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PRECEDENTES JUDICAIS OU “DIREITO JURISPRUDENCIAL

MECÂNICO”?

Henrique Garbellini Carnio1

RESUMO: Em 1908, Roscoe Pound lança seu artigo Mechanical jurisprudence,


homenageando o pragmatismo de William James e protestando, veemente, contra
ao hábito judicial de se aplicar mecanicamente antiquadas regras em vários campos
do direito. Esse importante texto, marca do movimento da Sociological
jurisprudence, é o cerne das reflexões aqui empreendidas cujo objetivo principal é o
de propor uma crítica ao uso e estudo dos precedentes judiciais no Brasil, em
especial no contexto do surgimento do novo código de processo civil. Enquanto
tentamos criar, paradoxalmente, um sistema de precedentes pela legislação,
estamos na verdade criando um “direito jurisprudencial mecânico” que possui como
substância um amontoado de precedentes, súmulas vinculantes, enunciados,
ementários etc., algo genuinamente no estilo da mecânica dedutivista combatida por
Pound.

Palavras-chaves: Roscoe Pound, jurisprudência mecânica, precedentes judiciais,


novo código de processo civil, direito jurisprudencial.

ABSTRACT: In 1908, Roscoe Pound launches his article Mechanical jurisprudence,


honoring William James' pragmatism and protesting vehemently against the judicial
habit of mechanically applying outdated rules in various fields of law. This important
text, mark of the movement of Sociological jurisprudence, it is the heart of the
reflections here undertaken, whose main objective is to propose a critical of the use
and study of judicial precedents in Brazil, especially, in the context of the emergence
of the new Code of Civil Procedure. While we try to create, paradoxically, a system of
precedents by law, we are actually creating a "mechanical jurisprudential law" whose
substance is a piled of precedents, binding precedents, statements, rolls etc.,
something genuinely in deductivist mechanical style fought by Pound .

Keywords: Roscoe Pound, mechanical jurisprudence, legal precedents, new civil


procedure code, jurisprudential law.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Jurisprudência Sociológica e sua Crítica a Teoria dos


Precedentes; 2.1 Roscoe Pound entre a Mechanical Jurisprudence e a Sociological
Jurisprudence; 2.2 A investida contra a Jurisprudência Mecânica; 3. O Relativismo
dos Precedentes no Brasil e o “Direito Jurisprudencial Mecânico”; Referências
Bibliográfica

1
Doutor e mestre em filosofia do direito e teoria do estado pela PUC/SP. Pós-doutorando em
filosofia pela UNICAMP. Professor permanente da Faculdade Autônoma de Direito de São
Paulo – FADISP.

1
1 INTRODUÇÃO

Há um surto de textos, argumentos e opiniões sobre os precedentes


judiciais no direito processual civil brasileiro. O novo código de processo civil
chegou a dedicar um capítulo exclusivo sobre os precedentes e sua utilização
em nosso país. Sua tendência aparece de maneira frívola com a tentativa de
aproximar os sistemas do civil law e do commom law, com a aposta de que
neste último podemos encontrar soluções para problemas teóricos e práticos
de nossa teoria processual, mormente aqueles relativos à segurança jurídica
e celeridade processual.

Desde os motivos que colocaram os precedentes em voga, até sua


atual e franca expansão - com propostas que chegam a sugerir a
necessidade de uma “teoria dos precedentes brasileiros” e que apontam sua
importante função vinculante -, temos uma miríade de equívocos
representativos de uma época em que a pseudo urgência das coisas suprime
o tempo do pensar.

Sugerir uma diagnose a essa epidemia dos precedentes é o objeto


deste texto. Sua elaboração concebe, de maneira fundamental, uma
investigação jus-filosófica e teorético-crítica, dado que o pano de fundo da
problemática decorre de uma oferta que aproxima sistema jurídicos distintos
e, ao fazê-lo, comete sérios desacertos sobre o sentido constitutivo dos
precedentes e, consequentemente, sua aplicação no direito brasileiro. A rigor,
o problema não é a pesquisa sobre a aproximação entre o sistema do
commom law com o do civil law, pois além dela ser fundamental, há
importantes reflexões que dela decorrem 2 , mas, sim, a confusão com a

2
Um exemplo paradigmático é o caso Marbury vs. Madison cujo precedente originário é a
possibilidade do judiciário realizar a judicial review (controle difuso de constitucionalidade).
Esse exemplo serve certamente também para mostrar a diferença entre jurisprudência e
precedente, tanto pelo fato de não se precisar, no caso do precedente, de decisões reiteradas
como ocorre com a jurisprudência; como pelo fato de que o precedente não precisa identificar
nenhuma similitude fática entre o caso a ser aplicado, o precedente e o próprio caso que
originou o precedente, já a jurisprudência demanda necessariamente uma correspondência
fática entre os casos que originaram e que serão por ela solucionados.

2
construção e aplicação de um instituto no Brasil que não guarda adequada
relação com sua origem no sistema do commom law e acaba se tornando
algo genuinamente brasileiro, porém, infelizmente raso, identificativo de
estudos urgentes e ansiosos que em sua apurada – e decadente – técnica
revelam o símbolo de uma época marcada pelo ritmo da intensificação da
agitação em escala global, cheia do ativismo e do falatório, característicos do
estilo de vida em sociedades tecnologicamente desenvolvidas.3

Com efeito, não podemos deixar de referir o esforço de alguns


poucos autores em demonstrar os equívocos cometidos sob o signo da ideia
absurda de “commonlização” do direito brasileiro, como, v.g., ao mostrarem
que no regime do commom law o juiz está vinculado ao sistema de
precedentes, mas, por certo, isso não implica em dizer que este estaria
vinculado a uma decisão ou uma sentença e, sim, a uma séria de decisões
que ao longo da história possibilitaram a concretização de uma “rule of law”.
Além deste, outros exemplos similares e relevantes que detectam o atual
cenário deste dilema são a explicação da formação da doutrina dos
precedentes e o posterior surgimento do stare decisis, pois muitos tratam os
conceitos indistintamente, ou seja, parcela de nossa doutrina relativiza o
sentido dos precedentes; a flexível vinculação do regime dos precedentes no
commom law, algo totalmente diferente da noção vinculante que tem
assolado nossa racionalidade jurídica, que pretende materializar
precedentes, súmulas, enunciados como uma substância dedutiva para os
casos concretos e, por fim, apesar da distinção que existe entre precedentes
e súmulas vinculantes conceitualmente, ambos são conceitos que no Brasil
ao serem utilizados, em alguma medida, como dotados de efeito vinculante e

3
Para não fugir do objeto proposto no texto, não estenderemos aqui a crítica filosófica que
permeia o pano de fundo deste texto. Para uma primeira aproximação, a quem interessar,
sugerimos a leitura de Heidegger, em especial em textos contemporâneos a Ser e tempo.
Basicamente nesses textos contemporâneos Heidegger empreende com seu pensamento pós-
metafísico a tarefa de refletir sobre a essência do homem, tal como esta se determina em
relação à verdade do Ser, num tempo histórico no qual a expansão planetária da tecnologia
ameaça tal essência. Heidegger questiona como o desenvolvimento tecnológico encontra-se
enredado numa escalada compulsiva que ao invés de resolver nossos problemas os acentua
ainda mais a ponto de nos impelir para uma catástrofe. Cf., e.g., HEIDEGGER, Martin. A
questão da técnica in Cadernos de tradução, n. 2, p. 40-93, 1997.

3
ao serem acompanhados de mecanismos secundários como repercussão
geral, ementários jurisprudências e enunciados 4 mostram-se como
destruidores de uma qualificada decisão judicial, porém tonificantes de
mentes embotadas que lidam com o direito e confirmam o indício de uma
ausência de pensamento, em que só há percepção para o elemento
quantitativo, para maximização de performances, numa alucinada,
desesperada e constante busca de satisfações solipsistas imediatas.

Nessa quadratura, nosso escopo é o de ampliar as imagens


ignoradas ou não vistas que constroem essa (i)lógica operacional do direito -
e da vida -, contribuindo e ampliando o tecido das críticas já existentes em
relação ao estudo dos precedentes e sua aplicação no Brasil, trazendo à
lume a importante investigação surgida no commom law americano, no seio
da escola sociológica do direito, e sua luta contra a chamada mechanical
jurisprudence ou slot-machine theory, uma vez que esta se ocupa tanto do
tema jurídico dos precedentes como o da filosofia que enreda sua
formatação.

A rigor, em nosso país, parece ser que ao tentar construir uma teoria
dos precedentes estamos caindo exatamente na mesma vala da mechanical
jurisprudence, algo que, paradoxalmente, representa um desvirtuamento do
próprio commom law e projeta antagonismos em alguns avanços que nosso
direito conquistou no terreno da hermenêutica jurídica.

2 A JURISPRUDÊNCIA SOCIOLÓGICA E SUA CRÍTICA A TEORIA DOS


PRECEDENTES

Entre o fim do séc. XIX e começo do sé. XX , a sociologia jurídica nos


EUA, apesar de seu esquecimento no passado, ganhou novo fôlego.5 Com

4
Cf. STRECK, Lenio Luiz e ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as
súmulas vinculantes. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 33-89.
5
A investigação dos fatos contra valores é a primeira linha divisória que demarca a sociologia
americana. Em seu início chega a ficar completamente de lado o estudo sociológico do direito
e das instituições jurídicas, bem como dos sistemas políticos, da ciência e instituições

4
um particular gosto pelas técnicas de pesquisa empírica, os juristas-
sociólogos americanos deixaram se levar pelo modo preconcebido
dogmático-juridicista do nexo conceitual necessário entre o direito e os
tribunais, sendo um exemplo ilustrativo desse momento o pensamento de
Roscoe Pound.6

Foi Roscoe Pound quem utilizou, pela primeira, o termo Sociological


Jurisprudence, apesar da escola que leve este título já ter nascido com o
obra de Oliver Wendell Holmes Jr., cerca de vinte anos antes. A esta escola
também estão ligados Louis D. Brandeis, Benjamin N. Cardozo e Felix
Frankfurter. À exceção de Roscoe Pound, todos os demais foram juízes na
Suprema Corte dos Estados Unidos. Enquanto as iniciativas legislativas de
regulamentação do trabalho, em particular, entravam em choque com
declarações judiciais de inconstitucionalidade, eles adotaram uma
interpretação restritiva do poder de controle exercido pelo juiz sobre a
legislação (judicial restraint). Esta escola foi criada contra o formalismo
instaurado tanto pelas vias da corrente analítica, quanto da corrente histórica.
Preocupados com o sentimento de evolução da sociedade e do direito, eles
promoveram uma interrogação crítica quanto ao papel do juiz e o processo
de decisão judicial; tema que se encontra no centro do pensamento do
realismo jurídico americano.7

Enquanto em Holmes, por exemplo, notamos a influência do


evolucionismo e do utilitarismo e a ausência do pragmatismo - apesar de
seus conhecidos encontros com Charles S. Peirce no Metaphysical Club -,

científicas. Cf. DAHRENDORF, Ralf. Sociedad e sociologia: la ilustración aplicada.


Madrid: Editorial Tecnos, 1966, p.191-194
6
Nota-se que a análise sociológica do direito nos EUA se interrelaciona com o
desenvolvimento da ideia do realismo jurídico neste país. Para aprofundar as ideias jurídicas
de Pound sobre o direito, em temas como justiça, lei e tribunais, cf. POUND, Roscoe. Justiça
conforme a lei. 2 ed. São Paulo: Ibrasa, 1976.
7
ARNAUD, André-Jean. Sociological Jurisprudence in Dicionário enciclopédico de teoria e
de sociologia do direito. André-Jean Arnaud e outros (orgs.), 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 763-765.

5
em Pound encontramos o peso do pragmatismo de William James e dos
primeiros sociólogos americanos.

A nosso ver, o principal destaque que cabe a esta escola é o seu viés
crítico sobre a postura dos juízes e o processo de decisão judicial. No final do
século XIX triunfa nos EUA a doutrina dos precedentes que faz do juiz um
órgão puramente passivo e de repetição de soluções já adotadas. Neste
momento estes estudos serão chamados por Pound como Mechanichal
jurisprudence e por Cohen como slot-machine theory, de tal forma que coube
aos membros da sociological jurisprudence fazer um grande esforço para
demonstrar que essa concepção de doutrina do precedente não
corresponderia nem ao que se faz e nem ao que se deve fazer8, uma vez que
os juízes ao tempo em que deveriam ser passivos na repetição das soluções
já adotadas, contribuíam também para as próprias decisões que seriam os
padrões, standards a serem seguidos, provocando um círculo vicioso,
enviesado politicamente.

No solo gestacional da sociological jurisprudence é que surgiu o


realismo jurídico americano; uma corrente de pensamento surgida, portanto,
na primeira metade do século XX nos Estados Unidos que não dever ser
confundida com a escola da sociological jurisprudence. Da mesma forma que
a sociological jurisprudence e as escolas do direito livre europeias, o realismo
norte-americano rebela-se contra o formalismo jurídico que se mostrava mais
preocupado com as semelhanças do que com as diferenças, sem levar em
conta os efeitos sociais do direito. O desafio desta escola era exatamente
trabalhar, de forma rigorosa, com o problema da adaptação do direito a uma
sociedade que se desenvolve e busca enfatizar o caráter único de cada
caso.9

8
Sobre o desenvolvimento do realismo jurídico norte americano, Cf. CARNIO, Henrique
Garbellini e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução à sociologia do direito. São
Paulo: RT, 2016, p. 227-229.
9
ARNAUD, André-Jean. Realismo I – Realismo Jurídico Americano in Dicionário
enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. André-Jean Arnaud e outros (orgs.), 2 ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 667-670.

6
2.1 Roscoe Pound entre a Mechanical Jurisprudence e a Sociological
Jurisprudence

A filosofia do direito da Pound 10 foi claramente influenciada pela


filosofia histórica de Hegel e pelo pragmatismo de William James. Por outro
lado, Pound se situava como crítico do pensamento germânico historicista de
Savigny e sua reverência ao Volksgeist (espírito do povo) bem como, nos
EUA, perscrutava veementemente a santificação do commom law. Sua
proposta teórica foi, autenticamente, a de pensar o direito como experiência -
desenvolvido pela razão. De William James, como de Hegel, foi levado para
uma teoria avaliativa do direito que se baseava na seleção, reconciliação,
compromisso e solução dos conflitos sociais; nessa senda, sob influência da
sociologia de Lester F. Ward e Edward Ross, obteve as ideias básicas que
promoveram o pensamento de sua jurisprudência sociológica. O livro de
Ward The psychic factors of civilization (Os fatores físicos da civilização),
juntamente com Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie
(Conferências sobre a filosofia da história) de Hegel e o Geist des römischen
Rechts (Espírito do Direito Romano) de Jhering foram fundamentais
precursores da obra Interpretations of legal history (Interpretações da história
jurídica) de Pound.

De Edward Ross, Pound parece ter derivado a ideia de que o direito


é apenas um dos meios de controle social - rejeitando a sua teoria dos
instintos sociais.

10
Roscoe Pound (1870-1964) nasceu em Lincoln, Nebraska, onde iniciou seus estudos. De
seu pai, um advogado, ele parecer ter herdado o gosto para o estudo do direito, mais do que
da prática, uma vez que considerava entediante o modo como o exercício do direito era
praticado em sua época. Além da capacidade nos estudos jurídicos, marcada por uma fase de
estudos na faculdade de direito de Harvard, previamente também se interessava por botânica,
matéria na qual chegou a obter o grau de doutor. Ao retornar para Nebraska foi admitido na
ordem dos advogados de seu país e em 1901 e apontado como juiz auxiliar (comissioner) do
estado na Suprema Corte, sendo reconhecido por seu trabalho lá desenvolvido. Apesar deste
trabalho, seus interesses acadêmicos sempre prevaleceram, em 1903 ele chegou a ser membro
das faculdades de direito da Nebraska, Northwestern, Chicago e Harvard. Em Harvard ele foi
decano do curso de direito entre os anos 1916 a 1936. Cf. Roscoe Pound in Encyclopædia
Britannica. Acessado em 22.1.2016 em <http://www.britannica.com/biography/Roscoe-
Pound>.

7
A jurisprudência sociológica de Pound recebe, desde sua formatação,
a marca de uma disciplina analítico-avaliativa que ele mais tarde distingue de
um disciplina analítico-descritiva que seria a sociologia do direito.

Em 1906, em seu famoso discurso para American Bar Association,


que gerou muitos protestos, Pound ataca a complacência dos advogados que
mecanicamente seguem as antiquadas regras do direito processual. Nesse
momento começa a surgir sua reflexão e acometimento ao que denominou
como jurisprudência mecânica (mechanical jurisprudence).

Em 1907, então, ocorre outro importante discurso seu, denominado


The need of a sociological jurisprudence (A necessidade de uma
jurisprudência sociológica) e, sequentemente, três de seus mais conhecidos
artigos, cada qual investindo contra alguns aspectos do commom law e o seu
desenvolvimento americano. Em 1908 surge o primeiro deles e que mais
importa para este artigo, a saber, o texto Mechanical jurisprudence
(Jurisprudência mecânica). Neste trabalho, como mais à frente será
explorado, aparece sua homenagem ao pragmatismo de James e seu
veemente protesto ao hábito judicial de aplicar mecanicamente antiquadas
regras em vários campos do direito; desde o direito constitucional até o
processo judicial nos tribunais. Sequentemente, surge em 1909 seu Liberty of
contract (Liberdade de contratar), no qual ele contrasta a teoria hegeliana da
liberdade do empregado industrial com a liberdade de sua época e a
importância da luta coletiva. Em 1910, então, surge sua conhecida obra Law
in books and law in action (Direito nos livros e direito na ação) e entre 1911 e
1912 uma séria de livros mais curtos apresentando aspectos de sua filosofia.

Fazendo um levantamento final, em 1960, Pound tinha publicado 24


livros e 287 textos, entre artigos e conferências e sua obra Jurisprudence
(Jurisprudência) de cinco volumes editada em 1959 representa o principal
sumário de seus jovens escritos.

8
2.2 A investida contra a Jurisprudência Mecânica

O artigo Mechanical Jurisprudence de Roscoe Pound lançado em


190811 trata, logo em seu início, sobre o caráter científico – e artificial – do
direito nas sociedades modernas. O autor pergunta sobre o que seria esse
caráter científico, o que seria o direito como ciência. A resposta, nas
indicações de Sir Frederick Pollock, seriam três: a demanda por uma
completa justiça, isto é, soluções que alcancem as raízes das controvérsias;
a demanda por uma justiça igualitária, ou seja, a busca de alguns ajustes de
algumas relações sob algumas condições; e a demanda por uma exta justiça,
em outras palavras, uma justiça cujas operações, juntamente com limites
razoáveis, pode ser prevista em ação antecipada.

Em outras palavras, os marcos de um direito científico são


conformes à razão, uniformidade e certeza. O direito
científico é um corpo racionalizado de princípios para a
administração da justiça e sua antítese é um sistema de
imposição de caprichos magistrais, embora honesta e
embora muito disfarçado sobre o nome de justiça ou
equidade ou direito natural. Mas este caráter científico do
direito é um meio – um meio para o fim do direito, que é a
administração da justiça. [...] O direito é científico para
eliminar até onde possível a equação (participação) pessoal
na administração da justiça, para excluir a corrupção e para
limitar as perigosas possibilidades da magistral ignorância. O
direito não é científico por causa da (por amor a) ciência.
Sendo científico com um meio para um fim, deve ser julgado
pelos resultados que alcança, não pelas sutilezas de sua
estrutura interna; deve ser valorado pelo extensão com que
encontra seu fim, não pela beleza de seu processo lógico ou
rigoroso (estrito) com que suas regras procedem dos dogmas
que advêm de sua fundação.12

11
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence. Columbia Law Review, Vol. 8, n. 8, dec. ,
1908, pp. 605-623.
12
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence, cit., p. 605. Salvo indicação em contrário,
todas as traduções são de nossa autoria e as palavras entre parênteses nos trechos traduzidos
representam variações que identificamos como possíveis para a tradução. “In other words, the
marks of a scientific law are, conformity to reason, uniformity, and certainty. Scientific law is
a reasoned body of principles for the administration of justice, and its antithesis is a system of
enforcing magisterial caprice, however honest, and however much disguised under the name

9
A afirmação deste caráter científico do direito é seguida de duas
advertências, de dois perigos que devem ser evitados na estruturação de um
sistema científico legal, a saber, o efeito de seu caráter científico e artificial
sobre o público e seu efeito sobre as cortes e a profissão jurídica. Para
Pound, a teoria do direito não pode mais se manter como uma tradição
sagrada no mundo moderno, como ocorreu com a teoria política. Um dos
grandes méritos do direito inglês é ter estabelecido que o direito da Inglaterra
não é uma ciência com o intuito de representar uma crítica contra uma
pseudociência de regras técnicas existentes em si mesmas, servindo
supostamente fins científicos, enquanto derrotavam a própria justiça. Já com
relação ao efeito sobre as cortes e sobre a profissão jurídica, o ponto é
relativo à sua capacidade de engessamento do assunto sistematizado. Tal
concepção tende a barrar novas iniciativas individuais, sufocando
considerações independentes de novos problemas e impondo ideias de uma
geração sobre a outra. Segundo o autor, isto ocorre em todos os
departamentos de ensino e constitui um dos obstáculos para se avançar em
toda ciência.

A ciência jurídica, certamente, não está isenta desta tendência, os


sistemas legais possuem períodos de degeneração, em que o exacerbo da
técnica aparece. É aí que “a jurisprudência científica se transforma em
jurisprudência mecânica.”13

Pound cita um interessante exemplo romano da precedência desta


ocorrência na “Lei das Citações”. O autor está se referindo a um interessante
período em Roma para as fontes do direito. No principado, por ser um

of justice or equity or natural law. But this scientific character of law is a means,- a means
toward the end of law, which is the administration of justice. [...] Law is scientific in order to
eliminate so far as may be the personal equation in judicial administration, to preclude
corruption and to limit the dangerous possibilities of magisterial ignorance. Law is not
scientific for the sake of science. Being scientific as a means toward an end, it must be judged
by the results it achieves, not by the niceties of its internal structure; it must be valued by the
extent to which it meets its end, not by the beauty of its logical processes or the strictness with
which its rules proceed from the dogmas it takes for its foundation”.
13
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence, cit., p. 607. “[..] a scientific jurisprudence
becomes a mechanical jurisprudence.”

10
período de transição, encontra-se o maior número de fontes do direito. Há
apenas uma fonte atuante de criação organizada do direito que era a
constituição imperial, entretanto, a seu lado, persiste o costume como fonte
de direito, limitado a preencher as lacunas constitucionais imperiais. Ainda
continuam em vigor também as normas decorrentes das fontes de direito não
revogadas dos períodos anteriores. Há uma decadência da jurisprudência,
com muitos práticos, mas poucos juristas e a invocação da obra de juristas
antigos acarretou um grande inconveniente, pois advogados habilidosos
induziam ao erro juízes com citações falsas e capciosas. Em face disso, e da
incerteza que decorria do direito, em 321 d. C. Constantino declarou sem
eficácia as notas que Paulo e Ulpiano haviam feito à obra de Papiniano, mas
o mesmo imperador, pouco despois, confirmou a autoridade das demais
obras de Paulo, especialmente das Sentenças. Influenciados por esse
movimento, um século depois, Teodósio II e Valetininiano III tomaram
providência mais radical, com a criação daquilo que os autores modernos
vieram a chamar de “Lei das Citações”14. Esta lei criou um verdadeiro tribunal
de mortos, pois estabeleceu que somente poderiam ser invocados em juízo
os escritos de cinco jurisconsultos - Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e
Modestino -, bem como a opinião de autores citados por eles, desde que o
original fosse trazido à juízo. Havendo divergências, prevaleceria a da
maioria, se houvesse empate, preponderaria a opinião de Papiniano e nesta
última hipótese, se este não tivesse se manifestado, o juiz seguiria a
orientação que lhe parecesse melhor.15

14
No código teodesiano a lei assim previa: "Confirmamos todos os escritos de Papiano,
Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino, de tal modo que a Gaio se dê a mesma autoridade que a
Paulo, Ulpiano e aos demais e se citem os textos de toda a sua obra. Também decretamos
que seja válido o saber daqueles cujos tratados e sentenças se misturaram com as obras dos
antes citados, tal como Cévola, Sabino, Juliano, Marcelo e todos os que eles citam, desde
que, sendo por sua antiguidade duvidoso o códice dos seus livros este seja confirmado pelo
cotejo. Mas onde se exprimam várias opiniões, prevaleça a do maior número de autores; e se
o número for igual, prefira a autoridade daquela parte que tenha por si Papiano, homem de
excelente engenho (...)".
15
Cf. MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense, ano,
p. 45-46 e Lineamenti di storia del diritto romano. Mario Talamanca (org.), 2 ed., Milano:
Giuffré Editore, ano, p. 606. Neste última obra encontramos a referência da lei no código de
Teodósio II, C. Th. 1. 4. 3.

11
De acordo com Pound, esta Lei confinava o juiz, quando questões de
direito estivessem no tema, a uma pura tarefa mecânica de contar e
determinar a numérica preponderância de autoridade. Princípios não eram
mais recursos com o fim de produzir regras que servem para os casos, as
regras estavam à mão numa fixa e final forma, e os casos deveriam ser
ajustados às regras. Nesse compasso, a jurisprudência clássica dos
princípios se desenvolveu sob o grande peso da autoridade, numa
jurisprudência de regras, e enquanto regras, esta é operada mecanicamente.

No que concerne ao objeto deste artigo, o caminho que estamos


tomando com a tentativa de criar uma teoria dos precedentes é análogo a
essa noção de autoridade – marca da jurisprudência mecânica –, uma vez
que em nosso caso, não somente o legislativo, mas em especial, o próprio
judiciário, com prevalência dos Tribunais Superiores, irão ditar as “regras”
(súmulas, enunciados, precedentes, ementários etc.) que deverão ser
seguidos objetivamente.

Pound claramente demonstra que a tendência da ciência do direito,


como pensada em sua época, era a de tornar o direito mecânico e isso
ocorre na exata medida em que há uma admiração dos homens pela
tecnicalidade, em que o amor à técnica é como uma manifestação de
inteligência. Além disso, há a tendência, especial, de se considerar,
artificialmente, no direito um fim, de manter a ciência como algo a ser
perseguido por sua própria causa, de esquecer nessa perseguição a
finalidade do direito, de tal modo que o direito, com suas leis, doutrinas e
julgamentos é conformado a uma suposta ciência e não pelos resultados
para os quais ela leva.

Os precedentes, portanto, aponta Pound, ilustram muito bem o


desenvolvimento da doutrina jurídica mecânica.

Eu me referi à jurisprudência mecânica como científica


porque aqueles que a administram acreditam nisso. Mas na
verdade não é ciência de modo algum. Nós não mantemos
nada mais científico simplesmente porque ela exibe um rígido

12
esquema de deduções de conceitos a priori. [...]. A ideia de
ciência como um sistema de deduções se tornou obsoleta e a
revolução que tomou lugar em outras ciências a este respeito
deve tomar lugar e está tomando lugar na jurisprudência
também.16

A obsolescência referida por Pound é a do predomínio da dedução


no controle de concepções, pois elas acabavam por construir todo o
conteúdo do conhecimento, até mesmo nas ciências naturais esta crença
prevaleceu e teve um grande impacto nas teoria da natureza e dos
fenômenos naturais. O exemplo que nos fornece Pound é sobre o aforismo
omne vivum ex ovo17 utilizado por Linnaeus a partir do qual deduziu a teoria
das homologias entre organismos animais e vegetais, sem fazer um estudo
dos próprios organismos e órgãos para atingir ou sustentar suas conclusões.
Ao seu modo de ver, esse era o mecanismo com o qual se procedia no direito
processual e, por essa razão, seria preciso que a jurisprudência se livrasse
deste tipo de legalidade, atendo-se à pragmática, construindo uma ciência
jurídica sociológica.18

O interessante sobre essa passagem no texto de Pound é a relação


direta e possível de ser estabelecida com a estruturação da doutrina dos
precedentes no final do século XVII. Além da menção da obsolescência da
ciência e seu método dedutivo, a referência ao pensamento de Linnaeus é
precisa, pois este autor está exatamente trabalhando essas ideias na
segunda metade do séc. XVII.

16
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence, cit., p. 608. “I have referred to mechanical
jurisprudence as scientific because those who administer it believe it such. But in truth it is
not science at all. We no longer hold anything scientific merely because it exhibits a rigid
scheme of deductions from a priori conceptions. [...] The idea of science as a system of
deductions has become obsolete, and the revolution which has taken place in other sciences
in this regard must take place and is taking place in jurisprudence also.”
17
O aforismo latino que significa “tudo que é vivo provém de um ovo”, foi dito
primeiramente pelo médico inglês Harvey, autor com o qual Linnaeus concorda e utiliza para
desenvolver sua teoria. Para um aprofundamento, cf. MOTT, Frederick. The harveian oration:
on some developments of harvey’s doctrine ‘omne vivum ex ovo’ in The Lancet, Elsevier,
Octber, 24, 1925, pp. 847-851.
18
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence, cit., p. 609.

13
Georges Abboud e Lenio Streck apontam como a doutrina dos
precedentes se estruturou no final do séc. XXVII a partir de uma mudança no
método filosófico que orientava o pensamento da época. A mudança deve-se
ao método experimental de Robert Boyle, que se contrapôs ao cientificismo
de Thomas Hobbes. Além de Boyle, trabalhavam no âmbito dessa discussão
também Issac Newton e o jurista Mathew Halle. Nesse contexto, a doutrina
dos precedentes é baseada na aplicação de uma regra ou princípio jurídico
em diversos casos análogos e é evidência da sua existência e validade de
cada regra e/ou princípio jurídico aplicado, de modo que as decisões não
configuram meros exemplos da aplicação de regras e dos princípios, mas a
prova da existência deles e de sua consequente recepção pelo judiciário, de
tal forma que o juiz tem obrigação de encontrar o direito no análise do caso e
declará-lo.19

Mais ainda interessante é como essa teoria, no séc. XVIII, é


desenvolvida por David Hume. Berman aponta como Hume traçou o nosso
conhecimento da verdade aos nossos hábitos mentais de testar a verdade e
traçou esses hábitos mentais para convenções sociais desde sua ocorrência
no passado. Esta foi uma versão metafísica da teoria de Boyle de que a
última fonte de conhecimento em ambas as ciências naturais e sociais é a
verificação profissional e a aceitação da observação empírica. A doutrina
tradicional do precedente tratou a aplicação repetida do Judiciário de
explorações anteriores para casos análogos como a melhor prova da sua
provável validade, assim como a confirmação dos resultados repetidos de
experiências científicas pela comunidade de físicos e químicos foi tratada
como prova da provável verdade de suas descobertas.20

Essa é uma pista que poderia muito bem ser desenvolvida em


separado - para não se perder o objetivo deste texto -, na tentativa de

19
STRECK, Lenio Luiz e ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as
súmulas vinculantes, cit., pp. 43-44
20
BERMAN, Harold. Law and revolution II: the impact of the protestant reformations on the
western legal tradition. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard University Press, 2003,
p. 275.

14
demonstrar como a teoria do conhecimento de Hume, baseada na
experiência habitual pode nos fazer refletir sobre a falácia naturalista que
tanto pesava para Kant e que consistia num obstáculo intransponível para
Kelsen. A rigor, esse ponto consiste num profícuo campo de exploração
muito importante para o contexto dessa discussão teórica que estamos
traçando sobre o commom law, como para a base normativista moderna do
civil law com a emblemática relação entre ser e dever-ser.21 A chamada lei de
Hume ou guilhotina de Hume refere-se ao fato de que muitos escritores
fazem afirmações sobre o que deve ser com base em afirmações sobre o que
é. Para Hume, há uma diferença significativa entre afirmações descritivas e
afirmações prescritivas ou normativas, não sendo óbvio derivar,
simplesmente, as últimas das primeiras.

No pensamento de Roscoe Pound prevalece a tentativa de assegurar


ao fator humano (experiência) o lugar central em todo nosso esquema de
pensamento e ação. Nesse sentido que ele diz ser o movimento sociológico
na jurisprudência (como a filosofia do direito) um movimento para o
pragmatismo: a jurisprudência é a última na marcha das ciências para longe
do método da dedução a partir de concepções determinadas. 22

Pound mostra como no continente europeu tanto a escola histórica


como os estudos filosóficos dominantes da época, ao menos até o quarto

21
Uma passagem fortemente ilustrativa do pensamento de Hume que retrata essa falácia
naturalista e bloqueia a passagem legítima do ser ao dever, pode ser representada neste trecho
de sua obra: “Em todo sistema de moral que até hoje encontrei, sempre notei que o autor
segue durante algum tempo o modo comum de raciocinar, estabelecendo a existência de
Deus, ou fazendo observações a respeito dos assuntos humanos, quando, de repente,
surpreendo-me ao ver que, em vez das cópulas proposicionais usuais, como é e não é, não
encontro uma só proposição que não esteja conectada a outra por um deve ou não deve. Essa
mudança é imperceptível, porém da maior importância. Pois como esse deve ou não deve
expressa uma nova relação ou afirmação, esta precisaria ser notada e explicada; ao mesmo
tempo, seria preciso que se desse uma razão para algo que parece totalmente inconcebível,
ou seja, como essa nova relação pode ser deduzida de outras inteiramente diferentes.”
HUME, David. Tratado da natureza humana. São Paulo: UNESP, 2000, livro III, parte I,
seção II, p. 509.
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence, cit., p. 610. “Jurisprudence is last in the
22

march of the sciences away from the method of deduction from predetermined conceptions.”

15
final do século XIX, procederam desta forma. O padrão do qual elas derivam
é o da história da especulação jurídica. Desde o desenvolvimento histórico
das fontes romanas até mais tarde, na idade média e na idade moderna - por
meio dos questionamentos metafísicos -, chegou-se a proposições da
natureza humana e deduziu-se um sistema delas. Esta foi a teoria filosófica
por trás de todo movimento da codificação do séc. XVIII.

Pound, então, faz um balanço entre o código civil alemão (BGB) e o


trabalho das cortes americanas. Segundo o autor, o código civil alemão fixa
princípios a partir dos quais deduz, não regras, mas decisões; e decisões vão
indicar a regra somente de acordo com as condições para as quais elas são
aplicadas. Isto e não vagos métodos de aplicação equitativa, nos quais as
cortes americanas estavam se baseando tão geralmente seria o verdadeiro
caminho para fazer regras adequadas a casos ao invés de fazer casos
adequado a regras.23

Um segundo ponto da crítica de Pound é com relação ao poder de


comando do estado e sua produção legislativa. A questão era que a
formulação da legislação não era elaborada como um produto de estudo
preliminar das condições para as quais seria aplicada, em outras palavras,
ela não expressava acurados padrões e necessidades sociais.

Isso tudo, somado à mecanização dos métodos de aplicação judicial,


nada mais faz do que pregar uma forma da “bondade oficial” e uma aplicação
do direito equitativamente frouxa. O direito feito pelos juízes perde vitalidade
e nesse cenário é um fenômeno normal que isto aconteça.

23
Por mais que seria possível formular uma crítica ao problema metodológico da
jurisprudência dos conceitos na Alemanha, algo que inclusive aparece no texto de Pound, é
interessante notar o reconhecimento de como ele entendia que o sistema dos precedentes – da
mechanical jurisprudence – era muito mais engessado do que o movimento dinâmico do
código alemão. Sobre os movimentos dedutivos e indutivos na composição e aplicação do
BGB, cf. ABBOUD, Georges, CARNIO, Henrique Garbellini e OLIVEIRA, Rafael Tomaz.
Introdução à filosofia e teoria do direito. 3 ed., São Paulo: RT, 2015, pp. 394-395.

16
Para Pound, esse fenômeno da jurisprudência mecânica colocou os
EUA atrás de todo o resto do mundo de língua inglesa. As deduções que
formam a base desta concepção perdem de vista o fim do processo, elas
fazem o processo científico um fim em si mesmo, e então, como resultado,
fazem o direito processual uma agência para derrotar ou atrasar o direito
material e a justiça ao invés de aplica-lo e acelerá-lo. Como se nota, ainda se
estabelece nesse momento, em razão da lógica dedutiva um dualismo
estanque entre o direito material e o direito processual.

Todo o processo de julgamento da jurisprudência mecânica nasce da


dedução de conceitos. O ponto mais baixo da jurisprudência mecânica foi
alcançado quando conceitos foram usados não como premissas, mas como
soluções últimas e definitivas.

A pista que Pound busca é a de um novo ponto de partida, colocando


o sociológico, a teoria pragmática por trás da legislação com demonstração
das questões sociais que compõem o dia a dia; esta seria uma tarefa nobre
para os estudantes de direito, bem como a condenação da perpetuidade da
jurisprudência mecânica por meio da desconfiança da legislação.24

3 O RELATIVISMO DOS PRECEDENTES NO BRASIL E O “DIREITO


JURISPRUDENCIAL MECÂNICO”

Recentemente podemos notar uma verdadeira fetichização de parte


de nossa doutrina a um direito jurisprudencial, inclusive, sob a afirmação de
que a maioria das reformas legislativas ou teorias são, agora, ditas como
oriundas do commom law. Os principais argumentos são de que o commom
law representa a porta de saída para os nossos principais problemas
judiciais, como insegurança jurídica, multiplicação de processos, necessidade
de uniformização da jurisprudência etc.

24
Uma exploração mais aprofundada nos levaria a um aprofundamento da jurisprudência
sociológica e do próprio movimento do realismo jurídico norte-americano e também do
realismo jurídico escandinavo, para tanto cf. CARNIO, Henrique Garbellini e FILHO, Willis
Santiago. Introdução à sociologia do direito. São Paulo: RT, 2016, pp. 227-230.

17
Nesse compasso, chegamos a extremos em que parcela da doutrina
no Brasil parece esquecer que o próprio commom law padece desses
mesmos problemas, em especial em torno da discussão da segurança
jurídica, e que a formação do precedentes da forma como está sendo
desenvolvida é totalmente alheia ao que estamos propondo neste texto.
Propõe-se que os precedentes sejam instituídos por meio da lei, ou seja,
acredita-se que por meio da legislação (novo CPC) poderá se implantar o
sistema dos precedentes, enquanto, esse sistema, no commom law, no
mínimo é fruto de um desenvolvimento histórico sem vinculação com a
produção legislativa. Além disso, estamos apostando que poderemos
resolver o problema da segurança jurídica e celeridade judicial com a criação
desta teoria e uma gama sofisticada de instrumentos de vinculação decisória
(súmulas vinculantes, precedentes, efeito vinculante à jurisprudência dos
tribunais superiores, efeito vinculante na motivação das decisões das cortes
superiores, equiparação do efeito erga omnes com o efeito vinculante etc.)25,
esquecendo-se que através da procedimentalização do direito (a Constituição
e as leis a esta conformadas) as respostas para e do processo não estão
mais simplesmente dadas, mas sim passam a ser construídas, não há uma
verdade ou decisão já pronta, escondida no processo, na verdade ela se dá
na construção e no desenvolvimento do processo.26

O novo CPC, seguindo os trilhos do que já ocorre com as súmulas


vinculantes, em que sua força é superior a da legislação, pretende estender
essa supremacia aos tribunais superiores. Isso reforça o quão longe estamos
dos precedentes (stare decisis) e ao mesmo tempo tão perto de uma espécie
de jurisprudência mecânica em que o poder judiciário, atuando com força
legislativa – até acima da força da lei ordinária – direciona a resolução de
casos jurídicos de forma dedutiva, a ponto de fazer seguir ementários,
enunciados, súmulas vinculantes e precedentes judiciais que vinculam
decisões judiciais, enfraquecendo as decisões de primeira instância que

25
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a
decisão judicial. São Paulo: RT, 2014, pp. 361 e segs.
26
GUERRA FILHO, Willis Santiago, CARNIO, Henrique Garbellini (col.). Teoria da ciência
jurídica. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 168.

18
sequer poderão ser construídas, o que reflete, posteriormente, de forma
direta nos próprios tribunais, instalando-se um círculo vicioso que suspende o
direito – criando uma situação de exceção – por meio de uma forma
aparentemente muito bem posta e tecnicamente depurada.

O novo CPC traz uma seção exclusiva (Capítulo XV - Do Precedente


Judicial) sobre a questão do precedentes nos arts. 520, 521 e 52227.

27
Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
§ 1º Na forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão
enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º É vedado ao tribunal editar enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princípios da legalidade, da
segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia,
as disposições seguintes devem ser observadas:
I – os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal
em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os juízes e tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os
precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
III – os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal
em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
IV – não sendo a hipótese de aplicação dos incisos I a III, os juízes e tribunais seguirão os
precedentes:
a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade;
b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional.
§ 1º O órgão jurisdicional observará o disposto no art. 10 e no art. 499, § 1º, na formação e
aplicação do precedente judicial.
§ 2º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica
decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
§ 3º O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos
determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou
não sido sumulado.
§ 4º Não possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo os fundamentos:
I – prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes
no acórdão;
II – não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que
relevantes e contidos no acórdão.
§ 5º O precedente ou jurisprudência dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste
artigo poderá não ser seguido, quando o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento,
demonstrando fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática
distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa.
§ 6º A modificação de entendimento sedimentado poderá realizar-se:
I – por meio do procedimento previsto na Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, quando
tratar-se de enunciado de súmula vinculante;
II – por meio do procedimento previsto no regimento interno do tribunal respectivo, quando
tratar-se de enunciado de súmula da jurisprudência dominante;

19
A tentativa de implementar, via legislação, o sistema de precedentes
é claramente um equívoco. A rigor, estamos criando algo sui generis, apesar
de achar que se estamos criando algo sob a influência do commom law.

Além do equívoco de se pretender criar um sistema de precedentes


pela legislação, parcela de nossa doutrina justifica sua criação, pois esta
seria a solução ideal para remediar o problema do grande número de litígios
no Brasil, ignorando a própria complexidade do stare decisis e o respectivo
sistema de precedentes e se afogando na ilusão – inconsciente – de que é
possível promover assim celeridade processual. A nosso ver, toda essa
discussão de aceleração processual está embriagada por um vício teórico-
jurídico que fica bem expresso nessa crítica que estamos fazendo aos
precedentes no Brasil28, uma vez que a criação sequer guarda relação com o
sentido do sistema no próprio commom law – como advertia Roscoe Pound,
algo similar a isso estava sendo praticado por meio da jurisprudência
mecânica nos EUA – e um vício, diríamos, filosófico, que busca a máxima
efetividade técnica, como se fosse possível estabelecer os estoques de

III – incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou na causa de


competência originária do tribunal, nas demais hipóteses dos incisos II a IV do caput.
§ 7º A modificação de entendimento sedimentado poderá fundar-se, entre outras alegações,
na revogação ou modificação de norma em que se fundou a tese ou em alteração econômica,
política ou social referente à matéria decidida.
§ 8º A decisão sobre a modificação de entendimento sedimentado poderá ser precedida de
audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir
para a rediscussão da tese.
§ 9º O órgão jurisdicional que tiver firmado a tese a ser rediscutida sera preferencialmente
competente para a revisão do precedente formado em incidente de assunção de competência
ou de resolução de demandas repetitivas, ou em julgamento de recursos extraordinários e
especiais repetitivos.
§ 10. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante, sumulada ou não, ou de
precedente, o tribunal poderá modular os efeitos da decisão que supera o entendimento
anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos.
§ 11. A modificação de entendimento sedimentado, sumulado ou não, observará a
necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
Art. 522. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão
proferida em:
I – incidente de resolução de demandas repetitivas;
II – recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material
ou processual.
28
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a
decisão judicial, cit., p. 373 e segs.

20
enunciados, precedentes, decisões, motivações, súmulas e preencher os
casos sócio-jurídicos, isso, na realidade é um “direito jurisprudencial
mecânico”. Essa cegueira pela técnica é o que desde o começo deste texto
invocamos como algo refratário ao direito e todas demais instituições
modernas. Estamos trabalhando com o direito num nível, no mínimo, da
relação produção/consumo, daí, obviamente pretendemos criar mecanismos
para resolver a máxima quantidade possível de questões, deixando clara a
percepção do desconhecimento que nos acerca sobre as próprias questões
fundamentais da filosofia e da epistemologia no que concerne à revolução
das ciências, a superação do dualismo natureza/sociedade e dos métodos
clássicos que mesmo as ditas ciências naturais já superaram, e.g., podemos
remeter, como exemplo, o esforço para o desenvolvimento do método
quântico na física.

Isso tudo fica ainda pior, pois se não bastasse esses equívocos, o
fato é que estamos caminhando para trás, ao tempo em que tentamos criar
um sistema de precedentes e, na verdade, estamos criando um “direito
jurisprudencial mecânico”, acabamos por obliterar conquistas importantes da
hermenêutica constitucional que, ao invés de ser desenvolvida mais
largamente e de modo mais sério, é deixada de lado, preponderando um
ementário para solução de litígios que ignora nossa própria Constituição.

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22