finalizando, como se observa facilmente, violar um princípio é muito mais grave de que
se violar um artigo de determinada lei, a ponto que a Lei de Improbidade Administrativa faz
alusão de que transgredir, infringir e violentar um princípio, está cometendo conduta de Im-
probidade Administrativa, nos termos do Art 11, da Lei 8429/92. Portanto, improbidade ad-
ministrativa não é só desvio de verba ou intentos corruptíveis contra a Administração Pública.
A doutrina costuma dividir os princípios em: Princípios Expressos (ou Específicos) e Prin-
cípios Implícitos (ou Inespecíficos ou Reconhecidos).
Princípios Expressos são aqueles taxativamente previstos no texto normativo, como
aqueles elencados no caput do Art. 37, da Constituição. Já os Princípios Implícitos são aque-
les que não constam isoladamente do texto normativo, sendo reconhecidos a partir de uma
elaboração doutrinária ou mesmo jurisprudencial.
Há livros utilizando a expressão “Princípios Fundamentais”, o que é um pleonasmo, re-
dundância. Se são princípios, de certo que são fundamentais, pois fundamental é aquilo que
já possui valoração própria, tal qual ocorre com os princípios. Havendo colidência entre os
princípios, o máximo que poderá ser feito será a ponderação entre os princípios conflitantes,
conforme o caso concreto.
capítulo 1 • 14
aos particulares, sendo certo que a eles é permitido fazer tudo o que a lei não veda,
enquanto que a Administração deve agir conforme a lei.
O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por lei. Somente a lei pode
criar deveres e obrigações ao particular. Logo, a Administração não pode, por
simples ato administrativo, impor obrigações a terceiros, extinguir e criar direitos.
Ato administrativo não é lei. O ato administrativo tem um papel secundário. Ao
haver uma colisão entre a lei e um ato administrativo, a lei prevalecerá e o ato
administrativo deverá ser declarado nulo.
Caso concreto 1 - Casas invadidas pelas enchentes tiveram isenção do IPTU
por decreto. O prefeito só poderia ter praticado tal ato se estivesse respaldado por
lei. O que fez um cidadão? Em nome da moralidade pública, postulou e prosperou
em uma ação popular, anulando tal benefício.
Caso concreto 2 - Prefeito que impediu, por meio de decreto municipal,
o uso de minissaia nas ruas desse município, atendendo a pressão da Igreja.
Consequentemente, o ato foi anulado.
Caso concreto 3 - Para se estabelecer o rodízio de veículos, deve ser elaborada
uma lei nesse sentido e jamais por decreto poderia ser estabelecida essa proibição,
porque somente a lei pode extinguir, criar direitos e impor obrigações ao particu-
lar. Ato administrativo não é lei.
capítulo 1 • 15
o Estado de Direito está ligado à Legalidade. O Estado Democrático liga-se à
Legitimidade, ou seja, deve-se, por exemplo, respeitar o limite do razoável.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Art. 37 da CRFB
ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA
PREVISTA EM LEI
ATO ATO
VINCULADO DISCRICIONÁRIO
ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA
PODER JUDICIÁRIO tem competência constitucional para
controlar a legalidade dos atos administrativos
Princípio da impessoalidade
capítulo 1 • 16
evidentemente, estabelecer tratamentos diferenciados, beneficiando determinadas
pessoas ou empresas.
Então, seriam decorrências do Princípio da Impessoalidade regras, mesmo
constitucionais, como a regra do concurso público, prevista no Art. 37, II; a regra
da licitação prevista também no Art 37, XXI; e a regra no sistema de precatórios
prevista no Art. 100, que impõe um dever de pagamento das dívidas judiciais da
Fazenda Pública, tendo como critério exclusivo o critério cronológico de apresen-
tação dos precatórios.
A segunda acepção do princípio da impessoalidade não tem a ver com o prin-
cípio da isonomia, mas com a estrutura interna da Administração. Impessoalidade,
nesse sentido, significa que os atos da Administração Pública não são imputáveis,
não são atribuíveis aos agentes públicos que os praticam.
Portanto, dizer-se que ato administrativo é impessoal. Nessa acepção, signi-
fica dizer que ele é praticado, em última análise, do ponto de vista jurídico, pela
pessoa jurídica a que o agente público pertence, e não pela pessoa natural – agen-
te público.
Importante também é ressaltar que o princípio da Impessoalidade se encontra
demonstrado internamente, ou seja, na própria gestão administrativa, quando o
Art 37, § 1o, da CR, dispõe que atos de propaganda oficial de governo, como
programas, obras, serviços e campanhas devem ter caráter educativo, informa-
tivo ou de orientação social, mas que dessa publicidade não podem constar no-
mes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pes-
soal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra patrocinada pelo
Governo do Estado”.
Portanto, conclui-se que, além de legal e moral, o ato administrativo deve ser
também impessoal, sendo vedada, portanto, a publicidade por parte da entidade
pública que implique promoção pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o
administrador não poderá se autopromover com seus atos, mesmo em caráter
educativo, informativo.
O Art 37, § 1o, biparte-se: a) “a publicidade dos programas devem ter caráter
educativo”; b) “não podendo constar nome, símbolos, imagens”. Isto é uma proi-
bição porque a Constituição entendeu que incluir nomes, símbolos, imagens não
é nada educativo.
Há uma presunção da Constituição nesse sentido, pois o ato é do Estado e não
de um determinado Governo. Estado é diferente de Governo. O Estado tem força
permanente, enquanto o Governo é algo passageiro. Então se, por exemplo, o ato
de inauguração de um prédio público ou de uma ponte é ato do Estado, e não do
capítulo 1 • 17
Governo, como é que se pode admitir que o Governo se promova? O Governo
tem a força de meramente gerir o patrimônio público e não de se autopromover.
O princípio da Impessoalidade, por outro lado, admite atenuações, como,
por exemplo, no tocante à possibilidade de imposição de limite de idade e sexo,
para concorrer a concurso público, que é sempre tormentosa. Não se havendo de
ignorar, como regra, que os cargos públicos são acessíveis àqueles que preencham
os requisitos estabelecidos em lei (Art. 37, I, CR).
De um lado, destacando-se a regra do Art. 7o, XXX, da CR, aplicável aos
servidores públicos por força do Art 39, § 3o (redação da EC 19/98), que veda
qualquer tipo de discriminação por motivo de idade, no processo de admissão a
cargo ou emprego público, muito embora possa a lei estabelecer critérios diferen-
ciados quando a natureza do cargo o exigir.
Caso concreto 1 - Outro caso que merece destaque, dentro deste mesmo
princípio, é a limitação da publicidade em obras públicas ou entidades que, a
qualquer título, recebam subvenção ou auxílio dos cofres públicos federais, como
salienta o Art. 37, caput e § 19, da CR e os artigos 1º, 2º e 3º da Lei 6.454/77.
Ou seja, em tais obras não podem constar nomes, símbolos ou imagens capazes
de promover autoridades ou servidores públicos, sendo vedado, em todo território
nacional, atribuir nome de pessoas vivas aos referidos bens, não estando presente a
mesma regra nos casos envolvendo capital exclusivamente privado.
Caso concreto 2 - Em homenagem ao princípio da Impessoalidade, as ques-
tões de concursos públicos, sendo anuladas em virtude de estarem incorretas as
suas formulações, causando a alteração de notas e, via de consequência, na classifi-
cação dos candidatos, tais questões anuladas atingirão indiscriminadamente todos
os participantes, alterando a nota para todos os participantes.
Equivocado seria o entendimento da Administração Pública se anulasse deter-
minada questão e somente considerasse o equívoco em benefício do candidato que
a tivesse reclamado. Portanto, verificado o erro na formulação das questões, deve
a Administração proceder a sua correção, pois, caso contrário, seria legitimar o
equívoco e possibilitar que os candidatos com menor conhecimento fossem apro-
vados em detrimento de outros, mais aptos e mais preparados. Em sendo assim,
obviamente que, atribuindo a pontuação exclusivamente ao reclamante, estariam
sendo feridos os princípios da Isonomia e da Impessoalidade.
capítulo 1 • 18
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Art. 37 da CRFB
SINTETIZA O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE OU ISONOMIA
Atuação da
ADMINISTRAÇÃO deve ser impessoal,
não importando a pessoa interessada
A moral administrativa não tem liame com a moral comum, mas sim com a
moral jurídica.
A moralidade administrativa ampara e protege alguns bens jurídicos. Quais
são eles? Lealdade, boa-fé, decoro. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa-fé, o
decoro, estamos ferindo a moralidade pública com a utilização de qualquer mo-
dalidade de cargo e função, independentemente de importarem enriquecimento
ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.
Moralidade Administrativa tem a ver com honestidade, dignidade no desem-
penho das atividades administrativas ou em razão delas. No Brasil, especialmente
a partir da Constituição de 1988, passou à condição de princípio autônomo em
relação ao Princípio da Legalidade, o que pode ser claramente identificado no
artigo 37, caput e seu § 4º; no artigo 14, § 9º; no artigo 15, inciso V e no artigo
5º, LXXIII, todos da Carta de 1988.
A Moralidade é o princípio que obriga não a Administração Pública, como
também aos particulares que tratem com ela, a agir segundo padrões éticos de
probidade, decoro e boa-fé.
Assim, pode-se dizer que a Moralidade Administrativa impõe, enquanto prin-
cípio, que o comportamento da Administração Pública e dos administrados que
com ela se relacionam juridicamente, não só a observância da lei (em sentido am-
plo), como também à moral, aos bons costumes, as regras de boa administração,
os princípios de justiça, equidade e honestidade.
capítulo 1 • 19
Obs. – É fato público e notório, que vivemos no Brasil, nesses últimos anos,
variados e sucessivos escândalos pelos quais são tornadas públicos a sociedades
diversas condutas atentatórias à Moralidade Administrativa, sem prejuízo da tipi-
ficação como crimes, atos de improbidade administrativa, infrações funcionais e
danos ao erário e a outros particulares. Isso tudo não ofusca, nem descredencia a
Moralidade Administrativa como princípio aplicável à Administração Pública. Ao
contrário, faz demonstrar que ela é um poderoso filtro que deixa bem claro o que
se espera e o que se repudia em termos de condutas estatais de um modo geral.
capítulo 1 • 20
agente competente, uma forma, um objeto e um motivo, tem que ter uma finali-
dade. E esta finalidade do ato de relotação, que seria atender o melhor interesse do
serviço, foi contrariada aqui. Portanto, o ato seria ilegal e não imoral em sentido
amplo. O problema é que o princípio da Legalidade nem sempre se apresenta de
forma tão explícita, ele nem sempre delineia toda a sua finalidade.
Em termos de autofixação, à luz da jurisprudência pátria, segue rol exemplifi-
cativo de condutas que demonstram infringência a tal princípio:
a) Realização de gastos excessivos, a pretexto de outorga de títulos e honrarias,
com bebidas, comestíveis, peças de vestuário etc.;
b) Resolução de Câmara de Vereadores que fixou os subsídios destes, em época de
congelamento de preços e salários instituído no plano federal, em quantia exorbitante;
c) Custeio, pela municipalidade, das despesas de viagem ao exterior da esposa
do Prefeito, em companhia dele, o que não representa nenhum benefício para o
Município, ainda que ela dirigisse algum órgão público; sendo idêntica a conclu-
são em relação às despesas com viagens do Prefeito não autorizadas pela Câmara
Municipal; e
d) Abertura de conta corrente em nome de particular para movimentar recursos
públicos, independentemente da demonstração de prejuízo material aos cofres
públicos.
Consequências
Ressarcimento ao
Suspensão de direito Perda de função Indisponibilidade de
Erário - Art. 37, 5o,
políticos pública bens
da CRFB
capítulo 1 • 21
Princípio da publicidade
capítulo 1 • 22
Metaforicamente, a Administração deve ser vista como uma casa de vidro
onde a coletividade poderá enxergar o que está sendo realizado no seu interior.
E é a partir dessa noção de Publicidade que se podem trazer algumas discus-
sões concretas.
Assim sendo, tratando-se a Publicidade de mais um dos princípios reitores da
Administração Pública explícitos na Constituição Federal, este estabelece que a
Administração está obrigada a dar conhecimento ao público, pelos mais variados
meios de comunicação previstos em lei, de todos os seus atos, decisões e ativi-
dades, a fim de permitir não só o controle interno, bem como o externo, de sua
obediência aos demais princípios de Administração, o que faz com que os admi-
nistradores atuem às claras, permitindo aos cidadãos gozarem de pleno exercício
do Estado Democrático de Direito. Daí, pelo princípio da Publicidade, torna-se
obrigatória a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses
de sigilo legal, quando a própria Publicidade pode causar lesão a finalidade de
interesse público a ser atendido.
FIQUE DE OLHO
A Publicidade é, inegavelmente, um pressuposto de eficácia do ato administrativo. Isto
significa que o ato administrativo, como qualquer ato jurídico, pelo menos como regra, passa
por aqueles planos da existência, da validade e da eficácia. E isso não é uma mera afirmação
doutrinária, pois ela tem consequência relevantíssima na prática, quais sejam: no plano da
existência, para saber se existe no mundo jurídico; da validade, para saber se é correspon-
dente com a ordem jurídica; e da eficácia, para saber se o ato tem capacidade para produ-
zir efeitos.
Caso concreto 1 - Seguindo essa afirmação, uma questão concreta, por exem-
plo, seria a da exoneração de um servidor ou da aposentadoria deste, supondo-se o
seguinte: um servidor pede a exoneração de seu cargo, a contar do dia 1o de abril,
ou pede a aposentadoria (aposentadoria a pedido), a contar do dia 1o de abril.
Só que, chegando à casa, depois de protocolar esse pedido na Administração, ele
se arrepende, não quer mais ser exonerado ou não quer mais se aposentar, quer
continuar trabalhando.
O servidor pode se arrepender ou esse arrependimento tem eficácia? Ele pode
evitar a exoneração ou aposentadoria, nessa situação? Nesse caso, então, consi-
derando-se que a exoneração ou a aposentadoria ainda não tenha sido publicada,
capítulo 1 • 23
ele poderá, então, retratar-se. Diferentemente da situação desse servidor acordar
no dia seguinte e o ato já se encontrar publicado no Diário Oficial, mesmo que o
servidor manifeste seu desejo de desistência, esta não mais poderá ser concretizada
porque, se o ato foi publicado, já produziu sua eficácia.
Em regra, todos os atos administrativos são publicados, porque pública é a
Administração que os realiza, exceto os que a lei ou o regulamento eximam dessa
imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse
público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.
Assim, a Constituição restringe a publicidade dos atos processuais, por exem-
plo, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5o, LX);
para a retificação de dados, quando não prefira o cidadão fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo (art. 5o, LXXII, “b”).
ATENÇÃO
É de fundamental importância ressaltar que a mera veiculação da notícia, pela imprensa
falada, escrita ou televisada, do ato praticado pela Administração Pública não atinge a es-
sência do princípio da Publicidade, mesmo que a divulgação do ato ocorra em programas
dedicados a noticiar, especificamente, assuntos relativos ao dia-a-dia administrativo, como é
o caso de a Voz do Brasil, conforme já decidiu o STF.
Nos casos dos atos individuais (atos com destinatários certos), a publicação só vale se for
feita pessoalmente, como é o caso de intimação pessoal para quem responde a processo
administrativo disciplinar, bem como aprovação em concursos públicos.
capítulo 1 • 24
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Art. 37 da CRFB
TRIBUNAL DE PODER
CONTAS JUDICIÁRIO
Princípio da eficiência
Em tese, a eficiência não seria nem princípio e, sim, o resultado de uma ativi-
dade administrativa.
O quinto e último princípio explícito no caput do Art 37, também reitor
da função administrativa, é o princípio da Eficiência, que passou a integrar a
Constituição da República com a edição da EC nº 19, de 1998, denominada de
Reforma Administrativa do Estado, e cuja ideia básica é orientar toda a atividade
administrativa no sentido de que ela seja desempenhada não só com legalidade,
moralidade e impessoalidade, mas também com presteza, perfeição e funcionali-
dade, de modo que a Administração tem o dever de ser eficiente quando da prática
de seus atos, não podendo o administrado ser punido ante a inoperância injustifi-
cada do órgão administrativo.
É importante ficar registrado que o princípio da eficiência é o que determina
que a Administração Pública tem a obrigação, como sempre teve, de otimizar os
recursos de pessoal e material de que dispõe, em razão da carência de seus recursos
financeiros, para aplicá-los equitativamente no atendimento das várias finalidades
de interesse público a serem atendidas, para permitir o atendimento gradual de
todas elas.
Assim, partindo-se da premissa de que princípio é um mandamento fun-
damental que inspira a atuação administrativa, não se pode dizer, então, que
a Eficiência seja um mandamento inspirado de sua atuação. A Eficiência é o
capítulo 1 • 25
resultado da própria atuação, podendo ser medida objetivamente através de pare-
ceres, peças técnicas, perícias, etc. No princípio da Eficiência, a palavra-chave está
na busca da perfeição, no rendimento funcional. É o que se espera de toda boa
administração, um dever.
PERGUNTA
Eficiência é gastar menos? É atender ao interesse público, mesmo gastando mais? Hoje,
a doutrina majoritária vem afirmando que o princípio da Eficiência está intimamente ligado
com a economicidade. Mas, a nosso ver, a economicidade não é a pedra angular do princípio
da Eficiência. A eficiência gira em torno de um controle de resultados e não obrigatoriamente
econômico. Resultado não significa lucro e, sim, a melhor satisfação em prol do interesse da
coletividade. Na real verdade, o princípio da Eficiência envolve uma análise prévia, na qual se
busca equilibrar a relação custo/benefício.
capítulo 1 • 26
Constituição Federal, sendo a população carcerária submetida a situações extrema-
mente vexatórias e desumanas, enfrentando superlotação em presídios, torturas,
homicídios, violência sexual, celas insalubres, proliferação de doenças infectocon-
tagiosas, alimentação inapropriada, falta de água potável, de produtos higiênicos
básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem
como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do
controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gêne-
ro e de orientação sexual, características incompatíveis com os recursos disponibi-
lizados pela Administração Pública.
Pautando-se no princípio supramencionado, determinou o STF, recentemen-
te, a liberação do saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para uti-
lização com a finalidade pertinente ao mesmo, bem como abster-se de realizar
novos contingenciamentos, sendo a mesma compelida, junto ao Estado de São
Paulo, a fornecer informações sobre a situação do sistema prisional. Ou seja, tal
decisão, pautada em dados da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara
dos Deputados.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Art. 37 da CRFB
ACRESCENTADO PELA
E. C no 19/98
capítulo 1 • 27
Princípio da supremacia do interesse público
De acordo com a doutrina clássica, que hoje tem como representante mais
ilustre no Direto brasileiro o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o prin-
cípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular é não apenas um
princípio jurídico de aplicação a diversos casos concretos, ele é mais do que isso:
é um postulado de todo o Direito Público e, consequentemente, também do
Direito Administrativo, cujo sistema se delineia, se constrói, segundo esse autor,
exatamente em função da consagração dos princípios da Supremacia do Interesse
Público sobre o Interesse Privado e o da Indisponibilidade dos Interesses Públicos
pela Administração, que seriam as “pedras de toque”, as “pedras angulares”, os
pilares do Direito Administrativo moderno1.
E isto se justifica, porque o primeiro proclama a superioridade do interesse
da coletividade, firmando sua prevalência sobre o interesse do particular, como
pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-
se garantidos e resguardados; e o segundo, porque parte do pressuposto de que a
Administração possui poderes-deveres, ou seja, a ela são concedidos determinados
poderes como meios para alcançar uma finalidade previamente estabelecida pela
ordem jurídica, que é defesa do interesse público, da coletividade como um todo,
e não da entidade governamental em si mesma considerada. São poderes que a
Administração Pública não pode deixar de exercer, portanto, sob pena de respon-
der pela omissão, ao mesmo tempo em que devem ser exercidos sem excessos, o
que, contrariamente a isto, caracterizar-se-ia em abuso.
É o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, portanto,
que justifica a própria existência do Direito Administrativo, enquanto ramo do
Direito Público que rege as relações da Administração com os administrados e que
tem como norte a persecução e consecução do bem comum.
capítulo 1 • 28
e a Administração responder civilmente perante os administrados. Isto signifi-
ca dizer que, mesmo no campo das competências discricionárias, o princípio da
Indisponibilidade do Interesse Público impõe uma avaliação de que a omissão, ou
seja, que a inação seja a conduta da Administração que melhor atende ao interesse
público e, portanto, ela precisa ter uma justificativa à vista das circunstâncias do
caso concreto.
Disponível
Princípio da autotutela
capítulo 1 • 29
estudado, mais detidamente, quando se começar a apreciar a teoria geral do ato
administrativo) – e, de outro, como segunda prerrogativa nesse autocontrole, a
Administração também pode revogar os atos legais, por se apresentarem inconve-
nientes e inoportunos, e sem precisar de interferência do Judiciário.
FIQUE LIGADO
Mas, e quanto à devolução do que foi recebido a mais? Nesse sentido, mister se faz
salientar que, até pouco tempo, havia aquele entendimento de que os servidores ativos e
inativos, e os pensionistas, tinham que devolver à União, por força de lei, os valores que inde-
vidamente a eles foram pagos, mesmo reconhecida a boa-fé dos mesmos, e isto de acordo
com a Súmula 235 do TCU.
Recentemente, essa súmula acabou sendo revogada através de uma decisão do STF, via
Recurso Extraordinário. E o que isso significa, concretamente? Significa que os servidores
ativos e inativos, e os pensionistas, continuam obrigados, por força de lei, a restituir ao erário,
em valores atualizados, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mas só no
caso de má-fé, assegurando aos interessados o contraditório e a ampla defesa.
capítulo 1 • 30
Princípio da Autotutela
Administrativa
Conceito Doutrinário
Princípio da motivação
capítulo 1 • 31
Caso concreto 1 - Exemplifique-se, hipoteticamente, com o fechamento da
Avenida Rio Branco, uma das mais movimentadas do centro de uma cidade. Mas,
quais os motivos? Quais as razões? É preciso ter motivo e motivo idôneo. Então,
o administrador tem que pensar nas consequências do fechamento da Av. Rio
Branco, porque ele, administrador, serve ao interesse público, e o interesse da
Administração não pode superar o interesse da coletividade, o que obriga ao Poder
Público motivar os seus atos. Desse modo, a motivação serve principalmente para
controlar os atos discricionários. A permissão de uso sem motivação, por exemplo,
é ato arbitrário. E isto é muito bem vindo, pois os atos discricionários com moti-
vação facilitam o controle no Judiciário.
No tocante ao dever de motivar, todavia, a doutrina é divergente, existindo
diferentes entendimentos sobre essa obrigatoriedade, mas não sem antes aqui des-
tacar-se uma curiosidade: em relação à Administração Pública como um todo,
o constituinte pátrio foi extremamente técnico no Art 37, caput, simplesmente
dizendo que os princípios da Administração Pública se aplicam verticalmente a
todos os entes federativos da União até os municípios e horizontalmente a todas
as administrações públicas dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).
No entanto, no que se refere ao princípio da Motivação, o constituinte o inse-
riu como princípio cogente da administração do Poder Judiciário, genericamente
dizendo que as decisões administrativas dos tribunais devem ser necessariamente
motivadas, o que poderia ou deveria ter dito em relação à Administração Pública
como um todo, fazendo alusão a essa exigência nos incisos IX e X do art. 93, am-
bos com redação dada pela EC nº 45, de 2004, como se pode apreciar, in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamen-
tadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em de-
terminados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique
o interesse público à informação;
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros
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A primeira delas, majoritária na doutrina moderna, parte do raciocínio de
que todos os atos devem ser motivados em virtude do princípio da Moralidade,
da Finalidade. Só com a Motivação o destinatário do ato e a própria população
vão poder exercer o controle popular sobre as decisões administrativas, com fun-
damento no art. 93, X, da Constituição Federal.
Corrente capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Mello dirá que, embora
seu caput só se refira ao Poder Judiciário, literalmente, tal artigo, porém, não pode
ser interpretado ipsis verbis, assim afirmando que ele deve ser aplicado a todo e
qualquer exercício de atividade administrativa. Trata-se, portanto, de uma inter-
pretação ampliativa, pois, se, para a função atípica do Judiciário, a administrativa,
ele tem que julgar, quem exercer essa mesma função administrativa de maneira
atípica terá também que motivar; em outros termos, se o Judiciário, quando exer-
ce atipicamente a função administrativa, tem que motivar a decisão, com muito
mais razão o Poder Executivo, que tipicamente exerce essa função.
No entanto, parece não prevalecer ainda essa visão mais moderna; pode ser até
uma tendência, mas hoje não prevalece essa corrente na doutrina.
A segunda corrente, porém, que é minoritária, tem uma visão completamente
oposta à primeira, ou seja, nenhum ato precisa ser motivado se não houver previ-
são legal, já que a motivação não é princípio constitucional. Então, como regra, a
motivação não é obrigatória.
Já a terceira corrente é mais tradicional, tendo como seu maior defensor o sau-
doso professor Hely Lopes Meirelles, cujo entendimento, e de seus seguidores, é no
sentido de que os atos vinculados devem ser motivados, mas os discricionários não
necessitam, obrigatoriamente, de Motivação, a não ser quando a lei assim o exigir.
Porém, se eles forem motivados ficariam vinculados aos motivos alegados para todos
os fins de direito, o que em doutrina se chama de teoria dos motivos determinantes.
Essa posição, todavia, é muito criticada, pois se os atos vinculados são aqueles
em que não há liberdade de agir, ora, para quê então estes atos precisam de mo-
tivação, se a própria lei já fornece os motivos? Mas é justamente nos atos discri-
cionários, em que há certa liberdade de agir do administrador, uma liberdade nos
limites da lei, que se necessita saber as razões, a fundamentação à atuação estatal,
não se equivocando em afirmar, inclusive, que quanto maior a discricionariedade
outorgada à autoridade, maior a necessidade dessa motivação.
Por fim, tem-se a quarta corrente cujo entendimento é no sentido de que só
os atos administrativos decisórios devem ser motivados, ou seja, não é qualquer
ato administrativo que será motivado, mas qualquer ato administrativo que tenha
cunho decisório.
capítulo 1 • 33
É claro que, já de início, acena certa dificuldade dizer o que é um ato deci-
sório e o que não é um ato decisório, pois, na prática, é difícil falar-se de algum
ato administrativo que, de alguma maneira, não afete direito de alguém. Mas, na
definição do professor Diogo de Figueiredo, basicamente, ato decisório é o que
restringe ou condiciona o direito de alguém; é o ato que afeta direito ou interesse
de alguém. Se levado esse conceito ao pé da letra, porém, quase todo ato admi-
nistrativo tem cunho decisório e, assim, praticamente, fica-se com a regra geral
de Celso Antônio. Mas, em tese, Diogo frisa que só o ato decisório precisa ser
motivado. Então, frente à banca da PGE/PGM, se for esquecida a definição de ato
decisório, resta a “dica” do art. 50, I, da Lei nº 9.784/99, pois quando o professor
Diogo define ato decisório, ele se vale das expressões que estão neste dispositivo da
lei, ainda que não o cite.
Por que então essa última corrente só vai exigir motivação nos atos decisórios?
Para isso, ela traz dois fundamentos constitucionais: o primeiro fundamento seria o
princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. Só com a motivação, a defesa, do
cidadão em geral, poderia ser considerada ampla e efetiva; sem saber o porquê de um
ato administrativo, o cidadão não conseguiria se defender de maneira ampla e efetiva,
argumento este do professor Diogo que parece já ter sido reconhecido pelo STF, in-
clusive nas relações privadas, cujo leading case consta no Informativo nº 405 do STF.
Princípio da motivação
Obrigatoriedade
Doutrinariamente
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MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 36ª. edição, 2016,
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 34ª. Edição, 2014, pág 84
capítulo 1 • 35
A alegação de greve e consequente impossibilidade de prestar o serviço não
embasam legalmente a omissão do Delegado. Muito embora o serviço esteja seria-
mente comprometido em virtude da greve, deve o mesmo ser prestado, ainda que
em condições não muito favoráveis e satisfatórias, não prevalecendo a omissão do
Delegado sob este argumento, devido ao fato que o serviço público, por essencial,
deve ser mantido mesmo no decorrer da greve.
O mandado de segurança, com o fundamento de violação a direito líquido e
certo da impetrante em ter liberadas suas mercadorias, sob risco de ocorrência de
lesão irreparável. Foi acertadamente concedida a segurança na ação mandamental
impetrada, haja vista que o particular não pode sofrer as consequências advindas
da paralisação do serviço público, ainda mais no caso de risco de dano irreparável,
como no caso em tela, em homenagem ao princípio administrativo, que deve
nortear a prestação de serviços públicos, que é o princípio da permanência ou
continuidade do serviço público.
Outras consequências importantes que decorrem do princípio da continuida-
de estão ligadas ao serviço público em si, como, por exemplo, a impenhorabilida-
de de bens públicos afetados ao serviço. A possibilidade desta penhora constitui,
como se sabe, o ato processual pelo qual o juiz reserva um bem do patrimônio do
devedor para a satisfação do credor e poderia comprometer a continuidade do
serviço. E isto, como princípio geral, se aplica não só aos bens da Administração
Pública direta e indireta, mas também aos bens de concessionárias e permissioná-
rias diretamente usados na prestação do serviço.
Mais uma advertência. Não se pode fazer a penhora de bens das concessioná-
rias, pois, do contrário, estar-se-ia dissolvendo o serviço público. Assim, a penho-
rabilidade tem que estabelecer um limite, que é não comprometer o interesse pú-
blico; no entanto, pode-se requerer a penhora da receita, mas desde que também
não vá afetar a continuidade do serviço público.
Também decorre do princípio da continuidade a possibilidade de interven-
ção no serviço público, utilizando-se o maquinário do concessionário e respecti-
vo pessoal.
capítulo 1 • 36
Decorrem do princípio da continuidade
dos serviços públicos
Consequências importantes
capítulo 1 • 37
área, a recusa do candidato com formação superior à mínima exigida não é razoá-
vel. O candidato que tenha nível superior e que se interesse por uma vaga de nível
médio pode prestar o concurso para a oportunidade; já o contrário é que não seria
razoável (formação/escolaridade mínima).
Na adequação entre meios e fins, o que se procura ver é em que medida sacri-
ficar o interesse individual em nome do interesse público, ou vice-versa, constitui
fator adequado da sua composição, do seu atendimento recíproco, sem que um
exclua o outro completamente.
Há alguma distinção entre Razoabilidade e Proporcionalidade? Na real verda-
de, trata-se de uma distinção conceitual, mas que não acrescenta nada na aplicação
cotidiana desses princípios; aplica-se a razoabilidade e a proporcionalidade indis-
tintamente, da mesma forma, que é o que está prevalecendo nos dias atuais, como
o próprio STF vem fazendo, usando tais princípios como se fossem sinônimos.
Então, possível verificar que diversas são as oportunidades em que a jurisprudên-
cia se utiliza dos termos razoabilidade e proporcionalidade indistintamente, assim
como a doutrina a eles se referem.
Outra particularidade do princípio da Razoabilidade está em que, para o
Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula 266, é vedada a exigência
do diploma do curso superior ao candidato para que ele possa fazer as provas, o
que afronta os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, traduzindo-se
em discriminação, que é repudiada pelo Direito. A apresentação do diploma para
demonstrar que o candidato tem conhecimentos necessários ao desempenho da
função ou cargo só pode ser exigida para os efeitos da posse (o candidato só passa a
ser servidor público com a posse – Art 2o c/c Art. 7o, da Lei nº 8.112/90). Assim,
tendo a parte interessada apresentado o diploma para o ato de posse, logo, satis-
feito estará o requisito da capacitação profissional exigida no edital. Arbitrário é o
ato da Administração Pública que a impede de tomar posse sob o argumento de
que o diploma deveria ser apresentado no instante da inscrição.
Uma das restrições editalícias mais polêmicas, e que tem sido tema de diversas
lides, é, inquestionavelmente, a que se refere à exclusão sumária de candidato em
concurso público por constar seu nome em “cadastros de restrição ao crédito”,
tais como os conhecidos SPC e/ou SERASA, de maneira generalizada. Trata-se,
muitas vezes, de uma restrição imposta à própria participação em si do candidato
nas etapas do concurso; noutras, no ingresso ao cargo, após a aprovação em todas
as etapas.
capítulo 1 • 38
Já no que tange à segunda hipótese, que se refere a candidato regularmente
aprovado em concurso público em todas as etapas, mas cuja exclusão antecede a
posse por motivo de investigação social e constatação de que seu nome consta em
algum cadastro de restrição ao crédito, imposição esta contida no respectivo edital
do concurso, também se entende que persiste a ilegalidade na restrição taxativa;
todavia, outros argumentos pendem para tal constatação.
Não é à toa que, diferentemente do particular, seja este pessoa física ou jurí-
dica, a Administração Pública deve observar, na prática de seus atos, vários princí-
pios que a regem e que a impõem postura de preponderância diante do particular,
tendo sempre como foco o interesse público, sob pena de não observar, dentre ou-
tros princípios, o da impessoalidade. Noutras palavras, não existe a Administração
Pública para a realização de seus próprios interesses, mas tão somente para o alcan-
ce do interesse público, daí a sua obrigação de observar os princípios que a regem
e os quais controlam e limitam o seu poder, a fim de evitar excessos ou desvios no
que alude ao interesse colimado.
No caso em foco, em que um candidato ao ingresso a cargo público é excluído
e considerado reprovado por ter, à época da posse, seu nome inscrito em cadastros
de restrição ao crédito, parece ser esculpido de total falta de razoabilidade por
parte do administrador, característica esta que esboça o princípio da razoabilidade,
dando-lhe a consequente configuração da ilegalidade.
Pecará o administrador se, na prática de seus atos e imbuído do poder que
detém, agir de maneira indiscriminada e reprovar todo e qualquer candidato que
tiver seu “nome sujo”, conforme o termo vulgarmente utilizado, constatado por
meio de certidões que são exigidas no edital do certame. A este propósito, há que
se distinguir – e aqui entra o dever do administrador de aplicar o princípio da
Razoabilidade – entre o devedor contumaz, que reiteradamente deixa de cumprir
suas obrigações e compromissos os quais assumiu, mesmo sabedor de que não
detém recursos para honrá-los, e que muitas vezes já se configura um verdadeiro
estelionatário, e aquele outro devedor que, independentemente de sua vontade
e/ou por razões momentâneas, deixou de honrar alguns pagamentos, talvez pelo
próprio fato de encontrar barreiras no mercado de trabalho e, por isso mesmo, ter
se empenhado e obtido uma difícil aprovação em um emprego público. Ou seja,
desclassificar esse candidato, seja no ato da inscrição ou no ato da posse, seria uma
maneira abusiva e totalmente infundada por parte do administrador, que ignorou
a sua obrigação de observar os princípios que regem a Administração Pública,
sobretudo o da Razoabilidade.
capítulo 1 • 39
O princípio da Proporcionalidade decorre da materialização de um ato admi-
nistrativo ao caso concreto que motivou sua expedição, reputando arbitrário todo
aquele cujos meios utilizados para realizá-lo sejam desproporcionais aos fins que a
Administração Pública quer alcançar. Ou seja, o princípio da Proporcionalidade
impede a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior ao es-
tritamente necessário para o interesse público. O Poder Público, quando intervém
nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente
a intervenção, mas esta deve se processar com equilíbrio, sem excessos e propor-
cionalmente ao fim a ser atingido. Portanto, a Proporcionalidade é um grande
instrumento de frenagem para coibir, principalmente, a imperatividade do poder
de polícia.
Caso contrário, suponha-se que a Administração Pública tenha determina-
do que feirantes, ocupantes de área pública, deveriam ser transferidos para outro
local que lhes foi destinado, fixando prazo para que se procedesse à transferên-
cia. Expirados todos os prazos fixados, foi dada ordem para que a Polícia Militar
providenciasse a desocupação da área pública. Porém, os ocupantes, em número
de quinze, resistiram, usando paus e pedras, às tentativas de desocupação. A po-
lícia, por sua vez, com um efetivo de trinta homens, usou de força para cumprir
as ordens recebidas. Terminado o confronto, dois feirantes foram mortos e vá-
rios sofreram lesões corporais graves provocadas por tiros disparados pela polícia.
Em face dessa atuação hipotética, não há dúvidas que o denominado “poder de
polícia” é autoexecutório, não necessitando de autorização judicial, e é também
coercível, na medida em que poderá se valer da força física para realizá-lo, uma vez
que a coercibilidade é característica do poder de polícia. Contudo, para ser lícita,
a atuação da Administração deveria ter obedecido ao princípio da Razoabilidade
e da Proporcionalidade. No caso objeto da questão, a polícia agiu desarrazoada e
desproporcionalmente ao desferir disparos com arma de fogo, provocando mortes
e ferimentos dos manifestantes, que não portavam arma de fogo, mas pedras e
paus, e estavam em número menor do que o de policiais envolvidos.
Ainda no tocante ao tema, com ampla repercussão na imprensa nacional e in-
ternacional, o Judiciário brasileiro, com os avanços tecnológicos e o surgimento de
aplicativos que possibilitam a comunicação entre indivíduos (WhatsApp), viu-se
diante de um grande impasse e uma grave ofensa ao Princípio da Proporcionalidade.
No caso em tela, os magistrados, buscando a quebra de sigilos de dados do apli-
cativo supramencionado para fins de investigação criminal, determinaram o
capítulo 1 • 40
bloqueio do serviço em todo o território nacional, afetando diretamente milhares
de usuários de forma generalizada e irrestrita.
Buscando combater as referidas decisões, os Desembargadores Xavier de
Souza, da 11ª Câmara Criminal do TJ/SP e Raimundo Nonato da Costa Alencar,
do TJ/PI, com base no princípio constitucional da Proporcionalidade, determina-
ram a revogação das suspensões impostas, uma vez que tais decisões estenderam
seus efeitos muito além dos limites aceitáveis, atingindo, de forma generalizada
e irrestrita, toda a sociedade. Houve violação ao princípio da Proporcionalidade,
pois, a pretexto de interceptar apenas uma linha telefônica brasileira, milhões de
usuários em todo o país foram afetados pela medida, acarretando ônus a pessoas
que não estão diretamente ligadas à investigação criminal. Milhões de usuários
sejam afetados em decorrência da inércia da empresa em fornecer informações
à Justiça. Tal decisão pune mais de 100 milhões de brasileiros que dependem do
nosso serviço para se comunicar, administrar os seus negócios.
Concluindo-se, portanto, que uma medida ou um ato estatal tem que passar
pelas seguintes apreciações:
99 Adequação
A adequação significa dizer que toda ação administrativa, toda a medida esta-
tal só se justifica na medida em que ela for apta, idônea, adequada e suficiente para
promover uma finalidade prevista na norma jurídica.
Há também exemplo concreto, acontecido no Brasil há alguns anos, quando
a Administração Pública, por uma de suas inúmeras agências reguladoras, deter-
minou, como medida de polícia administrativa de trânsito, que todo condutor
de veículo deveria portar um kit de primeiros socorros, contendo luvas, como as
usadas em procedimentos hospitalares, esparadrapo e mercúrio cromo. Essa ação,
num primeiro momento, representa uma imposição ou uma restrição à proprie-
dade individual.
É preciso que se despenda recurso com esse kit, como condição do exercício
do seu direito de locomoção, no seu direito de conduzir o veículo automotor.
Essa medida administrativa não se mostrava apta, idônea para atingir os fins que
a Administração pretenderia. Há comprovação estatística que a maior parte das
lesões ocorridas em acidentes de trânsito é de natureza ortopédica, de alta gravida-
de, e aquele kit de primeiros socorros não se mostrava como instrumento apto a
garantir maior segurança no trânsito. Às vezes até incentivava pessoas não habili-
tadas a prestarem cuidados não adequados para aquele necessitado.
capítulo 1 • 41
Mas essa medida, do ponto de vista da proporcionalidade, não se mostrou
adequada a atingir o fim a que Administração Pública se propôs com a sua adoção;
portanto ela é desproporcional e, consequentemente, inválida.
Reforce-se, então, que para uma medida ser razoável, proporcional, esta tem
que ser adequada ou compatível com a finalidade perseguida pelo Poder Público.
Em outras palavras, os meios utilizados pelo Poder Público têm que ser adequados
para o alcance das finalidades perseguidas pelo próprio Poder Público, porque, se a
medida for utilizada, e ela não for, naturalmente, um meio adequado para atingir
aquela finalidade perseguida, tal medida será irrazoável ou desproporcional.
99 Necessidade ou Exigibilidade
O segundo teste do princípio da Proporcionalidade, que se soma ao anterior
numa gradação, como uma espécie de segundo degrau da Proporcionalidade, en-
volve a apreciação da necessidade, também chamada exigibilidade ou subprin-
cípio da vedação do excesso da medida estatal.
Por esse subprincípio, dentre os meios adequados para a consecução de um
determinado fim eleito pela Administração, deve a Administração escolher aquele
que restringe no menor grau possível os direitos individuais. Ou seja, a atuação do
agente deve ser aquela unicamente necessária quando não há outra forma menos
gravosa, menos restritiva, para alcançar o fim perseguido, daí justificar-se a princi-
pal função dos juízes, que é aplicar as normas jurídicas de acordo com a gravidade
do ato e o grau de importância do bem jurídico constitucionalmente protegido.
Exemplo hipotético que também se pode trazer aqui, por ser bastante signifi-
cativo, é o de uma fábrica, que produz seus bens, gera renda, empregos a muitas
pessoas de um determinado município, mas cuja chaminé, com o decorrer dos
tempos, começou a emitir poluentes acima do normal na atmosfera. Sendo as-
sim, supõe-se que um fiscal vai a essa fábrica, verifica que a emissão de poluentes
está, de fato, um pouco acima do permitido pela legislação, chegando à conclu-
são de que, para essa irregularidade, há necessidade de o Poder Público aplicar
uma medida para tentar evitar a poluição ao meio ambiente, e assim alcançar esse
fim perseguido.
Então, o que pode o fiscal fazer no caso? Dentre as medidas que podem ser
adotadas no caso, ele verifica que pode determinar a colocação de um filtro na-
quela chaminé e, assim, a questão estaria resolvida, fazendo com que não houvesse
mais qualquer violação ao ordenamento, voltando tudo ao normal. Entretanto,
esse fiscal resolve interditar a fábrica, que tem 15.000 empregados, que incluem
capítulo 1 • 42
famílias que precisam daqueles empregos, e que também é importante para o
município, em virtude da circulação de bens e da produção de riquezas, mas que
o fiscal simplesmente determinou seu fechamento.
Nesse caso, mesmo que o ordenamento abra, em tese, essa hipótese ao fiscal,
poder-se-ia dizer que a medida adotada pelo Poder Público foi desproporcional,
considerando-se a finalidade perseguida pela atuação do Poder Público, porque
havia dois meios que poderiam ser empregados: a colocação do filtro ou a inter-
dição da fábrica. Assim, se o fiscal tivesse adotado a primeira medida, que seria a
colocação do filtro, esta seria menos restritiva, menos gravosa aos direitos funda-
mentais, e atingindo a mesma finalidade, que é a preservação do meio ambiente,
é proteger a sociedade contra a poluição. Com essa atuação, ninguém seria pre-
judicado, nem o meio ambiente, que estaria protegido, nem as pessoas, que não
estariam desempregadas com o fechamento da fábrica.
Percebe-se, desse modo, que a proporcionalidade pressupõe adequação entre
os atos e as necessidades, e cuja ideia é a medida que necessariamente será adotada,
é aquela medida menos gravosa, menos restritiva aos direitos fundamentais e que
alcançará o fim previsto na norma, na legislação.
Súmulas do STF/STF
Súmula Vinculante 3
Nos processos perante o tribunal de contas da União asseguram-se o contradi-
tório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalida-
de do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula Vinculante 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as-
sessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda,
de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
capítulo 1 • 43
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreen-
dido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula 14/STF
Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscri-
ção em concurso para cargo público.
Súmula Vinculante 44
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público.
Súmula Nº 346
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula Nº 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula Nº 654
A garantia da irretroatividade da Lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da
Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a te-
nha editado.
Súmula 683/STJ
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
Súmula 684/STJ
É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concur-
so público.
Súmula 266/STJ
O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na
posse, e não na inscrição para o concurso público.
capítulo 1 • 44
ATIVIDADE
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada.
Márcio ingressou com processo administrativo na Prefeitura de seu Município com a
finalidade de ver aprovada a reforma de seu prédio residencial. Após análise, o Município ex-
pediu ato decisório com, simplesmente, o seguinte teor: “indefiro”. Tal ato foi oficialmente pu-
blicado no jornal local, que funciona como o diário oficial municipal. Márcio protocola pedido
de vistas do processo, o qual lhe é negado sob o argumento de que o princípio da publicidade
já foi devidamente atendido com a feitura da publicação oficial Márcio, então, ingressa com
medida judicial reivindicando a invalidação dos dois atos administrativos (indeferimento do
projeto e do pedido de vistas) por serem contrários ao direito.
Diante do caso concreto em tela, discorra fundamentadamente sobre a correção ou ile-
galidade da medida.
RESUMO
Diante do exposto, você, com certeza, compreendeu e percebeu o perfil dos Princípios da
estrutura da Administração Pública à luz da Constituição, envolvendo os conceitos de direitos
do homem, direitos humanos, o bem-estar social, direitos fundamentais e procuramos valo-
rizar a praticidade, repleto de casos concretos, com posições consolidadas da doutrina e das
mais atuais jurisprudências, o que facilita imensamente a compreensão.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 1 • 45
capítulo 1 • 46
2
Poderes
administrativos
Poderes administrativos
Introdução
É milenar o fato de que o poder fascina o homem, que sempre o buscou desde
a mais remota civilização. Vem de longínqua data, portanto, a existência do domí-
nio de uns sobre os outros e que, em certas ocasiões, o poder perpassa os limites do
justo e do razoável, criando um cenário de submissão, com contornos autoritários.
Por isso, imperioso se faz dizer que o poder deve ser vigiado, pois, quando
este tem total soberania e independência, tende a desencadear em abuso, excesso
e consequente injustiça. Deve, pois, ser exercido com ponderação e com objetivos
recobertos de legalidade.
Atualmente, num Estado Democrático, tem-se maior capacidade de vigiar o
poder e denunciar o seu desvio e excesso, embora, contraditoriamente, seja cada
vez mais comum a constatação de casos em que o poder é desviado de sua verda-
deira função, sendo utilizado para a consecução de benefícios próprios daqueles
que o executam, o que se vê quase diariamente nos noticiários.
Como se não bastasse, além disso, notória tem sido também a omissão de
muitas autoridades, sobretudo quando deveriam atuar, caracterizando-se as suas
inércias em relação ao poder que lhes é outorgado e que deveriam utilizá-lo em
prol do bem comum. Ou seja, a liberdade aumentou e, em consequência, na mes-
ma proporção, os abusos dela decorrentes, que lhe seguiram os passos.
Da mesma forma, contudo, a democracia também concede aos cidadãos o
direito de cobrar das autoridades públicas a fiel aplicação do poder, através da
pontual atuação em benefício do bem comum, nos mais diversos fatores que en-
volvem a vida em sociedade, e que este poder está pautado.
OBJETIVOS
• Assimilar que os Poderes Administrativos são irrenunciáveis, destinando-se única e ex-
clusivamente a instrumentalizar o administrador público para que este atenda à satisfação
do interesse público, o bem comum da coletividade, em razão da supremacia especial que o
Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração Pública;
• Identificar nas atividades do Estado o poder de polícia e suas peculiaridades, inerente ao
ordenamento e ao Estado de Direito, em razão da supremacia do interesse coletivo.
capítulo 2 • 48
O abuso do poder
capítulo 2 • 49
ditames legais e voltado ao interesse público, mas pretendendo um fim diverso do
qual lhe é lícito agir, assim violando ideológica ou moralmente a lei.
Caso concreto - Tal desvio acontece, por exemplo, quando o agente desa-
propria um bem para perseguir ou se vingar de um desafeto político ferrenho ou
para favorecer um parente, como foi um caso ocorrido em Magé, cujo prefeito
desapropriou um imóvel de um particular e, posteriormente, o vendeu para um
sobrinho instalar uma escola particular, embora, neste caso, haja a retrocessão,
sendo o direito do expropriado de exigir de volta seu imóvel, porquanto o mesmo
não teve o destino para o qual foi desapropriado. Note-se, assim, que a atuação
do agente, nessa hipótese, está sendo de maneira pessoal, afastando-se, portanto,
do interesse público para dar atendimento ao interesse privado, diferentemente
quando se desapropria um imóvel para fazer uma escola e, posteriormente, muda-
se a finalidade, ali se construindo um hospital, mesmo porque o interesse público
muda a todo instante.
Caso concreto - Interessante julgado pelo STF foi o caso de um determinado
Estado que, semestralmente, determinava a troca das cédulas de identidade, cuja
finalidade seria questões relacionadas ao aperfeiçoamento da segurança pública,
mas mediante o pagamento de uma taxa, visando aumentar a receita pública. Este
ato administrativo, contudo, é ilegal por inteiro; o ato é nulo e não há como apro-
veitá-lo. Repetindo-se, então: no desvio de finalidade, o ato é ilegal por inteiro,
não havendo como aproveitá-lo em parte. Nesse mesmo sentido, ocorre quando
se institui a zona azul, cuja finalidade é a ordenação do tráfego e do trânsito, mas
também com o fito de aumentar a arrecadação pública.
De fato, quando se fala em abuso de poder, a ideia que se tem é que a conduta só
pode ser cometida através de atos, condutas comissivas da Administração Pública.
Ocorre que há também a forma omissiva de abuso de poder, que a Administração
o faz, e com muita frequência, cometendo abusos através de omissões.
Mas, em que momento se configura o abuso de poder por omissão? A partir
de que momento surge o abuso de poder? A partir de que momento tem o parti-
cular o direito de agir contra a Administração para compeli-la a se pronunciar ou
a motivar a eventual negativa?
Para responder tais questões, bom é lembrar-se de um entendimento dou-
trinário que diz o seguinte: enquanto perdurar o silêncio, estando obrigada a
capítulo 2 • 50
Administração a se manifestar a respeito de determinado tema, o administrado
não perde o seu direito subjetivo; por isso, afirma-se que, no silêncio, não flui o
prazo do mandado de segurança. É claro que, se há prazo estabelecido em lei ou
em regimento interno ou em outro ato normativo qualquer, ultrapassado aque-
le prazo, já há abuso de poder, começando, assim, a fluir o prazo do mandado
de segurança.
Caso concreto - Como exemplo, tem-se o daquele empresário que requer a
renovação da licença de funcionamento de sua empresa e, passados seis meses da
protocolização desse requerimento, nada foi decidido pela autoridade adminis-
trativa competente. Que medidas e argumentos jurídicos poderiam ser deduzidos
em favor da empresa? Nesse caso, cabe ação judicial, especialmente o mandado de
segurança, para compelir a autoridade competente a se pronunciar. O Judiciário
não pode substituir à Administração para deferir a licença, mas pode ordenar que
ela aprecie o pedido, deferindo-a ou indeferindo-a, pois todo pedido administra-
tivo deve ser respondido (dever de decidir) por força do direito constitucional de
petição (Art 5o, XXXIV, “a”, CF). A decisão deve ser proferida dentro do prazo
fixado pela legislação (no âmbito federal, na ausência de lei específica, o prazo é de
cinco dias – Art. 24, da Lei 9784/99, que trata do processo administrativo fede-
ral). Fora do âmbito da União, inexistindo lei específica, a resposta deve ser dada
em prazo razoável, que certamente deve ser inferior a seis meses para uma licença
de funcionamento.
Questão polêmica, porém, em relação à última hipótese aventada, é quando
o Poder Público não tem prazo para se manifestar, surgindo daí a complicação,
tendo-se que aplicar o conceito do prazo razoável. Ultrapassado tal prazo, estará
havendo, com certeza, o abuso do poder. Alguns autores dizem até que esse prazo
razoável é o próprio prazo decadencial de 120 dias, necessário para a interposição
tempestiva do mandado de segurança.
Mas, então, o que é prazo razoável? Como ele se configura? Para estas res-
postas não existem uma regra rígida, pois o conceito jurídico de prazo razoável é
indeterminado, dependendo do requerimento, dependendo do local entre outros.
É o magistrado, portanto, que vai analisar, casuisticamente, se o prazo razoável
já escoou. A título ilustrativo, o juiz pode, simplesmente, afirmar: “Diante da
dificuldade deste requerimento, já que o direito postulado é complexo, entendo
que não existe ainda a fluência do prazo razoável que daria ensejo à impetração
do mandado de segurança. Não havendo, portanto, ato abusivo de poder, por
omissão, indefiro a inicial”.
capítulo 2 • 51
Em sentido contrário, pode ser que seja um requerimento bastante simplório,
como uma certidão de tempo de serviço, mas que, após seis meses, a Administração
não se manifeste. A certidão por tempo de serviço é um ato vinculado e, ultrapas-
sado aquele prazo razoável, surge o abuso de poder.
FIQUE LIGADO
O grande problema é quando o silêncio da Administração incidir sobre um ato discricio-
nário, porque o juiz não pode se intrometer no mérito administrativo, isto é, no aspecto relativo
à conveniência e à oportunidade dos atos discricionários, que só podem ser valoradas pelo
administrador público.
Então, como exemplo, tem-se o seguinte: um circo quer se instalar na cidade, mas, após
requerimento visando tal objetivo, a Administração Pública não tem prazo para se manifestar.
Porém, após 45 dias sem resposta, o circo impetra mandado de segurança, daí surgindo um
problema para o juiz, pois ele não pode conceder uma coisa que está sujeita ao poder dis-
cricionário da Administração Pública. Nesta hipótese, o direito líquido e certo do postulante
não é o próprio ato, mas a motivação do ato. O juiz poderá, tranquilamente, determinar à
Administração Pública que motive o ato ou para que se expresse em tantos dias, sob pena
de multa diária.
Questão terminológica
capítulo 2 • 52
finalidade, poderá configurar algum dos crimes de Abuso de Autoridade, descritos
em sua tipicidade, nos artigos 3º e 4º, da Lei federal nº 4.898/65.
Assim, não será mero “jogo de palavras” afirmar que “todo abuso de autoridade
será um abuso de poder, mas nem todo abuso de poder será abuso de autoridade”.
Contudo, a fim de que não pairem dúvidas outras, faz-se necessário alertar que
o Direito Penal brasileiro ao se referir a essas duas expressões (Abuso de Autoridade
e Abuso de Poder), adota ainda significados distintos dos acima explicitados, e que
não coincidem com os postulados do Direito Administrativo.
Com base no Art 61, inciso II, letras “f ” e “g”, do Código Penal brasileiro e na
doutrina penalista pátria, a diferença é a seguinte:
– Abuso de poder – abuso no exercício de uma função pública – Art 61, II, g, CP.
– Abuso de autoridade – abuso no campo do direito privado – Art 61, II, f, CP.
Poder vinculado
capítulo 2 • 53
Destarte, poder vinculado ou poder regrado é aquele que o Direito Positivo
– a lei – confere à Administração para a prática de ato de sua competência, deter-
minando os elementos e requisitos necessários à sua formalização, repete-se, não
existindo, portanto, liberdade operacional nem análise de conveniência e opor-
tunidade no poder vinculado. O administrador age como mero executor da lei,
porque atos vinculados são o reflexo da própria lei.
Poder discricionário
capítulo 2 • 54
adequada ao caso, e cuja última saída é cassar o alvará. Há que preponderar, por-
tanto, o princípio da proporcionalidade da sanção em relação aos meios.
Caso concreto - Nesse mesmo sentido, agora com relação ao funcionário
público, a Lei nº 8.112/90 prevê, ao lado da demissão, que o atraso do servi-
dor “poderá” ser punido com advertência, suspensão, multa, tratando-se, por-
tanto, de uma escolha; logo, é uso do poder discricionário do administrador,
no entanto, recebendo como limite desse poder o emprego da razoabilidade e
da proporcionalidade.
FIQUE LIGADO
Há que se observar, porém, que um ato discricionário, por natureza, pode se transformar
num ato vinculado, desde que a autoridade administrativa motive a sua ação. Motivando-a, o
administrador fica preso à existência e à comprovação daqueles motivos, passando a ser um
ato vinculado. Assim, na punição, a Administração vai ter que motivar o ato, para fim de defesa
no processo administrativo, no chamado “devido processo legal” e o “direito à ampla defesa”.
O discricionário e o arbitrário
Pelo que se acaba de expor, seria desnecessário dizer que poder discricionário
não se confunde com poder arbitrário, pois arbítrio não se confunde com dis-
crição, que é a faculdade de agir ou não agir de acordo com uma norma jurídica
prévia. Arbítrio, ao contrário, é justamente a ação em desacordo com a norma
jurídica de um determinado sistema, uma ação antijurídica, portanto.
Caso concreto - Determinada lei prevê a possibilidade de suspensão punitiva
por um mínimo de 30 (trinta) dias e, no máximo, de 90 (noventa) dias, e o ad-
ministrador utiliza, por exemplo, uma suspensão por 100 (cem) dias. Ora, isso se
caracteriza como arbitrariedade. Discricionariedade é liberdade para atuar dentro
dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é a atuação do administrador fora dos
limites da lei. Por isso, o ato arbitrário é ilegal, ilegítimo, inválido, e, portanto,
nulo.
capítulo 2 • 55
Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua
legalidade, e este é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere
aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos: podem eles so-
frer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles
sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Assim, dá-se
como exemplo: se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma di-
versa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante
do motivo.
O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz
se substitua ao administrador. Vale dizer, portanto, que não pode o juiz entrar no
terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios
de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples:
se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios
que a própria lei defere ao administrador, sob pena de se macular o grandio-
so Sistema dos Freios e Contrapesos, atualmente conhecido como princípio da
Separação dos Poderes, insculpido no Art 2º de nossa Lex Mater.
Cabe ressaltar que, modernamente, os doutrinadores têm considerado os prin-
cípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade como valores que podem ensejar o
controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência
de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.
O referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese con-
creta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio,
no que toca aos meios e fins da conduta, ou se o fator objetivo de motivação não
ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou, ainda, se
a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso. Não é tarefa simples,
porém, porque a exacerbação ilegítima desse tipo de controle reflete ofensa ao
princípio republicano da Separação de Poderes, anteriormente referido, cujo axio-
ma fundamental é o do equilíbrio entre tais poderes.
Poder hierárquico
capítulo 2 • 56
Considerações
capítulo 2 • 57
servidor não cumpra ordem legal da Administração, ele responderá a uma sanção
administrativa, que constará em seus assentamentos funcionais.
capítulo 2 • 58
PODER HIERÁRQUICO
Poder disciplinar
capítulo 2 • 59
a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enu-
meradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.
A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para
apuração da falta, uma vez que nos estatutos funcionais não se estabelecem regras
rígidas como as que se impõem na esfera criminal.
Além disso, a lei costuma dar à Administração o poder de levar em considera-
ção, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela
provierem para o serviço público.
A indispensabilidade da motivação
capítulo 2 • 60
de sua função administrativa, por intermédio do poder disciplinar, possui autono-
mia em relação às penalidades estatais decorrentes da função jurisdicional do Estado.
Entretanto, não se deve olvidar que a penalização administrativa deve estar ba-
seada nos limites da legalidade, sob pena de a respectiva decisão punitiva imposta
pela Administração ser reformada pelo Poder Judiciário, caso tal questionamento
seja levado ao magistrado, por aquele que foi punido administrativamente, seja ele
agente público ou mesmo um particular nos casos deste se submeter à disciplina
administrativa, como é o caso dos contratados pelo Poder Público, em regime de
contratos administrativos.
Caso concreto - Como exemplo, tem-se o seguinte caso concreto: certo servi-
dor foi demitido do cargo de policial civil por violação de deveres funcionais apu-
rados em três inquéritos administrativos. A autoridade administrativa constatou
que, ao longo de cinco anos de exercício da função, o ex-policial participou de as-
salto, extorquiu família de ex-presidiário, desacatou autoridade superior, desviou
produtos de crimes, alterou dados de documentos policiais, invadiu domicílio
em horário interdito. Em processo administrativo disciplinar, foi regularmente
citado e constituiu advogada. Somente quanto ao crime de desacato à autoridade
o ex-servidor foi processado judicialmente e condenado, mas, em segundo grau,
a pena deste crime foi reduzida, o que demonstrou, em sede administrativa, que
sua conduta não incorrera em violações graves a ponto de justificar a sua demis-
são. Contudo, o relatório do processo administrativo disciplinar concluiu que:
“Dúvida não temos em propor que lhe seja aplicada a penalidade máxima, na for-
ma da indiciação, tendo em vista ser impossível manter nos quadros do Estado um
funcionário cujo comportamento e atitudes demonstram ser ele um policial insu-
bordinado, arbitrário e violento, inadequado, portanto, para o cargo que detém”.
Então, neste caso concreto, a redução de pena em processo judicial criminal é
suficiente para que o policial civil obtenha a reintegração ao cargo?
Examinando-se essa questão, inicialmente verifica-se que, das penalidades
previstas ao servidor público pela Lei no 8.112/90 (Art. 127, III), a demissão é a
mais extrema, aplicável quando fortes são a natureza e a gravidade da infração por
ele cometida, bem como os danos causados ao serviço público, sobretudo porque
as razões que levam a essa penalidade se devem aos casos arrolados no Art. 132,
I a XIII, da Lei (praticamente todos estão tipificados como figuras do Direito
Penal, crimes praticados por servidor contra a Administração Pública), estando
as circunstâncias e os possíveis antecedentes do servidor assentados em sua pasta
funcional, concorrendo para a aplicação da penalização máxima, que não poderia
deixar de ser outra se não a demissão do serviço público.
capítulo 2 • 61
Será por meio do instrumento do processo administrativo disciplinar que a au-
toridade competente irá apurar a responsabilidade do servidor, através de comissão
de inquérito formada para esse fim. Instaurado com a publicação do ato que consti-
tuiu a comissão, o inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório,
assegurada ampla defesa ao servidor, que poderá utilizar todos os meios de provas
admitidos em direito, conforme determina a Constituição da República (Art. 5o,
LV), apresentando peças defensivas, acompanhando a oitiva de testemunhas etc.
Peça importante de informação na instrução do processo disciplinar, no en-
tanto, são os autos da sindicância, uma vez que, caso o relatório concluir que o
servidor cometeu, de fato, a infração ou infrações a ele imputadas, sendo as mes-
mas capituladas como crimes, a autoridade competente encaminhará cópia dos
autos ao Ministério Público para a instauração da ação penal (Art. 171 da Lei no
8.112/90), independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.
Julgada motivada e fundamentada a culpabilidade do servidor, deve a imputa-
ção corresponder ao volume da culpa do agente em relação ao evento infracional.
Contudo, para que isto ocorra, o servidor deverá ser submetido a processo-crime,
sendo-lhe assegurados o contraditório e a ampla defesa, e só depois de condenado,
à vista de provas concludentes, assim como ocorre com qualquer outro cidadão,
é que poderá o servidor ser punido administrativamente com a demissão, ciente
de que, em virtude desta não se comunicar com a punição de natureza criminal,
ele deverá cumprir pena, de reclusão ou detenção, se for o caso, conforme o crime
praticado contra a Administração.
No caso em tela, o servidor cometeu várias faltas disciplinares, alvo de pro-
cedimentos sindicantes e de três inquéritos, e registrava antecedentes de graves
violações de seus deveres funcionais. Sua demissão decorreu, portanto, de ato
motivado, fundado em apuração regular, que colheu provas suficientes, de cuja
produção participou o indiciado, assistido por advogada de sua escolha, caracteri-
zando conduta inconciliável com os valores da função policial.
O fato de o ex-servidor ter sido processado e judicialmente condenado apenas
a uma das imputações apuradas na instância administrativa (desacato à autoridade
superior) e, em segundo grau, a pena ter sido reduzida, não socorre a pretensão re-
integratória. A autonomia entre as esferas de responsabilidade civil, administrativa
e penal, consagrada em nosso sistema jurídico positivo, afasta influências recíprocas
entre as respectivas decisões, salvo se a força preclusiva da coisa julgada declarar
inocente o acusado por negar a autoria de crime ou a sua existência. E, mesmo
assim, a responsabilização funcional pode decorrer de resíduo administrativo incon-
fundível com a matéria penal. No caso em questão, da apuração resultou resíduo
capítulo 2 • 62
administrativo bastante para sustentar o ato demissório, de sorte que nenhum vício
deslustra o ato, que se reveste de razoabilidade e proporcionalidade à vista da gravi-
dade das faltas, e que deveria mesmo corresponder à máxima severidade da sanção.
TOME NOTA
Assim, as decisões criminais somente repercutirão na esfera administrativa quando a
absolvição proclamar inexistência de autoria ou de crime, caso em que não poderá ser im-
posta punição administrativa. De modo diverso, quando se fundar em falta ou insuficiência de
provas, poderá a Administração Pública analisar a possível punição administrativa.
DICA DA HORA
Outro aspecto que também não se pode deixar de abordar, por sua relevância, diz respei-
to à legislação que dispõe sobre as sanções aplicáveis ao servidor, que se for modificada no
futuro, de forma a não mais apontar a demissão como sanção aplicável, por exemplo, a de-
cisão anterior não poderá ser revista. Mesmo que se admita ação rescisória, a legalidade da
decisão rescindenda é enfrentada à luz da legislação vigente à época de sua proclamação, e
a modificação da legislação posterior não implica ilegalidade do julgado.
Poder regulamentar
capítulo 2 • 63
nas Constituições estaduais e nas Leis Orgânicas municipais, até porque, pelo
princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido aos Chefes do
Poder Executivo (governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos fins.
Quanto às justificativas do poder regulamentar, elas vêm frequentemente assim
apontadas: a lei não pode abrigar todas as minúcias da matéria que disciplina. Só
o Executivo tem conhecimento pleno dos mecanismos e meios administrativos ne-
cessários à fiel execução da lei, por vezes sendo necessário indicar, adaptar ou criar
órgãos administrativos para o cumprimento da lei; por outras, a execução da lei de-
pende de procedimentos administrativos, da elaboração de formulários etc. Todavia,
o poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta, sendo com
este enfoque que a Constituição autorizou o Chefe do Executivo a expedir decretos
e regulamentos para viabilizar a efetiva execução das leis. Nesse sentido, então, só se
considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação
de leis, ou atos análogos a elas, visando à sua execução, na prática; daí o caráter deri-
vado desse ato normativo, que, por excelência, é o regulamento.
Reforça-se que à Administração não cabe contrariar a lei (contra legem) e nem
ir além do permitido (extra legem), ou seja, o exercício do poder regulamentar
somente pode se dar secundum legem, só pode se dar em conformidade com o
conteúdo da lei e nos limites que ela impuser, decorrendo daí que não podem
os atos formalizadores criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num dos
postulados fundamentais que norteiam o sistema jurídico brasileiro, qual seja:
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei” (Art 5o, II, CF). Se assim o fizer, a Administração estará cometendo abuso
de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo, podendo o ato
sofrer invalidação pelo denominado Poder de Sustação, estabelecido no Art 49, V,
da Carta Magna, que autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que
extrapolem os limites do poder de regulamentação.
A lei deve prever o prazo para a sua regulamentação, sob pena de ser consi-
derada formalmente inconstitucional. Expirado este prazo em branco, a lei deve
tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se figure inócua e eter-
namente condicionada à vontade do administrador. Nesse caso, os titulares de
capítulo 2 • 64
direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter do Judiciário
decisão que lhes permita exercê-los, com o que estará sendo reconhecido que a lei
deve ser aplicada e observada. As leis que trazem a recomendação de serem regula-
mentadas não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque
esse ato é condição da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera
como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pen-
dentes até expedição do ato do Executivo.
Poder de polícia
Considerações iniciais
capítulo 2 • 65
bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional. Trata-se, portanto, da
atuação do Estado que consiste em limitar, restringir ou mesmo condicionar direitos
individuais quando seu exercício redundar em prejuízo para o interesse público.
capítulo 2 • 66
Outro exemplo de polícia administrativa é o caso em que o indivíduo cons-
truiu uma casa em área pública, de forma irregular e clandestina, tendo o Superior
Tribunal de Justiça decidido que a edificação, em tal circunstância, está sujeita à
demolição, não tendo o invasor direito à retenção nem à indenização por even-
tuais benfeitorias.
Já a polícia judiciária, por seu turno, embora também seja uma atividade ad-
ministrativa, ela é a primeira fase para a função jurisdicional penal, e é executada
por órgãos de segurança pública (polícia civil ou militar), sendo preparatória, por-
tanto, para a repressão, que se dará pelo Poder Judiciário.
Competência
Como o Brasil é uma Federação com três espécies de entidades jurídicas com
capacidade política, a saber, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, é importante
abordar, de maneira ampla, a competência do poder de polícia, esclarecendo como
cada uma dessas esferas, na medida de suas competências constitucionais, exerce o
seu poder de polícia administrativa sobre os seus respectivos administrados.
É importante atentar para a seguinte regra: será competente para exercer
o poder de polícia administrativa a entidade que tem competência para legislar
sobre a matéria, segundo a repartição constitucional de competências, e o nos-
so sistema constitucional de competências discrimina, por exemplo, quais são os
capítulo 2 • 67
assuntos de competência legislativa privativa da União, que estão contemplados
no Art 22 da Carta da República.
Mas, já no art. 21, por exemplo, que trata das competências materiais da
União Federal, há uma referência, no inciso VI, sobre a autorização e a fiscaliza-
ção da produção e comércio de material bélico, e esta competência é exclusiva da
União. Por isso, quando o Município do Rio de Janeiro quis regular a compra e
venda de material bélico, tal pretensão foi-lhe negada porque, na real verdade, a
Constituição estabelece à União o poder de legislar sobre essa matéria.
Então, na prática, como se dá o exercício desse poder de polícia? Uma or-
dem legal, contida em uma lei federal, vai disciplinar as atividades de produção
e comércio de material bélico, e, por acaso, produção e comércio são atividades
expressamente enumeradas no art.78 do CTN. A lei federal vai então definir as
áreas em que são possíveis a produção e o comércio de material bélico, as circuns-
tâncias em que se tornará possível essa produção e comércio, e vai delegar a um
órgão interno da União, que é o Ministério da Defesa, que também através dos
seus órgãos internos, os Comandos Militares (Exército, Marinha e Aeronáutica),
vão fiscalizar e aplicar as normas legais referentes ao comércio e produção desse
material. Portanto, por esta conformação constitucional, chega-se à conclusão que
à União compete o exercício do poder de polícia na área de produção e comércio
de material bélico.
Da mesma forma, o inciso XXIV do art. 21 diz que à União compete orga-
nizar, manter e executar a inspeção do trabalho, e pelo art. 22, inciso I, à União
compete legislar privativamente sobre direito do trabalho. Através desta compe-
tência legislativa, então, editam-se normas legais disciplinando as relações entre
trabalhadores e empregadores. Portanto, com base no art. 21, XXIV, à União
compete exercer a polícia administrativa no campo do trabalho, ou seja, fiscalizar
o cumprimento das normas trabalhistas pelos empregadores, verificar as condições
de trabalho, os equipamentos para a proteção individual nas áreas de insalubridade
e periculosidade, enfim, se as normas de segurança no trabalho estão sendo obser-
vadas, se todas as obrigações pecuniárias do empregador em relação ao empregado
estão sendo cumpridas e sancionar os empregadores pelo seu descumprimento. E
nisso consiste o exercício da polícia administrativa de trabalho, conforme previsão
do inciso XXIV do art.21, da Constituição Federal.
Em outras áreas, no entanto, vai haver competência comum (art. 23 da CF)
entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal, ou seja, cada entidade exer-
cerá o poder de polícia dentro do respectivo território, e, conforme o art. 24, esta
capítulo 2 • 68
competência é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Para isto,
porém, existe uma regra geral, prevista no § 1o desse art. 24, de que à União vai
competir editar normas gerais. Assim, a União traça as diretrizes gerais e essenciais
do tema legislado, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal editar normas espe-
cíficas adequadas a sua realidade, suplementando, enfim, aquelas normas gerais
de acordo com as suas peculiaridades. Nestas leis, federais e estaduais, vai haver,
então, uma distribuição de competências, em matéria de polícia administrativa,
entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Já os demais parágrafos desse
artigo estabelecem outras regras para o sistema de competências concorrentes.
Aos Estados, a competência é residual, segundo dispõe o § 1o do art. 25 da
Carta Republicana, estabelecendo como competência dos Estados aquelas que não
lhes sejam vedadas pela Constituição. Mas, naquelas áreas em que não há compe-
tência concorrente, no campo administrativo, evidentemente, só o Estado legisla
e só ele exerce poder de polícia.
Já a competência legislativa dos Municípios é conferida pelo inciso I do art. 30
da CF. A regra deste inciso confere competência ao Município para legislar sobre
assuntos de interesse exclusivamente local, fazendo coro a doutrina ao dizer que o
interesse há de ser predominantemente local, ou seja, entre interesses de dois entes
diferentes, o interesse preponderante deve ser o do Município, para que seja sua
a competência para legislar sobre o assunto, bem como suplementar a legislação
federal e estadual, no que couber, segundo o inciso II do mesmo artigo anterior-
mente mencionado.
Nesse contexto, vale citar que havia uma lei do Município de São Paulo esta-
belecendo que as drogarias não poderiam ter menos de cem metros de distância
de uma para outra, para evitar a aglomeração de farmácias. Em princípio, seria
uma lei de interesse local, relacionada à atividade econômica no Município, con-
dicionando ou restringindo o uso de bens. Trata-se, portanto, de uma limitação:
pode-se construir o que quiser, menos uma farmácia. O STF, no entanto, consi-
derou essa lei inconstitucional, porque compete apenas à União legislar sobre essa
matéria, pois interfere na livre iniciativa, no princípio da ordem econômica e uma
série de elucubrações sobre livre concorrência (art. 170 da Constituição). Mas, em
outras oportunidades, embora pareça estranho, o próprio STF tem o entendimen-
to de que a lei municipal que dispõe sobre o funcionamento de estabelecimentos
comerciais aos domingos é constitucional, pois é assunto de interesse local.
Agora, no que tange ao funcionamento de bancos, curiosamente, o STF enten-
deu de maneira contrária dos estabelecimentos comerciais em shopping centers,
capítulo 2 • 69
considerando constitucional a lei municipal que trata do assunto, como já dito,
mas, quanto ao funcionamento de agências bancárias, a competência é da União,
que privativamente pode legislar sobre sistema monetário e política de crédito e
câmbio (aplicação extensiva do art. 22, VI e VII, da CF), não prevalecendo, no
caso, o interesse local, mas o nacional.
Afirmar que o poder de polícia não pode ser delegado por ser uma atividade
adstrita à soberania estatal e o Estado não poder delegar aquilo que é ligado a sua
soberania, trata-se de um posicionamento superado. Nem tudo ligado ao poder
de polícia é vinculado à soberania do Estado, ou seja, ao poder de império, pois
capítulo 2 • 70
existem atividades ligadas ao poder de polícia que correspondem ao poder de
gestão, que são justamente aquelas praticadas sem que o Estado utilize de sua su-
premacia sobre os destinatários. Por isso, hoje predomina a posição intermediária,
isto é, que o poder de polícia é parcialmente delegável.
Pois bem, partindo-se dessas premissas, seguindo a orientação didática do
professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que nesse ponto é praticamente
repetida por quase todos os autores, existe um ciclo de fases que vão ser adotadas
no exercício do poder de polícia, que ele denomina de ciclo de polícia, elencando
quatro modos de atuação administrativa: pela ordem de polícia, pelo consenti-
mento de polícia, pela fiscalização de polícia e, por fim, eventualmente, pois nem
sempre necessária, pela sanção de polícia, momentos importantes que agora serão
detidamente analisados, detalhando-se seus meios de execução.
Ordem de polícia – O primeiro momento ou fase do exercício do poder de
polícia é a ordem de polícia, que é qualquer norma consubstanciada no princípio
da legalidade, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei; logo, a ordem de polícia é matéria sujeita a reserva legal
e só por lei se pode veicular ordem de polícia. Um exemplo de ordem de polícia é
quando o Código de Trânsito Brasileiro menciona os requisitos para que seja ob-
tida a Carteira Nacional de Habilitação, uma norma genérica e também abstrata,
dirigida a todos os casos e também a todas as pessoas, que restringe a liberdade de
conduzir um veículo automotor em prol da segurança de terceiros.
Portanto, o ciclo de polícia se inicia guiado, necessariamente, por uma previ-
são legal dotada de generalidade e abstração que promove a limitação da liberda-
de individual, assim ocorrendo justamente para o Estado cumprir sua finalidade
precípua, que é atender ao interesse público. Por isso, as restrições ou condicio-
namentos estatais a direitos fundamentais estão nesse primeiro momento, estão
exatamente na ordem de polícia.
Consentimento de polícia – É ao lado da ordem de polícia que se encontra
esse segundo momento do exercício, o consentimento de polícia, que se manifesta
através de autorizações e licenças, basicamente. Nessa fase, então, o que o Estado
vai fazer? Ele vai restringir o exercício de algumas atividades privadas, geralmente
da livre iniciativa, que só poderão ser executadas com um consentimento prévio
do Poder Público, e quem vai destacar quais são essas atividades que precisam
desse consentimento é o legislador.
Assim, quando a lei confere à Administração apenas o poder-dever de aferir
os requisitos legais sem nenhuma margem de deliberação sobre a conveniência e
capítulo 2 • 71
oportunidade de se permitir ou não permitir o desempenho da atividade, está-se
diante de um consentimento vinculado, classificado pela lei como licença, que é o
primeiro momento de concretização administrativa da vontade legal de limitar a
vontade do particular em prol do interesse público maior.
Licença, então, é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público,
verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita-
lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, vedados sem tal apreciação.
Portanto, a licença pressupõe apreciação do Poder Público no tocante ao exercício
de direito que o ordenamento reconhece ao interessado, por isso não pode ser
negada quando o requerente atende a todos os requisitos legais para sua obtenção.
Logo, se o titular do direito comprova que atendeu a todas as exigências es-
tabelecidas para a concessão da licença, a Administração Pública é obrigada a
concedê-la; há o dever da Administração de deferira licença – ato vinculado da
Administração Pública. Uma vez expedida, ela traz o pressuposto da definitivida-
de, embora possa estar sujeita a prazo de validade e ser anulada ante a ilegalidade
superveniente. Mas, além disso, a licença ainda se desfaz por cassação, quando o
particular descumprir requisitos para o exercício da atividade, e por revogação, se
advier motivo de relevante interesse público que exija a não mais realização da ati-
vidade licenciada, cabendo, neste caso, indenização ao particular, concessa vênia
de balizado entendimento em contrário com fundamento de que ato vinculado só
pode ser anulado e não revogado, pois revogação está ligada a critérios de oportu-
nidade e conveniência, ou seja, de mérito administrativo.
Da mesma maneira acontece com a licença para dirigir veículos automotores:
se o administrado fez a prova teórica, a prova técnica, passou em tudo, atendeu a
todas as exigências legais, o Poder Público tem o dever de dar a licença ao particu-
lar, não podendo negar-lhe a carteira de habilitação.
Hipóteses há, no entanto, em que a lei, ao invés de estabelecer que o consen-
timento da Administração será manifestado de forma vinculada pela mera aferição
do preenchimento dos requisitos legais pelo particular, ao contrário, ela transfere à
Administração uma margem de liberdade para a autorização ou não da realização
de atividade particular submetida ao Poder Público, e isto por causa da discricio-
nariedade legislativa. Nesta hipótese, então, a lei diz que, pelas circunstâncias de
certas atividades específicas, o administrador deve poder avaliar, no caso concre-
to, se é conveniente e oportuno ao interesse público permitir que elas se realizem,
estando-se diante, nesse caso, de um consentimento discricionário, parcialmente
vinculado (pois nenhum ato administrativo é totalmente discricionário), chamado
capítulo 2 • 72
pela doutrina de autorização, que seria o segundo momento do consentimento de
polícia, mas que pode haver ou não, de acordo com o predisposto na norma legal.
Em sendo assim, se ela não submeter a atividade particular a um consentimento pré-
vio da Administração, esse segundo momento não existirá. Mas, de regra, ele existe.
Então, por ser ato discricionário, como se observou, o Poder Público não é
obrigado a consentir, a autorizar o particular para certas atividades, tendo liberda-
de para conceder ou não uma autorização, por isso podemos afirmar que a auto-
rização é discricionária e constitutiva: discricionária porque o particular não tem
um direito preexistente, não tem direito subjetivo à autorização, e constitutiva
porque, quando o Estado resolve, através de uma conveniência e oportunidade,
conceder aquela autorização, ele está constituindo o direito do particular de exer-
cer aquela atividade.
Fiscalização de polícia – O terceiro momento do exercício do poder de polí-
cia é a fiscalização, que é atividade material típica de polícia consistente na verifi-
cação do cumprimento ou não, pelo particular, das normas legais que estabeleçam
proscrições (vedações) ou das condições estabelecidas pela Administração para
consentir o desempenho de atividades, pois há determinadas circunstâncias que,
por exemplo, a licença é concedida sob condição, e essas condições vão ser aferi-
das exatamente no momento da fiscalização. Assim, aquelas restrições ou condi-
cionantes que foram colocadas primeiramente pela lei, secundariamente por atos
normativos administrativos ou até pelo consentimento de polícia, elas têm que ser
cumpridas, e o Poder Público tem que verificar isso, fazendo uso da fiscalização.
Isso é poder de polícia, poder de polícia fiscalizatório.
Caso ocorrido frequentemente é o fechamento de uma churrascaria pelo
Município e a imposição de multa, devido às péssimas condições de estocagem e
armazenamento das carnes, sem falar das que já estavam em estado de decomposi-
ção, o que vem a se encaixar nitidamente no poder de polícia fiscalizatório.
E essa fiscalização pode ser atividade terceirizada? Bem, segundo o raciocí-
nio tradicional, não, porque é apenas um momento do exercício da polícia ad-
ministrativa, mas há quem sustente que sim, pois a mera aferição pode levar a
Administração a ter os indícios e, aí, será feita a comunicação à autoridade com-
petente investida legalmente, com vínculo estatutário, pertencente a uma pes-
soa jurídica de direito público, de que há um determinado ilícito administrativo
praticado, por exemplo, na polícia das construções, onde alguns dos requisitos
da licença não estão sendo observados e a partir daí, com a comunicação à au-
toridade competente, a licença poderia ser cassada – modalidade de extinção de
capítulo 2 • 73
ato administrativo causado por descumprimento pelo particular das condições
estabelecidas no ato de consentimento.
Sanção de polícia – A última fase do exercício do poder de polícia é a sanção,
que é uma penalidade aplicada pelo Poder Público àquele que, ao descumprira
ordem ou o consentimento de polícia, comete uma infração, um ilícito adminis-
trativo, que será sancionado de acordo com o que dispõe a lei.
Cabe destacar que as referidas sanções são executáveis independentemente de
autorização judicial, em virtude da autoexecutoriedade dos atos de polícia, que é
uma de suas características, como se verá mais adiante, devendo estar presente, a
cada sanção a ser aplicada, a correta medida punitiva entre ela e a infração cometi-
da, sob pena de afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
Embora não seja uma característica peculiar apenas aos atos de polícia admi-
nistrativa, a submissão ao princípio da proporcionalidade é de extrema relevância,
daí valendo tecer algumas considerações a respeito.
capítulo 2 • 74
Proporcionalidade
– A medida utilizada deve ser, portanto, o único meio eficaz para alcançar a
finalidade pretendida e não pode ser exercida de modo excessivo, com rigor maior
que o necessário. O princípio da proporcionalidade caminha, enfim, no mesmo
passo que os princípios da supremacia do interesse público, da legalidade, da fina-
lidade e da razoabilidade.
Exemplo elucidativo de ofensa ao princípio da proporcionalidade é o de reunião
desautorizada pela lei que, embora pacífica, é dissolvida com o uso da violência.
Discricionariedade/(ou vinculação)
capítulo 2 • 75
de per si tudo o que era necessário para garantir a segurança das pessoas, por isso
definiu que a atividade administrativa que se seguiria à previsão legal seria uma
atividade plenamente vinculada.
Exemplo dessa vinculação é a polícia que cuida da postura relativa à cons-
trução, instrumento materializador da licença para construir, de competência do
Município, que é obrigatória se o interessado atender às condições e às exigências
emanadas da lei. Nessa hipótese, o poder de polícia é vinculado ou regrado, ou
seja, o agente não encontra espaço para escolha. Tendo o particular preenchido os
requisitos legais para construir, ele tem o direito subjetivo à obtenção do alvará.
Autoexecutoriedade
capítulo 2 • 76
Porque existe uma situação de urgência. Posteriormente, lavra-se o auto de infração,
discrimina-se cada bem que está sendo apreendido e dá-se o auto de infração para o
camelô, a fim de possibilitá-lo o contraditório e a ampla defesa.
Coercibilidade
Súmulas do STF/STJ
Súmulas do STF
capítulo 2 • 77
Súmulas do STJ
ATIVIDADE
Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma
operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro de uma de-
terminada cidade, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios
perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos
fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se à
impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade
vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade.
O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advoga-
do com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do
Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido.
Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique
qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma inde-
nização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontra-
vam dentro do prazo de validade.
Resposta Sugerida: A questão trabalha com o conceito de poder de polícia
da atribuído à Administração Pública. O aluno deve explicitar, inicialmente, o
conceito de poder de polícia a fim de enquadrar juridicamente a hipótese de fato
trazida na questão.
capítulo 2 • 78
A seguir, é prudente expor que se trata de um poder discricionário, porém,
não arbitrário. E deve indicar todas as características do poder de polícia, tais
como: autoexecutoriedade, legitimidade e presunção de legalidade.
Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o aluno expor que a
conduta do fiscal em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de
validade, extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade que devem
informar a Administração Pública e seus agentes ao praticar atos que constituam
poder de polícia.
E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá
ajuizar uma ação judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos
materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontra-
vam dentro do prazo de validade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 2 • 79
capítulo 2 • 80
3
Atos
administrativos
Atos administrativos
OBJETIVOS
Nesse capítulo, você deverá ser capaz de:
• Compreender o ato administrativo como instrumento jurídico de atuação do gestor público;
seus limites e características;
• Identificar as diversas espécies de desfazimento dos atos administrativos e sua classificação.
Considerações iniciais
capítulo 3 • 82
Conceito
Infelizmente, não se tem uma lei definindo o ato administrativo. Por isso,
defini-lo torna-se uma tarefa bem complicada. Na real verdade, os atos admi-
nistrativos nada mais são do que uma subespécie, um submodelo, standard de
ato jurídico.
É de suma importância frisar que nem todos os atos que a Administração
Pública realiza, expede, pratica, concretiza são considerados atos administrativos,
como , por exemplo na compra e venda, uma doação, pois são atos sob a égide de
direito privado.
O ato administrativo é toda vontade do Estado, praticado pela Administração
no exercício da função administrativa. O ato administrativo não é qualquer ato
jurídico. É um ato especialíssimo porque possui prerrogativas especiais, sob a égi-
de de direito público.
Como não há lei definindo o que vem a ser ato administrativo, vamos traba-
lhar, no mínimo, com os cinco pilares básicos para conceituarmos corretamente.
capítulo 3 • 83
patrimônio histórico? Olha, a imperatividade! E ainda tem mais: o proprietário é
obrigado a conservar o bem tombado, sob pena de multa, porque o Poder Público
tem imperatividade para defender o interesse coletivo.
Outro caso concreto bastante significativo de ato com imperatividade é a re-
quisição. Frequentemente, nos filmes policiais americanos, o policial para o carro
de um particular para fazer a requisição do seu veículo, objetivando perseguir um
bandido, em função de um iminente perigo público imediato. Ao motorista, só
resta uma alternativa: entregá-lo, sob pena de praticar crime de desobediência.
FIQUE LIGADO
Não são todos os atos administrativos que têm imperatividade. Quer ver um exemplo?
Não há que se falar em imperatividade nos atos enunciativos e os atos negociais ou naqueles
atos vinculados que tutelam direitos. Entre os atos enunciativos, um exemplo importante para
quem pretende passar em um concurso público, é o Parecer.
Como termina o Parecer? O parecer sempre termina com essas expressões: “Esse é
o meu Parecer, salvo o melhor juízo”. Não se está impondo nada a ninguém. Em havendo
posição contrária, “Eu me rendo”, ou seja, “se gostou, aprova!”; “se não gostou, reprova!”. En-
tão, o parecer não quer impor nada a ninguém, o parecer é uma opinião do servidor público
investido numa função.
DICA DA HORA
Agora, cuidado! Vamos imaginar que o Procurador-Geral do Estado, ao ler um parecer de
alguém, ache que é exatamente o que o Governador quer. E o Governador diz que quer que
todos os casos sejam resolvidos com base neste parecer. Aí, o Procurador-Geral diz para o
Governador que o parecer é um ato enunciativo, que não tem imperatividade.
O que deve fazer o Governador? Para dar imperatividade a esse parecer, o Governador
tem que baixar um decreto, que é ato administrativo que tem imperatividade, e transforma
esse parecer em parecer normativo. Então, esse parecer nasce sem imperatividade, mas se
precisar, edita-se um decreto, para transformar em Parecer em um parecer normativo, pas-
sando a gozar de imperatividade.
Se você passar em concurso público em quadragésimo quarto lugar. A parte interessada
pode requerer, junto a uma repartição pública, uma certidão com sua colocação, informando
que você foi habilitado no concurso tal, que isso é título para o próximo concurso. Pergunta-
capítulo 3 • 84
se: essa certidão está impondo alguma coisa a alguém? Não. É só uma certidão, como um
atestado, que não possui imperatividade.
FIQUE LIGADO
Hipoteticamente, o Poder Judiciário publica um edital licitatório para a construção de um
novo fórum. Nesse caso, o Judiciário, atipicamente, está praticando ato administrativo, pois a
função própria do judiciário é julgar.
O mais importante para você caracterizar um ato como ato administrativo, é considerar
a função administrativa exercida no caso concreto. Não importa quem editou o ato – se
particular ou se o Estado. Isso porque se o ato foi editado materialmente no exercício de uma
função pública, sob a égide de Direito Público, teremos a presença do ato administrativo,
pouco importando se é o Estado, uma estatal ou uma delegatória de serviço público (conces-
sionárias, permissionárias), quem o praticou.
capítulo 3 • 85
TOME NOTA
Para confirmar o que estamos afirmando, anotem a Súmula 333 do STJ. Olha, o que
vai dizer!
Súmula 333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública.
capítulo 3 • 86
Quarto pilar ou vigamento
O ato administrativo é sempre direcionado e produzirá efeitos a um caso con-
creto, praticado pela Administração Pública, fazendo valer sua autoridade, aten-
dendo sempre aos interesses determinados pela lei. Será de efeito imperativo, bas-
tando à vontade, a manifestação unilateral do Poder Público.
A título de ilustração, uma portaria para instaurar um processo administrativo
em face de um servidor. Estamos diante de uma situação que tem, como alvo cer-
to e específico, o servidor X, característica marcante do ato administrativo. Cabe
mencionar que ainda que se trate de uma pluralidade de indivíduos, previamente
estabelecido, definido, deliberado, delimitado e fixado, estamos, também diante
de um ato administrativo. À guisa de esclarecimento, poderíamos falar de um
decreto de desapropriação, que atinge os imóveis de Fulano, Beltrano e Ciclano,
proprietários de imóveis na Rua Rio Branco.
No entanto, uma portaria que determina mudança de funcionamento de ór-
gão público para o atendimento do público, não poderá ser considerada um ato
administrativo, porque vai atingir a todos indiscriminadamente. Estamos diante
de ato de mera atuação do estado.
Portanto, nem todos os atos praticados pela Administração são atos adminis-
trativos, embora possam até ser consequentes daqueles. Atos da administração ou
de mera atuação do Estado são aqueles praticados pelo Poder Público no exercício
da função administrativa normal, como, por exemplo, ao conceder aposentadoria
ao servidor por ter preenchido os requisitos legais.
Essa concessão, devidamente publicada, não é ato administrativo, mas sim ato
de mera atuação do Estado, pois a Administração está, por lei, obrigada a conceder
tal aposentadoria, ao passo que atos administrativos são aqueles em que o Poder
Público atua com seu poder de império, usando de prerrogativas administrativas.
capítulo 3 • 87
Com base nos pilares anteriores, poderíamos conceituar ato administrativo,
temos que:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral do Estado, ou de quem
faça seu uso no exercício da função administrativa, que produza efeitos jurídicos
individuais e imediatos em prol do bem comum.
Finalizando, podemos admitir, sustentar e atestar que todo ato administrativo
é ato jurídico, mas nem todo ato jurídico é ato administrativo.
CONCEITO DE ATO
ADMINISTRATIVO
Competência
Competência
ELEMENTO VINCULADO
capítulo 3 • 88
Competência é o círculo definido pela lei, dentro do qual podem os agentes
exercer legitimamente suas atividades. Esta denominada competência administra-
tiva muito se assemelha à capacidade no Direito Privado.
A fonte da competência decorre, exclusivamente, da lei. No dizer dos dou-
trinadores, a lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os
limites e a dimensão das atribuições cometidas às pessoas administrativas, órgãos
e agentes públicos. No que alude à competência administrativa, frise-se que a lei
não é a sua fonte exclusiva. Nesta hipótese, ela há de se originar de texto expresso
contido da Constituição Federal, nas leis e nas normas administrativas. Com isso,
a competência será sempre elemento vinculado da atuação administrativa.
Com referência aos agentes, a competência é o poder atribuído a estes para
o desempenho de funções específicas. A competência sempre advém da lei ou de
atos que regulamentem essas leis. São específicas pelo fato de haver entre elas uma
divisão. Esta acepção repousa no princípio da especialidade, que se traduz no fato
de que a competência dos órgãos e de seus agentes é sempre específica e se vincula
ao respectivo poder de atuação.
Em suma, entende-se por competência administrativa o poder atribuído por
lei, e por ela delimitado, ao agente da Administração para o desempenho específi-
co de suas funções. O ato administrativo, quando praticado por agente incompe-
tente, é inválido. A competência administrativa, como requisito de ordem pública,
é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, porém, ser
delegada e avocada, desde que em conformidade com as normas reguladoras da
Administração Pública.
A delegação de competência está conceituada nos artigos 6o e 11, sendo que
no art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei no 200/67 (o Estatuto da Reforma
Administrativa federal) são apresentados os requisitos para a delegação de com-
petência. Então, para que ocorra delegação de competência, será necessário que
o ato de delegação indique a autoridade delegante, a autoridade delegada e as
atribuições objeto da delegação.
A delegação é uma forma de desconcentração de serviço, visando eficiência
da Administração e não pura comodidade da autoridade delegante, devendo ser
autorizada por lei.
O art. 13 da Lei no 9.784/99 traz o rol taxativo de hipóteses que não podem
ser objeto deste instituto. Por delegação, entende-se a circunstância em que a nor-
ma pode autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de plano hie-
rárquico inferior, funções que originariamente lhe competem por lei. Se, porém,
o delegante atrair para a sua esfera decisória a prática de ato objeto de delegação,
capítulo 3 • 89
dar-se-á o fenômeno inverso, ou seja, a avocação. E é muito legítima a avocação
quando houver recusa da autoridade inferior em praticar o ato, ou a sua omissão
possa provocar prejuízo ao poder público ou ao administrado.
Quem exerce competência delegada não pode subdelegá-la, salvo por previsão
legal. Importante registrar, ainda, se a autoridade delegante continua competente,
em conjunto, com a autoridade delegada. Ou seja, aquele que delegou tem com-
petência, ainda, junto com a autoridade que recebeu a delegação, para decidir so-
bre aquela matéria? A resposta é positiva. Isso pode acontecer porque a delegação
não afasta a competência da autoridade delegante. Portanto, aquele que delegou,
continuará competente em relação àquela matéria objeto da delegação, em função
do poder hierárquico.
Desse modo, o art. 84 da CF/88 admite, no parágrafo único, a delegação
aos Ministros de Estado de algumas das funções originariamente atribuídas ao
Presidente da República. O fato, por conseguinte, significa que a competência
para as demais funções se configura como indelegável.
É oportuno mencionarmos três assuntos a respeito de competência, que de-
nominamos de patologia de competência, assunto sempre exigido no Exame de
Aferição, junto à OAB.
Agente de fato
Agente de fato é o oposto de agente de direito, ou seja, é aquele que não tem com-
petência legal para a prática de ato administrativo, nem possui nenhum vínculo
com a Administração, posto que não tem título algum que o legitime para tal, mas
ainda assim realiza atividade administrativa. Não obstante, tem o espírito público,
não logrando obter proveito próprio. Nesta circunstância, o cidadão quer colaborar
com a Administração Pública, porém, não está adequadamente investido, nem
possui atribuição concedida por lei. Pratica o ato mesmo sem competência legal,
mas imbuído de boa vontade e boa-fé.
Caso concreto - Supõe-se o caso de um servidor inativo que, mesmo após se
aposentar, comparece todos os dias à repartição a qual era vinculado e, ainda que
destituído de função pública, age como se a tivesse, praticando atos corriqueiros
no âmbito administrativo, tais como assinando formulários, atendendo ao público
etc., em síntese, praticando ato administrativo. Ocorre nesta ocasião que o ato,
por si só, não pode existir.
capítulo 3 • 90
O ato do agente de fato produz efeito?
Em regra, esse ato administrativo será nulo. Internamente, contudo, desde
que ratificado, produzirá efeitos. Isto se dá porque, externamente, a Administração
Pública deve adotar a teoria da aparência e a culpa in vigilando, pois permitiu que
uma pessoa sem a devida competência praticasse ato administrativo, abrindo pre-
cedentes à irregularidade. Com isso, somando-se à boa-fé do cidadão, há o enten-
dimento majoritário de que o ato praticado pelo agente de fato é válido perante
terceiros de boa-fé, tendo a Administração de arcar com os efeitos deste ato.
Trata-se, na real verdade, de um agente de fato putativo, encontrado no inte-
rior da própria Administração, e agindo como se agente de direito fosse protagoni-
zando o papel de servidor público, mas agindo de boa-fé. Sobre este caso, aplica-se
a teoria da aparência. Internamente, no entanto, quanto ao conteúdo, estando
perfeito e tendo como único problema o vício de competência, a Administração
deverá tomar providências para proceder à regularização deste ato, suprindo-lhe
o vício da falta de competência, sob pena de ferir o princípio da legalidade. É
necessário sanar, convalidar, ratificar o ato administrativo, como por exemplo nos
casos em que o agente exerce funções após a idade limite para a aposentadoria
compulsória; ou nos casos em que o servidor está suspenso do cargo.
A Administração convocará a autoridade competente para ratificar o ato,
retirando-lhe o vício de competência. Após a ratificação, este produzirá efeitos
ex tunc.
FIQUE LIGADO
O efeito do ato se dará independente dessa medida sanatória, em função de três argu-
mentos válidos, quais sejam:
1. Teoria da aparência;
2. Presunção de boa-fé; e
3. Culpa in vigilando da Administração.
capítulo 3 • 91
Usurpador da função pública
A usurpação da função pública ocorre quando um sujeito que não tem víncu-
lo algum com a Administração Pública, nem um título que o legitime a praticar
qualquer ato dentro desta, venha a praticar um ato supostamente administrativo.
É o caso de um determinado cidadão que, dizendo-se fiscal, multa estabelecimen-
to comercial e desencadeia a prática de uma série de extorsões. Posteriormente,
descobre-se que aquela pessoa não era fiscal, mas usurpador da função pública.
Aqui, tem-se um caso que difere do agente de fato, visto que o usurpador não visa
atender ao interesse público, mas tão somente interesse próprio e pessoal. Trata-
se de crime contra a Administração Pública, e o ato praticado pelo usurpador
da função pública, juridicamente falando, é inexistente, não incidindo qualquer
espécie de responsabilidade sobre o Estado. Este ato supostamente administrativo
será nulo.
capítulo 3 • 92
Forma
Quanto ao rigor
Quanto ao rigor, questiona-se se a forma seria essencial ou facultativa, ou seja,
se incide uma forma rígida para cada forma de agir.
Inobstante a liberdade de que dispõe o administrador para a escolha da forma,
ressalta-se que este não é um elemento discricionário, mas vinculado, por exigir
que seja, como regra, escrito. Mas, qual é a forma escrita? Esta é facultativa, pre-
valecendo a não essencial. O mais importante é que a forma seja escrita, eis que “a
forma” da forma escolhida não afeta o interesse público.
Contudo, existem alguns atos administrativos cuja forma será essencial para
a sobrevivência do ato. Majoritariamente, a doutrina tem entendido que, quan-
do direito de terceiros estiverem em jogo, a forma passa a ser essencial, rígida.
capítulo 3 • 93
Por exemplo: desapropriação atinge direito de propriedade. O Decreto-lei no
3365/41, art. 6o, assim reza: “A declaração de utilidade pública far-se-á por de-
creto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito”. Assim,
desapropriação por ofício gera anulação.
Outro exemplo é o concurso público, cujo pontapé inicial é o edital, forma
essencial e obrigatória, uma vez que estamos diante de direito de terceiros, do
cidadão, da coletividade. Vigora o princípio da impessoalidade, pelo qual todos
têm capacidade de se tornar agentes públicos. Nesta hipótese, a convalidação não
é possível, pois a forma é essencial à qualidade do ato, não sendo possível qualquer
outra, já que se trata de direito de terceiros.
Quanto à concepção
Quanto à concepção: questiona-se se esta forma seria ampla ou restrita, o que
equivale saber se interessa somente o ato final, ou todo o procedimento realizado
até a feitura do ato final. Se interessar apenas à parte final, a forma é restrita. Se
interessar tudo o que foi feito até a exteriorização do ato, a forma é ampla.
Ao observar-se o disposto do art. 2o, parágrafo único, alínea “b”, da
Lei no 4.717, constata-se que, no Brasil, é adotada a forma ampla, isto é, que se
preocupa com todos os atos preparatórios do ato final, a exemplo do procedi-
mento administrativo de licitação, cujos atos são: edital, habilitação, julgamento,
homologação e adjudicação.
Quando se realiza um procedimento licitatório, o objetivo é atingir a adjudi-
cação. Depois, materializar esta adjudicação através do contrato administrativo.
Então, quando analisarmos a adjudicação, não bastará analisar tão-somente tal
fase. Necessário se faz analisar todo o procedimento licitatório, já que um vício
anterior comprometerá o ato final, que é a adjudicação. Esta é a forma ampla,
quanto à concepção do ato administrativo, a qual se descortinam todos os atos
que o integram.
Nos atos internos da Administração Pública (atos ordinários), a forma é escri-
ta, mas não essencial. Nos atos externos, a forma geralmente é essencial. Aqui, há
de se ressaltar, mais uma vez, a importante questão do silêncio como manifestação
da forma do ato.
Normalmente, é dever da Administração Pública o pronunciamento sobre os
requerimentos a serem realizados pelos administrados, quando em defesa de seus
próprios interesses, ou por outros órgãos, seja do Judiciário ou do Executivo, den-
tro da função de controle, por prazo estabelecido no ordenamento jurídico. Caso
capítulo 3 • 94
esta manifestação não se efetive, tem-se o silêncio da Administração Pública (ou o
silêncio administrativo).
Assim sendo, a ausência de pronunciamento por parte da Administração
Pública, dentro de um limite temporal legalmente estabelecido, pode significar
o deferimento ou indeferimento de um pedido ou a concordância ou oposição a
um ato.
Se a lei nada estabelecer sobre o silêncio administrativo, deve o interessado
recorrer ao Judiciário a fim de satisfazer seu direito. Deve, também, apurar esses
fatos e responsabilizar quem lhe tiver dado causa, pois o servidor que é negli-
gente ou omisso não está exercendo corretamente suas funções, devendo sofrer
punição, se comprovada sua inércia ou descaso, nos termos do art. 37, § 4o, da
Constituição Federal.
Dessa forma, o silêncio administrativo não pode ser considerado como ato da
administração, em razão da ausência de pronunciamento desta, sendo considera-
do, portanto, um fato jurídico administrativo.
Em relação ao administrado, porém, quer a lei defira ou não o seu pedido, sua
pretensão está concretizada, visto que a lei, ao dispor de determinada forma, su-
priu a ação do agente competente. É importante ainda ressaltar que o deferimento
do pedido do administrado ou a ratificação do ato administrativo controlado,
quando a norma houver atribuído ao silêncio da administração esses efeitos, não
acarretará na confirmação ou deferimento do ilegal contido no pedido.
Objeto
O objeto tem íntima relação com o conteúdo do ato administrativo, por en-
tendê-lo em um conjunto, ou seja, por tratar-se da situação jurídica por ele criada,
modificada, declarada ou extinta no que concerne a pessoas, coisas, ou atividades
sujeitas à atuação do Poder Público.
Trata-se, portanto, do conteúdo do ato, através do qual a Administração ma-
nifesta seu poder e sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes.
Objeto, como se observa facilmente, é aquilo que o ato almeja alcançar. Um
ato de nomeação para cargo público tem como essência, a ocupação de um car-
go público.
É assim o resultado no mundo jurídico, ora o objeto é determinado, ora é de-
terminável (indeterminado), sendo certo que só será válido se reconhecidamente
estiver sob o prisma da licitude, moralidade e possibilidade. É o fim imediato do
capítulo 3 • 95
ato administrativo, verificado no momento do ato, ao contrário do motivo, que é
anterior. É o que deseja a Administração Pública, isto é, é a realização de relações
jurídicas, é a materialização do ato administrativo.
Quando for determinado, o elemento será vinculado, e como exemplo tería-
mos a desapropriação do art. 243 da CF, que diz o que será expropriado. Já quan-
do for indeterminado, o elemento será discricionário e teremos, como exemplo,
a desapropriação do Decreto-lei no 3.365/41, quando o administrador escolhe.
Em suma, pode-se observar que os requisitos da competência, finalidade e
forma devem, impreterivelmente, estar prescritos em lei, ao passo que o motivo e
o objeto são passíveis de valoração pelo administrador, reduzidos ao seu poder dis-
cricionário para dispor sobre sua aplicação. É de se destacar, no entanto, que, mes-
mo discricionária, a vontade do agente deve encontrar os limites na lei, de modo
a afastar o desvio de finalidade ou o abuso de autoridade, repudiados pelo Direito.
Para o ato administrativo ser válido, o objeto deve ser licito, possível e deter-
minado ou determinável. A licitude é o requisito fundamental. A possibilidade se
dá quando é suscetível de ser realizado. Hoje, o atual Código Civil é mais preciso,
exigindo que o objeto seja além de licito e possível, determinado ou determinável.
Cabe ressaltar ainda que, em se tratando de atividade vinculada, o objeto de-
verá ser o mesmo que a lei previamente estipulou. Aliás, diz-se vinculada porque
a lei já determinou o objeto a ser alcançado. Porém, quando se tratar de discricio-
nariedade, onde a lei dá margem de escolha para o Administrador, é permitido ao
agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avaliação
dos elementos que constituem critérios administrativos.
Motivo
capítulo 3 • 96
FIQUE DE OLHO
Assim, o motivo ora será de fato, ora será de direito. Quando o motivo for deixado a crité-
rio do administrador para decidir se pratica ou não o ato (discricionário), será ele, motivo de
fato; quando o motivo for fixado em lei, que obriga o administrador a praticar um ato adminis-
trativo (vinculado) determinado, será ele motivo de direito.
capítulo 3 • 97
Podemos dar como exemplo um Governador de Estado que resolve desapro-
priar uma área para a construção de um hospital. O motivo do ato será a falta de
hospital, que tem por finalidade a melhoria da situação de saúde da população
daquele Estado.
A propósito, caberia então perguntar: por que razão de fato ou de direito?
Para responder a essa pergunta temos que observar o objeto do ato adminis-
trativo, que pode ser vinculado (quando determinado) ou discricionário (quando
indeterminado). É claro que todo motivo fundado na realidade é uma razão de
fato, mas a partir do momento que o legislador elabora a lei e imagina, como real,
a razão, colocando-a no texto legal, esta razão se torna de direito, embora conti-
nue sendo uma razão de fato que ocorre na realidade, mas, se está no texto legal, é
razão de direito. Será uma hipótese de motivo vinculado, motivo previsto no ato.
O caso de ato disciplinar, como o abandono de cargo, por exemplo, é um
dado da realidade, mas é um motivo descrito em lei. Assim, se cometido um crime
funcional (ofensa ao chefe, por exemplo), este será um motivo que, neste caso, é
uma razão de direito e, portanto, um motivo vinculado.
Mas há que se destacar, em contrapartida, o art. 78, XII, da Lei no 8.666/93,
que trata da matéria de contrato administrativo, dispondo que constituem motivo
para rescisão do contrato razões de interesse público, devidamente justificadas pela
máxima autoridade que nos autos do processo o contrato foi firmado.
Mas, quais as razões de interesse público? O dispositivo não expressa, apenas
faz menção ao “interesse público”. Contudo, na sequência, o art. 79, I, afirma que
esse ato (contrato administrativo) é unilateral da Administração Pública contra-
tante. O que ocorre, neste caso, é que a lei confiou na autoridade máxima daquele
órgão da Administração para determinar a rescisão do contrato por uma razão de
interesse público, embora não descreva a razão de fato.
Na verdade, a lei confiou na autoridade para que ela verifique, na realidade,
uma razão que gere a necessidade da rescisão sem culpa do contratado, sem que
ele tenha que concordar. Ainda que ele discorde, o contrato vai ser rescindido, mas
pelo princípio da supremacia do interesse público.
O motivo e o objeto são os únicos elementos que podem comportar o mérito
administrativo, pois podem ser discricionários. O mérito é a oportunidade do
motivo e a conveniência do objeto.
capítulo 3 • 98
Observemos as seguintes situações fáticas:
– Insuficiência dos transportes marítimos entre as cidades do Rio de Janeiro
e Niterói (motivo). O administrador não está obrigado, por lei, a praticar um ato
administrativo de que resulte a construção de uma ponte entre as duas cidades
(discricionariedade).
– Se um servidor público preencheu o seu período aquisitivo de férias, o ad-
ministrador tem o dever de colocá-lo de férias (vinculação).
Sendo vinculado o motivo ou a causa do ato administrativo, o administrador,
ao praticá-lo, deverá justificar a existência do referido motivo previsto em lei.
Portanto, repita-se, motivo gera a necessidade de atender a finalidade, por ser
ele submisso a ela. Embora valha a finalidade, o motivo é insanável, porque ele é
um só. Uma vez expresso o motivo, a autoridade está vinculada a ele, ainda que
tenha escolhido discricionariamente.
A obrigatoriedade da existência no mundo real dos motivos alegados e que de-
terminam a prática do ato administrativo como requisito de sua validade acabou
por dar origem à teoria dos motivos determinantes.
INTERESSE
FATO DIREITO DETERMINADO
PÚBLICO
D V V V
INDETERMINADO
Finalidade
capítulo 3 • 99
administrativa, de acordo com previsão de norma legal expressa. Com efeito, uma
vez alcançado o interesse público e atingido o bem comum, poder-se-á considerar
que a finalidade do ato foi atingida e consumada.
O sentido de “interesse público” diretamente relacionado ao termo “bem co-
mum” arrastar uma concepção sem a atualizar seria condenar sociedade, como
um todo, a ver congelado o seu direito de receber da Administração a prestação
de serviços pontuais e renovados, à medida que as necessidades humanas não são
estáticas, mas são majoradas em razão da própria evolução humana.
Diante da possibilidade de que dispõe o agente público para adequar o conceito
indeterminado de interesse público à melhor forma que atenda aos anseios da co-
munidade, surge uma questão que se impõe seja apreciada sob a ótica da moralidade
pública, que é a prática de atos discricionários pelo administrador em face à margem
de liberdade de escolha de que este dispõe, devidamente respaldada por lei.
Por isso mesmo, os diversos contextos a serem apreciados em cada caso espe-
cífico pelo agente público, quando este dispõe de discricionariedade, já pressupõe
a dificuldade de prever qual solução ou decisão seria a mais adequada a todas as
situações em que tem de intervir. Não resta dúvida de que a inequívoca pretensão
da lei, em vista da qual foi conferida maior discricionariedade ao agente público, é
que seja tomada a decisão ideal, a mais justa e adequada, isto é, a que mais satisfaça
ao interesse público.
FIQUE DE OLHO
Não se pode vislumbrar o alcance do bem comum se nele não se incluir a plenitude da
justiça social. Caso contrário, não se estará, de fato, alcançando o “bem comum”, mas tão
somente o “bem relativo” ou o “bem parcial” em favor de alguns.
Atributos
capítulo 3 • 100
face aos particulares como prerrogativas públicas, como meios jurídicos aptos à
necessária e impostergável satisfação das necessidades políticas, que reclamam do
Estado, por vezes, uma postura enérgica, rápida e eficiente. Em face de tais neces-
sidades, são atributos específicos dos atos administrativos: a presunção de legitimi-
dade, a imperatividade e a autoexecutoriedade.
Para fins didáticos, nada obstante outros serem apontados. A doutrina majo-
ritária reconhece os seguintes atributos do ato administrativo, que os diferencia
do ato submetido ao regime privado: imperatividade, presunção de legitimidade,
legalidade e veracidade, e autoexecutoriedade.
Imperatividade
capítulo 3 • 101
De fato, os atos administrativos, tendo em vista o exercício regular das fun-
ções administrativas, que, em muitos casos, não pode sofrer interrupção, têm em
favor de si a presunção de legitimidade, a presunção de constituírem exercício
legítimo de poder, por parte da autoridade administrativa. Por conseguinte, toda
resistência a tais atos, toda invocação de nulidade contra eles deve ser necessaria-
mente alegada e provada em juízo, quando tal alegação não é aceita na própria
esfera administrativa.
Assim, ao contrário do que ocorre com os atos jurídicos comuns, sempre que
confrontados, a legitimidade dos atos administrativos, instrumento de trabalho
da Administração, não necessita ser declarada por autoridade judicial ou adminis-
trativa de hierarquia superior. Uma ordem de interdição de um restaurante, por
exemplo, sob alegação de insalubridade, tem a seu favor a presunção de legitimi-
dade. O titular do estabelecimento não pode opor resistência privada a tal ordem,
como poderia fazê-lo se se tratasse de um título particular, como um contrato. Se a
ordem for ilegítima, deverá o referido titular desconstituí-la na via administrativa,
ou, no seu malogro, na via judicial.
FIQUE LIGADO
Fique ligado – A consequência mais direta dessa presunção que milita em prol dos atos
administrativos é que as decisões administrativas podem ser executadas imediatamente, e
têm, ademais, a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de
sua concordância.
capítulo 3 • 102
Caso concreto - Exemplo de legalidade e legitimidade seria o caso de um
cidadão ter sido multado por dirigir com o braço para fora do carro. Entrando
ele com um recurso administrativo, alega que seu carro possui ar condicionado
e que nunca dirigira de vidro aberto, muito menos com o braço para fora. Não
logrará efeito, contudo, seu argumento, pois o Poder Público tem a presunção de
legalidade e legitimidade. Ademais, a viabilidade de êxito do seu recurso estaria
condicionada à apresentação de provas e não somente a argumentos.
Caso concreto - Uma ordem de interdição de um restaurante, por exemplo,
sob alegação de insalubridade, tem a seu favor a presunção de legitimidade. O
titular do estabelecimento não pode opor resistência privada a tal ordem, como
poderia fazê-lo em se tratando de um título particular, como um contrato. Se a
ordem for ilegítima, deverá o referido titular desconstituí-la na via administrativa,
ou, no seu malogro, na via judicial.
Há um caso interessante, julgado pelo nosso Superior Tribunal de Justiça,
onde julgou-se o fato de o Tribunal de Contas ter baixado uma deliberação, por
meio da qual o Estado do Rio de Janeiro só poderia fazer dispensa de licitação
se, antes, submetesse o ato de dispensa de licitação, à apreciação do Tribunal de
Contas, ou seja, teria que passar pelo crivo do Tribunal de Contas. Em juízo, a
Procuradoria Geral do Estado derrubou essa deliberação, exatamente por estar
ferindo a presunção de legalidade e legitimidade.
A presunção de veracidade diz respeito aos atos praticados serem tidos como
verdadeiros; a presunção de legalidade, da mesma forma, no tocante ao amparo
legal; e, por fim, a presunção de legitimidade refere-se ao atingimento do inte-
resse público. Assim, entendemos que, data vênia, cabe àquele atingido pelo ato
o apontamento da ilegitimidade. Note-se que não se está, aqui, a retirar a pre-
sunção relativa (juris tantun) que informa o ato, permitindo-se ao interessado a
declaração de sua ilegitimidade. De todo modo, sempre haverá a possibilidade de
arguição do vício (salvo nos casos em que a presunção é explicitamente “juris et de
juris”, tal como na impossibilidade de impetração de habeas corpus no atinente a
punições disciplinares militares – art. 142, § 2o, CF). Caso contrário, perderia a
Administração o princípio de autoridade que lhe é inerente no poder de império.
Sendo assim, esta presunção produz consequências fundamentais, tais como: a
possibilidade da Administração Pública, no caso da multa, poder realizar a execu-
ção de forma imediata, independentemente da apreciação do judiciário, uma vez
que se presume a aplicação como verdadeira; e a produção obrigatória de efeitos
do ato administrativo, mesmo quando inválido, praticado em desconformidade
capítulo 3 • 103
com a lei como se válido fosse, até o momento em que o Poder Judiciário ou a
própria Administração anule o referido ato.
Autoexecutoriedade / Executoriedade
capítulo 3 • 104
Pública interna compulsoriamente essa pessoa. Considerando a situação hipote-
ticamente narrada, assinale o atributo do poder de polícia pertinente ao caso de
autoexecutoriedade/executoriedade.
Destituída está a Administração Pública do poder de auto executar os valores
pecuniários, pois a este fato não se aplicam os princípios que condicionam a autoe-
xecutoriedade – previsão legal ou risco público iminente. Por exemplo, não há que
se falar em risco público iminente no pagamento de um tributo. Tampouco existe
amparo legal que justifique a Administração auto executar valores pecuniários.
Com isso, descaracterizada está a autoexecutoriedade administrativa no tocante a
valores pecuniários, sendo certo que a sua cobrança deverá se submeter ao que dis-
põe a Lei de Execução Fiscal, que estabelece o procedimento de cobrança judicial
que disciplina a execução fiscal, e a qual está obrigada a Administração Pública.
Desfazimento/extinção do ato
capítulo 3 • 105
Extinção objetiva
Extinção subjetiva
Cassação
capítulo 3 • 106
Caducidade ou decaimento
Renúncia
capítulo 3 • 107
Contraposição
Quando é emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato
anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles. Ocorre quando existem dois
atos com fundamentos diferentes, onde o segundo elimina os efeitos do primeiro. A
título de ilustração, o ato de exoneração, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.
CUMPRIMENTO
REVOGAÇÃO ANULAÇÃO CONTRAPOSIÇÃO
DE SEUS EFEITOS
EX NUNC EX TUNC
capítulo 3 • 108
FIQUE DE OLHO
Se fosse anulada uma nomeação para o cargo vitalício, magistrado, todos os atos deci-
sórios e as sentenças serão revistas pelo Tribunal, cabendo aos terceiros de boa-fé a indeni-
zação pelos danos daí resultantes.
A revogação atinge ato administrativo lícito, que não tem arrepio a lei, válido,
cristalino, discricionário, perfeito e legítimo e sem defeitos, mas que se tornou
inconveniente, inoportuno porque deixou de atender o interesse público. Então,
o fundamento da revogação é critério de pura Conveniência e Oportunidade
Administrativa. Na revogação, não há qualquer ilegalidade. Em síntese, a revoga-
ção é a reavaliação do mérito.
Caso concreto - Foram concedidas legalmente férias para o servidor, por ter
preenchido o período aquisitivo. Durante a concessão dessas férias, alguns servi-
dores são acometidos de dengue. Então, a Administração Pública, assoberbada
de serviço, o que faz? Revoga parcialmente as férias concedidas ao mencionado
servidor. A continuidade do gozo das férias concedidas ao servidor se tornou in-
conveniente ao interesse público.
Indagamos: o ato ilegal pode ser revogado? Não!!! Pode ser somente anulado.
Trata-se de juízo de valor.
Essa questão deve ser trabalhada inicialmente para a anulação, pois, por força
do princípio da jurisdição una ou única, originariamente adotado no sistema bri-
tânico, caberá sempre ao Poder Judiciário brasileiro analisar a legalidade dos atos
administrativos, é o Poder Judiciário, mas quando provocado.
Então, pacificamente, temos o entendimento de que tanto o Judiciário, como
a Administração podem anular os atos administrativos. Em razão do princípio
da autotutela, a Administração não precisa esperar o Judiciário para anular os
seus atos.
Na revogação, o sujeito ativo da revogação é a própria Administração que
praticou o ato. Então, a Administração Pública anula o ato ilegal de ofício,
capítulo 3 • 109
ao reconhecer uma ilegalidade ou provocada. A revogação é ato privativo da
Administração Pública, pois, a revogação é reavaliação de mérito, porque ela que
possui legitimidade para dizer se o ato legítimo tornou-se inoportuno e inconve-
niente ao interesse público, é ato discricionário.
Portanto, a revogação de ato do Poder Executivo nunca poderá ser realizada
pelo Poder Judiciário, por ser seara de mérito, sob pena de invasão na atividade
administrativa. O Judiciário não pode apreciar a conveniência e a oportunidade,
por ser reservada apenas à Administração Pública.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na edição dos atos ad-
ministrativos, "o critério político e razões técnicas, desde que lícitos, são estranhos
à prestação jurisdicional" (Ementário do STJ 9/412). Então, o critério político
não poderá ser examinado pelo Judiciário, a não ser por garantia e previsão consti-
tucional, por exemplo, o menor abandonado tem tutela constitucional.
PEGADINHA
Pode o Poder Judiciário revogar ato administrativo? Pode. Em que situação? Quando o
próprio Poder Judiciário exercer atividade administrativa atípica no âmbito do judiciário. A
título de ilustração, o Tribunal de Justiça abre uma licitação, mas, com o decorrer do tempo,
entende ser inoportuno o procedimento licitatório. O mesmo raciocínio utiliza-se ao Poder
Legislativo.
capítulo 3 • 110
Quais os efeitos da anulação e da revogação dos atos administrativos?
A ideia é que a anulação, em regra, tem sempre efeito ex-tunc, ou seja, vai apa-
gar todas as consequências jurídicas produzidas anteriormente pelo ato, desde a
sua origem, porque se o ato é ilegal não pode gerar direitos. Então, desfaz tudo que
foi feito com base na ilegalidade. Retroage porque é como não estivesse existido.
Tanto os efeitos futuros, como os já verificados, são atingidos pela anulação, que
fulmina o ato administrativo e seus efeitos desde o nascedouro.
Súmula 473 do STF - a administração pode anular seus próprios atos eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá
-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adqui-
ridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Revogação e indenização
O que pode complicar é colocar a seguinte pergunta: cabe indenização com a
revogação ou com a anulação? Revogação do ato administrativo e dever de inde-
nizar: a revogação, em regra, não gera o dever de indenizar.
Ato nulo não gera direitos, não produz efeitos, ou seja, há possibilidade de
retroagir no ato nulo e desconstituir aqueles efeitos.
Cabe ou não indenização referente a atos nulos? Pode-se responder com fun-
damento no art. 59, da Lei no 8.666/93, embora este disponha sobre a regra de
anulação de contrato, mas que é a mesma para anulação do ato.
Como se depreende, a regra é que a anulação só gera indenização para os
prejudicados que não deram causa à ilegalidade. Protege apenas os prejudicados
de boa-fé. Se o administrado é de boa-fé, e sempre há comprovação de prejuízos,
jamais poderia ser prejudicado pelas torpezas dos outros, tendo direito adquirido
ao usufruir daqueles efeitos.
O STF já decidiu que, quando forem afetados interesses individuais, a anu-
lação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de
processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situa-
ção já alcançada.
Não cabe indenização em face de revogação, mas somente se for condiciona-
do um prazo determinado. Por exemplo: autorização para se fechar uma rua por
uma semana. Com a inserção de prazo, o ato deixa de ser precário, passando a
gerar estabilidade. E se a Administração Pública resolver revogar antes? Neste caso,
capítulo 3 • 111
cabe indenização, mas desde que se comprove prejuízo (já se investiu na compra
de produtos para serem vendidos no evento, hipoteticamente). Observe-se que a
indenização não se justifica automaticamente pela incidência de prazo, visto que
se deve atentar, da mesma forma, para os pressupostos: boa-fé e comprovação
dos prejuízos.
Podem existir casos, no entanto, em que o ato de revogação causa um prejuízo
ao particular, que tinha a expectativa de que o ato administrativo, gerando os seus
efeitos próprios.
O dever de indenizar não decorre do fato de o particular ter direito subjeti-
vo à situação jurídica decorrente do ato, ou ter apenas simples interesse em sua
manutenção. Decorre do fato de que não é dado à Administração causar prejuízo
aos particulares. Figure-se o exemplo de um pedido de autorização para utilização
privativa de uma praça para ali realizar um evento esportivo. Trata-se de ato pre-
cário, que pode ser revogado pela Administração, e que é expedido no exclusivo
interesse do particular. Imagina-se que, fundados na autorização, os promotores
do evento realizem despesas de monta para a sua realização. Ao depois, verifican-
do que a autorização não atende ao interesse público, a Administração a revoga,
restando inviabilizado o evento esportivo, o qual os seus promotores já realizaram
gastos. Não seria justo ou jurídico que o particular suportasse o prejuízo. Resulta
claro o dever de indenizar, sem que este dever restrinja o dever da Administração
de revogar os atos que não se revelem mais adequados ao interesse público.
Na revogação, a ideia base é dizer que não cabe indenização, porque o cida-
dão-beneficiário, antecipadamente, recebe o Termo de Permissão, mencionando
de que se trata de ato discricionário e precário. Por exemplo, a feira Hippie, em
Ipanema, em que acabou a Praça Osório, para as obras do Metrô. A revogação não
tem indenização porque ela respeita o direito adquirido, já que não retroage. No
entanto, cuidado com as pegadinhas de concurso: pois se admite, sim, a possibi-
lidade de indenização aos particulares prejudicados pela revogação, desde que te-
nha ocorrido a extinção antes do prazo fixado pela Administração Pública. Agora,
a revogação de atos precários ou de vigência indeterminada não gera, porém, o
dever de indenizar. Já a anulação, como ela desfaz o que foi feito, ela pode trazer
prejuízo com esse desfazimento a prejudicados de boa-fé e, aí, eles deverão ser in-
denizados. E não digo apenas terceiros de boa-fé, porque o próprio envolvido no
ato pode estar prejudicado. Os prejudicados de boa-fé terão direito à indenização
com a anulação.
capítulo 3 • 112
Quanto à revogação, você até tem doutrina falando que não cabe indenização.
No entanto, quanto à anulação, a doutrina se cala. Já a anulação, como ela desfaz
o que foi feito, ela pode trazer prejuízo com esse desfazimento aos prejudicados de
boa-fé, e aí, eles deverão ser indenizados. Os prejudicados de boa-fé terão direito
à indenização com a anulação.
Esse posicionamento pode ser sustentado com fundamento na lei 8.666/93,
que possui tem um artigo que fala sobre contratos administrativos, cujo conteúdo
é igual ao que acabamos de falar para a anulação do ato: é o Art. 59. Ainda que
esse artigo se refira a contrato, é utilizado também para os atos administrativos,
conforme reiteradas decisões do STJ.
Art. 59 - Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for
declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Então, a anulação do contrato tem efeito ex tunc e o contratado se não deu
causa, tem direito a ser indenizado. E o mesmo raciocínio acontece com o ato
administrativo.
Não posso revogar ato vinculado, porque ato vinculado não tem as duas pa-
lavras mágicas – conveniência e oportunidade. Eu não posso revogar ato admi-
nistrativo vinculado, pois neste não há se falar em mérito administrativo. O ato
administrativo vinculado é o poder de decisão do administrador, ele não tem juízo
de valor, então, no ato vinculado não tem mérito, e revogação, como já vimos,
é reavaliação de mérito, então, não tem nada para ser reavaliado. Isso é pacífico.
É lógico que anulado ele pode ser, se houver ilegalidade, mas revogado não,
porque não tem mérito no ato vinculado.
Ato administrativo vinculado, licitamente concedido e que se torna inconve-
niente, o que fazer com ele?
O ato é vinculado, então eu não posso revogá-lo. E como foi concedido lici-
tamente, eu não posso anulá-lo, porque ele não foi ilegal. Mas ele se torna incon-
veniente, o que fazer?
capítulo 3 • 113
FIQUE LIGADO
Por exemplo, um alvará de licença concedido para fulano para construir um prédio. A
obra acontece, e aí a população percebe que a construção vai tampar o único pedaço de
sol que bate na areia da praia onde as crianças brincam no playground, e criança brincar em
areia que não bate sol é complicado, por causa das bactérias da areia. Aí, os pais fazem pas-
seatas, os jornais abraçam a causa, e chega de passar inclusive na televisão. O prefeito vendo
a repercussão, pede para o procurador-geral do Município anular aquele ato. O procurador-
geral fala para o prefeito que a licença é lícita, então, não pode anular e, por ser ato vinculado,
não pode ser revogado. Então, o prefeito vira para o procurador e diz: “Se vira, quero que você
resolva e acabe com aquela obra”.
Aí, temos uma alternativa. Quanto ao conteúdo, é lógico que o interesse pú-
blico vai prevalecer sobre o individual, e aí haverá a reavaliação. Mas, como no
caso é um ato vinculado, é irretratável, e que gera direito adquirido, esse ato só
poderá ser reavaliado se for indenizado. Então, reavalia, porém, com indenização
porque o ato é irretratável, e aí, para tirar do mundo jurídico, só pagando inde-
nização, porque gerou direito adquirido para o particular. O nome para isso seria
desapropriação do direito.
CUIDADO
Porque não estou falando da desapropriação do terreno para evitar a obra, e sim, na
desapropriação do direito de construir, já que tudo que tem valoração econômica pode ser
desapropriado, e alvará de licença tem valoração econômica, já que você sabe o bairro onde
vai ser construído, o tamanho da construção, entre outras coisas. Há quem, na doutrina, dê a
denominação incorreta de cassação expropriatória.
capítulo 3 • 114
Classificação dos atos quanto à formação/origem
Ato simples
Ato composto
capítulo 3 • 115
EXEMPLO
– Aposentadoria do servidor seria um ato composto, pois depende da aprovação do
Tribunal de Contas.
– Nomeação de um dirigente da Agência reguladora (o Chefe do Executivo nomeia, mas
deverá ser sabatinado e aprovado pelo Legislativo, em havendo previsão na lei).
O ato composto é um ato originariamente simples. Como exemplo, uma comissão de
concurso público aprova os candidatos, mas o Conselho Superior do Ministério Público ho-
mologa o ato de aprovação. Significa que este último exerce um controle de legalidade sobre
o ato praticado anteriormente. Observa-se que o ato composto tem uma condição suspensiva
de exequibilidade, que é um “algo a mais”, isto é, só será exequível se houver homologação.
No procedimento licitatório, necessariamente, a homologação surge antes da adjudicação.
Há possibilidade de o ato acessório vir antes do principal. Tem-se um exemplo de ato
composto dado pela própria Constituição Federal, que é a nomeação do Procurador-Geral da
República (art. 128, § 1o). O primeiro ato é a aprovação do Senado Federal (ato acessório),
e o segundo ato é a nomeação pelo Presidente da República.
Igual tratamento é a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal: aprovação pelo
Senado federal (ato acessório) e nomeação pelo Presidente da República (ato principal).
Todo ato administrativo que fique com sua eficácia dependente de uma condição, que vai
ser atendida por outro órgão, cuja vontade se funde para formar uma só vontade autônoma,
é denominado de ato composto e não complexo.
Vamos ilustrar, com exemplo bem prático de uma comissão de concurso público que
aprova os candidatos objetivando o ingresso para Promotor de Justiça, mas o Conselho
Superior do Ministério Público homologa o ato de aprovação. Significa que este último exer-
ce um controle de legalidade sobre o ato praticado anteriormente. “Observa-se que o ato
composto tem uma condição suspensiva de exequibilidade, que é um “algo mais”, isto é, se
houver homologação” (Administração Pública – Tomo I - José M. P. Madeira – Ed. Freitas
Bastos - 13a. Ed. - pág. 546/547). Logo, todo e qualquer ato que depender de homologa-
ção, aprovação, referendo, aquiescência, visto, parecer etc, funcionam como ato composto.
Ato complexo
O ato complexo será formado por dois ou mais órgãos ou agentes, realizando
um só ato administrativo. A grade diferença do ato complexo para o ato composto
é que neste último são dois atos e naquele, apenas um ato.
capítulo 3 • 116
No ato complexo, não há partes e não há interesses diversos, uma operação
encadeada de atos, uma operação conjunta. Não há uma vontade principal e uma
acessória.
Um exemplo clássico de ato complexo, que já recebeu, inclusive, a manifesta-
ção do Supremo Tribunal Federal, é a investidura do servidor público. Decorre da
nomeação do Chefe do Poder Executivo, do Chefe do Departamento de Recursos
Humanos (posse) e do exercício (lotação). Então, o candidato que só foi nomea-
do, ainda não está investido.
Alguns candidatos consideram que nomeações, aposentadorias e pensões
são atos complexos, por serem submetidos à apreciação por parte do Tribunal de
Contas, o qual tem a palavra final acerca da legalidade do ato sujeito o registro. Só
que essa decisão do STF é bastante antiga, equivocada, superada, já há um certo
tempo. Trata-se, na real verdade de um ato composto.
A grande diferença do ato complexo para o ato composto é que neste último
são dois atos e naquele, apenas um ato.
São exemplos de atos complexos os convênios, os consórcios administrativos
e a cessão de uso.
No ato complexo não há hierarquia. Isso é fundamental. Como identificar se
em um órgão há hierarquia e em outro não? Normalmente, há hierarquia quando
a lei obriga que a manifestação de dois órgãos seja dentro de um mesmo Poder.
Mas, quando a manifestação for feita por órgãos diferentes, de diferentes poderes,
como um do Legislativo e outro do Judiciário, não haverá hierarquia, eis que esta
não existe entre poderes diferentes.
No ato composto, os órgãos que vão se manifestar têm discricionariedade. É
um juízo político. O Senado federal pode não aprovar o candidato a ser sabatina-
do. Igualmente, o Presidente da República pode sancionar ou vetar uma lei. Não
há controle de legalidade. É um controle político, porque a lei assim o exigiu.
Súmulas do STF/STJ
Súmulas vinculantes
capítulo 3 • 117
3 - Nos processos perante o tribunal de contas da União asseguram-se o con-
traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revoga-
ção de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as-
sessoramento, para o exercício de cargo em comissão dou de confiança ou, ainda,
de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreen-
dido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
STF
capítulo 3 • 118
STJ
280 – O art. 35, do Decreto-lei nº 7.661, de 1945, que estabelece a prisão ad-
ministrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do artigo 5º, da Constituição
Federal de 1988.
333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promo-
vida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
ATIVIDADE
Nicodemus, contribuinte da Receita Federal, foi autuado pelo Fisco por ter sido apurado,
em procedimento denominado “malha-fina”, que deixou de declarar, no exercício-financeiro
de 2004, rendimentos auferidos de pessoa jurídica. Mesmo após a inscrição em dívida ativa
e notificação de lançamento fiscal, Nicodemus não paga o imposto devido, em razão do que
a Fazenda Nacional ajuíza ação de Execução Fiscal. Em embargos à execução, Nicodemus
alega que a conduta da Administração está errada, pois ainda não há título executivo, o que
só aconteceria se a União propusesse Ação de Conhecimento a fim de declarar o direito
(existência ou não de crédito fiscal) e só depois partir para ação de execução fiscal na
hipótese de ser julgado procedente o pedido da Fazenda Federal. Considerando a situação
hipotética descrita anteriormente, analise, justificadamente a pretensão de Nicodemus.
RESUMO
Nesta aula, estudamos os atos administrativos materializados pela Administração Pública
em sua doutrina, sua conceituação, requisitos, formas de desfazimento, atributos e classifi-
cação. Certamente, percebemos a grande relevância desse assunto, pois o Poder Público se
movimenta e exerce, sua indispensável, imprescindível, relevante, substancial, vital e crucial
função, exatamente pelos atos administrativos na atribuição da defesa das prerrogativas do
direito público.
capítulo 3 • 119
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 3 • 120
4
Licitação e
contratos
administrativos
– Lei 8666/93
Licitação e contratos administrativos –
Lei 8666/93
Introdução
capítulo 4 • 122
necessidade pública, e somente esta é o suporte fático juridicamente sustentável
de toda a licitação.
OBJETIVOS
• Entender o funcionamento do procedimento administrativo licitatório por meio da percep-
ção de suas modalidades;
• Identificar os casos de contratação direta, como exceções ao princípio licitatório;
• Identificar as cláusulas exorbitantes em cada contrato administrativo, compreenden-
do sua inserção e sua importância, bem como captar a Teoria da Imprevisão e interferên-
cias imprevistas.
ATENÇÃO
Quem está obrigado a licitar?
Art. 37, XXI, CF c/c Art 1º, Lei 8.666/93.
De acordo com o art. 37, XXI, CF, toda a estrutura administrativa brasileira é forçada a
licitar. Há que se observar a inclusão dos fundos especiais — que não são pessoas jurídicas
mas são administrados por pessoas jurídicas que têm obrigação de licitar. E o caso, por
exemplo: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) — administrado pela CEF, Fundo
de Amparo ao Trabalhador (FAT) — é o seguro desemprego.
FIQUE DE OLHO
As empresas estatais, por sua vez, só estarão obrigadas a licitar, quando exercerem ati-
vidade meio, que não é aquela atividade para a qual foram criadas. A atividade fim é a venda
do produto final, não precisa de licitação, porque tem que competir com entidades privadas
— art. 17, II, e, da Lei 8.666/93.
Ao propósito de mencionarmos as estatais, foi promulgada a Lei 13.306, de 30 de junho
de 2016, conhecida como o Estatuto da Estatal, que dispõe sobre o estatuto jurídico da em-
presa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Tal lei, entre os seus artigos 28 ao 67, trata das licitações e, entre os artigos 68 ao 84,
disciplina os contratos celebrados pelas estatais
capítulo 4 • 123
TOME NOTA
Os conselhos que controlam as profissões são autarquias corporativas, porque estariam
defendendo, em especial, a categoria de seus associados e, indiretamente, defenderem inte-
resse coletivo, no controle do exercício das profissões, como é o caso do CRM, CRO, CREA etc.,
submetem-se aos ditames da Lei de Licitações. No entanto, a Lei 9.649/98, parágrafo 9º, do
art. 58, isenta a OAB do procedimento licitatório, constituindo a única exceção a esse respeito.
FIQUE LIGADO
A comissão que realiza a modalidade de Concurso é a única que pode ser formada sem a
presença de servidores públicos. É uma exceção. A regra é que a comissão tenha, no mínimo,
capítulo 4 • 124
3 membros, sendo 2 deles servidores (art. 51). Mas, para o concurso, poderão ser os 3 de
área estranha à Administração (art. 51, § 5º).
capítulo 4 • 125
pela pesquisa de mercado indica a modalidade convite, mas está muito próximo
da tomada de preços, deve-se optar por esta última (superior). Com isto evita-se
perda de tempo e dinheiro.
Na concorrência, tem-se o maior número possível de participantes. O pa-
rágrafo primeiro do art. 22 conceitua: "entre quaisquer interessados". Diz tam-
bém que a habilitação vem depois do edital. Significa que a concorrência é uma
modalidade de licitação que respeita o procedimento normal de toda e qualquer
licitação, ou seja, primeiro vem o edital. Em seguida, com base no preenchimento
de seus requisitos, tem-se a habilitação. Posteriormente, vem o julgamento, a ho-
mologação e, finalmente, a adjudicação.
A tomada de preços, por sua vez, permite, em regra, cadastramento prévio.
Isto porque esta modalidade de licitação foi criada para agilizar o procedimento.
O edital exige uma série de documentos para que o licitante venha a ser habilita-
do. A habilitação consiste na verificação de como está a saúde da empresa, se tem
ou não condições de contratar com a Administração. Analisa-se o contrato social,
o CNPJ, exigem-se certidões negativas das Fazendas (para saber se está pagando
os impostos em dia), do INSS (Certidão Negativa de Débitos) etc. É um traba-
lho demorado, que requer atenção. Na tomada de preços, esta documentação é
exigida para o cadastramento da empresa, e terá validade de um ano (art. 34).
Com o cadastramento elimina-se a análise diária dos documentos, agilizando-se o
procedimento todo. É emitido o CRC (Certificado de Registro Cadastral). Então
a habilitação, em regra, na tomada de preços, é realizada antes do edital.
O CRC é válido por um ano, mas há alguns documentos que tem validade
menor. Nesta hipótese, encontramos o CND, exigido junto ao INSS, e o CRS —
Certificado de Regularidade Social. que é exigido perante o FGTS, ambos com
validade de 6 meses.
O Convite, apesar de ser modalidade de licitação de pequeno porte aparente-
mente mais simples, é, na verdade, a mais complicada. Seria, teoricamente, para
convidados. É a única em que o instrumento convocatório não é edital, e sim
carta-convite. São enviadas cartas às empresas convidando-as a participar, mas,
note-se que, também as não convidadas poderão fazê-lo, desde que manifestem
seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. Isso, por si só, fo-
menta a manutenção do registro cadastral, enfraquecido na tomada de preços. O
convidado, por sua vez, pode ser cadastrado, ou não. O mais comum é chamar o
cadastrado, já que este tem sua documentação em dia.
capítulo 4 • 126
De acordo com o art. 29, IV da Lei 8.666/93 e art. 195, § 3º, CF, o CND é
obrigatório, bem como o CRS (Lei 9.021/95, art. 29).
TOME NOTA
A lei exige, pelo art. 22, § 3º, no mínimo 3 escolhidos ou convidados para o convite. Mas
prevê que, desde que seja justificada a ocorrência, seja admitida a hipótese de participarem
menos do que este número (art. 22, § 7°).
Pregão
Configurar o pregão como uma modalidade licitatória significa adotar um
novo procedimento para seleção da proposta mais vantajosa, com observância do
princípio da isonomia. Uma modalidade de licitação consiste em um procedi-
mento ordenado segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma
modalidade de outra é a estruturação procedimental, a forma de elaboração de
propostas e o universo de possíveis participantes. Em primeiro lugar, a estrutu-
ra procedimental do pregão é absolutamente peculiar, com duas características
fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento.
Outra é a possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes,
até chegar-se à proposta mais vantajosa. Em segundo lugar, o pregão comporta
propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulação
de novas proposições ("lances"), sob forma verbal (ou, mesmo, por via eletrônica).
Em terceiro lugar, podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles não ins-
critos em cadastro. O pregão visa à aquisição de bens ou contratação de serviços,
pelo menor preço.
O pregão poderá ser utilizado nas hipóteses em que seria cabível concorrên-
cia, tomada de preços ou convite. A opção pelo pregão é facultativa, o que evi-
dencia que não há um campo específico, próprio e inconfundível para o pregão.
Não se trata de uma modalidade cuja existência se exclua a possibilidade de ado-
tar-se convite, tomada ou concorrência, mas se destina a substituir a escolha de
tais modalidades, nos casos em que assim seja reputado adequado e conveniente
pela Administração.
O cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação porque
se configura outro modelo. Cabe o pregão para contratações que versam sobre ob-
jetos destituídos de maior complexidade. O pregão é adequado para contratação
de objeto comum, padronizado, simples, disponível no mercado. Portanto, não há
capítulo 4 • 127
cabimento de questionar o valor da contratação. Daí a irrelevância do critério de
valor para fixação do cabimento do pregão.
O pregão é um procedimento de seleção aberto à participação de qualquer
interessado, em que não se impõem requisitos mais aprofundados acerca da habi-
litação do fornecedor nem exigências acerca de um objeto sofisticado. Bem ou ser-
viço comum é aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatório, através de um
procedimento de seleção destituído de sofisticação ou minúcia. Em última análise,
"comum" não é o bem destituído de sofisticação, mas aqueles para cuja aquisição
satisfatória não se fazem necessárias investigações ou cláusulas mais profundas.
Bem ou serviço comum — Não demanda alguma circunstância especial.
Assim, por exemplo, suponha-se serviço de vigilância para instalações que manu-
seiam produtos altamente perigosos (minerais nucleares e seus derivados), compra
de lâmpadas, transporte de mudança, bens permanentes, serviços de apoio admi-
nistrativo, de assinaturas de revistas e periódicos, de assistência, de atividades auxi-
liares etc. A contratação de obras e serviços de engenharia, as locações imobiliárias
e as alienações em geral não podem ser licitadas por pregão. Os equipamentos,
programas e serviços de informática — exceto os de digitação e manutenção de
equipamentos — também não estão incluídos na classificação de bens e serviços
comuns. Para as contratações de serviços de informática e automação de normas
em vigor estabelecem a obrigatoriedade da licitação do tipo "técnica e preço".
O pregão, quer seja presencial ou eletrônico, só é válido para a aquisição dos
chamados bens e serviços comuns, entendidos estes como como aqueles com pa-
drões de qualidade que podem ser definidos objetivamente pelo edital de licitação,
através de especificações usuais no mercado. Neste caso, é fácil identificar o menor
preço, o único critério de julgamento do pregão.
DICA DA HORA
Afastamento da licitação
A regra é que todo o contrato exige prévia licitação. O afastamento é exceção, e consti-
tui-se em gênero que possui como espécies: licitação dispensada: art. 17; licitação dispen-
sável: art. 24; licitação inexigível: art. 25; licitação vedada: art. 79, § 5º
A dispensável e a inexigível são as mais conhecidas. Não confundir licitação dispensada
com dispensável (dispensa de licitação), cada uma prevista em dispositivo legal próprio.
Outro comentário necessário à licitação vedada diz respeito à escolha da marca. Apesar
do artigo mencionar "salvo nos casos em que for tecnicamente justificável", não há impedi-
capítulo 4 • 128
mento. Se for provado que escolha de determinada marca (havendo outras similares) é justi-
ficável porque torna o projeto viável, não se estará ferindo a lei. É o caso, por exemplo, de um
projeto de padronização, onde uma marca é escolhida para ser utilizada em todas as obras.
Não é uma escolha arbitrária, foi feito um estudo que justificou esta decisão. Isto vale não
somente para o art. 7º, § 5º, mas também para qualquer outro dispositivo desta lei. É possível
a escolha da marca, o que é vedado é a escolha arbitrária, sem motivação, sem fundamento
técnico que o justifique.
capítulo 4 • 129
FIQUE LIGADO
Vale frisar que, tanto a dispensa quanto a inexigibilidade, necessitam de auto-
rização da autoridade superior (art. 26 e parágrafo único), como também de pro-
cessos administrativos que as justifiquem. Uma comissão analisará esse processo e,
após sua aprovação, remeterá para ser ratificado pela autoridade superior. Ambos
abrem mão da competitividade, mas não significa que a habilitação seja liberada.
Toda documentação há de se exigida, em especial, CND (perante o INSS) e CRS
(perante o FGTS).
capítulo 4 • 130
caso, a exclusividade seria regional, não impedindo a participação da concessioná-
ria do município vizinho.
O inciso II do art. 25 é o mais questionado, pois se refere à contratação de
profissional de notória especialidade. Primeiramente, deve se ressaltar que, o que
é exclusivo não é o profissional, e sim o serviço, que tem natureza singular. Como
exemplo pode-se citar a feitura do Aterro do Flamengo. É um serviço de natu-
reza singular, que não pode ser dado a qualquer um dos muitos jardineiros da
Fundação Parques e Jardins (que pertence ao Município). Tem-se que procurar
um profissional especializado para uma obra de tal porte.
FIQUE LIGADO
Como se chega a este profissional de natureza especializada? O conceito está no pará-
grafo primeiro do art. 25: "que permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivel-
mente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". O mais adequado, e não
o único. Depreende-se, com isto, que pode-se escolher entre diversos profissionais de na-
tureza especializada, desde que se prove, em razão de sua experiência anterior, sua técnica,
estudo, aparelhamento etc., que o trabalho dele é o mais adequado para satisfazer o objetivo
almejado. Muitos alegam que não se faz licitação quando se trata de notória especialidade
porque os concorrentes são muito vaidosos, não vão oferecer o menor preço. Pode ser ver-
dade, mas não é um argumento jurídico. Logo, tem-se que comprovar, no procedimento de
inexigibilidade, que houve análise de diversos profissionais de natureza especializada, mas
que o escolhido é o melhor devido aos argumentos elencados. Há, necessariamente, um
juízo de valor. Mas este está amarrado à uma motivação que prove a escolha adequada de
um entre vários.
capítulo 4 • 131
Procedimento licitatório
Toda licitação tem início através de um instrumento convocatório: edital ou
carta-convite. O edital é para concorrência, tomada de preços, concurso e leilão.
A carta-convite é somente para a modalidade convite, ou seja, das cinco modali-
dades, quatro começam com edital.
Publicado o edital, ele poderá ser impugnado dentro de cinco dias úteis antes
da abertura dos envelopes da habilitação (art. 41), tanto pelo cidadão (parágrafo
1º) quanto pelo licitante (parágrafo 2º). O parágrafo 1º nos remete ao art. 113,
§1°, o que significa que, feito o edital, qualquer cidadão pode, concomitantemen-
te, entrar com impugnação e encaminhar ao Tribunal de Contas, na mesma repre-
sentação. Hipoteticamente, o licitante, ao ler o edital, entende que a exigência de
determinado documento é desnecessária, pois foi dirigida apenas a uma empresa,
pois só ela que poderá cumpri-la.
O art. 21 refere-se à publicação do edital, e isto merece alguns comentários.
Observa-se que o convite é a única modalidade de licitação em que não há obri-
gatoriedade de publicação no Diário Oficial. O convite é publicado no quadro de
avisos da repartição, apenas.
Habilitação
O interessado em participar da licitação, em regra, terá que entregar dois en-
velopes lacrados à Administração: o primeiro conterá a documentação relativa à
habilitação da empresa (CND, CRS, Contrato Social da empresa, Balanço) e o
segundo, os documentos relativos à proposta (preço).
O aspecto mais interessante da habilitação refere-se ao art. 43, § 6º: uma vez
habilitado, o licitante estará realizando uma promessa de contrato, ou seja, caso seja
o vencedor, não poderá mais desistir — salvo exceções a cargo da Administração.
Até quando a Administração pode impor ao habilitado a obrigação de aceitar o
contrato? Até 60 dias da data da entrega da proposta (anterior à habilitação), e não
do resultado da habilitação (art. 64, § 3º). Em regra, os editais reduzem este prazo
para 30 dias. E se o licitante for chamado dentro do prazo e não assinar o contra-
to? Sofrerá sanções administrativas: advertência, multa, suspensão temporária de
participação em licitação (impedindo-o de contratar com a Administração por 2
anos) e, a mais grave, declaração de inidoneidade para contratar com o poder pú-
blico (que é por prazo indeterminado). O art. 81 diz que tal fato caracteriza o des-
crumprimento total da obrigação assumida, e as penalidades constam do art. 87.
capítulo 4 • 132
Caso alguém recorra (Art. 109, I, a), tem-se que esperar o julgamento do re-
curso para encerrar a fase da habilitação. Assim, somente os licitantes habilitados
irão à fase do julgamento. Os não habilitados recebem de volta seus envelopes
contendo as propostas lacrados e vão embora.
FIQUE AFIADO
O mesmo inciso, entretanto, diz que "... e a negociação das condições propostas, com
a proponente ... e etc." Ora, se o julgamento é objetivo, não há que se falar em negociação,
pois esta seria subjetiva. O legislador se defende sob o argumento de que se três propostas
atingem a pontuação mínima exigida, tem-se que escolher uma delas, já que todas estão em
condições de cumprir o que a Administração deseja. O certo seria chamar a empresa com
o maior número de pontos, abrir o envelope de preço apenas dela, e verificar se é razoável,
capítulo 4 • 133
se está dentro do preço de mercado etc. Satisfeito isso, contratar com ela. Mas o que se
observa com a negociação é que abrem-se os envelopes de preços dos três licitantes, e,
mesmo tendo pontuação técnica menor, a empresa poderá ser contratada se oferecer um
preço mais barato. Ou seja, a licitação foi feita com o intuito de obter qualidade técnica, mas
será contratada uma proposta que não ofereceu a melhor técnica. O dispositivo, portanto, é
incoerente. A Administração acaba impondo à empresa que ofereceu a melhor técnica, que a
execute com o menor preço, que foi dado por outra de qualidade inferior.
Homologação e adjudicação
A homologação se assemelha muito ao despacho saneador em um processo. A
autoridade superior analisa todas as propostas, vê tudo o que foi feito para trás, a
fim de verificar se houve algum problema, alguma irregularidade, algum ilícito. Se
encontra um ilícito, anula. Se houve problema, devolve à comissão solicitando o
cumprimento de diligências.
Ficando satisfeito com tudo o que foi feito, ocorre a homologação. E parte-se
para adjudicação, que nada mais é do que a análise se aquela proposta vencedora
realmente é conveniente e adequada para a Administração. O fato de ser a me-
lhor proposta, não significa, necessariamente, que ela é boa para a Administração.
Por isso diz-se que no julgamento não se resolve nada. É na adjudicação que isto
vai ocorrer.
Caso concreto - A Administração deseja comprar um imóvel para nele ins-
talar uma repartição. Há a habilitação, o julgamento, não há superfaturamento e
chega-se à melhor proposta. A autoridade superior recebe a ordem de classificação
e faz a homologação. Tudo está correto e pronto para a adjudicação. Na hora de
assiná-la, chega uma carta informando que a Administração ganhou, através de
herança jacente, um imóvel que é adequado para a instalação da repartição. A lici-
tação, então, será revogada, pois não se justifica mais. Não é questão de legalidade,
mas sim de conveniência. Não se anula, se revoga.
capítulo 4 • 134
Contrato administrativo
capítulo 4 • 135
Modificação unilateral do contrato
FIQUE LIGADO
Modificação unilateral e rescisão unilateral do contrato, mesmo sem culpa do particular.
Olha a desigualdade! É isso que dá um destaque especial para o contrato administrativo,
diferente do direito privado.
Todo contrato administrativo tem duas cláusulas: Cláusula regulamentar- são as cláu-
sulas que regulamentam a quantidade, da prestação de serviço e a Cláusula econômica,
também denominada monetária – vai dispor o quantum o contratado vai receber da Adminis-
tração Pública pela obra.
FIQUE LIGADO
2ª parte: A cláusula econômica não pode ser alterada unilateralmente. Art. 65, I, “b”
– cláusula econômica. Se você mexe nas cláusulas de serviço, consequentemente a cláu-
sula econômica vai ser alterada em decorrência dessa modificação unilateral da cláusula de
serviço. A Administração Pública não pode entrar no contrato administrativo e modificar uni-
lateralmente, apenas as cláusulas econômicas. A Administração Pública não pode dizer, por
exemplo: “Agora, vamos fazer a alteração do valor em decorrência da modificação unilateral
do serviço”. Isoladamente, não pode mexer na cláusula econômica.
capítulo 4 • 136
Chamamos a atenção de todos que a Administração Pública pode fazer vários
aditamentos, sem licitação, desde que não ultrapasse os 25%. Faço um aditamento
agora da ordem de 5%, três meses após, peço outro aditamento na ordem de 12%
e, assim por diante.
A revisão do contrato terá que acontecer porque é um direito ser reequilibrado
economicamente o particular (consultar art. 65 § 6º da lei 8666/93).
Preço unitário – quilômetro construído: 100 quilômetros. Fica estabelecido o
preço unitário por quilômetro.
Caso concreto - Uma determinada prefeitura realiza uma obra pública para
construção de uma estrada de 100 km, pelo valor de 1.000.000,00. No meio da
obra, percebe-se que foi esquecido de construir abrigo de proteção, para os usuá-
rios, de sol e chuvas. É possível fazer aditamento no contrato? Vai depender do
aumento. O aumento deve ser o valor do contrato e não do objeto. Se o aumento
ultrapassar a 250.000,00 haverá impedimento porque superou o limite de 25%
do valor do contrato.
PEGADINHA
A grande dor de cabeça é quando o contrato administrativo não trabalhar com preços
unitários. É o chamado preço integral ou global, ou seja, foi fixado um preço “X” por toda obra
pronta. A solução é partir para um acordo, uma negociação para fixar o valor do reequilíbrio.
Por ex.: constrói-se um hospital municipal de cinco pavimentos. No meio da obra, vem o
censo mostrando a necessidade da construção de mais um andar. Como o contrato foi ce-
lebrado a obra integral num determinado valor, a única saída é estabelecer um acordo. Em
não havendo acordo, o contratado particular terá que realizar a obra, não podendo, portanto,
paralisar o serviço, ingressando judicialmente, ocasião em que o perito de inteira confiança
do juízo vai estabelecer o quantum a receber.
O que é fato do príncipe? É uma medida geral adotada pelo Estado que vai
ter impacto no contrato administrativo, provocando um desequilíbrio financeiro
no contrato.
capítulo 4 • 137
Fato do príncipe
Não tem nada a ver com a alteração unilateral do contrato. É uma outra his-
tória. Fato do príncipe quebra o equilíbrio financeiro inicial do contrato. Quebra,
mas de forma diferente da alteração unilateral do contrato. Na alteração unilateral
do contrato, o Poder Público mexe no contrato. No fato do Príncipe, o ente da
federação contratante não mexe nas cláusulas de serviço. Fato do príncipe é um
ato genérico do Poder Público que vai repercutir no contrato administrativo, inci-
dindo mesmo até a quem não faz parte do contrato.
É importantíssimo ler o art. 65 § 5º da lei 8666/93 que traz o conceito legal
do fato do príncipe, embora a lei de licitação não utilize tal expressão.
Caso concreto - Licitação do tipo menor preço e o vencedor terá que entregar
uma frota de veículos. O imposto de importação, por ocasião da entrega dos en-
velopes das propostas, possuía alíquota zero. Na época do então Presidente Collor,
este dizia que os nossos carros eram verdadeiras “carroças”. Talvez, ele utilizasse de
tal expressão para estimular a melhoria da indústria automobilística. Nessa mesma
época, para estimular o aperfeiçoamento da indústria brasileira de automóveis,
acirrando a competitividade, foi reduzida a alíquota de importação dos carros
estrangeiros a 0%.
Todavia, digamos que, com o decorrer do tempo, após a entrega da propos-
ta de uma licitação para a aquisição de carros importados vem o Ministério da
Fazenda e aumenta a alíquota de importação para 20%, quebrando o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato. Com o aumento desse imposto, ocasiona-se
o aumento dos encargos do contratado. Esse aumento da taxa de importação é
chamado de “fato do príncipe”.
Em função desse aumento, o contratado fará jus a revisão do contrato para
que ele possa manter o equilíbrio financeiro originário do contrato. Nesse caso, o
ente contratante tem o dever de restabelecer o licitante vencedor, não estando pre-
so ao percentual da alteração unilateral do contrato. Se a alíquota de importação
aumentou em 20%, eu terei que ser restabelecido efetivamente nos 20% e não no
patamar de até 25% como consta a alteração unilateral do contrato.
Fato da Administração
O que seria? É uma medida adotada pelo estado contratante, diferente do fato
do príncipe em que a medida geral é adotada não pelo estado contratante.
capítulo 4 • 138
Caso concreto - A Administração Pública contrata uma empreiteira para rea-
lizar uma obra. Durante a execução da obra, a Administração Pública interrom-
pe durante 30 dias. Essa interrupção vai impactar o contrato, pois os custos da
empreiteira aumentaram (os empregados ficam propriamente parados, mas rece-
bem). Essa interrupção caracteriza como fato da Administração Pública.
Fatos imprevistos
ATENÇÃO
O contratado não poderá fazer a rescisão unilateral do contrato. Ele terá que fazer o dis-
trato, de forma amigável e, em não conseguindo, terá que ir a juízo, porque cláusulas exorbi-
tantes só em favor da Administração pública e jamais contra ela. Se a Administração Pública
for a parte errada, descumpridora do contrato, o contratado não pode rescindir unilateralmen-
te o contrato. No entanto, a lei admite que, vencidos os 90 dias de atraso, o contratado fica
autorizado UNILATERALMENTE a suspender a execução do contrato. Só haverá o retorno
capítulo 4 • 139
após o pagamento, mas não pode ser feita a rescisão (é importante ler o art. 78 inc. XV da
lei). Mas terá que esperar os 90 dias.
capítulo 4 • 140
Os incisos I a XI do art. 78 tratam das hipóteses de rescisão por comporta-
mento culposo do contratado. Os incisos I a VIII trazem os casos de inadimplên-
cia e os incisos IX ao XI, por sua vez, falam do desaparecimento do contratado,
casos que irão acarretar determinadas consequências gravosas, aplicando-se, então,
o art. 80 da Lei. Em todos esses casos, a rescisão se dá por culpa do contratado, e
não há que se falar em indenização.
As medidas previstas no art. 80, apesar de contundentes e autoexecutórias,
não possuem caráter de sanção, valendo conferir:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguin-
tes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
capítulo 4 • 141
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I. advertência;
II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida
a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Entretanto, nestes casos, quando não há culpa do contratado, terá a Administração que
ressarci-lo dos prejuízos sofridos e mais encargos (só danos emergentes, o que se gas-
tou até então; lucros cessantes não entram), assim prevendo o § 2o do art. 79, que trata
do que deve entrar nos cálculos da indenização.
b) Rescisão amigável: estabelece o inciso II que esta rescisão feita “por acordo
entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conve-
niência para a Administração”, dizendo ainda o § 1o do art. 79 que “A rescisão
administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e funda-
mentada da autoridade competente”.
A rescisão é amigável quando se realiza por mútuo acordo das partes, para a
extinção do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. Esta modalidade de
rescisão opera efeitos a partir da data em que foi firmada (ex nunc), não haven-
do retroatividade.
Razões de interesse público O art. 78, inc. XII, é importante, surge em razão
do interesse público. A AP reavaliou razões de interesse público, não sendo mais
conveniente permanecer com o contratado. Não há culpa do contratado. É lógico
que essa rescisão unilateral sem culpa do contratado tem que ter motivação obri-
gatória. A consequência da rescisão unilateral do contrato é que vai dar margem à
indenização. Só que essa indenização não alcança lucros cessantes, só danos emer-
gentes (art. 79 § 2º II da lei 8666/93). Esse dispositivo é criticado pela doutrina
porque, às vezes, uma empresa séria não participa de outras licitações só para dar
assistência de perto à Administração Pública.
capítulo 4 • 142
Ocupação temporária
capítulo 4 • 143
o contrato que diz respeito ao direito real, lavrado em cartório. A publicação é
requisito de eficácia. Está contido no parágrafo único do art. 61:
capítulo 4 • 144
Há uma outra exceção prevista no art. 57 que permite que a Administração
Pública assine um contrato por mais de um ano. Seria a prestação de serviços
contínuos que poderá ter o prazo de contrato de até 60 meses. O que seriam ser-
viços contínuos? São aqueles serviços indispensáveis ao funcionamento do órgão
sem os quais o órgão não tem como funcionar. Por exemplo, serviço de limpeza,
serviço de segurança etc. Vale observar que esse contrato pode excepcionalmente
ser prorrogado por mais 12 meses, chegando até o prazo de 72 meses. A última
possibilidade de o contrato ser superior a um ano são os contratos que envolvam
aluguel de equipamento ou programa de informática, podendo atingir o prazo
máximo de 40 meses.
FIQUE AFIADO
O STF diverge desse artigo, dizendo: O empreiteiro está agente do Estado,
logo a responsabilidade é do Estado. O art. 70 da lei de licitação atropela o art.
37 § 6º da CF. Segundo o STF o prejudicado pode entrar com uma ação contra
o ente da federação que contratou o empreiteiro e, depois, se o ente da federação
perder a ação, entra com ação regressiva contra o empreiteiro. Vale fazer uma
grande observação. Se for uma grande empreiteira, que tem ótima situação econô-
mica, você escolhe em cima de quem irá mover a ação, se é contra o Estado ou se é
contra o empreiteiro. Se for uma empreiteira bem saneada economicamente, aí, é
capítulo 4 • 145
preferível mover uma ação contra ela porque você foge do famigerado precatório.
Portanto, vai depender de cada caso concreto.
Art. 71 § 1º, da lei 8666/93 não trabalha com encargos previdenciários, traba-
lha apenas com encargos trabalhistas, fiscais e comerciais e não há como transferir
para o ente da federação contratante. Só que esse § 1º do art. 71 da lei entra em
choque com o Enunciado 331 do TST, que diz que há responsabilidade subsidiá-
ria do ente da federação. O art. 71 diz uma coisa e o Enunciado diz outra. Qual
vai prevalecer?
Posição do STF: Segundo o STF, nenhum enunciado pode prevalecer sobre o
texto legal. Recentemente houve a declaração de constitucionalidade do § 1º do
art. 71 da CF. Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de
1993 (Lei de Licitações). O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado
capítulo 4 • 146
pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de imóveis. A decisão foi tomada no jul-
gamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo
governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1º artigo 71, da
Lei 8.666/93, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quan-
to a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante
de qualquer serviço de terceiro especializado. Ao decidir, a maioria dos Ministros
se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da lei nº 8.666/93.
Art. 71 § 2º da lei 8666/93 diz que a Administração pública responde solida-
riamente. A Administração Pública ao fazer o pagamento de uma parcela contra-
tual, tem que tomar o seu devido cuidado. A Administração vai reter a dívida que
o empreiteiro tem junto ao INSS.
Súmulas do STF/STJ
As duas únicas súmulas do STF/STJ que tratam de licitações e contratos são:
Súmula 7/STF – Sem prejuízo de recurso para o Congresso, não é exequível
contrato administrativo a que o Tribunal de Contas houver negado registro.
Súmula 333/STJ – Cabe mandado de segurança contra ato praticado em lici-
tação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
ATIVIDADE
O prefeito do município “A”, buscando aumentar o turismo na festa de Ano Novo de sua
cidade, decidiu contratar músicos renomados e uma agência de publicidade para realizar a
propaganda do evento, procedendo de referidas contratações diretamente, sem proceder à
realização de licitação.
Com base no caso anterior, responda fundamentadamente, aos itens a seguir.
a) Pode o prefeito realizar as referidas contratações sem licitação? Sob qual fundamento
legal?
b) Pode o administrador realizar contratação direta em casos que não estejam taxativa-
mente arrolados na lei de licitações?
capítulo 4 • 147
RESUMO
Nesta aula, estudamos o instituto da licitação pública e contratos administrativos e que,
por sinal, palpitante, as suas normas legais, modalidades, tipos e procedimento licitatório,
além das formas de invalidação e revogação. Ainda nesse capítulo, discorremos questões
concernentes aos contratos administrativos e suas variadas cláusulas exorbitantes, desde
o regime jurídico aplicado às suas mais variadas peculiaridades e vantagens significativas,
colocando o Poder Público em uma posição de superioridade em relação ao particular que
com ele contratar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. . 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo
I.13ª.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
Para maior aprofundamento no estudo envolvendo licitação, ver a excelente obra do Prof. MADEIRA,
José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo I. 13ª ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 603/781 e PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Políticas Públicas
nas Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2015, 9a ed. rev. atual. e ampl.
capítulo 4 • 148
5
Administração
pública direta/
indireta e espécies
de prestação de
serviços públicos
Administração pública direta/indireta e
espécies de prestação de serviços públicos
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
divisão interna
capítulo 5 • 150
Na desconcentração, faz nascer os órgãos públicos que não são pessoas jurí-
dicas, mas estão em uma pessoa jurídica, não gerando uma nova pessoa jurídica.
Órgão é uma subdivisão interna de uma pessoa jurídica já existente.
Os entes da federação são pessoas jurídicas de direito público. Os órgãos po-
dem ser encontrados tanto na Administração Pública Direta quanto na Indireta.
Na desconcentração, temos subordinação e hierarquia.
Exemplo de desconcentração ocorre quando a pessoa jurídica, como, por
exemplo. a União, para melhor exercer a sua função, cria ministérios, secretarias,
departamentos. O mesmo se dá com os Estados e com os Municípios.
FIQUE DE OLHO
O órgão não é uma pessoa jurídica, ele está numa pessoa jurídica. Por exemplo, os mi-
nistérios e secretarias não são pessoas jurídicas, por ser órgãos da pessoa jurídica União.
OBJETIVOS
• Entender a sistemática de execução dos serviços públicos, de forma direta e indireta;
• Visualizar a dinâmica contratual das concessões, sua natureza jurídica e modalidades.
FIQUE LIGADO
Você pode processar judicialmente uma secretaria? Não, pois se é órgão não tem vida
própria, não possui personalidade jurídica. Quem responde é o ente federativo ao qual per-
tence esse órgão.
capítulo 5 • 151
TOME NOTA
No entanto, há órgãos que, mesmo não possuindo capacidade postulatória para figurar
como autor ou réu numa relação processual, podem possuir personalidade judiciária, como
é o caso das câmaras municipais, que podem ingressar em juízo para defender os seus inte-
resses constitucionais.
DICA DA HORA!
No Art. 129, da Constituição Federal, verificamos a competência do Ministério Público
para atuar em juízo. Igualmente acontece com a Procuradoria do Estado, onde a Constituição
Estadual atribui essa competência, adquirindo a capacidade processual-judiciária para atuar
em juízo.
Portanto, mesmo não sendo pessoa jurídica, mesmo não possuindo perso-
nalidade jurídica própria, atuam, porque a legislação atribui a eles a personalida-
de judiciária.
Caso concreto - Exemplificando melhor: o Ministério Público, a Defensoria
Pública, as Procuradorias (Municipal, Estadual, da República, da Fazenda), entre
outros, todos são órgãos públicos e, consequentemente, estão em uma pessoa ju-
rídica. Aqueles, porém, por si só, não são pessoas jurídicas. Diante disso, há uma
pergunta interessante: se os órgãos mencionados não possuem personalidade jurí-
dica, como justificar a Procuradoria do Estado atuar em juízo? Como se justifica
o Ministério Público postular uma ação civil pública, se não possui personalidade
jurídica própria? Como pode a Defensoria Pública defender os menos favorecidos
economicamente se não é pessoa jurídica?
A justificativa é a seguinte: para atuar em juízo não é preciso ser pessoa jurí-
dica, aí se fala em Teoria da Personalidade Judiciária, que é o suficiente para que
seja exercida a atribuição de estar em juízo. Logo, precisa ter apenas personalidade
judiciária, expressão utilizada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e pelo
Supremo Tribunal Federal, ou seja, capacidade processual.
As Assembleias Legislativas são órgãos públicos, não possuindo personalidade
jurídica. Logo, quem responde por seus atos é o Estado, que tem personalidade
jurídica de direito público. Mas acontece que as Constituições estaduais confe-
rem personalidade judiciária para atuar em Juízo em defesa de suas prerrogativas,
capítulo 5 • 152
quando tiverem seus direitos violados por outro Poder. Por exemplo, o Chefe do
Executivo se nega terminantemente em repassar uma verba que a Câmara faz jus
a receber
Podemos concluir, então, que os órgãos da Administração Pública Direta
apresentam, como traços marcantes:
– Ausência de personalidade jurídica. Logo, não podem adquirir direitos e
contrair obrigações, possuindo esta capacidade a pessoa política a que o órgão
estiver vinculado;
– Ausência de patrimônio próprio. Se os órgãos não têm personalidade jurídi-
ca, por uma questão de lógica, não possuem condições de gerir patrimônio, pois
todos os seus bens são dos entes da federação vinculativos. Consequentemente, no
prédio onde funciona o órgão Ministério da Justiça pertence à União.
– Como regra geral, ausência de capacidade processual. Não há possibilidade
do órgão figurar como autor ou réu numa determinada ação, em função de sua
despersonificação. Cumpre frisar que tal incapacidade processual há exceções.
Administração indireta
capítulo 5 • 153
Lei específica apenas para autarquia e lei autorizativa para as demais entidades
da administração indireta.
CRIAÇÃO
Autarquias → Lei específica
Fundações Públicas
Sociedades de Economia Mista Lei autorizativa Lei autorizativa
Empresas Públicas
Autarquia
Considerações
capítulo 5 • 154
privilégios e vantagens da Administração Pública. Realiza qualquer serviço público
essencial, mas é indicada especificamente para aquele que requeira mais especialização,
que apenas por questões de eficiência e maior economicidade é autarquizada, por isso
exatamente é dotada de autonomia administrativa, financeira e pessoal especializado,
liberto da burocracia comum das repartições centralizadas. É independente, mas não é
autônoma. Administra-se a si mesma. Age por interesse próprio.
A essência do Estado não é visar lucros, raciocínio extensivo, também, às
autarquias. Logo, serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais ja-
mais podem ser prestados por autarquias. A autarquia é uma mão extensa do
Estado, longa manus, portanto, nunca terá a forma de empresa, pois não tem
fins lucrativos.
Forma
A Lei não fala da forma que é estabelecida para a autarquia. Trata-se de uma
pessoa jurídica autônoma e independente, em relação ao Estado. É intra-estado,
ou seja, está dentro do Estado, possuindo uma capacidade de gestão administrati-
va e financeira autônoma.
capítulo 5 • 155
Diogo Figueiredo faz a seguinte colocação.
Prerrogativa fiscal
FIQUE LIGADO
Pelo preceito constitucional, o instituto da imunidade decorre de limitações ao poder de
tributar do Estado, impondo a si mesmo criar impostos entre as entidades políticas. Somente
não vão incidir os impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as
finalidades essenciais da autarquia. Portanto, não incidirão sobre o patrimônio das autarquias
o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto sobre Trans-
missão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos (ITCD), o Imposto sobre transmissão
Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
(IPVA), todos de competência dos Estados e do Distrito Federal (previstos, respectivamente,
capítulo 5 • 156
nos arts. 155 e 156 da Constituição). Também não incidirão sobre a renda recebida pelas
entidades o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza (IR), de competência
da União e previsto no art. 153, inciso III, da nossa Constituição. A isenção contamina os
serviços prestados pelas entidades, o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços
(ICMS) e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza , impostos de competência dos
Estados e do Distrito Federal, previstos, respectivamente, no art. 155, II e no art. 156, III, da
Constituição Federal. Urge ressaltar, contudo, que o que se refere à imunidade não alcança
as taxas e as contribuições de melhoria.
Prerrogativas processuais
capítulo 5 • 157
Justiça competente para as causas judiciais
Atos e contratos
Responsabilidade civil
Dirigentes
São investidos nos respectivos cargos, na forma estabelecida por lei ou por
disposições estatutárias.Normalmente, são de livre nomeação e livre exoneração,
escolhidos pelo chefe do Poder Executivo competente.
capítulo 5 • 158
O tema suporta o verbete 25, do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo,
inclusive, que “A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente
da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”.
Destaque-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo
que é inconstitucional a aprovação prévia dos nomes dos dirigentes autárquicos
pela Assembleia Legislativa do Estado, por afrontar a independência dos poderes.
A questão da deslegalização
capítulo 5 • 159
FIQUE AFIADO
A deslegalização legal será sempre possível no ordenamento constitucional vigente des-
de que a Constituição não a proíba expressamente. No caso das agências reguladoras, trata-
se de uma delegação legislativa, que ocorre quando o ato emanado pelo poder legislativo
fixa parâmetros (standards) adequados e satisfatórios para se pautar a atuação do órgão
delegado, ou seja é a fixação de limites à atuação do poder delegado.
Independência decisória
Autonomia econômico-financeira
FIQUE DE OLHO
Outro aspecto digno de nota é a autonomia financeira das Agências Reguladoras, pois
suas receitas advém da cobrança de um percentual incidente sobre o faturamento das con-
cessionárias, em razão da atividade regulatória desenvolvida, liberta, portanto, dos repasses
orçamentários do Poder Executivo.
capítulo 5 • 160
A investidura dos membros diretores
PEGADINHA
No que tange à forma de investidura, as Agências Reguladoras possuem nor-
malmente em sua direção um Conselho Diretor, compondo um órgão Colegiado,
cujos dirigentes são indicados pelo Poder Executivo e aprovados pelo Poder
Legislativo, com mandato fixo que lhes assegura uma autonomia decisional, não
sendo demissíveis ou exoneráveis ad nutum do Chefe do Poder Executivo.
CUIDADO
A lei pode criar e estabelecer a forma de investidura de determinados membros.
ATENÇÃO
É fora de dúvida, assim, que o Tribunal de Contas não pode avançar sua atividade fisca-
lizatória sobre a atividade- fim da agência reguladora, em clara violação ao princípio funda-
mental da Separação dos Poderes. Logo, não pode o Tribunal de Contas questionar decisões
político-administrativas da Agência Reguladora.
capítulo 5 • 161
Fundações públicas
DECRETO-LEI Nº 200/67,
FUNDAÇÃO
ART. 5.º
PERSONALIDADE JURÍDICA DIREITO PÚBLICO ou DIREITO PRIVADO
DIREITO PÚBLICO
Fiscais– Art. 150, VI, “a” c/c §§ 2.º e 3.º Processuais– Art. 100
PRIVILÉGIOS FISCAIS E e 109, I da CF
PROCESSUAIS DIREITO PRIVADO
Fiscais– Art. 150, VI, “a” c/c §§ 2.º e 3.º Processuais– Não pos-
suem privilégios
OBRIGATORIEDADE
LICITAÇÃO Art. 37, XXI da CF e Art. 1.º,
parágrafo único da Lei n.º 8.666/93
TEORIA OBJETIVA
RESPONSABILIDADE CIVIL
Art. 37, § 6.º da CF
Natureza
Regime do Pessoal
capítulo 5 • 162
Exemplo – Se desempenhar poder de polícia, que é indelegável a particular, a
fundação será de direito público. Exemplo: FUNAI (poder de polícia de apreen-
der material de garimpeiro em reservas indígenas).
Finalidade
Não possuem fins lucrativos. Normalmente são seus fins: educacionais, assis-
tenciais, pesquisas, culturais.
Forma
O STF criou a forma, mencionando a forma da fundação pública de direito
público que é autárquica. A forma de uma fundação pública de direito privado é
a forma particular.
Controle
ATENÇÃO
A fundação pública quer de direito público, quer de direito privado não é controlada pelo
Ministério Público e sim pelo Tribunal de Contas. A Constituição atribui o controle de funda-
ção pública ao Tribunal de Contas, Artigo 71, II da Constituição Federal de 1988.
Privilégios fiscais
A resposta é única, seja a fundação pública (instituída por lei) de direito pú-
blico ou de direito privado, será abraçada pela imunidade tributária, com base no
artigo 150, VI, tendo como justificativa o exercício de atividade não econômica.
Privilégios processuais
capítulo 5 • 163
Já a Fundação Pública de Direito Privado não terá privilégios processuais,
porque deve ser tratada como pessoa jurídica de direito privado.
Lei nº 9.649/1997, Artigo 10 – “Aplica-se às autarquias e fundações públi-
cas o disposto nos Artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de
Processo Civil”.
Fazendo-se a correspondência dos artigos citados com os respectivos artigos
no CPC de 2015, temos que a leitura deve ser a seguinte: “Aplica-se às autarquias
e fundações públicas o disposto nos arts. 180, caput e 496, caput e incisos I e II,
do Código de Processo Civil de 2015”
Licitação
Responsabilidade
Teoria objetiva para ambas as naturezas de fundação pública – Artigo 37, § 6.º
da Constituição Federal de 1988.
Empresas estatais
Considerações
capítulo 5 • 164
Empresas estatais é o gênero da qual empresa pública e sociedade de econo-
mia mista são espécies. Quando o Poder Público cria a administração indireta,
o principal objetivo é fugir do rigor hierárquico, mas aqui o objetivo é fugir de
outro rigor.
A sociedade de economia mista, por exemplo, consegue fugir do rigor orça-
mentário, dando a ela maior flexibilidade operacional, por possuir recurso público
e privado, não precisando de previsão orçamentária.
DECRETO-LEI Nº SOCIEDADE DE
EMPRESA PÚBLICA
200/67, ART. 5.º ECONOMIA MISTA
PERSONALIDADE
DIREITO PRIVADO
JURÍDICA
REGIME DO PESSOAL CELETISTA – Art. 173, § 1.º, II da CF/88
ATIVIDADE ECONÔMICA OU
FINALIDADE
SERVIÇO PÚBLICO
QUALQUER FORMA
FORMA S/A
ADMITIDA
PRIVILÉGIOS FISCAIS E NÃO TERÃO EM FUNÇÃO
PROCESSUAIS Do Art. 173, § 1.º e § 2.º da CF/88
CONCURSO PÚBLICO OBRIGATORIEDADE
BENS PÚBLICOS – Código Civil
NATUREZA DOS BENS
BENS PRIVADOS – Doutrina + Art. 141 da Lei nº 6.404/76
- Obrigatoriedade da licitação – para atividade-meio - Art. 37,
LICITAÇÃO
XXI CF e Art 28, da Lei 13.303/2016 – Estatuto da Estatal.
TEORIA OBJETIVA – quando presta serviço público - Art.
RESPONSABILIDADE 37, § 6.º da CF
CIVIL TEORIA SUBJETIVA - quando exerce atividade econômica -
Art. 43 do CC
capítulo 5 • 165
Personalidade jurídica
Regime do pessoal
Finalidade
capítulo 5 • 166
Empresa de Correios e Telégrafos – empresa pública que presta serviço pos-
tal, presta serviço público.
Caixa Econômica Federal – empresa pública que exerce atividade econô-
mica. E os empréstimos para casa própria? Trata-se de fenômeno, denominado
metassêmico e não de serviço.
Petrobrás – sociedade de economia mista que presta atividade econômica.
Eletrobrás – sociedade de economia mista que presta serviço público de ener-
gia elétrica.
Telebrás – sociedade de economia mista que presta serviço público
de telecomunicações.
FIQUE AFIADO
Tanto empresa pública quanto sociedade de economia mista podem realizar ou atividade
econômica ou prestação de serviço público.
Corroborando tal entendimento, o Art. 1º, da Lei 13.303/2016 menciona também a
prestação de serviços (públicos) como finalidade das estatais brasileiras.
Aliás, é exatamente sobre essa questão que surge nova controvérsia, agora quanto à
constitucionalidade da mencionada lei (ADI 5624) sendo um dos argumentos o fato de que
ela estaria, ao regulamentar a totalidade das empresas públicas e sociedades de economia
mista brasileiras, excedendo-se, pois que o Art. 173, § 1º, da CR, teria requerido apenas um
estatuto jurídico para as estatais que explorassem atividade econômica, o que não permitira
que essa regulamentação chegasse às estatais que prestassem serviços públicos.
Um Atalho para Identificar o Serviço Público
capítulo 5 • 167
A atividade econômica, por seu turno, não está disponível para uso de forma
imediata, a exemplo do petróleo. Nos beneficiamos deste bem apenas quando ele
é transformado em bem de consumo, mas não num primeiro momento, como o
caso dos exemplos anteriores.
Além destes, outra forma segura para identificar se o serviço da estatal é públi-
co ou atividade econômica, pode se dar na consulta do Estatuto que a criou, tendo
em vista que neste diploma legal se encontra elencado o seu objeto.
Forma
Fique ligado - No fundo, o que inspira essa característica das empresas públi-
cas e das sociedades de economia mista é o Princípio da Isonomia, já que o Estado,
ao criá-las, o faz para atuar como agente econômico, não podendo, por isso, man-
ter os privilégios inerentes ao jus imperi que ordinariamente exerce, posto que,
desta forma, estaria prejudicando severamente os princípios da livre iniciativa e da
livre concorrência. Consequência disso tudo é que as empresas públicas e socieda-
des de economia mista não desfrutam de privilégios em face do particular, subme-
tendo-se, antes, ao mesmo regime jurídico a estes reservados. É o que consta do
art. 173, § 1.º, II e § 2.º, da Constituição da República.
DICA DA HORA
Em matéria de privilégio processual, em âmbito federal, encontramos apenas um privi-
légio em relação a empresa pública, que será demandada na Justiça Federal, Artigo 109,
da Constituição Federal de 1988. Esse artigo não abraça sociedade de economia mista. É
então, mais uma diferença entre as estatais. Sociedade de Economia Mista Federal vai ser
demandada no foro da sua sede, Justiça Estadual.
capítulo 5 • 168
Caso concreto - Sendo concedido, por exemplo, um determinado benefício a
uma estatal, a empresa particular poderia pedir a extensão desse benefício alegan-
do concorrência desleal? Não, o que se pode postular é a nulidade deste benefício,
concedido a estatal. E, se assim, o Poder Judiciário pudesse assim agir, estaria
usurpando uma função do Congresso Nacional, ou seja, a de legislar.
Responsabilidade
PEGADINHA
Majoritariamente, os doutrinadores entendem que os bens das estatais são bens priva-
dos, quando se incorporam ao patrimônio da estatal, pois não existe pessoa de direito privado
titular de bem público. Quanto o bem sai do patrimônio do ente federativo (ex.: a União) e
entra no patrimônio da estatal, torna-se bem privado. Todavia, o contrário é possível de ocor-
rer: isto é, o bem sair público, tornar-se bem privado e, extinta a estatal, o mesmo bem voltar
a ser público, produzindo, metaforicamente, o efeito “iô-iô”.
TOME NOTA!
É pacífico na doutrina, que o bem da estatal pode ser penhorado. Até os que admitem
que o bem é público de uso especial, entendem que o bem da estatal pode ser penhorado. A
penhorabilidade desses bens seria uma exceção pacificamente aceita pela doutrina
capítulo 5 • 169
Também é reconhecido expressamente que as estatais não podem falir (Art. 2º, I, da Lei
nº 11.101/2005 – Lei de Falências), mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a
pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.
Tanto a estatal que presta serviço público, como aquela que exerce atividade econômica
pode ter seus bens penhorados, não havendo nenhum impedimento para isso. A diferença é
na feitura da penhora, na materialização desta.
A estatal que presta serviço público poderá ter seus bens penhorados, po-
rém essa penhora que poderá ser feita até o montante de bens que não prejudi-
que a prestação do serviço público, em razão do Princípio da Continuidade ou
Manutenção do Serviço Público.
As estatais que prestam serviços públicos têm bens que não são vinculados ao
serviço público, e a penhora desses bens não trará prejuízo ao serviço. Esses bens
podem, portanto, ser penhorados.
Esse limite, não haverá nas estatais que prestam atividade econômica, pois essas
estatais seguem o Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público.
Reconhece-se que se o montante de bens penhorados que não prejudicam a
manutenção do serviço não for suficiente para satisfação do credor, a responsabi-
lidade subsidiária do ente da federação criador da estatal.
FIQUE DE OLHO!
Para os Tribunais Superiores, essa responsabilidade subsidiária só ocorre com a estatal
prestadora de serviço público, não existe essa responsabilidade subsidiária se a estatal de-
sempenha atividade econômica (posição majoritária).
Formação do capital
capítulo 5 • 170
ATENÇÃO
É importante! Essa obrigatoriedade, anteriormente mencionada por muitos doutrina-
dores, não é mais assim considerada. O rigor, hoje, para empresa pública é que o capital
seja público, mas nada impede que existam vários entes da federação formando uma em-
presa pública.
Licitação - Artigo 37, XXI e artigo 173, §1º, III, da Constituição Federal de 1988
c/c artigos 28 ao 67, da Lei 13.303/2016.
FIQUE LIGADO!
Para a atividade-fim, a estatal estará liberada quanto à obrigatoriedade da realização do
procedimento Iicitatório.
Caso concreto - Por hipótese, foi criada uma subsidiária da Petrobrás, com
a atividade-fim, a venda de fertilizante, obtida com derivado do petróleo. Nesse
caso, se houvesse licitação para a venda de fertilizante, certamente ela não teria
vida no mercado. Entretanto, na atividade-meio, obrigatoriamente, deve se sub-
meter ao procedimento licitatório.
Hoje, a Lei 13.303/16 expressamente determina isso, em seu artigo 28, § 3º, I.
capítulo 5 • 171
Forma de Admissão e Demissão de Pessoal das Estatais
FIQUE DE OLHO
A jurisprudência dominante, hoje, tem entendido que a demissão do empregado público
de uma estatal que ingressa no emprego por meio de concurso público deve ser a demissão
com motivação.
Esta demissão com motivação trata-se da motivação do ato administrativo, pois que o
empregado que está sendo demitido se submeteu a um concurso público, às regras da ad-
ministração pública, e por isso a atos tipicamente administrativos.
Os Tribunais Regionais do Trabalho estão acolhendo esta tese porque não se aplica a
estabilidade ao empregado público das estatais.
FIQUE LIGADO!
A posição do STF é no sentido de que, mesmo que o teor do art. 41 não se aplique ao
empregado público, e que este não adquira a estabilidade constitucional ali contida e exten-
siva apenas aos ocupantes de cargo público efetivo, os servidores celetistas não recebem o
mesmo tratamento que os celetistas da iniciativa privada.
Aos servidores celetistas só se justificará a demissão se houver uma prévia motivação
vinculada a um interesse público, longe do que ocorre com o trabalhador da iniciativa privada,
em que prevalece apenas os interesses do empregador, e em geral a demissão se dá ao seu
bel prazer.
capítulo 5 • 172
II – Dinâmica contratual das concessões/permissão de serviços públicos.
DELEGAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO
CONCESSÃO PERMISSÃO
DE SERVIÇO PÚBLICO
LICITAÇÃO
CONCESSÃO PERMISSÃO
Artigo 24 da
Lei no 8.987/95
Considerações iniciais
capítulo 5 • 173
FIQUE AFIADO!
Quando se lê o artigo 2º da Lei nº 8.666/1993 “...quando contratadas com terceiros”,
quer dizer que a permissão está contratualizada, somente a de serviços públicos. Se somente
essa permissão foi contratualizada. A permissão de uso não está abraçada pelo artigo 2.º da
Lei nº 8.666/1993, consequentemente continua sendo ato administrativo e precário.
O Artigo 5.º da Lei nº 8.987/1995 diz que toda concessão e permissão vai ter
prazo. O Artigo 40 diz que a permissão é precária, revogável e tem que atender
os termos da lei (deve ter prazo). Essa lei criou um “monstro jurídico”, criou um
contrato precário com prazo. Ora se é precário, é justamente porque não se tem
prazo. A precariedade e o prazo são inconciliáveis.
Se for precário não trata-se de uma característica tradicional da precariedade
que é a revogação a qualquer momento. Agora, se tiver prazo haverá indeniza-
ção, porque o prazo gera obrigação recíproca. Mas há os dois, a doutrina não
sabe responder.
capítulo 5 • 174
LICITAÇÃO
Artigo 175 da CRFB
I II III IV
A política tarifária, que além de falar da modicidade das tarifas dispõe também
sobre o reajuste e revisão das tarifas.
POLÍTICA TARIFÁRIA
Artigo 9o ao 13
Lei no 8.987/95
REAJUSTE REVISÃO
Tem lapso temporal definido. Não tem prazo definido.
capítulo 5 • 175
poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio
econômico-financeiro”.
O princípio do equilíbrio econômico-financeiro é que vai justificar não só o
reajuste com também a revisão. Revisão não é sinônimo de reajuste, pois o rea-
juste é aquilo que venha a atualizar os valores de serviço, que venha respeitar o
equilíbrio econômico-financeiro impedindo perdas inflacionárias ao contratado.
A revisão não está presa a critérios inflacionários, não está presa a prazos para ser
imposta. A revisão não tem lapso temporal para ser usada, pois ela não está amar-
rada a inflação. A revisão se dá quando for necessário, quando houver a quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Fato do Príncipe – é um ato geral do Poder Público que indiretamente que-
bra o equilíbrio econômico-financeiro, por exemplo, um aumento do imposto,
não estava esperado um aumento do imposto, a revisão será imediata. Artigo 65, §
5º da Lei 8666/93 – conceito do fato do príncipe (Quaisquer tributos ou encargos
legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de suposições
legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para
menos, conforme o caso).
CONTRATO
DE CONCESSÃO
capítulo 5 • 176
Há três possibilidades previstas na Lei nº 8.987/95, a subcontratação, a sub-
concessão e a transferência.
A subcontratação é muito comum, é a que menos chama a atenção, ela é rea-
lizada para atividades inerentes acessórias ou complementares.
Caso concreto - O particular vence uma licitação para prestar conservação
da Ponte Rio-Niterói. Então, o particular vai administrar o prédio ao lado para
administração dos empregados, o particular vai contratar uma empresa de limpeza
para limpar o prédio. É um contrato que o concessionário realiza com a iniciativa
privada. É um contrato privado sem licitação. A concessionária vai fazer uma
terceirização.
A subconcessão é parcial, enquanto a transferência é total. O Artigo 26 da Lei
nº 8.987 dispõe sobre a subconcessão. O concessionário passará parte do serviço
delegado a um outro, por isso que a lei pede nova licitação. O curioso é que quan-
do a lei pede nova licitação, para que se passe parcela do serviço a um novo par-
ticular (novo concessionário), a lei não diz quem é que realizará a nova licitação.
Entende-se que só pode ser o Poder Público, se concordar com a subconcessão,
uma vez que deve haver a autorização do Poder Público e a previsão expressa no
contrato de concessão.
Transferência - Na transferência o concessionário sai e outro toma o seu lugar
a transferência é mais do que a subconcessão, pois enquanto essa é parcial, a trans-
ferência é total. Na transferência a lei não dispõe sobre a necessidade de licitação.
A doutrina argui sobre a necessidade de licitação, pois se a subconcessão, que é
algo menos prevê licitação a transferência também deverá fazê-la. Se não houver
licitação, poderá haver a burla de todo procedimento licitatório originário.
Responsabilidade objetiva
Quem responderá pelos danos causados, mesmo sendo causados pelo subcon-
tratado, será a concessionária. Se esgotada a concessionária, haverá a possibilidade
de chamar subsidiariamente o Poder Público para completar a indenização, a cul-
pa in elegendo.
capítulo 5 • 177
Extinção da concessão e permissão de serviço público
Reversão
Artigo 6o, §§ 1o e 2o
e Artigo 36 da
Lei no 8.987/95
capítulo 5 • 178
TOME NOTA
A reversão, a princípio, é automática, em regra sem indenização. Isso se justifica, pois
a forma normal de extinção de uma concessão é o advento do termo contratual. Como fim
do contrato, presume-se que o concessionário foi amortizado pelos investimentos feitos e
obteve lucro. Só será indenizável se por força do Princípio da Modernidade, o concessionário
realizar melhorias técnicas não previstas, Artigo 6.º, § 2.º c/c Artigo 36 da Lei nº 8.987/95.
A Reversão nas concessões que se extinguem com advento do termo contratual.
Exceção! Determinado prefeito, por exemplo, impôs a uma linha de ônibus, que instalas-
se em 5% de sua frota elevadores para deficientes físicos, isso foi imposto unilateralmente
no meio do contrato. Fundamento principal: artigo 65, § 6.º da Lei nº 8.666/93.
Encampação e Caducidade
ENCAMPAÇÃO CADUCIDADE
ARTIGO 37 DA LEI Nº 8.987/1995 ARTIGOS 32 E 38 DA LEI Nº
8.987/1995
Razões de interesse público. Inadimplência do concessionário
Prévia Indenização
Sem prévia indenização
(somente para danos emergentes)
capítulo 5 • 179
Como se faz a encampação?
FIQUE DE OLHO
Fique de olho! Na encampação não haverá lucros cessantes, apenas danos emergentes.
A encampação só pagará os bens reversíveis que ainda não foram amortizados.
DICA DA HORA
Caducidade, com previsão no art. 38 da Lei 8987/95. Instaura-se o processo adminis-
trativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será vinculada no decurso do processo.
A indenização será devida na forma do Artigo 36 desta lei e do contrato, descontado o valor
das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
capítulo 5 • 180
Rescisão do contrato de concessão (Artigo 39 da Lei n.º 8.987/1995)
INADIMPLÊNCIA DA
ADMINISTRAÇÃO
FIQUE LIGADO
Se a Administração for inadimplente, o concessionário não poderá rescindir o contrato
unilateralmente, somente pela via judicial. Agora, vale uma advertência: antes de ir ao Poder
Judiciário, nada impede que o concessionário faça um acordo administrativo (distrato ou
resilição). Se a administração não concordar a única solução é ir ao Poder Judiciário. Se o
concessionário for a juízo não poderá interromper o serviço até decisão transitado em julga-
do. A concessionária será indenizada, mas só ao final.
Administração Pública
Súmulas Vinculantes
capítulo 5 • 181
STF
STJ
333 – Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por so-
ciedade de economia mista ou empresa pública.
Vinculantes
STJ
356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefo-
nia fixa.
407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as catego-
rias de usuários e as faixas de consumo.
412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao
prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
capítulo 5 • 182
ATIVIDADE
O Estado X lançou edital de concorrência para concessão, pelo prazo de 10 (dez) anos, do
serviço de manutenção de importante rodovia estadual. O edital estabelece que o critério de
julgamento das propostas será o menor valor da tarifa e prevê, como forma de favorecer a mo-
dicidade tarifária, a possibilidade de o concessionário explorar os painéis publicitários localiza-
dos ao longo da rodovia. Além disso, o edital também estabelece que os envelopes contendo os
documentos de habilitação dos licitantes apenas serão abertos após a fase de julgamento das
propostas e com a observância da ordem de classificação, de forma que, habilitado o licitan-
te mais bem classificado, será ele declarado vencedor. Considerando as previsões editalícias
anteriormente referidas, responda aos questionamentos a seguir formulados, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) É juridicamente possível que o edital de concorrência estabeleça, em favor do conces-
sionário, a exploração dos painéis publicitários localizados ao longo da rodovia?
b) É juridicamente possível que a fase de habilitação somente ocorra em momento poste-
rior à fase de classificação das propostas?
RESUMO
Nessa aula, você foi capaz de:
• Contextualizar as Autarquias, as Estatais e as Fundações no cenário juspolítico brasileiro;
• Compreender as peculiaridades do regime jurídico aplicável às entidades da Administração
Pública Indireta;
• Entender as principais características do regime jurídico próprio das Concessioná-
rias/Permissionárias.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo
I.13ª.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 5 • 183
GABARITO
Capítulo 1
Ambos os atos são ilegais. O que indeferiu o projeto padece do vício porque não apre-
sentou motivação exigida pela ordem jurídica vigente (art. 93, X, CF e, por analogia, o art 2º,
cabeça, p. u., VII e art. 50, da Lei 9.784/99). Sem a motivação, não é possível o destinatário
do ato realizar o controle da atividade administrativa e, então, exercer a cidadania (art. 1º, II,
CF). Já o segundo ato, que indefere as vistas dos autos do processo administrativo, violou o
princípio da publicidade, que não pode ser reduzido à publicação oficial. A publicidade confe-
re o direito de acesso e conhecimento a todos os atos constantes do processo administrativo
(art.37, caput; art. 5º, XXXIII, CF).
Capítulo 2
Capítulo 3
capítulo 5 • 184
tração não carece de decisão judicial para a prática de atos que interfiram na esfera jurídica
dos administrados. Desse modo, a pretensão de Tício, formulada em embargos à execução,
deve ser rejeitada, pois não há necessidade de o Fisco obter uma decisão judicial que declare
o inadimplemento do contribuinte em relação aos tributos federais, uma vez que a certeza,
liquidez e exigibilidade do título executivo estão asseguradas pela presunção de legitimidade
e pela autoexecutoriedade.
Cabe ressaltar que a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos,
mas somente naqueles em que haja previsão legal ou, ainda, quando se fizer emergencial a
sua adoção, caso em que, do contrário, maior poderá ser o prejuízo para o interesse público.
Capítulo 4
Capítulo 5
capítulo 5 • 185
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 186
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 187
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 188
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 189
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 190
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 191
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 192