DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

28º CPR

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ÍNDICE
1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional ....................................................... 4
1.b. Improbidade administrativa: sujeitos e atos. Lei nº 8.429/1992 ............................................................................................... 5
1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais ....................................................................................................... 8
2.a. Proteção jurídica da fauna .................................................................................................................................................... 10
2.b. Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos
unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais ............................................................................. 12
2.c. Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios ............................................................................................................................................................................... 13
3.a. Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento. 16
3.b. Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos,
anuláveis e inexistentes ............................................................................................................................................................... 17
3.c. Proteção jurídica da flora ...................................................................................................................................................... 18
4.a. Princípios de Direito Ambiental ............................................................................................................................................. 20
4. b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder ............................................................................................. 22
4.c. Licitação. Princípios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitação ........................................................................... 23
5.a. Competências ambientais na Federação Brasileira. Ações de Cooperação .......................................................................... 27
5.b. Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo ................................................................................ 28
5.c. Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização ........................................................................................ 29
6.a. Personalidade de Direito Público. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública.
Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes................................................................................................................. 31
6.b. Contratos administrativos ..................................................................................................................................................... 33
6.c. Instrumentos de incentivo à conservação do meio ambiente. Instrumentos econômicos, instrumentos governamentais.
Serviços ambientais. Servidão ambiental..................................................................................................................................... 35
7.a. Desapropriação. Espécies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão. Desapropriação indireta .................................. 37
7.b. Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público .............................................................................. 39
7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infrações e sanções administrativas ambientais ............................ 40
8.a. Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública federal .......................................................................... 42
8.b. Licitação: procedimento, fases, revogação e anulação. Controle administrativo e jurisdicional ............................................. 43
8. c. Sistema nacional do meio ambiente. Política nacional do meio ambiente ............................................................................ 45
9.a. Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo .............. 47
9.b. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da imprevisão. Equilíbrio
econômico-financeiro................................................................................................................................................................... 50
9.c. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. Cidades sustentáveis ..................................................................................... 54
10.a. Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão ............. 59
10.b. Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento................................................................................ 62
10.c. Espaços territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC ...... 64
11.a. Controle jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da reserva do possível ................................................ 70
11.b. Convênios e consórcios administrativos. Contratos de gestão ............................................................................................ 73
11.c Proteção jurídica do patrimônio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento, inventários, registros e outras formas de
acautelamento e preservação ...................................................................................................................................................... 77
12.a. Estatuto do Ministério Público Federal ................................................................................................................................ 79
12.b. Hierarquia. Delegação e avocação de competências ......................................................................................................... 81
12.c. Populações tradicionais. Acesso ao território e garantias territoriais. Diversidade biológica e patrimônio genético. Proteção
e acesso ao conhecimento tradicional associado ....................................................................................................................... 83
13.a. Princípio da legalidade na Administração Pública. Poder regulamentar. Espécies de regulamento. Controle sobre a
atividade regulamentar ............................................................................................................................................................... 90
13.b. Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessão de direito real de uso; concessão de
uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão de uso ..................................................................................... 92
13.c. Recursos hídricos. Política Nacional dos Recursos Hídricos. Instrumentos de gestão de recursos hídricos. Regime
Jurídico das águas. Águas subterrâneas .................................................................................................................................... 95
14.a. Agências executiva e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações
de Apoio .................................................................................................................................................................................... 97
14.b. Serviços Públicos. Conceito. Classificação. Regime Jurídico. Usuário do serviço público ............................................... 100
14.c. Política Nacional de Biossegurança: pressupostos doutrinários; regime jurídico; instrumentos. Biossegurança, prevenção,
precaução e informação ............................................................................................................................................................ 104
15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evolução histórica e fundamentos jurídicos ...................................................... 105
15.b. Responsabilidade fiscal ................................................................................................................................................... 108
15.c. Licenciamento ambiental. Avaliação de impactos ambientais. Estudos ambientais. Audiências públicas .......................... 111
16.a. Setor público não-estatal. Organizações sociais. Org. da sociedade civil de interesse público ......................................... 114
16.b. Proteção da probidade administrativa. Instrumentos de atuação. As sanções na Lei 8.429/1992. Prescrição ...................115
16.c. O dano ambiental e sua reparação: responsabilidade civil ............................................................................................... 120
17.a. Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos do ato administrativo.
.................................................................................................................................................................................................. 125
17.b. Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais ........................................................................ 126
17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurídica. Princípios. Características ............................................................................. 128
18. a. Agentes públicos. Natureza jurídica da relação de emprego público. Agentes políticos. Garantias. Estabilidade e
Vitaliciedade. Estágio probatório. Cargo em comissão. Agente de fato. Aposentadoria do servidor público ................................ 130
18. b. Parcerias público-privadas ............................................................................................................................................... 132
18. c: Política Nacional de Resíduos Sólidos. Objetivos e princípios. Planos de resíduos sólidos. Responsabilidade civil e
resíduos sólidos. Responsabilidade compartilhada. Licenciamento ambiental e resíduos sólidos.............................................. 134
19. a. Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro ............................................................... 137

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19. b. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização ............................................. 140
19.c. Gestão de florestas públicas. Uso e exploração. Concessão florestal .............................................................................. 142
20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público. Regime disciplinar e processo administrativo disciplinar ....... 144
20.b. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo ......................... 146
20.c. Proteção jurídica do Meio Ambiente e a exploração mineral. Mineração e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres
ambientais relativos à exploração mineral ............................................................................................................................... 148
21.a Bens públicos. Classificação. Natureza jurídica do domínio público .................................................................................. 151
21.b. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo ......................................... 153
21.c Poder de polícia ambiental. Competências ........................................................................................................................ 155
22.a. ............................................................................................................................................................................ P
rovimento e vacância dos cargos públicos ...................................................................................................................... 157
22.b. ............................................................................................................................................................................ É
tica na Administração Pública. Dever de transparência e de informação ......................................................................... 159
22. c: Desenvolvimento sustentável. Normas internacionais em matéria ambiental. Aquecimento global ................................. 162
23. a. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas.
Domínio público do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo ............................. 165
23.b. Processo e procedimento administrativo. A instância administrativa. Representação e reclamação administrativas. Pedido
de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa ......................................................... 169
23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente .............................................................................................. 171

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 1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo
Constitucional.

Conceito: a) Para José dos Santos Carvalho Filho, Direito Administrativo é um ramo do Direito Público,
compreendendo o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações
jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir; b) Para Odete
Medauar: conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública; c) Para Celso Antonio Bandeira
de Melo: “direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a
exercem” (p. 37, 2007).
Outros critérios: 1 - Critério do serviço público. 2 - Critério do Poder Executivo. Disciplina a atuação do Poder
Executivo, cuja crítica é que despreza o fato de que os outros poderes do Estado também exercem a atividade
administrativa. 3 Critério das relações jurídicas. Conjunto de regras que disciplinam as relações entre a Administração e
os administrados. 4 - Critério teleológico. Sistema de princípios jurídicos que regula as atividades concretas do Estado,
para cumprimento de seus fins, na busca do interesse público. 5 - Critério negativo ou residual. O Direito Administrativo
deve ser observado em dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurídicos pelos quais o
Estado busca a realização dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definição de seus
objetos, o que se faz por exclusão, afastando-se as demais funções do Estado, a legislativa e a jurisdicional, além das
atividades regidas pelo direito privado). 6 - Critério da administração pública: o Direito Administrativo é o conjunto de
princípios que regem a Administração Pública.

Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critério funcional, estudo da disciplina normativa da
função administrativa e da organização e estrutura da Administração Pública. Objeto imediato: princípios e normas que
regulam a função administrativa, enquanto objeto mediato é a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da
Administração Pública.

Administração burocrática x administração gerencial: Enquanto a administração pública burocrática (ou

racional) é centrada na legalidade, relações hierarquizadas, controle de fins, ênfase em processos e meios, a
administração gerencial atribui maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, foca no resultado em detrimento
de processos e ritos, bem como na participação popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos:
contrato de gestão, agencias executivas e princípio da eficiência.

Fontes do Direito Administrativo: (a) Lei - abrangendo as normas constitucionais, a legislação

infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais; (b) Costumes – repetição de condutas
(elemento objetivo) com convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Parte da doutrina nega a qualidade de
fonte do direito aos costumes, considerando que sua observância depende do seu acolhimento pela lei, tal qual ocorre
no direito tributário (art. 100 do CTN). Para Lúcia Valle Figueiredo, os costumes não são fontes; (c) Jurisprudência – seu
papel é reforçado pelo fenômeno da judicialização do Direito e pelo reconhecimento da força vinculante de
determinadas decisões; (d) Doutrina; (e) Princípios; (f) Precedentes Administrativos – prática reiterada e uniforme de
atos administrativos em situações similares, sendo necessário garantir a segurança jurídica. Há hipóteses nas quais o
caráter vinculante dos precedentes administrativos tem previsão legal expressa, como ocorre no art. 40, §1º, da LC
73/93 (Lei Orgânica da AGU), ao dispor que o parecer aprovado e publicado com o despacho presidencial vincula a
Administração Federal.

Direito administrativo x Ciência da Administração: Ciência da Administração é o estudo das técnicas e

estratégias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gestão governamental (não é ramo jurídico, não é lei).

Administração Pública Introversa (Conjunto relação jurídica entre o Poder Público e seus agentes, órgãos
e entidades administrativas = Intra) x Administração Pública Extroversa: Nesta é o conjunto de relações jurídicas externas,
entre o Poder Público e os administrados.

Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional é o ramo do direito com maior intimidade
como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional fornece as diretrizes mestras, bases e parâmetros
do Direito Administrativo, tais como Princípios, normas gerais sobre servidores públicos, competências dos poderes,
normas sobre desapropriação, concessões e permissões de serviços públicos, dos contratos administrativos e licitações,
bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional é o Ramo do Direito
Administrativo com fundamento na Constituição.
Nesse ponto, também merece destaque o fenômeno da constitucionalização do direito administrativo, que
abalou alguns dogmas deste ramo, gerando (Rafael Carvalho, 2015, p. 8): a) a redefinição da ideia de supremacia do
interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais; b) a superação da
concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à Lei e a consagração da vinculação
direta à Constituição; c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais,
deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mérito administrativo; d) a releitura da legitimidade democrática
da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadão na tomada de decisões administrativas
(consensualidade na Administração).

Relação com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal, processo penal,
tributário, financeiro, econômico, urbanístico, ambiental, empresarial, internacional público.

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 1.b. Improbidade administrativa: sujeitos e atos. Lei nº 8.429/1992.

Conceito: para CARVALHO FILHO, probidade e moralidade equivalem, tendo a Constituição mencionado a
moralidade como princípio e a improbidade como violação ao mesmo princípio. Segundo ele, parece “desnecessário
buscar diferenças semânticas em cenário no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim – preservação do princípio da
moralidade administrativa. Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente ímprobo sempre se qualificará como
violador do princípio da moralidade” (2013, p. 1073). De maneira geral, a expressão “improbidade administrativa” é a
terminologia/designativo técnica para definir a corrupção administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da
função pública somado à violação da ordem jurídica

Sujeitos passivos da improbidade (vítimas do ato)

(a) principais: (a.1.) entes da Administração Pública Direta; (a.2.) entidades da Administração Pública Indireta;
(a.3.) empresa incorporada ao patrimônio público – atecnia do legislador, pois a empresa incorporada desaparece; (a.4.)
pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou da receita
anual, a exemplo das pessoas de cooperação governamental (serviços sociais autônomos), que são destinatárias de
contribuições parafiscais instituídas por lei.
(b) secundários: (b.1.) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão
público; (b.2.) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do
patrimônio ou da receita anual → No caso dos sujeitos passivos secundários, a tutela incide apenas sobre o patrimônio
e a sanção patrimonial se limita à repercussão do ilícito sobre a parcela oriunda do erário (CARVALHO FILHO, 2013, p.
1076).
Destaque-se que concessionárias e permissionárias de serviços públicos não são consideradas, em regra,
sujeitos passivos da LIA, vez que não se enquadram no art. 1º da mesma (Rafael Carvalho, 2015, p. 805 e CARVALHO
FILHO, 2013, p. 1078). Por outro lado, sindicatos e partidos políticos podem ser vítimas de improbidade administrativa,
porquanto recebem recursos públicos, a saber, a contribuição sindical e os recursos do Fundo Partidário, respectivamente.

Sujeitos ativos da improbidade (responsáveis pela prática do ato ímprobo)

(a) agentes públicos de direito (agentes políticos, servidores públicos estatutários, celetistas e temporários,
bem como particulares em colaboração) ou de fato (putativos e necessários). “Reputa-se agente público, para os efeitos
desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração , por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior” (art. 2º da LIA). São considerados agentes públicos os notários e registradores. Quanto
aos agentes políticos, há vários entendimentos. A primeira corrente entende que a ação de improbidade da Lei
8429/92 é independente das ações que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidade, admitindo a
concomitância das ações (PACHECO ALVES). A segunda corrente exclui a ação de improbidade quando o sujeito passivo
é agente político, pois eles se sujeitam a regime próprio de responsabilidade, aplicando-se-lhes apenas a Lei 1079/50.
O terceiro entendimento é o de que as Leis nº 1079/50 e 8429//92 convivem harmoniosamente, apenas sendo incabível
formular, na ação de improbidade, pedido de aplicação de sanções de natureza política (perda do cargo, suspensão de
direitos políticos), pois elas emanam naturalmente da ação penal por crime de responsabilidade. Essa última é a posição
defendida por CARVALHO FILHO (2013, p. 1081). Destaque-se que o STF, ao julgar a RCL 2138/DF, afastou a aplicação
da lei a Ministro de Estado, considerando que este se submete a julgamento por crime de responsabilidade. Em relação
aos prefeitos, por sua vez, o STJ vem admitindo a responsabilização por improbidade administrativa, nos termos da
LIA.
(b) terceiros – particulares que, de alguma forma, colaboraram para a prática do ato ímprobo (art. 3º). “(...) o
terceiro jamais poderá figurar sozinho no polo passivo da ação de improbidade, sendo exigível necessariamente a
presença de um agente público na relação processual” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1081). Sua conduta é a de induzir
ou concorrer, só podendo ser responsabilizado por ação dolosa, ou seja, quando tiver ciência da origem ilícita da
vantagem (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1082). Pessoas jurídicas estão abrangidas pela expressão terceiros? Para
CARVALHO FILHO, as pessoas jurídicas não são sujeitos ativos da improbidade, uma vez que o art. 3º da LIA exige a
indução ou a colaboração por parte do terceiro, que atua com dolo, elementos incompatíveis com a responsabilização
da pessoa jurídica. Por outro lado, Emerson Garcia, Juarez Freitas e o STJ (Resp 122177/MT) consideram que pessoas
jurídicas podem ser responsabilizadas por improbidade administrativa, na qualidade de terceiros.

Atos ímprobos
De acordo com o art. 37, §4º, da CRFB, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
A Lei nº 8429/92 agrupou os atos de improbidade em três categorias, de acordo com os bens jurídicos
afetados pela conduta, em ordem decrescente de gravidade: atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que
causem prejuízo ao erário (art. 10º) e atos que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11). No caput
de cada um desses dispositivos, está descrita a conduta genérica configuradora da improbidade e, em seus incisos,
condutas específicas, exemplificadoras da conduta do caput. Daí se conclui que os incisos são meramente
exemplificativos. O legislador utilizou a técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados, e não das tipificações
cerradas do direito penal.
Por fim, destaque-se inexistir previsão legal da punição da tentativa, sendo inviável se utilizar analogicamente
do art. 14 do CP. Isso não impede eventual punição por violação a princípios, quando, por circunstâncias alheias à
vontade do agente, o enriquecimento ilícito ou o prejuízo ao erário não se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
a) Enriquecimento ilícito (art. 9º) – quando o agente aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida

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em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º”,
destacando-se as seguintes condutas: inc. I – receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse
na ação ou omissão do agente; inc. IV – utilização indevida, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas,
equipamentos, materiais ou agentes públicos;inc. VII – aquisição de bens desproporcionais à evolução patrimonial; inc.
VIII – exercício de consultoria, no exercício durante a atividade, para quem tenha interesse na ação ou omissão do
agente. O dano ao erário é dispensável, a conduta ímproba pode ocorrer sem qualquer prejuízo aos cofres públicos,
como no caso de recebimento de propina. O elemento subjetivo é o dolo. Para CARVALHO FILHO, a conduta é sempre
comissiva.
b) Dano ao erário (art. 10) - “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º”, destacando-
se os incisos VII – concessão de benefícios administrativos/fiscais indevidos; VIII – frustrar a licitude do processo
licitatório;X – negligenciar na arrecadação de tributos ou conservação de bens da administração. Não exige
enriquecimento ilícito. Admite dolo ou culpa e, segundo CARVALHO FILHO, a conduta pode ser omissiva ou comissiva.
c) Violação a princípios (art. 11) - “que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”, destacando-se que
as condutas vedadas aos agentes políticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, § 7º). São dispensáveis o enriquecimento
ilícito e o dano ao erário. O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo. As condutas podem ser comissivas ou
omissivas. Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsória e o desconto em folha de pagamento de parte dos
rendimentos dos assessores formais destinados à manutenção de “caixinha” para gastos de campanha e de despesas
dos respectivos gabinetes, bem como para a contratação de assessores particulares violam, expressamente, os princípios
administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse público, conduta dos parlamentares que se insere no
caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casuística, o STJ, por votação apertada,
entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doação de valor para
recuperar hospital, omitindo o caráter público do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o
administrador inepto, e não apenas sobre o que age de má-fé (REsp 884.083-PR).

Desnecessidade da efetiva ocorrência do dano: só é necessário comprovar o dano nas hipóteses do art.
10 (art. 21, I da 8.429/92). No entanto, a falta de prejuízo ao erário impede a aplicação da sanção de ressarcimento.

Competência legislativa: segundo doutrina majoritária, a União tem competência privativa para legislar
sobre atos de improbidade, porque as sanções previstas têm natureza civil e eleitoral (art. 22 da CF/88). Além disso, a
Lei 8.429/92 traz disposições de natureza processual. Haveria apenas três dispositivos da lei que tratam de Direito
Administrativo e, por isso, somente se aplicariam à União: o art. 13, caput (a posse dos servidores é condicionada à
declaração de seus bens); art. 14, § 3º (no caso de servidores federais os fatos serão apurados administrativamente na
forma da Lei 8.112); art. 20, parágrafo único (Administrador pode afastar o funcionário público de sua função, para
facilitar a instrução processual).

Insignificância: à semelhança do entendimento adotado com relação aos crimes praticados contra a
administração pública, o STJ entende que não se admite a aplicabilidade do princípio da insignificância aos atos de
improbidade administrativa (RESP 769317/AL, RESP 892818/RS).

Aplicação: a Lei 8.429 não pode alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição
da Constituição Federal de 1988 (REsp 1129121/GO). Nesse caso, o o controle dos atos lesivos ao erário deve ser feito
com fundamento no art. 159 do CC/16 ou nas Leis 4.717/65 e 7.347/85 (REsp 1197330).

Prescrição: O art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade:
I) 5 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; II) dentro do prazo previsto em
lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer,
cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro
para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar
com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529). Também decidiu o STJ que, se o
agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do último mandato.
(REsp 1.107.833). Ademais, se o agente que praticou o ato ímprobo é servidor temporário (art. 37, IX, da CF/88), o
prazo prescricional será regido na forma do inciso I (5 anos), por se tratar de vínculo temporário. Para os terceiros
(particulares), não há previsão legal de prazo prescricional. A doutrina majoritária defende que o prazo deverá ser o
mesmo previsto para o agente público que praticou, em conjunto, o ato de improbidade administrativa. É a posição de
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves e também do STJ (REsp 1156519/RO). Por fim, o STJ, de forma pacífica,
entende que, em função do art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sanções de ressarcimento ao erário. (REsp
1.089.492). Frise-se, ainda, que a interrupção do prazo prescricional se dá com a simples propositura da ação - eventual
demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora (REsp 1.391.212-PE) – e que não há
prescrição intercorrente na ação de improbidade administrativa (REsp 1.289.993/RO).

Enunciados da 5ª CCR
Enunciado nº 14: CONDUTA ÍMPROBA DE BAIXO POTENCIAL/PEQUENO PREJUÍZO AO ERÁRIO
Nas condutas ímprobas de baixo potencial ofensivo, em que o prejuízo ao erário não ultrapasse o valor de R$
1.000,00, o órgão ministerial poderá promover, sem mais providências, o arquivamento junto à Câmara. Nas mesmas
hipóteses, se o prejuízo for superior a esse montante, mas não ultrapasse os R$ 5.000,00, antes de promover o
arquivamento do procedimento, o órgão ministerial expedirá à autoridade competente a recomendação cabível, visando
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à melhoria do serviço e ao ressarcimento amigável do dano, se for o caso".
Enunciado nº 23: PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO POR PRESCRIÇÃO QUANDO INVESTIGADO
PREFEITO MUNICIPAL OU GOVERNADOR DE ESTADO
Deliberou a Câmara, à unanimidade, nos termos propostos pelo Dr. Sérgio Medeiros, aprovar o seguinte
enunciado: "Enunciado n.º 23/5ª CCR: A promoção de arquivamento, de procedimento administrativo ou inquérito civil
público, em que apurada eventual improbidade administrativa atribuída a prefeito municipal ou governador de Estado,
em razão de prescrição, deve registrar a ocorrência ou não de reeleição."
Enunciado nº 29: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE PENAL, POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E DA LEI ANTICORRUPÇÃO. PREJUÍZO AO CAPITAL DE ENTE FEDERAL. ATRIBUIÇÃO DO MPF.
O Ministério Público Federal tem atribuição para promover medidas tendentes à responsabilização penal e
por improbidade administrativa e, também, as previstas na Lei 12.846, de 2013, em face de atos lesivos a sociedade de
economia mista cuja acionista majoritária seja a União, sempre que evidenciado o interesse direto desta, como no caso
em que o prejuízo sofrido pela sociedade empresarial repercuta ou possa repercutir no capital do ente político federal.

Julgamentos de 2014/2015
- Segundo o art. 21, I, da Lei 8.429/92, o autor do ato de improbidade somente poderá receber a sanção de
ressarcimento ao erário se ficar comprovada a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Tratando-se de
fracionamento de licitação, o prejuízo ao patrimônio público é presumido - o Poder Público, por força da conduta
ímproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos -, de forma
que o autor do ato de improbidade poderá ser condenado a ressarcir o erário. STJ. 2ª Turma. REsp 1.376.524-RJ, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Info 549).
- As penalidades aplicadas em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa podem ser revistas
em recurso especial desde que esteja patente a violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O STJ
entende que isso não configura reexame de prova, não encontrando óbice na Súmula 7 da Corte (A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial). STJ. 1ª Seção. EREsp 1.215.121-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, julgado em 14/8/2014 (Info 548).
- A contratação, por agente político, de parentes para cargos em comissão ocorrida antes da Súmula
Vinculante n.□ 13 do STF configura ato de improbidade administrativa? NÃO. Posição da 1ª Turma do STJ. SIM.
Entendimento da 2ª Turma do STJ. STJ. 1ª Turma. REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 24/4/2014 (Info 540). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.386.255/PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2014
(não divulgado em Info).
- Não comete ato de improbidade administrativa o médico que cobra honorários por procedimento realizado
em hospital privado que também seja conveniado à rede pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado
pelo próprio sistema público de saúde. Em outras palavras, médico de hospital conveniado com o SUS que cobra do
paciente por uma cirurgia que já foi paga pelo plano de saúde não pratica improbidade administrativa. STJ. 1a Turma.
REsp 1.414.669-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/2/2014.
- Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n.□ 8.429/92 é indispensável que seja
identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível a propositura de
ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo
da demanda. STJ. 1a Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014.
- Para o STJ, eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não
configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, uma vez que a
responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação
e a quantificação do dano. Adotar entendimento em sentido contrário acarretaria evidente enriquecimento sem causa do
ente público, que usufruiu dos serviços prestados em razão do contrato firmado durante o período de sua vigência. STJ.
1ª Turma. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2014 (Info 557).

7
 1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais.

A Constituição reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental,
de terceira geração, já que coletivo e transindividual. “O bem ambiental é autônomo, imaterial e de natureza difusa,
transcendendo à tradicional classificação dos bens em públicos (das pessoas jurídicas de direito público) e privados,
pois toda a coletividade é titular desse direito (bem de uso comum do povo)” (AMADO, 2012, p. 24). O direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado é, ainda, condição para a realização da dignidade da pessoa humana, base de
todos os demais direitos fundamentais. Por ser direito fundamental, há vedação ao retrocesso ecológico.
No artigo “Jurisdição Constitucional Ambiental no Brasil” (p. 829 e seguintes), Walter Claudius Rothenburg
afirma que o tema do ambiente deve ser considerado materialmente constitucional por se tratar de direito humano, seja
por sua vinculação à saúde, à cultura, à democracia (participação e informação), seja como bem jurídico autônomo. A
ligação do meio ambiente com a dignidade do ser humano é evidente. O direito a um ambiente ecologicamente equilibrado
é considerado um direito social, de marcante feição prestacional, dito de terceira dimensão. Sua positivação nas
constituições e em equivalentes internacionais, bem como sua afirmação por tribunais que realizam jurisdição
constitucional, tudo isso mostra seu fortalecimento, sua possível passagem de direito humano frágil para direito
humano forte.
Édis Milaré também coloca o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito constitucional
fundamental e explica sua evolução:

“(...) ainda que sem previsão expressa, os diversos países, inclusive o nosso, promulgaram (e
promulgam) leis e regulamentos de proteção do meio ambiente. Isso acontecia porque o legislador se baseava
no poder geral que lhe cabia para proteger a “saúde humana”. Aí está, historicamente, o primeiro fundamento
para a tutela ambiental, ou seja, a saúde humana, tendo como pressuposto, explícito ou implícito, a saúde
ambiental.
Nos regimes constitucionais modernos, como o português (1976), o espanhol (1979) e o brasileiro
(1988), a proteção do meio ambiente, embora sem perder seus vínculos originais com a saúde humana, ganha
identidade própria, porque é mais abrangente e compreensiva. Nessa nova perspectiva, o meio ambiente deixa
de ser considerado um bem jurídico per accidens e é elevado à categoria de bem jurídico per se, isto é, com
autonomia em relação a outros bens protegidos pela ordem jurídica, como é o caso da saúde humana.
De fato, a Carta brasileira erigiu-o à categoria de um daqueles valores da ordem social, dedicando-lhe,
a par de uma constelação de regras esparsas, um capítulo próprio que, definitivamente, institucionalizou o direito
ao ambiente sadio como um direito fundamental do indivíduo.
Deveras, a Constituição define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e
lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo a co-
responsabilidade do cidadão e do Poder Público pela sua defesa e preservação (art. 225, caput).
Ao proclamar o meio ambiente como “bem de uso comum do povo”, foi reconhecida a sua natureza de
“direito público subjetivo”, vale dizer, exigível e exercitável em face do próprio Estado, que tem também a missão
de protegê-lo.
(…)
Lembrando que a proteção do meio ambiente é pressuposto para o atendimento de outro valor
fundamento – o direito à vida -, cuidou o ordenamento constitucional de prescrever uma série de garantias ou
mecanismos capazes de assegurar a cidadania os meios de tutela judicial daquele bem (dentre outros: ação direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ação civil pública, ação popular constitucional; mandado de
segurança coletivo; mandado de injunção)” (Édis Milaré, 2007, p. 142/143).

Em suma, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é formalmente direito fundamental (previsão

normativa) e materialmente direito fundamental (condição indispensável para a realização da dignidade da pessoa
humana). Dessa forma, possui todas as características dos direitos fundamentais: a) historicidade; b) universalidade; c)
irrenunciabilidade; d) inalienabilidade; e) limitabilidade e f) imprescritibilidade.

Efeitos importantes do reconhecimento como direito fundamental: i) imprescritibilidade da pretensão de

reparação do dano ambiental – decorrência da imprescritibilidade dos DF. ii) vedação ao retrocesso ecológico e previsão
de um mínimo existencial ecológico. iii) criação de deveres ambientais por simples ato regulamentar: efeito da eficácia
imediata dos direitos fundamentais.

Bens ambientais: Os bens ambientais são de uso comum do povo e têm como características ser autônomo,
imaterial e de natureza difusa. A doutrina os classifica em: a) Meio Ambiente Natural (ou físico): são os elementos que
existem mesmo sem a influência do homem. Art. 225, CRFB/88, Ex. solo, água, ar, fauna, flora.; b) Meio Ambiente
Artificial: são os elementos criados pelo homem, na interação com a natureza. Ex.: casa, prédio, art. 182, CRFB/88; c)
Meio Ambiente Cultural: são os elementos criados ou utilizados pelo homem, mas que detém valor especial para a
sociedade. Ex.: valor científico, turístico, cultural, arqueológico, ligado à cultura, à memória arts. 215 e 216, da CRFB/88
e d) Meio Ambiente do Trabalho: consiste no ambiente de trabalho onde o homem exerce suas atividades laborais,
podendo ser um espaço fechado ou aberto. Esse meio ambiente está previsto na CF no artigo 220, inciso VIII, tendo
sido expressamente reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 3540. e) Meio ambiente genético – controverso – o
meio ambiente genético é composto pelos organismos vivos do planeta Terra, que formam a sua diversidade ecológica.
A maioria da doutrina o entende abarcado no meio ambiente natural, contra Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Terence
Trennepohl.
Discorrendo sobre bens ambientais, Édis Milaré destaca o seguinte:

8
 “a) O meio ambiente, bem de uso comum do povo, é bem público essencial considerado communes omnium,
consistente no equilíbrio ecológico e na higidez do meio e dos recursos naturais. É bem comum, geral, difuso, indissociável
da qualidade dos seus constitutivos e, por conseguinte, indivisível, indisponível e impenhorável. Esse bem é alvo
necessário da solicitude do Poder Público e da coletividade, que devem, em conjunto, zelar continuamente por ele.
b) Os recursos naturais de origem biótica ou abiótica, que ordinariamente mantêm inter-relações se inseridos
num determinado ecossistema, são bens ambientais considerados res communes omnium; significa que são bens
tangíveis, reificados ou “coisificados”, vale dizer, são “coisas”. E, na medida em que se inserem no bem maior, que, no
caso, é a qualidade ambiental decorrente do equilíbrio entre as partes, eles são objetos de legislação específica, no que
tange à propriedade, à preservação, à manutenção, ao domínio, ao usufruto, à sustentabilidade e a outros itens mais.
Da proteção desses bens depende a qualidade geral do meio ambiente.
c) Os bens chamados de culturais, que, sem dúvida, integram o patrimônio ambiental nacional, devem ser
definidos como tais por meio de atos jurídicos e de gestão ambiental e, por isso, protegidos, mantidos e perpetuados.
Sem embargo, devem ser tratados como res communes omnium, na medida em que traduzem criações especiais do
espírito humano e da sociedade, representam a memória nacional, alimentam valores de ordem cultural e espiritual e
contribuem para a qualidade de vida tomada como fato biológico ou como fato existencial.
d) Em virtude da visão holística do meio ambiente, é necessário rever o conceito de “bens ambientais”: são
os que integram o Patrimônio Ambiental Nacional, não apenas os “naturais”. Assim, todo recurso ou bem natural é
ambiental; porém, nem todo bem ambiental é natural. De fato, o patrimônio ou os bens culturais não figuram no elenco
dos elementos naturais, embora constituam objeto do Direito e da Gestão do Ambiente, sendo também alvo das políticas
ambientais e da avaliação de impactos (...)”

9
 2.a. Proteção jurídica da fauna

Conceito: segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, “fauna é o conjunto de animais próprios de
uma região ou de um período geológico”.

Competência: a CRFB fixa competência material comum a todos os entes federados para a preservação da
fauna, bem como competência legislativa concorrente, com legislação suplementar municipal, de acordo com os
interesses locais. A LC 140/11 define as competências da União e dos Estados/DF nos seguintes termos:
→ União (art. 7º). XVI - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de
extinção e de espécies sobre-explotadas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-
científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ; XVII - controlar a introdução
no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, habitats e
espécies nativas; XVIII - aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna e da flora em
ecossistemas naturais frágeis ou protegidos; XIX - controlar a exportação de componentes da
biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes
ou produtos deles derivados; XX - controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas; XXI
- proteger a fauna migratória e as espécies inseridas na relação prevista no inciso XVI.
→ Estados/DF (art. 8º). XVII - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas
de extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as
atividades que conservem essas espécies in situ; XVIII - controlar a apanha de espécimes da fauna
silvestre, ovos e larvas destinadas à implantação de criadouros e à pesquisa científica, ressalvado o
disposto no inciso XX do art. 7º; XIX - aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre;
obs.: não houve previsão expressa de competência administrativa municipal, no que diz respeito à fauna, o
que não impede a atuação dos Municípios, pois, como já dito, trata-se de competência constitucional comum.

Composição: a fauna é composta de animais silvestres, exóticos e domésticos. Os primeiros são “os
animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do seu cativeiro”
(Lei 5197/67, art. 1º), sendo de propriedade do Estado, por disposição legal. Nesse ponto, prevalece o entendimento
de que são bens da União. Os animais exóticos, por sua vez, são aqueles cuja distribuição geográfica não inclui o território
brasileiro.
A CF, em seu artigo 225, § 1º, VII, não definiu o que vem a ser fauna. A Lei de Proteção à Fauna (Lei 5197/67),
estabeleceu que “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento em que vivem
naturalmente fora do cativeiro, constituem a fauna silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais,
de propriedades do Estado, sendo proibidas sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”. Delimitou, portanto,
a fauna ambiental restringindo sua tutela à fauna silvestre e não à fauna doméstica, não sendo, portanto, toda a fauna
objeto de tutela, já que protege apenas aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro. Tal limitação encontra guarida
na própria Constituição Federal já que o artigo 225, § 1º, VII, agasalha a proteção da fauna, na forma da lei, sendo esta
integrada por meio da Lei 5197/67. A Constituição, assim, emitiu o comando de que será a lei ordinária quem definirá o
conceito de fauna, sendo possível ampliar-se o conceito atual de fauna.
Para os fins legais, animais silvestres são os não domesticados, que vivem naturalmente fora do cativeiro e
independentes do convívio humano. Ou seja, ainda que em determinada espécie haja indivíduos domesticados, os
outros da mesma espécie não perderão o atributo de silvestre. A diferença entre animais domésticos e não domesticados
reside na vida em liberdade, fora do cativeiro. O aprisionamento ou a reprodução em cativeiro de determinada
espécie animal, sejam um zoológico, ou para abate, ou para convívio humano, não lhes retira o atributo de animais
silvestre (Edis Milaré, Direito do Ambiente, RT, 2011). Como exemplo: a arara azul, apesar de ser originalmente
classificada como animal silvestre, quando em cativeiro, é reclassificada. Desse modo, a arara azul que se encontra no
zoológico de Brasília passa a ser considerada animal domesticado.
Por outro lado, independentemente da definição da lei infraconstitucional, o fato é que a fauna é protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espécies estiverem ameaçadas de extinção; 2)
imprescindível a sua proteção ecológica e 3) quando a lesão for praticada por meio de tratamento cruel → o STF já
declarou inconstitucionais as permissões para a “farra do boi” (RE 153531/SC) e as brigas de galo (ADI 1856), por afronta
ao artigo 225, caput, e parágrafo 1º, inciso VII, da CF, nos quais sobressaem o dever jurídico de o Poder Público e a
coletividade defender e preservar o meio ambiente, e a vedação, na forma da lei, das práticas que submetem os
animais a crueldades”.

Caça: no Brasil, a caça profissional é proibida (Lei 5197/67, art. 2º), sendo possível a autorização de (1) caça
amadorista (finalidade esportiva) e (2) caça de controle, aquela que visa à destruição de animais silvestres nocivos à
agricultura ou à saúde pública. Contudo, argumenta-se que a caça esportiva deveria ser proibida, pois a CRFB veda
práticas que submetam os animais à crueldade, adotando um viés biocentrista. Atualmente, apenas o Rio Grande do Sul
regulamentou a caça esportiva, mas seu exercício está suspenso desde 2005. Por sua vez, o art. 14 da Lei 5197/67
permite a caça científica. A caça de subsistência ou de sobrevivência não está prevista explicitamente pela lei. Praticam-
na as populações indígenas nas reservas que lhes são reconhecidas, como também as populações interioranas que
não têm acesso fácil aos produtos oriundos da fauna domesticada, sendo também permitida.

Comercialização da fauna silvestre: é proibido o comércio de espécimes da fauna silvestre e de seus

produtos e objetos, exceto os provenientes de criadouros previamente legalizados (Lei 5197/67, art. 3º). Destaque-se,
ainda, ser proibida a inserção de espécie no Brasil sem licenciamento ambiental, de competência do IBAMA, bem como
proibida a exportação de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto.

10
 Utilização de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critérios estabelecidos na Lei
11.794/2008, que restringe a utilização de animais em atividades educacionais em estabelecimentos de ensino superior
e em estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomédica.

Pesca: o exercício da atividade pesqueira depende de autorização do órgão ambiental competente, havendo
proibição nas seguintes hipóteses: I – em épocas e nos locais definidos pelo órgão competente; II – em relação às
espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos não permitidos pelo órgão competente; III – sem
licença, permissão, concessão, autorização ou registro expedido pelo órgão competente; IV – em quantidade superior à
permitida pelo órgão competente; V – em locais próximos às áreas de lançamento de esgoto nas águas, com distância
estabelecida em norma específica; VI – em locais que causem embaraço à navegação; VII – mediante a utilização de:
a) explosivos; b) processos, técnicas ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante ao de
explosivos; c) substâncias tóxicas ou químicas que alterem as condições naturais da água; d) petrechos, técnicas e
métodos não permitidos ou predatórios (Lei nº 11959/09, art. 5º, §1º).
Obs.: também é proibida a pesca de cetáceos no Brasil, a exemplo das baleias, botos e golfinhos (Lei
7643/87).

11
 2.b. Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e
compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e
individuais.

Conceito: “exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa

condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse
público” (CARVALHO FILHO, p. 101); “(...) declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo,
um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional” (MELLO, 2011, p. 385).

Classificação pelo critério da intervenção da vontade administrativa:

(a) atos simples emanam da vontade de um só órgão ou agente.
(b) atos complexos, segundo CARVALHO FILHO, “são aqueles cuja vontade final da Administração exige a
intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das
manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa,
após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF)”. Nesse caso, os
órgãos concorrem para a formação de um único ato, sendo outro exemplo a aposentadoria dos servidores públicos, que
depende de manifestação da entidade administrativa e do tribunal de contas.
Obs: Súmula Vinculante 03: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão”. Explicação: sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, ele apenas se perfectibiliza com a manifestação
do Tribunal de Contas. Por isso, o prazo decadencial referido na Lei 9.487/99, o qual apenas começa a fluir com a
publicação dessa manifestação (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008). Registre-se que, em homenagem ao princípio
da segurança jurídica, o STF fixou o entendimento de que o TCU deverá assegurar a ampla defesa e o contraditório nos
casos de controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e pensões, quando for ultrapassado o
período de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem que haja a sua manifestação (STF, MS 24.781,
Tribunal Pleno, 2011). Cabe pontuar também que, “tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-
se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o” (STF, MS 24.872/DF).
(c) atos compostos também são formados pela manifestação de dois órgãos, contudo um define o conteúdo
do ato e o outro órgão verifica sua legitimidade - “Enquanto a vontade do primeiro órgão é a responsável pela
elaboração do ato, a manifestação do segundo órgão possui caráter instrumental ou complementar (ex.: parecer
elaborado por agente público que depende do visto da autoridade superior para produzir efeitos)”, consoante leciona
Rafael Carvalho (p. 292, 2015). CARVALHO FILHO: “não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há,
na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque
se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. Exemplo: um ato de autorização sujeito a outro ato
confirmatório, um visto”. Vale salientar que CABM e Diógenes Gasparini não fazem referência aos atos compostos.

Classificação quanto à formação: os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais, bilaterais
e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral é aquele que se forma com a manifestação de vontade de uma única
parte (ex.: demissão de um funcionário, multas, autorizações, o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do
Procurador da República). Não afeta a unilateralidade a circunstância de o ato depender, para a sua produção ou para
os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prática, seja aceitando os seus efeitos (p.
ex.: um pedido de alvará de licença para edificar ou de autorização para o porte de arma ou de aceitação da outorga de
um prêmio, de uma comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral é aquele formado por um acordo de vontade entre as
partes. São os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concessão de serviço público); c) Ato administrativo
multilateral é aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.: convênio).

Classificação pelo critério dos destinatários:

(a) atos individuais (concretos): destinam-se a um ou vários sujeitos determinados. Havendo apenas um
destinatário, trata-se de ato individual único. Sendo dois ou mais destinatários, temos um ato individual plúrimo. Exs.:
decreto que declara a utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação).
(b) atos gerais (normativos): “possuem como destinatários pessoas indeterminadas que se encontram na
mesma situação jurídica (ex.: decreto que regulamenta a legislação ambiental)” (Rafael Carvalho, 2015, p. 292).

12
 2.c. Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento,
edificação ou utilização compulsórios.

Noções gerais. São espécies de intervenção do Estado no direito de propriedade. O Poder Público pode
limitar o direito de propriedade assegurado ao particular desde que as restrições respeitem o fomento ao bem-estar
social e o cumprimento da função social da propriedade. Todas as limitações devem estar ajustadas ao sistema
constitucional e sempre dependem de expressa previsão legal. Somente em situações excepcionais (estado de sítio e
estado de defesa) admite-se a imposição de limitação sem lei anterior. A competência para legislar sobre direito de
propriedade, desapropriação e requisição é da União (art. 22, I, II e III, CF/88). Entretanto, compete concorrentemente
aos entes legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade, por se tratar de matéria de direito
administrativo.

Limitações administrativas: atingem o caráter absoluto do direito de propriedade (o poder de usar, gozar e
dispor da coisa). José dos Santos Carvalho Filho afirma que limitações administrativas são determinações de caráter
geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou
permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social (ex.: obrigação de limpar
terrenos (positiva); parcelamento ou edificação compulsória; proibição de construir além de determinado número de
andares (negativa); direito de preempção municipal). Decorrem do domínio eminente que o Estado possui sobre todos os
bens de seu território. Não dão ensejo a indenização; são definitivas, assim como as servidões (p. 734). Por meio das
limitações o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela Administração para que se mantenha dentro da
esfera correspondente ao desenho legal do direito. Nelas alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo
menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada. Nas limitações não há
ônus real.
As limitações não obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados (CABM), salvo quando
a limitação for grave a ponto de esvaziar o conteúdo econômico ou proveito da propriedade, caso em que será considerada
desapropriação indireta ou quando “acarretarem danos desproporcionais ao particular ou grupo de particulares: o
fundamento da indenização é a teoria da repartição dos encargos sociais, segundo a qual a sociedade, que se beneficia
com a atuação estatal, deve ter o ônus de compensar o particular que sofreu prejuízos desproporcionais (ex.:
limitação que determina o fechamento de ruas para tráfego de veículos, causando prejuízo desproporcional ao
proprietário de um posto de gasolina ou edifício-garagem)” (Rafael Carvalho, 2015).
A propósito, “a pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade decorrente de
limitações administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941”
(STJ, AgRg no REsp 1.317.806-MG, j. 6.11.12). Resp 209297: “É inadmissível a propositura de ação indenizatória
na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos
que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis, como ocorrera, in casu, com os decretos estaduais n.
10.251/1977 e n. 19.448/1982 de preservação da Serra do Mar (Precedente: EREsp n.º 254.246-SP, Primeira Seção,
Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. João Otávio Noronha, julgados em 13/12/2006).

Ocupação temporária: “A ocupação temporária é a intervenção branda por meio da qual o Estado
ocupa, por prazo determinado e em situação de normalidade, a propriedade privada para execução de obra
pública ou a prestação de serviços públicos. Ex.: ocupação temporária de terreno privado para alojamento de
operários e alocação de máquinas com o objetivo de realizar a pavimentação de estradas; utilização de escolas
privadas para alocação de urnas de votação e de pessoa (mesários etc.) em época de eleições” (Rafael Carvalho,
2015, p. 538). Sua principal fonte normativa é o art. 36 do DL 3365/41, tratando sobre ocupação temporária
vinculada à desapropriação - “ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não
edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”. Para José dos Santos Carvalho Filho, somente o bem
imóvel pode ser ocupado temporariamente. Para Marçal Justen Filho, bens móveis e serviços também podem ser objeto
de ocupação temporária.
A indenização é condicionada à ocorrência de prejuízo ao proprietário. No entanto, José dos Santos Carvalho
Filho defende que, quando a ocupação é vinculada a uma desapropriação, a indenização é devida por expressa
disposição legal.
A instituição ocorre pelo ato da autoridade administrativa competente, que deverá fixar, desde logo a
indenização devida (se for o caso). Sua extinção se dá com a conclusão da obra ou serviço. A ocupação pode incidir,
ainda, nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Evita-se a desapropriação
desnecessária, pois se pesquisa antes o potencial da área quanto à futura exploração. A ocupação pode ser transferida
para a Administração indireta. Para JSCF, a ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público
usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos (ex.: utilização de
terrenos particulares contíguos a estradas). Difere da requisição pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de
perigo público.

Requisição: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada aos proprietário indenização ulterior, se houver dano” (art. 5º, XXV, CF). Trata-se de intervenção
autoexecutória, dispensando processo administrativo prévio), pela qual o Estado usa bens imoveis, móveis, e serviços
particulares, em caso de iminete perigo público. Destaque-se o MS 25.295/DF, no bojo do qual o STF decidiu ser
impossível a requisição de bens públicos em situação de normalidade institucional – a requisição de bens e serviços
públicos tem caráter excepcional e só pode ser efetivada após formalização do Estado de Defesa ou do Estado de Sítio
nos termos do art. 136, §1º, II e art. 139, VI e VII, todos da CF. Exs.: requisição de hospitais privados e de serviços
médicos em caso de epidemia; requisição de ginásios para alojamento de desabrigados, em caso de inundação;
obrigação, que alcança qualquer pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo sem risco, em caso de
13
acidente com aeronave (arts. 51 e 52 do Código Brasileiro de Aeronáutica). O STJ também considerou como requisição
a retenção das quantias depositadas em cadernetas de poupança, quando da implementação do Plano Collor (Lei nº
8.024/90) (REsp 178.073/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1ª T, j. 05/10/1999, DJ 29/11/1999, p. 124).
Todos os entes poderão efetivar a requisição administrativa, desde que presentes os requisitos constitucionais
e legais. No entanto, somente a União pode sobre ela legislar (art. 22, III, CR).
A indenização é ulterior, condicionada à existência de prejuízo. Sua extinção se dá assim que desaparece a
situação de perigo público iminente ou a situação que ensejou a requisição. Ela é um ato de império do Poder Público,
discricionária quanto ao objeto e oportunidade, mas condicionada à existência de perigo público iminente e
vinculada à lei quanto à competência da autoridade requisitante, à finalidade do ato e ao procedimento adequado. Obs:
é possível a requisição a título definitivo de bens móveis fungíveis. No caso da requisição definitiva de bens móveis
infungíveis há, em verdade, desapropriação.

Servidão administrativa “é o direito real que assujeita um bem [imóvel] a suportar uma utilidade pública, por
força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo” (CABM). Atingem-se
bens imóveis concreta e especificamente determinados. Nas servidões administrativas há um ônus real, de tal modo
que o bem gravado fica em um estado de especial sujeição à utilidade pública, proporcionando um desfrute direto,
parcial, do próprio bem (singularmente fruível pela Administração ou pela coletividade em geral). Por ser direito real,
deverá ser averbada no CRI a fim de produzir eficácia erga omnes. O dono do prédio serviente tem obrigação de
tolerância ou de não fazer e, eventualmente, obrigações positivas. Ex.: passagem de fios elétricos sobre imóveis
particulares, a passagem de aquedutos, o trânsito sobre bens privados, a colocação de placas com nomes de ruas, etc.
“A servidão administrativa pode ser instituída pelo Poder Público ou por seus delegatários. Neste último caso,
os delegatários dependem de autorização legal ou negocial para promover os atos necessários à efetivação da servidão
e serão responsáveis pelas respectivas e eventuais indenizações” (Rafael Carvalho, 2015, p. 533). Seguindo
procedimento semelhante ao da desapropriação (art. 40 do DL 3365/41), as servidões exigem prévia declaração de
utilidade pública e podem ser instituídas por acordo administrativo entre o Poder Público e o particular (por escritura
pública), ou por sentença judicial, no caso de dissenso. A servidão é permanente, e se mantém até a consecução
definitiva dos objetivos originários de sua criação. Entretanto, caso o bem se perca, seja incorporado ao patrimônio público
ou desapareça o interesse público, a servidão se extinguirá.As servidões devem ser indenizadas quando impliquem real
declínio da expressão econômica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que frua. Carvalho Filho entende
que, por força do art. 40 do DL 3365/41, aplica-se às servidões, o art. 2, § 2, do referido Decreto-lei, que diz que “Os
bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os
dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”. Havendo
concomitâncias, deve prevalecer a servidão da União. O artigo adota o critério da abrangência do interesse, havendo
um escalonamento: nacional, regional e local (assim, município não pode instituir servidão sobre bem da União).
→ Súmula 56/STJ, “Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros
compensatorios pela limitação de uso da propriedade.

Tombamento: busca proteger o patrimônio cultural, artístico, estético, histórico e paisagístico. Poderá recair
tanto sobre bens móveis quanto imóveis. Pode ser geral (ex: Ouro Preto) ou de um bem específico. Em regra, não
enseja indenização. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes inerentes ao domínio, implicará
desapropriação indireta, dando direito à indenização integral dos prejuízos sofridos. O tombamento pode ser voluntário
(o proprietário consente ou solicita o tombamento), compulsório (há resistência do proprietário) ou de ofício (sobre bem
público – processa-se mediante notificação à entidade proprietária). Pode, ainda, ser definitivo (após a conclusão do
processo administrativo) ou provisório (no curso do processo administrativo, a partir da notificação da Administração
Pública). O tombamento provisório possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes
sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do DL n. 25/1937. O tombamento definitivo
será inscrito no Registro de Imóveis. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença
é que, não existindo qualquer ato do poder público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar
o particular pela não conservação do patrimônio. Assim, serve como um reconhecimento público da valoração inerente
ao bem (REsp 753.534-MT). Não se trata de uma fase do procedimento de tombamento, mas sim de uma medida
assecuratória (STJ, RMS 8.252-SP). “Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a
limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado” (STJ,
RMS 18.952/RJ).
Após efetivado o tombamento, o proprietário: não pode destruir o bem; somente poderá repará-lo com
autorização da Administração; deverá conservar o bem tombado, salvo se não tiver recursos, devendo, em tal caso,
comunicar ao Poder Público, que custeará a obra ou desapropriará a coisa (se não o fizer, o particular pode requerer o
cancelamento do tombamento). Em caso de transferência de propriedade, o adquirente deve averbar o ato de transmissão
no prazo de 30 dias de sua ocorrência e a comunicá-la à Autoridade responsável, sob pena de multa. Havendo
interesse em alienar onerosamente o bem tombado, o proprietário deverá oferecê-lo à União, ao Estado e ao Município,
nessa ordem, para que exerçam, pelo mesmo preço, o direito de preferência na aquisição da coisa. Se o bem não for
ofertado, a alienação será nula. O tombamento não impede o proprietário de gravar seu bem com ônus real. É proibida
a realização de construções no entorno que prejudiquem visibilidade do bem. No RE 219.292, o STF afirmou que o
chamado tombamento de uso (restringir a utilização do imóvel apenas à atividade cultural) deve ser considerado
desapropriação. Cabe registrar que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, o tombamento é espécie de servidão,
porque “sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte criando
uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão. Por este motivo entendemos que tanto
o tombamento pelo Patrimônio Histórico quanto a declaração de que uma determinada área particular é de reserva
florestal são casos de servidão e não de limitação administrativa, como normalmente se afirma”.

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 Enunciado nº 10 - 4ª CCR. A inexistência de tombamento federal, por si só, não configura fundamento para
justificar o declínio de atribuições para o Ministério Público Estadual, pois o tombamento é ato apenas declaratório do
valor cultural e pode ser realizado pelas três esferas de poder (municipal, estadual e federal).
Enunciado nº 9 - 4ª CCR - A inexistência de tombamento não caracteriza a ausência de valor cultural, uma
vez que o tombamento tem valor meramente declaratório quanto a este aspecto. Assim, mesmo na ausência de
tombamento, deve o Ministério Público Federal atuar para a preservação do bem, inclusive, se necessário, através da
propositura de ação judicial que declare o seu valor cultural.

Parcelamento, edificação ou utilização compulsórias: espécies de limitações administrativas. Incidem

apenas sobre imóveis situados em área inclusa no plano diretor do Município, para a qual haja lei municipal específica
autorizando exigir que os proprietários promovam adequada utilização do bem. Os referidos proprietários serão
notificados pelo para o cumprimento da obrigação. Os prazos para o cumprimento de tais obrigações não poderão ser
inferiores a um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente, ou dois
anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmissão do imóvel, por ato inter
vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização,
sem interrupção de quaisquer prazos. Deve ser cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificação compulsória;
b) IPTU progressivo; c) desapropriação, que só pode ocorrer cinco anos após a cobrança do ITPU progressivo (arts. 5o,
6o e 8o, Lei 10.257/01).

Distinções: A ocupação: a) é direito de caráter não-real, assim como a requisição, mas diferentemente da
servidão; b) só incide sobre propriedade imóvel, assim como a servidão, mas diferentemente da requisição; c) é
transitória, tal como a requisição, e diferentemente da servidão; d) constitui-se em razão da necessidade de execução
de serviços normais, ao contrário da requisição que presume perigo público iminente (JSCF, pp. 727-730). Por sua vez,
cumpre registrar as seguintes diferenças da requisição em relação à desapropriação: a) a requisição refere-se a bens e
serviços. A desapropriação apenas a bens; b) a requisição preordena-se tão somente ao uso da propriedade, ao passo
que a desapropriação é volvida à aquisição dela; c) a requisição decorre de necessidades transitórias. A desapropriação
é suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisição é autoexecutória. A desapropriação, para se
efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial; e) a requisição supõe, em geral, necessidade
pública premente. A desapropriação supõe necessidade corrente, usual; e) a requisição pode ser indenizada a posteriori
e nem sempre é obrigatória. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia, em regra. No tocante à
servidão administrativa, destaca-se que “se tanto limitações administrativas quanto servidões podem se originar
diretamente da lei, toda vez que uma propriedade sofre restrições em decorrência de ato concreto da Administração,
isto é, injunção decorrente do chamado “jus imperii”, estar-se-á diante de uma servidão. (...) Serve de exemplo de
servidão originada diretamente da lei, marcada, pois, pela generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a
instituída pelo art. 12 do Código de Águas. (...) Em síntese: Se a propriedade é atingida por um ato específico, imposto
pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade
são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser caso de
servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um “non facere”. Será servidão se
impuser um “pati”: obrigação de suportar” (CABM). Por fim, JSCF considera que servidões não podem decorrer de
lei. Entende que só cabe falar em tal figura quando sua incidência se dá sobre propriedade determinada. Afirma que
as hipóteses habitualmente apontadas como sendo servidões legais, na verdade, não passam de limitações
administrativas.

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 3.a. Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função
de controle. Função de fomento.

Função administrativa. “Relevante função do Estado moderno, a função administrativa é dentre todas a
mais ampla, uma vez que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e os de toda a
coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na verdade, excluída a função legislativa, pela qual se criam as
normas jurídicas, e a função jurisdicional, que se volta especificamente para a solução de conflitos de interesses, todo o
universo restante espelha o exercício da função administrativa (…) a função administrativa é desempenhada em todos
os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo todos os órgãos que, gerindo os
interesses estatais e coletivos, não estejam voltados à legislação ou à jurisdição” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 452/453)

Função consultiva. Os atos de administração consultiva (ex.: parecer) “visam informar, elucidar, sugerir
providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa” (MELLO, p. 411). Obs.: segundo
MELLO, os atos de administração ativa visam a criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo situações jurídicas.
Na esfera federal, esta tarefa cabe à AGU (art. 131, CF) e nos Estados e DF, a incumbência é das respectivas
Procuradorias (art. 132, CF). O advogado público, no processo judicial, tem atuação necessariamente parcial, em favor
da Administração. Por outro lado, na Função Consultiva, o advogado público deve ser imparcial, porque defende a
correta aplicação da lei. No MS 24631, o STF classificou os pareceres quanto à sua obrigatoriedade da seguinte maneira:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não
se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se
vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar
ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a
obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente
opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Na
ocasião, decidiu que o parecer meramente opinativo não é capaz de gerar responsabilização do parecerista, a não ser
que se prove culpa ou erro grosseiro. Por outro lado, no parecer vinculante, há responsabilidade, pois a manifestação
é parte do ato administrativo.

Função de regulação. Segundo Marçal Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, “[...] consiste
na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e
sistemático, para implementar as políticas de governo”(DI PIETRO, 2011, p. 55). Trata-se de espécie de intervenção do
Estado na ordem econômica, indiretamente. A “regulação estatal equivale ao condicionamento, coordenação e disciplina
da atividade privada, excluindo-se, portanto, a atuação direta do Estado na economia” (Rafael Carvalho, 2015, p. 491).

Função de fomento. Instrumento de intervenção estatal na ordem econômica e social. Corresponde à

atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, abrangendo as subvenções, os financiamentos, os favores
fiscais e as desapropriações em prol de entidades privadas sem fins lucrativos. Segundo Rafael Carvalho, “o fomento
público pode ser definido como incentivos estatais, positivos ou negativos, que induzem ou condicionam a prática de
atividades desenvolvidas em determinados setores econômicos e sociais, com o intuito de satisfazer o interesse
público” (2015, p. 509).

Função de controle. Exercida através do controle administrativo (controle interno), que é o “[...] o poder de
fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os
aspectos da legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação” (DI PIETRO, 2011, p. 737). Decorre do
poder de autotutela, que permite à Administração Pública rever seus próprios atos quando ilegais, inoportunos ou
inconvenientes. O controle sobre as entidades da Administração Indireta, também chamado de tutela, “é um controle
externo que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é
assegurada pela lei que as instituiu. Esses limites dizem respeito aos órgãos encarregados do controle, aos atos de
controle possíveis e aos aspectos sujeitos ao controle” (DI PIETRO, 2014, p. 811).

Julgamentos 2014/2015
- STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de aviação, sob o
regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento das
tarifas de aviação. STF. Plenário. RE 571969/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/3/2014.

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 3.b. Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito
Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.

Vícios ou defeitos dos atos administrativos. De acordo com DI PIETRO, “os vícios podem atingir os cinco
elementos do ato, caracterizando os vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao
objeto, ao motivo e à finalidade.” (p. 246). O vício de competência ocorre quando o ato é praticado por agente sem
atribuição. O vício de objeto ocorre quando o objeto do ato é ilícito, impossível ou indeterminado. O vício de forma
decorre da inobservância da formalidade exigida para o ato. O vício de finalidade, também chamado desvio de finalidade,
ocorre quando o ato, em vez de buscar a satisfação de um interesse público, é praticado com o fim de atender a
um interesse particular. Por fim, o vício de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo
alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.

A teoria das nulidades no Direito Administrativo. A ausência de leis administrativas que sistematizem casos
de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem três diferentes posições quanto aos atos inválidos no direito
Brasileiro, vejamos: a) Teoria Monista: entendem que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição de Hely
Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Sérgio Ferraz, por exemplo. b) Teoria Dualista:
sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. É a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
Cretella Júnior, Lucia Valle Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho. c) Teoria Tricotômica: Seabra Fagundes defende
a divisão em nulos, anuláveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às
do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles. Todos negam relevância jurídica à espécie
de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos.” (MELLO, 466/467)

Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes. É preciso esclarecer que se uma destas espécies
for declarada, todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas
suas causas. A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo à legítima
defesa (resistência manu militari). Tal ato é ineficaz, porque a existência é condição da eficácia; não gera obrigatoriedade,
podendo ser ignorado; não tem presunção de legitimidade, sendo possível a mencionada reação de particulares contra
a tentativa de execução; não admite convalidação; não se submete a prazo prescricional ou decadencial. “Consistem em
comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados
à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurídico dos povos civilizados” (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorização para abrir casa de prostituição;
determinação do delegado para o policial espancar um preso; autorização do fisco aos seus agentes para invadir a
residência de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dívidas etc. A Nulidade, embora não corresponda a uma
conduta criminosa, em razão de seus efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas
situações, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militari (só admitem
resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser invalidados de ofício pelo juiz, ou
mediante provocação do Ministério Público. São nulos os atos assim declarados por lei e os em que é impossível a
convalidação sem a repetição do vício. A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis
são prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari. (CUNHA JR, 116). Só
podem ser invalidados a requerimento dos interessados. São aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser
convalidados sem repetição do vício (incompetência e vício de forma), desde que não sejam lesivos ao interesse público,
nem causem prejuízo a terceiros. Obs: o STJ decidiu que há nulidade na remoção de servidor por interesse da
Administração, sem motivação. Contudo, como a ausência de motivação é vício de forma, entendeu que o vício pode ser
corrigido em momento posterior, tal como a prestação de informações em mandado de segurança (STJ, RMS 40.427).
A invalidação produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149). ). Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo,
afirma que os atos restritivos devem ser invalidados com efeitos ex tunc, e os atos ampliativos devem ser invalidados
ex nunc (MELLO, 2011, p. 484).

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 3.c. Proteção jurídica da flora

Conceito: “conjunto das espécies vegetais de uma determinada localidade” (Dicionário Aurélio da língua
portuguesa). Floresta, por sua vez, tem um conceito mais restrito, correspondendo a uma formação arbórea densa, de
proporções maiores. Já vegetação é a cobertura vegetal de certa área do país.

Competência: material comum entre todos os entes federados; legislativa concorrente entre União, Estados e
DF, com competência suplementar dos Municípios, de acordo com o interesse local. O tema é regulamentado pela LC
140/11 nos seguintes termos:
→ União (art. 7º). XVI - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de
extinção e de espécies sobre-explotadas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-
científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ; XVII - controlar a introdução
no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, habitats e
espécies nativas; XVIII - aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna e da flora em
ecossistemas naturais frágeis ou protegidos; XIX - controlar a exportação de componentes da
biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes
ou produtos deles derivados.
→ Estados (art. 8º). XVII - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de
extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades
que conservem essas espécies in situ;

O Novo Código Florestal previu a atuação conjunta da União, Estados, DF e Municípios para a realização do
Inventário Florestal Nacional, a fim de subsidiar a análise da existência e qualidade das florestas do País, em imóveis
privados e em terras públicas.

Disposições constitucionais: Cabe ao Poder Público preservar e restaurar os processos ecológicos

essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, bem como instituir espaços territoriais ambientais
especialmente protegidos (art. 225, §1º, I e III, da CRFB), a exemplo da reserva legal, das APPs e das unidades de
conservação. A Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, o Pantanal Mato-Grossense, a Serra do Mar e a Zona Costeira
são “patrimônio nacional”.

Uso alternativo do solo: substituição da vegetação nativa e formações sucessoras por outras coberturas do
solo, como atividades agropecuárias, assentamentos urbanos, atividades industriais, etc. Só é possível fora das áreas
ambientais protegidas e deve ser amparado em licença. Para os imóveis rurais, ainda é necessária a inscrição no Cadastro
Ambiental Rural.

Competência para instituir florestas: o Poder Público, por meio do Legislativo ou Executivo, de todas as
esferas da Federação, através da criação de áreas especiais protegidas, de áreas de preservação permanente e de
unidades de conservação, e abrange também o particular, através da criação da reserva legal e da servidão ambiental.

Proibição do uso de fogo e do controle dos incêndios (art. 38 a 40 do CFlo): regra: proibição. Exceção: i)
queima controlada autorizada, inclusive em UC de acordo com o plano de manejo; ii) pesquisa científica; iii) prevenção
e combate a incêndio; iv) agricultura de subsistência. A responsabilização exige comprovação do nexo causal (ação do
proprietário/preposto e o dano).

Comércio e exportação de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa (art. 37): dependerão,
respectivamente, de licença dos órgãos estadual e federal competente do Sisnama e de registro no Cadastro
Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da
Lei 6.938/1981.

Cadastro Ambiental Rural (CAR) (arts. 29 e 30): inovação do CoFlo. Criado no âmbito do Sistema Nacional
de Informação sobre Meio Ambiente - SINIMA, trata-se de registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório
para todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais,
compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao
desmatamento. A inscrição deve ser feita, preferencialmente, pelo órgão municipal ou ambiental, a ser requerida no prazo
de 1 ano contado da sua implantação, prorrogável, uma única vez, por igual período por ato do Chefe do Poder
Executivo. O CAR não será considerado título para fins de reconhecimento do direito de propriedade ou posse,
tampouco elimina outros cadastramentos necessários. Reserva legal já averbada na matrícula do imóvel registrada em
cartório com seu perímetro e localização dispensa a inscrição no CAR. O CAR contém: i) identificação do
proprietário/possuidor; ii) comprovação da posse ou propriedade (títuto); iii) situação ambiental (plantas, memorial
descritivo, coordenadas, APPs, etc.), sendo dispensada no caso de imóvel menor que 4 módulos fiscais (“MF”).

Cota de Reserva Ambiental (“CRA”) (arts. 44 a 50): mecanismo instituído pelo CoFlo para viabilizar a
compensação ambiental em áreas de vegetação nativa inferior ao mínimo legal. A CRA é “um título nominativo
representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação, sob regime de servidão
ambiental, de RPPN, de RL instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais estabelecidos em
lei, ou existente em propriedade rural localizada no interior de UC de domínio público que ainda não tenha sido
desapropriada. Tais cotas poderão ser negociadas com proprietários cujas terras apresentem percentual de vegetação

18
nativa inferior ao mínimo exigido em lei” (Thomé, p. 348). A CRA só pode ser utilizada para compensar Reserva Legal
de imóvel rural situado no mesmo bioma da área à qual o título está vinculado. A competência para aprovação é do
Ibama, podendo ser delegada ao Estado. O proprietário do imóvel é o responsável pela manutenção da vegetação. O
cancelamento poderá ser feito por requerimento do proprietário rural, pelo término do prazo da servidão ambiental e por
decisão do órgão competente (art. 50).

Programa de Regularização Ambiental (“PRA”) Federal: (arts. 59 e 60): Sua finalidade é regularizar
atividade produtiva em descompasso com o antigo Código Florestal. Os destinatários são os possuidores e proprietários
rurais com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvopastoris consolidadas (ocupação até 22.7.09), incluindo o
pousio, ecoturismo e turismo rural em áreas rurais (art. 61-A). A assinatura do termo de compromisso suspende as
sanções e a punibilidade por crimes definidos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei 9.605/98 enquanto o TC estiver sendo
cumprido, impede novas autuações por infrações cometidas antes de 22.7.09 em APP, RL e uso restrito. O cumprimento
do TC implica na regularização do uso e, se houver multa já aplicada, esta será convertida em serviços de preservação,
melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, extinguindo a punibilidade.

Principais alterações do novo código florestal. O código: (i) estendeu as APPs ao redor de lagos e lagoas
naturais e reservatórios artificiais (art. 4°, I e III); (ii) dispensou o estabelecimento das faixas de Área de Preservação
Permanente no entorno das acumulações naturais ou artificiais de água com superfície inferior a um (1) hectare; (iii)
beneficiou, em inúmeras situações, a produção na pequena propriedade ou posse rural familiar, conceituada como
“aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os
assentamentos e projetos de reforma agraria, e que atenda ao disposto no art. 3o da Lei 11.326/2006”; (iv) passou a
admitir, também, a prática da agricultura nas matas ciliares e na áreas do entorno dos lagos e lagoas naturais dos
imóveis rurais com até 15 módulos fiscais, ou seja, passou a ser lícita a produção de organismos aquáticos como
crustáceos, peixes e anfíbios para uso do ser humano (art. 6o, § 4o); (v) Instituiu o Cadastro Ambiental Rural – CAR no
âmbito do Sistema Nacional de Informação sobre o meio ambiente – SINIMA; (vi) inovou, ao dispor que o registro da
Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis (art. 18o, § 4o); permitiu ao
proprietário/possuidor computar as Áreas de Preservação Permanente – APP existentes em sua propriedade no cálculo
da Reserva Legal, para que possa, com isso, alcançar o percentual mínimo exigido; (vii) apresentou às propriedades
rurais instrumentos compensatórios em caso de áreas de Reserva Legal com percentual inferior ao mínimo exigido em
lei. Um deles, nos casos de propriedades rurais contíguas, é a denominada Reserva Legal condominial; (viii) previu o
DOF – Documento de Origem Florestal, documento que formaliza o licenciamento ambiental necessário para o transporte,
por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos
de florestas de espécies nativas, para fins comerciais ou industriais (art. 36, caput e parágrafos).

→ Os espaços territorialmente protegidos são objeto do item 10.c.

19
 4.a. Princípios de Direito Ambiental.

Alguns princípios ambientais foram previstos em lei, como se observa da Lei nº 11.428/2006, do art. 3º da Lei
12.187/09 e do art. 6º da Lei 12305/10.

Princípio da Prevenção: trabalha com a certeza científica, sendo invocado quando a atividade humana a ser
licenciada pode trazer impactos ambientais já conhecidos em sua natureza e extensão, devendo-se, então, impor ao
empreendedor condicionantes para mitigar ou elidir os prejuízos. Implicitamente consagrado no art. 225 da CRFB e
presente em resoluções do CONAMA. De forma mais ampla, é visto como o dever de preservar e proteger o meio
ambiente para as presentes e futuras gerações, através de instrumentos como o EIA/RIMA, o licenciamento ambiental,
a propositura de ações civis públicas, etc.

Princípio da Precaução: implicitamente consagrado no art. 225 da CRFB. Origem alemã. Princípio 15 da
Declaração do Rio (ECO/1992) - “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaçã de danos sérios ou irreversíveis, a
ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e
economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental”. A incerteza científica opera em favor do meio ambiente
e da sociedade (in dubio pro natura ou salute). O Estado atua antecipadamente, diante do risco desconhecido (perigo
abstrato e potencial). Parte da doutrina defende a possibilidade de inversão do ônus da prova nas demandas
ambientais, para qu o suposto poluidor prove que sua atividade não é perigosa nem poluidora, com base nesse princípio.
Lei 11105/05, art. 1º (Lei de Biossegurança) e Convenção sobre Mudança do Clima (art. 3º, item 03). Para Édis Milaré
(2005, p. 166), “prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, de caráter possivelmente específico”.

Princípio do desenvolvimento sustentável: previsão implícita no art. 225 c/c art. 170, IV, da CRFB, e
expressa no Princípio 04 da Declaração do Rio: “Para se alcançar um desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental
deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada separadamente”. O
Relatório Brundtland (Nosso Futuro Comum), conceituou o desenvolvimento sustentável como “o desenvolvimento que
satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias
necessidades”. No Brasil, foi previsto antes da CF/88, porquanto a Política Nacional do Meio Ambienta já visava “à
compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio
ecológico”, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 6938/1981. Esse princípio decorre de uma ponderação feita
casuisticamente entre o direito fundamental ao desenvolvimento econômico e o direito à preservação ambiental (como o
fez o STF ao validar a proibição às importações de pneus usados) e, outras vezes, já vem solucionado na lei, a exemplo
do percentual de reserva legal nos imóveis rurais.

Princípio do poluidor-pagador ou da responsabilidade: o poluidor deve responder pelos custos sociais da

degradação causada por sua atividade (externalidades negativas), para evitar que se privatizem os lucros e se socializem
os prejuízos. Princípio 16 da Declaração do Rio de 1992: “tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o
custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem promover a internalização dos custos ambientais e
o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os
investimentos internacionais”. Não deve ser interpretado como abertura incondicionada à poluição (não é pagador-
poluidor, não se paga para poluir), pois o poluidor só pode degradar o meio ambiente dentro dos limites tolerados pela
legislação e após obter licença. Esse princípio atua em duas órbitas, a saber, a da prevenção, buscando evitar a ocorrência
de danos ambientais, e a da repressão, pois, ocorrido o dano, visa sua reparação. Prioriza a reparação específica
do dano ambiental, através de obrigação de fazer (art. 4º, VI, da Lei nº 6938/81) sobre eventual compensação ou
reparação monetária. A responsabilidade pelos danos ambientais é objetiva (art. 225, §3º, da CRFB e art. 14, §1º, da Lei
nº 6938/81).

Princípio do usuário-pagador: as pessoas que utilizam recursos naturais devem pagar por isso, mesmo que
não haja poluição, a exemplo do uso racional da água. Para Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 53), “o princípio
usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador”. Ressalte-se que é um dos objetivos da PNMA “a
imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da
contribuoção pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos” (art. 4º, VII, da Lei 6938/81). Esse princípio
não pode ser utilizado para privar os economicamente necessitados dos recursos indispensáveis ao mínimo existencial.

Princípio do protetor-recebedor: compensação pela prestação de serviços ambientais. Visa promover a

justiça ambiental, outorgando benefícios às pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela preservação ambiental. Tem
previsão legal expressa no art. 6º, II, da Lei 12305/10, que instituiu a Política Nacional dos Resíduos Sólidos. Ex.: art. 41
do Código Florestal, prevendo o programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente.

Princípio da cooperação entre os povos: o meio ambiente e a poluição não conhecem fronteiras políticas.
Fenômenos como o efeito estufa e a inversão térmica ultrapassam as divisas territoriais dos Estados, exigindo a
celebração de tratados internacionais em matéria ambiental.

Princípio da solidariedade intergeracional ou equidade: “o direito ao desenvolvimento deve ser exercido

de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das

20
gerações presentes e futuras” (Princípio 03 da Declaração do Rio). As presentes gerações devem adotar políticas
ambientais visando as futuras gerações, sendo vedado o uso irracional dos recursos ambientais, para que seus
descendentes não sejam privados dos mesmos. O princípio do desenvolvimento sustentável busca realizar o princípio
da solidariedade intergeracional.

Princípio da natureza pública (ou obrigatoriedade) da proteção ambiental: é dever irrenunciável do

Poder Público promover a proteção do meio ambiente. Por isso, entende-se que o poder de polícia ambiental é vinculado
e que o bem jurídico ambiental, indisponível, não pode ser objeto de transação judicial.

Princípio da participação ou democrático: a sociedade civil e o terceiro setor têm o direito de participar da
tomada de decisões no âmbito da política ambiental. Ex.: necessidade de audiências públicas em licenciamentos
ambientais complexos (EIA/RIMA), quando previsto; consulta pública quando da criação de unidades de conservação;
ação popular em matéria ambiental; intervenção de associações ambientais como amici curiae nos processos de controle
abstrato de constitucionalidade e na consulta pública, no âmbito do processo administrativo federal (art. 31, Lei 9784/99).
O princípio apresenta duas vertentes, uma é o dever de informação ambiental e de conscientização pública (CRFB, art.
225, §1º, VI), outra é o dever de educação ambiental (Lei 9795/99).

Princípio do limite ou controle: dever estatal de editar e de efetivar normas jurídicas que instituam padões
máximos de poluição, a fim de mantê-la dentro de bons níveis, bem como normas que regulem a destinação final de
resíduos sólidos, hospitalares e líquidos, para não afetar o equilíbrio ambiental e a saúde pública. Decorre do princípio
do desenvolvimento sustentável.

Princípio da ubiquidade: o objeto da proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos
humanos, deve ser considerado toda vez que uma política pública for criada e desenvolvida. Em outras palavras,
atuação em sentido global e também local.

Princípio do direito humano fundamental: o direito ao meio ambiente é um direito difuso (pertence a todos)
e fundamental, consagrados nos princípios 1 e 2 da Declaração de Estocolmo e reafirmado na Declaração do Rio.

Princípio da responsabilidade comum, mas diferenciada: aplicável no âmbito internacional decorrendo do

princípio da isonomia. Todas as nações são responsáveis pelo controle da poluição e por promover o desenvolvimento
sustentável. Contudo, os países mais poluidores devem adotar medidas mais incisivas (art. 4º do Protocolo de Kyoto e
art. 3º, da Lei 12187/09, Política Nacional de Mudança do Clima).
Outros princípios: princípio da vedação ao retrocesso ecológico; princípio da gestão ambiental
descentralizada, democrática e eficiente; princípio da informação; princípio da função socioambiental da propriedade; do
ônus social; do respeito à identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais e grupos formadores da
sociedade; observância da variável ambiental nos processos de decisão de políticas de desenvolvimento; informação e
educação ambiental.

21
 4. b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo depende da
correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua edição. Mesmo
quando não se exige motivação (exteriorização dos motivos) para a prática do ato (exoneração de ocupante de cargo
em comissão, por exemplo), se o agente motivar, a validade do ato dependerá da correspondência entre a motivação e
a realidade.
Em outras palavras, [...] os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de
suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou
incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando conforme já se disse, a lei não haja estabelecido,
antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se
calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes
realmente ocorreram e o justificavam” (MELLO, 2011, p. 404).
O abuso do poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou
implicitamente traçados na lei. O abuso do poder pode dar-se de duas formas: a) excesso de poder e b) desvio de
poder. No excesso de poder o agente atua fora dos limites de sua competência. Por sua vez, no desvio de poder (ou
de finalidade) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear toda a
atuação administrativa. O desvio de poder ocorre em duas situações: a) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse público; ou b) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela própria
do ato praticado. O desvio de poder é ato de improbidade administrativa. A prof. Maria Sylvia di Pietro traz um exemplo:
“Um exemplo muito comum: remover o funcionário “ex-officio”, a título de punição; isto é muito comum, o funcionário é
mandado para o outro lado do fim do mundo, a título de punição. Então, ao invés de se instaurar um processo e aplicar
a penalidade adequada, usa-se a remoção, com caráter punitivo, quando ela não tem uma finalidade punitiva; isso é um
vício relativo à finalidade.”

22
 4.c. Licitação. Princípios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitação.

Conceito: “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício d função administrativa, abre
a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato” (DI PIETRO,
2014, p. 373).

Princípio da competitividade: “O caráter competitivo da licitação justifica-se pela busca da proposta mais
vantajosa para a Administração, motivo pelo qual é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (art. 3.º, §1.º, I, da Lei
8.666/1993)” (Rafael Carvalho, 2015, p. 354).
Princípio da isonomia: relacionado aos princípios da impessoalidade e da competitividade. A administração
deve tratar todos os licitantes de forma igual, sem estabelecer, por exemplo, preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes, ou em razão de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o objeto do contrato (art. 3º, §1º, I, da Lei 8666/93). Observar que é admitido tratamento diferenciado
em relação às cooperativas, às microempresas e às EPPs. Ademais, há uma margem de preferência para os produtos
manufaturados e serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras, bem como critérios de desempate.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: aplicação específica do princípio da legalidade. O
instrumento convocatório é a lei interna do certame, vinculando o Poder Público e os licitantes.
Princípio do julgamento objetivo: o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes deve se pautar
em critérios objetivos elencados na legislação, a exemplo do menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance
ou oferta (art. 45 da Lei 8666/93). Havendo empate, é realizado um sorteio.

Modalidades: as modalidades dizem respeito aos procedimentos e formalidades a serem observados em

cada certame. A Lei 8666/93 prevê a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Por sua vez, a
Lei 10520/02 regulou o pregão, enquanto a consulta é a modalidade prevista no art. 37 da Lei 9986/2000, para as
licitações realizadas por agências reguladoras.
A concorrência é a modalidade com maiores formalidades, exigida, normalmente, para contratações
de grande vulto econômico – obras e serviços de engenharia com valor acima de R$ 1.500.000,00, compras e demais
serviços com valor acima de R$ 650.000,00, sendo que, para os consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desse valor, se
formado por até 3 entes da Federação, e o triplo, quando formadopor maior número. Em alguns casos, a Lei exige a
concorrência em razão da natureza do futuro contrato, independentemente do valor – concessões de direito real de uso,
licitações internacionais, compra/alienação de bens imóvies, ressalvados os casos previstos no art. 19, bem como
concessão de serviço público. Deve ser permitida a participação de qualquer interessado na fase de habilitação preliminar
(princípio da universalidade), com ampla divulgação do certame.
A tomada de preços, por sua vez, é exigida para contratações de médio vulto econômico. Podem
participar os “interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.
Já o convite é a modalidade menos formal, para contratações de menor vulto econômico, podendo
participar os convidados (cadastrados ou não) e não convidados, cadastrados, que manifestarem interesse com 24h de
antecedência da apresentação das propostas. A Administração deve convidar, no mínimo, três pessoas. Prevalece a
interpretação no sentido de que não basta enviar a carta-convite a três pessoas, é necessário receber, efetivamente, no
mínimo três propostas (Marcos Juruena Villela Souto).
Quanto ao concurso, seu objetivo é escolher trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. O concurso não depende do valor estimado do contrato e
permite a participação de todos os interessados.
O leilão é adotado para a alienação de bens móveis inservíveis, de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados e de imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento. O bem deve ser
avaliado, para definição do valor mínimo de arrematação, sagrando-se vencedor aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior à avaliação.
Já o pregão é a modalidade prevista na Lei 10520/2002, para aquisição de bens e serviços comuns,
pela União, Estados, DF, e Municípios, independentemente do valor estimado do futuro contrato. O fato que define a sua
utilização é a natureza do objeto da contratação – aquisição de bens ou serviços comuns. A Lei n. 10.520/02 define
bens e serviços comuns “Art. 1 (...). Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado.” Na modalidade pregão sempre se adota como critério de julgamento o
menor preço da proposta. É realizado por propostas e lances em sessão pública. O autor da oferta de valor mais baixo e
os das ofertas com preços até 10% superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação
do vencedor. Outra característica do pregão é que há uma inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas.
No pregão a habilitação é sempre posterior à fase de julgamento e classificação. Há duas modalidades de pregão: o
presencial e o eletrônico (Decreto 5.450/05). A Administração não pode exigir garantia de proposta, nem a aquisição do
edital pelos licitantes como condição para participar do certame ou pagamento de taxas e emolumentos. A adjudicação
do objeto ao vencedor é anterior à homologação do procedimento.
Para a União, vale o seguinte: “nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a
modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica” (at. 4º do Decreto 5.450/05). O pregão ainda
deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente.
Por fim, a consulta (art. 37 da Lei 9986/2000) foi prevista para licitações realizadas por agências
reguladoras, quando não for possível o pregão, sem relação com o valor estimado do futuro contrato.
23
 Sistema de Registro de Preços (SRP): não é modalidade de licitação. Trata-se de procedimento pelo qual a
Administração seleciona as melhores propostas, por concorrência ou pregão. Essas propostas ficam registradas em ata,
para futuras e eventuais contratações, dentro de um prazo, na medida das necessidades administrativas. O SRP é
preferencial (art. 15, II, Lei nº 8.666/93) e seu objetivo é racionalizar as contratações (economicidade). Ao invés de
realizar uma licitação para cada compra de produtos e serviços do dia a dia, a Administração realiza um único certame,
para registrar os preços e realizar futura e discricionariamente, as contratações. A ata de registro de preço vale por um
ano e não obriga a Administração a contratar. É lícita a realização de novas licitações ou contratações diretas, assegurada
ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
Efeito carona. Art. 22 do Decreto 7892/13. Os caronas são os órgãos e entidades administrativas que não
participaram do registro, mas que pretendem usar a ata para suas contratações.
→ ON/AGU 21. “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a
licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades
paraestatais”.
→ Art. 22, §§8º e 9º, do Dec. 7892/13. “É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a
adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual” e “É facultada aos
órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública
Federal”.

Dispensa e inexigibilidade de licitação: “A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica
inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de
competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é,
portanto, inviável. Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já
determinados por lei; é o que decorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 (...)” (DI PIETRO, 2014, p. 395).

Os casos do art. 17 são conhecidos como de licitação dispensada e dizem respeito à alienação de
bens móveis e imóveis da Administração Pública. A doutrina tradicional entende que a licitação dispensada é uma
dispensa legal – a decisão de não licitar já foi tomada pelo legislador, não subsistindo qualquer discricionariedade para o
administrador, vide DI PIETRO. No entanto, há que defenda a possibilidade de o administrador escolher entre licitar ou
não, mesmo diante de uma hipótese do art. 17, I e II: “Ora, se a regra constitucional é a licitação, o legislador ordinário
não possui legitimidade para impedir a licitação quando houver competição, mas apenas a possibilidade de elencar
hipóteses excepcionais em que a licitação não será obrigatória, segundo a ponderação do administrador diante do caso
concreto. Não se pode admitir que o legislador, no caso, tenha elencado casos de vedação de licitação, pois sempre
será legítima a decisão administrativa que prestigie a exigência constitucional de licitação” (Rafael Carvalho, 2015, p.
376). No mesmo sentido, JUSTEN FILHO.
As hipóteses de dispensa estão taxativamente previstas em lei, dividindo-se em quatro categorias: a)
em razão do pequeno valor – ex.: “para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente”; b) em razão de situações excepcionais – guerra ou grave pertubação da ordem, emergência ou
calamidade pública, licitação deserta1, etc.; c) em razão do objeto – compras de hortifrutigranjeiros, “para a compra ou
locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado,
segundo avaliação prévia”, “para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade
certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade”, etc.; d) em razão da pessoa - “na
contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por
órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde
que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”, "na contratação realizada por empresa pública ou
sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação
ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado", etc.
Por fim, temos a inexigibilidade de licitação (art. 25). Segundo Rafael Carvalho, “trata-se da não
incidência da regra constitucional da licitação, em razão da ausência do seu pressuposto lógico: a competição”. A
inviabilidade de competição decorre de duas situações, a saber, da impossibilidade fática (quantitativa), quando o
produto ou o serviço é fornecido por apenas um fornecedor, ou da impossibilidade jurídica (qualitativa), quando não há
critérios objetivos para definir a melhor proposta. O rol do art. 25 é exemplificativo, pois decorrem de circunstância
fática, e vincula o administrador, pois “a licitação deve ser afastada, justificadamente, sob pena de se estabelecer
procedimento administrativo, que demanda tempo e dinheiro (princípios da eficiência e da economicidade), para se
fazerem escolhas subjetivas ao final” (Rafael Carvalho, 2015, p. 397). São três os casos de inexigibilidade listados na
lei: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o
serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a
contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas

Art. 24, V: “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo
para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
24
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de
profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.

Microempresas e empresas de pequeno porte. Tratamento diferenciado nas licitações (LC 123/2006)
Saneamento das falhas de regularidade fiscal: Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade
fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art.
43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão
apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente
alguma restrição. § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5
(cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do
certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação,
pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão
negativa. § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do
direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo
facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato,
ou revogar a licitação.
Empate ficto ou presumido: Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (5% no pregão) superiores à proposta
mais bem classificada. No desempate as microempresas e EPPs têm preferência, de forma que a mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado
em seu favor o objeto licitado. Não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na
forma anterior, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese de empate ficto, na
ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. Se o direito não for exercido, o objeto é adjudicado em favor do
vencedor original.
Licitações diferenciadas: a) processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) poderá,
em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação
de microempresa ou empresa de pequeno porte; III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de
natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas
de pequeno porte.

Serviços de publicidade: a Lei n. 12.232/10, de incidência nacional, estabelece normas gerais sobre licitações
e contratações de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de Propaganda, isto é, as atividades
realizadas “com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o
público em geral”. Não seguem o procedimento dessa lei as contratações de as atividades de assessoria de imprensa,
comunicação e relações públicas ou relacionadas à realização de eventos festivos, que seguiram os procedimentos
normais (art. 2º, § 2º). A lei faculta que a Administração, mediante justificativa no processo de licitação, realize a
adjudicação do objeto a mais de uma agência de propaganda. Essa “multiadjudicação” é promovida para, em seguida,
permitir que o órgão ou entidade contratante institua procedimento de seleção interna entre as contratadas (art. 2º, § 4º).
Trata-se de uma licitação dentro da licitação. O rito licitatório especial definido pela lei deve obrigatoriamente observar
os critérios de “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Assim como no pregão, na licitação para contratação dos serviços
de publicidade o julgamento das propostas antecede a habilitação (art. 11, X e XI).

Regime diferenciado de contratações (RDC), da Lei 12.462/2011.

Objeto: aplica-se exclusivamente às licitações e contratos vinculados: à Copa do Mundo, à Copa das
Confederações e aos Jogos Olímpicos; à construção e melhoria de aeroportos distantes até 350 km das cidades-sede;
a ações integrantes do PAC; a obras de engenharia no âmbito do SUS; a obras e serviços de engenharia no âmbito dos
sistemas públicos de ensino; e conforme a Medida Provisória nº 678/2015, às obras e serviços de engenharia para
construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo, bem como às
ações no âmbito da Segurança Pública.
Objetivos: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a
troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;
incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração pública.
Função regulatória do RDC (promoção de valores): preservação do meio ambiente (licitações verdes), respeito
à ordem urbanística, proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, bem como promoção da
acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida (art. 4º, §1º). Inclusive, o impacto negativo sobre os
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá ser compensado por meio de
medidas determinadas pela autoridade responsável, na forma da legislação aplicável.
Características principais:
a) regras próprias para aquisição de bens por parte da Administração (art. 7º, I) - indicar marca ou modelo,
desde que formalmente justificado; exigir amostra do bem; solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo
de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada;
e solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no
caso de licitante revendedor ou distribuidor;
b) regime de contratação integrada de obras e serviços de engenharia – “a contratação integrada compreende
a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a
montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes

25
para a entrega final do objeto” (art. 9º, §1º). “Trata-se de contratação na modalidade turn key ou EPC (Engineering,
Procurement and Construction), similar ao que ocorre na empreitada integral, na qual o contratado fica obrigado a entregar
a obra em condições de pleno funcionamento. É possível constatar que uma das principais diferenças entre o regime de
contratação integrada e os demais regimes é a desnecessidade de elaboração prévia do projeto básico devidamente
aprovado pela autoridade competente” (Rafael Carvalho, 2015, p. 431);
c) possibilidade de remuneração variável, na contratação de obras e serviços, vinculada ao desempenho da
contratada (art. 10), transformando os contratos por prazo determinado e por escopo em contratos de perfomance;
d) inversão das fases de habilitação e julgamento;
e) orçamento sigiloso – o orçamento estimado para a contratação não será divulgado aos licitantes (art. 6º);
f) a licitação pode adotar os modos de disputa aberto (lances públicos e sucessivos) e fechado (propostas
sigilosas até a data de abertura);
g) critérios de julgamento – menor preço ou maior desconto, técnica e preço, melhor técnica ou conteúdo
artístico, maior oferta de preço ou maior retorno econômico.
h) possibilidade de a administração pública contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o
mesmo serviço (multiadjudicação), desde que não implique perda de economia de escala, quando o objeto da contratação
puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado ou a múltipla execução for
conveniente para atender à administração pública (art. 11). A propósito, o art. 4º, VI, prevê como diretirz do RDC o
parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala;
i) uso preferencial da forma eletrônica.

Jurisprudência 2014/2015
- O termo inicial para efeito de contagem e detração (abatimento) da penalidade prevista no art. 7º da Lei
10.520/2002 (impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios pelo prazo de até
5 anos), aplicada por órgão federal, coincide com a data em que foi publicada a decisão administrativa no Diário Oficial
da União – e não com a do registro no SICAF. STJ. 1ª Seção. MS 20.784-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão
Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/4/2015 (Info 561).

26
 5.a. Competências ambientais na Federação Brasileira. Ações de Cooperação.

Competência administrativa comum em matéria ambiental. Art. 23, III, IV, VI, VII e XI, da CRFB. A todas
as entidades políticas compete proteger o meio ambiente, destacando-se o combate à poluição, a preservação das
florestas, da fauna e da flora, bem como a proteção de bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos,
paisagens naturais notáveis e sítios arqueológicos.
Cumprindo o mandamento do parágrafo único do art. 23 da CRFB, foi editada a LC 140/11, fixando normas
de cooperação entre União, Estados, DF e Municípios. Referido diploma legal dispõe que, no exercício de suas
competências comuns na esfera ambiental, as entidades políticas deverão “harmonizar suas políticas e ações
administrativas, para evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de
atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente” (art. 3º, III). As competências da União, dos Estados e dos
Municípios foram listadas nos arts. 7, 8 e 9, respectivamente. Instrumentos de cooperação administrativa: a) consórcios
públicos – celebrados pelas entidades políticas, a fim de realizarem objetivos de interesse comum (Lei 11.107/05); b)
convênios – ajustes realizados entre pessoas jurídicas de direito público ou entre estas e particulares, com interesses
convergentes; c) fundos públicos e privados, podendo ser citado o Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei
7797/89; d) delegação de atribuições ambientais de um ente a outro, mediante convênio, desde que o destinatário de
delegação possua órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas e conselho de meio ambiente; e)
comissões com poderes para deliberar sobre a competência para promoção de licenciamento ambiental.

Competência administrativa exclusiva da União, em matéria ambiental. De forma excepcional, algumas

competências foram reservadas à União, por força do art. 21, IX, XVIII, XIX, XX e XXIII, da CRFB.

Competência administrativa exclusiva do Município. Promoção do adequado ordenamento territorial,

mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, da CRFB).

Competências legislativas ambientais. Em face do interesse comum na preservação dos recursos

ambientais e no seu uso sustentável, a regra é que todas as entidades políticas têm competência para legislar
concorrentemente sobre meio ambiente, cabendo à União editar normas gerais, a serem especificadas pelos estados, DF
e municípios, de acordo com o interesse regional e local, respectivamente (art. 24, VI, VII, VIII, e art. 30, I e II, ambos da
CRFB). Importa ressaltar que O STF decidiu que o meio ambiente do trabalho está fora da competência legislativa
concorrente (ADI/MC 1893, de 18/12/1998). Da mesma forma, não há competência concorrente para legislar sobre
águas, energia, jazidas, minas e outros recursos minerais, cabendo privativamente à União tratar do tema (art. 22, IV,
XII, XXVI, da CRFB). No que diz respeito às águas, surge dúvida quanto ao alcance da expressão “direito de águas”,
assunto de competência privativa da União. Segundo CID TOMANIK POMPEU, “o direito de águas pode ser definido
como conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento, a conservação e
preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas consequências”. O mesmo autor, porém, defende a
competência dos Estados e do DF em alguns casos, pois estes entes são proprietários das águas, nos termos do art.
26, I, da CRFB: “não há impedimento para que os Estados e o Distrito Federal, este por analogia, legislem sobre a
gestão das águas do seu domínio, pois, do contrário, ficariam abandonadas. Pode-se até dizer que têm eles o poder-
dever de fazê-lo”.

Ações de cooperação: a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperação no que pertine às competências

ambientais, para a União (art. 7º), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8º) e para os Municípios (art. 9º), possibilitando
a delegação, mediante convênio, da execução das ações administrativas, condicionada à existência de estrutura
adequada do ente delegatário. Os instrumentos de cooperação estão elencados no art. 4º, como consórcios públicos,
convênios, acordos de cooperação técnica, fundos públicos e privados, Comissões Tripartite Nacional, Estaduais e
Bipartite do DF, delegação de atribuições e de execução de ações administrativas, entre outros.

27
 5.b. Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo.

Revogação. “[...] é o instrumento jurídico através do qual a Administração Pública promove a retirada de um
ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 153).
Produz efeitos ex nunc. Não podem ser revogados atos exauridos, atos vinculados, atos que geram direitos adquiridos,
atos que integram procedimento administrativo (preclusão) e meros atos administrativos (pareceres, certidões, etc.).

Anulação. Forma de desfazimento de um ato por motivo de ilegalidade. Tanto a administração quanto o
Judiciário têm competência para anular atos administrativos, aquela no exercício do seu poder de autotutela, de ofício. A
anulação opera efeitos ex tunc, mas, “para evitar a violação do direito de terceiros, que de nenhuma forma contribuíram
para a invalidação do ato, resguardam-se tais direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que, é claro, se
tenham conduzido com boa-fé” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 163). Destaque-se que, quando atingidos interesses de
terceiros, deve ser observado o contraditório.

Cassação. “[...] é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre
condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 141). A
cassação constitui ato de natureza sancionatória e de caráter vinculado.

Convalidação. “é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios
superáveis, de forma a confirmá-lo no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina
dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis (…) o ato que convalida tem efeitos ex tunc,
uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário” (CARVALHO FILHO, José
dos Santos, 2013, p. 165).
Há três tipos de convalidação, a saber: i) ratificação, pela qual se supre a ilegalidade, sendo apropriada
para convalidar atos inquinados de vícios extrínsecos, como a competência e a forma, não se aplicando ao motivo, objeto
e finalidade. Ex.: um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal; ii) reforma
– um novo ato suprime a parte inválida do ato anterior, mantendo a parte válida; iii) conversão – “a Administração,
depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo
ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento” (CARVALHO
FILHO, 2013, p. 166).
Alguns vícios, porém, não insanáveis, impedindo a convalidação: vícios no motivo, no objeto (quando
único), na finalidade e na falta de congruência entre o motivo e o objeto do ato. São convalidáveis os atos com vício de
competência e de forma, bem como com vício no objeto, quando houver conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade
administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato.

Julgamentos 2014/2015
- A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a
invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de
processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a prerrogativa de a Administração
Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito
administrativo. STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).

28
 5.c. Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização.

Desconcentração, centralização e descentralização são técnicas de organização administrativa.

Na desconcentração (ou descentralização hierárquica ou material), tem-se uma especialização de funções

dentro da própria estrutural estatal, sem criação de nova pessoa jurídica. Criam-se centros de competências denominados
órgãos públicos, dentro de uma mesma estrutura hierárquica (ex.: Ministérios, Secretarias). Em outras palavras, o
Estado (entes federativos) desmembra ÓRGÃOS internos (é a própria Administração Pública Direta) para propiciar
melhorias na sua organização territorial tomando por base critério material, grau hierárquico ou territorial. NÃO CRIA
NOVAS pessoas jurídicas, mas meros órgãos de execução direta sem personalidade jurídica. Exemplo: Ministério dos
Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, Defensoria, Congresso, Judiciário, que são órgãos da União Federal sem
personalidade jurídica própria. Obs.: Por este motivo a Defensoria ajuizou ação em face da União Federal e não o MPF.
“Os órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado (…) Os órgãos
não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade
jurídica. Por isto, as chamadas relações interorgânicas, isto é, entre os órgãos, são, na verdade, relações entre os
agentes, enquanto titulares das respectivas competências, os quais, de resto – diga-se de passagem -, têm direito
subjetivo ao exercício delas e dever jurídico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromissões indevidas
de outros órgãos” (MELLO, 2007, p. 136).

Por sua vez, a descentralização pressupõe a transferência de competências a outro ente, com personalidade
jurídica própria, motivo pelo qual o ente estatal passa a exerce a atividade administrativa de modo indireto. Nesse
caso, o Estado delega, por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurídica própria
- execução indireta de interesses públicos. O Estado transfere o exercício de atividade que lhe é pertinente para
particulares ou cria pessoas jurídicas como autarquias, fundações, dentre outros, sempre por meio de lei
(descentralização legal), as quais compõem a Administração Pública Indireta.

“Na centralização o Estado atua diretamente por meio de órgãos, isto é, das unidades que são simples
repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições
internas de plexos de competência, ou seja, em “desconcentrações administrativas. Na descentralização o Estado atua
indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas
suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho
administrativo estatal”.

Espécies de descentralização: a) Descentralização política: é que ocorre entre entes federados, onde há uma
repartição de competências. b) Descentralização administrativa: aqui se está diante de uma transferência de atribuições
dentro da própria entidade federativa, exemplo União quando transfere competências para uma autarquia federal.

Tipo de controle: Quando dois órgãos se relacionam em razão da desconcentração, o controle que um
órgão t em em relação ao outro recebe o nome de controle hierárquico ou por subordinação, abrangendo todos os atos
praticados pelo órgão subordinado. Quando o controle ocorre em relação de descentralização dá-se o nome de controle
por vinculação (ou controle finalístico, tutela administrativa). Na tutela administrativa, o controle é exercido de forma que
quem está sendo controlado não faz parte da estrutura da pessoa controladora. Esse controle não é amplo como o
hierárquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criação de uma empresa
pública ou sociedade de economia mista vai estabelecer os limites da tutela administrativa. Sobre recurso hierárquico
próprio e impróprio, ver item 23.b.

Privatização: conceito de privatização não é unívoco na doutrina. Para Di Pietro, a expressão pode ser
concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, abrange todas as medidas adotadas com o objetivo
de reduzir a presença do Estado e compreende: a) desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio
econômico); b) desmonopolização de atividades econômicas; c) a venda de ações de empresas estatais ao setor
privado; d) a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não
mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); e) os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública
celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos,
os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços, inclusive terceirização).
Por outro lado, para Autora, privatização em sentido estrito, “abrange apenas a transferência de ativos ou de
ações de empresas estatais para o setor privado”. Tal conceito é o que decorre do art. 11 da Lei 9.491/97 (a lei deu os
moldes atuais do Plano Nacional de Desestatização – PND). De fato, interpretando tal lei, a IN 27, de 02/12/98, do TCU
explica “II – privatização: a alienação pela União de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras
controladas, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;”.
Por outro lado, a Lei 9.491/97, em seu art. 2º, § 1°, define desestatização como gênero, que abrange
empresas, serviços e bens: “a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de
outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da
sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União,
diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade; c) a transferência ou
outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.”
O objetivo da desestatização, nos termos da mencionada lei, foi transferir aos particulares atividades
exploradas pelo poder público de forma ineficiente e deficitária, para fortalecer o setor econômico e o mercado de capitais,
reduzir a dívida pública e permitir que a Administração “concentre seus esforços nas atividades em que a presença
do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais”.

29
 Na transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos, não significa que o Estado
deixa de ser o titular dos serviços, mas tão somente a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal
(por meio de lei, das entidades da administração indireta, exemplo autarquia, empresa pública) em serviços
descentralizados por delegação negocial (por meio de contratos – forma privada). Por continuar a ser o titular dos serviços,
o Estado continua a fiscalizar tais serviços por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

Súmulas
- Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade
judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.

Julgamentos 2014/2015
- A Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, o que lhe
autoriza a atuar em juízo apenas para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles
relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. A Câmara não tem legitimidade para propor ação
contra a União pedindo a liberação de FPM por se tratar de uma pretensão de interesse apenas patrimonial do
Município e que, portanto, não está relacionado com a defesa de prerrogativa institucional da Câmara Municipal. STJ.
2a Turma. REsp 1.429.322-AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/2/2014.

30
 6.a. Personalidade de Direito Público. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de
economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes.

A personalidade de Direito Público confere privilégios e obrigações previstas na legislação, de modo que as
pessoas jurídicas de direito público assumem uma posição de superioridade sobre o particular (supremacia do interesse
público). Pessoas administrativas são os entes da Administração Pública incumbidos da execução das políticas públicas
(entidades da Administração Indireta). Distinguem-se das pessoas políticas, que têm poder de criar o direito, definindo as
políticas públicas a serem seguidas (entes federados).

Autarquia: é pessoa jurídica criada por lei para a prestação atividades típicas do Estado (função de polícia,
prestação de serviços públicos, intervenção na ordem econômica e/ou social e fomento público). Possui personalidade
jurídica de direito público. Seu regime é público (são obrigadas a licitar; submetidas à responsabilidade objetiva; seus bens
são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis; débitos sujeitos ao regime de precatórios; privilégios processuais; etc.).
Não há subordinação hierárquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculação, com controle
administrativo exercido nos limites da lei. As autarquias em regime especial, com destaque para as agências reguladoras e
executivas são objeto do tópico 14 A.

Fundação Pública: Há 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurídico: 1. CABM: toda fundação pública deve
seguir regime de direito público, sendo espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY: antes dizia
que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação
pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito
privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição. 3. MSZP: a fundação pública poderá ter regime de direito público
ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito
público é uma espécie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito
privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços
públicos, são as chamadas: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.

Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública: são empresas criadas pelo Estado, após autorização
legislativa, que integram a Administração Indireta e atuam no domínio econômico. O regime é privado, mas com regras do
regime público. As EPs tem capital exclusivamente público, embora não precise ser de um único ente; podem ser constituídas
por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem são julgadas perante a Justiça Federal (art. 109/CF). As SEMs
podem ser constituídas com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público; somente podem ser
constituídas sob a forma de S/A e são julgadas pela Justiça Estadual. Ambas podem prestar serviços públicos ou explorar
atividades econômicas. Quando exploram atividade econômica somente podem visar a segurança nacional e interesse
coletivo (art.173/CF). Nesse caso não têm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a
falência das estatais, há divergência. CABM sempre defendeu que é necessário distinguir as EP e SEM prestadoras de
serviço público das exploradoras de atividades econômicas, para ele, deve-se entender que a falência somente será possível
em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. JSCF entende que não se aplica
o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2º,
I, da Lei 11.101/05 dispôs que esta não se aplica a EP e SEM. Por fim, no tocante a criação de subsidiárias, entende-se que
pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criação da empresa principal, conforme ADI 1649.

Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades econômicas:
Diferenças Prestadora de Serviço Público Exploradora de atividade econômica

1. Responsabilidade Civil Teoria objetiva (CF, art. 37, §6º). Teoria subjetiva.

2. Responsabilidade O Estado responde subsidiariamente O Estado não responde subsidiariamente,

Subsidiária com base no artigo 173, §1º, CF.

Se submetem ao regime falimentar

3. Falência NÃO se submetem ao regime (ressalvada a opinião de JSCF, para quem
falimentar está também não se submete ao referido
regime).
CABM e MSZDP entendem que os bens
quando vinculados ao serviço são públicos. Os
demais são particulares. JSCF defende que São particulares (CC, art. 98).
4. Bens todos os bens são particulares, recaindo,
entretanto, sobre os afetados ao serviço, a
característica da impenhorabilidade.

Deve licitar para atividade- meio,

dispensada na atividade-fim. Segundo o
STF poderão fazer suas licitações com base
Deve licitar para atividade- meio, dispensada em regulamento próprio, que pode ser
5. Licitação
na atividade-fim. editado por decreto (CF, art. 173, §1º, III).
CABM, MSZDP e o TCU entendem que se
aplica a Lei n.º 8.666/93, pois somente

31
 lei em sentido formal pode estabelecer o
regulamento próprio.

Consórcios Públicos: “são ajustes celebrados entre os entes federados para gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos” (Rafael Carvalho, 2015, p. 132). Sua fonte constitucional é o art. 241. O tema foi tratado na Lei
11.108/2005 e no Decreto 6017/2007. É preciso autorização legislativa para que o Executivo celebre consórcios públicos.
Além disso, o consórcio precisa ser personificado com a instituição de uma pessoa jurídica de direito público (associação
pública, autarquia interfederativa ou multifederada) ou de uma pessoa jurídica de direito privado (associação civil), para a
execução do contrato de consórcio. A nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Para Di
Pietro e Marçal Justen Filho, a associação pública é uma nova entidade da Administração Indireta. Para Carvalho Filho, trata-
se de espécie de autarquia.
O processo de criação constitui-se de 3 fases: a) subscrição de protocolo de intenções; b) publicação do protocolo
na imprensa oficial; c) promulgação de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebração do correspondente
contrato. Se possuir personalidade de direito público a constituição em relação a cada ente se inicia com a promulgação de
cada lei ratificadora do protocolo de intenções. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no
cartório, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei nº 11.107 prevê 2 tipos de contratos firmados
entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual
os entes consorciados entregarão os recursos ao consórcio público (deve haver previsão orçamentária - §5º do art. 8º
da Lei). Já o contrato de programa constitui as obrigações que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos.
Para fins de controle, deverá ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos para ser o representante legal do consórcio.
O controle contábil, operacional e patrimonial caberá ao tribunal de contas competente para apreciar as contas do chefe
designado, sem prejuízo do controle externo realizado sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de
rateio.
Os consórcios possuem algumas prerrogativas, tais como firmar convênios, contratos, acordos, receber auxílios,
subvenções e contribuições; promover desapropriações e instituir servidões (art. 2º, §1º, II); contratar com a Administração
por dispensa de licitação e limites mais elevados para contratação (art. 2º, §1º, III); outorgar concessão, permissão, autorização
de obras ou serviços públicos, desde que previstos no contrato de consórcio)
A União somente poderá participar de consórcio em que figure Município caso o Estado em que este se situe
também seja consorciado.

Outros entes. Ver ponto 14.a. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais.
Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio. Além do ponto 16.a., que trata das OS/OSCIP.

Julgamentos 2014/2015
- Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços
sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo
que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da
regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral), Informativo 759
- É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de Autarquias e Fundações à prévia
aprovação da Assembleia Legislativa. Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes
forem de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades
da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados
pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes. STF. Plenário. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
21/8/2014 (Info 755).
- É inconstitucional norma da Constituição estadual que impõe obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista
às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Isso porque tais entidades estão sujeitas ao regime das empresas
privadas (art. 173, § 1o da CF/88). STF. Plenário. ADI 144/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.
- É inconstitucional norma da Constituição estadual que disponha sobre o regime trabalhista dos servidores das
empresas públicas e sociedades de economia mista. Isso porque tais entidades estão sujeitas ao regime das empresas
privadas (art. 173, § 1o da CF/88). Logo, a CE estaria legislando sobre direito do trabalho. STF. Plenário. ADI 318/MG, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.

Informativos de Teses/MPF
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESTADO-MEMBRO. DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO.
EMPRESA PÚBLICA ESTADUAL E UNIÃO FEDERAL. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. Não detém legitimidade
ativa estado-membro para ajuizamento de ação cível originária que objetiva resguardar eventuais direitos de pessoa jurídica
participante de sua administração indireta, na hipótese de inscrição de empresa pública estadual em Sistema Integrado de
Administração Financeira (SIAFI), em razão de descumprimento de convênio firmado entre esta e a União Federal, pois, além
da existência de personalidade jurídica própria, é necessária a observância do princípio da intranscendência subjetiva.

32
 6.b. Contratos administrativos

Contratos da Administração: equivale a toda espécie de compromissos recíprocos celebrados pelo

Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administração - ajustes da Administração Pública com
particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doação, dentre outros, regidos pelo direito privado; b)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - ajustes da Administração Pública com terceiros regidos pelo regime jurídico
administrativo (direito público). O tópico trata apenas deste último, do contrato administrativo.

“Nesse ponto, é de toda conveniência observar que nem o aspecto subjetivo nem o objetivo
servem como elemento diferencial. Significa que só o fato de ser o Estado sujeito na relação contratual
não serve isoladamente, para caracterizar o contrato como administrativo. O mesmo se diga quanto ao
objeto: é que não só os contratos administrativos, como também os contratos privados da
Administração, há de ter, fatalmente, um objetivo que traduza interesse público. Assim, tais elementos
têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos
contratos” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 175).

A competência para legislar sobre normas gerais de contratação é da União, sendo a Lei nº 8.666/93 o
diploma normativo base para a matéria. Contudo, contratos e licitações de pessoas administrativas que exercem
atividade econômica serão regidos por lei específica (art. 173 par. 1º CF/88), – na ausência de lei podem ser regidas
pela lei 8.666/93;

Características dos contratos administrativos

a) formalismo moderado – em regra, dependem de licitação prévia, forma escrita, prazo determinado,
cláusulas necessárias (art. 55 da Lei 8666/93), etc.
b) bilateralidade – depende da manifestação da vontade das duas partes contratantes
c) comutatividade – as obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas.
d) personalíssimo (intuitu personae) – o contrato deve ser executado pelo licitante vencedor, sob pena de
burla aos princípios da oralidade e da impessoalidade, salvo exceções legais, como os arts. 72 e 78, VI, da Lei
8666/93, que admitem subcontratação parcial, até o limite permitido pela Administração, desde que essa possibilidade
esteja prevista no edital e no contrato.
e) desequilíbrio – as partes estão em posição de desigualdade, ante a presença de cláusulas
exoorbitantes que consagram prerrogativas da Administração.

Cláusulas exorbitantes
a) alteração unilateral, art. 65, I e II – (1) qualitativa, quando há alteração do projeto ou das especificações
para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (2) quantitativa, quando há alteração da quantidade do objeto
contratual, nos limites permitidos pela Lei. É necessário motivar o ato, a alteração deve decorrer de fato superveniente
à contratação e não pode descaracterizar o objeto contratual. Destaque-se que apenas as cláusulas regulamentares
(ou de serviço) podem ser alteradas unilateralmente, sendo necessário manter o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
b) rescisão unilateral, art. 58, II – possibilidade de a Administração rescindir unilateralmente o contrato,
sem necessidade de propor ação judicial.
c) fiscalização, art. 58, III - “art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
d) aplicação de sanções, no caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao
contraditório e à ampla defesa (art. 58, IV) – advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração por até dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública.
e) ocupação provisória – no caso dos serviços essenciais, pois a lei permite o apossamento provisório dos
bens móveis e imoveis, bem como a utilização de pessoal e serviços do contratado, quando for necessário apurar
administrativamente as faltas contratuais e na hipótese de rescisão.

Sujeitos do contrato: Administração Pública (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa física ou jurídica que firma
o ajuste (art. 6º XV lei 8666/93).

Requisitos contratos administrativos: criação de projeto básico, projeto executivo, padronização e

integralidade do orçamento a ser disponibilizado.

Tipos de contrato: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário (exemplo: xxx metros
quadrados de galpão), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preço certo).

Duração dos contratos: os contratos administrativos têm prazo determinado e sua duração é,
normalmente, adstrita à vigência dos créditos orçamentários (art. 57 da Lei 8666/93 e art. 167, I e II da CRFB). As
exceções se encontram no art. 57 da Lei 8666/93, podendo-se mencionar os projetos previstos no PPA, os serviços
contínuos, contratos de aluguel de equipamentos e de utilização de serviços de informática, etc. Destaque-se que a
regra do prazo anual só se aplica a contratos nos quais a Administração tenha a obrigação de pagar o contratado
com recursos orçamentários, o que não ocorre na concessão de serviço público (Lei 8987/95). No caso da PPP, a
Lei admite duração entre 5 e 35 anos.

Prorrogação dos contratos: apenas no casos previstos em lei (art. 57), com justificativa por escrito,

33
manutenção das demais cláusulas e do equilíbrio econômico-financeiro.

Controle exercido pelo Tribunal de Contas: a CF dispõe que a prerrogativa para sustar o contrato
irregular é do Congresso Nacional e, se a medida não for tomada em 90 dias, o Tribunal de Contas “decidirá a
respeito” (art. 71, X e §§1º e 2º). Luís Roberto Barroso e Marcos Juruena Viellela Souto entendem que o Tribunal de
Contas realmente não pode sustar os contratos administrativos, mas apenas rejeitar as contas. Por sua vez, Egon
Bockmann Moreira, Jessé Torres Pereira Junior e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes consideram que o Tribunal de
Contas pode sustar contratos administrativos (Rafael Carvalho, 2015, p. 473/474).

Responsabilidade civil
A responsabilidade primária é do contratado, frente à Administração ou a terceiros, sendo o Estado
responsável subsidiariamente.
Tratando-se de encargos previdenciários, há responsabilidade solidária entre a Administração e o
contratado (art. 71, §2º, da Lei 8666/93). Já no caso de encargos trabalhistas da empresa terceirizada, a Administração
não tem responsabilidade automática, sendo necessário comprovar a falta de fiscalização estatal no cumprimento das
referidas obrigações → Súmula 331 do TST, “V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

obs.: os “contratos de empréstimo público” não são contratos, sendo considerado espécie tributária.

→ Os outros temas sobre contratos são tratados nos itens 9.b e 10.b.

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 6.c. Instrumentos de incentivo à conservação do meio ambiente. Instrumentos
econômicos, instrumentos governamentais. Serviços ambientais. Servidão ambiental.

A Lei de Política Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9º, inciso XIII os seguintes
instrumentos econômicos: concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental, em rol meramente
exemplificativo, o que não impede a existência e o fomento de outros por parte do Estado.
Os incentivos econômicos são instrumentos de regulação ambiental estatal, delineados na Declaração do
Rio de Janeiro de 1992, artigo 16 - “ As autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em
princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no
comércio e nos investimentos internacionais”.
O objetivo é reduzir os custos resultantes do cumprimento da legislação, baixar os encargos administrativos
do setor público e influir na tomada de decisão e na conduta dos agentes econômicos por meio de estímulos
(DERANI e JODAS, 2015). Os instrumentos econômicos funcionam incentivando ou desestimulando atividades,
através de vantagens ou de ônus. No Brasil, citam-se: a cobrança pelo uso da água (art. 5º, IV, Lei nº.9.433/1997);
o ICMS ecológico (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – art. 155, II; 158, IV, CF/88); o
Pagamento por Serviços Ambientais (PSA – artigos 58, VIII e 41, I, da Lei nº.12.651/2012); Seguros Ambientais
(art. 9º, XIII, Lei nº.6.938/1981); taxas florestais; concessão florestal (art. 9º, XIII, Lei nº.6.938/1981); servidão
ambiental (art. XIII, Lei nº.6.938/1981); royalties, entre outros.

Concessão florestal
Conceito: “É contrato de concessão oneroso celebrado por entidades políticas com pessoas jurídicas,
consorciadas ou não, precedido de licitação na modalidade concorrência, visando a transferir ao concessionário o
direito de explorar de maneira sustentável os recursos florestais por prazo determinado. Apenas pessoas jurídicas
instituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no Brasil poderão celebrar este ajuste” (AMADO, 2012,
p. 308).
Finalidade: o objetivo da política de concessões florestais, implementada a partir da Lei de Gestão de
Florestas Públicas (Lei 11.284/2006) é conservar a cobertura vegetal das florestas brasileiras, por meio da melhoria
da qualidade de vida da população que vive em seu entorno e do estímulo à economia formal com produtos e
serviços oriundos de florestas manejadas. O governo pode conceder a empresas e comunidades o direito de manejar
florestas públicas para extrair madeira, produtos não madeireiros e oferecer serviços de turismo. Os
concessionários, por sua vez, pagam ao governo quantias que variam em função da proposta de preço apresentada
durante o processo de licitação destas áreas. A política de concessão florestal permite que os governos federal,
estaduais e municipais gerenciem seu patrimônio florestal de forma a combater a grilagem de terras, evitar a
exploração predatória dos recursos existentes, evitando assim a conversão do uso do solo para outros fins, como
pecuária e agricultura, e promovendo uma economia em bases sustentáveis e de longo prazo (informações retiradas
do site do Serviço Florestal Brasileiro).
Objeto: o concessionário tem direito a praticar o manejo florestal, que envolve a exploração de produtos e
de serviços florestais. Por produtos florestais entende-se a exploração de produtos madeireiros e não madeireiros,
sendo esses frutos, sementes etc. Já os serviços florestais identificam-se com o ecoturismo (hospedagem, atividades
esportivas, visitação e observação da natureza e esportes de aventura). Não poderá ser cobrada a visitação
para fins científicos e de educação ambiental.
Gestão: cabe ao Serviço Florestal Brasileiro – SFB, integrante do MMA, gerir as concessões florestais na
esfera federal.
Prazo: O prazo mínimo é o equivalente a um ciclo de corte e o máximo é de 40 anos. Na hipótese de
exploração de serviços florestais – turismo e outras atividades que não envolvam o consumo de produtos florestais –
o prazo é de 5 a 20 anos.
Obs.: a concessão não transfere a titularidade da floresta, não dá acesso ao patrimônio genético, não
permite o uso de recursos hídricos e minerais, a exploração da fauna nem a comercialização de créditos de carbono.
Obs.: os produtos de uso tradicional e de subsistência para as comunidades locais serão excluídos do
objeto da concessão e explicitados no edital. É garantido o acesso gratuito da comunidade local à área de concessão
para a coleta de produtos não madeireiros considerados essenciais à sua subsistência, além da coleta de sementes
para a produção de artesanatos, tais como biojóias (informações retiradas do site do Serviço Florestal Nacional).
Concessões de Florestas Nacionais existentes: Floresta Nacional do Jamari (RO), Floresta Nacional de
Saracá-Taquera (PA), Floresta Nacional de Jacundá (RO), Floresta Nacional de Saracá-Taquera (PA) - Lote sul,
Floresta Nacional do Crepori (PA), Floresta Nacional de Altamira (PA).

Serviços Ambientais/Pagamento por Serviços Ambientais - PSA

Serviços Ecossistêmicos X Serviços Ambientais: os primeiros são os benefícios gerados pela natureza,
independentemente da atuação do homem, como exemplo a purificação do ar e o ciclo hidrológico. Já os serviços
ambientais dizem respeito às iniciativas humanas que favorecem e fomentam a oferta dos serviços ecossistêmicos.
"Os serviços ambientais prestados por um agricultor, por exemplo, figurar-se-iam por meio do cercamento e
preservação de suas áreas protegidas (matas ciliares, nascentes, topos de morros), pelo não depósito de efluentes
no curso d’água (esgoto, agrotóxicos) e pela implementação de boas práticas agrícolas. Consequentemente, a
médio e longo prazo, a sociedade teria como resultado melhorias na qualidade das águas, do ar, dos alimentos,
entre outros (serviços ecossistêmicos)” (DERANI e JODAS, 2015).
Pagamento por Serviços Ambientais – PSA: “instrumento baseado no mercado para financiamento da
conservação que considera os princípios do usuário-pagador e provedor-recebedor, pelos quais aqueles que se
beneficiam dos serviços ambientais (como os usuários de água limpa) devem pagar por eles, e aqueles que

35
contribuem para a geração desses serviços (como os usuários de terra a montante) devem ser compensados por
proporcioná-los (Wunder, 2005; Pagiola e Platais, 2007; Engel et al, 2008). O instrumento PSA tem sido cada vez
mais popular em toda a América Latina” (Experiências de pagamentos por serviços ambientais no Brasil, Organização
Stefano Pagiola; Helena Carrascosa von Glehn; Denise Taffarello. São Paulo : SMA/CBRN, 2013). O fundamento
do PSA é o princípio do protetor-recebedor, pois o PSA visa impulsionar condutas sustentáveis capazes de conservar
e manter, indiretamente, os serviços ecossistêmicos almejados.

Servidão ambiental: A servidão ambiental foi regulada pelo art. 9º-A da Lei 6938/81, sendo espécie de
servidão administrativa, direito real sobre coisa alheia, em que o proprietário renuncia ao uso, exploração e supressão
dos recursos naturais do prédio rústico. Tem prazo mínimo de 15 anos e poderá ser onerosa ou gratuita. “É vedada a
instituição de servidão ambiental nas áreas de preservação permanente ou de reserva legal, justamente por já existir
um regime especial de proteção nesses espaços, ou seja, destina-se a servidão à área de uso alternativo do solo”
(AMADO, 2012, p. 101). O regime de proteção deve ser, no mínimo, igual ao da reserva legal. Logo, não é possível
a supressão vegetal, salvo sob a forma de manejo sustentável.
Permite-se que a área utilizada para a servidão ambiental seja objeto de compensação de reserva legal, o
que obriga a averbação dos imóveis envolvidos. Com a instituição permanente ou temporária da servidão ambiental,
o proprietário não poderá alterar a destinação da área nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de
desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.

Seguro ambiental: contrato de seguro específico para reparar eventuais danos causados ao meio
ambiente. Não é uma liberação à poluição, mas uma garantia adicional, em caso de danos ao meio ambiente.

ICMS Ecológico: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto sobre valor
agregado coletado pelos governos estaduais. Parte dessas receitas deve ser redistribuída entre os municípios do
estado, sendo que três quartos dessa redistribuição são definidos pela Constituição Federal, mas o quarto
restante é alocado de acordo com a legislação estadual específica. Dessa forma, alguns estados passaram a
redistribuir uma parcela desses 25% aos municípios segundo critérios ambientais pré-definidos, o que se
convencionou chamar ICMS Ecológico.

Mercado de Crédito de Carbono: “A partir dos anos 2000, entrou em cena um mercado voltado para a
criação de projetos de redução da emissão dos gases que aceleram o processo de aquecimento do planeta.Trata-se
do mercado de créditos de carbono, que surgiu a partir do Protocolo de Quioto, acordo internacional que estabeleceu
que os países desenvolvidos deveriam reduzir, entre 2008 e 2012, suas emissões de Gases de Efeito Estufa (GEE)
5,2% em média, em relação aos níveis medidos em 1990. O Protocolo de Quioto criou o Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo (MDL), que prevê a redução certificada das emissões. Uma vez conquistada essa certificação,
quem promove a redução da emissão de gases poluentes tem direito a créditos de carbono e pode comercializá-
los com os países que têm metas a cumprir” (http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2012/04/entenda- como-
funciona-o-mercado-de-credito-de-carbono).

Outras formas de incentivos: Na política ambiental urbana constam dispositivos de incentivo econômico
à preservação de áreas de interesse ambiental, como a transferência do direito de construir, existente no artigo 35
do Estatuto das Cidades. Cite-se, ainda, o imposto de renda ecológico; o índice de sustentabilidade empresarial; os
“princípios do equador” – referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituições
financeiras na gestão de questões socioambientais associadas a operações de financiamento de projetos.

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 7.a. Desapropriação. Espécies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão.
Desapropriação indireta.

Conceito: forma de intervenção do Estado na propriedade alheia, para transferi-la compulsoriamente, de

maneira originária, para seu patrimônio, após o devido processo legal, mediante indenização. Trata-se de intervenção
drástica, supressiva, na propriedade alheia, forma de aquisição originária da propriedade, pois independe da vontade
do antigo titular. O bem não pode ser posteriormente reivindicado e é transferido livre de ônus reais. Eventuais credores
se sub-rogam no preço pago pelo Poder Público (art. 31 do DL 3365/41). A medida deve ter por justificativa o
interesse público (utilidade pública, necessidade pública ou interesse social), sob pena de desvio de finalidade
(tredestinação). Em regra, a desapropriação pressupõe indenização prévia, justa e em dinheiro, mas o texto
constitucional traz algumas exceções, a saber, as desapropriações sancionatórias.
→ Procedimento por meio do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter
originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo nos casos de certos imóveis urbanos ou
rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imóveis em desacordo com a função social legalmente
caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e
sucessivas, preservado seu valor real (CABM, p. 872 e 873).

Espécies de Desapropriação (JSCF, p. 752 a 754).

a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante justa
e prévia indenização em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgência e a utilidade
com o juízo de conveniência. CABM não faz tal distinção. Competência administrativa comum a todos os entes
federados.
b) Urbanística (art. 182, §4, III, CF): para imóveis situados na área urbana, que não atendam a respectiva
função social (imóvel não edificado, não utilizado ou subutilizado). Deve haver lei específica para área incluída no
plano diretor, determinando o parcelamento, a edificação ou a utilização do bem. Competência exclusiva do Município
ou DF, no exercício de competência municipal. É a última medida a ser tomada, antes,c abe a notificação do
proprietário para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, em seguida a fixação de IPTU progressivo no
tempo e, por fim, a desapropriação, com indenização em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos, em
prestações anuais, iguais e sucessivas. A indenização, portanto, não será prévia nem em dinheiro. A partir da
incorporação do bem ao patrimônio público, o Município tem 5 anos para proceder ao adequado aproveitamento do
imóvel.
c) Rural (art. 184, CF, com caráter sancionatório e finalidade específica): incide sobre imóveis rurais para
fins de reforma agrária. Trata-se de modalidade específica da desapropriação por interesse social que objetiva a
perda da propriedade quando esta não estiver cumprindo sua função social (art. 186, CF) - “Art. 186. A função social
é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos
recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as
relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”. Não podem
ser desapropriadas a pequena e a média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, bem como
a propriedade produtiva. A expropriante é exclusivamente a União e a indenização é paga em títulos da dívida
agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão. As benfeitorias úteis e
necessárias serão pagas em dinheiro (precatório). Efetuada a desapropriação, a União terá três anos, a partir do
registro do titulo translativo de domínio, para destinar a área aos beneficiários da reforma agrária (art. 16, Lei
8629/93). São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis
desapropriados para fins de reforma agrária (art. 184, §5º, CRFB). Estado-membro pode promover desapropriação
de imóvel rural desde que por interesse social e não para reforma agrária.
d) Confiscatória (art. 243, CF) - “As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão
expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º”.
Competência exclusiva da União, dispensado o decreto expropriatório. CABM entende que a indenização é um dos
requisitos de qualquer expropriação, razão pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e não de desapropriação.
STF (RE 543974/MG): toda a propriedade será suprimida, e não apenas o local da plantação.

Direito de Extensão.
Direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem,
quando o remanescente da desapropriação parcial resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (JSCF, p. 809).
Pode ser invocado pelo réu, em contestação, pois envolve discussão de preço.

Retrocessão.
Efetivada uma desapropriação, o poder público deve aplicar o bem à finalidade pública que suscitou o
desencadeamento do procedimento expropriatório. Não o fazendo, terá ocorrido a tredestinação, que é caracterizada
como sendo a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto.
A tredestinação pode ser lícita quando o Poder Público não satisfaz o interesse público inicialmente
previsto, mas satisfaz outro (ao invés de construir uma escola no terreno desapropriado, constrói um hospital). Será
ilícita quando não se observa qualquer interesse público, mas sim um interesse privado (ex.: aliena o debm
desapropriado). Segundo o STJ, apenas a tredestinação ilícita acarreta a retrocessão. Da mesma forma, o art. 519
do CC admite a retrocessão quando a coisa expropriada “não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos”.
Retrocessão, por sua vez, é o direito de o expropriado exigir a devolução do bem desapropriado não

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utilizado para atender o interesse público. Há três posições quanto à natureza do instituto. A primeira corrente (JSCF
e Diógenes Gasparini) defende que a retrocessão é direito pessoal, podendo o expropriado pedir indenização, mas
não a devolução do bem, tendo em vista o art. 35 do DL 3365/41 e o art. 519 do CC (direito de preferência). A segunda
corrente (STJ, CABM e José Carlos Moreira Salles) diz ser direito real, podendo o expropriado exigir a devolução
do bem desapropriado, pois a desapropriação que não satisfaz o interesse público é inconstitucional. Por fim, a terceira
corrente (Di Pietro) entende que a retrocessão é direito misto, podendo o expropriado optar por receber perdas e
danos (direito pessoal) ou por exigir a devolução do bem (direito real).
Destaque-se que o art. 5º, §3º do DL 3365/41 veda a retrocessão no caso de desapropriação de imóvel
para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda”

Desapropriação Indireta.
Designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com a sua
consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento
expropriatório(CABM, p. 897). Tem natureza jurídica de fato administrativo e alguns autores a classificam como
esbulho possessório (JSCF 797 a 799). Seu fundamento é o art. 35 do DL 3365/41, que prevê: “Os bens expropriados,
uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”. Pode ocorrer
também em casos nos quais o Poder Público não tem a posse do imóvel, mas atos estatais lícitos geram para um
para alguns particulares restrições substanciais que impedem o uso normal da propriedade.
A partir da afetação do bem ao interesse público, não é mais possível devolvê-lo ao particular, mesmo que
o Poder Público tenha desrespeitado o devido processo legal. A pretensão será meramente indenizatória.
O STF e o STJ entendem que a ação de desapropriação indireta, não obstante se tratar de ação
indenizatória, tem natureza real, pois a indenização tem íntima ligação com a perda da propriedade. A competência é
do foto de situação da coisa (art. 95 do CPC/73 e 47 do NCPC) e a prescrição segue o prazo para consumação do
usucapião extraordinário (sem justo título e sem boa-fé). Afinal, o Poder Público só adquire formalmente o bem
quando efetua o pagamento ou quando se consuma o usucapião. Antes disso, pode o proprietário pedir indenização.
O STJ tem aplicado o prazo decenal do art. 1238, par. único do CC para ações de desapropriação indireta (o prazo
do usucapião extraordinário é de 15 anos, mas, se for estabelecida moradia habitual no imóvel, ou forem realizadas
obras/serviços de caráter produtivo, o prazo cai para 10 anos). Os juros compensatórios incidem desde a ocupação
do imóvel, tendo como base de cálculo o valor da indenização.

Julgamentos 2014/2015
- No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a área registrada
em cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá levantar somente o valor da indenização
correspondente à área registrada, devendo o depósito indenizatório relativo ao espaço remanescente ficar retido em
juízo até que o expropriado promova a retificação do registro ou até que seja decidida, em ação própria, a titularidade
do domínio. STJ. 2ª Turma. REsp 1.286.886-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/5/2014
- Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser
excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural. STJ. 2a
Turma. REsp 1.235.220-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/4/2014.
- Se, em procedimento de desapropriação por interesse social, ficar constatado que a área medida do
bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado receberá indenização correspondente à
área registrada, ficando a diferença depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se
defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área efetivamente
desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da escritura, a fim de não se configurar
enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante. STJ. 2ª Turma. REsp 1.466.747-PE, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 24/2/2015 (Info 556). STJ. 2ª Turma. REsp 1.286.886-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 6/5/2014 (Info 540).

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 7.b. Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.

A teoria do órgão coloca-se como tentativa doutrinária de explicar a relação entre a vontade do
órgão e a do agente público. Helly: “A teoria do órgão veio substituir as superadas teorias do mandato e da
representação, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e às demais pessoas jurídicas
públicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato considerava-se o agente
(pessoa física) como mandatário da pessoa jurídica, mas essa teoria ruiu diante da só indagação de quem outorgaria
o mandato. Pela teoria da representação considerava-se o agente como representante da pessoa, à semelhança
do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue validamente a sua própria
representação? Diante da imprestabilidade dessas duas concepções doutrinárias, Gierke formulou a teoria do
órgão, segundo a qual as pessoas jurídicas expressam a sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados
por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. O órgão – sustentou Gierke - é parte do
corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade.”
Os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes. A sua
atuação é imputada à pessoa jurídica a que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente público e o
órgão é uma relação de imputação. O querer e agir dos agentes públicos são imputados ou atribuídos diretamente
ao Estado. São tidos como do Estado, e não de alguém diferente. Assim, órgãos públicos “são centros de
competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada
à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.
Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e
agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da
unidade orgânica.”
Segundo o art. 1.º,§2.º, da Lei n. 9.784-99 (regula o Processo Administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal), órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta”.
No campo jurisprudencial, a teoria do órgão tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em
regra, os órgãos públicos não detêm legitimidade para atuar em juízo. A legitimidade processual é dada somente às
entidades detentoras de personalidade jurídica. Excepcionalmente, para defesa de competências, atribuições e
prerrogativas próprias, reconhece-se capacidade processual aos órgãos públicos, v.g, Câmara Legislativa
(TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).

Representação judicial das pessoas de Direito Público: a) União - No regime pré constitucional, a
representação judicial da União competia ao MPF. Hoje, lhe é vedado exercer a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas (art. 129, IX da CF). Atualmente, incumbe à AGU, diretamente ou mediante algum órgão
vinculado, dita representação judicial, assessoramento e consultoria jurídica (art. 131/CF e LC 73/93), havendo órgão
específico na AGU para matéria tributária e fiscal (PGFN). Ressalte-se que a representação da União não pode se
exercida pelo Presidente da República, ainda que seja advogado, pois além da função ser privativa dos advogados
públicos, a atividade de Chefe do Executivo é incompatível com o exercício da advocacia (art. 28, I do Estatuto da
Advocacia e da OAB); b) Estados-membros e DF – Cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-
Geral do Estado, órgão da administração direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, não há órgão
específico em matéria tributária e fiscal, o que não impede a divisão interna de matérias e tarefas entre os
Procuradores; c) Municípios - Nos termos do art. 12, inciso II do Código de Processo Civil, os Municípios são
representados em juízo por seu Procurador ou seu Prefeito. Há, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre
porque a representação do Município em regra é atribuída ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei
local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citação é feita na pessoa deste, independente de
mandato – que sucede de lei. Onde não existir o cargo a citação é feita na pessoa do Prefeito, que precisará
outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Município; d) Autarquias, Fundações
Públicas - A representação judicial destas entidades é feita de acordo com a lei que as criou, podendo ser confiada
ao seu dirigente máximo ou a procuradores (chamados de procuradores autárquicos ou de fundações,
respectivamente). No âmbito federal, as autarquias e fundações dispõem de quadro próprio de Procuradores Federais.
Excepcionalmente, com supedâneo no art. 11-A da Lei n. 9.028-95 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia
Geral da União pode assumir a representação judicial quando inexistir procurador ou advogado na autarquia ou
fundação ou estiverem todos impedidos, mediante solicitação do dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-
Geral da União.

39
 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infrações e sanções
administrativas ambientais.

O art. 225, § 3o, da CF previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e
civil, consagrando a regra da cumulatividade das sanções, até porque as sanções administrativa, penal e cível
protegem objetos distintos e estão sujeitas a regimes jurídicos diversos.

Responsabilidade administrativa por danos ambientais.

Cada ente federado pode instituir suas próprias infrações administrativo-ambientais, por lei. No âmbito
federal, coube à Lei nº 9605/98 definir o tratamento da matéria - “Art. 70. Considera-se infração administrativa
ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do
meio ambiente”. Os tribunais pátrios entendem que não ofendem o princípio da legalidade a instituição de um tipo
genérico por lei, com regulamentação via decreto, como ocorre em matéria ambiental, sendo as condutas previstas
no Decreto 6514/2008.
Destaque-se que, para haver infração administrativa, não é necessária a superveniência de dano
ambiental, bastando a violação à legislação administrativa ambiental, por ação ou omissão, tudo em obediência ao
princípio da prevenção.
Os responsáveis podem ser pessoas físicas ou jurídicas, sendo que, no caso destas, é preciso que a
infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse
ou benefício da sua entidade. Importa mencionar que a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
A responsabilidade administrativa é pessoal, sendo necessário demonstrar a autoria do ilícito. A
responsabilização propter rem é restrita à responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente.
Paulo Affonso Leme Machado entende que a responsabilidade administrativa é objetiva, exceto no caso
de multa simples, quando é preciso analisar a culpa. O Superior Tribunal de Justiça também se filiou à tese da
responsabilidade objetiva: “A responsabilidade pelos atos que desrespeitam as normas ambientais é objetiva, ou
seja, independe da existência de culpa (art. 14, §1º, da Lei n. 6.938/81), mormente quando comprovado o nexo causal
entre a conduta e o dano, como no caso presente. Precedentes: AgRg no AREsp 165.201/MT, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 22/06/2012; REsp 570.194/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ
12/11/2007” (REsp 1307938/GO, DJe 16/09/2014).

Competência para apurar as infrações ambientais

A competência para o licenciamento não se confunde com a atribuição de fiscalização ambiental, sendo
possível o exercício de cada uma, por esferas diferentes. No entanto, a LC 140/11 deu preferência ao órgão
ambiental licenciador para o exercício do poder de polícia ambiental: “compete ao órgão responsável pelo
licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental
e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo
empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada” (art. 17, caput). A regra, pois, é a de que quem licencia,
fiscaliza, sem excluir a possibilidade de atuação dos demais entes, nos termos do art. 17, §3º, da LC 140/11: “o
disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização
da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos
naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que
detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.
→ Enunciado nº 18 – 4ª CCR. A atribuição é do Ministério Público Federal sempre que houver ofensa a
bem ou interesse da União, independentemente do órgão responsável pelo licenciamento.

Sanções administrativas
a) advertência
b) multa simples, aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo, advertido por irregularidades
que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela
Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha ou opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da
Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha. A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação,
melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.
c) multa diária, aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.
d) apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos,
equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração.
e) destruição ou inutilização do produto – quando não há utilidade, ou seu uso é ilícito.
f) suspensão de venda e fabricação do produto.
g) embargo de obra ou atividade.
h) demolição de obra – o STJ já decidiu que essa penalidade não é autoexecutória. Aplicável quando (I )
verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental ou (II)
quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de
regularização.
i) suspensão parcial ou total de atividades;
j) restritiva de direitos.

Obs.: o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a
multa federal na mesma hipótese de incidência.

Procedimento
São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo

40
os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados
para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha. A
autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata,
mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade.
O infrator tem 20 dias para oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da
ciência da autuação. A autoridade competente tem 30 dias para julgar o auto de infração, contados da data da sua
lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação. O prazo para o infrator recorrer da decisão condenatória é
de 20 dias. Por fim, o pagamento de multa deve ser feito em 5 dias, contados da data do recebimento da notificação.
Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio
ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta
tiver cessado. No entanto, quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo
prazo previsto na lei penal. Por sua vez, a prescrição intercorrente se consuma no procedimento de apuração do
auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados
de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional
decorrente da paralisação. Frise-se que a prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação
de reparar o dano ambiental.
Súmula 467/STJ: “Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão
da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental”.

Enunciado nº 30 - 4ª CCR. É atribuição do MPF apurar irregularidades ambientais decorrentes de atividade

minerária, tendo em vista a participação do DNPM no processo autorizativo, bem como a relação direta entre a
exploração/usurpação do bem da União e o dano ambiental dela decorrente, independentemente da sua extensão.

Enunciado nº 13 - 4ª CCR. Toda e qualquer atividade econômica de grande porte, com riscos iminentes
de impacto ambiental, deve ser identificada com antecedência, a fim de possibilitar uma atuação preventiva na tutela
do meio ambiente e do patrimônio cultural.

Súmulas:
- Súmula nº 467/STJ: "Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a
pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental".

Julgamentos veiculados em informativos de 2014/2015, relacionados ao tópico

- O particular que, por mais de vinte anos, manteve adequadamente, sem indício de maus tratos, duas
aves silvestres em ambiente doméstico, pode permanecer na posse dos animais. STJ. 2ª Turma. REsp 1.425.943-
RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/9/2014 (Info 550).
- Configurada infração ambiental grave, é possível a aplicação da pena de multa sem a necessidade de
prévia imposição da pena de advertência (art. 72 da Lei 9.605/98). STJ. 1ª Turma. REsp 1.318.051-RJ, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 17/3/2015 (Info 561).
- Para que a sentença declaratória de usucapião de imóvel rural sem matrícula seja registrada no Cartório
de Registro de Imóveis, é necessário o prévio registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural (CAR). STJ. 3ª
Turma. REsp 1.356.207-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 28/4/2015 (Info 561).
- Informativo 561, STJ, Resp 1.318.051, Dje 12/05/2015:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À
EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DANO AMBIENTAL. A
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL É OBJETIVA. A LEI N. 9.605/1998 NÃO
IMPÕE QUE A PENA DE MULTA SEJA OBRIGATORIAMENTE PRECEDIDA DE
ADVERTÊNCIA.
1. A responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveras, esse preceito foi
expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei de Política Nacional do
Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981). Tanto é assim, que o § 1º do art. 14 do diploma em foco
define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou
reparar os danos, independentemente da existência de culpa. Precedente: REsp 467.212/RJ,
Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 15/12/2003.
2. A penalidade de advertência a que alude o art. 72, § 3º, I, da Lei n. 9.605/1998 tão
somente tem aplicação nas infrações de menor potencial ofensivo, justamente porque ostenta
caráter preventivo e pedagógico.
3. No caso concreto, a transgressão foi grave; consubstanciada no derramamento de
cerca de 70.000 (setenta mil) litros de óleo diesel na área de preservação de ambiental de
Guapimirim, em áreas de preservação permanente (faixas marginais dos rios Aldeia, Caceribú
e Guaraí-Mirim e de seus canais) e em vegetações protetoras de mangue (fl. 7), Some-se isso
aos fatos de que, conforme atestado no relatório técnico de vistoria e constatação, houve
morosidade e total despreparo nos trabalhos emergenciais de contenção do vazamento e as
barreiras de contenção, as quais apenas foram instaladas após sete horas do ocorrido,
romperam-se, culminando o agravamento do acidente (fls. 62-67). À vista desse cenário, a
aplicação de simples penalidade de advertência atentaria contra os princípios informadores do
ato sancionador, quais sejam; a proporcionalilade e razoabilidade. Por isso, correta a aplicação
de multa, não sendo necessário, para sua validade, a prévia imputação de advertência, na
medida em que, conforme exposto, a infração ambiental foi grave.
4. Recurso especial conhecido e não provido.
(STJ, Resp 1.318.051, Dje 12/05/2015, Informativo 561)

41
 8.a. Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública federal.

A Administração Pública direta é composta pelos órgãos que estão ligados diretamente ao poder central,
seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias.
(Ver tópico específico sobre descentralização e desconcentração – 5C). A Administração Pública Direta abrange
todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade
administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão
imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes (CARVALHO FILHO, p.
450).
Segundo CABM: “Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administração direta é a que se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (art. 4.º,I), e Administração
Indireta é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a)
Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas (art. 4.º, II). Já no âmbito
estadual e distrital, a Administração Direta é aquela exercida pelo Governador e por seus Secretários (titulares das
diversas pastas). No Município, ela é exercida pelo Prefeito, com auxílio de Secretários Municipais.”
Fernanda Marinela destaca que os entes (políticos) que compõe a Administração direta, por serem PJ de
direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o que é extensível aos seus
órgãos.
O Ministério Público se aloca dentro dos órgãos da Administração Pública direta, sendo um órgão
independente, que não pertence a nenhum dos três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Possui autonomia
na estrutura do Estado e não pode ser extinto ou ter as atribuições repassadas a outra instituição. O papel do órgão
é fiscalizar o cumprimento das leis que defendem o patrimônio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer
controle externo da atividade policial, promover ação penal pública e expedir recomendação sugerindo melhoria de
serviços públicos.

Estrutura da Administração Pública federal: Segundo Hely Lopes Meirelles: “A Administração Federal é
dirigida por um órgão independente, supremo e unipessoal, que é a Presidência da República, e por órgãos
autônomos também unipessoais, que são os Ministérios, aos quais se subordinam ou se vinculam os demais órgãos
e entidades descentralizadas”. Para CARVALHO FILHO, a Administração direta da União, no Poder Executivo,
compõe-se de duas classes distintas: a Presidência da República, órgão superior do Executivo em que se situa o
Presidente da República como chefe da administração (art. 84, II, CF), no qual se agregam outros órgãos de
assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da República e Defesa); e os Ministérios, órgãos
administrativos destinados, cada qual, a determinada área de atuação administrativa, composto por centenas de
órgãos, como secretarias, conselhos etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxílio ao Presidente da República na
direção da administração. A Administração direta da União está regulada na Lei 10.683/03. Essa lei ocupa-se,
notadamente, da organização e das atribuições da Presidência e dos Ministérios. Já nos Poderes Legislativo e
Judiciário têm sua estrutura orgânica definida nos respectivos atos de organização administrativa.

42
 8.b. Licitação: procedimento, fases, revogação e anulação. Controle administrativo e
jurisdicional.

O procedimento licitatório objetiva a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e a

observância da igualdade na disputa. Art. 37, XXI, CR: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Fases da licitação
a) Interna - a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica o recurso
orçamentário. Nesse primeiro momento, a Administração deve realizar uma cotação de preços, verificar a existência
de recursos orçamentários suficientes para contratação do objeto, designar a comissão de licitação, elaborar as
minutas do instrumento convocatório e do contrato e remetê-las à assessoria jurídica, para análise. Em alguns
casos, exige-se a realização de audiência pública (pela Lei 8666/93, a depender do valor e, em leis especiais, para as
concessões florestais e PPPs) ou a autorização legislativa, esta quando se tratar de alienação de imóveis da
Administração;
b) Externa – inicia-se com a publicação do instrumento convocatório, que pode ser o edital ou o
convite. Os elementos obrigatórios do edital estão no art. 40 da Lei 8666/93. O instrumento convocatório é a lei
interna da licitação. Depos, vem a habilitação, momento no qual a Administração verifica a aptidão dos licitantes
para celebração do futuro contrato, sem que possa fazer exigências indevidas. A própria Constituição indica que o
processo de licitação "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI). São quatro os aspectos que medem a habilitação do candidato:
habilitação jurídica (regularidade formal do candidato, relativa à sua personalidade jurídica); qualificação técnica (é a
aptidão profissional e operacional do candidato); qualificação econômico-financeira (capacidade para satisfazer os
encargos econômicos do contrato; demonstração de forma objetiva); regularidade fiscal (CND dos entes federados
exigidos, da seguridade social e do FGTS); e regularidade trabalhista (comprovante que não emprega menor de 18
anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e nem menores de 14 anos, em quaisquer condições). A
comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para
efeito de assinatura do contrato. Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração estabelecer
exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou o
valor do patrimônio líquido, porém, não poderão exceder a 10% do valor do contrato. A habilitação é anterior ao
julgamento das propostas, de acordo com a Lei 8666/93. Legislações mais novas, porém, estabelecem a inversão de
fases, com o julgamento antes da habilitação (pregão, PPP, etc.). As exigências para habilitação devem ser adequadas
à complexidade do objeto a ser contratado e o vencedor deve manter os requisitos de habilitação durante toda a
execução do contrato. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases
subsequentes (art. 41, § 4º), motivo pelo qual o recurso contra a inabilitação tem efeito suspensivo. Ultrapassada a
fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe mais a desclassificação por inabilitação, salvo em razão de fatos
supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5º). Em seguida, temos o julgamento das propostas,
com a consequente classificação das mesmas, segundo critérios objetivos (tipos de licitação), elencados no art. 45
da Lei 866/93, a saber, menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Serão desclassificados
os licitantes que apresentarem propostas em desconformidade com as exigências do ato convocatórios ou que tiverem
preços excessivos ou manifestamente inexequíveis. Quando todas as propostas são desclassificadas, tem-se a
licitação fracassada ou frustrada, podendo a Administração fixar prazo de 8 dias úteis para apresentação de nova
docuentação ou de outras propostas. Depois de classificados os licitantes, ocorre a homologação, atestando a
validade do procedimento e confirmando o interesse na contratação. O ato final é a adjudicação, por meio do qual a
Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. “Não se confunde a adjudicação formal com a
assinatura do contrato. O princípio da adjudicação compulsória significa que o objeto da licitação deve
compulsoriamente ser adjudicado ao primeiro colocado, o que não significa reconhecer o direito ao próprio contrato”
(Rafael Carvalho, 2015, p. 416). Doutrina majoritária entende que a homologação e adjudicação não geram direito
à celebração do contrato, podendo a Administração revogar ou anular o certame, por fatos supervenientes (Di
Pietro, Villela Souto, Lucas Rocha Furtado e STJ). Em sentido contrário, entendendo que a homologação acarreta
o direito de o licitante vencedor ser contratado, José dos Santos Carvalho Filho.

Revogação e anulação
Art. 49 da Lei 8.666/93: “A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. [...] § 3º - No caso de desfazimento do processo
licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.”
A anulação pode ser declarada pelo próprio Executivo, no exercício da autotutela, ou pelo Judiciário e
Legislativa, no exercício do controle externo. Por outro lado, a revogação é medida exclusiva do Poder que promoveu
a licitação. Anulação e revogação podem ocorrer a qualquer momento, mesmo depois de adjudicado o objeto do
certame ao vencedor, e a nulidade da licitação induz a nulidade do contrato. Quanto ao dever de indenizar: “A nulidade
não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que
ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-
se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único).
→ “Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a
anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu
43
poder discricionário, por razões de interesse público superveniente.” (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)

Controle administrativo:
a) Quanto ao edital - qualquer cidadão pode impugnar o edital, quando houver irregularidade, até cinco
dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Igualmente, pode haver impugnação
por parte dos licitantes, dentro de determinado prazo decadencial. Passado este, a Administração ainda pode corrigir
os vícios, no exercício de sua autotutela. Além disso, ver art. 113, §§ 1º e 2º: “Qualquer licitante, contratado ou
pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle
interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo” e “Os Tribunais de
Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil
imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se
os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função
desse exame, lhes forem determinadas”. Frise-se que “a norma não estabelece controle geral e indiscriminado sobre
todos os editais de licitação, mas apenas quando houver solicitação do Tribunal de Contas, sob pena de violação ao
princípio da separação de poderes” (Rafael Carvalho, 2015, p. 411).
b) Recursos administrativos (art. 109 da Lei 8.666/93)
b.1) recurso em sentido estrito, cabível no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de: habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação ou
revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão
temporária ou de multa.
b.2) representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da
licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico.
b.3) pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, na
hipótese de aplicação de sanção de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.
Obs.: arts. 75 a 77 do L 4.320/64 (controle da execução orçamentária).
Controle exercido pelo Poder Judiciário: decorre do direito fundamental, previsto no art. 5º, XXXV,
consagrado no próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição. Contudo, deve-se ter em mente que não é dado ao
Judiciário revogar atos administrativos, devendo, se for o caso, decretar a nulidade dos atos eivados de ilegalidade
(legalidade aferida em sentido amplo, a englobar os princípios constitucionais da administração pública) editados
durante o procedimento licitatório. Não pode, invadir o mérito do ato administrativo, sob pena de malferir o princípio
da separação dos poderes. Em regra, somente pode ser realizado após a prática do ato (controle a posteriori).
Situações excepcionais, entretanto, autorizam o controle de forma prévia, com fundamento no artigo 5º, XXXV, da
Constituição Federal, visando afastar o risco de lesão irreparável pelo decurso do tempo (ameaça de lesão).
Julgamentos 2014/2015
- É inconstitucional regra prevista na Constituição Estadual que determine que o Tribunal de Contas não
pode sustar licitação, dispensa ou inexigibilidade que estejam sendo analisadas naquela Corte. STF. Plenário. ADI
3715/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
- O edital da licitação poderá exigir que a empresa a ser contratada tenha, em seu acervo técnico, um
profissional que já tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele previsto para a licitação. Além disso, o
edital também poderá exigir que a própria empresa já tenha atuado em serviço similar. STJ. 2a Turma. RMS 39.883-
MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013.
- O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações
promovidas pela Administração Pública. Essa previsão está expressa no art. 46 da Lei 8.443/92, sendo considerada
constitucional: Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade
do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. STF. Plenário.
MS 30788/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 21/5/2015 (Info 786).

44
 8. c. Sistema nacional do meio ambiente. Política nacional do meio ambiente.

SISNAMA. Conjunto de órgãos e instituições dos diversos níveis do Poder Público incumbidos da proteção
do ambiente. É uma estrutura político-administrativa oficial/governamental, mas que permite a participação de instituições
não governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. Não possui personalidade jurídica. Podem ser
implantados Sistemas Estaduais e Municipais. O antecedente imediato do SISNAMA é a Secretaria Especial do Meio
Ambiente – SEM, criada logo após a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (Estocolmo, 1972).
Estrutura (art. 6º da Lei 6938/81):
a) Órgão Superior: Conselho de Governo. Função de assessoramento direto do Presidente da República.
Atua também por meio de suas Câmaras. Câmara de Políticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95), cujo objetivo é
formular políticas públicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, é composta somente por representantes
de órgãos do Governo Federal.
b) Órgão Consultivo e Deliberativo: CONAMA. “Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente, sua composição
obedece a critérios geopolíticos (representação dos Estados da Federação, do Distrito Federal e de Municípios),
critérios institucionais (representação de Ministérios e outros) e critérios sociopolíticos (representação da sociedade civil
organizada). Integram-no também, na condição de Conselheiros convidados, sem direito a voto, um representante do
Ministério Público Federal, um representante dos Ministérios Públicos estaduais e um representante da Comissão de
Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados” (MILARÉ, 2007, p. 295/296). Composição
paritária. Obs.: o CONAMA não tem competência privativa para estabelecer normas e padrões de poluição de automóveis,
aeronaves e embarcações, como dito no art. 8, VI, da Lei 6938, mas sim concorrente (normas e padrões gerais), a fim de
respeitar o art. 24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado, pág.170).
c) Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente. Incube-lhe planejar, coordenar, supervisionar e controlar a
Política Nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o Meio Ambiente.
d) Órgãos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias vinculadas ao Min. do Meio Ambiente). A
função do IBAMA é executar, como órgão federal, a política de preservação, conservação e uso sustentável dos
recursos naturais.
e) Órgãos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta, cujas atividades se direcionem ao
meio ambiente.
f) Órgãos Seccionais e Locais: órgãos ou entidades estaduais e municipais, respectivamente, que executam
programas e exercem função de fiscalização e controle.

Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA). Lei 6938/81. Plano de ação governamental, integrando União,
Estados e Municípios.
Objetivo geral: “A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação
da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico,
aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (...)” (art. 2º, caput).
Princípios: I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente
como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II -
racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; Ill - planejamento e fiscalização do uso dos recursos
ambientais; IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V - controle e zoneamento
das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas
para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII
- recuperação de áreas degradadas; IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação; X - educação ambiental a todos
os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do
meio ambiente.
Objetivos específicos: I – à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da
qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental
relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios; III - ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas
ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas
para o uso racional de recursos ambientais; V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de
dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da
qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à
sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à
vida; VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao
usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
Instrumentos:
a) estabelecimento de padrões de qualidade ambiental - “Decorrem, portanto, duas características essenciais
dos padrões de qualidade ambiental. A primeira refere-se à condição de que um padrão de qualidade é estabelecido
com um enfoque específico, pois visa a assegurar um determinado propósito, como, por exemplo, a proteção à saúde
pública, ou a proteção paisagística, entre outros. A segunda característica diz respeito à aceitação pela sociedade dos
níveis ou graus fixados, o que implica um processo de discussão sobre diferentes propostas, que representam diferentes
interesses, convergindo para uma situação de consenso a fim de que os resultados possam ser oficialmente aceitos e
regularmente estabelecidos. Evidencia-se, assim, a vinculação deste instrumento um determinado estágio do
conhecimento técnico e científico, e aos fatores sociais, econômicos, culturais e políticos da sociedade, o que confere
aos padrões de qualidade uma perspectiva regional” (MILARÉ, 2007, p. 325);
b) zoneamento ambiental - Decreto nº 4297/02, sobre zoneamento ecológico econômico. “Art. 2ª. O ZEE,
instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades

45
públicas e privadas, estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental,
dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a
melhoria das condições de vida da população / Art. 3º O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as
decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente,
utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.
Parágrafo único. O ZEE, na distribuição espacial das atividades econômicas, levará em conta a importância ecológica,
as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedações, restrições e alternativas de exploração do
território e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes
gerais.”
c) avaliação dos impactos ambientais - “Instrumento de política ambiental formado por um conjunto de
procedimentos capaz de assegurar, desde o início do processo, que se faça um exame sistemático dos impactos
ambientais de uma ação proposta (projeto, programa, plano ou política) e de suas alternativas, e que os resultados
sejam apresentados de forma adequada ao público e ao responsáveis pela tomada de decisão, e por eles
considerados. Além disso, os procedimentos devem garantir a adoção das medidas de proteção do meio ambiente
determinadas, no caso de decisão sobre a implantação do projeto” (MILARÉ, 2007, p. 354, citando Iara Verocai Dias
Moreira);
d) o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras - “Licenciamento ambiental
- procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a
operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições
legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso” (Resolução CONAMA 237/97);
e) os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados
para a melhoria da qualidade ambiental;
f) a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal,
tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;
g) o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente - SISIMA;
h) o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental - para registro obrigatório
de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à
indústria e comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras. Gerido pelo IBAMA;
i) as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à
preservação ou correção da degradação ambiental;
j) a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;
l) a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a
produzí-las, quando inexistentes;
m) o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos
ambientais – gerido pelo IBAMA, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades
potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos
ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora;
n) instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros -
“medidas estatais que interferem na Ordem Econômica visando estimular condutas favoráveis à redução da poluição ou
que buscam inibir posturas lesivas ao meio ambiente” (AMADO, 2012, p. 101). A servidão ambiental foi regulada pelo
art. 9º-A da Lei 6938/81, sendo espécie de servidão administrativa, direito real sobre coisa alheia, em que o proprietário
renuncia ao uso, exploração e supressão dos recursos naturais do prédio rústico. Tem prazo mínimo de 15 anos. “É
vedada a instituição de servidão ambiental nas áreas de preservação permanente ou de reserva legal, justamente por já
existir um regime especial de proteção nesses espaços, ou seja, destina-se a servidão à área de uso alternativo do
solo” (AMADO, 2012, p. 101). O seguro ambiental, por sua vez, é importante para facilitar a reparação de danos ao
meio ambiente.

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 9.a. Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O
mérito do ato administrativo.

Diferentemente do particular, a Administração Pública só pode fazer o que lhe for permitido por expressa
disposição legal, sempre buscando atingir a finalidade pública, requisito esse, aliás, essencial à validade dos atos
praticados. Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, os atos administrativos classificam-se em
atos vinculados e atos discricionários. Conforme Bandeira Mello, não há que se falar em ato discricionário, mas sim em
poder discricionário para a prática de um ato (MELLO, p. 431).

ATOS VINCULADOS são aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível
comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a
Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. A Administração não dispõe de liberdade
alguma, uma vez que a lei já determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judiciário pode revê-los
em todos os seus aspectos.

ATOS DISCRICIONÁRIOS são os atos que a Administração pratica com certa margem de liberdade de
avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita à
lei reguladora da expedição deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir, em face das
circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para
avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a
realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei não poderia prever todas as situações possíveis de serem
enfrentadas.
Segundo Carvalho Filho, essa valoração de conveniência e oportunidade é que reflete o que modernamente
se denomina de reserva do possível, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possível esta ou aquela ação
governamental e, por via de consequência, o que se revela inviável de ser executado pela Administração em certo
momento e dentro de determinadas condições (CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada à própria norma em si ou ao exame do caso concreto. A imprecisão
da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situações:
a) não descreve a situação em vista da qual será praticada certa conduta;
b) é descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos;
c) a própria norma confere liberdade para agir.
Poderá ser assinalada a presença do mérito administrativo toda vez que a Administração decidir ou atuar
valorando internamente as consequências ou vantagens do ato. Para Meirelles, o mérito administrativo consubstancia-
se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando
autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
O mérito administrativo é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de
competência discricionária. Nos atos vinculados, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se
resume do atendimento das imposições legais. Diversamente, nos atos discricionários, além dos elementos sempre
vinculados (competência, finalidade e forma), os outros elementos do ato (motivo e objeto) apresentam-se como
discricionários, e sobre eles a Administração decide livremente e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando
seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Como se vê, a discricionariedade atinge apenas aspectos
relativos ao objeto e ao motivo do ato. Não há discricionariedade nos elementos competência, forma e finalidade. Não
há, pois, atos inteiramente discricionários. Da mesma forma, sustenta doutrina abalizada não existir atos inteiramente
vinculados, uma vez que os ditames legais podem estar expostos por meio de conceitos jurídicos indeterminados, o
que, por si só, aumenta a margem de liberdade do administrador no momento da subsunção fato-norma. Bandeira de
Mello, em posição minoritária, sustenta que pode haver certa discricionariedade até mesmo quanto à finalidade do ato.
Assevera que o fim é sempre vinculante, à medida que só pode ser perseguido o interesse público; contudo, a
expressão interesse público é dotada de certo grau de subjetivismo e comporta, assim, um juízo discricionário (MELLO,
p. 431).
A expressão “discricionariedade técnica” é comumente utilizada em dois sentidos diferentes:
a) para designar situações em que a lei pressupõe que a conduta administrativa a ser adotada depende de
uma averiguação técnica conclusiva. Ex.: a lei dispõe que devem ser abatidos animais portadores de febre aftosa.
Nesse caso, a decisão do abate será precedida de parecer técnico conclusivo no sentido da existência da doença. Mello
destaca que no caso não há propriamente discricionariedade, posto que a avaliação técnica servirá apenas para
confirmar ou não a presença de um pressuposto legal;
b) para indicar situações em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguação técnica, a lei
regente da matéria confere à Administração o dever de avaliar se a ocorrência do fato referido na legislação, tem ou
não, nível de importância ou gravidade capaz de impor uma só conduta por parte do administrador. Ex.: as condições de
higiene e segurança de uma construção, apesar de não satisfatórias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a
conveniência e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um
patamar mínimo de suficiência (MELLO, p. 437 e 438).
DISCRICIONARIEDADE É DIFERENTE DE INTERPRETAÇÃO. Interpretação é uma operação lógica que
antecede tanto ao exercício da discricionariedade, quanto à própria prática do ato vinculado, que se revela em um único
caminho possível a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretação, se remanescer ao administrador uma
pluralidade de resultados possíveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se não remanescer dúvidas sobre a
correta providência, não se caracterizará discricionariedade.
LIMITE DO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO: 1. Lei: a descrição deve ser exercida dentro dos

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limites da lei. 2. Finalidade pública: a não observância gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivo: o motivo consiste
nos pressupostos de direito ou de fato que antecedem a prática de um ato administrativo, determinando-o ou autorizando-
o; é elemento do ato administrativo (e, portanto, sempre deve estar presente no ato) que pode ser discricionário. A
motivação, por sua vez, consiste na expressa declinação dos motivos, dos fundamentos de fato ou de direito do ato
administrativo. Sempre que um ato administrativo for motivado, a teoria dos motivos determinantes indica que a
autoridade fica vinculada aos motivos declinados: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando
sua invalidade. 4. Proporcionalidade e razoabilidade.

CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO E DO PODER DISCRICIONÁRIO. O Judiciário,

salvo alguma ilegalidade, não pode substituir, pelo seu juízo, o mérito do ato administrativo, sob pena de afronta à
separação dos poderes. PIETRO esclarece a evolução no tratamento da questão: se antes o Judiciário recuava diante
dos aspectos discricionários do ato, sem verificar a observância dos limites da discricionariedade, deixando de fora da
apreciação judicial qualquer aspecto do mérito administrativo, hoje se entende que o Judiciário não pode alegar, a priori,
que se trata de matéria de mérito, e portanto, estando no campo da discricionariedade, não pode haver análise judicial.
Assim, o juiz deve analisar a norma diante do caso concreto, para concluir se ela outorgou ou não diferentes opções à
Administração e, em caso positivo, sendo todas elas válidas e aceitáveis perante o interesse público, o juiz não poderá
corrigir o ato adotado, substituindo-o por alguma outra opção (PIETRO, 2015, p. 262).
No atual cenário do ordenamento jurídico, reconhece-se a possibilidade de análise pelo Judiciário dos atos
administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a
moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá,
por vias tortas, atingir a conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando
essas forem incompatíveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal (MARINELA, 2012, p. 285).
Ante o exposto, conclui-se ser falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade judiciária, ao se deparar com um
ato baseado em poder discricionário, não poderia revê-lo, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes. Na
verdade, o Judiciário pode apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionários.
Neste último caso, o exame consistirá não na avaliação do critério valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas
na verificação da adequação aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros
elementos do ato administrativo que são vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e
proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princípio da proporcionalidade foi expressamente categorizado
como princípio da Administração Pública (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razão pela qual sua ofensa, em última análise, resulta
em violação da própria legalidade, possibilitando, assim, o controle por parte do Judiciário.
JURISPRUDÊNCIA DESTACADA:
- STJ, AgRg no REsp 1.243.276-PR, 2013, Info 515. “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE
LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. (...) A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a
referida licença é um direito assegurado ao servidor público, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, não há falar
em discricionariedade da Administração quanto a sua concessão.”
- STJ, AgRg no AREsp 128.916-SP, 2012, Info 507. “DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO.
ATO DISCRICIONÁRIO. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da administração,
sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados.”
- STJ, RMS 23.878-RS, 2010, Info 424. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS. “Para o Min.
Relator, os critérios de correção de provas, atribuição de notas e avaliação de títulos adotados pela comissão de
concursos, em regra, não podem ser revistos pelo Judiciário, cuja competência restringe-se ao exame da legalidade, ou
seja, à observância dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. A justiça ou injustiça
da decisão da comissão é matéria de mérito do ato administrativo, sujeita à discricionariedade técnica da autoridade
administrativa.”
- STJ, REsp 1.181.822-SC, 2011, Info 484. ADICIONAL. QUALIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA. (...) A Turma entendeu não se tratar de hipótese de discricionariedade administrativa relacionada ao
juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Havendo a demonstração de que o curso realizado seja de
área de interesse do Poder Judiciário da União e tenha pertinência com as atribuições do cargo, terá o servidor direito
subjetivo ao recebimento do adicional de qualificação.
- STJ, REsp 879.188-RS, 2009, Info 395. POSSIBILIDADE JURÍDICA. TERRA INDÍGENA. “o mérito do ato
administrativo não se revela da simples e isolada norma in abstrato, mas sim do confronto desta com os fatos
surgidos no caso concreto, cuja peculiaridade pode reduzir, ou até eliminar, a liberdade que o administrador
público tem para executar a conduta pretendida pela lei. Sendo assim, a possibilidade, ou não, do pedido contido na
inicial que objetiva a demarcação de terra indígena será a conclusão a que o julgador chegará após a análise das
circunstâncias que envolvem o caso concreto, não se podendo afirmar, de pronto, que o ordenamento jurídico veda tal
possibilidade apenas por se tratar de ato que, em abstrato, possui características discricionárias. Assim, em razão da
teoria da asserção (a análise das condições da ação é feita conforme a narrativa da petição inicial) e da necessidade de
dilação probatória para análise dos fatos, no caso concreto, não houve violação do art. 295, I e p.u., III, do CPC.”
- STJ, RMS 19.741-MT, 2008, Info 348. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. “Ressalte-se que, tendo em
vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e
proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário no ato administrativo que impõe sanção disciplinar e, inexistindo
discricionariedade nesse ato, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais.”
- STF, MS 31323 AgR/DF, 2015, Info 778. “Concurso público: prova objetiva e resoluções do CNMP e CSMPF.
“A Turma destacou que o exame jurisdicional da controvérsia não demonstraria potencial para que se excedesse o
controle de legalidade e se avançasse na seara do mérito administrativo. Dessa forma, o debate seria diferente de
outros precedentes relativos ao amplo tema dos concursos públicos, em que a ordem fora indeferida diante da
inviabilidade de substituição do juízo de mérito administrativo pelo jurisdicional. Asseverou que não existiria deficiência
no modo de redação das perguntas sob o aspecto da pronta resposta exigida pelas resoluções que

48
disciplinaram o certame, de modo a traduzir violação às normas reguladoras do concurso, nos moldes em que postas à
época, ou ao edital.”
Questões Prova Oral (MPF/27º): Distinção de ato discricionário e vinculado; discorrer sobre motivo do ato;
se um ato poderia ser inteiramente vinculado ou inteiramente discricionário.

49
 9.b. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe.
Teoria da imprevisão. Equilíbrio econômico-financeiro.

EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O parágrafo 1o do art. 54 da Lei 8666/93 determina que os contratos devem estabelecer com clareza e
precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Nesse
contexto, a lei estabelece cláusulas essenciais dos contratos (art. 55 da Lei 8666/93): objeto; regime de execução;
preço, condições de pagamento e forma de atualização monetária; prazos de início das etapas de execução e conclusão;
crédito pelo qual correrá a despesa; garantias oferecidas; direitos e responsabilidades das partes, penalidades e valores
das multas; previsão dos casos de rescisão; vinculação ao edital da licitação, dentre outras. Há, ainda, a necessidade de
prévia formalização por escrito, salvo para contrato de pequenas compras para pronto pagamento. Finalmente, todos os
contratos devem ser arquivados em ordem cronológica, com publicação no órgão oficial, sob pena de ineficácia do
ajuste (art. 60 da Lei 8666).

Duração do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado (art. 57, par. 3o) e condicionado à
existência de créditos orçamentários (art. 57 e 7, par. 2º, III), vale dizer, como regra precisam indicar dotação orçamentária
específica. Exceções, previstas no incisos do caput do art. 57: projetos cujos produtos estejam previstos como metas no
Plano Plurianual, prestação de serviços contínuos, aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática;
certas hipóteses em que há dispensa de licitação (como compras de material pelas Forças Armadas). Pietro salienta
ainda que as limitações do art. 57 não atingem (PIETRO, 2015, p. 311-312):
- contratos relativos a uso de bens públicos por particulares, como o contrato de concessão de direito
real de uso de bem público (art. 7o, Decreto-lei 271/67), porque não acarretam ônus aos cofres públicos;
- contratos relativos a imóveis do patrimônio da União (submetidos ao Decreto-Lei 9.760/46), (art. 121,
p.u., Lei 8666);
- contratos de concessão de obra pública e serviço público (porque a remuneração fica a cargo do
usuário da obra ou serviço e pela própria natureza desses contratos);
- contratos de direito privado celebrados pela Administração (o art. 62, par. 3o, não faz menção ao art.
57).

Prorrogação do contrato: trata-se de uma exceção a regra geral. A prorrogação traduz-se na possibilidade
de continuar o que foi pactuado além do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanência do objeto inicial (art. 57,
§1º, Lei 8666/93). Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovação do contrato para indicar a inovação no todo ou em
parte do ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expressão tem sido utilizada como sinônimo de prorrogação do
contrato. Os motivos que autorizam a prorrogação estão previstos nos incisos do par. 1o do art. 57.

Cláusulas exorbitantes são as prerrogativas especiais conferidas pela lei à Administração Pública na relação
do contrato administrativo, em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada (CARVALHO FILHO,
p. 191). Pietro afirma que são aquelas que seriam ilícitas em um contrato celebrado entre particulares, por conferirem
prerrogativas a uma das partes em relação à outra (PIETRO, 2015, p. 314).

Espécies de Cláusulas Exorbitantes:

(1) Alteração unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: objetiva permitir alguma
flexibilização na relação contratual, em razão do advento de novos fatos administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192).
As alterações unilaterais podem ser de duas ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alteração qualitativa - quando há
modificação do projeto ou das especificações, com vistas à melhor adequação técnica aos fins do contrato; b)
Alteração quantitativa - quando é preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuição quantitativa do objeto
contratual. A Administração pode obrigar o particular a aceitar alterações ou supressões no contrato que resultem em
até 25% do valor do contrato, ou até 50 % no caso de reforma de edifício ou equipamento. (Art. 65, §1o, Lei 8666/93).
Há certa divergência na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os limites de alteração contratual.
Para Marçal Justen Filho, tais limites não se aplicariam às alterações qualitativas por serem com elas incompatíveis
pela sua própria natureza. Para Carvalho Filho, o mencionado §1o não faz qualquer distinção entre os tipos de alteração
contratual, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Logo, conclui que tais limites são aplicáveis tanto às limitações
quantitativas, como às qualitativas. Esses limites não podem ser excedidos, salvo se a hipótese for de supressão
consensual (art. 65, § 2o, Lei 8666/93).
Pietro informa que o TCU tem entendido que tanto alterações contratuais quantitativas quanto unilaterais
qualitativas estão sujeitas aos limites dos §§1o e 2o do art. 65, tendo em vista os direitos dos contratados, e que, nas
hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos e serviços, é facultado
à Administração ultrapassar esses limites, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado (PIETRO, 2015, p. 316, nota 3).
Pietro lembra também que ao poder de alteração unilateral conferido à Administração corresponde o direito
o contratado de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (“relação que se estabelece, no momento
da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela
Administração”) (PIETRO, 2015, p. 316). Isso ficou estabelecido para a alteração unilateral dos contratos nos parágrafos
4o, 5o e 6o do art. 65 da Lei 8666/93. Assim, se o contratado já houver adquirido os materiais necessários ao cumprimento
do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execução, a Administração, no caso de supressão, poderá estar
sujeita a duplo ônus: i) ficará obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; ii) terá o dever
de indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supressão. Nas duas situações,
50
 cumpre ao contratado comprovar tais custos e prejuízos (art. 65, §4o, Lei 8666/93). Segundo Carvalho Filho: não se
submetendo às alterações, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a
Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alteração
imposta aumentar os encargos do particular contratado, ele terá o direito de receber as diferenças respectivas (art. 65,
§6o); o mesmo ocorrerá se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercussão no preço e venham a
ocorrer após a celebração do ajuste (podendo haver revisão dos preços contratados para mais ou para menos, nos
termos do art. 65, §5o). Recorde-se que a alteração bilateral não constitui cláusula exorbitante, já que resulta da vontade
das partes.

2) Rescisão unilateral: A Administração pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo pelos

motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se enumerar: a) o não cumprimento ou cumprimento
irregular de cláusulas contratuais, incluída a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o interesse da própria
administração; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falência, insolvência ou o
falecimento do contratado; e) a dissolução da sociedade contratada. Efeitos da rescisão unilateral: via de regra, a
administração indenizará a parte contrária quando der causa à rescisão, havendo ou não culpa (ex.: rescisão por
razões de interesse público). No caso de inadimplemento do contratado, a Administração nada tem a pagar-lhe, sendo,
ao contrário, credora de indenização, desde que provados os prejuízos. Nesse caso, a Administração terá o direito
de reter créditos, executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais
necessários à execução (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propósito, a 2a turma do STJ, no julgamento do RESP
1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessário o prévio processo administrativo quando se tratar de rescisão
unilateral de contrato baseada no interesse público da Administração (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concessão
do direito à ampla defesa do contratado, no caso, é inócua, à medida que se trata de ato fundamentado no poder
discricionário.

3) Sanções extracontratuais: A Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções ao particular

inadimplente, ainda que elas não estejam previstas no instrumento contratual (art. 58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se
vislumbrar dois grupos de sanções: a) aquelas que geram um fato administrativo (ex.: ocupação e utilização do local,
das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de
direção do objeto do contrato; a execução da garantia contratual; a retenção dos créditos do particular inadimplente);
b) aquelas que geram um ato administrativo, também chamadas de sanções administrativas (ex.: advertência, multa,
suspensão do direito de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos; declaração de inidoneidade
- arts. 86 a 88).

4) Fiscalização do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, deverá ser designado um
representante da administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Trata-se de poder-dever permanente,
isto é, abrange todo o período de execução do contrato. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do
contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8666/93)

5) Ocupação provisória dos bens. Tal ocupação pode ocorrer em duas situações distintas (art. 58, V, Lei
8666/93): a) como medida acautelatória para a apuração de irregularidade na execução do contrato; b) imediatamente
após a rescisão unilateral do contrato.

A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO NO CONTRATO ADMINISTRATIVO: prevalece que incide

sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada (CARVALHO FILHO, p. 196). Isso
porque, ao contrário do que ocorre no direito privado (art. 477 do CC), no direito administrativo há que se observar os
princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular (PIETRO, 2015, p.
322).
O artigo 78, XV da lei 8666/93 prevê que o atraso dos pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, constituem motivo para o contratado
rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação. Logo, a regra da exceptio é temperada e não tem caráter absoluto. De qualquer maneira,
ressalta-se que sempre o contratado poderá pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Carvalho Filho defende que em situações especiais, se o prejudicado, mesmo antes
desse prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento, tem ele direito à rescisão
do contrato com culpa da Administração (CARVALHO FILHO, p. 196). Registre-se, outrossim, que no âmbito dos
contratos de concessão e permissão de serviços públicos a vedação à regra da exceção do contrato não cumprido é
absoluta (art. 39, Lei 8987/95).

Pietro bem sistematiza as áleas a que estão submetidas os particulares quando contratam com a
Administração, além do caso da força maior:
1) Álea ordinária ou empresarial: presente em qualquer tipo de negócio, sendo os riscos
previsíveis. O particular responde por ele.
2) Álea administrativa: abrange a alteração unilateral do contrato pela Administração, fato do
príncipe, fato do príncipe, fato da Administração.
3) Álea econômica: diz respeito a situações externas ao contrato, imprevisíveis e inevitáveis, que
causam grande desequilíbrio ao contrato e ensejam a aplicação da teoria da imprevisão (PIETRO, 2015, p. 323-
324).

51
 FATO DO PRÍNCIPE: trata-se de evento excepcional e imprevisível amplo e geral causado pelo Estado, não
diretamente relacionado ao contrato, mas que altera o seu equilíbrio econômico-financeiro. Apesar de ser caracterizado
pela sua generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. O fato do príncipe está previsto no art. 65, II, “d”, da Lei
8666/93, e no art. 5o, III, da Lei 11079/04 (PPP).

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: trata-se de ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao

contrato, que impede ou retarda sua execução. Ex.: retardamento de pagamentos, não liberação tempestiva do terreno
onde se executará a obra, omissão em efetuar desapropriações necessárias ao início das obras (MELLO, p. 654).
Difere do fato do príncipe, porque este é sempre uma determinação geral do Estado (não atuando como parte do contrato,
mas como autoridade pública) e que atinge o contrato apenas reflexamente.

A TEORIA DA IMPREVISÃO fundamenta-se no princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o
contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto
ajustado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode impor culpa à parte
inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato sobrevêm eventos excepcionais
e imprevisíveis que subvertem a equação econômico-financeira, podendo ensejar a rescisão ou revisão do contrato por
prazo continuado.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO: trata-se da relação de adequação entre o objeto e o preço, que
deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se manter até o final do contrato (art. 37, XXI da
CF/88). Espécies:
a) Reajuste: fórmula preventiva e prevista expressamente em contrato para preservação do valor em face dos
efeitos inflacionários. É a terminologia apropriada para denominar a atualização do valor remuneratório ante as perdas
inflacionárias ou majoração nos insumos. Normalmente, as regras de reajuste têm previsão contratual e são formalizadas
por meio de instituto denominado apostila (MAZZA: 2012, p. 423).
b) Revisão: surge de um fato superveniente e não conhecido de antemão pelos contratantes e que
compromete o equilíbrio do contrato. Ex.: descobre-se que há uma imensa rocha no terreno onde se realizará a obra e
que ocasionará um aumento de custo não previsto. Por sua relevância e relação com o tema da revisão contratual,
transcreve-se o art. 65, § 5o e 6o, da Lei 8666/93: “§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou
extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta,
de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme
o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.” Obs.: No reajuste é promovida uma simples
atualização monetária da remuneração, ao passo que na revisão ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
Vale lembrar também, a respeito do tema, a Orientação Normativa n. 22 da AGU: “O reequilíbrio econômico-
financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as
circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei n. 8.666, de 993”.

Circunstâncias excepcionais que autorizam a revisão tarifária. Há controvérsias doutrinárias acerca da

classificação das situações que autorizam revisão na remuneração do contratado. A esse respeito, MAZZA (2012, p.
423-424) resume as figuras identificadas por CABM, HLM, MSZP e JSCF: 1) alteração unilateral do contrato; 2) fato do
príncipe; 3) fato da Administração; 4) álea econômica (teoria da imprevisão); 5) sujeições imprevistas ou interferências
imprevistas; 6) agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração.

JURISPRUDÊNCIA DESTACADA
- STJ, REsp 1129738/SP, 2010. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO. (...) 2. Esta Corte já
se pronunciou que a instituição da Unidade Real de Valor – URV, se consubstanciou, em si mesma, cláusula de
preservação da moeda. Sendo assim, in casu, não se aplica a teoria da imprevisão, uma vez que este Tribunal entende
não estarem presentes quaisquer de seus pressupostos. 3. É requisito para a aplicação da teoria da imprevisão,
com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o fato seja imprevisível quanto à
sua ocorrência ou quanto às suas consequências; estranho à vontade das partes; inevitável e causa de
desequilíbrio muito grande no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a conversão de Cruzeiros Reais
em URVs, determinada em todo o território nacional, já pressupunha a atualização monetária (art. 4º da Lei n.
8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilíbrio causado no contrato.
- STJ, REsp 1.352.497-DF, 2014, Info 535. DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO EM CONTRATO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Não há garantia da manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.
- STF, RE 571969/DF, 2014, Info 738. “A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por
prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação.
Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual
direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de
congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. A empresa, ora recorrida, requerera
também o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de serviço de transporte aéreo, com o
ressarcimento dos prejuízos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção monetária e
juros, em face de cláusula contratual.

52
Questões Prova Oral (MPF/27º):
→ Diferença entre teoria do fato do príncipe e teoria da imprevisão.
→ Podem existir contratos administrativos verbais?

53
 9.c. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. Cidades sustentáveis.

Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espaço urbano construído (espaço
urbano fechado = conjunto de edificações; espaço urbano aberto = equipamentos públicos), bem como por todos os
espaços habitáveis pelo homem. O termo “urbano” não se contrapõe a “campo” ou “rural”, pois qualifica todos os
espaços habitáveis, ligando-se ao território, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF/88, passa a ter natureza
jurídica de bem ambiental.

I. ORDENAMENTO URBANO. A CF fixa como objetivos da política urbana:

a) a realização do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. Visa, em última instância, o
cumprimento dos direitos do art. 5º, caput, CF, bem como dos direitos sociais, em relação aos seus habitantes. Assim,
cumprida estará a função social da cidade quando possibilitar moradia digna, com habitação adequada e fiscalização da
ocupação. Fiorillo identifica cinco aspectos da função social da cidade, vinculando-a à realização: 1) da habitação; 2) da
circulação (rede viária e transportes adequados – coletivos); 3) do lazer; 4) do trabalho; e 5) do consumo.
b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referência ao termo “habitante” abrange
qualquer indivíduo que esteja no território, e não somente domiciliados e residentes.
Cabe à União traçar normas gerais e parâmetros para a consecução dos objetivos de desenvolvimento da
política urbana (art. 21, XX, CF), e aos Estados e Municípios, em especial aos últimos, a execução das medidas, no
interesse local.

Os parâmetros do cumprimento da função social da propriedade urbana são extraídos dos §§ 1º e 2º do

art.182 da CF c/c art. 39 da Lei 10.257/01 (quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas
no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social
e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º). Conjugando os arts. 30,
VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Público municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o
adequado ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do
solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funções sociais da cidade estão atrelados, já que
é naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupação do seu uso para os mais diversos fins.
Há três situações nas quais a propriedade urbana não atende sua função social: (i) não edificação, (ii)
subutilização e (iii) não utilização. O critério da intensidade de uso da propriedade urbana para atividades urbanas tem
que ser compatível com a capacidade de infraestrutura urbana de equipamentos e serviços.

O direito à concessão de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela Constituição Federal, nos
termos do parágrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que é vedada a aquisição do domínio pleno sobre as terras
públicas através de usucapião, esta concessão é instrumento hábil para a regularização fundiária das terras públicas
informalmente ocupadas pela população de baixa renda.

II. AS FUNÇÕES SOCIAIS DA CIDADE2. A cidade é, notadamente, um espaço marcado por tensões e
conflitos que retratam as desigualdades sociais e os problemas urbanos. Ao urbanismo, portanto, cabe a tarefa de
identificar as necessidades reais da cidade para elaborar soluções factíveis, devendo colocar as relações sociais
existentes como preocupação em primeiro plano, o que muitas vezes não acontece, isto é, as medidas urbanísticas
acabam por tensionar as relações sociais. A definição de Hely Lopes Meirelles resume bem a tarefa primordial do
urbanismo que é resolver os problemas e conflitos ocorridos na cidade: “Urbanismo é o conjunto de medidas estatais
destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na
comunidade, entendido como espaços habitáveis, todas as áreas e que o homem exerce coletivamente qualquer das
quatro funções sociais: habitação, trabalho, circulação e recreação”. A cidade, para cumprir então suas funções
sociais, deve garantir a todos os cidadãos, indistintamente, o direito e a garantia individual e coletiva ao meio
ambiente, à moradia, à terra urbana, ao saneamento e infra-estrutura, ao transporte e serviços públicos, ao
trabalho e ao lazer, tanto para as gerações presentes, quanto para as futuras.
É com base nessa ideia que o poder público, para atender as funções sociais da cidade, pode e deve
redirecionar os recursos e a riqueza de forma mais justa, com vistas a combater as situações de desigualdade econômica
e social vivenciadas em nossas cidades. Além disso, o poder público deve estabelecer regras jurídicas para determinar,
por exemplo, a disciplina do uso e ocupação do solo, a regulação do sistema viário, o planejamento urbano. Essas regras
constituem o direito das relações sociais na cidade, conhecido como direito urbanístico, que teve sua consolidação
normativa a partir da Constituição Federal de 1988.

A Constituição, estabeleceu um capítulo sobre a Política Urbana, em que foi explicitado o princípio das
funções sociais da cidade como constante da política de desenvolvimento urbano no país, como se denota do próprio
texto. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.

2
O Estatuto da Cidade e o Meio Ambiente (autor: Élisson Cesar Prieto). Artigo destinaado ao IV Congresso Brasileiro de Direito
Urbanístico São Paulo, 05 a 09 de dezembro de 2006 (encontrado em
http://www.ibdu.org.br/imagens/OEstatutodaCidadeeoMeioAmbiente.pdf)

54
 Mais tarde, a lei federal de desenvolvimento urbano, que conhecemos como Estatuto da Cidade, veio
explicitar o significado desse direito à cidade, nos seguintes termos: “a garantia do direito a cidades sustentáveis,
entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações” (art. 2º, inciso I). Na acepção de
Nelson Saule Júnior, esse direito à cidade sustentável “compreende os direitos inerentes às pessoas que vivem nas
cidades de ter condições dignas de vida, de exercitar plenamente a cidadania, de ampliar os direitos fundamentais
(individuais, econômicos, sociais, políticos e ambientais), de participar da gestão da cidade, de viver num meio ambiente
ecologicamente equilibrado e sustentável”. O que se pode concluir, portanto, é que as cidades também devem cumprir
determinadas funções sociais para o bem-estar da coletividade. E essas funções sociais da cidade estão atreladas ao
meio ambiente, que assegura a qualidade de vida das populações que vivem em assentamentos urbanos. Dessa análise,
devemos partir para o significado da relação das questões urbanas e ambientais nas cidades.

III. ESTATUTO DAS CIDADES. Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo,
em consonância com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilíbrio
ambiental, a segurança e o bem estar dos cidadãos (art. 1º da Lei 10.257/2001). A propriedade urbana deixa de ser
considerada simples imóvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feição metaindividual.
As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: (i) um conjunto de novos instrumentos de
natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar – as formas de uso ocupação do solo; (ii) a
ampliação das possibilidades de regularização das posses urbanas e também (iii) uma nova estratégia de gestão que
incorpora a ideia de participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade.

O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do Plano Diretor, nas hipóteses do art. 41 (cidades com
mais de vinte mil habitantes, integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em região de interesse
turístico – notar que estabelece hipóteses de obrigatoriedade mais amplas do que a CF), e, no artigo 42, exige o
conteúdo mínimo do Plano: I - a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou
utilização compulsórios, considerando a existência de infra-estrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5º
desta Lei; II - disposições requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 da Lei; III - sistema de acompanhamento e controle.
O Plano Diretor é requisito obrigatório para o poder público municipal aplicar, de forma sucessiva, o
parcelamento ou edificação compulsórios (art. 5º e 6º), imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no
tempo (art. 7º) e a desapropriação para fins de reforma urbana (art. 8°), ao proprietário de imóvel urbano nos termos do
parágrafo 4º do artigo 182. Não é válida previsão genérica de parcelamento, edificação ou utilização. É necessário que,
além da existência do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei municipal específica, prevendo a instituição da
obrigação em uma área determinada.
Os princípios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor são: a função social da
propriedade; desenvolvimento sustentável; as funções sociais da cidade; a igualdade e a justiça social; a participação
popular (gestão democrática da cidade – arts. 43 a 45).
São ainda instrumentos da política urbana e regularização fundiária: direito de superfície (arts. 21 a 24),
usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º), usucapião urbano coletivo (art. 10º). É também incumbência do Plano
Diretor a definição dos critérios para a utilização dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a
outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operações urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempção
(art. 25 a 27 - preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares » não é direito
absoluto) e a transferência do direito de construir (art. 35).
O Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) previsto no art. 4º, VI e arts. 36 a 38 do Estatuto, embora
semelhante ao EIA/RIMA, com ele não se confunde. É mais usado em empreendimentos típicos do contexto urbano,
sem grandes impactos no ambiente natural. O EIV não substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente,
pode tornar o EIV dispensável. O direito de preempção e o EIV são exemplos de limitações administrativas, ou seja,
intervenção do Poder Público na propriedade privada.
A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da política urbana: demarcação urbanística para fins de
regularização fundiária e legitimação de posse (art. 4º, V, alíneas t, u, Estatuto).

IV. CIDADE SUSTENTÁVEL. O desenvolvimento sustentável é uma combinação de diversos elementos

ou princípios: a integração da prestação ambiental e o desenvolvimento econômico (princípio da integração), a
necessidade de preservar os recursos naturais para o benefício das gerações futuras (equidade intergeracional:
“responde às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das gerações futuras de prover suas próprias
necessidades” - PALSULE, 2004), o objetivo de explorar os recursos naturais de forma sustentável (uso sustentável) e,
o uso equitativo dos recursos (equidade intrageracional). Entende-se também que o desenvolvimento sustentável visa
promover a harmonia entre os seres humanos e a natureza, e, para alcançá-lo, são necessários vários requisitos, como
um sistema político que assegure efetiva participação dos cidadãos no processo decisório, além de um sistema
econômico capaz de gerar excedentes, também um sistema social que possa resolver tensões causadas por um
desenvolvimento não equilibrado, um sistema de produção que respeite a obrigação de preservar a base ecológica do
desenvolvimento, mais um sistema tecnológico que vise novas soluções, um sistema internacional que estimule padrões
sustentáveis de comércio e financiamento e, ainda, um sistema administrativo flexível capaz de corrigir-se (CANEPA,
2007). A CF/88 não utiliza a expressão ‘desenvolvimento sustentável’, mas a inserção do dever de defender e preservar
o meio ambiente para as presentes e futuras gerações representa a essência do princípio da sustentabilidade. Trata-
se de um princípio implícito. Em termos de proteção internacional ao meio ambiente, o desenvolvimento sustentável
aparece em diversas normas internacionais. O conceito demorou muito tempo para influenciar as políticas da cidade, e o
lugar que ocupa no direito urbanístico é ainda modesto.
‘Cidade sustentável’ representa uma noção recentemente consagrada no plano internacional (Declaração
das Nações Unidas sobre cidades e outros assentamentos humanos, 2001), inclusive quanto à percepção da cidade

55
como patrimônio comum do povo e, principalmente, como possível sujeito de direito e deveres (Carta das cidades
europeias para a sustentabilidade – Carta de Aalborg, 1994: nós as cidade europeias... declaramos que... direito à
qualidade de vida, saneamento básico e à miscigenação do habitat [...] cada cidade é diferente... é seu dever encontrar
seu próprio caminho para alcançar a sustentabilidade). Em síntese, a gestão sugerida no plano europeu é de
responsabilidade descentralizada das coletividades, com grande apelo à participação dos cidadãos.
No Brasil, as iniciativas legislativas estão consubstanciadas na Lei nº 12.305/2010 (política nacional de
resíduos sólidos), Lei nº 6.766/ 1979 (parcelamento do solo urbano), Lei nº 11.445/2007 (diretrizes nacionais para o
saneamento básico), Lei n° 10257/2001 (Estatuto da Cidade).
Nesse norte, é com fundamento nos direitos constitucionais e nos instrumentos que proporcionam a melhoria
das cidades, que se formam os elementos para a constituição e consolidação de um novo direito, o direito à cidade
sustentável aparece como diretriz geral da política urbana. O binômio sustentabilidade-cidade está progressivamente
sendo fortificado pelas políticas urbanas, chegando até mesmo a ser considerado como termos incindíveis (CANEPA,
2007). O binômio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que estabelece uma concretude ao discurso sobre
a sustentabilidade, está também modificando radicalmente o modo de ver e governar a cidade e o território. Nessa
perspectiva, a cidade sustentável significa a concretização da justiça distributiva, o equilíbrio das relações de todos os
atores sociais, e ainda implica o desenvolvimento econômico compatível com a preservação ambiental e qualidade de
vida dos seus habitantes (CAVALLAZZI, 2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da CRFB, a Lei n. 10.257 previu, no inciso I de seu
artigo 2º garante, o direito às cidades sustentáveis, entendida como aquela que garante o direito à terra urbana, à
moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte, ao trabalho, ao lazer, para as presentes e
futuras gerações. O direito à cidade sustentável encontra fundamento em diversos direitos fundamentais inseridos
expressamente na Constituição Federal; por isso, é considerado por muitos como um direito fundamental implícito.
Encontra guarida na função social da propriedade, no direito à democracia participativa, no direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e ainda no princípio da dignidade da pessoa humana. O direito à cidade sustentável
engloba, assim, os seguintes direitos:
a) direito à terra urbana (art. 2º , I do Estatuto da Cidade): é a partir do território que todos os demais
direitos sociais inscritos na CR/88 podem ser exercidos;
b) direito à moradia (art. 2º , I do Estatuto da Cidade): reforça o plano do piso vital mínimo; está associado
ao direito à casa, observadas as necessidades da família e a possibilidade econômica do município como executor da
política de desenvolvimento urbano;
c) direito ao saneamento ambiental (art. 2º , I do Estatuto da Cidade): refere-se às condições urbanas
adequadas de saúde pública quanto ao controle de águas, esgotos etc. O conceito de higiene pública é hoje superado,
preferindo-se tratar do bem-estar físico e mental. Orienta-se pelo direito (1) ao uso de águas, (2) ao esgoto sanitário, (3)
ao ar atmosférico e sua circulação e (4) ao descarte de resíduos. Observa, ainda, as diretrizes nacionais para o
saneamento básico consubstanciadas na Lei nº 11.445/2007;
d) direito à infraestrutura urbana (art. 2º , I do Estatuto da Cidade): traduz o direito à efetivação, por parte
do Poder Público municipal, de obras, instalações, artefatos ou atividades destinadas a efetivar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade;
e) direito ao transporte (art. 2º , I do Estatuto da Cidade): revela o direito aos meios necessários à livre
locomoção dos brasileiros e estrangeiros residentes no País, sobretudo quanto à necessidade de utilização de vias
urbanas adequadas à circulação de pessoas e cargas e descargas fundamentais às relações de consumo. Compete,
nesse sentido, ao Poder Público municipal transportar fundamentalmente as pessoas nas cidades e propiciar boas
condições às vias, dentro dos critérios de trânsito estabelecidos pelo Código de Trânsito Brasileiro. Como reflexo desse
direito, o STJ já chegou a decidir o acesso de idosos ao transporte coletivo gratuito sem limite do número de viagens,
manteve a proibição dos transportes alternativos e decidiu que o preço pago pelo vale-transporte no estado de São
Paulo deveria ser o mesmo da passagem comum;
f) direito aos serviços públicos: compete aos municípios organizar e prestar os serviços públicos de
interesse local (art. 30, CR/88), tais como a rede de esgotos, abastecimento de água, energia elétrica, coleta de águas
pluviais, rede telefônica etc.;
g) direito ao lazer: compõe o bem-estar físico e psíquico da pessoa humana, revelando-se na
disponibilização dos meios necessários para a população realize atividades de entretenimento, como cinemas, teatros,
praças, áreas arborizadas etc.
Vê-se, portanto, que o conceito de sustentabilidade das cidades, não é só ambiental, mas também social e
econômico e que a diretriz expressa a preocupação do legislador com as questões ambientais ao elevar o saneamento
ambiental a uma das funções sociais da cidade.

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

• ALTERAÇÕES NO ESTATUTO DA CIDADE

O Estatuto da Cidade foi alterado pela Lei 12.836/2013, para inserir como diretriz geral o “estímulo à
utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e
aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais” (art. 2º, XVII).
Neste sentido, o Estatuto passou ainda a permitir operações urbanas consorciadas para a “a concessão de incentivos a
operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais, e que comprovem a utilização,
nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias que reduzam os impactos ambientais e economizem
recursos naturais, especificadas as modalidades de design e de obras a serem contempladas”, ao que será
estabelecida “contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função da
utilização dos benefícios” decorrentes.

56
 O art. 42-A, em 2014, passou a prever que o plano diretor dos Municípios incluídos no cadastro nacional de
municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos
geológicos ou hidrológicos correlatos devem conter também a identificação e diretrizes para a preservação e ocupação
das áreas verdes municipais, quando for o caso, com vistas à redução da impermeabilização das cidades (Lei nº
12.608).
A Lei nº 13.089 (Estatuto da Metrópole), de 2015, incluiu no Estatuto da Cidade o art. 34-A, para prever que:
“Nas regiões metropolitanas ou nas aglomerações urbanas instituídas por lei complementar estadual, poderão ser
realizadas operações urbanas consorciadas interfederativas, aprovadas por leis estaduais específicas”.
A Lei nº 13.116, de 2015, incluiu, entre as diretrizes da política urbana o tratamento prioritário às obras e
edificações de infraestrutura de energia, telecomunicações, abastecimento de água e saneamento (art. 2o, XVIII, do
Estatuto da Cidade). A mesma lei também incluiu, dentre as competências da União, a de instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano sobre infraestrutura de energia e telecomunicações.
• ESTATUTO DA METRÓPOLE3
A Lei 13.089, de 12 de janeiro de 2015, instituiu o Estatuto da Metrópole, estabelecendo diretrizes gerais
para o planejamento, a gestão e a execução das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em
aglomerações urbanas instituídas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governança interfederativa, e critérios para o apoio da União a ações que envolvam governança
interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos incisos XX do art. 21, IX do art. 23 e I do art. 24, no
§ 3º do art. 25 e no art. 182 da Constituição Federal. A lei trouxe alguns conceitos importantes:

Aglomeração urbana Metrópole Região

unidade territorial urbana constituída
pelo agrupamento de 2 (dois) ou mais
Municípios limítrofes, caracterizada por
complementaridade funcional e
integração das dinâmicas geográficas,
ambientais, políticas e
socioeconômicas
metropolitana
espaço urbano com continuidade territorial que, em aglomeração
razão de sua população e relevância política e urbana que
socioeconômica, tem influência nacional ou sobre uma configure uma
região que configure, no mínimo, a área de influência metrópole
de uma capital regional, conforme os critérios adotados
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE

As regiões metropolitanas e aglomerações urbanas são instituídas com o objetivo de realizar funções
públicas de interesse comum, e são criadas por lei complementar estadual. Ou seja, são criadas para a concretização
de políticas públicas cuja realização seria inviável a um Município isoladamente ou que impactam Municípios limítrofes,
razão pela qual devem ser planejadas e executadas em conjunto. Essas funções públicas de interesse comum são
realizadas pelos Estados e Municípios envolvidos por meio da governança interfederativa, que é o compartilhamento
de responsabilidades e ações entre os entes da Federação integrantes do agrupamento para que todos participem
daquele objetivo. São princípios da governança interfederativa: prevalência do interesse comum sobre o local,
compartilhamento de responsabilidades para a promoção do desenvolvimento urbano integrado, autonomia dos entes da
Federação, observância das peculiaridades regionais e locais, gestão democrática da cidade, efetividade no uso dos
recursos públicos e busca do desenvolvimento sustentável.
Antes do Estatuto da Metrópole, já haviam regiões metropolitanas criadas no Brasil, com fundamento do art.
225, § 3o, da CF/88. Mas a Lei trouxe novos requisitos, exigindo que a aglomeração urbana, para que possa ser
caracterizada como “região metropolitana”, tenha influência nacional ou sobre uma região que configure, no mínimo, a
área de influência de uma capital regional, conforme critérios do IBGE. Assim, torna-se necessário um regime de
transição. As unidades territoriais urbanas criadas antes da lei continuarão existido, ainda que tenham recebido o nome
de “região metropolitana”, passando a ser enquadradas como “aglomerações urbanas” para fins de políticas públicas a
cargo do Governo Federal.
É possível a existência de região metropolitana ou aglomeração urbana envolvendo Municípios pertencentes
a Estados-membros diferentes, exigindo-se a aprovação de leis complementares pelas assembleias legislativas de cada
um dos Estados envolvidos.
A Lei também contém um rol de instrumentos de desenvolvimento urbano integrado, exemplificativo, dentre
os quais estão: planos setoriais interfederativos, fundos públicos, operações urbanas consorciadas interfederativas,
zonas para aplicação compartilhada dos instrumentos urbanísticos, consórcios públicos, convênios de cooperação,
contratos de gestão, compensação por serviços ambientais ou outros serviços prestados pelo Município à unidade
territorial urbana, parcerias público-privadas interfederativas.
JURISPRUDÊNCIA DESTACADA:
- STF, ARE: 639632 MS, 2013. “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
IPTU. PROGRESSIVIDADE. LEI LOCAL INSTITUÍDA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 29/2000.
CONSTITUCIONALIDADE. CONDIÇÕES PREVISTAS PELO ESTATUTO DA CIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A
progressividade extrafiscal, baseada na função social da propriedade, sempre foi permitida pelo texto
Constitucional. Esta é a modalidade de progressividade que se opera conforme as condições previstas pelo
Estatuto da Cidade. 2. A progressividade fiscal, dita arrecadatória, só foi viabilizada após constar da Constituição
Federal o permissivo trazido pela Emenda Constitucional nº 29/2000. Nesse caso, a progressividade é mecanismo
de concreção da capacidade contributiva e opera-se com a majoração de alíquotas em relação diretamente
proporcional ao aumento da base de cálculo.”

3
Todo o tópico foi feito com base no “Resumo esquematizado sobre a LEI 13.089/2015”, de Márcio André Lopes Cavalcante, extraído
de www.dizerodireito.com.br.
57
 Questão Prova Oral (MPF/27º): Qual o escopo da tutela da política urbana? Quais são os
parâmetros de cumprimento da função socioambiental da propriedade urbana? Houve alguma inovação
legislativa recente sobre o tema? Fale a respeito.

58
 10.a. Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal
dos Direitos do Cidadão.
Quando se fala em controle, inicialmente, pode-se pensar em controle político ou controle administrativo. O
controle político é aquele que tem por base a necessidade de equilíbrio entre os Poderes estruturais da República. Esse
controle representa claramente o sistema de freios e contrapesos. Como ele implica em intervenção de um Poder no
outro, somente pode ocorrer se previsto na CRFB. O tema Controle da Administração diz respeito aos instrumentos
jurídicos de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Administração Pública. De
acordo com Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administração Pública têm como objetivos
fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e b) assegurar a observância das diretrizes
constitucionais da Administração. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurídica de princípio fundamental da
Administração Pública (art. 6o, V, Decreto-Lei 200/67). Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administração para
que aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65). Caracteriza-se, assim, o
controle popular, exercido diretamente pelo povo, que se utiliza dos instrumentos legais disponíveis. Ocorre, por
exemplo, com a ação popular, com o direito de petição, com a determinação pela CF de que os Municípios disponibilizem,
durante 60 dias, suas contas a qualquer contribuinte etc.
a) CONTROLE INTERNO: é realizado por um Poder sobre seus próprios órgãos e agentes. A Administração,
assim como os Poderes Legislativo e Judiciário, deve manter um sistema integrado de controle interno com a finalidade
de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas e do orçamento; de
comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial (art. 74, CF). A grande diferença entre o controle interno e o controle externo é que o controle interno
permite uma atuação prévia, permite um controle hierarquizado. Jurisprudência: a Controladoria-Geral da União
(CGU) tem atribuição para fiscalizar a aplicação dos recursos públicos federais repassados, por meio de convênios, aos
municípios. A CGU é órgão que auxilia o Presidente da República na sua missão constitucional de controle interno do
patrimônio da União. Logo, não há qualquer violação à competência do TCU (STF, RMS 25943/DF). Surgem
independentes as atribuições da CGU, do TCU e de comissão condutora de processo administrativo (os primeiros são
órgãos responsáveis, respectivamente, pelo controle interno e externo das contas dos administradores; cargo da
comissão fica a apuração de falta funcional) (STF, RMS 29912).
b) CONTROLE EXTERNO: aquele em que o órgão fiscalizador se situa fora do âmbito do Poder controlado.
Esta espécie de controle jamais ocorrer de forma prévia, mas concomitante ou a posteriori, em razão da independência
dos poderes e da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Compreende: b.1) controle
parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle jurisdicional (será visto em outro tópico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo
Congresso Nacional (sem o auxílio do TCU). É função típica do poder legislativo o controle da administração pública,
nos termos e limites estabelecidos pela Constituição Federal (o Poder Legislativo possui duas funções típicas).
Ex.: a sustação de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a convocação de ministros; o requerimento
de informações pelas Mesas das Casas ou suas Comissões Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizações ou
aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art.
49, IX, CF); o impeachment do Presidente e de seus Ministros. Este controle pode ser político ou financeiro (contábil,
financeiro propriamente dito, orçamentário, patrimonial e a operacional). O controle financeiro se dá sob aspectos de
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas. Obs: o controle exercido
pelo legislativo com base no Art.49, V da CF é um controle de legalidade ou legitimidade, e não um controle de
mérito administrativo.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas: Trata-se de um órgão independente, vinculado ao Poder
Legislativo, que tem a função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública. É
um órgão independente, previsto na própria CR, não sendo subordinado ao Legislativo (não é seu auxiliar, é um
órgão que auxilia, o que é diferente). Os Tribunais de Contas têm competência para fiscalizar quaisquer entidades
públicas ou privadas que utilizem dinheiro público, incluindo o MP, o Legislativo e o Judiciário.
A CF reconheceu a existência de Tribunais de Contas somente em dois municípios: Rio de Janeiro e de
São Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem além
de seus Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municípios, órgãos estaduais para fiscalização
municipal, à luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o óbice à criação de Tribunais de Contas ficou restrito à
atividade municipal e não à Estadual (MELLO, p. 945 a 954).
O controle que os tribunais de contas exercem sobre os atos ou contratos da administração pública é um
controle posterior ou subsequente, salvo as inspeções e auditorias (controle concomitante), que podem ser realizadas
a qualquer tempo. Não cabe ao TCU julgar as contas do Presidente da República, quem as julga é o Congresso
Nacional. Quanto às contas dos demais administradores públicos, o TCU dispõe de competência para julgá-las, por
força do art.71, II da CF.
O STF considera válida norma constitucional estadual que outorgue competência à respectiva assembleia
legislativa para o julgamento das contas da corte de contas do estado. Por força do art. 75 da Constituição, os
membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3
de seus membros é nomeado pelo Presidente da República, sob a aprovação do Senado Federal, dentre os nomes
constantes de lista tríplice composta pelo próprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao
tribunal, escolhidos por critérios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes são designados pelo Congresso
Nacional). As decisões dos Tribunais de Contas tem força de titulo executivo extrajudicial (art. 71, §3o). STF,
Súmula 653: “No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela
Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e
outro dentre membros do MP, e um terceiro à sua livre escolha”.
O STF entende que o simples fato de haver recursos públicos envolvidos – o que ocorre pelo mero motivo
59
 de o Estado ser o detentor da maioria do capital votante de qualquer sociedade de economia mista – enseja a
incidência do inciso II do art.71 da Constituição, inclusive da sua parte final, que dispõe sobre a tomada de contas
especial. A tomada de contas especial é um procedimento destinado a apurar fato específico em que haja suspeita
de lesão ao erário.
Segundo o STF os tribunais de contas, no desempenho de suas atribuições podem realizar o controle de
constitucionalidade das leis (Súm. 347/STF), isto é, no exame de um processo submetido a sua apreciação, podem
afastar a aplicação de uma lei ou ato normativo do Poder Público, por entendê-lo inconstitucional.
Súmula Vinculante 3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório
e a ampla defesa quando da decisão puder resultar a anulação ou revogação de ato administrativo que puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do
ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma e pensão. “Por força dessa determinação, mesmo em um processo
concernente a um ato de admissão de pessoal em que as partes sejam somente o TCU e a administração
pública, deverão ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao administrado – que não é parte no processo –
quando a decisão do processo acarrete, ou possa acarretar, uma consequência que lhe seja desfavorável. Segundo
o STF o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão é um ato complexo. Então enquanto o TCU não
aprecia a legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão e efetua o registro desse ato,
ainda não existe um ato administrativo, inteiramente formado, mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado,
só depois do registro pelo TCU é que passa a existir um ato perfeito. O STF entendeu que o TCU tem o prazo de
cinco anos para efetuar a apreciação da legalidade, para fins de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria
sem conceder ao interessado a oportunidade de contraditório e de ampla defesa. Esse prazo é contado a partir
da data da chegada ao TCU, do processo administrativo. Passado esse prazo, o TCU ainda pode exercer a
competência para analisar a legalidade do ato de concessão da aposentadoria, reforma ou pensão e, se for o caso,
declarar o ato ilegal e recusar o registro, mas deverá assegurar ao beneficiário, previamente o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
b.3) Controle jurisdicional: segundo CABM, no Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países
europeus, vigora o sistema da jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com
força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam
quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário controla in concreto
a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a
àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princípio da
inafastabilidade da jurisdição - art. 5o, XXXV, CF) (MELLO, p. 954)
OMBUDSMAN E PROCURADOR FEREAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO. O art. 129, II, da Constituição,
estabelece ser função do Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”. Essa função
é exercida pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, a quem ”cabe dialogar e interagir com órgãos de
Estado, organismos nacionais e internacionais e representantes da sociedade civil, persuadindo os poderes públicos para
a proteção e defesa dos direitos individuais indisponíveis, coletivos e difusos”, conforme se extrai de seu site
(http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/institucional/a-procuradoria-federal/apresentacao-1). A Lei Complementar n.º 75/93 inovou ao
instituir a figura do Procurador dos Direitos do Cidadão, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman
nórdicos e os defensores del pueblo espanhóis. O ombudsman é uma instituição pública dotada de autonomia e cujo
titular é escolhido pelo parlamento com a finalidade principal de promover e proteger os direitos humanos dos cidadãos
frente à administração pública. No Brasil esse papel é desempenhado pelo Ministério Público, instituição independente
e extra poder e que tem a Procuradoria dos Direitos do Cidadão como órgão responsável por zelar pelo efetivo respeito
dos poderes públicos federais e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal,
conforme anuncia o art. 129 da CF e detalha a LC nº 75. O Procurador dos Direitos do Cidadão é um membro do
Ministério Público Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos (passível de uma recondução) pelo PGR,
mediante prévia aprovação do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofício ou por provocação,
requisitar informações; instaurar inquéritos; investigar; acompanhar diligências; requisitar servidores públicos federais
para atuação temporária e específica; notificar violações a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir
recomendações aos poderes públicos para fazer com que se abstenham de agir ou façam cessar violações a direitos
constitucionais dos cidadãos, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidadão é extrajudicial; esse
órgão não pode agir perante o Poder Judiciário. E, quando, no exercício de suas funções, perceber que há uma
violação a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuação de outros órgãos do Ministério Público, a este
serão encaminhadas as informações, para que possa adotar as medidas cabíveis na espécie. De acordo, ainda, com
informações do site oficial, a PFDC passou a integrar oficialmente a Federação Iberoamericana de Ombudsman
(FIO), sendo reconhecida como instituição pública no Brasil dotada de autonomia e destinada à proteção dos direitos
humanos (http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/fio/menu).
JURISPRUDÊNCIA DESTACADA: STF, ADI 4203/RJ, 2014, Info 765. “O Tribunal entendeu que a norma
impugnada, ao obrigar os magistrados estaduais a apresentarem declaração de bens à assembleia legislativa, criara
modalidade de controle direto dos demais Poderes por aquele órgão, sem o auxílio do tribunal de contas do Estado.
Assim, na ausência de fundamento constitucional a essa fiscalização, não poderia a assembleia legislativa, ainda que
mediante lei, outorgar-se competência que seria de todo estranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo.
Ademais, por violar a autonomia do Poder Judiciário (CF, art. 93), assentou a inconstitucionalidade formal da lei
estadual, de origem parlamentar, na parte em que pretendera submeter aos seus ditames os magistrados estaduais.”
PGR – INFORMATIVO DE TESES - Tese 6 - É inconstitucional dispositivo de Lei Complementar Estadual que
atribui competência privativa à Assembleia Legislativa para julgar prestação de contas dos Tribunais de Contas dos
Municípios (TCM) e os obriga a prestarem contas à Assembleia, pois viola a competência genérica do Tribunal de
Contas do Estado ditada pelo artigo 71, II, c/c artigo 75 da Constituição Federal. (ADI 4124)”
Questão Prova Oral (MPF/27º): Controle interno e externo. O que são, modalidades (cobrou todas, não

60
apenas algumas). Perguntou sobre PRDC, inclusive detalhes sobre atribuições, nomeação e diferença para os
defensores del pueblo.

61
 10.b. Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.

1. Introdução. Os contratos administrativos são uma das formas nominadas de manifestação de vontades
juridicamente relevantes pela Administração Pública, se inserindo dentro do gênero contrato (relação jurídica bilateral).
De forma semelhante aos atos administrativos, constituem-se de competência, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso).

2. Conceito de extinção do contrato administrativo: é o término do vínculo obrigacional existente entre a

Administração e o particular contratado. Carvalho Filho aponta como hipóteses de extinção do contrato: (a) cumprimento
(ou conclusão do objeto); (b) término do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurídica; (e)
invalidação ou anulação (ex.: vícios de legalidade relativos à competência, forma e motivo; ausência de prévia licitação;
contrato verbal, quando não tiver por escopo pequenas compras, nos termos do art. 60, parágrafo único); e (f)
rescisão amigável, judicial, administrativa ou por arbitragem.

3. Formas normais de extinção do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666):

a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o que
pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores.
b) Término do prazo: Utilizado nos contratos com obrigações contínuas no tempo, e diferentemente do
cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos contratos com prazo
certo e determinado a simples expiração do prazo já é motivo suficiente para a extinção. Recebido pela administração o
objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de duração, considera-se automaticamente extinto o contrato
administrativo. Diferentemente, a anulação e a rescisão são formas de extinção contratual que exigem atuação da
administração pública ou do Poder Judiciário, ou, se for o caso, acordo entre as partes.

4. Formas anormais de extinção do contrato administrativo:

a) Impossibilidade material, quando o fato constitui óbice instransponível para a execução das obrigações
ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em
virtude de terremoto), ou impossibilidade jurídica quando se admite o cumprimento das obrigações em condições
jurídicas diversas das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo é, em regra, intuitu
personae; falência do contratado ou dissolução da sociedade (art. 78, IX e X));
b) Invalidação ou anulação (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vício de legalidade no contrato. Súmula 473
STF: Necessidade da observância do contraditório e ampla defesa quando existir hipótese justificadora de invalidação
do contrato. Em regra, com efeitos ex tunc. No caso do p.u. do art. 59, entende-se que a indenização abrange apenas
os danos emergentes (mas JSCF entende que incluiria também os lucros cessantes, se a invalidação ocorrer por culpa
da Administração).
Segundo CABM (2008: p. 648-649), “para identificar as consequências de contratos administrativos inválidos
é preciso distinguir as seguintes situações: i) casos em que a relação é invalidada antes de qualquer prestação ou despesa
em que o contratado tenha incorrido por força do contrato e sem que haja sofrido algum prejuízo indireto, isto é, oriundo
do atrelamento contratual; ii) casos em que, não tendo havido má-fé por parte do administrado a invalidação ocorre depois
de prestações contratuais ou da efetivação de despesas efetuadas em razão do contrato ou mesmo quando, por
força da vinculação a ele, o contrato ficou privado de comprováveis proveitos econômicos que, não fora por isto, teria
inquestionavelmente obtido em outra relação jurídica; iii) casos em que, mesmo sem contrato, mas diante de situações
fáticas comprovadas, sem má-fé, efetuou prestações aceitas, ainda que implicitamente, pela Administração. Segundo o
autor, na primeira hipótese a fulminação do contrato não propõe qualquer problema. Na segunda e terceira hipóteses o
administrado faz jus a indenização, nos termos supostos no contrato, pelas prestações que realizou e, ainda, pelas
despesas em que terá que incorrer por força do contrato viciado, e terá direito ao acobertamento dos prejuízos
indiretos, ou seja, dos proveitos que deixou de captar em outra relação jurídica, por força da vinculação contratual”.
c) Rescisão, que é um fato jurídico superveniente ao início do contrato nascido de manifestação volitiva,
podendo ser:
c.1) ) amigável, (art. 79, II) quando decorre da manifestação bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de decisão emanada de autoridade investida na função jurisdicional
(lembrar da atenuação da regra da exceptio non adimpleti contractus – atraso no pagamento maior de 90 dias por parte
da Administração). É a modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administração quando esta, de algum
modo, descumpre as obrigações pactuadas;
c.3) administrativa (ou rescisão unilateral) – art. 79, I, quando a decisão decorre de ato unilateral e escrito da
Administração, em situações como o inadimplemento do contrato, com ou sem culpa (as consequências irão variar, nos
termos do art. 78), ou razões de interesse público (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, não
podendo o contratado se opor à rescisão. Na rescisão administrativa por razões de interesse público, para evitar
abusos, são exigidos 4 requisitos: 1) as razões administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administração promova
amplo conhecimento desses motivos; 3) as razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade
administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. Já se anulou ato de rescisão
contratual por falta de devida motivação (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): Há discussão acerca da sua possibilidade, mas de acordo com Carvalho
Filho, seria possível, desde que prevista na lei de cada entidade federativa, e que se refira a questão
preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e não sobre atos decorrentes do exercício de autoridade (há previsão
expressa na Lei de PPP – Lei 11.079/04 – art. 11, III e na Lei 8.987/95 – Concessões e permissões de serviço público –
art. 23-A).

62
 5. Observação: Para Hely Lopes, existe a hipótese da rescisão contratual de pleno direito, que independe da
vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela ocorrência de fato extintivo previsto em lei, exemplo:
falência, insolvência civil ou falecimento.

6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou não
cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecução com culpa: Gera a rescisão do contrato administrativo. Quando ocorre culpa (lato sensu) do
contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assunção imediata do objeto pelo Poder Público, ocupação,
execução dos valores e multas, retenção dos créditos devidos (não há, no caso de culpa, necessidade de autorização
judicial para impor as sanções administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administração, deverá o
contratado ser indenizado de todos os prejuízos suportados, com juros de mora e correção monetária.
b) Inexecução sem culpa: Gera a resolução do contrato, conforme artigo 478 CC (aplicável aqui como norma
geral). Quando uma das partes não consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrência de fatos
supervenientes que dificultaram ou impediram o término do contrato (entram aqui: teoria da imprevisão, fato do príncipe,
fato da Administração, caso fortuito/força maior).
Efeitos: Rescisão do contrato, reassunção do contrato pelo Poder Público, indenização por perdas e danos,
retenção de créditos do contratado, suspensão de contratar com o Poder Público.

Questão da Prova Oral (MPF/27º): Extinção do contrato administrativo. Pediu 5 modalidades, sendo duas da
Lei 8.987. Comentários: A extinção do contrato administrativo configura o término do vínculo obrigacional existente entre
a Administração e o particular contratado. Hipóteses: (a) cumprimento (ou conclusão do objeto); (b) término do prazo;
(c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurídica; (e) invalidação ou anulação; e (f) rescisão amigável,
judicial, administrativa ou por arbitragem. Na lei de concessão de serviços públicos, são formas de extinção do
contrato administrativo de concessão: Termo final do prazo; Anulação; Revogação; Caducidade, Encampação, falência e
extinção da concessionária (vide item 19.B).

63
 10.c. Espaços territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de Unidades de
Conservação da Natureza – SNUC.

CONCEITO: Segundo José Afonso da Silva, espaços territoriais especialmente protegidos são áreas
geográficas, públicas ou privadas (porção do território nacional), dotadas de atributos ambientais que requeiram sua
sujeição, pela lei, a um regime jurídico de interesse público que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilização
sustentada, tendo em vista a preservação e proteção da integridade de amostras de toda diversidade de ecossistemas,
a proteção ao processo evolutivo das espécies, a preservação e proteção dos recursos naturais”. São, portanto,
limitações ambientais ao direito de propriedade. Estão submetidos a regime específico de fruição e de modificabilidade.

1. ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)

Espécies:
(I) Área de Preservação Permanente – APP: Nos termos do art. 3º, II, do Novo Código Florestal, consiste
na área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a
paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem-estar das populações humanas. Trata-se, pois de obrigação acessória que tem por finalidade a
proteção de características ambientais frágeis, como os recursos hídricos (mata ciliar), os mangues, as dunas, etc.
Segundo Romeu Thomé, “Áreas de Preservação Permanente são áreas ambientalmente relevantes e, como
tal, devem ter sua vegetação preservada. São áreas destinadas exclusivamente à proteção de suas funções ecológicas
caracterizadas, regra geral, pela intocabilidade e vedação de uso econômico direto”. Devem estar descritas no CAR
(cadastro ambiental rural). Para obtenção de benefícios fiscais devem estar registradas no Registro de Imóveis. A
obrigação de manutenção de APPs atinge tanto propriedades rurais quanto urbanas (diferente do que ocorre com a RL).
O tamanho da APP varia de acordo com o tamanho da característica que se quer proteger.
Todas as construções existentes em APP devem ser demolidas (Dec. 6514/08), exceto se a demolição
causar um dano ambiental maior do que a sua manutenção ou for em áreas utilizadas para ocupação, sobrevivência ou
moradia. APP não podem ser compensadas com outras áreas. O que pode acontecer é o infrator admitir a ocorrência
do dano ambiental e o descumprimento da regra legal e, não sendo obrigado a proceder a demolição (art. 8º do Dec),
comprometer-se a proteger outra área (medida mitigadora)

Principais alterações promovidas nas APPs pelo novo Código Florestal:

Evidencia a existência de APPs tanto em áreas rurais como em áreas urbanas, incorporando o
posicionamento da jurisprudência;
Antes, as APPs das faixas marginais dos cursos d’água incluíam os cursos d’água perenes,
intermitentes e efêmeros; na nova redação, os cursos d’água efêmeros foram expressamente excluídos do rol de
APPs; nascentes intermitentes também deixaram de ser APP, mantendo-se a intermitência somente para olhos
d’água;
Além disso, as faixas marginais dos cursos d’água eram, antes, contadas a partir do seu nível mais
alto; agora, são contadas a partir da borda da calha do leito regular. Esse ponto tem sido muito criticado, pois, na
prática, reduziu drasticamente sua proteção;
As áreas do entorno de reservatórios artificiais terão a faixa de preservação definida no licenciamento
ambiental do empreendimento; não incide APP nos reservatórios que não decorram de barramento de cursos d’água;
para reservatórios situados em áreas rurais com até 20 há de superfície, a APP terá, no mínimo, 15 m;
Fica dispensado o estabelecimento de faixas de APP no entorno das acumulações naturais ou artificiais
de água com superfície inferior a 1 ha, vedada nova supressão de áreas de vegetação nativa;
Torna obrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição de servidão administrativa pelo
empreendedor das APPs criadas no entorno de reservatórios;
Para os reservatórios registrados ou cujos contratos de concessão/autorização foram assinados
anteriormente à MP 2.166-67/2011, a faixa de APP será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota
máxima maximorum, o que, na prática, implica em redução da proteção;
Alterou o conceito de topo de morro para aquele com altura mínima de 100 m e inclinação média
maior que 25º, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da
elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho
d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação – na prática, com
esse novo conceito, boa parte das elevações existentes deixaram de ter proteção;
Estabelece como área rural consolidada a área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente
a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a
adoção do regime de pousio; nelas, admite a manutenção de residências e da infraestrutura associada àsatividades
agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, inclusive o acesso a essas atividades, desde que não estejam
em área que ofereça risco à vida ou à integridade física das pessoas;
Garante aos proprietários e possuidores dos imóveis rurais que, em 22 de julho de 2008, detinham até
10 (dez) módulos fiscais e desenvolviam atividades agrossilvipastoris nas áreas consolidadas em APPs que a
exigência de recomposição, somadas todas as Áreas de Preservação Permanente do imóvel, não ultrapassará 10%
(dez por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área de até 2 (dois) módulos fiscais, ou 20% (vinte
por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área superior a 2 (dois) e de até 4 (quatro) módulos
fiscais. Em relação as áreas consolidadas no entorno de recursos hídricos, as APPs está autorizada a recomposição
das APPs com as seguintes especificações: propriedades de até 1 módulo fiscal: APP de 5m; até 2 módulos: APP de
8m; até 4 módulos: APP de 15m; acima de 4 módulos: aplica-se a regra geral.

64
 Área urbana consolidada: toma emprestada a definição do art. 47, II da Lei nº 11.977/2009 (Programa
Minha Casa, Minha Vida): parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes
por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura
urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água
potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos. Nelas,
admite a regularização fundiária de interesse social apenas dos assentamentos inseridos em área urbana
consolidada que ocupam APPs mediante prévia aprovação do respectivo projeto.
Podem ser: (A) Áreas de preservação permanente por imposição legal: elencadas no art. 4º do Código
Florestal, são objeto de proteção pelo só fato de se enquadrarem nas condições previstas naquela lei. Resoluções do
CONAMA nº 302 e 303 regulamentaram o art. 2º do Cód. Florestal. (B) Áreas de preservação permanente por ato do
poder público: São as previstas no art. 6º e dependem de ato do Poder Público para que sejam instituídas. No caso, o
Poder Público identifica, demarca e declara como de preservação permanente uma determinada área, podendo fazê-lo
por meio de ato administrativo, e não necessariamente uma lei em sentido estrito.

(II) Reserva [Florestal]4 Legal. A Reserva Legal é uma limitação inerente ao atendimento da função social
no exercício do direito de propriedade rural, independentemente da vegetação ali existente (natural, primitiva, regenerada
ou plantada) ou do fato de essa vegetação ter sido substituída por outro uso do solo. Encontra-se definida no art. 3º, III
do Novo Código Florestal como a “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos
do art. 12 (do NCFlo), com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do
imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da
biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa”. Logo, todo proprietário de
imóvel rural passa a ter a obrigação de reservar uma área de floresta ou outra forma de vegetação nativa para fins de
proteção da biodiversidade (obs: não há reserva legal em área urbana). O próprietário de imóvel originariamente rural
somente terá extinta a obrigação de manter área de reserva legal após a provação do parcelamento do solo, não bastando
a inserção do imóvel em perímetro urbano definido em lei municipal.
A reserva leal será constituída de áreas rurais nos seguintes percetuais: 80% no imóvel localizado em área
de florestas na Amazônia Legal; b) 35%, no imóvel situado em área de cerrado na Amazônia Legal; c) 20%, no imóvel
situado nas demais regiões do país.
Não precisam mais ser averbadas na matricula de registro de imóveis, mas cadastradas no CAR (cadastro
ambiental rural). Exceção: as RLs em sistema de compensação ou recomposição em outra área mediante limites
estabelecidos pelo órgão ambiental deverão ser averbadas no registro de imóveis, além de estarem cadastradas no
CAR.
O proprietário de imóvel com reserva legal com área superior aos percentuais estabelecidos em lei pode
utilizar o excedente para fins de constituição de servidão ambiental e Cota de Reserva Ambiental. As reservas podem
ainda existir em regime de condomínio. De outro lado, caso não se atinja os percentuais mínimos de RL, pode haver
compensação com outras áreas da mesma microbacia ou bacia hidrográfica. O Código Florestal admite excepcionalmente
o cômputo das áreas de vegetação nativa protegidas a título de áreas de preservação permanente no cálculo do percentual
da reserva legal desde que não resulte em conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo e a soma da
vegetação nativa em área de preservação permanente e de reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art.
15.
Pode haver a exploração econômica para fins comerciais e não comerciais, desde que seja organizada,
sustentável e autorizado o plano de manejo pelo órgão ambiental competente (art. 20).
Regime da área consolidada (critério de exceção): área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente
a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção
do regime de pousio (prática de interrupção temporária de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais, por
no máximo 5 (cinco) anos, para possibilitar a recuperação da capacidade de uso ou da estrutura física do solo). Prazo:
20 anos para recomposição, sendo que a cada 2 anos deve se provar a recomposição de pelo menos 10% da área. Na
recomposição podem fazer uso de vegetação exóticas, desde que autorizado pelo órgão ambiental e não ultrapasse o
limite de 50% da área total a ser recomposta.

(III) Servidão Florestal: O art. 44-A do Código Florestal, incluído pela Lei 4.771/65 criou este instituto, por
meio do qual o proprietário rural renuncia voluntariamente, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão
ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área de preservação permanente. Dessa forma,
o proprietário rural que possui “excedente” de floresta, pode instituir servidão florestal nesta área, a qual deve ser
averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente. Um outro proprietário
rural que não esteja cumprindo o mínimo previsto para a sua reserva legal pode então compensá-la com tal excedente,
mediante o arrendamento da área sob regime de servidão florestal ou da aquisição de cotas (Cota de Reserva
Florestal – CRF) (art. 44, § 5º, do Código Florestal). Tal compensação deverá ser submetida à aprovação pelo órgão
ambiental estadual competente.

2. ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO

SENSU). SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA – SNUC. A Lei nº 9.985/2000
instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, regulamentando o §1º, I, II, III e VII do
art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentação da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de
2002. Edis Milaré entende que é possível sustentar que no conceito de espaços territoriais especialmente protegidos,

4
O termo previsto na legislação é reserva legal, porém, Edis Milaré entende que esta nomenclatura gera confusão com o princípio da
reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.
65
em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituição de 88, se subsomem apenas as Unidades de
Conservação típicas, isto é, previstas expressamente na Lei nº 9985/2000, e, por igual, aquelas áreas que, embora não
expressamente arroladas, apresentam características que se amoldam ao conceito enunciado no art. 2º, I, da referida
Lei, que seriam então chamadas de Unidades de conservação atípicas. Por outro lado, constituiriam espaços territoriais
especialmente protegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais áreas protegidas, como, por exemplo, as Áreas de
Preservação Permanente e as Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei nº 4.771/1965 – Código Florestal), e
as Áreas de Proteção Especial (previstas na Lei nº 6.766/1979 – parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos
e finalidades próprias e distintas das Unidades de Conservação.

2.1. CARACTERÍSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO: a) obrigação de fazer imposta pelo poder
público; b) determinação de áreas a serem especialmente protegidas por determinação de lei, decreto ou ato declaratório;
c) a alteração, modificação ou supressão só pode ser realizada mediante lei; d) podem ser unidades de conservação
federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) nas unidades de proteção integral se permite
somente pesquisa científica e visitação mediante autorização, já nas de uso sustentável se permite habitação e utilização
econômica sustentável; f) toda unidade de conservação deve possuir um plano de manejo, representado pela própria lei
que a instituiu.

2.2. ESPÉCIES:
2.2.1. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO TÍPICAS.
Conceito de unidade de conservação: de acordo com o art. 2º da Lei 9985/2000, unidade de conservação
é “... espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais
relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime
especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. Podem ser criadas ou aumentadas
por atos do Poder Público (lei ou decreto), precedida da realização de estudos técnicos e consultas públicas, que
permitam identificar a localização, a dimensão e os limites adequados. Entretanto, apenas poderão ser extintas ou
reduzidas por lei em sentido formal (CF, art. 225, §1º, III). O SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de
conservação federais, estaduais, distritais e municipais, tendo por finalidade última o alcance do desenvolvimento
sustentável. Tem como órgãos gestores: CONAMA (consultivo e deliberativo), Ministério do Meio Ambiente (órgão central)
e os órgãos executores (ICMBIO e IBAMA). A gestão das Unidades de Conservação poderá ser delegada a
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs. Entretanto, essa gestão será compartilhada, pois o
Termo de Parceria não pode transferir às OSCIPs o poder de polícia – que é indelegável –, notadamente para a
aplicação de penalidades de infração dentro da UC, para a autorização de pesquisas ou para a autorização para o
licenciamento a que se refere o art. 36, §3º da Lei do SNUC.

Categorias de unidades de conservação: as UCs que integram o SNUC constam do rol taxativo constante
da Lei 9.985/00 e dividem-se em dois grandes grupos, com características específicas:
(A) UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL. São aquelas que têm por objetivo proteger a natureza, livrando-
a quanto possível da inferência humana; nelas, como regra, só se admite o uso indireto dos seus recursos, isto é,
aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos naturais, com exceção dos casos previstos
na própria lei do SNUC. Além disso, a formação de Conselhos Consultivos é obrigatória (art. 29 da Lei do SNUC5).
Espécies:
1. Estação Ecológica (art. 9º) – destina-se a preservar a natureza e realizar pesquisas científicas; a posse e
o domínio são públicos (áreas particulares serão desapropriadas); a visitação pública é proibida, exceto quando com
objetivo educacional; a pesquisa científica depende de prévia autorização do órgão ambiental responsável;
2. Reserva Biológica (art. 10) – destina-se a preservar integralmente a biota e demais atributos naturais
existentes; a posse e o domínio são públicos (áreas particulares serão desapropriadas); a visitação pública é proibida,
exceto quando com objetivo educacional; a pesquisa científica depende de prévia autorização do órgão ambiental
responsável;
3. Parque Nacional (art. 11) – tem como função preservar ecossistemas naturais de grande relevância
ecológica e beleza cênica; a posse e o domínio são públicos (áreas particulares serão desapropriadas); a visitação está
sujeita a normas e restrições previstas no Plano de Manejo; a pesquisa científica depende de prévia autorização do
órgão ambiental responsável;
4. Monumento Natural (art. 12) – destina-se a preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande
beleza cênica; pode ser constituído em áreas particulares, desde que haja compatibilidade de objetivos da unidade com
a utilização pelo proprietário (caso contrário, haverá desapropriação); a visitação está sujeita a normas e restrições
previstas no Plano de Manejo; a pesquisa científica depende de prévia aprovação do órgão ambiental responsável; e
5. Refúgio da Vida Silvestre (art. 13) – tem como função proteger ambientes naturais para a existência ou
reprodução de espécies ou comunidades de flora local e da fauna residente migratória; pode ser constituído em áreas
particulares, desde que haja compatibilidade de objetivos da unidade com a utilização pelo proprietário (caso contrário,
haverá desapropriação); a visitação está sujeita a normas e restrições previstas no Plano de Manejo; a pesquisa
científica depende de prévia aprovação do órgão ambiental responsável.

B) UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL. São aquelas cujo objetivo básico é compatibilizar a conservação da

5
“Art. 29. Cada unidade de conservação do grupo de Proteção Integral disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão
responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil, por
proprietários de terras localizadas em Refúgio de Vida Silvestre ou Monumento Natural, quando for o caso, e, na hipótese prevista
no § 2o do art. 42, das populações tradicionais residentes, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade”
66
natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a
exploração do ambiente à garantia da perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos,
mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável.
Espécies:
1. Área de Proteção Ambiental (art. 15) – área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana,
dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o
bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo
de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais; pode constituir-se sobre terras públicas ou
particulares (sobre estas, podem incidir restrições ao uso e ocupação); a pesquisa e a visitação seguem as condições
estabelecidas pelo órgão gestor se sob domínio público e pelo proprietário se em domínio privado; deve dispor de
um Conselho presidido pelo órgão responsável pela sua administração;
2.Área de Relevante Interesse Ecológico (art. 16) – área em geral de pequena extensão, com pouca ou
nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota
regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso
admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza; pode constituir-se
sobre terras públicas ou particulares (sobre estas, podem incidir restrições ao uso e ocupação); deve possuir Zona de
Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos (art. 25);
3.Floresta Nacional (art. 17) – área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem
como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos
para exploração sustentável de florestas nativas; a posse e o domínio são públicos (as áreas particulares serão
desapropriadas); a visitação pública é permitida; a pesquisa é permitida e incentivada, sujeitando-se à prévia autorização
do órgão responsável pela administração; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores
ecológicos (art. 25); deve possuir Conselho Consultivo;
4.Reserva Extrativista (art. 18) - área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência
baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno
porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso
sustentável dos recursos naturais da unidade; é de domínio público, com uso concedido (contrato de concessão de
direito real de uso) às populações extrativistas tradicionais (as áreas particulares serão desapropriadas); a visitação
pública é permitida; a pesquisa é permitida e incentivada, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela
administração; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos (art. 25); deve possuir
Conselho Deliberativo (art. 18, §2º), a quem cabe aprovar o Plano de Manejo;
5.Reserva de Fauna (art. 19) – área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou
aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável
de recursos faunísticos; a posse e o domínio são públicos (as áreas particulares serão desapropriadas); a visitação
pública é permitida; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos (art. 25);
6.Reserva de Desenvolvimento Sustentável (art. 20) – área natural que abriga populações tradicionais,
cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de
gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da
natureza e na manutenção da diversidade biológica; o domínio é público, com uso concedido (contrato de concessão de
direito real de uso) às populações tradicionais (áreas particulares serão desapropriadas); a visitação pública é permitida;
a pesquisa deve ser voltada à conservação da natureza, à melhor relação das populações residentes com seu meio e à
educação ambiental, sujeita à prévia autorização; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente,
corredores ecológicos (art. 25); possui Conselho Deliberativo (art. 20, §4º); e
7.Reserva Particular do Patrimônio Natural (art. 21) – área privada, gravada com perpetuidade, com o
objetivo de conservar a diversidade biológica; visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais; pesquisa
científica permitida.

2.2.2. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO ATÍPICAS. São unidades de conservação que, embora não arroladas
na Lei do SNUC (arts. 8º e 14), encaixam-se na definição enunciada pelo legislador no art. 2º, I. Esses espaços
excluídos pelo legislador como espécies de unidades de conservação ajustam-se perfeitamente à sua definição legal e
dispõem de ato normativo exclusivo do Poder Público. Trata-se de modalidades tradicionais e já amplamente difundidas,
como:
1) Reservas Ecológicas. UCs não mantidas pelo SNUC, já que delas a Lei n.° 9.985/00 não tratou. Para
Paulo Bessa Antunes não houve revogação, ou cancelamento das pré-existentes ao novo sistema em respeito ao ato
jurídico perfeito e acabado. Porém, há autores que entendem que houve revogação, é o caso de Frederico Amado. São
previstas no Art. 9°, Lei n.° 6.938/81.
2) Jardins Botânicos. Parques científicos e culturais destinados à pesquisa sobre espécies em extinção; sítios
ecológicos de relevância cultural; disciplinado apenas pela Resolução CONAMA n.° 11/87
3) Jardins Zoológicos. Art. 1°, Lei n.° 7.173, de 14.12.83; qualquer coleção de animais silvestres e mantidos
vivos em cativeiro ou semi-liberdade e expostos à visitação pública; patrimônio público ou privado; animais silvestres
são propriedade estatal; funcionamento autorizado pelo Poder Público.
4) Horto Florestal. Natureza científica semelhante à do jardim botânico. Deles diferem porque os hortos são
mais voltados ao aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora e neles o aspecto do lazer é menos saliente;
disciplinado apenas pela Resolução CONAMA n.° 11/87
5) Cavidades naturais. Propriedades da União (art. 20, X, CF/88); Decreto n.° 99.556/90 deu-lhes especial
proteção e regulamentação. É proibido em um raio de 1.000 metros no entorno de cavernas o desenvolvimento de
atividades de terraplanagem, mineração, dragagem e escavação que venham a causar danos ou degradação do meio
ambiente ou perigo para pessoas ou para a biota (Resolução CONAMA n.°10, de 14.12.88).

67
 2.3. Zona de amortecimento: é o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas
estão sujeitas a restrições específicas, objetivando minimizar os impactos negativos sobre a UC (art. 2º, XVIII, da Lei do
SNUC). Não se exige tal delimitação em relação às áreas de proteção ambiental e às reservas particulares do patrimônio
cultural, por força do artigo 25 da mesma lei. Obs.1: se o licenciamento de um empreendimento envolver zona de
amortecimento de um UC ou área da própria UC, o órgão ambiental somente poderá conceder a licença após a obtenção
de prévia autorização do órgão gestor da UC (art. 36, §3º, LSNUC). Obs2: Zona de amortecimento de UC de proteção
integral não poderá ser transformada em zona urbana.
2.4. Corredores ecológicos: são porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, que ligam UCs,
possibilitando entre elas fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização
de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandem para sua sobrevivência de áreas com
maior extensão.
2.5. Mosaico: conjunto de Unidades, próximas, justapostas ou sobrepostas, com gestão integrada.
2.6. Plano de Manejo: documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais da UC, se
estabelece seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive
a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da UC. Na elaboração, atualização e implementação do Plano
de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentável, das Áreas de Proteção
Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das Áreas de Relevante Interesse Ecológico, será assegurada a
ampla participação da população residente. O Plano de Manejo de uma UC deve ser elaborado no prazo de 5 anos a
partir da data de sua criação. Em razão da inércia do Poder Público em produzi-los em determinadas UCs, o MPF tem
ajuizado ACPs que, muitas vezes, culminaram com a proibição, mediante medida liminar, de licenciamentos no entorno
de 2km das UCs enquanto não criado o Plano de Manejo e definida a respectiva Zona de Amortecimento.
2.7. Compensação por significativo impacto ambiental: espécie de indenização ambiental, com
fundamento no princípio do Poluidor-pagador (para o STF, no principio do usuário pagador), que obriga o empreendedor
a apoiar a manutenção de unidades de conservação de proteção integral, em razão de o empreendimento causar
significativo impacto ambiental. Tais recursos serão destinados ao Fundo de Compensação Ambiental, gerido, no âmbito
federal, pela Caixa Econômica Federal.
2.8. População tradicionais: (melhor tratado no ponto 11.C) – são grupos culturalmente diferenciados e
que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e
recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando
conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição (seringueiros, pescadores artesanais,
extrativistas, caiçaras, povos indígenas, quilombolas, entre outros). É plenamente possível a manutenção desses povos
nas áreas de proteção das Unidades de Conservação. Entretanto, dependendo da espécie de UC e das atividades
desenvolvidas por eles pode ser necessária sua remoção, caso em que serão indenizados e realocados pelo poder
público (art. 42, LSNUC).
2.9. Reserva da biosfera: é modelo internacional de gestão integrada da UNESCO, participativa e sustentável
dos recursos naturais, podendo o domínio ser público ou privado. O Brasil possui as seguintes: Mata Atlântica,
Cinturão Verde da cidade de São Paulo, Pantanal-Mato Grossense, Caatinga, Amazônia Central e Serra do Espinhaço.

2.10. QUADRO ESQUEMÁTICO

PROTEÇÃO INTEGRAL
UNIDADE OBJETIVO DOMÍNIO
Estação - - Preservação da natureza e realização de pesquisas científicas.
público
Ecológica
- Desapropriação de áreas particulares
Reserva Biológica - Preservação integral da biota e atributos naturais público
- Visitas permitidas apenas com caráter educacional
- Preservação dos ecossistemas naturais de grande relevância e beleza
cênica
Parque Nacional - Áreas particulares devem ser desapropriadas público
- Pode-se conjugar preservação, educação, interpretação e pesquisa
científica
- Preservar sítios naturais raros singulares e de beleza cênica
Monumento público ou
- Pode ser constituído em área particular, desde que seja possível compatibilizar os
Natural privado
objetivos da unidade.
- Proteção de áreas para a reprodução de espécies ou comunidades da
flora local
Refúgio da Vida - Requer a anuência do proprietário; ante sua ausência, permite-se a desapropriação publico ou
Silvestre - Pesquisa científica requer autorização prévia privado
- Visitação pública sujeita a restrições

USO SUSTENTÁVEL
UNIDADES OBJETIVOS
DOMÍNIO
Área de Proteção - Pode haver indenização em decorrência do estabelecimento da APA, desde que essa
signifique o encerramento de atividade econômica e não mero meio de burlar Publico ou
Ambiental (APA)
atividade em decretação falimentar. privado
Área de relevante - Pequenas áreas
interesse - Espécies raras da biota Publico ou
ecológico - Manutenção do ecossistema privado
- Cobertura florestal nativa
Floresta Nacional
- Pesquisa científica e exploração sustentável Público

68
 - Permissão de habitação a populações tradicionais já existentes; em caso de retirada há
a superveniência de indenização pela propriedade e benfeitorias
Reserva
- Concessão de direito real de uso pelo Poder Público
Extrativista Público
- Utilização sustentável da fauna para estudos técnico-científicos das
as espécies
Reserva da Fauna
nativas Público
Reserva de
- População tradicional que explora sustentavelmente os recursos naturais com vistas
desenvolvimento
à manutenção e proteção da diversidade biológica Público
sustentável
- Perpetuidade do proprietário
Reserva Particular
- Conservação da diversidade biológica
do Patrimônio
- Verificação do interesse público Privado
natural
- Averbação no registro de imóveis

Observe-se o previsto no art. 225, § 4º, CR/88. O fato de esses biomas estarem previstos na CR como
“patrimônio nacional” não significa que eles tenham proteção especial (a qual será, eventualmente, fornecida mediante
lei que trate da matéria), mas sim que esses biomas são importantes para identificação do Brasil no mundo. Essas não
áreas foram expropriadas por força da CR. O que ocorre é que são relevantes ao patrimônio nacional, pois são biomas
tipicamente brasileiros. Por isso se justifica que a lei nacional crie limitações à utilização dessas áreas.

Questões Prova Oral (MPF/27º): SNUC. Quais são, quais as diferenças entre UC para proteção integral e UC de
desenvolvimento sustentável. Quais podem ser instituídas para proteger espaços de beleza cênica, e quais para proteger
direitos das comunidades tradicionais.

69
 11.a. Controle jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da reserva do
possível.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário
exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário (conceito de HLM). Incide
tanto sobre atos administrativos vinculados, quanto discricionários, no que toca à análise dos vícios de ilegalidade
ou ilegitimidade. Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se
repousa o Estado de Direito. Convém lembrar que também é cabível a Reclamação ao STF (desde que esgotadas as
vias administrativas) contra condutas omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administração que
contrariem enunciado de súmula vinculante (Art. 7o, §1o, Lei 11.417/06).

1. Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurídico que têm por fim
fiscalizar a legalidade dos atos da Administração. Basicamente são de dois tipos: o Sistema do Contencioso
Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdição.
O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdição ou Sistema Francês) é
caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. É
adotado na França, na Itália, entre outros países europeus. Tanto na Justiça Administrativa como na Jurisdicional as
decisões proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas não mais
pode ser reapreciada pela outra. A jurisdição é dual tendo em vista que a função jurisdicional é exercida naturalmente
por duas estruturas orgânicas independentes. À Justiça Administrativa compete julgar causas que visem à invalidação e
à interpretação de atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restauração da legalidade quando teve
direito seu ofendido por conduta administrativa. Também julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder.
No Brasil vigora o Sistema da Jurisdição Única, (art. 5º, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao
Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a
um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder
Judiciário controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas
ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso
(princípio da inafastabilidade da jurisdição). O BRASIL ADOTOU, DESDE A INSTAURAÇÃO DE SUA PRIMEIRA
CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA (1891), O SISTEMA DA JURISDIÇÃO ÚNICA, OU SEJA, O DO CONTROLE
ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram
sempre a ideia de uma Justiça administrativa coexistente com a Justiça ordinária, trilhando, aliás, uma tendência já
manifestada pelos mais avançados estadistas do Império, que se insurgiam contra o incipiente contencioso
administrativo da época. A orientação brasileira foi haurida do Direito Público Norte-Americano, utilizada de modelo para
a primeira Constituição republicana. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração, é inconciliável o
contencioso administrativo de caráter definitivo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se
sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isso não significa, evidentemente, que se negue à
Administração o direito de decidir; o que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou
judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários. Para
a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividade públicas, a
Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo direito comum, e recorrerão
ao mesmo Poder Judiciário uno e único - que decide os litígios de direito público e de direito privado.

2. Controle Jurisdicional: No Estado de Direito, a Administração só pode agir sob a lei. Segundo Enterría, a
legalidade em relação à Administração não é uma simples exigência derivada apenas de sua organização burocrática e
racionalizada, mas também é forma de garantir a própria liberdade. Toda ação administrativa que force um cidadão a
suportar o que a lei não permite não é apenas uma ação ilegal, é uma agressão a sua liberdade. Por conseguinte,
reconhece-se a proteção jurisdicional a quem seja agravado por ação ou omissão ilegal do Poder Público sempre que
isto ocorra. Há atos que se encontram sob controle especial, em razão de suas peculiaridades, entre eles:
a) ATOS POLÍTICOS: são atos de governo, baseados na CF, possuindo maior discricionariedade, mas é
possível o controle, desde que causem lesão aos direitos individuais ou coletivos;
b) ATOS LEGISLATIVOS TÍPICOS: não podem ser diretamente questionados pelas ações comuns, mas
sim pelo controle concentrado;
c) ATOS INTERNA CORPORIS: a princípio não estão sujeitos ao controle do judiciário, pois se limitam a
estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos, mas se exorbitarem em seu conteúdo, causando
lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional. Obs.: cabe mandado de segurança
contra PEC violadora de cláusula pétrea.

Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinários de controle ou meios
inespecíficos (ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc.) e as ações especiais
(nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc.); e os meios especiais de controle ou meios específicos
(exigem a presença no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: AP, ACP, HD, HC, MS individual e
coletivo, MI).
O poder judiciário PODE controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados, sejam
discricionários, mas desde que o controle se limite à legalidade. O controle de legalidade é em sentido amplo (leis
e constituição), sendo vedado ao Judiciário apreciar o mérito do administrativo, isto é, NÃO PODE o magistrado
reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos que são privativos do administrador público. No
entanto, atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado, não se limitando apenas a

70
verificação de questões meramente formais, podendo, assim, o Judiciário analisar a validade do ato quando houver
flagrante ofensa à razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini:
“Poder-se-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judiciário sempre foi legitimado a promover o controle da validade
das condutas administrativas discricionárias. O que evoluiu foi justamente a definição de validade, que outrora se restringia
a meros aspectos formais de legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos mais abrangentes, de
cunho formal e substancial, determinados por toda a gama de princípios integrantes da noção de juridicidade
administrativa. Assim, seria possível afirmar que o Poder Judiciário não pode promover o controle do mérito administrativo,
no sentido de não poder se intrometer em questões administrativas de conveniência e oportunidade propriamente
ditas; poderá, contudo, fazer o controle no mérito administrativo, no sentido de que está legitimado a realizar o
controle da validade formal e substancial das decisões discricionárias, mesmo que para isso tenha de analisar a escolha
que foi realizada pela Administração Pública. O que há de estar suficientemente esclarecido é que não mais se pode
tratar a discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade e de poder. Toda e qualquer atuação
estatal, inclusive a discricionária, estão sujeitas à ordem jurídica e, assim, ao controle jurisdicional da observância a tal
submissão.” Menciona-se também, no que toca controle do ato administrativo discricionário, duas teorias: (i) TEORIA
DA DISCRICIONARIEDADE REDUZIDA A ZERO (em regra na anulação de atos discricionários o Judiciário desconstitui
a decisão que afronta a norma, mas não pode substituir a decisão desconstituída; permite, excepcionalmente, que
o Judiciário além de anular o ato inválido decida qual a conduta administrativa deve ser perpetrada; entretanto, se
há margem de escolha pela Administração – discricionariedade – o Judiciário não poderia se manifestar, eis que estaria
invadindo o mérito do ato administrativo); (ii) TEORIA DA FALTA DE DENSIDADE NORMATIVA (também decorre do
princípio da inafastabilidade da jurisdição; de acordo com tal primado, uma regra seria inconstitucional por afastar a
possibilidade de controle pelo Judiciário, pois haveria uma discricionariedade muito ampla)”
Salienta-se ainda que o tema também tem íntima relação com a discussão sobre o controle de políticas
públicas, como resultado das ideias de judicialização da política (ou politização da justiça), segundo as quais se admite
o que se tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a intervenção do Judiciário em áreas típicas de
gestão administrativa, em virtude da reconhecida ineficiência da Administração. Embora tal ação provoque resultados de
satisfação social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.

1.3. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao princípio da

supremacia e da força normativa da CF, o debate referente às teorias do mínimo existencial e da reserva do possível
está relacionado com a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimensão ou sociais
(dimensão positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuação do Administrador passa pela análise
da chamada reserva do possível, que se traduz no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração
necessários à conclusão da possibilidade, ou não, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, não se pode
obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível. Entretanto, em cada situação poderá a Administração
ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a Administração não terá como
invocar em seu favor a reserva do possível. Limitações financeiras, normas orçamentárias e o princípio da separação
de poderes são expressões chaves neste assunto. Segue trecho (editado) da ADPF 45, esclarecedor a este respeito:
“Conforme ANA PAULA DE BARCELLOS: ‘Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não
se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim
como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a
finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou
qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das
Constituições modernas é promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições
de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência.
Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os
alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao
estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.’ Vê- se,
pois, que os condicionamentos impostos pela cláusula da "reserva do possível" ao processo de concretização dos
direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a
existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Mencionado binômio deve configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não
obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por
delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse
domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do
Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos
direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de
condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então,
justificar-se-á, como precedentemente, já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico
-, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado”.

JURISPRUDÊNCIA DESTACADA. IMPORTANTE! STJ, REsp 1.389.952-MT, 2014, Info 543: “Constatando-
se inúmeras irregularidades em cadeia pública (...), a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que
seja julgada procedente ação civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências

71
administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade,
mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.” (...)
“Nessas circunstâncias – em que o exercício da discricionariedade administrativa pelo não desenvolvimento de
determinadas políticas públicas acarreta grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela
Constituição –, a intervenção do Poder Judiciário se justifica como forma de implementar, concreta e eficientemente, os
valores que o constituinte elegeu como “supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na
harmonia social”, como apregoa o preâmbulo da CF.” (...) “Além do mais, tem-se visto, recorrentemente, a invocação da
teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de
suas obrigações prioritárias. Não se pode deixar de reconhecer que as limitações orçamentárias são um entrave para a
efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser
utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só
pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos
requisitos objetivos para sua fruição. Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte
Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o
indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do direito
comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações
materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações
supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a
correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Todavia,
situação completamente diversa é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil, país no qual ainda
não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer
pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão, pois garantir
a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro. É por isso que o princípio da reserva do possível
não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois
de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais
outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas
as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao
menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a
menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais.
Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá
empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários
do ente político.”

Questões do 27o CPR: 1) Controle jurisdicional da Administração Pública? Sistemas? Teoria da reserva do possível? 2)
Fale sobre o controle jurisdicional da Administração Pública. 3) Examinador indagou sobre o ativismo judicial e se o
candidato concordava. 4) O que é a teoria da reserve do possível?

72
 11.b. Convênios e consórcios administrativos. Contratos de gestão.
1. BASE CONSTITUCIONAL DOS CONVÊNIOS, CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS E CONSÓRCIOS
PÚBLICOS: art. 241 da CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os
consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.” Diferença dos convênios e consórcios administrativos com contratos
administrativos: enquanto nos contratos os interesses das partes são divergentes (interesse público Administração x
interesse lucro prestador serviços), nos convênios e consórcios administrativos ambos os partícipes possuem interesses
comuns e paralelos e não contrapostos.

2. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público comum, mediante
mútua colaboração e independentemente de licitação e autorização legislativa (“a jurisprudência do STF é firme no
sentido de que a regra que subordina a celebração de acordos ou convênios firmados por órgãos do Poder Executivo à
autorização prévia ou ratificação da Assembleia Legislativa, fere o princípio da independência e harmonia dos poderes”
STF, ADI 342/PR). Justen Filho (2009, p. 908) define convênio como sendo um acordo de vontades, em que pelo menos
uma das partes integra a Adm. Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a
atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas.
Os convênios são oriundos da reforma administrativa de 1967, que objetivou descentralizar as atividades, e
são instrumentos de parcerias para execução das políticas públicas. Nos convênios estão ausentes as cláusulas
exorbitantes e há possibilidade de se liberar unilateralmente dos termos da avença. Essa modalidade de ajuste está
disciplinada no art. 116, caput e parágrafos, da Lei 8666. No âmbito federal, as transferências de recursos da União
mediante convênios e contratos de repasse são disciplinadas pelo Decreto 6170/2007.
- TCU - Súmula 286, de setembro de 2014: “CONVÊNIO E CONGÊNERES. RESPONSABILIDADE DO
CONVENENTE. ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO. A pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências
voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com
seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos.”
Atenção para a alteração promovida pela Lei 13.019, de julho/2014. Di Pietro informa, no que diz respeito
ao convênio entre entidades públicas e particulares, que: “Essa lei previu, como instrumentos para celebração do ajuste,
os chamados termos de colaboração e termos de fomento (arts. 16 e 17) e proibiu a criação de outras modalidades de
parceria ou a combinação de ambas (art. 41), salvo quanto aos termos de parceria de OSCIPS e contratos de gestão
com organizações sociais. No artigo 84, restringiu os convênios a parcerias firmadas entre os entes federados, salvo
nos expressamente previstos. Portanto, a partir da entrada em vigor dessa lei (que ocorrerá 360 dias após a sua
publicação, conforme Medida Provisória n.o 658, de 29-10-14), os convênios somente são possíveis entre entes públicos;
entre entes públicos e particulares, são possíveis apenas quando tenham expressa previsão legal, tal como ocorre com
os convênios da área da saúde, que estão previstos no artigo 199 da Constituição Federal. Nas hipóteses em que é
possível a sua celebração, ele não é adequado como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade
de fomento” (DI PIETRO, 2015, p. 388)6.

3. CONSÓRCIOS PÚBLICOS (Lei 11.107/05): Negócio jurídico plurilateral de direito público, com o conteúdo
de cooperação mútua entre os pactuantes que necessariamente são entes federativos, visando a realização de
atividades e metas de interesse comum; formalizados mediante pessoa jurídica sob a forma de associação pública ou
pessoa jurídica de direito privado, com necessidade de protocolo prévio de intenções e autorização legislativa de cada
entidade federativa participante do consórcio. Os consórcios públicos são PESSOAS JURÍDICAS criadas
EXCLUSIVAMENTE PELAS PESSOAS POLÍTICAS (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; Territórios, não), de
forma associada para a CONSECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE INTERESSE COMUM, normalmente naquelas
matérias de competência comum previstas na Constituição (art. 23).
A lei trata DE NORMAS GERAIS DE CONTRATAÇÃO de consórcios públicos entre os vários entes da
federação. Logo, se é norma geral, é de aplicação a todos os entes, podendo eles suplementar a legislação nacional.
3.1. Requisitos formais prévios: a) Subscrição de protocolo de intenções entre os partícipes: b) Publicação
do protocolo na imprensa oficial; c) Promulgação de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo de
intenções7;d) Celebração do correspondente contrato.
3.2. OBS: Os consórcios públicos se diferenciam dos convênios e consórcios administrativos, dentre outras
peculiaridades, por gerarem nova pessoa jurídica e por dependerem de autorização legislativa.
3.3. Natureza jurídica dúplice:
a) Se for pessoa jurídica de direito público: Autarquia. Integrará a Administração Indireta, o que não

6
CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS: Há autores que se referem ainda aos consórcios administrativos, distinguindo-os dos
convênios, pelo fato de aqueles serem ajustados sempre entre entidades estatais, autárquicas e paraestatais da mesma espécie
(Marinela, p. 444), ao passo que os convênios o seriam entre pessoas de espécies diferentes. Carvalho Filho considera
desnecessária a distinção (p. 189), e chega a chamar os consórcios administrativos de mera categoria dos convênios (p. 191).
7
Se a ratificação for realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções, a entrada do ente no consórcio dependerá
de homologação da assembleia geral do consórcio público; é dispensado da ratificação o ente da Federação que, antes de
subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público; A RATIFICAÇÃO PODE
SER REALIZADA COM RESERVA que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
Logo, as reservas necessariamente devem ser aceitas.
73
 ocorrerá caso tenha assumido a forma de pessoa jurídica de direito privado
b) . Se for pessoa jurídica de direito privado: Associação civil. Neste caso, seu quadro de pessoal
terá regime trabalhista e o regime jurídico será híbrido, com normas de direito privado e normas de direito público
(como as que se referem a licitações, contratos, prestação de contas e concurso público).

FORMA PERSONALIDADE CONSEQUÊNCIA AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA JURÍDICA

Associação Direito público Integra a administração indireta Gradualmente, com a vigência da lei de
Pública dos entes consorciados ratificação em cada ente
Direito privado
Associação Civil Sujeita-se às regras da legislação Com o regular registro público
civil

- O CONSÓRCIO PÚBLICO COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTEGRA A

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO CONSORCIADOS. OS PRIVADOS NÃO.
- O CONSÓRCIO PÚBLICO (O PRIVADO NÃO) PODERÁ CELEBRAR CONTRATO DE GESTÃO OU
TERMO DE PARCERIA (art. 4º, X).
3.4. Contrato de programa: Obrigatoriedade: quando um ente da Federação (ou uma entidade de sua
administração indireta) estiver incumbido da prestação de serviço público perante outro ente da Federação ou para com
consórcio público. Objeto: constituição e regulação das obrigações pertinentes do ente ou entidade prestador(a), não
abrangendo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus a ente da Federação ou a consórcio
público. Condição de validade: o atendimento ao objeto é essencial ao contrato de programa. Cláusula proibida: é nula
a atribuição ao contratado dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio
prestados. Obediência e previsão: o contrato de programa deve: a) atender à legislação de concessões e permissões
e à de regulação dos serviços; e, b) prever procedimentos de transparência da gestão econômica/financeira de
cada serviço. Vigência: permanece vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação
que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Celebração por entidade da administração indireta dos entes
consorciados ou conveniados: possibilidade mediante previsão no contrato de consórcio/convênio enquanto for
integrante da administração indireta de ente consorciado/conveniado. Convênio dos consórcios públicos com a União:
poderá ser celebrado para viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escala adequada.
3.5. Contrato de rateio: Instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos
financeiros ao consórcio público para realização de suas despesas. Periodicidade: será formalizado em cada exercício
financeiro. Aplicação vedada de recursos: os recursos entregues por meio de contrato de rateio não podem atender
a despesas genéricas (tidas em orçamento como de aplicação indefinida). Legitimidade para cobrar obrigações:
qualquer ente consorciado em dia com as parcelas e o próprio consórcio público podem exigir o cumprimento de
obrigações previstas no contrato de rateio. Dever de informar despesas: as despesas realizadas com os recursos
decorrentes de contrato de rateio devem ser informadas aos entes consorciados para que possam ser contabilizadas
nas respectivas contas de cada um. Exclusão por inadimplência: o ente consorciado que não consignar, em sua lei
orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações para as despesas assumidas em contrato de rateio pode ser
excluído, após prévia suspensão.
Tendo em vista que o consórcio público independentemente de sua natureza jurídica integra a administração
indireta de todos os entes que o criaram, sujeita-se ao chamado controle ministerial tal como todas as entidades
da administração pública indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n° 101/00, o
consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes
consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma
que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e
das atividades ou projetos atendidos. O escopo é a transparência de todas as movimentações financeiras praticadas
pelos consórcios públicos para evitar desvio de recursos. A própria Lei 11.107/05 atribui ao Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consórcio, a função de
fiscal contábil, operacional e patrimonial dos consórcios públicos, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e
economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas. Tudo sem prejuízo do controle externo a ser
exercido em razão de cada um dos contratos de rateio firmados.
3.6. Gestão Associada de Serviços Públicos: Exercício de atividades de planejamento, regulação ou
fiscalização de serviços públicos pelo consórcio público ou por meio de convênio de cooperação acompanhadas ou não
da: (a) Prestação de serviços públicos; OU (b) Transferência (total ou parcial) de encargos, serviços, pessoal ou bens
necessários à continuidade dos serviços transferidos.
3.7. O consórcio poderá:
a) Firmar convênios, contratos, acordos, receber auxílios, subvenções e contribuições: trata-se
da autorização legal para o consórcio contratar e receber recursos governamentais para poder lograr êxito em
seu objeto;
b) Promover desapropriações e instituir servidões: evidentemente que não poderá o consórcio
efetivar desapropriações para fins de reforma agrária. Ademais, todas as desapropriações por ele realizadas
devem ser prévia e justamente indenizadas;
c) Ser contratado pela AP direta ou indireta dos entes da federação consorciados, dispensada
a licitação: isso desde que, evidentemente, para executar serviços inerentes à finalidade dos consórcios;

74
 d) Outorgar concessão, permissão, autorização de obras ou serviços públicos, desde que
previstos no contrato de consórcio: forma de instrumentalização dos objetivos do consórcio, o qual poderá
contratar/delegar contratualmente serviços públicos, obviamente, mediante prévia licitação. Interessante é que a
lei previu que o consórcio pode fazer a delegação de serviços públicos mediante autorização, o que é
inconstitucional por afrontar o art. 175 da CR/889.
e) Gozar de limites diferenciados para a dispensa de licitação.
3.8. Alteração na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei nº 11.107 introduziu os incisos XIV e XV no art. 10
da Lei de Improbidade Administrativa, passando a configurar improbidade administrativa: a) a celebração de qualquer
ajuste para a gestão associada sem a observância das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebração de
contrato de rateio de consórcio sem prévia e suficiente dotação orçamentária ou sem a observância das exigências
impostas na lei.
3.9. Licitação e Controle. Os consórcios públicos, sejam de direito público ou privado, deverão observar as
normas públicas de contratação de pessoal, prestação de contas e licitação; entretanto, o consórcio público de direito
privado terá pessoal celetista. Para fins de controle, deverá ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos para
ser o representante legal do consórcio. O CONTROLE CONTÁBIL, OPERACIONAL E PATRIMONIAL CABERÁ AO
TRIBUNAL DE CONTAS COMPETENTE PARA APRECIAR AS CONTAS DO CHEFE DESIGNADO, sem prejuízo do
controle externo realizado sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de rateio. Assim, vê-se
que a entidade criada tem um controle global sobre sua atuação, exercido pelo Tribunal de Contas do ente designado
para representar o consórcio, e um controle multitudinário, exercido pelos diversos tribunais de contas dos demais entes
de forma limitada ao aporte financeiro. Responsabilidade dos agentes públicos na gerência do consórcio: a) NÃO
RESPONDEM pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público; b) RESPONDEM pelos atos praticados
ilegalmente ou contra disposição do respectivo estatuto.
3.10. Alteração na Lei de Licitações: A Lei nº 11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores
estipulados no art. 23 desta Lei, para a definição da modalidade licitatória aplicável a cada caso, são diferentes quando
se trata de consórcio público, sendo dobrado quando formado por até três entes da Federação e triplicado quando
formado por maior número. Os limites em que a licitação é dispensável também ficam dobrados nos casos dos
consórcios públicos, ou seja, 20% do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Atenção: a
pessoa jurídica criada pelo consórcio público pode ser contratada pelos entes da Federação consorciados com dispensa
de licitação (art. 2º, §1º, III da Lei 11.107/05), porém, tais pessoas jurídicas estarão sujeitas a Lei de Licitações nas
contratações que realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas.
3.11. Críticas: a) pode acarretar uma indevida interferência da União, em virtude do poder político e financeiro
deste ente, em questões locais de Estados e Municípios, representando risco à autonomia destes entes públicos
(Marinela, p. 446); b) com todos os poderes que lhes são conferidos, os consórcios públicos podem ser
inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, às unidades da Federação brasileira (Marinela, p. 448).

4. CONTRATOS DE GESTÃO: Termo genérico utilizada pela doutrina para designar acordos operacionais
firmados entre a Administração Pública Direta e autarquias, fundações, órgãos públicos e organizações sociais. No
princípio, o contrato de gestão foi definido como o contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administração
Pública. No contexto da Reforma administrativa que teve início em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus arts. 51
e 52, a possibilidade de celebração de contrato de gestão entre Ministérios e as autarquias ou fundações públicas, dando
origem às agências executivas. A lei, contudo, não apresentou o conceito de contrato de gestão. Da mesma forma,
a Lei 9.637/98 utilizou o termo “contrato de gestão” para definir o vínculo entre a Administração Pública e as
organizações sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previsão de contrato de gestão no art. 37, §
8º, da CF, embora não tenha se utilizado expressamente do termo “contrato de gestão”, consignando-se também a
possibilidade de que a Poder Público celebre tal contrato com órgãos da própria administração pública.
4.1. No contrato de gestão previsto na Lei 9.649/98, celebrado com autarquias e fundações, o objetivo é
aumentar a eficiência destas pessoas jurídicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida,
objetivos, metas e critérios para a aferição do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gestão é requisito para a
classificação de tais pessoas jurídicas como agências executivas. As agências executivas são autarquias e fundações
que, se celebrarem CG, poderão receber tal qualificação. Logo, não é figura nova da estrutura formal da administração
pública. Igualmente, destaque-se que não necessariamente o fato da autarquia ou fundação celebrar contrato de gestão
fará com que se torne uma agência executiva. Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura,
deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é a
operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada. A qualificação da
agência executiva depende de decreto qualificador (nos termos do Decreto 2.487/98), assim como a desqualificação.
O prazo de vigência do CG com agência executiva será de, no mínimo, um ano. São privilégios concedidos pela
celebração do CG: (i) ampliação dos limites de valor de dispensa de licitação; (ii) possibilidade de rescisão unilateral do
contrato de trabalho, nas taxativas hipóteses previstas por lei (isso se encontra atualmente prejudicado com a medida
cautelar na ADI 2.135 que restaurou o RJU). Crítica: A doutrina critica o instituto afirmando que a instituição de pessoa
jurídica é feita por lei e esse diploma igualmente define os seus limites, não pode o contrato dar mais liberdade do que
fez a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos
poderes. Além disso, a imposição de metas pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessária a celebração de
contrato. Também é dispensável o contrato no que tange à exigência de eficiência, pois esta é obrigação de todos os
entes da Administração Pública. Outra crítica é a ausência de personalidade jurídica de Ministérios e demais órgãos
públicos para a celebração de contratos.
4.2. Quanto ao contrato de gestão celebrado com as organizações sociais, a finalidade é a prestação de
serviços públicos. Alguns doutrinadores preferem reconhecê-lo como uma figura similar ao convênio, já que os interesses
dos que o celebram são convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominação contrato,
deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relação jurídica
pactuada. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: trata-se de uma qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado,
75
sem fins lucrativos, que desempenha, mediante contrato de gestão, serviço público de natureza social. Elas somente
podem atuar nas áreas de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do
meio ambiente. Para ser uma Organização Social, não é imprescindível a assinatura do Contrato de Gestão. A
qualificação é um ato apartado, antefase necessária, no entanto, para que a entidade privada sem fins lucrativos
eventualmente celebre o CG. Com a qualificação, a entidade é declarada de interesse social e utilidade pública, para
todos os efeitos legais daí decorrentes. Exercem serviços em seu próprio nome, com incentivo do Estado. Elas têm o fito
de absorver completamente uma atividade de determinado órgão, com a consequente extinção deste. Nesse sentido já
o faz a própria lei das OS. A celebração do CG, apto a qualificar a OS, é um ATO DISCRICIONÁRIO do Estado. O
Estado poderá permitir que as OS utilizem bens próprios, dispensada a licitação, e poderá ceder servidores para
nela trabalhar, com ônus para o órgão de origem. Recebem recursos que vêm do contrato celebrado com o poder
público. Por isso, a lei exige (art. 8º) fiscalização das atividades e exame da prestação de contas das entidades. Elas
devem possuir Conselho de Administração composto por representantes do Poder Público, de entidades da sociedade
civil, de membros da Associação civil, se for o caso, de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho e
membros indicados na forma do Estatuto. Está sujeita à fiscalização do TCU, no âmbito federal, relativamente aos
recursos públicos que receberem, assim como em relação ao desempenho. Nos Contratos de Gestão Firmado pela
Organização Social deve constar o programa de trabalho, especificando as metas a serem atingidas; os critérios de
avaliação de desempenho; limites e critérios de remuneração a serem percebidos pelos dirigentes e empregados. A
fiscalização cabe ao órgão supervisor da área de atuação da atividade. O Poder Executivo pode realizar a desqualificação
se verificado o descumprimento do CG, garantidos a ampla defesa e o contraditório em processo administrativo. Os
dirigentes da organização social responderão individual e solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua
ação ou omissão.
A ADI 1.923/DF: existem ângulos sob os quais podem ser apreciadas as contratações das OS: (i) Contratações
dos serviços prestados pela OS: governo é dispensado de licitação quanto aos bens/serviços previstos no Contrato de
Gestão; (ii) Contratações pela OS com os recursos para ela repassados pelo Governo: STF entende que deve haver
um procedimento seletivo, como a cotação prévia de preços; (iii) Critério de seleção da entidade privada com a qual
se celebrará Contrato de Gestão e que será qualificada como OS: STF vem entendendo que é necessário realizar
chamamento público (iv) Contratação de pessoal pela OS: não precisa licitar, já que serão empregados privados regidos
pela CLT.

JURISPRUDÊNCIA DESTACADA:
- STF, ADI 1923/DF, 2015, Info 781. “Organizações sociais e contrato de gestão. Em conclusão de julgamento,
o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir
interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais
de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e
entidades que menciona, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e ao
inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 — com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/1998, que autoriza a
celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação —, para explicitar que:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados
em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão fosse
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; c) as
hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de
uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF,
e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restringisse
o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas
deveria ser afastada — v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).”

27º CPR: 1) O que leva uma autarquia a ser uma agência? Quais os requisitos? (obs. a examinadora
adora este ponto)? 2) Como o dirigente é indicado? Em que caso ele pode sair antes do mandato (atenção.
A examinadora tentou enganar a candidata perguntando: quando ele pode ser demitido ad nutum). 3)
Convênios e consórcios administrativos? Contratos de gestão? 4) O que são convênios? O que são
consórcios? A examinadora perguntou qual a personalidade jurídica do consórcio?

76
 11.c Proteção jurídica do patrimônio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento,
inventários, registros e outras formas de acautelamento e preservação.

A Constituição Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimônio cultural para abranger os
bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, está superada a restrita composição do patrimônio
histórico e artístico nacional contida no artigo 1º do Decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangíveis.
Neste sentido, Sub-PGR Sandra Cureau propôs a ADPF 206 em face do referido dispositivo, com o fito de
buscar nova interpretação ao artigo, para incluir no enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os
artigos 215 e 216 da Carta Magna vigente. Para ela, “a Constituição de 1988 ampliou a ideia de patrimônio cultural, que
‘começou a ser formulada como fator, produto ou imagem de constituição e identidade dos povos, vinculada ao sentido
de pertença e multiplicidade de elementos formadores da sociedade humana e à preservação de sua memória’. A
interpretação do conceito, previsto no artigo 1º do Decreto-Lei 25/1937 continua, no entanto, englobando apenas o
tratamento excepcional do valor do bem cultural.” Além disso, “‘o que importa, agora, é a atenção especial que se dá à
cultura material e imaterial dos grupos sociais formadores da sociedade’, valorizando não mais somente o fundamento
estético, mas o conceito de patrimônio relacionado à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, isto é, levando em consideração os bens culturais e históricos, como um reflexo dos valores,
das crenças, dos conhecimentos e das tradições. Acesso em 17.02.2013.”

Tanto os bens materiais quanto os intangíveis podem ser objeto de proteção. Cumpre registrar que a proteção
do patrimônio cultural brasileiro se insere na competência material e legislativa de todos os entes federativos nos termos
do artigo 23, III e IV e art. 24, VII e VIII da CRFB. Nos termos da CF, há um rol exemplificativo das formas de tutela
conforme se demonstra a seguir.

Formas de tutela. O artigo 216, § 1º da CF, aponta um rol exemplificativo de instrumentos de defesa do
patrimônio cultural brasileiro são eles: inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação.

A) INVENTÁRIO: é a identificação e registro por meio de pesquisa e levantamento das características e

particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execução, critérios técnicos objetivos e fundamentados de
natureza histórica, artística, arquitetônica, sociológica, paisagística e antropológica. O inventário é um instrumento de
proteção consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e identifica de maneira
pormenorizada o bem, que poderá ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriação. (Frederico
Augusto de Trindade Amado, p. 280). Embora o inventário não tenha sido regulamentado em termos federais, é de grande
utilização pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, IPHAN. Não se confunde, é certo, com o tombamento,
porque de efeitos jurídicos mais brandos, mas também se submete o bem a medidas de uso, gozo e disposição,
tornando obrigatória sua preservação e conservação.

B) REGISTRO: é o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relação a estes é incompatível
a proteção por meio do tombamento. Esta forma de tutela foi regulamentada pelo Decreto 3.551/2000. A doutrina entende
que, assim como o tombamento, é possível a instituição judicial ou legal do registro, esta interpretação confere máxima
efetividade a este instrumento de proteção instituído pela CF. De acordo com os termos do Decreto 3.551/2000 são quatro
os livros de registro, cujo rol é exemplificativo, assim possível a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo
prevê o Livro de Registro de Saberes, o Livro de Registro das Celebrações, o Livro de Registro das Formas de Expressão
e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrição nos Livros de Registro é a continuidade histórica do
bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira. O Conselho
Consultivo do Patrimônio Cultural (órgão colegiado do IPHAN), após parecer do IPHAN, é o responsável pela decisão
final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o título de Patrimônio Nacional do Brasil. O bem registrado
terá a seguinte proteção jurídica (artigo 6º do Decreto 3.551/2000):
I- documentação por todos os meios técnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o
material produzido durante a instrução do processo.
II- ampla divulgação e promoção.
Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado é a capoeira, após a realização do inventário da
capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta atividade foi incluída em dois livros, quais sejam, o Livro dos
saberes em relação ao oficio dos mestres da capoeira e no Livro das Formas de Expressão em relação à roda de
capoeira.

C) TOMBAMENTO: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento administrativo que veicula
uma modalidade não supressiva de intervenção concreta do Estado na propriedade privada ou mesmo pública, de índole
declaratória que tem o condão de limitar o uso, gozo e a disposição de um bem, gratuito (em regra), permanente e
indelegável, destinado à preservação do patrimônio cultural material (móvel ou imóvel), dos monumentos naturais e dos
sítios e paisagens de feição notável, pela própria natureza ou por intervenção humana (Frederico Augusto de
Trindade Amado, p. 288). Não é ato discricionário, pois, uma vez constatado o seu valor, a Adm. não tem a opção de
não proteger o bem.
Previsão legal: artigo 216, § 1º da CRFB e Decreto-lei 25/1937.
Natureza jurídica: divisão na doutrina entre servidão administrativa, limitação administrativa e modalidade
autônoma de intervenção. Para examinador, intervenção no domínio particular, ou seja, uma restrição parcial na
propriedade para demarcar o interesse público na proteção de determinado bem, sob a perspectiva de seu valor
cultural. (Nicolau Dino, artigo: A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público).
Classificação:

77
 a) Quanto ao procedimento: de ofício, voluntário e compulsório.
b) Quanto à eficácia: provisório ou definitivo.
c) Quanto aos destinatários: individual ou geral.
Efeitos:
a) Necessidade de transcrição no Registro Público - o registro apenas confere publicidade e não constitui o
tombamento. Este terá eficácia desde a notificação do tombamento provisório ou inscrição em Livro de Tombo. Se
imóvel o registro deverá ser realizado no cartório de Registro de Imóveis e, se móvel, no Cartório de Registro de Títulos
e Documentos;
b) Se público, só pode ser alienado entre entes públicos. Se particular, deve observar ordem de preferência
(União, Estados e Municípios) para alienar;
c) O proprietário não pode modificar o bem, sob pena de multa;
d) Caberá ao proprietário arcar com os custos, salvo se demonstrar não possuir recursos disponíveis, neste
caso deve o Poder Público arcar com os custos dentro de seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento;
e) A área do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambiência, não podendo haver redução ou
impedimento destes.
Trata-se de servidão administrativa, onde a coisa dominante é o bem tombado e serviente os imóveis
vizinhos.
Indenização: em regra não caberá, salvo com a demonstração do prejuízo efetivo, desde que haja restrição
ao exercício do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ.
Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas
dos antigos quilombos (§ 5º, do artigo 216 da CRFB).
Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equívoco na valoração cultural de um bem, ou vício no
processo administrativo. Ademais, o artigo 19, §2º do Decreto-lei 25/1937, prevê o cancelamento do Tombamento
quando o poder público não arcar com as obras de restauração, na hipótese de o proprietário não possuir os recursos
disponíveis.
Sanções administrativas: o Decreto 6514/2008 prevê multas por agressões ao patrimônio cultural, bem
como embargo e demolição de obra, que, por exemplo, impeça ou reduza a visibilidade de bem protegido.
Estatuto da Cidade: Art.35 prevê a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietário de imóvel urbano a
exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imóvel for considerado necessário para o
interesse cultural. É uma medida “compensatória”.
ACP e Ação Popular em face da omissão do Poder Público: O fato de a Administração Pública não adotar
a providência de tombamento não impede a obtenção de medida de proteção na esfera jurisdicional. O tombamento não
constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausência de tombamento não implica, portanto, inexistência
de relevância histórica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por este caminho, a omissão
da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo “A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do
Poder Público” ensina que a decisão judicial na ACP ou na ação popular pode declarar o valor cultural do bem e
constituir o gravame daí decorrente, em substituição ao tombamento, com eficácia erga omnes. O autor defende que a
proteção judicial estaria incluída entre as “outras formas de acautelamento e preservação” previstos no artigo 216,
§ 1º da CRFB.
Jurisprudência: Segundo o STJ, no ROMS 18.952, o tombamento não implica transferência de propriedade,
inexiste a limitação constante no artigo 1º, §2º, do DL 3365/41, que proíbe o município de desapropriar bem do Estado.

D) VIGILÂNCIA: A vigilância é um instrumento que decorre do poder de polícia administrativa, para a vigia de
bens tombados, conforme previsão do artigo 20 do Decreto-lei 25/1937. Embora este instrumento de proteção esteja
previsto em nível constitucional, não há lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previsão restrita para os
tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder público tem dever de fiscalização,
como garantia de proteção.

E) DESAPROPRIAÇÃO: A desapropriação é uma modalidade supressiva de intervenção do Estado na

propriedade privada, ou mesmo na pública. Decerto, para a proteção de bens culturais, a modalidade adequada é a
desapropriação por utilidade pública nos moldes do decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5º, alínea “K”). Sobre desapropriação,
vide os respectivos pontos nos programas de Constitucional, Administrativo, Internacional e Processo Civil.

78
 12.a. Estatuto do Ministério Público Federal.

A Constituição estabelece, no § 5º do artigo 128, que “Leis complementares da União e dos Estados, cuja
iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de
cada Ministério Público”, observando-se as garantias e vedações estabelecidas no próprio texto constitucional. No
âmbito do Ministério Público da União, o diploma legislativo que desempenha essa função é a Lei Complementar nº 75,
de 20 de maio de 93. Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo bastante repetitivo ao descrever
a estrutura e as atribuições do Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Eleitoral,
Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, bem como a necessidade de sistematização
da matéria, opta-se por elaborar um esquema com a estrutura da lei, tomando por base os títulos, capítulos e seções, o
que permite uma visão geral acerca do tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de estudo mais detalhado, ao
texto integral da lei. Importante atentar, quando da leitura da lei, que inúmeras disposições demonstram-se incompatíveis
com a Constituição da República, após o advento da emenda constitucional 45/03.

Abaixo transcrevem-se alguns artigos importantes:

Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do Art. 28. O Conselho de Assessoramento

cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos III, 153, § 2º, I;
Poderes Públicos e pelos prestadores de serviços de
relevância pública.
Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidadão
agirá de ofício ou mediante representação, notificando a
autoridade questionada para que preste informação, no
prazo que assinar.
Art. 13. Recebidas ou não as informações e
instruído o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidadão
concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo
desrespeitados, deverá notificar o responsável para que
tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou
que determine a cessação do desrespeito verificado.
Art. 14. Não atendida, no prazo devido, a
notificação prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos
Direitos do Cidadão representará ao poder ou autoridade
competente para promover a responsabilidade pela ação ou
omissão inconstitucionais.
Art. 15. É vedado aos órgãos de defesa dos
direitos constitucionais do cidadão promover em juízo a
defesa de direitos individuais lesados. (...)
Art. 16. A lei regulará os procedimentos da
atuação do Ministério Público na defesa dos direitos
constitucionais do cidadão.
Art. 17. Os membros do Ministério Público da
União gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, após dois anos de efetivo
exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença
judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse
público, mediante decisão do Conselho Superior, por voto de
dois terços (maioria absoluta) de seus membros, assegurada
ampla defesa; (ver art. 128, § 5º, I, “b”, da CF, modificado
pela EC 45/04)
III - (Vetado) Razões do veto: O artigo 17 é mera
reprodução do item I do § 5° do artigo 128 da Constituição.
No entanto, o item III, suprimiu-se a remissão que o aludido
item I faz ao artigo 153, III, da Constituição, que atribuiu
competência à União para instituir impostos sobre a renda e
proventos de qualquer natureza. O projeto, destarte, altera
o texto constitucional, modificando-o na sua essência.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Mensagem_Veto/anterior_98/vep269-93.htm)
Vale observar a mudança da redação do
dispositivo constitucional correspondente, promovida pela
EC 19/98.
Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos,
observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts.
37, XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; Depois da EC c)
irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, §
4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153,
79
Superior do Ministério Público da União, sob a
presidência do Procurador-Geral da República será
integrado pelo Vice-Procurador-Geral da República, pelo
Procurador-Geral do Trabalho, pelo Procurador-Geral da
Justiça Militar e pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito
Federal e Territórios.
Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior
do Ministério Público da União deverá opinar sobre as
matérias de interesse geral da Instituição, e em especial
sobre: (...)
Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior
poderá propor aos Conselhos Superiores dos diferentes
ramos do Ministério Público da União medidas para
uniformizar os atos decorrentes de seu poder normativo.
Art. 33. As funções do Ministério Público da União
só podem ser exercidas por integrantes da respectiva
carreira, que deverão residir onde estiverem lotados. (salvo
autorização do Chefe da instituição – Art. 129, § 2º, da CF,
com redação dada pela EC 45/04)
Art. 39. Cabe ao Ministério Público Federal
exercer a defesa dos direitos constitucionais do cidadão,
sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito:
I - pelos Poderes Públicos Federais;
II - pelos órgãos da administração pública federal
direta ou indireta;
III - pelos concessionários e permissionários de
serviço público federal;
IV - por entidades que exerçam outra função
delegada da União.
Art. 40. O Procurador-Geral da República
designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República
e mediante prévia aprovação do nome pelo Conselho
Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão,
para exercer as funções do ofício pelo prazo de dois anos,
permitida uma recondução, precedida de nova decisão do
Conselho Superior. (...)
Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal
será designado, na forma do art. 49, III, órgão do Ministério
Público Federal para exercer as funções do ofício de
Procurador Regional dos Direitos do Cidadão.
Parágrafo único. O Procurador Federal dos
Direitos do Cidadão expedirá instruções para o exercício
das funções dos ofícios de Procurador dos Direitos do
Cidadão, respeitado o princípio da independência funcional.
Art. 43. São órgãos do Ministério Público
Federal:
I - o Procurador-Geral da República;
II - o Colégio de Procuradores da República;
III - o Conselho Superior do Ministério Público
Federal;

80
 IV - as Câmaras de Coordenação e Revisão do
Ministério Público Federal;
V - a Corregedoria do Ministério Público Federal;
VI - os Subprocuradores-Gerais da República;
VII - os Procuradores Regionais da República;
VIII - os Procuradores da República.
Art. 44. A carreira do Ministério Público Federal é
constituída pelos cargos de Subprocurador-Geral da
República, Procurador Regional da República e Procurador
da República.
Parágrafo único. O cargo inicial da carreira é o
de Procurador da República e o do último nível o de
Subprocurador-Geral da República.
Art. 45. O Procurador-Geral da República é o
Chefe do Ministério Público Federal.
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da
República exercer as funções do Ministério Público junto ao
Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente
em todos os processos de sua competência.
Art. 47. O Procurador-Geral da República
designará os Subprocuradores-Gerais da República que
exercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes
órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.
§ 1º As funções do Ministério Público Federal
junto aos Tribunais Superiores da União, perante os quais
lhe compete atuar, somente poderão ser exercidas por titular
do cargo de Subprocurador-Geral da República.
§ 2º Em caso de vaga ou afastamento de
Subprocurador-Geral da República, por prazo superior a
trinta dias, poderá ser convocado Procurador Regional da
República para substituição, pelo voto da maioria do
Conselho Superior.
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da
República propor perante o Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Parágrafo único. A competência prevista neste
artigo poderá ser delegada a Subprocurador-Geral da
República.
Art. 51. A ação penal pública contra o Procurador-
Geral da República, quando no exercício do cargo, caberá
ao Subprocurador-Geral da República que for designado
pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal.
Art. 52. O Colégio de Procuradores da
República, presidido pelo Procurador-Geral da República,
é integrado por todos os membros da carreira em atividade
no Ministério Público Federal.
Art. 54. O Conselho Superior do Ministério
Público Federal, presidido pelo Procurador-Geral da
República, tem a seguinte composição:
I - o Procurador-Geral da República e o Vice-
Procurador-Geral da República, que o integram como
membros natos;
II - quatro Subprocuradores-Gerais da República
eleitos, para mandato de dois anos, na forma do art. 53, III,
permitida uma reeleição;
III - quatro Subprocuradores-Gerais da República
eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares,
mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida
uma reeleição.
Art. 58. As Câmaras de Coordenação e
Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos
setoriais de coordenação, de integração e de revisão do
exercício funcional na instituição.
Art. 63. A Corregedoria do Ministério Público
Federal, dirigida pelo Corregedor-Geral, é o órgão
fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos
membros do Ministério Público.
Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da
República serão designados para oficiar junto ao Supremo
Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao
Tribunal Superior Eleitoral e nas Câmaras de Coordenação
e Revisão.
Art. 68. Os Procuradores Regionais da
República serão designados para oficiar junto aos Tribunais
Regionais Federais.
Art. 70. Os Procuradores da República serão
designados para oficiar junto aos Juízes Federais e junto
aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde não tiver sede a
Procuradoria Regional da República.
Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral é o
Procurador-Geral da República.
Parágrafo único. O Procurador-Geral Eleitoral
designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República,
o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em
seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de
vacância, até o provimento definitivo.
Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral,
juntamente com o seu substituto, será designado pelo
Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores
Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou,
onde não houver, dentre os Procuradores da República
vitalícios, para um mandato de dois anos.
Art. 81. Os ofícios na Procuradoria-Geral da
República, nas Procuradorias Regionais da República e nas
Procuradorias da República nos Estados e no Distrito
Federal são unidades de lotação e de administração do
Ministério Público Federal.
Art. 186. O concurso público de provas e títulos
para ingresso em cada carreira do Ministério Público da
União terá âmbito nacional, destinando-se ao preenchimento
de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo
de eficácia.
Art. 187. Poderão inscrever-se no concurso
bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, de
comprovada idoneidade moral. (O ingresso na carreira do
Ministério Público far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do
bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade
jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de
classificação - Art. 129, § 3º da CF, com redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004.)
Art. 237. É vedado ao membro do Ministério
Público da União: (...)
V - exercer atividade político-partidária,
ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer
cargo eletivo ou a ele concorrer. (Atenção: a EC 45/04
alterou a redação do o art. 128, § 5º, II, “e”, da CF, suprimindo
a autorização de previsão em lei de exceções à vedação de
exercício de atividade político-partidária)
80
MATÉRIA PERTINENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF:

- STF, HC 102.147, 2010. “O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não-agir por
impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que decorre ser próprio do Direito
Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja ‘de Direito’ não o diz senão a partir de impulso externo.
Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento
de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiqüíssimos nomes de
‘promotor de justiça’ para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado da ‘procuradoria de justiça’,
órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a
pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. Duas das competências
constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A
primeira reside no inciso II do art. 129 (...). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover
todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda
competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no ‘controle externo da atividade policial’. Noutros
termos: ambas as funções ditas ‘institucionais’ são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição
que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir.”
- STF, HC – 99558, 2010, Info 613. “O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional
do Ministério Público, buscou alcançar duplo objetivo: instituir, em favor de qualquer pessoa, a garantia de não
sofrer arbitrária persecução penal instaurada por membro do Ministério Público designado ad hoc; e tornar
mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet”
- STF, RE 163.231, 1997. "A CF confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art.127). Por isso mesmo detém o Ministério Público
capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil
pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses
difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado
de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato, e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou
classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A
indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses
que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III,
da Lei 8.078, de 11-9-1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses
coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base
jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas,
que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim
de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção
desses grupos, categorias ou classe de pessoas. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou
ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do órgão do Ministério Público, pois
ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo
Estado por esse meio processual como dispõe o art. 129, III, da CF. Cuidando-se de tema ligado à educação,
amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério
Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social
tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal."
- STF, ADI 2.794, 2006. "Atribuições do Ministério Público: matéria não sujeita à reserva absoluta de lei
complementar: improcedência da alegação de inconstitucionalidade formal do art. 66,caput e § 1º, do CC (Lei
10.406, de 10-1-2002). O art. 128, § 5º, da Constituição, não substantiva reserva absoluta a lei complementar para
conferir atribuições ao Ministério Público ou a cada um dos seus ramos, na União ou nos Estados-membros. A
tese restritiva é elidida pelo art. 129 da Constituição, que, depois de enumerar uma série de ‘funções institucionais
do Ministério Público’, admite que a elas se acresçam a de ‘exercer outras funções que lhe forem conferidas,
desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas’. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma ‘norma de encerramento’, que, à falta de reclamo
explícito de legislação complementar, admite que leis ordinárias – qual acontece, de há muito, com as de cunho
processual – possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição,
desde que compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam ‘a representação
judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas’."
- STF, RE 593727, 2015. “o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de
competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal,
desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição
e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº
8.906/94, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre
presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Súmula Vinculante nº 14), praticados pelos membros dessa Instituição.

27º CPR: 1) Na estrutura do Poder Judiciário e do MP, há algum órgão de controle que pode realizar avocação
de competência, inclusive em matéria disciplinar? Em que hipóteses isso pode se dar? 2)Quais são os direitos dos
membros do MP? Quais são seus deveres? 3)Sobre o direito a 60 dias de férias: qual é o fundamento disso?

81
12.b. Hierarquia. Delegação e avocação de competências.

Carvalho Filho aduz que é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração
que tem como objetivo a organização da função administrativa. Entre os órgãos há uma relação de hierarquia. Por
sua vez, conceitua Celso Antônio que “Hierarquia pode ser definida como vínculo de autoridade, que une órgãos
e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a
subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade
administrativa do subordinador”.
Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos da
Administração Pública. Enquanto a hierarquia se exerce no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, o controle é
o vinculo que permite à Administração central influir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume; o
controle depende da lei.

Os poderes do hierarca são: i) poder de comando (prerrogativa de emissão de ordens); ii) poder de
fiscalização (inspeção das atividades dos subordinados); iii) poder de revisão (prerrogativa de revogar ou anular
atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicação de penalidades); v) poder de dirimir controvérsias de
competência; e vi) poder de delegar ou avocar competências. Os servidores têm o dever de acatar e cumprir as
ordens superiores (salvo quando manifestamente ilegais, hipótese que devem representar contra a ilegalidade, nos
termos do art. 166, IV e XII da Lei 8112/90).
O poder hierárquico nem sempre está relacionado com aplicação de sanções disciplinares. Somente
derivam do poder hierárquico as sanções disciplinares aplicadas aos servidores públicos que pratiquem infrações
disciplinares. O poder disciplinar deriva do hierárquico. Todavia, quando a administração pública aplica uma
sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas
não o hierárquico. Da mesma forma, o poder hierárquico diferencia-se do poder de polícia, tendo em vista que este
decorre de um vínculo geral entre a administração pública e os indivíduos.

Hipóteses em que não há hierarquia:

a) entidades da Adm. Indireta em face de órgãos da Administração Direta (aqui há mera vinculação
administrativa);
b) órgãos autônomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinação
administrativa e norma legal excludente de hierarquia (certos órgãos não estão submetidos à hierarquia; podemos
citar como exemplo as defensorias públicas estaduais, que possuem autonomia; os órgãos consultivos, no que
tange ao conteúdo do parecer exarado também não se subordinam a outro agente ou ente; o mesmo cabe afirmar
dos funcionários dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docência);
c) entre entes federativos.

A doutrina conceitua delegação de competência como a atribuição temporária, e revogável a qualquer

tempo, do exercício de algumas atribuições originariamente pertencentes ao cargo do superior hierárquico a um
subordinado (frisando que também pode haver delegação por coordenação). Preleciona a doutrina que somente
podem ser delegados os atos administrativos, nunca os atos políticos. Também não se admite delegação entre os
Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (exemplo: lei delegada). Insta frisar também
que a regra é que a competência legal é atributo vinculado do ato administrativo irrenunciável, mas pode ser
delegado, nos termos da lei. Sobre a delegação de competência, dispõe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15,
que:
a) A regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se
houver algum impedimento legal.
b) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegação pode ser feita tanto em relação de
subordinação (quando há uma relação de subordinação entre o agente ou órgão delegante e o delegado) bem
como quando há uma relação de coordenação (sem subordinação);
c) A delegação não pode ser total, mas tão só de uma parte da competência e deve ter prazo
determinado;
d) O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Tanto o ato de
delegação como o da sua revogação devem ser publicados no meio oficial;
e) O ato praticado por delegação deve conter expressamente esse fato e é considerado adotado
pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o delegado.
A Lei 9.784/99 traz as hipóteses em que se veda a delegação de competência, quais sejam: a) edição
de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva
do órgão ou autoridade. Frise-se que outras leis específicas podem vedar a delegação de competência de outros
atos.
Na delegação de competência o agente delegante permanece concomitante competente com o
agente delegado a exercer o poder delegado. Não se transfere a titularidade da competência, mas sim o seu
exercício parcial.

Já a avocação de competência consiste na transferência de competência de um agente inferior para

um agente superior. É regulamentada pelo art. 15 da lei do processo administrativo federal. O parágrafo único do
art. 15 se limita a afirmar que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Do conceito legal,
portanto, extrai-se que a avocação é ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário
82
de parte da competência atribuída originariamente a um subordinado (a lei não prevê a avocação de atribuição de
órgão ou agente não subordinado; daí, a avocação pressupõe essa relação de subordinação). Deve ser
medida excepcional e devidamente fundamentada. Observe-se que a lei 9.784/99 não traz um rol de hipóteses em
que é possível ou vedada a avocação, de sorte que o art. 15 traz uma autorização genérica para avocação. Di
Pietro defende que a avocação, contudo, não seria possível em se tratando de competência exclusiva do
subordinado. A avocação é medida excepcional e que deve ser evitada, pois é causa de desorganização normal do
funcionamento do serviço, além de representar um desprestígio para o servidor subordinado. De toda sorte,
desonera o a responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.

Prova oral do 27o CPR: O que é competência? Pode ser delegada? Em que hipóteses?

83
12.c. Populações tradicionais. Acesso ao território e garantias territoriais. Diversidade biológica
e patrimônio genético. Proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado.

1. POPULAÇÕES TRADICIONAIS: NOÇÕES GERAIS E CONCEITUAÇÃO. Segundo Duprat, a CF/88,

ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico, e não mais pautado em pretendidas homogeneidades e
assimilacionismos sócio-culturais, o fez de forma absolutamente explícita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a
todos o pleno exercício dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorização e a difusão das
manifestações culturais (...) populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes
do processo civilizatório nacional (art. 215, caput, e seu § 1º), que se traduzem, dentre outros, em suas formas
de expressão e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou, ainda, exaustivamente e em caráter
paradigmático, do território cultural necessário ao exercício desses direitos pelas populações indígenas,
emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espaço essencial à existência de
uma coletividade singular (art. 231, caput, e § 1º). Assim, para Duprat, não há diferença entre indígenas,
remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais, pois tais distinções são externas a estes grupos, são
classificações produzidas por terceiros, sem maiores compromissos com os grupos que se pretende estejam ali
refletidos. Segundo a autora, com a Convenção 169, da OIT, toda essa discussão perdeu sua razão de ser. A
uma, pelo critério da auto-atribuição; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos
tribais, grupos cujas condições sociais, econômicas e culturais os distinguem. Temos aí comunidades
remanescentes de quilombos e populações tradicionais. O que há de diferente são os direitos que cabem a cada
qual e que ficam a depender exatamente do modo específico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto
6040/07, que estabelece a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades
Tradicionais (PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluriétnico constitucional, definindo povos e comunidades
tradicionais como “grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem
formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição
para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações
e práticas gerados e transmitidos pela tradição” (art. 3º, I). Além disto, traz a definição de territórios tradicionais
como sendo “os espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades
tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos
indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e art. 68 do ADCT e demais
regulamentações” (art. 3º, CONCLUSÃO: Assim sendo, como defende Santilli, quando se fala em comunidades
tradicionais, incluímos neste conceito não apenas as comunidades indígenas, como também outras populações
que vivem em estreita relação com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reprodução
sócio-cultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental: são as comunidades extrativistas, de pescadores,
indígenas, remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente há de diferente entre os
indígenas, os remanescentes de quilombolas e povos tradicionais são apenas os direitos que cabem a cada qual e
que ficam a depender exatamente do modo específico de vida de cada um deles.

2. ACESSO AO TERRITÓRIO E GARANTIAS TERRITORIAIS.

2.1. Regime Jurídico Internacional. A partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem
uma proteção similar à outorgada aos indígenas pela Convenção n. 169 da OIT, pois, enquanto povos tribais,
formam uma coletividade de indivíduos que possuem uma íntima conexão com seus territórios, imprescindíveis
que são para a reprodução cultural, social e econômica do grupo inteiro (art. 13. 1). Assim sendo, seguindo o
raciocínio da autora, pode-se afirmar que é aplicável aos povos tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas
aos povos indígenas e aos remanescentes de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteção
territorial previsto nos artigos 13 a 19 da referida Convenção, primeiro porque tais dispositivos não restringem sua
aplicação aos indígenas e segundo porque todos eles fazem referência a “povos interessados”.
2.2. Regime jurídico Interno. No plano jurídico interno, o tratamento dado às populações tradicionais
no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais, é basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e
9985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação/SNUC). A Lei 11.428/2006, que dispõe sobre o
regime jurídico da Mata Atlântica, além de trazer uma definição do que considera como sendo populações
tradicionais, autoriza por parte destes últimos a sua permanência no referido Bioma em regime de desenvolvimento
autossustentável, sendo que a exploração eventual, sem propósito comercial direto ou indireto de espécies da flora
nativa, para consumo nas propriedades ou posses das populações tradicionais, independe de autorização dos
órgãos competentes, devendo os órgãos competentes assisti-las no manejo e exploração sustentáveis (art. 9º).
Excepcionalmente será autorizado a tais populações o corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária
em estágio médio de regeneração do Bioma quando necessários para o exercício de atividades ou usos
agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de
preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal, nos termos do Código Florestal
(art. 23, III). Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concessão de crédito agrícola às populações
tradicionais que tenham vegetação primária ou secundária em estágios avançado e médio de regeneração na Mata
Atlântica. Já a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispõe dentre seus objetivos “proteger os recursos naturais
necessários à subsistência de populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura
e promovendo-as social e economicamente” (art. 4º, XIII), bem como uma de suas diretrizes garantir “às
populações tradicionais cuja subsistência dependa da utilização de recursos naturais existentes no interior das
unidades de conservação meios de subsistência alternativos ou a justa indenização pelos recursos perdidos” (art. 5º
, X). A lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanência e/ou exploração por parte de populações tradicionais
nas áreas de proteção de uso sustentável, tais como nas Áreas de Relevante Interesse

84
Ecológico, nas Florestas Nacionais, nas Reservas Extrativistas (exploração direta em bases sustentáveis de
acordo com o plano de manejo da área) e nas Reservas de Desenvolvimento Sustentável (definição autoexplicativa),
sendo que quanto às duas últimas a posse e ocupação será regulada por contrato que estabelecerá condicionantes
e vedações (art. 23).

3. O PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE BIOSSEGURANÇA é um tratado sobre biossegurança

assinado durante a Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) em Cartagena, Colômbia. Em vigor desde
setembro de 2003. A Convenção sobre a Diversidade Biológica, estabelece, em seu preâmbulo: “a preservação da
biodiversidade é uma preocupação comum da humanidade”. Kofi Annan asseverou: biodiversidade “permeia todo o
espectro da atividade humana” e “está diretamente ligada ao bem-estar do nosso planeta e ao progresso da
humanidade em longo prazo.” A Corte internacional de Justiça também reconheceu, em sua decisão do Caso da
Competência em matérias pesqueiras”, o dever dos Estados de ter “o cuidado devido” para com “a necessidade da
conservação para o beneficio de todos”. Além disso, a UNCBD não aceita reservas e prevê que caso haja tratados
cujos dispositivos ao serem aplicados possam causar danos desnecessários à biodiversidade, as disposições da
Convenção devem prevalecer.
NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARÁTER ERGA OMNES. De acordo com a decisão
da CIJ, no caso Barcelona Traction, obrigações erga omnes são: “... as obrigações de um Estado para com a
Comunidade Internacional como um todo... Por sua própria natureza, essas obrigações dizem respeito todos os
Estados. Tendo em conta a importância dos direitos envolvidos, pode-se considerar que todos os Estados têm um
interesse legal em sua proteção; são as obrigações... que um Estado assume perante todos os demais”. Um dos
argumentos favoráveis com relação às obrigações oriundas de normas sobre a biodiversidade serem erga omnes
é a preservação e proteção desta como um interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade
representa recursos genéticos insubstituíveis, que colaboram com a prosperidade do planeta: são fontes
alimentícias, de matéria farmacêutica e contribuem para o equilíbrio na biosfera. Há também a responsabilidade
intergeracional: Principio 1 da Declaração de Estocolmo (O Homem... carrega a solene responsabilidade de
proteger e melhorar o meio ambiente para os presentes e futuras gerações.).

4. DIVERSIDADE BIOLÓGICA; ENGENHARIA GENÉTICA; PATRIMÔNIO GENÉTICO; PROTEÇÃO E

ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO
4.1. Noções gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Público e a coletividade
têm que preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas
à pesquisa e manipulação de material genético (art. 225, § 1º, II). No âmbito internacional, a Convenção da
Diversidade Biológica - CDB define diversidade biológica como sendo “a variabilidade de organismos vivos
de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros
ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade
dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas” (art. 2º da CDB), noção esta que possui um valor
intrínseco, cuja proteção independe de qualquer valoração econômica ou utilização pelo homem, e da soberania
dos Estados sobre seus próprios recursos biológicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para
determinar o acesso aos recursos genéticos.

Os OBJETIVOS da CDB são a) a conservação da diversidade biológica, b) a utilização sustentável de

seus componentes e c) a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos,
mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias
pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento
adequado.
A conservação da diversidade biológica deixou de ser encarada apenas em termos de proteção das
espécies ou dos ecossistemas ameaçados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliação entre a
necessidade de conservação com a preocupação do desenvolvimento, baseada em considerações de igualdade e
partilha de responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservação da diversidade biológica é uma preocupação
comum da Humanidade e parte integrante do processo do desenvolvimento econômico e social. A Convenção
promove uma nova forma de parceria entre os países, onde a cooperação científica e técnica, o acesso aos recursos
financeiros e genéticos, e a transferência de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e 16). Pela
primeira vez, no contexto da conservação da diversidade biológica, um instrumento legal internacional declara os
direitos e as obrigações das suas Partes Contratantes relativamente à cooperação científica, técnica e tecnológica.
Com base na CDB foi elaborada a Política Nacional da Biodiversidade – PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece
um programa de ação relativo à biodiversidade10.

BIOSSEGURANÇA. Biossegurança é o conjunto de estudos e procedimentos que visam a evitar ou

10
Neste cenário surge a Biotecnologia para garantir o equilíbrio ambiental planetário, contribuindo não só para capacitar os
ecossistemas a reagirem melhor às alterações sobre o meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando
que, sob a perspectiva ecológica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como também
para a própria sobrevivência da humanidade a partir do aproveitamento de recursos genéticos na alimentação, a agricultura,
na criação de animais e a medicina, etc. Este é o elo entre a diversidade biológica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu
Biotecnologia como sendo “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou seus
derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica” (art. 2º). Assim, fica evidente
que a biotecnologia trata (em sua maior abrangência) do patrimônio genético.
85
controlar os riscos provocados pelo uso de agentes químicos, agentes físicos e agentes biológicos à
biodiversidade.

BIOPIRATARIA. A biopirataria é a exploração, manipulação, exportação e/ou comercialização

internacional de recursos biológicos que contrariam as normas da Convenção sobre Diversidade Biológica, de
1992. Não refere-se apenas ao contrabando de diversas espécies naturais da flora e da fauna, mas, principalmente,
à apropriação e monopolização dos conhecimentos das populações tradicionais no âmbito do uso dos recursos
naturais. Estas populações estão perdendo o controle sobre esses recursos. Um caso de biopirataria foi o
contrabando de sementes da seringueira, pelo inglês Henry Wickham. Essas sementes foram levadas para a
Malásia, e após algumas décadas este país passou a ser o principal exportador de látex do mundo.

4.1.1. Engenharia Genética e patrimônio genético no regime jurídico interno. *Segundo a doutrina, há
uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco genético, com a finalidade de
reprimir a biopirataria, pois o Brasil é a nação mais rica do mundo em diversidade biológica.
A fim de regulamentar a CF e a CDB no que tange à tutela da biodiversidade, do patrimônio genético e
do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP 2.186-16/01, que dispõe sobre o
acesso ao patrimônio genético, à proteção e ao acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de
benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização (OBS.: esta MP
não se aplica ao patrimônio genético humano que, por sua vez, é regulado pela Lei 11.105/05).

Atenção: foi editada a Lei 13.123, de 20 de maio de 2015, que revoga a MP 2.186-16/01. Esta Lei
entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação oficial, que ocorreu em
14/05/2015. Ou seja, entrará em vigor no final de 2015. Considerando essa transição normativa, foram mantidos os
comentários anteriores sobre a MP 2.186-16/01, acrescentando-se outros a seguir sobre a Lei 13.123/2015.

MP 2.186-16/01 Desde logo cumpre salientar que a MP estabelece que “o acesso ao patrimônio genético
existente no País somente será feito mediante autorização da União e terá o seu uso, comercialização e
aproveitamento para quaisquer fins submetidos à fiscalização, restrições e repartição de benefícios nos termos e
nas condições estabelecidos nesta Medida Provisória e no seu regulamento” (art.2º). No termos da MP, a pesquisa
sobre componentes do patrimônio genético deve ser realizada preferencialmente no território nacional (art. 16, §
7º), sendo a participação de pessoa jurídica estrangeira em expedição para coleta de amostra de componente do
patrimônio genético in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente será autorizada quando
em conjunto com instituição pública nacional, ficando a coordenação das atividades obrigatoriamente a cargo
desta última e desde que todas as instituições envolvidas exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas
áreas biológicas e afins (16, § 6º).
4.1.2. Das Definições:
• PATRIMÔNIO GENÉTICO é a informação de origem genética, contida em amostras do
todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias
provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos,
encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que
coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica
exclusiva;
• ACESSO AO PATRIMÔNIO GENÉTICO é a obtenção de amostra de componente do
patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção,
visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza;
• ACESSO À TECNOLOGIA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA é a ação que tenha
por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferência de tecnologia para a conservação e a utilização
da diversidade biológica ou tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimônio
genético ou do conhecimento tradicional associado;
• BIOPROSPECÇÃO é a atividade exploratória que visa identificar componente do
patrimônio genético e informação sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso
comercial;
• CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE PATRIMÔNIO GENÉTICO E DE REPARTIÇÃO DE
BENEFÍCIOS é o instrumento jurídico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condições de
acesso e de remessa de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado,
bem como as condições para repartição de benefícios.
4.1.3. Da Gestão e Execução. A coordenação de implementação de políticas para a gestão do patrimônio
genético brasileiro, bem como o estabelecimento de normas técnicas, critérios para as autorizações de acesso e de
remessa, diretrizes para a elaboração do contrato de utilização de patrimônio genético e de repartição de benefícios
e critérios para a criação de bases de dados para registro de informação sobre o conhecimento tradicional
associado, estão a cargo do Conselho De Gestão do Patrimônio Genético (CGEN – com estrutura estabelecida
pelo Dec. 3945/01), criado no âmbito do Ministério do Meio Ambiente. O CGEN possui importantes competências
deliberativas sobre determinados assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorização de acesso e de remessa de amostra
de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular; 2) autorização de acesso a
conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular; 3) credenciamento de instituição
pública nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituição pública federal de gestão para autorizar outra
instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e

86
desenvolvimento nas áreas biológicas e afins; etc.
4.1.4. Das Autorizações. Existem duas espécies de autorização de acesso a componente do patrimônio
genético existente em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica
exclusiva (art. 7º):
1) autorização de acesso e de remessa: documento que permite, sob condições específicas, o acesso a
amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a
conhecimento tradicional associado; e
2) autorização especial de acesso e de remessa: documento que permite, sob condições específicas, o
acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a
conhecimento tradicional associado, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos.
A concessão da autorização de acesso e de remessa está sujeita à anuência prévia (art. 16, § 9º):
I - da comunidade indígena envolvida, ouvido o órgão indigenista oficial, quando o acesso ocorrer
em terra indígena;
II - do órgão competente, quando o acesso ocorrer em área protegida;
III - do titular de área privada, quando o acesso nela ocorrer;
IV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em área indispensável à
segurança nacional;
V - da autoridade marítima, quando o acesso se der em águas jurisdicionais brasileiras, na
plataforma continental e na zona econômica exclusiva.
4.1.5. Exploração Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econômico, de produto ou
processo, passível ou não de proteção intelectual, originado de amostra de componente do patrimônio genético e
de informação oriunda de conhecimento tradicional associado, acessado com base em autorização que não
estabeleceu esta hipótese, a instituição beneficiária obriga-se a comunicar ao Conselho de Gestão ou a instituição
onde se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalização de Contrato de Utilização do Patrimônio
Genético e de Repartição de Benefícios (16, § 5º).
4.1.5.1. Repartição Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermédio da celebração do
referido contrato, a repartição justa e equitativa resultante da exploração econômica de produto ou processo
desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado,
obtidos por instituição nacional ou instituição sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros
modos, em:
I - divisão de lucros;
II - pagamento de royalties;
III - acesso e transferência de tecnologias;
IV - licenciamento, livre de ônus, de produtos e processos; e
V - capacitação de recursos humanos (art. 25).
*São cláusulas essenciais do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de
Benefícios, na forma do regulamento, sem prejuízo de outras, as que disponham sobre:
I - objeto, seus elementos, quantificação da amostra e uso pretendido;
II - prazo de duração;
III - forma de repartição justa e eqüitativa de benefícios e, quando for o caso, acesso à tecnologia
e transferência de tecnologia;
IV - direitos e responsabilidades das partes;
V - direito de propriedade intelectual;
VI - rescisão;
VII - penalidades;
VIII - foro no Brasil (Art. 28).
OBS: o Protocolo de Nagoya ampliou os instrumentos de repartição justa e equitativa.

Lei 13.123, de 20 de maio de 2015

O art. 1o da Lei 13.123 define sua abrangência aos bens, direitos e obrigações relativos:
I - ao acesso ao patrimônio genético do País, bem de uso comum do povo encontrado em
condições in situ, inclusive as espécies domesticadas e populações espontâneas, ou mantido em
condições ex situ, desde que encontrado em condições in situ no território nacional, na plataforma
continental, no mar territorial e na zona econômica exclusiva;
II - ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, relevante à conservação
da diversidade biológica, à integridade do patrimônio genético do País e à utilização de seus componentes;
III - ao acesso à tecnologia e à transferência de tecnologia para a conservação e a utilização da
diversidade biológica;
IV - à exploração econômica de produto acabado ou material reprodutivo oriundo de acesso ao
patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado;
V - à repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da exploração econômica de
produto acabado ou material reprodutivo oriundo de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento
tradicional associado, para conservação e uso sustentável da biodiversidade;
VI - à remessa para o exterior de parte ou do todo de organismos, vivos ou mortos, de espécies
animais, vegetais, microbianas ou de outra natureza, que se destine ao acesso ao patrimônio genético; e
VII - à implementação de tratados internacionais sobre o patrimônio genético ou o
conhecimento tradicional associado aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados.

87
 O art. 2o da Lei 13.123/2015 contempla uma série de definições, mencionando-se expressamente que
elas se somam aos conceitos e definições constantes da Convenção sobre Diversidade Biológica. Destacam-se
alguns:
I - patrimônio genético - informação de origem genética de espécies vegetais, animais,
microbianas ou espécies de outra natureza, incluindo substâncias oriundas do metabolismo destes seres
vivos;
II - conhecimento tradicional associado - informação ou prática de população indígena,
comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada
ao patrimônio genético;
III - conhecimento tradicional associado de origem não identificável - conhecimento
tradicional associado em que não há a possibilidade de vincular a sua origem a, pelo menos, uma população
indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional;
IV - comunidade tradicional - grupo culturalmente diferenciado que se reconhece como tal,
possui forma própria de organização social e ocupa e usa territórios e recursos naturais como condição
para a sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações
e práticas geradas e transmitidas pela tradição;
V - provedor de conhecimento tradicional associado - população indígena, comunidade
tradicional ou agricultor tradicional que detém e fornece a informação sobre conhecimento tradicional
associado para o acesso;
VI - consentimento prévio informado - consentimento formal, previamente concedido por
população indígena ou comunidade tradicional segundo os seus usos, costumes e tradições ou protocolos
comunitários;
VII - protocolo comunitário - norma procedimental das populações indígenas, comunidades
tradicionais ou agricultores tradicionais que estabelece, segundo seus usos, costumes e tradições, os
mecanismos para o acesso ao conhecimento tradicional associado e a repartição de benefícios de que trata
esta Lei;
VIII - acesso ao patrimônio genético - pesquisa ou desenvolvimento tecnológico realizado
sobre amostra de patrimônio genético;
IX - acesso ao conhecimento tradicional associado - pesquisa ou desenvolvimento
tecnológico realizado sobre conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético que possibilite ou
facilite o acesso ao patrimônio genético, ainda que obtido de fontes secundárias tais como feiras, publicações,
inventários, filmes, artigos científicos, cadastros e outras formas de sistematização e registro de
conhecimentos tradicionais associados;

5. PROTEÇÃO E ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO.

NOÇÕES GERAIS. Indissociavelmente ligada à biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa,
está a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimônio sociocultural, que envolve os conhecimentos, inovações e
práticas de populações tradicionais relevantes para a conservação e o uso sustentável da diversidade biológica.
Inês Virgínia Prado Soares define conhecimentos tradicionais como “os saberes, técnicas e práticas que os índios
e outras comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiçaras, os seringueiros, os pescadores, os ribeirinhos,
entre outras) têm e utilizam para sua sobrevivência e para o atendimento de necessidades culturais, espirituais,
materiais e financeiras das presentes e futuras gerações. São conhecimentos que vão desde formas técnicas de
manejo e gestão de recursos naturais, métodos de caça e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas
ecológicos e espécies com propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas”. Enfim, segundo Santilli, “são
formas culturais diferenciadas de apropriação do meio ambiente, em seus aspectos materiais e imateriais.” Os
conhecimentos tradicionais associados fazem parte do patrimônio cultural brasileiro tutelado pela CF/88 conforme
o disposto nos artigos 215 e 216, e no artigo 8º, § 2º da MP 2.186-16/01. Prossegue a autora dizendo que até o
ano de 2000, tínhamos apenas o tombamento como meio de proteção aos bens culturais, sendo que não é apenas
de aspectos físicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma porção intangível de ‘herança cultural’,
que está contida nas tradições, no folclore, nas línguas, nos saberes, dentre outros, que é a própria fonte da
identidade do povo brasileiro.
5.1. Regime jurídico Internacional. Segundo a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural
Imaterial, “entende-se por patrimônio cultural imaterial as práticas, representações, expressões, conhecimentos e
técnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe são associadas - que as comunidades,
os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este
patrimônio cultural imaterial que se transmite de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades
e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento
de identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade
humana” (art. 2º,1), manifestado principalmente no campo dos “conhecimentos e práticas relacionados à natureza
e ao universo”.
5.2. Regime jurídico Interno. No plano infraconstitucional, o tema é tratado pelo já mencionado Decreto
6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as já supracitadas definições sobre “povos e comunidades tradicionais”, bem
como sobre “territórios tradicionais”) e pela também já mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime
jurídico voltado à proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado). Como já mencionado, a Lei 13.123,
de 20 de maio de 2015, que entrará em vigor no final de 2015, revogará a mencionada medida provisória,
estabelecendo nova regulamentação da questão.
*Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territórios tradicionais para o acesso aos

88
serviços prestados pelos seus ecossistemas; a implementação de direitos sociais, visando promover serviços de
saúde, de educação, previdenciários e de inclusão social; a promoção de tecnologias sustentáveis, respeitando
seu sistema de organização social e valorizando os recursos naturais locais e práticas, saberes e tecnologias
tradicionais.
5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, conhecimento tradicional associado consiste na
informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou
potencial, associada ao patrimônio genético (art. 7º, II); e acesso ao conhecimento tradicional associado consiste
na obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético,
de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou
bioprospecção, visando sua aplicação industrial ou de outra natureza (art. 7º, V). A Lei de 2015 contempla uma
definição um pouco diferente para o conhecimento tradicional associado, definindo-o como: “informação ou prática
de população indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou
indiretos associada ao patrimônio genético”.
*O Estado reconhece o direito das comunidades indígenas e das comunidades locais para decidir sobre
o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do País (art. 8º, § 1º, MP).
*A proteção ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9º, seus incisos e parágrafo único da
MP, que estabelece que “à comunidade indígena e à comunidade local que criam, desenvolvem, detêm ou conservam
conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, é garantido o direito de:
I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações,
explorações e divulgações;
II - impedir terceiros não autorizados de:
a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou exploração, relacionados ao conhecimento tradicional
associado;
b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integram ou constituem conhecimento
tradicional associado;
III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de
conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisória.
Parágrafo único. Para efeito desta Medida Provisória, qualquer conhecimento tradicional associado ao
patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivíduo, membro dessa
comunidade, detenha esse conhecimento.
OBS.: No que tange às autorizações (comum e especial) de acesso e remessa, à facilitação de acesso
à tecnologia e transferência de tecnologia, bem como ao contrato de utilização de patrimônio genético e de
repartição de benefícios valem as mesmas considerações relativas ao patrimônio genético com as seguintes
peculiaridades:
1) o CGEN deliberará (art. 11, IV, alíneas ‘b’ e ‘d’ da MP 2.186-16/01 – atenção: a Lei 13.123/2015
alterou a composição do CGEN) sobre a autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante
anuência prévia de seu titular; bem como sobre a autorização especial de acesso a conhecimento tradicional
associado à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas
áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de até dois anos,
renovável por iguais períodos;
2) o CGEN ficará incumbido de analisar requerimentos e emitir a terceiros autorização de acesso a
conhecimento tradicional associado mediante anuência prévia dos titulares da área (art. 14, I, “b”).

5.2.1.1. A Questão da Anuência Prévia. A PNB (Decreto 4.339/02) prevê o princípio do consentimento
prévio informado (art. 2º, XIII), exigindo que o consentimento deva ser instruído com informações, em linguagem
compreensível, sobre os riscos, os benefícios e as consequências econômicas, jurídicas e políticas do acesso aos
recursos genéticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alterações e
modificações no curso das atividades de pesquisa também deverá ser informada aos detentores de conhecimento
tradicional, estando sujeitas ao consentimento prévio. A aplicação do princípio do consentimento prévio informado
pode levar à hipótese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeção
cultural).
*A MP 2.186-16/01 não fala em consentimento prévio informado, mas em anuência prévia (art. 14, I,
“b”), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio semântico para garantir que o consentimento das
populações seja consciente, fundamentado e soberano. Ademais, há séria crítica sobre a dispensa da anuência
em caso de relevante interesse público (art. 17 da MP). *A Lei 13.123/2015 exige o consentimento prévio informado
(“consentimento formal, previamente concedido por população indígena ou comunidade tradicional segundo os seus
usos, costumes e tradições ou protocolos comunitários”) para o acesso ao conhecimento tradicional associado de
origem identificável, que poderá ocorrer, a critério da população indígena, da comunidade tradicional ou do agricultor
tradicional, pelos seguintes instrumentos: assinatura de termo de consentimento prévio; registro audiovisual do
consentimento; parecer do órgão oficial competente; ou adesão na forma prevista em protocolo comunitário.
Entretanto, não o exige em outras hipóteses, como de acesso a conhecimento tradicional associado de origem
não identificável, que compreende também o “acesso ao patrimônio genético de variedade tradicional local ou
crioula ou à raça localmente adaptada ou crioula para atividades agrícolas”, nos termos do Lei (ver art. 9o, caput e
parágrafos).

A importância da proteção do conhecimento tradicional associado à biodiversidade:

As práticas, processos, atividades e inovações das populações indígenas e locais exercem significativa
contribuição para a preservação da biodiversidade, tendo em vista o intenso manejo e interação mantidos com ela.
90
A diversidade biológica não é apenas fruto da própria natureza, mas é produto da ação humana, que por meio da
convivência, do manejo e da manipulação propicia o aumento da biodiversidade. Outro fator revelador da importância
dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade é a dispensa que esses proporcionam da
bioprospecção aleatória, onde se possui ínfima possibilidade de sucesso na identificação de princípios ativos. Pela
etnoprospecção (identificação de propriedades e princípios ativos de recursos biológicos através do conhecimento
tradicional), parte-se para um estudo direcionado e racional, pois já se sabe que determinada comunidade local ou
indígena faz o uso de um recurso natural com uma finalidade específica, o que garante a empresas interessadas
em pesquisa nessa área economia com pesquisas, tempo e dinheiro. A ausência de proteção efetiva e adequada
abre espaço para a pirataria. Tais práticas devem ser coibidas por meio da criação de um regime de proteção
eficaz e apropriado, que se preocupe muito mais com a perpetuação dos conhecimentos, práticas e inovações de
povos indígenas e locais, tão essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obtenção de direitos
exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentação de que tais mecanismos estimulariam a
criatividade humana ao oferecer uma recompensa.

27 CPR: 1) O que são comunidades tradicionais? 2) Como se dá o acesso à terra por parte dessas comunidades?
Como o nosso ordenamento trata isso? 3) Qual a proteção que nosso ordenamento dá ao conhecimento tradicional?
4) Por meio de que instrumento da política nacional de meio ambiente pode ser compatibilizado o acesso
à terra com a proteção do meio ambiente?

91
13.a. Princípio da legalidade na Administração Pública. Poder regulamentar. Espécies de
regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.

O princípio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se constitui em garantia de respeito

aos direitos individuais. A lei define os direitos e estabelece limites para a atuação administrativa quando esta
tenha por objeto a restrição desses direitos. No âmbito administrativo o princípio da legalidade, como decorrência
do regime direito público, traduz a ideia de que a Administração Pública somente tem a possibilidade de atuar
quando exista lei que a determina ou autorize nesse sentido. Justen Filho leciona que a legalidade tem acepção de
princípio, consistente na previsão de que os direitos e obrigações serão produzidos por meio de lei. Mas o art. 5º,
II, da CF/88 também traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedação e a criação de direitos e
obrigações por meio diverso da lei. Em várias outras passagens, a CF editou regras que exigem a existência de
uma lei para a produção de certo resultado jurídico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princípio como
a regra da legalidade. Sob inspiração clássica, pelo princípio da legalidade, ao particular é assegurada a liberdade
de fazer tudo o que a lei não proíbe quando da gestão de seus interesses, ao passo que à Administração Pública
impõe-se a restrição de apenas praticar atos os atos expressamente autorizados pela lei (exigência de
subsunção como regra legal permissiva).
Veja-se que a Constituição consagrou o princípio da legalidade, mas reconheceu a competência
normativa do Executivo (competência reservada ao Executivo para produzir normas jurídicas). Regulamento é ato
administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas, disciplinando a atividade futura da Administração
Pública e, eventualmente, de particulares. O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a qual
a Administração expressa sua função normativa. Consiste na atribuição dos chefes dos Poderes Executivos dos
entes políticos mediante a qual são editadas normas complementares à lei, para sua fiel execução. O exercício do
poder regulamentar, em regra, se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução
às leis. São denominados decretos de execução ou decretos regulamentares. Essa competência está prevista no
art. 84, inciso IV, da CF para o Presidente da República, que se aplica aos Estados, DF, e Municípios pelo princípio
da simetria.
A classificação tradicional reconhece a existência de duas espécies de regulamentos: os de execução e
os regulamentos autônomos. O primeiro encontra amparo no mencionado art. 84, IV, da CF (edição de normas
para fiel execução da lei), não autorizando a edição de normas contra legem ou ultra legem: refere-se unicamente
à forma como a lei será cumprida. O regulamento autônomo, por seu turno, é aquele que inova na ordem jurídica,
de modo que as matérias nele disciplinadas não encontram previsão em lei prévia.
Os regulamentos de execução pressupõem a existência de uma lei, cujas normas são objeto de sua
explicitação e desenvolvimento. O regulamento de execução busca explicitar e facilitar a aplicação de normas
contidas em uma lei. O seu fundamento de validade imediato é a norma legal. São atos inferiores à lei, devendo
respeitá-la. Não se admite decreto regulamentar contra legem ou ultra legem. Não é possível a delegação de
decretos ou regulamentos autônomos (CF, art. 84, parágrafo único). Conforme jurisprudência do STJ: Compete ao
STJ, em recurso especial, apreciar questão relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei,
supostamente extrapola o âmbito de incidência da norma. Conforme já decidido pelo STF, o tema se situa no plano
da legalidade, não da constitucionalidade. Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp
1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012.
Os regulamentos autônomos são aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de
validade diretamente na Constituição, e dispensam a existência de uma lei. Por meio do regulamento autônomo,
são criados direitos e obrigações sem prévia existência de lei. O regulamento autônomo somente é admitido no
direito brasileiro nas hipóteses previstas no art. 84, VI, a, da CF/88, na redação dada pela EC nº 32/2001: a)
para organizar a estrutura administrativa federal, desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção
de órgão público; b) extinguir cargo, quando vagos. Portanto, a CF/88 expressamente prevê a possibilidade de
serem editados decretos como atos primários, isto é, atos que decorrem diretamente do texto constitucional,
decretos que não foram expedidos em função de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional, podendo ser
objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração expressa-se por meio de resoluções,
portarias, deliberações e instruções editadas por autoridades por outras autoridades diversas do chefe do Executivo.
Acresça-se a este rol os regimentos, que são as normas estabelecidas pelos órgãos colegiados para disciplinar seu
funcionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-se ao âmbito de atuação de seu órgão
expedidor. As Agências Reguladoras têm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a dinâmica das
relações reguladas, não seria viável que tais matérias ficassem sujeitas ao moroso processo legislativo.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitância (ofensa ao princípio da legalidade) ou
omissão, será exercitado pelo Congresso Nacional (art. 49, V, CF – sustação de atos que exorbitem poder
regulamentar) e STF (ADI contra decreto autônomo sucedâneo de lei). Quanto à omissão, é cabível mandado de
injunção ou ADI por omissão, caso a ausência da norma regulamentadora torne inviável ao exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5º, LXXI, CF).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares dá-se de duas formas: a) quando o ato
regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável apenas o controle de legalidade –
assim, se o ato administrativo extrapolou os limites da lei ou a contrariou, trata-se de questão de afronta à
legalidade e não de inconstitucionalidade. Não se admite ADI nesse caso; b) caso o ato regulamentar (decreto
autônomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poderá ser objeto de Ação Direta.
- STF, RE-638115, 2015, Info 778. “Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a
incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre (...), ante a carência de

92
fundamento legal.”(...) “O Colegiado ponderou que uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afetasse
situação individual, revelar-se-ia contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de
ação. Se admitido, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculariam
todos os Poderes e que a decisão judicial deveria observar a Constituição e a lei, então a decisão judicial que se
revelasse desprovida de base legal afrontaria ao menos o princípio da legalidade.”(...)

93
13.b. Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessão de
direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão
de uso.

GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS: administração de bens compreende, em sentido estrito, a

administração dos bens públicos, admitindo unicamente sua utilização e conservação segundo a destinação
natural ou legal de cada coisa, e, em sentido amplo, abrange também a alienação dos bens que se revelarem
inúteis ou inconvenientes ao domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público.
USO PRIVATIVO: é o direito de utilização de bens públicos conferidos pela Administração a pessoas
determinadas, por meio de instrumento específico para tal fim. Características: privatividade (usar sozinho, sem
concorrência), instrumentamentalidade formal (título jurídico forma, em que a Adm. manifesta consentimento),
precariedade (pode ser revogado), regime de direito público.

AUTORIZAÇÃO DE USO é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder
público consente que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo, atendendo primordialmente a
seu próprio interesse. Em regra, não possui previsão de prazo de duração e não gera direito de indenização.
Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorização Condicionada), o que é severamente
criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogação antes do prazo pode acarretar o direito de indenização
ao particular. Não depende de lei ou licitação prévia. Há o predomínio do interesse particular (como todo ato
administrativo deve atender ao interesse público, mas na autorização prepondera o interesse do particular que pode,
ou não, utilizar o bem). Ex: autorização de fechamento de uma rua para a realização de uma festa junina,
Autorização de uso de terreno baldio, de áreas para estacionamento, de retirada de água de fontes não abertas ao
público. Obs.: Difere da “Autorização de uso de imóvel publico de natureza urbanística” (art. 9º, MP 2220/01): nesta
há limitações à discricionariedade – pressupostos legais: temporal (até 30/06/01); territorial (até 250 m2), finalístico
(fins comerciais), além de não haver precariedade.

PERMISSÃO DE USO é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a

Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos
interesses público e privado. Diferentemente da Autorização, em que prepondera o interesse privado, aqui os
interesses – público e privado – são nivelados. Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento de licitação prévia à
permissão, porque ela é um mero ato administrativo e não um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela é
uma espécie excepcional de ato administrativo que exige licitação prévia. A precariedade é maior na autorização,
mas ambas são precárias e não exigem indenização ao particular (salvo quando por prazo certo). Ex: permissão
para a ocupação de área de passeio público para a instalação de uma banca de jornais, feiras de artesanato em
praças públicas, para vestuários públicos; para banheiros públicos; para restaurantes turísticos.

CONCESSÃO DE USO: contrato administrativo, pelo qual o Poder Público confere a certa pessoa o uso
privativo de bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente.
Semelhança com os anteriores: uso privativo mediante consentimento formal da Adm e a discricionariedade.
Elementos diferenciais são: (i) a forma jurídica é o contrato administrativo (bilateralidade), ao passo que os citados
se formalizam por atos administrativos (unilateralidade); (ii) ausência de precariedade (há uma maior estabilidade,
haja vista que o concessionário assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, o que
reflete na fixação de prazos mais prolongados). Se o Poder Público, instado por conveniências administrativas,
pretender rescindi-la antes do termo estipulado, terá de indenizar o concessionário. Por serem contrato
administrativo, as concessões de uso de bem público recebem a incidência normativa própria do instituto. Assim,
exige-se licitação prévia para seleção do concessionário com melhores condições para o uso de bem público –
salvo nos casos de inviabilidade de competição (inexigibilidade de licitação). Duas espécies de concessão de uso:
1) Concessão remunerada de uso de bem público; 2) Concessão gratuita de uso de bem público.

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: é o contrato administrativo pelo qual o Poder público confere
ao particular o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os
fins que, prévia e determinadamente, o justificaram (JSCF, pag. 1010). É regulada pelo Decreto-Lei no 271/1967:
é instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social,
urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas
(Art. 7o ). Objetivos: regularização fundiária, aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistência. Características:
1) diferencia-se da concessão de uso: a) dado que esta versa sobre direito pessoal e não possui
objetivos previamente fixados pela lei; b) destinação de interesse social, a concessão de uso nem sempre possuirá
esses fins;
2) Pode incidir hipoteca sobre a concessão, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito
de garantia fica limitado à duração deste;
3) Pode ser objeto de alienação fiduciária, desde que passível de alienação;
4) É transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, salvo reserva contratual e desde que observados
os fins da concessão;
5) Formaliza-se por meio de escritura pública ou termo administrativo que devem ser inscritos no

94
Registro de Imóveis;
6) Requer lei autorizadora e licitação prévia, salvo se estiver dentro das hipóteses de dispensa
7) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceção de contrato administrativo por prazo
indeterminado) e remunerada ou gratuita;
8) É uma proteção ao patrimônio da Administração, pois evita a alienação, que as vezes não oferece
vantagens. Ex.: Concessão de uso de área estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para
desenvolver a economia em seu território. Ou concessão de terrenos públicos quando o Município pretende
incentivar a edificação em determinada área.

CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA: (art. 1º MP 2.220/2001) consiste em um

direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao
da usucapião especial para imóveis urbanos (art. 183, §3o, CF), tendo em vista que os bens públicos são
imprescritíveis (não podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos até 30 de junho de 2001; posse
ininterrupta e pacífica; imóvel urbano público de até 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de
sua família; não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural. Possui natureza de ato administrativo
vinculado (direito subjetivo + requisitos legais), de outorga de direito real de uso em imóvel público, para fins de
moradia, que é formalizado por meio de termo administrativo ou sentença judicial (natureza declaratória). Em ambos
os casos deve haver o registro em cartório. Características: natureza real; transmissível inter vivos ou causa
mortis; pode ser objeto de garantia real; finalidade exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionária) de
transferência o local de ocupação, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores; só será reconhecida uma
vez ao mesmo possuidor; gratuita. Distinção concessão p/ moradia vs usucapião: 1) neste o objeto é privado,
naquela é público; 2) na concessão só se confere o direito se os pressupostos forem atendidos até 30.06.2001, ao
passo que no usucapião não há um termo final previsto.
Abrangência: na área federal aplica-se as áreas de propriedade da União, inclusive os terrenos de
marinhas e acrescidos, no entanto não incide sobre imóveis funcionais.
Extinção: 1ª) desvio de finalidade: concessionário não utiliza o imóvel para sua moradia ou de sua
família; 2ª) aquisição de propriedade ou concessão de uso outro imóvel urbano ou rural. Extinta, deve-se averbar
no Registro de Imóveis por meio de declaração da Adm.

CONCESSÃO COLETIVA DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA: (art. 2º, MP 2220/01).
Requisitos: 1) imóvel público urbano com área superior a 250 m2;
2) ocupação por população de baixa renda para fins moradia;
3) por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição; impossibilidade de identificar os terrenos ocupados;
4) não serem proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Nessa concessão, cada concessionário será atribuída igual fração ideal do terreno, sem levar em conta
a dimensão do terreno que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os possuidores para viabilizar frações
diferenciadas. No entanto, não poderá ser exceder a 250 m2. Do referido dispositivo, encontramos também, a
mesma colocação no art. 9º da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que assim dispõe: “Aquele que possuir como
sua área ou edificação urbana de até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. É a mesma previsão do art.183 da CF.
* OBS: É lícito deflagrar a tutela jurisdicional através do Mandado de Segurança Coletivo quando houver
lesão a um direito meta individual líquido e certo, de uma Concessão de Uso para Moradia coletiva, de uma
ocupação ou conjunto de ocupações. Tutela-se o direito dos posseiros de terem a posse legalizada, a moradia
concretizada e a área urbanizada. O fundamento da pretensão é o art. 5º, LXX, ‘b’ da Constituição Federal (a matéria
é controvertida, sendo certo que existem Tribunais que sustentam, equivocadamente, o descabimento, por
entenderem pela exclusividade da via para defesa de associados, concluindo que, em se tratando de direitos
difusos, será adequada a Ação Civil Pública). Ocorre o fenômeno da substituição processual, sendo dispensável,
por outro lado, a autorização assembleia, podendo a execução ser promovida pela própria entidade associativa,
por qualquer de seus membros, ou ainda pelo Ministério Público. O remédio jurídico se mostra, ainda, eficaz para
impugnar decisão judicial destituída de recurso imediato no âmbito da Concessão de Uso para Moradia coletiva.
De qualquer forma, trata-se de um dos instrumentos de maior repercussão no tratamento dos direitos lesados no
âmbito da Medida Provisória 2220. Por outro lado, a sentença de procedência transitada em julgado produz efeitos
ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o pedido poderá ser renovado em caso de
sentença de improcedência por insuficiência probatória).

CESSÃO DE USO: o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa
ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a
coletividade. Fundamento: é a colaboração entre as entidades públicas e privadas com objetivo de atender, global
e parcialmente, a interesses coletivos. O benefício coletivo a diferencia das formas. Trata-se de transferência de
posse e não de propriedade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Alguns autores limitam a cessão às
entidades públicas, outros estendem para a Administração Indireta e pessoas privadas, desde que sem fins
lucrativos. Formaliza-se por meio de termo de cessão. Excepcionalmente exige-se lei autorizadora (JSCF, p.1008),
porque se insere no poder de gestão administrativa.

ENFITEUSE OU AFORAMENTO é o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem público a título de domínio útil, mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual,
certo e invariável. Propicia a aquisição de direito real por parte do enfiteuta, titular do domínio útil. Esse direito
95
pode ser transferido a terceiro, mas é preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferência para
reaver o imóvel. Nesse caso, o enfiteuta deverá pagar, pela transmissão do domínio útil, a importância denominada
de laudêmio, calculada sobre o preço da alienação. Já o foro anual, trata-se de obrigação que o enfiteuta não pode
deixar de cumprir. Se deixar de pagar o foro durante 3 anos consecutivos ou 4 anos intercalados, o inadimplemento
acarretará a caducidade da enfiteuse (art.101, p.u, Dec.-Lei 9.760/46). O novo Código Civil excluiu o instituto da
categoria dos direitos reais, e ainda proibiu a nova constituição de enfiteuses e subenfiteuses (art.2.038), mesmo
por entidades públicas, apenas assegurando a eficácia das já existentes. (ato jurídico perfeito). Exemplos de áreas
conferidas por enfiteuse: terrenos de marinhas (art. 49, § 3o, do ADCT CF ).

96
13.c. Recursos hídricos. Política Nacional de Recursos Hídricos. Instrumentos de gestão de
recursos hídricos. Regime jurídico das águas. Águas subterrâneas.

Recursos Hídricos. A Constituição Federal de 88, em consonância com Lei 6938/81, classificou as
águas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as águas da União e a dos Estados, a CF atribui titularidade
aos referidos entes, o que não lhes outorga o seu domínio, pois a água, como um recurso ambiental, configura-se
como um bem de uso comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administração
e zelar pela sua adequada utilização e preservação em benefício de toda a sociedade.

Divisão constitucional de competência em matéria de águas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23,
XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I C F+ Lei 9.433/97 (política nacional).

Domínio
São bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a territórios estrangeiros ou
deles provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88).
São bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. (art. 26, I, Cf/88). A Constituição nada diz sobre rios
pertencentes aos Municípios, estando revogado, desde a Constituição de 1946, o artigo 29 do Código de Águas na
parte que a eles atribuía as águas situadas “em seus territórios, respeitadas as restrições que possam ser
impostas pela legislação dos Estados”.
Resolução 399, ANA – estabelece os critérios para classificar o curso d´água como de domínio da
União, do Estado ou do Distrito Federal.
STF Súmula nº 479 - As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de
expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Política Nacional de Recursos Hídricos.

Foi instituída pela Lei n. 9433/97 (essencial a leitura desta lei neste tópico). A competência para legislar
sobre águas foi reservada privativamente à União pelo artigo 22, IV, da Constituição. Além disso, a ela foi dada a
atribuição de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de
direitos de seu uso. (art. 21, XIX). Segundo Di Pietro, isto não impede que os Estados estabeleçam normas sobre
o policiamento de suas águas, visando a sua proteção, tendo em vista que o artigo 24, VI, da Constituição lhes
confere competência concorrente com a União para legislar sobre “florestas, caça, pesca, fauna, conservação da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição”.

A PNRH tem como fundamento a ideia de que a água é recurso natural limitado dotado de valor
econômico e bem de domínio público. Ver art. 1° (todos os fundamentos), 2° (objetivos); 3° (diretrizes) e 4°
(instrumentos). A regra é o uso múltiplo das águas (consumo humano, agricultura, recreação, navegação, geração
de energia elétrica, etc.). Contudo, o artigo 7º, VIII, da lei 9.433/1997 prevê a instituição de prioridades no uso da
água pelos Planos de Recursos Hídricos. Além disso, na hipótese do enfrentamento de situações de escassez,
haverá uma ordem de preferência de utilização para o consumo humano (para atender as necessidades básicas, e
não as supérfluas) e a dessendentação de animais, sendo válida a adoção de medidas restritivas temporárias.

A bacia hidrográfica é a área em que ocorre a drenagem das águas destinadas a um curso de água,
normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vários cursos de água convergem para um rio principal. A
região hidrográfica é o espaço territorial brasileiro compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias
hidrográficas contíguas com características naturais, sociais e econômicas homogêneas ou similares, com vistas a
orientar o planejamento e gerenciamento dos recursos hídricos. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos editou
a Resolução 32/2003, que instituiu 12 Regiões Hidrográficas. O sexto fundamento da PNRH é gestão
descentralizada dos recursos hídricos, que será tripartite, com a participação do Poder Público, das comunidades
e dos usuários, atendendo o Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã.

Instrumentos de gestão de recursos hídricos

- Planos de Recursos Hídricos – são planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementação
da PNRH e o seu gerenciamento, devendo ser elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e nacionalmente;
- Enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes, conforme a
regulamentação da Resolução CONAMA 357/2005;
- Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos, que tem como objetivo assegurar o controle
quantitativo e qualitativo dos usos de água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água;
- Cobrança do uso de recursos hídricos, que visa reconhecer a água como bem econômico e dar
notoriedade ao seu real valor à vida, bem como incentivar a racionalização do seu uso a obter recursos financeiros
para o financiamento de programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos (Princípio do
Usuário-Pagador). [STJ, Resp 861.661 – O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa
progressiva, de acordo com a categoria de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público,
porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos. STJ, Resp 848.287 – o valor arrecadado pelo uso dos
recursos hídricos tem natureza de taxa. De acordo com o STJ (AgResp 2008.01.01..251-7), a água fornecida à
população, após ser tratada pelas empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas, não caracteriza

97
mercadoria, não incidindo, portanto, ICMS]
- Compensação aos municípios. Contudo, o artigo 24, que o regulamentava, foi vetado pelo Presidente.
- Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, que visa a coleta, o tratamento, o armazenamento e
a recuperação de informações sobre os recursos hídricos e fatores que intervêm em sua gestão. Seus princípios
básicos são a descentralização da obtenção e produção de dados e informações, a coordenação unificada do
sistema e o acesso aos dados e informações garantido a toda a sociedade.

Regime jurídico das águas. A utilização da água, em regra, exige outorga (rol exemplificativo constante
no art. 12).
Outorga de Direito de Uso de Recursos Hídricos: instrumento pelo qual o poder público atribui ao
interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso, por prazo determinado até 35 anos,
renovável (mas pode ser suspenso ou extinto). Dispensada em alguns usos. Não precisa licitar. Não configura
prestação de serviço público. Natureza jurídica: ato administrativo na modalidade autorização (discute-se se é
precário e discricionário ou vinculado nesse caso). Nos termos do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica
condicionada às prioridades de uso estabelecido nos Planos de Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em
que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário,
quando for o caso. Se a água for bem da União, competirá à Agência Nacional de Águas – ANA outorgar o seu
uso, cabendo delegação aos estados e ao Distrito Federal. Caso a água seja estadual ou distrital, a estes entes
caberá exercer essa competência. A outorga não passa a integrar o patrimônio do beneficiário, sendo ato precário
passível de revogação ou suspensão nas hipóteses previstas na lei 9.433/97, razão pela qual ostenta a natureza
de autorização administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a revogação apenas poderá
ocorrer naqueles casos. O seu pagamento não tem índole tributária, podendo se enquadrar como um preço
público, sendo que já precedente pela insindicabilidade do mérito do ato de outorga pelo Poder Público. As outorgas
de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração
de energia hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de concessão
ou atos administrativos de autorização, na forma do artigo 5º, § 4º, da Lei 9.984/2000. Outrossim, a concessão
da outorga não dispensa o prévio licenciamento ambiental, inclusive a elaboração do EIA-RIMA, caso a atividade
seja apta a causar significativa degradação ambiental.
A conta de água que se paga mostra-se como um típico caso de aplicação do princípio do usuário
pagador, pois a água é bem inalienável.
A grande novidade da Lei 9.433 foi a cobrança pelo uso da água (art. 22), consagrando o princípio da
internalização dos custos ambientais. Ademais, a Lei: a) determinou que os planos serão elaborados por bacia
hidrográfica; b) trouxe a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental; c) determinou a gestão
descentralizada; d) criou sistema de informações sobre recursos hídricos; f) consagrou o princípio da participação
(presença de representantes de usuários e de organizações civis de recursos hídricos no Conselho Nacional de
Recursos Hídricos e nos Comitês de Bacia Hidrográfica); g) estabeleceu o uso múltiplo; f) previu prevenção de
enchentes como objetivo.
Vale lembrar que a Lei 9.984/00 criou a ANA.

O CÓDIGO DE ÁGUAS disciplina a classificação e utilização da água sob o enfoque econômico e

dominial. Alguns de seus dispositivos não foram recepcionados pela CF. Definia que as águas públicas eram as
águas navegáveis ou flutuáveis. As águas comuns eram bens de todos e águas particulares eram as contidas em
terras privadas. Atualmente, pela CF, TODAS AS ÁGUAS SÃO PÚBLICAS, e não existem mais águas comuns ou
particulares. São bens da União ou do Estado. Não há águas municipais. Posição do STJ no REsp 1184624 SP
2010/0044498-5 e Súm. 479/STF

Resolução 357 CONAMA: classifica as águas como doces, salobras e salinas, determinando seu
enquadramento segundo o uso preponderante. Resolução 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental
à prévia outorga do direito de uso das águas.

Águas subterrâneas. As águas subterrâneas são bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O particular não
tem o domínio sobre essas águas, mas apenas o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização
do Poder Público, cobrada à devida contraprestação (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade
das águas subterrâneas seja dos Estados-membros, estas estão sendo tratadas em um programa nacional, haja
vista a necessidade da gestão integrada deste recurso e do fato de os aquíferos quase sempre extrapolarem os
limites das bacias hidrográficas, Estados e países, sendo necessários mecanismos de articulação entre os entes
envolvidos. Também não deve ser esquecido o papel dos Municípios na gestão de recursos hídricos, pois
estes são os responsáveis pela política de uso e ocupação do solo, que tem relação direta com a proteção
das águas subterrâneas.

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14.a. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços
sociais autônomos. Fundações de apoio.

1. AGÊNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS. O vocábulo agência foi importado do direito

estadunidense. No Brasil, as agências autárquicas classificam-se em duas categorias: a) agências reguladoras,
que possuem a função básica de controle e fiscalização, que surgiram por força do regime de desestatização; b)
agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizada de certas atividades
administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).

AGÊNCIAS REGULADORAS. As agências reguladoras, fruto da Reforma Administrativa, são

qualificadas como autarquias sob o regime especial. Possuem as características gerais das autarquias, sendo
também pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei específica para
desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. Entretanto, possuem
características peculiares. As agências surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais
como: serviços públicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalização da atividade privada; atividades
que o Estado também protagoniza, mas que, paralelamente, são facultadas aos particulares, dentre outras. Nos
dizeres de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 21ª edição, p. 466), a essas
autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos
serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas. Ver
artigos 21, XI, XII e 177, §2º, III, da CF.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrínsecos: independência
administrativa ou autonomia administrativa; autonomia funcional e patrimonial da gestão de recursos humanos ou
de quaisquer outros que lhe pertençam; autonomia nas suas decisões técnicas; ausência de subordinação
hierárquica. O que de fato caracteriza a agência reguladora como autarquia especial são as disposições atinentes
à investidura e fixidez do mandato dos seus dirigentes. Eles são nomeados pelo Presidente da República,
sob aprovação do Senado, e exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, de
condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5º, 6º e 9º da Lei
9.986/00. Ressalte-se que a garantia dos mandatos de seus dirigentes só se opera dentro do período
governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independente do tempo restante
para conclusão do mandato, o novo Governo pode modificar os dirigentes. Essa característica da investidura dos
dirigentes é o ponto principal para caracterizar as agências reguladoras como autarquias especiais, sendo, para
muitos, uma entidade sui generis.
A principal função das agências é a reguladora11, que pode ser considerada como uma competência
de as agências expedirem normas com o intuito de regularem a prestação, a fiscalização e a fruição dos
serviços públicos que lhe são afetos. São criadas com a finalidade de absorver as matérias antes concentradas
no Executivo, não havendo controle de subordinação ou hierarquia, mas uma tutela administrativa quanto aos
fins. Nesse passo, a essas autarquias reguladoras foi atribuída a função de controlar, em toda a sua extensão, a
prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas
privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às
estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização. Ademais, tais autarquias
deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle, de modo a evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso
de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento
arbitrário de seus lucros. Sobre a relação jurídica entre as agências e as entidades de direito privado, são
necessários mecanismos para evitar a ingerência destas naquelas. Com base nisso, surgiu a chamada teoria da
captura, pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor
ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora
(CARVALHO FILHO, p. 466).
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurídico estatutário (Lei 8.112). Os Estados, DF e
Municípios também podem criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua
respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente
concessionários e permissionários. O que se exige é que a entidade seja instituída por lei, nela sendo definidas a
organização, as competências e a devida função controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF (CARVALHO
FILHO, p. 486).
Exemplos: ANEEL; ANATEL; ANP; ANVISA; ANS; ANA; ANTT; Agência Nacional do Cinema -ANCINE;
ANAC.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS. Considera-se agência executiva a autarquia ou fundação pública assim

qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o órgão da Administração Pública direta ao qual se
acha vinculada um contrato de gestão, com vistas à melhoria da qualidade de gestão e redução de gastos,
passando, com isso, a gozar de maiores privilégios. Assim, as agências executivas, ao contrário das agências
reguladoras, não são criadas para o desempenho de competências específicas (CUNHA JUNIOR, p. 199). A base
de sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade
descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro destaca que se trata de medida que visa a melhorar a

11
Segundo Mello, as Agências Reguladoras não possuem competência regulamentar propriamente dita, uma vez que está é,
nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do Executivo.
99
eficiência das entidades autárquicas e fundacionais (DI PIETRO, p. 524). A previsão inicial dessa categoria de
autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e
dos Ministérios na Administração Pública Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do
Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que:
1) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.
A tais agências, a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e
financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. As agências executivas não se
configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação
(ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais. A agência executiva é um status (CUNHA JUNIOR,
p. 199). Os contratos de gestão serão celebrados com peridiocidade mínima de 01 (um) ano e estabelecerão os
objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os
critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva poderá ter um tratamento diferenciado
relativamente às demais autarquias ou fundações. Por exemplo, são destinatárias de um privilégio, não extensivo
às demais, consistente na dispensa de licitação para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite
estipulado para a dispensa de licitação das autarquias e fundações que não são agências executivas (vide
parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/93).
A qualificação como agência executiva será feita por meio de decreto e ficará mantida desde que o
contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se descumprida essa
condição, será desqualificada a autarquia ou a fundação como agência executiva, por meio de decreto do chefe do
Executivo, por iniciativa do Ministério supervisor. Os Estados e Municípios, dentro de sua competência material,
poderão qualificar suas autarquias ou fundações públicas como agências executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência
de Inteligência, instituída pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstituídas a SUDAN-
Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia e a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do
Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.

2. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS. São chamadas de autarquias profissionais ou

corporativas, incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Segundo Carvalho Filho,
a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administração federal, passou a estabelecer que os serviços de
fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público,
mediante autorização legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos de fiscalização teriam personalidade
jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública (art. 58,
§2º). Sua organização e estrutura seriam fixadas por decisão interna do plenário (art. 58, §8º). Todos esses
dispositivos foram declarados inconstitucionais, já que inviável é a delegação, a entidade privada, de atividade típica
do Estado, ainda mais quando se sabe que nele está incluído o exercício do poder de polícia, de tributação e de
punição, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5º, XIII; 22, XXVI;
21, XXIV; 70, parágrafo único; 149 e 175 da CF (CARVALHO FILHO, p. 468 e 469) (ver ADI
1717, j. em 2003).
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – Decidiu-se que tal autarquia não integra a Administração
Indireta da União, configurando-se como entidade independente; assim, não está vinculada a qualquer órgão
administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. Na verdade, foi utilizada a terminologia autarquia
sui generis pelo STJ para qualificar a OAB, nos moldes do REsp 915.753/RS: “A OAB possui natureza de autarquia
especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar serviço público, nos termos da lei que a instituiu,
não se inclui entre as demais autarquias federais típicas, já que não busca realizar os fins da Administração. As
contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária. As cobranças das anuidades da OAB, por não
possuírem natureza tributária, seguem o rito do Código de Processo Civil, e não da Lei
n. 6.830/80. A OAB é entidade que não pode ser comparada às demais autarquias profissionais, porque, além de
seu objetivo básico – de representação da categoria dos advogados – tem ainda função institucional de natureza
constitucional. Seu pessoal é regido pela CLT, mas não se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prévia
aprovação em concurso público para a contratação dos servidores.” (ADI 3.026 -DF). As contribuições pagas pelos
inscritos não tem natureza tributária. A entidade não se sujeita às normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem
ao controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da União.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. Não é idêntico, com certeza, ao
adotado para as agências reguladoras – autarquias de regime especial- mas é inegável que ostenta caráter de
excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum.
Exemplos de ordens e conselhos profissionais: OAB; CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA
(Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471).

3. SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS. São entidades privadas criadas diretamente por lei, para prestar,
sem fins lucrativos, certos serviços sociais consistentes em ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias
sociais ou profissionais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, e não prestam serviço
público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado)
(DI PIETRO, 2012, págs. 558-559). Recebem do Estado incentivo através de dotações orçamentárias específicas
ou contribuições parafiscais instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e todos que exercem
100
atividade industrial. As contribuições parafiscais são espécies de contribuições sociais (art. 149 CF), assim
denominadas porque são destinadas a entidades paralelas do Estado. Apesar de não pertencerem ao Estado, os
serviços sociais autônomos são instituídos por lei. Para existirem, dependem de atos constitutivos de
responsabilidade das respectivas Confederações Nacionais. Exemplos: SESI- Serviço Social de Indústria, o SESC
– Serviço Social do Comércio, o SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC – Serviço de
Aprendizagem Comercial, o SENAR – Serviço de Aprendizagem Rural (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).

4. FUNDAÇÕES DE APOIO. Também intituladas de Entidades de Apoio. São pessoas jurídicas de

natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (serviços sociais não exclusivos do Estado)
relacionada à ciência, pesquisa, saúde e educação (comumente, elas atuam junto a hospitais públicos e
universidades públicas). São instituídas por particulares, em regra diretamente por servidores públicos, que agem
em nome próprio e com recursos próprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao serviço
prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado,
quer através de dotações orçamentárias específicas, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos e
também por permissão provisória de uso de bens públicos. São geralmente instituídas sob a forma de fundação de
natureza privada (mas podem ser instituídas também sob a forma de associação ou cooperativa), mas que precisam
celebrar vínculos jurídicos com o Estado, em regra sob a forma de convênios. Não se sujeitam ao regime jurídico-
administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos são de direito privado,
celebrados sem licitação e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público. Exemplo: Fundação
Faculdade de Direito Bahia, vinculada à Universidade Federal da Bahia (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232). Essas
entidades não tinham disciplina legal específica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas
que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica
e as fundações de apoio. São regidas pelo Código Civil, e sujeitas, em especial, à fiscalização do Ministério
Público, nos termos do CC e do CPC, à legislação trabalhista e ao prévio registro e credenciamento no Ministério
da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. O Decreto presidencial
5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94, E foi depois revogado pelo Decreto nº 7.423, de 31 de dezembro de
2010. Recentemente, a Lei n. 13.019/2014 veio suprir a lacuna existente, uma vez que abrange todas as entidades
privadas sem fins lucrativos que firmam parceria com o poder público de todos os entes federativos, e algumas de
suas normas atingirão as fundações de apoio, como as constantes nos artigos 39 a 41 (PIETRO, 2015, p. 617-
618).

5. JULGADOS SOBRE O TEMA

- STF, RE 789874/DF, 2014, Info 759. “Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza
jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de
interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso
público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal.” (...) “No mérito, o Tribunal lembrou que a configuração
jurídica dessas entidades relacionadas aos serviços sociais teriam sido expressamente recepcionadas pelo art.
240 da CF e pelo art. 62 do ADCT. Recordou ainda que os serviços sociais do Sistema “S” (...), vinculados às
entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo
beneficiado, teriam inegável autonomia administrativa. Asseverou que essa autonomia teria limites no controle
finalístico exercido pelo TCU quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que decorreria do art. 183
do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição. (...) Assinalou que a não obrigatoriedade de submissão das
entidades do denominado Sistema “S” aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as
eximiria de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal.
Enfatizou que essa exigência traduziria um requisito de legitimidade da aplicação dos recursos arrecadados na
manutenção de sua finalidade social, porquanto entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse
coletivo.” (...) “Registrou que a ausência de imposição normativa de observância obrigatória dos princípios gerais
da Administração Pública na contratação de pessoal, não se aplicaria a certos serviços sociais (como APS,
APEX e ABDI) e outras espécies de entidades colaboradoras com o Poder Público, cuja disciplina geral imporia
a adoção desses princípios.”
- STF, ADI 1949/RS, 2014, Info 759. Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes. “O
Tribunal aduziu que o legislador infraconstitucional não poderia criar ou ampliar os campos de intersecção
entre os Poderes estatais constituídos, sem autorização constitucional, como no caso em que extirpa a
possibilidade de qualquer participação do governador na destituição de dirigente de agência reguladora e
transfere de maneira ilegítima, a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Afirmou que a natureza
da investidura a termo no referido cargo, bem assim a incompatibilidade da demissão “ad nutum” com esse regime,
exigiriam a fixação de balizas precisas quanto às situações de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. A
Corte destacou que, em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade da legislação estadual,
fixaria, enquanto perdurasse a omissão normativa, hipóteses específicas de demissibilidade dos dirigentes da
entidade. No ponto, foi além do que decidido na medida cautelar (noticiada no Informativo 171), para estabelecer,
por analogia ao que disposto na Lei federal 9.986/2000, que a destituição desses dirigentes, no curso dos mandatos,
dar-se-ia em virtude de: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo
disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de
motivação e de processo formal, sem espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo. O Colegiado
assentou, também, a constitucionalidade do art. 7o da aludida lei gaúcha, que determina a prévia aprovação
da indicação pela assembleia legislativa para nomeação e posse dos dirigentes da autarquia. Asseverou que a
Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à
prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III), aplicável aos Estados-membros, por simetria.”
101
14.b. Serviço público. Conceito. Classificação. Regime jurídico. O usuário do serviço público.

1. CONCEITO. Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material

destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado
assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de
Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em
favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Para José dos Santos
Carvalho Filho, serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.
Dois elementos fundamentais compõem o referido conceito: a) a prestação de utilidade ou comodidade
fruível singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestação baseada em um regime de Direito
Público formado por princípios e regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o privado
(substrato formal).Quando houver prestação de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruível diretamente
pelos administrados, haverá serviço governamental, mas não necessariamente serviço público, que só existirá se o
regime de sua prestação for o regime administrativo, vale dizer, se a prestação em causa configurar atividade
administrativa pública.

2. REGIME JURÍDICO. Como o serviço é instituído pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais
natural que ele se submeta a regime de direito público. Na verdade, não se precisa admitir que a disciplina seja
integralmente de direito público, porque, como é sabido, alguns particulares prestam serviços em colaboração com
o Poder Público. Pode-se até mesmo dizer que nesses casos o regime será híbrido, predominando, porém, o
regime de direito público quando em rota de colisão com o de direito privado. O regime jurídico é composto pelos
seguintes princípios:
a) do dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação direta ou indiretamente;
b) da supremacia do interesse público;
c) da adaptabilidade (atualização e modernização dentro das possibilidades econômicas do
poder público);
d) da universalidade (o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público);
e) da impessoalidade (não discriminação entre usuários);
f) da continuidade (direito dos usuários a não suspensão ou interrupção);
g) da transparência (acesso ao público do conhecimento relativo ao serviço e a sua prestação);
h) da motivação (dever de fundamentar as decisões atinentes ao serviço);
i) da modicidade das tarifas (também aplicável às taxas, se esta for a modalidade de
contraprestação);
j) do controle interno e externo sobre as condições de sua prestação.

3. CLASSIFICAÇÕES:
Serviços Públicos Próprios x Impróprios. Próprios: são aqueles que, atendendo a necessidades
coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio
de concessionários e permissionários). Impróprios: são os que, embora atendendo também a necessidades
coletivas, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele
autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o
nome de serviços públicos. Ex: os serviços prestados por instituições financeiras, os de seguro e de previdência
privada (art.192, I e II).
José dos Santos Carvalho Filho prefere utilizar a classificação em serviços delegáveis (por sua natureza,
comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores) e indelegáveis (só podem ser prestados
pelo Estado diretamente);

Quanto ao objeto, os serviços podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais.
Administrativos: são os que a Administração Pública executa para atender as suas necessidades internas ou
preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles
que a Administração pública executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem
econômica. Ex: transportes, energia elétrica, telecomunicações, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades
coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: Saúde, educação,
previdência, etc.

Serviços Gerais/coletivos (uti universi) e Serviços Individuais/singulares (uti singuli). Gerais: são
prestados a toda coletividade indistintamente, isto é, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Serviços
uti singuli ou individuais ou divisíveis: são aqueles prestados a beneficiários determinados. A Administração sabe
a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização por parte de cada um dos usuários, separadamente.

Serviços Exclusivos e não Exclusivos. Exclusivos: o poder público deve prestá-los de forma exclusiva
(ex: serviço postal e correio aéreo nacional). Não exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular
(ex: saúde, educação) (DI PIETRO, p. 110 a 113).

Serviços Administrativos e de Utilidade Pública. Administrativos: são aqueles que o Estado executa
para compor melhor a sua organização, como o que implanta centro de pesquisas. De utilidade pública:

102
destinam-se diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta. Ex: energia
domiciliar.

4. O USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO: A figura central em tema de serviço público é o usuário, haja
vista que o serviço é instituído unicamente em seu favor. O agente executivo do serviço, seja a própria Administração
ou o concessionário, tem obrigação de prestar o serviço ao usuário ou consumidor, nos termos fixados nas leis
e regulamentos. De fato, a justificativa substancial para a existência do próprio Estado é a de oferecer aos
administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos serviços públicos (MELLO, p. 751 e 752). O art.
7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispõe que os usuários têm o direito de receber
serviço adequado, isto é, aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Os usuários possuem não somente direitos, mas
também deveres, os quais podem ser de três ordens: administrativa, concernente a dados a serem apresentados
pelo interessado junto à Administração; técnica, relativa às condições técnicas necessárias para a Administração
prestar o serviço; e pecuniária, no que diz respeito à remuneração do serviço.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA:
- STF, ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011): por entender violada a competência da União, o pleno do STF
julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalação de medidores individuais de consumo e a
cobrança individualizada dos serviços de consumo coletivo por parte das concessionárias de serviços públicos
fornecedoras de luz, água, telefonia fixa e gás naquela unidade federativa.
- Súmula Vinculante n. 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária,
assistente, nem opoente”.
- STF, RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a
cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja
para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.), porque (i) a utilização, neste caso, reverte em
favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é
de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.
- STF, AgRg nos EREsp 1003667 (1a seção, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade,
segundo a jurisprudência, a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço público
quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas,
hospitais, repartições públicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ação de cobrança.
- STJ, AgRg no AREsp 543.404/RJ, 2015. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa
concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais - hospitais; pronto-socorros; escolas;
creches; fontes de abastecimento d'água e iluminação pública; e serviços de segurança pública -, como forma de
compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade.”
- STF, AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relação aos particulares, o STJ entende
que a concessionária não pode paralisar o serviço por conta de débitos antigos, isto é, o inadimplemento deve ser
atual. Para as faturas antigas, ela deve entrar com ação de cobrança.
- STJ, AgRg no AREsp 284.187/RS, 2013. “O corte de serviços essenciais, como água e energia elétrica,
pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do
abastecimento em razão de débitos antigos.”

103
 14.c. Política Nacional de Biossegurança: pressupostos doutrinários; regime jurídico;
instrumentos. Biossegurança, prevenção, precaução e informação.

1. NOÇÕES GERAIS. Thomé aponta que, “se por um lado, a biotecnologia pode representar relevantes
avanços em campos como o da agricultura e da energia renovável, por outro pode também apresentar riscos ao
meio ambiente e à saúde humana, motivo pelo qual impõe-se o adequado controle de impactos dessa nova
ferramenta tecnológica” (2014, p. 796). Assim, o direito tem sido importante para compatibilizar a evolução da
biotecnologia com a proteção da saúde humana e do meio ambiente. A Biossegurança está inserida no ramo do
Direito Ambiental, tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF (II, IV e V), e trata-se de direito fundamental
de 3ª geração ou dimensão.
2. CONCEITO. É ramo da ciência, que se dedica ao estudo, avaliação e o controle dos possíveis
impactos derivados da utilização da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se desenvolva em
perfeito equilíbrio com a proteção da saúde humana e animal, bem como do meio ambiente. Biossegurança: “Em
síntese, biossegurança seria um conjunto de medidas para garantir a vida em suas diferentes manifestações,
como processo biológico e como qualidade essencial à saúde humana e aos ecossistemas naturais.” (MILARÉ,
2011). Em termos práticos, entende-se por biossegurança um conjunto de políticas e de ações públicas e privadas
compatíveis com a disciplina jurídica dos riscos conhecidos, dos riscos potenciais e da ignorância relacionados ao
emprego e/ou desenvolvimento de modernas tecnologias, tendo por propósito evitar a configuração de danos
graves e/ou irreversíveis não apenas ao ambiente natural, mas igualmente à saúde humana e à hereditariedade.
Para melhor compreensão do conceito, convém esclarecer que, se toda tecnologia, em seu amplo significado,
ocupa-se da ação humana sobre coisas e pessoas, as modernas tecnologias ocupam-se das ações humanas
cujas consequências não se restringem aos contemporâneos, não se limitam do ponto de vista espacial, nem
excluem o imprevisto.
3. PRESSUPOSTOS DOUTRINÁRIOS. “A Lei 11.105/2005 não aplaina nem ratifica o caminho do
entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos derradeiros da sociedade em relação
aos OGMs e à biossegurança em geral. Menos ainda, deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de
desenvolvimento socioeconômico e tecnológico que é preciso assegurar. Enfim, não traz luz alguma sobre a
aludida Política Nacional de Biossegurança – PNB. Em última análise, pergunta-se: o que pretende o legislador
inculcar e alcançar como resultado prático concreto da nova legislação?” (MILARÉ, 2011) Biossegurança: “Trata-
se de um postulado ainda recente, colocado pela comunidade científica, pelas entidades ambientalistas e por
diversos outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferências das inovações
tecnológicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais interferências representam, em termos,
uma incógnita para a integridade do ecossistema planetário, porquanto, se somadas, podem desencadear no
mundo natural efeitos imprevisíveis a longo prazo. Casos há em que não estão presentes meras incógnitas,
mas, com certeza, riscos e danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Daí o caráter eminentemente ambiental e
social dessas interferências e alterações provocadas pela Engenharia Genética e pela Biotecnologia” (MILARÉ,
2011) “A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurança e mecanismos de fiscalização no uso das
técnicas de Engenharia Genética. Ao falar em normas de segurança, implicitamente, a lei abarca o conceito de que
a Engenharia Genética implica riscos, que necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs são
abrangidas: construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte.” (LEME
MACHADO)
4. REGIME JURÍDICO E INSTRUMENTOS. A Lei de Biossegurança veio regulamentar o disposto nos
incisos II, IV e V do art. 225 da CF, estabelecendo normas de segurança e mecanismos de fiscalização de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados. A Política Nacional de Biossegurança deve ser
implementada pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio), que é uma instância colegiada
multidisciplinar, criada através da lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, cuja finalidade é prestar apoio técnico
consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional
de Biossegurança relativa a OGM, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e pareceres
técnicos referentes à proteção da saúde humana, dos organismos vivos e do meio ambiente, para atividades
que envolvam a construção, experimentação, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo,
armazenamento, liberação e descarte de OGM e derivados. A CTNBio editou diversas resoluções, portarias e
instruções normativas, disciplinando a política nacional do meio ambiente.
Principais Agentes implementadores da Lei 11.105/2005: Conselho Nacional de Biossegurança
(art.8): “Integrado por dez Ministros de Estados e pelo Secretário Especial de Agricultura e Pesca da Presidência
da República, é presidido pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República. Conta ainda com uma
Secretaria Executiva também vinculada à Casa Civil. O Conselho é a última e definitiva instância para recursos e
decisões, nos termos que especifica a Lei. Sua função mais importante é assessorar o Presidente da República na
formulação e na implementação da Política Nacional de Biossegurança – PNB.” (MILARÉ, 2011). Comissão Técnica
Nacional de Biossegurança (art.10 e ss): “instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo.
Integra o Ministério da Ciência e Tecnologia. As suas decisões relativas a aspectos de biossegurança do OGM vincula
os demais órgãos e entidades da Administração Pública (art.14, §1). Órgãos e entidades de registro e
fiscalização: são previstos pelo art.16, no âmbito de diversos Ministérios. Comissão Interna de
Biossegurança (art.17): deve ser criada em toda instituição que utilize técnicas e métodos de engenharia genética
ou realize pesquisas com OGM e seus derivados. “As Comissões Internas de Biossegurança representam,
assim, uma espécie de capilarização de todo o processo, que principia nas esferas mais elevadas da Federação e
se dirige para as bases operativas, estas já mais próximas dos problemas e das situações concretas.” (MILARÉ,
2011). Sistema de Informação em Biossegurança: funciona no âmbito do Ministério da Ciência e Tecnologia,
sendo responsável pela gestão e divulgação das informações relativas ao tema.
104
 5. BIOSSEGURANÇA, PREVENÇÃO, PRECAUÇÃO E INFORMAÇÃO. Para além dos riscos
conhecidos e dos riscos potenciais envoltos com o emprego e/ou desenvolvimento de modernas tecnologias, a
biossegurança tem ressaltado nos dias que correm, como problema de primeira grandeza, a questão da ignorância
quanto às consequências do agir tecnológico. Para enfrentá-los, dois são os princípios que norteiam as políticas
e as ações empregadas com o propósito de evitar a configuração de danos graves e/ou irreversíveis: o princípio
da prevenção e o princípio da precaução. O PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO disciplina os riscos conhecidos, ou
seja, as situações em que as consequências do agir tecnológico não são apenas conhecidas, mas também passíveis
de atribuição de probabilidades objetivas. Nestas situações, o princípio da prevenção preconiza que medidas
sejam adotadas para evitar a configuração do dano. O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO, por sua vez, disciplina duas
situações bastante distintas entre si: as em que, embora as consequências do agir tecnológico sejam conhecidas,
não é possível a atribuição de probabilidades objetivas a cada uma delas; e as em que não são conhecidas todas
as consequências do agir. À primeira situação corresponde a disciplina dos riscos potenciais, à segunda, a da
ignorância. Em ambas as situações, o princípio da precaução preconiza a adoção de medidas tendentes a não
gerar o dano, seja por meio da inversão do ônus da prova, seja por meio da proibição, ainda que provisória, da
ação. O princípio da precaução é previsto expressamente no art. 1o da Lei 11.105/05 (Esta Lei estabelece normas
de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte,
a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a
liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados,
tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e
à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio
ambiente). Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui é reforçada, tendo em vista a ausência
de certeza científica absoluta em relação ao tema. O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança da Convenção
sobre Diversidade Biológica de 2000 dispõe que “a falta de conhecimentos científicos ou de consenso científico
não será necessariamente interpretada como indicativo de um nível determinado de risco, uma ausência de risco ou
de um risco aceitável”. O que significa dizer que o princípio da precaução envolve um procedimento de avaliação de
riscos bastante distinto do preconizado pelo princípio da prevenção, tendo-se em conta que a incerteza do risco, ao
não permitir a conclusão da equação risco/vantagem em termos definitivos, pode exigir, até mesmo, a adoção de
medidas proibitivas, posto que provisórias, para não gerar o dano. Na área de biossegurança, a incerteza do risco,
seja pela impossibilidade de atribuição de probabilidades objetivas a consequências conhecidas do agir
tecnológico, seja pela pura e simples ignorância de todas as suas conseqüências, é um grave fator de insegurança.
Paulo Affonso Leme Machado, citando o Comunicado de Bruxelas sobre o Princípio da Precaução, acentua
que “a invocação do princípio da precaução é uma decisão exercida quando a informação científica é insuficiente,
não conclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou
dos animais ou a proteção vegetal sejam perigosos e incompatíveis com o nível de segurança escolhido. A introdução
de organismos geneticamente modificados (OGMs) gera uma incerteza científica. Não há dúvidas de que
os OGMs podem causar significativo impacto ao meio ambiente, diante do grau de incerteza científica quanto
aos reflexos no meio ambiente e na própria saúde humana. É, em princípio e por natureza, potencialmente
causador de significativo impacto ambiental. Neste sentindo, o Poder Público deve aplicar o princípio da precaução,
de modo a evitar sérios e irreversíveis danos ambientais. Nesse contexto, o art. 1o da Lei 11.460/2007 veda a
pesquisa e o cultivo de OGMs nas terras indígenas e nas unidades de conservação, com exceção das APAs.
No que concerne às INFORMAÇÕES no âmbito da biossegurança, observa-se que o art. 19 da Lei
11.105/2005 dispõe sobre o sistema de informações em biossegurança (SIB), criado, no âmbito do Ministério da
Ciência e Tecnologia, destinado à gestão das informações decorrentes das atividades de análise, autorização,
registro, monitoramento e acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus derivados. As disposições
dos atos legais, regulamentares e administrativos que alterem, complementem ou produzam efeitos sobre a
legislação de biossegurança de OGM e seus derivados deverão ser divulgadas no SIB concomitantemente com a
entrada em vigor desses atos. Os órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no art. 16 da Lei
11.105/2005, deverão alimentar o SIB com as informações relativas às atividades de que trata a Lei, processadas
no âmbito de sua competência. Com isso, resta assegurado o princípio da transparência e informação em sede de
biossegurança. Ademais, o art.40 prevê que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo
humano ou animal, que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados, deverão conter informação
nesse sentido em seus rótulos.
6. BIOSSEGURANÇA RELACIONADA AOS INDÍGENAS. O fato de muitas das comunidades indígenas
permanecerem isoladas ou manterem pouco contato a sociedade envolvente as torna particularmente atrativas para
fins de pesquisa científica, pois constituem grupos humanos com índice muito baixo de interferências externas, seja
sob o ponto de vista da miscigenação biológica, seja no que concerne aos seus hábitos culturais. Dessa forma,
é amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas, tanto as investigações de natureza médica e
farmacológica, as quais comumente ocupam o centro das atenções em razão dos possíveis riscos e malefícios que
podem causar, mas também aquelas voltadas à sociologia, à antropologia, à educação, à economia, e a outras
ciências. Aplica-se aqui, portanto, a larga conceituação de ‘pesquisa’ e de ‘ pesquisa em seres humanos’.
Qualquer pesquisa em seres humanos deve se dar à luz dos três princípios reconhecidos no Relatório Belmont
e referendados pela bioética, quais sejam, os da autonomia, beneficência e justiça, além de um quarto princípio, o
da não maleficência, que é reconhecido por muitos pesquisadores. Considerando essa especial vulnerabilidade, as
comunidades indígenas mereceram o tratamento conferido pela Resolução 196/96 do Conselho Nacional da Saúde,
que dispõe que a pesquisa deve: a) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e a privacidade, a
proteção da imagem e não estigmatização, garantindo a não utilização das informações em prejuízo das pessoas
e/ou comunidades; b) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e

105
éticos, bem como os hábitos e costumes, quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o
recebimento dos benefícios obtidos das pesquisas.
7. JURISPRUDÊNCIA a) AgR 2007.01.00.016599/PI, TRF 1, “O art.40 da Lei 11.105/2005 não diferencia os
produtos com presença meramente adventícia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presença é
deliberada, nem tampouco autoriza a fixação de limites mínimos através de regulamento”; b) ADI 3510:
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA
FINS TERAPÊUTICOS. c) ADI 3645: INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE
MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E
ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E
XII, DA CF. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS
ESTADOS.

106
 15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evolução histórica e fundamentos
jurídicos.

A responsabilidade do Estado constitui a obrigação, atribuída ao Poder Público, de recompor os danos

causados por seus agentes no exercício de suas funções ou agindo nessa qualidade. Os pressupostos para
reparação civil são: ação/omissão do poder público, dano e nexo causal. Para o ressarcimento do prejuízo é
necessário que este seja certo, especial e anormal (esses dois últimos requisitos em se tratando de
comportamentos estatais lícitos, segundo CABM).

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: (a) Irresponsabilidade do Estado: o Estado não respondia por qualquer
prejuízo causado a terceiros. Ocorreu no período do Absolutismo Europeu. Prevalecia a máxima The King can do
no wrong. (b) Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): o Estado passa a responder mediante a
comprovação de culpa que poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço. A culpa recaía sobre o agente quando
era possível sua identificação; caso contrário, incidia sobre o serviço (culpa anônima). A culpa pela prestação do
serviço era identificada pela expressão faute du service, traduzida como culpa/falta do serviço. Verificava-se
quando o serviço não funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. (c) Responsabilidade objetiva (Teoria
Publicista): o Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade – na relação
de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as consequências dele resultantes. Não se cogita a necessidade
de aquele que sofreu o prejuízo comprovar a culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes:
(c.1) Responsabilidade objetiva com base no risco integral: o Estado não pode invocar excludentes de
responsabilidade, como caso fortuito ou força maior; (c.2) Responsabilidade objetiva com base no risco
administrativo: é permitido invocar as excludentes.

2. HISTÓRICO NO BRASIL:
a) Constituição 1824 – “Art. 178, n. 29. Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e
omissões praticados no exercício de suas funções e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”, cujo
equivalente constava do art. 82 da Constituição de 1891. Para CABM, significava que o agente respondia
solidariamente com o Estado.
b) Constituição de 1937 - “Art. 158: Os funcionários públicos são responsáveis, solidariamente, com a Fazenda
Nacional, Estados e Municípios, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus
cargos.” Não havia necessidade de ação de regresso, uma vez que o funcionário público respondia solidariamente
– poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidária.
c) Constituição de 1946 - “Art. 194: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis
pelos danos que seus funcionários, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva
contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. O funcionário só respondia se fosse
comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo a solidariedade. Introduziu a teoria da
responsabilidade objetiva.
d) Constituição de 1967 e 1969 - “Art. 105: As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que
seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação de regresso contra o funcionário que
agiu com culpa ou dolo”. Acrescenta a possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente.
e) Perfil atual – art. 37, § 6.º, da CF/88 - “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado,
prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Os requisitos para a
ação de regresso são condenação com trânsito em julgado e caracterização de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65
estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.
(e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas
de direito privado, quando prestadoras de serviço público, em regra, responderão de forma objetiva, na modalidade
do risco administrativo. No entanto, excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na modalidade do risco
integral em se tratando de dano nuclear (art. 21, XXIII, d, da CF), e dano ambiental (art. 225,§3º). Ressalta-se que,
as pessoas jurídicas de direito privado que prestem atividades econômicas podem vir a responder de modo
objetivo por força da aplicação do CDC ou do art. 944 do CC.
(e.2) Responsabilidade por omissão: Segundo Hely a responsabilidade é objetiva na modalidade é de
risco administrativo, não importando a natureza do dano (se advindo da omissão ou ação do Estado). Para CABM,
cuja tese é majoritária, se o dano for decorrente de omissão, significa que a responsabilidade recaiu sobre a não
prestação de serviço, ou prestação deficiente, sendo a responsabilidade, na visão deste doutrinador, subjetiva
(faute du service). No entanto, o STF tem admitido a responsabilização de forma objetiva da Administração Pública
quando restar comprovado que a própria Administração se colocou na posição de garante ou quando houver o
descumprimento de um dever legal por parte da Administração (RE 633138, 1ª Turma, 2012) e desde que haja um
nexo causal direto entre o dano e a conduta. Nesse sentido: - RE 607771, 2º Turma, STF, 2010: reconheceu-se a
responsabilidade objetiva no caso de latrocínio cometido por foragido, visto que a “A negligência estatal no
cumprimento do dever de guarda e vigilância dos presos sob sua custódia, a inércia do Poder Público no seu dever
de empreender esforços para recaptura do foragido são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade”. - RE
409203, 2º Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso de estupro cometido por
foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei de Execução Penal, pois um condenado submetido
a regime prisional aberto praticou, em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis
pela execução da pena lhe aplicassem a regressão do regime prisional. Na oitava vez que se evadiu ele cometeu o
crime de estupro contra uma menor de 12 anos. - AI 734689, 2ª Turma, STF, 2012: reconhecimento da
responsabilidade objetiva em caso de tratamento hospitalar inadequado, por indisponibilidade da UTI pediátrica e
107
de aparelho de respiração artificial que levou a morte. O STJ também tem reconhecido a responsabilidade objetiva
do Estado no caso de morte de preso sob a sua custódia em delegacia de polícia (Resp 1022798, 2ª Turma, 2008)
e no interior do presídio (Resp 1054443, 2ª Turma, 2009).

3. PONTOS POLÊMICOS:
a) Denunciação da lide: há divergência. STJ admite, mas reputa não obrigatória, já que a
responsabilidade do Estado é objetiva e a do servidor é subjetiva, tendo ambas fundamentos diversos (EREsp
313886, 1ª Seção, 2004).
b) Ação direta contra o agente público: para o STF (RE 327904, 1ª Turma, 2006) não há possibilidade de
ingressar com ação diretamente contra o agente, porque o § 6.º do art. 37 da Constituição Federal dispõe que a
responsabilidade é do Estado que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla
garantia.
c) Prazo Prescricional: a 1ª Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012), reafirmou que o
prazo de reparação pelos danos causados pela Fazenda Pública é de 05 anos, nos termos da lei 9494/97.
d) Indenização por dano moral em virtude de superlotação carcerária: Resp 962934/MS (2ª Turma,
2011) - pleiteava-se a indenização por dano moral em favor de detento, por superlotação do sistema carcerário. Tal
pretensão restou indeferida nos seguintes termos: “A condenação do Estado à indenização por danos morais
individuais, como remédio isolado, arrisca a instituir uma espécie de pedágio-masmorra, ou seja, deixa a impressão
de que ao Poder Público, em vez de garantir direitos inalienáveis e imprescritíveis de que são titulares, por igual,
todos os presos, bastará pagar, aos prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma
‘bolsa-indignidade’ pela ofensa diária, continuada e indesculpável aos mais fundamentais dos direitos, assegurados
constitucionalmente. 3. A questão não trata da incidência da cláusula da reserva do possível, nem de assegurar o
mínimo existencial, mas sim da necessidade urgente de aprimoramento das condições do sistema prisional, que
deverá ser feito por meio de melhor planejamento e estruturação física, e não mediante pagamento pecuniário e
individual aos apenados.”

4. RESPONSABILIDADE JUDICIAL: de acordo com o art 5.º, inc. LXXV, da CF, o Estado responde por
erro judicial, assim como na hipótese do condenado previsto na sentença. O art. 133 do CPC estabelece a
possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos. O STF já decidiu que "salvo os casos expressamente
previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes", bem como que "prisão
em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar reparação nos termos da 2ª parte do inciso LXXV do
art. 5º da Constituição Federal" (RE 553637, 2ª T., 2009) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de prisão preventiva
não se confunde com o erro judiciário (...) mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido" (RE
429518 AgR, 2ª T., 2004).

5. RESPONSABILIDADE LEGISLATIVA: O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem

prejuízos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário, em sede de
controle abstrato (REsp 571645, 2ª Turma, 2006), embora a doutrina admita que a declaração de
inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os prejuízos não se limitam ao dano efetivo, englobando os
lucros cessantes e os danos emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos também podem gerar o
dever de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edição de lei necessária ao direito de reparação em face da União contido
art.8,§3º ADCT. No caso, foi concedido prazo para União regular e se ela não regulasse, reconheceu-se a
possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.

6. CASUÍSTICA
- STJ, REsp 1.443.038-MS, 2015, Info 556. “O termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória
decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo Estado, nos casos em que não chegou a ser
ajuizada ação penal para apurar os fatos, é a data do arquivamento do inquérito policial.”
- STJ, REsp 1.492.710-MG, 2014, Info 553. “O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso
comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a
concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população. De início, fica configurada a
responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do
reservatório de água. Ainda que se alegue que foram observadas todas as medidas cabíveis para a manutenção
da segurança do local, fato é que ele foi invadido, e o reservatório passível de violação quando nele foi deixado um
cadáver humano. Ficou caracterizada, ademais, a falha na prestação do serviço, indenizável por dano moral,
quando a concessionária não garantiu a qualidade da água distribuída à população, porquanto inegável que, se o
corpo estava em decomposição, a água ficou por determinado período contaminada. Outrossim, é inegável, diante
de tal fato, a ocorrência de afronta à dignidade da pessoa humana, consistente no asco, angústia, humilhação,
impotência da pessoa que toma ciência que consumiu água contaminada por cadáver em avançado estágio de
decomposição. Sentimentos que não podem ser confundidos com o mero dissabor cotidiano. Ainda que assim não
fosse, há que se reconhecer a ocorrência de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovação do prejuízo
extrapatrimonial, sendo suficiente a prova da ocorrência de ato ilegal, uma vez que o resultado danoso é presumido.”
- STF, ADI 2255/ES, 2014, Info 768. “ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e iniciativa
legislativa. O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 5.645/1998
do Estado do ES. A referida norma, de iniciativa parlamentar, autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer
sua responsabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológica

108
decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado. A Corte destacou não
haver, na espécie, a alegada violação ao art. 61, § 1o, II, b, da CF, que fixa a competência privativa do Presidente
da República (...). Ademais, a disciplina estabelecida na norma impugnada, a dispor sobre responsabilidade civil —
matéria de reserva legal —, seria, inclusive, salutar. Permitiria que a Administração reconhecesse, “motu proprio”, a
existência de violação aos direitos nela mencionados.”
- STF, ADI 1358/DF, 2015, Info 773. “Responsabilidade civil do Estado e instituição de pensão especial
para vítimas de crimes. O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 16) e julgou procedente
pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 842/1994 do DF, na redação dada
pela Lei 913/1995, bem como do art. 2º da Lei 913/1995, também daquele ente federativo. As normas impugnadas,
ao instituírem pensão especial a ser concedida pelo Governo do Distrito Federal em benefício dos cônjuges de
pessoas vítimas de determinados crimes hediondos — independentemente de o autor do crime ser ou não agente
do Estado —, ampliariam, de modo desmesurado, a responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da CF”.

Questão da prova oral do 27CPR: 1) Responsabilidade do Estado. Fale sobre o histórico. Hoje, como é? Como é
nos atos omissivos? Cabe em atos judiciais? Atos legislativos?

109
 15.b. Responsabilidade fiscal.

É um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na arrecadação das receitas
e realização das despesas públicas, obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dívida
pública, agindo com transparência, e de forma planejada. Nos termos do art. 1o, parágrafo 1o, da LC: “A
responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e
corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de
resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita,
geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de
crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.”

A LRF determina a implantação de mecanismos de transparência e de incentivo à participação popular

no controle das contas públicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores públicos publiquem
demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execução orçamentária daquele
exercício.

Salienta-se ainda, no que toca a realização de despesas e assunção de obrigações por parte dos entes
públicos, a lei 10.028/00, que incluiu no CP o capítulo IV, crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-H).

110
 15.c. Licenciamento ambiental. Avaliação de impactos ambientais. Estudos ambientais.
Audiências públicas.

LICENCIAMENTO AMBIENTAL: é um dos instrumentos da PNMA (Lei 6.938/81, art. 9º, IV), baseado
nos princípios do desenvolvimento sustentável, da prevenção, precaução e do poluidor-pagador. Constitui
um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-condição para a construção, instalação, ampliação
e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou
potencialmente poluidores12, bem como capazes de, sob qualquer forma, causar degradação ambiental (arts. 10,
PNMA e 1º, I, Res. 237/97), sejam eles públicos ou privados. Portanto, destina-se não só à instalação das
atividades, mas também para a localização, ampliação e operação. Isso porque, sendo o meio ambiente patrimônio
público a ser assegurado tendo em vista o uso coletivo, não há um direito subjetivo à sua livre utilização, e disso
resulta a necessidade de que haja consentimento estatal – isso se dá pelo procedimento de licenciamento
ambiental. Destinando-se ao controle prévio pelo poder público, o licenciamento integra a tutela preventiva
administrativa do meio ambiente (THOMÉ, 2014, p. 235-236).
É composto por diversas etapas (art. 10, Res. 237/97), dentre as quais estão a publicação do pedido13,
os estudos ambientais, as audiências públicas e as LP, LI, LO14. Concluídas as etapas, a Administração Pública
expede a licença ambiental, que é ato administrativo em que o poder público estabelece as condições, restrições
e medidas de controle a serem observadas pelo empreendedor (THOMÉ, p. 238). Diante do fato de a legislação
ambiental usar os termos licença e autorização sem atentar ao sentido técnico, há divergência na doutrina quanto
a natureza jurídica da “licença ambiental”15. A lei pode trazer outras espécies de licenças ambientais ou de
licenciamento ambiental, assim como o CONAMA, por meio de Resoluções (arts. 9º e 12, da Res. 237/97).

O licenciamento, por constituir exercício do poder de polícia, enquadra-se na competência material

comum da União, Estados, DF e Municípios (CF, art. 23, III, VI e VII). Antes da LC 140, que regulamentou o
exercício da citada competência comum, a matéria era tratada pela Res. 237/97 e pela PNMA. A LC 140, que se
aplica aos processos de licenciamento e autorização iniciados a partir de sua vigência (8.12.11), manteve a maioria
das previsões contidas na Res. 237 (confira no quadro comparativo), utilizando critérios variados para determinar
a competência:
(i) ente instituidor da unidade de conservação, com exceção das APASs (art. 8o, XV);
(ii) a localidade/desenvolvimento das atividades licenciadas (art. 7, XIV, a, b, c, d, e; art. 9, XIV,
b);
(iii) a natureza militar, radioativa ou nuclear do empreendimento (art. 7, XIV, f, g);
(iv) abrangência do impacto (art. 9, XIV, a).
Previu a competência residual dos Estados (art. 8, XIV) e acrescentou, no âmbito da competência
federal as atividades “que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da
Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do CONAMA, e considerados os critérios
de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento” (art. 7, XIV, h).
A LC 140 conservou a realização do licenciamento em um único nível de competência (art. 13),
visando a evitar conflitos e sobreposições de atribuições entre os entes federados16. Previu, ainda, a possibilidade

12
O licenciamento é obrigatório para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para
outras atividades, de acordo com o entendimento discricionário da Administração, sendo o rol exemplificativo.
13
Res. 281/2001.
14
As etapas do licenciamento ambiental compreendem a concessão de licenças preliminares (licença prévia e licença de
instalação) e uma licença final (licença de operação), a qual será concedida apenas se cumpridas as exigências contidas nas
licenças preliminares (art. 8º, I, II e III, Res. 237/97).
15
Enquanto, para alguns (Roberto Fink, André Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licença ambiental possui caráter
de licença administrativa, cuja concessão torna-se obrigatória com a demonstração pelo interessado do preenchimento
integral das exigências legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos de Freitas), a
permissividade do exercício de qualquer atividade é feita pelo Poder Público pela via da autorização, ou seja, por ato
discricionário e precário, sujeito a um juízo de conveniência e oportunidade. Há, ainda, autores que defendem a licença
ambiental como uma nova espécie de ato administrativo, que reúne as características das duas categorias tradicionais
(Andreas J. Krell). (MILARÉ, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o caráter vinculante da licença ambiental,
pois o mero cumprimento dos requisitos legais não gera direito subjetivo, pondera que não há discricionariedade pura, visto
que a Adm. é condicionada a parâmetros técnico-científicos "procedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser
balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plúrimos (ponderação ecológica), resultando, quando impossível a
harmonização, a opção pela prevalência do resultado mais favorável à proteção do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p.
312-215)
16
Antes da LC 140, alguns (Édis Milaré e Silvia Cappelli) criticavam o art. 7º da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento
em um único nível de poder estaria usurpando à Constituição competência que esta atribuiu a todos os entes federados
em comum. E, por ser inconstitucional, não impediria que o licenciamento fosse cumulativamente efetivado
pelos três níveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomínios licenciatórios, a fim de expedir atos
administrativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A jurisprudência já entendeu constitucional o
licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC).
111
de delegação por convênio da execução das ações administrativas desde que o ente destinatário possua órgão
ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho do meio ambiente. A
grande novidade da LC 140 parece ser a previsão da atuação supletiva (substitutiva: art. 2, II) e subsidiária
(auxiliar: art. 2, III) em sede de licenciamento. A inexistência de órgão ambiental capacitado17 ou conselho de meio
ambiente nos Estados e DF implica a atuação supletiva da União; a inexistência daqueles órgãos nos Municípios
acarreta a atuação supletiva dos Estados; e a inexistência dos citados órgãos nos Municípios e Estados implica a
ação supletiva da União, sempre enquanto perdurar a ausência (art. 15). Outro fator que gera a esposada
competência supletiva é o decurso dos prazos de licenciamento sem a emissão de licença ambiental (art. 14, §3o).
Já a ação subsidiária, dá-se por meio de apoio técnico, administrativo ou financeiro, devendo ser solicitada pelo
ente originariamente detentor da competência.
A LC 140 disciplinou as renovações de licenças, que devem ser requeridas com antecedência mínima
de 120 dias da expiração de seu prazo de validade, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação
definitiva do órgão ambiental (art. 14, §4o). Outro ponto de relevo foi a vinculação da competência para lavrar
auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo ambiental ao órgão responsável pelo
licenciamento/autorização. Nesse sentido, a LC conferiu prevalência ao auto de infração lavrado pelo órgão
detentor da atribuição para licenciar, mas ressalvou o exercício pelos demais entes federativos da atribuição
comum de fiscalização, bem como a possibilidade de, em casos de iminência ou ocorrência de degradação
ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento, tomar as medidas para evitá-la, mitigá-la ou cessá-la (art. 17).
O licenciamento, apesar de ter prazo de validade18, está sujeito ao princípio rebus sic stantibus (art. 19, Res.
237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito à indenização19.

ANTES DA LC 140 (competência APÓS A LC140 (trouxe normas

COMPETÊNCIA PARA comum para a realização de de cooperação entres os entes
LICENCIAR licenciamento regulada pela federados para o exercício da
PNMA e pela Res. 237-CONAMA) competência comum em sede
ambiental, regulamentando a
competência para o licenciamento

ART. 7, XIV, DA LC140

UNIÃO ART. 4 DA RES. 237

ESTADOS E DF ART. 5 DA RES. 237 ART. 8 DA LC140

MUNICÍPIOS ART. 6 DA RES. 237 ART. 9 DA LC140

Uma das etapas do licenciamento é a apresentação dos ESTUDOS AMBIENTAIS pertinentes (art. 3o e
art. 10, II, da RE. CONAMA 237/97 – a avaliação de impactos ambientais é também um dos instrumentos da
PNMA), aos quais se deve dar a devida publicidade. De acordo com a Res. CONAMA 237/97, estudos ambientais
são: “são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação,
operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença
requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar,
diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco”.

A AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL pode ser conceituada como: “instrumento de política ambiental
formado por um conjunto de procedimentos capaz de assegurar, desde o início do processo, que se faça um exame
sistemático dos impactos ambientais de uma ação proposta (projeto, programa, plano ou política) e de suas
alternativas, e que os resultados sejam apresentados de forma adequada ao público a aos responsáveis pela tomada
de decisão, e por eles considerados. Além disso, os procedimentos devem garantir a adoção das medidas de
proteção do meio ambiente determinadas, no caso de decisão sobre a implantação do projeto.” (Vocabulário
básico do meio ambiente, 1990. In: THOMÉ, 2014, p. 190). Sendo distintas as gradações de degradações
ambientais, há também diferentes espécies de AIAs, sendo esse um gênero. Em casos de empreendimentos com
potencial de significativo impacto ambiental, a avaliação em impacto ambiental é o EIA-RIMA (Estudo de Impacto
Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental).

O ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL é uma espécie de Avaliação de Impacto Ambiental –

AIA (ou estudos ambientais), sendo exigível obrigatoriamente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade
causadora de significativa degradação ambiental (CF, art. 225, §1º, IV; Res. 237/97, art. 3º). A realização do EPIA
não impede que sejam exigidos outros estudos20. Deve ser prévio à concessão da licença prévia (princípio da
prevenção). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades que são presumidamente21 causadoras de
significativa degradação. Excetuado os casos de presunção absoluta, verifica-se que a exigência do EPIA pelo
órgão ambiental constitui ato administrativo discricionário, uma vez que cabe à equipe responsável deste determinar
a realização ou não do referido estudo. Concluindo pela inexistência de significativa degradação, poderá exigir outros
estudos de menor abrangência (art. 3º, Res. 237/97). O EPIA não vincula a decisão do órgão ambiental, o que não

112
exime, todavia, eventual apuração de responsabilidade da Administração Pública e do empreendedor em caso de
omissão. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, às custas do empreendedor, e conter todos os
possíveis impactos do empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econômicos e sociais), e as medidas
mitigadoras e compensatórias. Juntamente com o EPIA, deve ser elaborado o Relatório de Impacto Ambiental –
RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as conclusões do EPIA, tornando-o inteligível à população, que possui
direito de acessá-lo, salvo nos casos de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).

AUDIÊNCIA PÚBLICA. Apesar de não possuir caráter deliberativo, mas apenas consultivo, é
considerada uma importante ferramenta de participação da sociedade no processo de licenciamento ambiental.
Norteada pelo princípio da informação, pressuposto do princípio da participação, a AP presta-se a dar publicidade
ao RIMA e a recolher críticas e sugestões da população. São legitimados a requerer sua realização o órgão
ambiental, o Ministério Público, as entidades civis ou, pelo menos, cinquenta pessoas por escrito. Após o
recebimento do RIMA, o órgão ambiental, mediante publicação na imprensa local e abertura de edital, deverá abrir
prazo, não inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser realizada em local de fácil acesso. O
representante do órgão licenciador será o responsável pela condução da AP, em cujo término será lavrada ata que
orientará a decisão do órgão licenciador. Eventual omissão do órgão quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade
da licença concedida e a responsabilidade solidária do órgão ambiental.

113
 16.a. Setor público não-estatal. Organizações sociais. Org. da sociedade civil de
interesse público.

O tópico está ligado ao tema “Reforma Administrativa”. Passa-se de um modelo altamente intervencionista
para outro que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações, etc. Foi nesse contexto que os
pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que é o
Estado, e do segundo setor, que é o mercado, e em entidades públicas não estatais – são “públicas” porque
prestam atividades de interesse público, e “não estatais” porque não integram a Administração Pública Direta ou
Indireta. Com o objetivo de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, criou- se o Plano Nacional
de Publicização PNP (Lei n.º 9.637/98). Fala-se em publicização porque se transfere ao setor público não-estatal,
por meio de parcerias, a prestação de atividades de caráter social antes prestadas por pessoas e órgãos
administrativos, que deverão ser extintos. JSCF critica essa denominação porque nenhuma atividade está sendo
publicizada, o que só ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para órgãos
governamentais; na verdade, ocorre uma desestatização.

MSZP, aponta como entidades paralelas ao Estado os serviços sociais autônomos, as entidades de
apoio (fundações, associações, cooperativas), organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse
público e organizações da sociedade civil. Elas colaboram com o Estado desempenhando atividade não
lucrativa, e a elas o Estado dispensa especial proteção. Como pontos em comum entre todas as entidades públicas
não estatais, a autora aponta: (a) não são criadas pelo Estado, embora algumas delas precisem de autorização
em lei ou impulso estatal para criação; (b) em regra, não desempenham serviço público delegado pelo Estado, mas
atividade privada de interesse público (com a ressalva das organizações sociais); (c) recebem algum tipo de incentivo
do poder público (como um título, auxílios, subvenções, cessão de servidores públicos, outorga de bem público); (d)
possuem vínculos jurídicos com o poder público; (e) seu regime jurídico é de direito privado, parcialmente
derrogado por normas de direito público (PIETRO, 2015, p. 603-604). A autora salienta ainda que todas estão
abrangidas pelo conceito de organizações da sociedade civil disciplinadas pela Lei 13.019, de julho de 2014, mas
salienta: “(a) as Organizações Sociais foram expressamente excluídas do âmbito de aplicação dessa lei; (b) embora
adotando a denominação genérica de organização da sociedade civil, a lei respeita a terminologia antes dela
vigente, em especial a das organizações da sociedade civil de interesse público” (PIETRO, 2015, p. 602-603).

1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: As OS não constituem uma nova espécie de entidade, são pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para o desempenho
de serviços sociais não exclusivos do Estado, e que, por preencherem determinados requisitos previstos na Lei n.º
9.637/98, recebem um tipo especial de qualificação jurídica e vinculam-se ao Poder Público, mediante instrumento
jurídico denominado “contrato de gestão” (esse ajuste não configura propriamente um contrato, assemelhando-se
muito mais com a modalidade de convênio, na medida em que por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos,
comuns, por meio de cooperação; não existem interesses contrapostos). Foi em virtude dessa natureza que a Lei
n.º 9.648/98 inseriu na Lei de Licitações uma nova hipótese de dispensa de licitação, qual seja, a celebração de
contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas nos contratos de
gestão (art. 24, XXIV).
Os principais requisitos estabelecidos na Lei n.º 9.637/98 são: (i) ter personalidade jurídica de direito
privado; (ii) a ausência de fins lucrativos; (iii) dedicar-se ao ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento científico e proteção ao meio ambiente; (iv) proibição de distribuição de lucros; (v) possuir
Conselho de Administração integrado por representantes do poder público e da sociedade civil. No caso das OS,
compete ao Ministério competente fiscalizar a área da atividade em que ela vai prestar serviços, de acordo com a
mencionada qualificação. Com esse título, elas poderão receber recursos orçamentários e bens públicos (estes por
meio de permissão de uso) para atingirem seus objetivos. É possível, ainda, a cessão de servidores públicos com
ônus para o governo. CABM entende ser uma inconstitucionalidade aberrante, por violação dos princípios da
licitação e da isonomia, qualificar uma OS para receber bens públicos, recursos orçamentários e até servidores
públicos, sem qualquer demonstração de habilitação técnica ou econômico-financeira23. Obs.: as OS foram
excluídas do âmbito de aplicação da Lei 13.019/2014.

2. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO: Por meio da Lei 9.790/99, foi
instituído o regime da gestão por colaboração, criando as OSCIPs24. Da mesma forma que as OSs, são pessoas
jurídicas de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo
especial de qualificação jurídica conferida por meio de “termo de parceria”. Essas entidades não podem ter fins
lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoção da saúde, educação, cultura, assistência social,
segurança alimentar e nutricional, assistência jurídica complementar, defesa do meio ambiente, promoção do

23 Obs.: ADI 1923 – Ver a notícia: “ Vice-PGR é contra dispensa de licitação em contratos entre OS e Poder Público”. Disponível
em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-dispensa-de-licitacao-em-
contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico
24 A Lei 13.019/2014 tem aplicação subsidiária às OSCIPs, quando não há norma expressa na Lei 9.790/99. Como exemplo de
sua aplicação, podemos citar normas sobre chamamento público para seleção de entidade, sobre contratações realizadas pelas
OSCIPs, dentre outras (PIETRO, 2015, p. 624).

114
desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate à pobreza, experimentação de novos modelos sócio-
produtivos, promoção do voluntariado, realização de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas relacionados a esses objetivos, promoção de valores universais, como ética, paz, cidadania, direitos
humanos, democracia. Além disso, não podem estar incluídas no rol das pessoas jurídicas impedidas, previsto no
art. 2º da Lei (cooperativas, sindicatos, organizações sociais, etc). Compete ao Ministério da Justiça conferir a
essas entidades a qualificação de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que, diferentemente das OSCIP, as OSs são
discricionariamente qualificadas pelo Ministério correspondente à sua área de atuação, porque possuem vínculo
direto com o Ministério que mantêm identidade (art. 2º, II, Lei 9.637/98). Também não possuem as OSCIP um
Conselho de Administração, mas sim um Conselho Fiscal, sendo que este não existe nas OS. Não predomina nas
OSCIPs o regramento de direito público, a despeito do art. 10, V, da Lei 9790/99. A fiscalização pelos Tribunais de
Contas restringe-se às verbas públicas repassadas às entidades (art. 4º, VII, d, da Lei 9790/99). A Lei 13.019/2014
introduziu algumas inovações no tratamento das OSCIPs. Por exemplo, o chamamento público tornou-se obrigatório
em todas as esferas de governo, colocando-se como instrumento adequado para a seleção de entidade com a qual
a Administração Pública pretenda fazer parceria. Foram exigidos certos requisitos para a seleção de entidade em
chamamento público (art. 24, par. 1, VII c/c art. 28) (PIETRO, 2015, p. 627-629). Além disso, a partir da vigência
da Lei, para se qualificarem como OSCIPs, as entidades deverão ser pessoas jurídicas de direito privado sem
fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos.

Caso descumpram as regras do contrato de gestão/termo de parceria, as OSs ou OSCIPs poderão ser
desqualificadas, com a reversão de bens e recursos públicos ao erário e seus dirigentes responsabilizados pelos
danos ocasionados. Por receberem recursos públicos, devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser
prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para fins de adoção das medidas administrativas e judiciais
cabíveis. Membros de ambas podem responder por improbidade administrativa. Ademais, a necessidade de
concurso público limita-se aos entes de direito público, bem como às sociedades de economia mista e às empresas
públicas.

3. DIFERENÇAS: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas atividades

desempenhadas por entidades da administração, resultando na extinção destas. Nas OSCIP, essa intenção não
resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta a existência ou as
atribuições de entidades ou órgãos integrantes da administração. Pietro adiciona ainda que a OS recebe ou pode
receber delegação para prestação de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada,
com a ajuda do Estado (PIETRO, 2015, p. 624). CABM cita mais duas diferenças: o poder público não participa
dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS, não obstante seja possível a participação de
servidores públicos, sem direito à remuneração; o objeto das OSCIP é muito mais amplo que o das OS. Além
disso, as OS firmam contrato de gestão, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS são mais atreladas ao poder
público do que as OSCIP.

4. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 13.019/2014

- A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014 (que entrará em vigor 360 dias após sua publicação), estabeleceu
o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a
administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução
de finalidades de interesse público; definiu diretrizes para a política de fomento e de colaboração com
organizações da sociedade civil e instituiu o termo de colaboração e o termo de fomento. Trata-se de lei que
contém normas gerais, aplicáveis a todas as esferas federativas e respectivas entidades da Administração indireta.
- De acordo com Pietro, são alcançadas pela lei todas as entidades do terceiro setor que façam parceria
com o poder público, para prestação de atividades de interesse público, em regime de mútua colaboração, que
podem ser incluídas no amplo conceito trazido pelo art. 2o, inciso I, da Lei: “Para os fins desta Lei, considera-se: I -
organização da sociedade civil: pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou
líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades,
e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo
patrimonial ou fundo de reserva.”
- Pela lei, o convênio deixou de existir como instrumento de parceria entre o setor público e o privado,
salvo nos casos expressamente previstos em lei (art. 84). Nas palavras de Pietro, as “parcerias celebradas com
entidades privadas que se enquadrem no conceito de organização da sociedade civil terão que ser formalizadas
por meio de termos de colaboração ou termo de fomento, firmados com observância das normas da Lei 13.019/14.”
(PIETRO, 2015, p. 632).
- A lei também trouxe os conceitos de termo de colaboração e termo de fomento, a seguir destacados.
Os requisitos para sua celebração estão previstos nos artigos 33 a 38, e as cláusulas essenciais estão contidas no
art. 42.

“Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se: VII - termo de colaboração: instrumento pelo qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil, selecionadas
por meio de chamamento público, para a consecução de finalidades de interesse público propostas pela administração
pública, sem prejuízo das definições atinentes ao contrato de gestão e ao termo de parceria, respectivamente, conforme
as Leis nos 9.637, de 15 de maio de 1998, e 9.790, de 23 de março de 1999; VIII - termo de fomento: instrumento pelo
qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil,
selecionadas por meio de chamamento público, para a consecução de finalidades de interesse público propostas pelas

115
 organizações da sociedade civil, sem prejuízo das definições atinentes ao contrato de gestão e ao termo de parceria,
respectivamente, conforme as Leis nos 9.637, de 15 de maio de 1998, e 9.790, de 23 de março de 1999;”

- A lei não utilizou a expressão “licitação” para designar o procedimento de seleção da organização da
sociedade civil, mas falou em “chamamento público”, que não deixa de ser modalidade de licitação (PIETRO,
2015, p. 634). O art. 30 prevê hipóteses de dispensa de chamamento. O art. 31 prevê ainda a inexigibilidade de
chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em
razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por
uma entidade específica.
- Ainda de acordo com Pietro, a Lei 13.019/2014 previu medidas que contribuem para a moralização
das parcerias com as entidades do terceiro setor e para a correção de abusos, como: (i) medidas garantidoras
de transparência, (ii) exigência de chamamento público, (iii) maiores exigências para que as OSCs possam
celebrar parcerias, (iv) previsão de plano de trabalho, (v) restrições para a liberação de recursos públicos,
(vi) previsão de monitoramento e avaliação, (vii) previsão da figura de um gestor, (viii) atribuição à Administração
do poder de retomar os bens públicos em podes das OSCs e de assumir a execução do objeto, (ix) exigência de
prestações de contas (arts. 63 a 68), ix) previsão de penalidades em caso de descumprimento do plano de
trabalho, (x) inclusão de novas modalidades de atos de improbidade à LIA, dentre outras (PIETRO, 2015, p. 646).

116
16.b. Proteção da probidade administrativa. Instrumentos de atuação. As sanções na Lei
8.429/1992. Prescrição.

1. PROTEÇÃO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. Etimologicamente probidade vem de probus (“o que

brota bem”) e historicamente a expressão foi utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivíduo honrado,
íntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, má fama,
incorreção, imoralidade. Não há definição legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritária no
sentido de que se trata de especificação do princípio da moralidade administrativa do art. 37 da CF. GARCIA e
ALVES indicam que a definição da probidade não passa unicamente pelo princípio da moralidade, mas pressupõe
o cotejo da conduta do sujeito com o princípio da juridicidade, termo genérico que abarca todos os princípios
administrativos explícitos (art. 37 CF) e implícitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras
definidas em norma infraconstitucional. O entendimento que predomina tanto na doutrina quanto na jurisprudência
é o de que o conceito de improbidade não é equivalente ao de moralidade, sendo aquele muito mais abrangente que
esse. Com efeito, é possível que alguém pratique um ato de improbidade administrativa mesmo quando não haja
violação ao princípio da moralidade, como é o caso, por exemplo, do agente que negue publicidade a atos oficiais
(art. 11, IV, da LIA). A CF preocupa-se com a proteção da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, § 9º,
que permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade
administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenação por improbidade como causa de suspensão dos direitos
políticos; c) art. 85, V, que prevê ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade.
O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema é o art. 37, § 4º, que prevê:
(a) um rol mínimo – ou seja, não taxativo - de sanções imputáveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade
(suspensão dos direitos políticos, perda da função pública; ressarcimento ao erário); (b) a medida cautelar de
indisponibilidade de bens (art. 7º da 8.429/92) 25, e (c) a independência da esfera criminal e político-
administrativa26.

2. INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO: É possível dividir o controle da probidade na administração em

preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontológicas (códigos de ética); regras de
incompatibilidade (art. 9º da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Súmula vinculante 13 STF); monitoramento da
evolução patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, não incorporada na CF, mas cujas atribuições
guardam grande sintonia com aquelas atribuídas ao Procurador Federal dos Direitos do Cidadão (art. 11 ao 16 e
39 ao 42 da LC 75/93) é muito relevante para a implementação do controle preventivo. O controle repressivo pode
se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autônomas e independentes. O controle administrativo
decorre do poder-dever de autotutela (346 STF e 473 STF) e do poder hierárquico, podendo ser deflagrado de
ofício, por requisição do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representação de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92).
Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do acusado, havendo a necessidade de
que a comissão processante dê conhecimento ao MP e ao TC, que terão a faculdade de designar representante
para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92) 27. O controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas
(sendo irrelevante a aprovação ou rejeição das contas para a aplicação das sanções da 8.429/92 – art. 21, II) e
das Comissões Parlamentares de Inquérito (cujas conclusões podem ser encaminhadas ao MP para que promova
a responsabilização civil ou criminal dos infratores – art. 58, § 3º CF). O controle judicial dos atos de improbidade é
feito por meio do procedimento previsto na Lei 8.429/92, devendo o legitimado ativo buscar não pecar nem pela
insuficiência (como na utilização leviana do argumento da reserva do possível - STJ, REsp 699.287, 2ª Turma,
2009), nem pelo excesso28. Majoritariamente entende-se que a notificação prévia é dispensada quando houver
prévio inquérito civil ou outra espécie de procedimento administrativo, por analogia com a súmula 330 do STJ. O
STJ entende que a ausência da notificação é causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2ª Turma, 2010), a qual
somente poderá ser reconhecida se a parte alegar sua ocorrência na primeira oportunidade em que puder falar nos

25
Há 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento
do agente público, que poderá ser determinada administrativa ou judicialmente; poderá durar o tempo necessário para a
instrução processual e que não gera prejuízo para a remuneração (art. 20); b) indisponibilidae de bens (art. 7º) e c)
sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ação principal deverá ser proposta dentro de 30 dias da efetivação da medida
cautelar, havendo acesa controvérsia no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrição (REsp 1.115.370-SP)
ou do último (REsp. 69.870).
26
A expressão “sem prejuízo da ação penal cabível” foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da
8.429/92 aos agentes políticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.
27
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apuração de atos de improbidade administrativa, capaz de
gerar pena de demissão (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, não exigindo a via judicial.
28
Como na inobservância de direitos fundamentais do acusado ou na negação da margem de atuação epistêmica do
administrador, em função de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercussão geral,
entendeu não violar o devido processo legal a ausência da notificação prévia do art. 17, § 7º da 8.429/90 quando não se
trata de ação de improbidade administrativa típica (ex: ação de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulação
do ato) (REsp 1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificação prévia é dispensada quando houver prévio
inquérito civil ou outra espécie de procedimento administrativo, por analogia com a súmula 330 do STJ. O STJ entende que
a ausência da notificação é causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicação retroativa
da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF).
117
autos – sob pena de preclusão – bem como se restar demonstrado o efetivo prejuízo. Viola direito fundamental
a aplicação retroativa da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF,1ª Turma, 2011). Ressalte-se ainda que a Lei
Anticorrupção (Lei 12.846/2013) determinou a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas
pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, objetivando a proteção da ética
administrativa29.

3. SANÇÕES: Possuem caráter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente30,

levando-se em consideração na individualização da pena a gravidade do fato, a extensão do dano e o proveito
patrimonial obtido pelo agente (art. 12, § único). O STJ não vem aplicando a insignificância (REsp 892.818,
2ª Turma, 2008). Segundo o art. 8º da LIA, a pena patrimonial aplicada ao réu pode ser transmitida aos
seus sucessores até os limites da herança. No que atine à extensão punitiva da condenação, o juiz não precisa
se ater às sanções postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra sanção nele não
mencionada. Segundo JSCF (2010, p. 188), a pretensão do autor é a de que o juiz, julgando procedente o pedido,
reconheça a prática do ato de improbidade e a consequente submissão à LIA. As sanções são mero corolário
da procedência do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador, considerando os elementos
que cercam cada caso. A indicação errônea ou inadequada do dispositivo concernente à conduta do réu não
impede que o juiz profira sentença fundada em dispositivo diverso, pois o réu se defende dos fatos que lhe são
imputados, independentemente da norma na qual se fundou o pedido veiculado na ação, sem que haja violação
ao princípio da congruência entre pedido e decisão. O STJ tem manifestado adesão a esse mesmo entendimento.
Ainda, o STJ tem permitido que a medida cautelar de indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente
para garantir não só a pena de ressarcimento ao erário, mas também a pena de multa. Recentemente o STJ tem
reafirmado o entendimento de que, para a aplicação da medida de indisponibilidade dos bens, basta que seja
demonstrado o fumus boni iuris, já que nas ações de improbidade o periculum in mora é presumido (REsp
1319515/ES). Por fim, é de se ressaltar que a indisponibilidade pode ser decretada antes de recebida a petição
inicial, sem a oitiva do réu e em qualquer hipótese de ato de improbidade, mesmo naquelas hipóteses em
que o ato de improbidade somente viola princípios da Administração Pública (AgRgREsp 1311013/RO,
DJe 13/12/2012).

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO

ART. 9 C/C ART. 12, I ART. 10 C/C ART. 12, III ART. 1 C/C ART. 12, III
ELEMENTO SUBJETIVO: ELEMENTO SUBJETIVO: ELEMENTO SUBJETIVO:
DOLO DOLO OU CULPA DOLO

PERDA DE BENS OU PERDA DE BENS OU -

VALORES
RESSARCIMENTO INTEGRAL
DO DANO
PERDA DA FUNÇÃO
SUSPENSÃO DOS DIREITOS
POLÍTICOS (8 A 10 ANOS)
MULTA (ATÉ 3X O VALOR DO
ACRÉSCIMO)
PROIBIÇÃO DE CONTRATAR
COM O PODER PÚBLICO (10
ANOS)
PROIBICÃO DE RECEBER
BENEFÍCIOS FISCAIS (10
ANOS)
VALORES
RESSARCIMENTO
RESSARCIMENTO INTEGRAL INTEGRAL DO DANO
DO DANO
PERDA DA FUNÇÃO
PERDA DA FUNÇÃO
SUSPENSÃO DOS DIREITOS
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS (3 A 5 ANOS)
POLÍTICOS (5 A 8 ANOS)
MULTA (ATÉ 100X O VALOR
MULTA (ATÉ 2X O VALOR DO DA REMUNERAÇÃO)
ACRÉSCIMO)
PROIBIÇÃO DE CONTRATAR
PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO (3
COM O PODER PÚBLICO (5 ANOS)
ANOS)
PROIBICÃO DE RECEBER
PROIBICÃO DE RECEBER BENEFÍCIOS FISCAIS (3
BENEFÍCIOS FISCAIS (5 ANOS)
ANOS)

4. PRESCRIÇÃO: O termo inicial é o conhecimento da infração e, tendo prescrevido o prazo para ação
de improbidade, ainda se pode cobrar o ressarcimento do agente ímprobo, pois ele é imprescritível (art. 37, §5º, da
CF). O art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade: a) 5 anos,
contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; b) dentro do prazo previsto em lei
específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente,
cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de
contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a
exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529, 2ª Turma, 2009). Também decidiu o
STJ que, se o agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do

118
 último mandato. (REsp 1.107.833, 2ª Turma, 2009) Por fim, o STJ, de forma pacífica, entende que em função do
art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sanções de ressarcimento ao erário (REsp 1.089.492, 1ª Turma, 2010).
OBS: O STJ entende que não é possível o ajuizamento de ação de improbidade somente contra o particular, sem
a presença de um agente público no pólo passivo (STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 25/2/2014 - Info 535).

5. JULGADOS IMPORTANTES:
- STJ, REsp 1129121/GO, 2012. “A Lei de Improbidade Administrativa não pode ser aplicada
retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da
Constituição Federal de 1988. 2. A observância da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa,
esteio da segurança jurídica e das garantias do cidadão, não impede a reparação do dano ao erário, tendo em
vista que, de há muito, o princípio da responsabilidade subjetiva se acha incrustado em nosso sistema jurídico.”
- STJ, REsp 1028330/SP, 2010 “(...) 4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibilidade das
ações visando ao ressarcimento ao erário em decorrência de ilícitos praticados. 5. O comando constitucional
não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa.
6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado.
Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade (...). Assim fosse, tornar-se- ia letra
morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação. 7. O prazo
estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao erário. 8. O
ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios
gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver
honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém).”
- STJ, AgREsp 1.122.984-PR, 2009. “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das
penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, “a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Assim, é necessária a
análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das
penalidades, as quais podem ser aplicadas cumulativas ou não. (...) A multa civil não se confunde com a
penalidade de ressarcimento integral do dano, pois possui natureza jurídica diversa. Enquanto esta visa a
recomposição do patrimônio público afetado, aquela tem caráter punitivo do agente ímprobo.”
- STJ, REsp 1.447.237-MG, 2014, Info 557. “Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular
para declarar a nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer
a existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve comprovação de
lesão aos cofres públicos, mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo
pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de lesão ao erário.”
- STJ, REsp 1.191.613-MG, 2015, Info 560. “É possível, no âmbito de ação civil pública de
improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função
pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. (...) Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de improbidade
administrativa (art. 240, V, “b”, da LC 75/1993) não só pode ser determinada por sentença condenatória transitada
em julgado em ação específica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e é da
competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c com o parágrafo único do art. 208 da
LC 75/1993, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida
em ação civil pública prevista na Lei 8.429/1992. Essa conclusão é decorrência lógica do comando inserto no
caput do art. 12 da Lei 8.429/1992 (...)”
- STJ, EREsp 1.215.121-RS, 2014, Info 549. “As penalidades aplicadas em decorrência da prática de
ato de improbidade administrativa, caso seja patente a violação aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, podem ser revistas em recurso especial. Nessa situação, não se aplica a Súmula 7 do STJ.”
- STJ. REsp 1.366.721-BA, Info 547. “É possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar
de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de
ato de improbidade lesivo ao erário. (...) O requisito do periculum in mora estaria implícito no referido art. 7o,
parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa assegurar “o integral ressarcimento” de eventual prejuízo ao erário, o
que, inclusive, atende à determinação contida no art. 37, § 4o, da CF (...). Ora, como a indisponibilidade dos bens
visa evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua
diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes
a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em análise (...). Além do mais, o disposto no referido art.
7o em nenhum momento exige o requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa cognição
sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito.”
- STJ, REsp 1.192.758-MG, Info 547. “Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de
efetivo prejuízo aos cofres públicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano
ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de
ressarcimento.”
- STJ, REsp 1.192.758-MG, 2014, Info 547. “Após o oferecimento de defesa prévia prevista no § 7o
do art. 17 da Lei 8.429/1992 – que ocorre antes do recebimento da petição inicial –, somente é possível a pronta
rejeição da pretensão deduzida na ação de improbidade administrativa se houver prova hábil a evidenciar,
de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita.
Isso porque, nesse momento processual das ações de improbidade administrativa, prevalece o princípio in dubio
pro societate.”
- STJ, REsp 1.193.248-MG, 2014, Info 540. “Não configura improbidade administrativa a contratação,
119
por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato
administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A
distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade
e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar
conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando
com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade
e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba
qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade
(art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve
resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10
da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei
8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por
mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992,
cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente
ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção
conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim,
ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter
vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa.”
- STJ, REsp 1.164.037-RS, 2014, Info 539. “Os valores investidos em aplicações financeiras cuja
origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de
ação de improbidade administrativa. Isso porque a aplicação financeira das verbas trabalhistas não implica a
perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a
inflação e os infortúnios. Ademais, conforme entendimento pacificado no STJ, a medida de indisponibilidade de
bens deve recair sobre a totalidade do patrimônio do acusado, excluídos aqueles tidos como impenhoráveis.
Desse modo, é possível a penhora do rendimento da aplicação, mas o estoque de capital investido, de natureza
salarial, é impenhorável.”
- STJ, REsp 1.414.669-SP, 2014, Info 537. “Não comete ato de improbidade administrativa o médico que
cobre honorários por procedimento realizado em hospital privado que também seja conveniado à rede pública de
saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo próprio sistema público de saúde.”
- STJ, REsp 1.171.017-PA, 2014, Info 535. “Não é possível o ajuizamento de ação de improbidade
administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no
polo passivo da demanda.”
- STJ, REsp 1.176.440-RO, 2013, Info 533. “Em ação de improbidade administrativa, é possível que se
determine a indisponibilidade de bens (art. 7o da Lei 8.429/1992) – inclusive os adquiridos anteriormente ao
suposto ato de improbidade – em valor superior ao indicado na inicial da ação visando a garantir o integral
ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível
multa civil como sanção autônoma. Isso porque a indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade
Administrativa tem como finalidade a reparação integral dos danos que porventura tenham sido causados ao erário.”
- STJ, REsp 1.293.624-DF, 2013, Info 533. “O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou
desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na
apelação não tenha havido pedido expresso para sua redução.”
- STJ, REsp 1.376.524-RJ, 2014, Info 549. “É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao
erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento
licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme
entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o ressarcimento
ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992 (...). No caso, não há como concluir pela inexistência do
dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público
deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores.”
- STJ, REsp 1.391.212-PE, 2014, Info 546. “Nas ações civis por ato de improbidade administrativa,
interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de
cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada
dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte
autora.”
- STJ, REsp 1.391.212-PE, 2014, Info 546. “O simples fato de verba federal ter sido transferida da
União, mediante convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a competência da
Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de improbidade administrativa decorrente do desvio da referida
quantia. Isso porque nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento
de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu patrimônio. A questão depende do exame das cláusulas dos
convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada
no caso concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da Súmula 209 do STJ ("Compete a Justiça Estadual
processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele
outro constante da Súmula 208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por
desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal").”
- STJ, MS 20.162-DF, 2014, Info 543. “No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o
prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo
servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela
autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar.”
120
(26º CPR – Oral) 17) Particular pode responder sozinho a ação de improbidade administrativa? Não. A Lei
n° 8.429/92, em seu artigo 3°, prevê sua aplicação, “no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta”. Portanto, a responsabilidade do particular, sujeito ativo impróprio, condiciona-se à prática
de um ato de improbidade por um agente público. Entretanto, o particular não ficará impune, já que se sujeita a
incidência de sanções previstas em outras disposições normativas, que não seja a Lei n° 8.429/92.

121
16.c. O dano ambiental e sua reparação: responsabilidade civil.
1. NOÇÕES GERAIS. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente “bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A CF evidencia, com isso, a responsabilidade solidária de
todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para a ocorrência do dano ambiental (Fiorillo, p. 122). Na busca
de adequada definição do que vem a ser “meio ambiente”, José Rubens Morato Leite se socorre da conceituação
dada por Jollivet e Pave, para quem se cuida do “conjunto dos meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde
o homem se instalou e que explora e administra, bem como o conjunto dos meios não submetidos à ação antrópica,
e que são considerados necessários à sua sobrevivência.” (Morato Leite, p. 73).

2. DANO AMBIENTAL. Dentro da teoria da responsabilidade civil, não há falar em dever de indenizar
sem a ocorrência de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistência de relação indissociável entre a
responsabilidade civil e o ato ilícito, ou seja, haverá dano ainda que este não derive de ato ilícito. Desta feita,
complementa “ocorrendo lesão a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, que direta ou indiretamente seja responsável pelo dano, não só há a caracterização deste
como a identificação do poluidor, aquele que terá o dever de indenizar.” (Fiorillo, p. 108). José Rubens Morato Leite
(p. 194) frisa ainda que, ante o dever genérico a todos imposto pela CF, em seu art. 225, de proteção e conservação
do meio ambiente, o dano ambiental pode perfeitamente decorrer de omissão do agente – que, caso houvesse
agido, poderia impedir a ocorrência do dano, ou, ao menos, minorá-lo – hipótese em que restaria caracterizada
sua responsabilidade pelo dano ocorrido.

3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. A partir da Revolução Industrial, o

mundo jurídico passou a perceber que a necessidade da demonstração do trinômio dano, culpa e nexo de
causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a caracterização da responsabilidade civil, por vezes,
criava embaraços para atender aos anseios da população. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (p.
102), citando Caio Mário da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a
responsabilidade civil seja a resultante dos três elementos tradicionais suprarreferidos, assenta na equação binária
cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso. O direito ambiental, considerando a extrema importância dos
bens jurídicos por ele tutelados, adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na lei
6.938/81, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgação da Lei Maior, referida norma
infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, p. 103). O art. 225, § 3o, da CF previu a tríplice penalização
do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e civil, e consagrou a regra da cumulatividade das sanções,
até porque as sanções administrativa, penal e cível protegem objetos distintos e estão sujeitas a regimes jurídicos
diversos. A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente é objetiva e solidária.
O Poder Público, tendo outorgado a licença de operação, será responsável pelos danos civis causados
pela atividade do empreendedor. O STF tem decisões entendendo inclusive que esta responsabilidade será
objetiva mesmo no caso de omissão (RE 409203). Se não houve EIA/RIMA, tendo o Poder Público exigido apenas
o RAIAS (Relatório de impacto ambiental), o Poder Público será responsável na medida em que existe um nexo de
causalidade entre seu ato e o dano ocorrido. Se houve EIA/RIMA totalmente favorável, inexiste a responsabilidade
do Estado. Se o EIA/RIMA favorável em razão de erro da equipe multidisciplinar, a equipe deverá responder
solidária e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorável, no todo ou em
parte, tendo sido concedida a licença, há responsabilidade solidária do Estado. Se, em razão do EIA/RIMA
desfavorável, não tiver sido concedida a licença, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se
restar provado inércia (na fiscalização, por exemplo) e, por conta da omissão, ocorreu o dano ambiental.

4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE: Depois de muita discussão doutrinária e jurisprudencial,

o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do risco integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do
reconhecimento das excludentes de responsabilidade do caso fortuito e força maior, consoante se verifica do voto
do Min. Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min .Sidnei Beneti, 2ª S., DJe de 16/02/2012), ao tratar
do noticiado caso dos danos infligidos aos pescadores artesanais das Baías de Antonina e Paranaguá/PR, em virtude
de poluição ambiental decorrente de acidentes de responsabilidade da empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S/A –
PETROBRAS (Min. Beneti – “a alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente
de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade
objetiva ínsita ao dano ambiental”).

5. RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL. O ressarcimento do dano ambiental pode ser feito de

duas formas: por meio da reparação natural ou específica (em que há o ressarcimento “in natura”) ou através de
indenização em dinheiro (Fiorillo, p. 103). Isso não significa, entretanto, que a reparação possa se dar de um ou de
outro modo, indistintamente. Deve-se, preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por meio da reparação
específica e, somente ante a absoluta impossibilidade desta, é que deve ser admitida a reparação pecuniária.
José Rubens Morato Leite (p. 221) alerta que a reparação especifica do dano ambiental, quando viável, deve se dar
de forma integral, ou, quando não puder ocorrer totalmente, que se dê no máximo possível. É de se observar ainda
que “a cumulação de pedidos de ressarcimento pelos danos materiais e morais, ou até mesmo uma ação em que
sejam pleiteados somente danos morais causados aos usuários do bem ambiental, por violação a este bem, que
é de natureza difusa, não tem o condão de afastar a reparação específica, porquanto, como bem difuso, ele
pertence a toda a coletividade, e a reparação específica faz-se inafastável, quando possível.” (Fiorillo, p.

122
104). Ingo Sarlet (p. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em área de proteção ambiental no interior de
propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudência do STJ, salienta que a reparação, nestes casos, é
obrigação de natureza propter rem, ou seja, independe da culpa do atual proprietário pela degradação ambiental
ocorrida em sua propriedade, sendo dele, portanto, o ônus de arcar com a reparação dos danos ocasionados por
proprietários anteriores.
Ainda segundo o STJ, principais critérios para o arbitramento da compensação dos danos morais no
caso de danos ambientais são: a intensidade do risco criado; a gravidade do dano; o tempo durante o qual a
degradação persistirá; a reversibilidade ou não do dano; o grau de proteção jurídica atribuído ao bem ambiental
lesado. Afirma ainda o STJ que é inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter
punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo. Assim, não há falar em
danos punitivos (punitive damages) no caso de danos ambientais, haja vista que a responsabilidade civil por dano
ambiental prescinde da culpa e revestir a compensação de caráter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como
afirmado, a punição imediata é tarefa específica do direito administrativo e penal). Por fim, prevalece no STJ o
entendimento de que é cabível a condenação por dano moral coletivo em razão de dano ambiental.
5. JURISPRUDÊNCIA
- STJ, REsp 1120117/AC, 2009. No voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por força da
“fundamentalidade material” do direito ao ambiente, que a lesão ao patrimônio ambiental “está protegida pelo
manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos
povos (...) antecedendo todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer
(...)”.
- STJ, REsp 1251697/PR, 2012. Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: “Esta Corte Superior
possui entendimento pacífico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais
adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas
derivadas de danos provocados pelos proprietários antigos.”
- STJ, EDcl REsp 1346430/PR, 2013. Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomão: “(...) a
responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto
a existência de atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, sendo o nexo de causalidade o
fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato que é fonte da obrigação de indenizar, de
modo que, aquele que explora a atividade econômica coloca-se na posição de garantidor da preservação ambiental,
e os danos que digam respeito à atividade estarão sempre vinculados a ela, por isso descabe a invocação,
pelo responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil e, portanto, irrelevante a discussão
acerca da ausência de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro ou pela ocorrência de força maior”.
- STJ, REsp 1237071/PR, 2011: “1. O Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de
propriedade privada onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação permanente, o
Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário. 2. Com isso, não está o
art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular a obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas
autorizando ao Poder Público que se adiante no processo de recuperação, com a transferência dos custos ao
proprietário, que nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigação, aliás, independe do fato de ter sido o
proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de
domínio ou posse”.
- STJ, REsp 1.374.284-MG, 2014, Info 545. “a) a resp. por dano ambiental é objetiva, informada pela
teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na
unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de
responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve
recompor os danos materiais e morais causados; e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável
que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível
socioeconômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos
pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade
da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo a que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de
quem recebe a indenização e, de outro lado, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por
aquele que fora lesado.”
- STJ, REsp 1.354.536-SE, 2014, Info 538. “(...) para demonstração da legitimidade para vindicar
indenização por dano ambiental que resultou na redução da pesca na área atingida, o registro de pescador
profissional e a habilitação ao benefício do seguro-desemprego, durante o período de defeso, somados a outros
elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado acerca do exercício dessa atividade, são
idôneos à sua comprovação.” (...) “(...) está consolidando no âmbito do STJ a aplicação aos casos de dano
ambiental da teoria do risco integral, vindo daí o caráter objetivo da responsabilidade.” (...) “A doutrina realça que,
no caso da compensação de danos morais decorrentes de dano ambiental, a função preventiva essencial
da responsabilidade civil é a eliminação de fatores capazes de produzir riscos intoleráveis, visto que a
função punitiva cabe ao direito penal e administrativo, propugnando que os principais critérios para arbitramento
da compensação devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano, devendo o juiz considerar o tempo
durante o qual a degradação persistirá, avaliando se o dano é ou não reversível, sendo relevante analisar o
grau de proteção jurídica atribuído ao bem ambiental lesado. Assim, não há falar em caráter de punição à luz do
ordenamento jurídico brasileiro – que não consagra o instituto de direito comparado dos danos punitivos (punitive
damages) –, haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e que, revestir a
compensação de caráter punitivo propiciaria o bis in idem (...).” (...) “o dano material somente é indenizável
mediante prova efetiva de sua ocorrência, não havendo falar em indenização por lucros

123
cessantes dissociada do dano efetivamente demonstrado nos autos; assim, se durante o interregno em que
foi experimentado os efeitos do dano ambiental, houve o período de "defeso" – incidindo a proibição sobre toda
atividade de pesca do lesado –, não há que se cogitar em indenização por lucros cessantes durante essa
vedação.”
- STJ, REsp 1.373.788-SP, 2014, Info 544. “O particular que deposite resíduos tóxicos em seu terreno,
expondo-os a céu aberto, em local onde, apesar da existência de cerca e de placas de sinalização informando a
presença de material orgânico, o acesso de outros particulares seja fácil, consentido e costumeiro, responde
objetivamente pelos danos sofridos por pessoa que, por conduta não dolosa, tenha sofrido, ao entrar na propriedade,
graves queimaduras decorrentes de contato com os resíduos. A responsabilidade civil por danos ambientais, seja
por lesão ao meio ambiente propriamente dito (dano ambiental público), seja por ofensa a direitos individuais (dano
ambiental privado), é objetiva, fundada na teoria do risco integral, em face do disposto no art. 14,
§ 1o, da Lei 6.938/1981, que consagra o princípio do poluidor-pagador.” (...) “na responsabilidade civil pelo dano
ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso fortuito ou de força
maior. Nesse contexto, a colocação de placas no local indicando a presença de material orgânico não é suficiente
para excluir a responsabilidade civil.”

124
 17.a. Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos
administrativos. Elementos do ato administrativo.
Principais obras consultadas: Resumo do 25º CPR; Santo Graal Vitaminado; GASPARINI, Diógenes.
Direito Administrativo. 9 ed. 2004. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed.
2014. MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2010.
Legislação básica: sem legislação.
Atos da Administração Pública constitui conceito amplo, abrangendo atos que não são atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos políticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, é a “[...] atividade material no exercício da função administrativa, que
visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Exemplos de fatos administrativos são a apreensão de
mercadorias, a dispersão de manifestantes, a desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens
privados etc. Enfim, a noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na
ação administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é mais ampla que a de fato jurídico, uma
vez que, além deste, engloba também os fatos simples, ou seja, aqueles que não repercutem na esfera de
direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Administração”(CARVALHO FILHO, José dos Santos,
2014, p. 98). Numa acepção tradicional, em suma, “fatos administrativos são descritos como a materialização da
função administrativa [...]”, resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo, 2010, p. 413).
Ato administrativo é a “[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo,
um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional” (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo são: i) competência (círculo definido em lei dentro do qual podem
os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii) forma (exteriorização do ato); iii) objeto (o conteúdo do ato);
iv) motivo (pressuposto de fato e/ou de direito que autoriza ou exige a prática do ato); e v) finalidade (objetivo
almejado pela prática do ato, i. é., o interesse público). Tais elementos “constituem os pressupostos necessários
para a validade dos atos administrativos” ”(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2014, p. 106).
Apenas os elementos “competência” e “forma” permitem convalidação em caso de irregularidade. Já em
relação aos demais elementos, a nulidade é insanável desde o nascimento do ato: “São convalidáveis os atos que
tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos
administrativos.” ”(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2014, p. 166). O autor ressalva que “Também é possível
convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja,
quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será
viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por
qualquer vício”(Op. cit. p. 167).
Deve-se ter em mente a distinção conceitual que a doutrina aponta existir entre motivo e motivação. O
motivo representa o fundamento de fato e de direito que impulsiona a prática do ato administrativo. A motivação,
por sua vez, significa a justificativa que se confere ao ato. Ou seja, sempre que se estiver a falar em motivação
dos atos administrativos, estar-se-á discutindo o porquê de ter o administrador praticado o ato diante dos fatos e
do direito aduzidos. Não basta os elencar; é preciso que haja demonstração argumentativa de que ambos
(fundamentos fáticos e jurídicos) correlacionam-se logicamente, compatibilizando-se com a lei e,
consequentemente, com o interesse público.
Sobre a necessidade de todo ato administrativo ser ou não motivado, Celso Antônio Bandeira de Mello
(2009, p. 396) afirma: “parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à
prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes não são
“donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais
interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo o poder emana do povo” (...) (art. 1º, parágrafo único).
Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se
como “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a
“cidadania” (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado,
isto é, que fundamentos o justificam”.
Teoria dos motivos determinantes: “Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos
determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade
com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. (...) A aplicação mais importante desse princípio
incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da
conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta,
se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste

125
a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de
vício de legalidade.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2014, p. 118).
A jurisprudência do STF reconhece a aplicabilidade da teoria dos motivos determinantes, “porquanto é
viável, em controle de legalidade realizado pelo Poder Judiciário, a declaração de nulidade do ato administrativo,
caso verificada falsidade ou inexistência de motivo.” (ARE 884289 A GR / PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
19.05.2015).
Obs.: Não confundir com a teoria da transcendência dos motivos determinantes, segundo a qual a ratio
decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da decisão também teriam efeito vinculante, a qual vem sendo
reiteradamente afastada pelo STF: “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE
DECIDIDO POR ESTA CORTE NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.715/TO, 1.779/PE
e 849/MT. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO DESPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte é
contrária à chamada ‘transcendência’ ou ‘efeitos irradiantes’ dos motivos determinantes das decisões proferidas
em sede de controle abstrato de normas. Precedentes. II – O ato reclamado não guarda identidade material com
as decisões apontadas como supostamente afrontadas. III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo
ou substitutivo de recurso próprio. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 11.484
AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.08.2014.)
Desvio de finalidade: “Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre a
finalidade e a competência, seja vinculado ou discricionário o ato. A finalidade, retratada pelo interesse público da
conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente. Em outras
palavras, significa que, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida
pelo agente.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2014, p. 121).
O autor observa, ainda, que segundo alguns especialistas (dentre eles, MELLO, Rafael Munhoz. O desvio
de poder, 2002), o desvio de finalidade seria um vício objetivo, consistindo no distanciamento entre o exercício
da competência e a finalidade legal, e por tal razão, irrelevante se revelaria a intenção do agente. JSCF, no entanto,
discorda: “Na verdade, o fato em si de etar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o desvio
de finalidade, vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer ilegalidade. O desvio pressupõe o animus,
vale dizer, a intenção deliberada de ofender o objetivo de interesse público que lhe deve nortear o comportamento.
Sem esse elemento subjetivo, haverá ilegalidade, mas não propriamente desvio de finalidade.” (Op. cit, p. 121).

126
 Ponto 17.b. Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais.

Noções gerais: Segundo JSCF, a expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um
restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais
(ex. elaboração de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito se configura como atividade administrativa, consistente
no poder de restringir e condicionar direitos, em especial a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de
polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito
individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitação individual à liberdade e à
propriedade em prol do interesse público. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para
restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe
a risco o interesse coletivo. A expressão “poder de polícia” não é mais utilizada na maioria dos Estados europeus,
à exceção da França, sendo substituída pelo termo “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. É que
referida expressão traz consigo uma ideia de “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a
doutrina ainda é fiel ao vocábulo. É assente o entendimento de que o fundamento do poder de polícia é o princípio
da predominância do interesse público (primário) sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia
sobre os administrados.
As características do poder de polícia são: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM, para
quem, em determinadas hipóteses, tal poder será vinculado – concessão de licença quando preenchidos os
requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceto para a cobrança de multas) e 3) coercibilidade. JSCF menciona como
requisitos de legitimidade da polícia administrativa os requisitos gerais de validade de todos os atos: exercício
regular da competência, forma imposta pela lei, finalidade, motivo e objeto. Tem-se ainda como requisito de
legitimidade o princípio da proporcionalidade, pois conforme CABM, é preciso que a administração tenha cautela
na sua atuação, “nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado
pretendido pela lei”. Não havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina a autoridade
administrativa incorrerá em abuso de autoridade, o que poderá acarretar a invalidação do ato, inclusive através de
mandado de segurança, neste último caso quando a nulidade puder ser comprovada de plano.
O poder de polícia pode ser dividido em duas áreas de atuação: administrativa e judiciária. Como nos
traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferença entre as duas está no caráter preventivo da
polícia administrativa e no caráter repressivo da polícia judiciária. Entretanto, a doutrinadora ressalva que essa
diferença hoje não mais é aceita como absoluta, uma vez que a polícia administrativa pode agir tanto
preventivamente como repressivamente (ex: apreensão de arma usada indevidamente ou a cassação da licença
do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polícia judiciária atua preventivamente. Como
exemplo poder-se-ia mencionar que “embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é
também preventiva em relação ao interesse geral” (Di Pietro). Outra diferenciação que se costuma fazer está na
ocorrência ou não de ilícito penal. Se a atuação se der na esfera do ilícito puramente administrativo (prevenção ou
repressão), a polícia é administrativa. Caso se trate de ilícito penal, é a polícia judiciária que agirá. Também se
menciona que a diferença seria o fato de a polícia judiciária ser privativa de corporações especializadas (pol. civil
e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre os vários órgãos da Administração. CABM rebate
essas diferenciações e menciona que a verdadeira diferença estaria em que a atividade da polícia administrativa
visa a paralisação de atividades antissociais; já a judiciária objetiva a responsabilização dos violadores da ordem
jurídica. Por fim, outra diferença que é comumente apontada pela doutrina é o fato de a polícia judiciária incidir
diretamente sobre as pessoas, o que jamais ocorreria com a polícia administrativa, visto que esta incide sobre
direitos e bens.
Poder de Polícia e Direitos Fundamentais: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu
fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidadãos, fundada na realização dos
objetivos constitucionais. Daí surge o antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. No
entanto, a doutrina moderna tem sustentado a constitucionalização do conceito de interesse público, rechaçando a
ideia de sua supremacia absoluta como princípio jurídico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM (Uma
teoria do Direito Administrativo, 2008) defende que “a definição do que é o interesse público, e de sua propalada
supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbítrio do administrador, passando a
depender de juízos de ponderação proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e interesses
metaindividuais constitucionalmente consagrados.” Dessa forma, o exercício do poder de polícia encontra limites
na garantia dos direitos fundamentais, não sendo o administrador livre para definir o que seja interesse público ou
para enunciar de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares. Deve o Administrador utilizar
um juízo de ponderação proporcional (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) entre os
direitos fundamentais e outros interesses ou valores transindividuais consagrados pela CF. A Administração deve
proceder com cautela no exercício do poder de polícia, cuidando para não aplicar meios mais enérgicos do que o
suficiente para se alcançar o fim almejado. Qualquer interferência administrativa em matéria de direitos
fundamentais deve buscar sempre uma solução otimizadora que prestigie todos os direitos e princípios
constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF configura o limite do poder
de polícia, uma vez que esses não podem ser suprimidos. A atuação da polícia administrativa só será legítima e
proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades
públicas asseguradas na CF e nas leis. Nesse sentido, GASPARINI (Diógenes, 2004, p. 128) afirma que “é na
conciliação da necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular
com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos administrados, que se encontram os limites dessa atribuição.
Assim, mesmo que a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados direitos.
127
Qualquer abuso é passível de controle judicial”.
O ato administrativo possui o atributo da autoexecutoriedade, decorrente do poder de polícia, e “não
depende de autorização de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de
forma imediata.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. 2014. p. 89).
Assim, a autoexecutoriedade só é possível quando expressamente prevista em lei e quando se trata de medida
urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. 2008. p. 189/190).
Dessa maneira, considerando que a demolição de obra está devidamente prevista como uma das
sanções administrativas aplicáveis na Lei 9.605, em seu art. 72, VIII, há possibilidade de sua aplicação quando
houver construção irregular em área de preservação permanente, tendo em vista a supremacia do interesse público
na proteção ao meio ambiente, em detrimento do interesse privado (do direito de propriedade). Há de se observar,
contudo, que “a auto-executoriedade não deve constituir objeto de abuso de poder, de modo que deverá a
prerrogativa compatibilizar-se com o princípio do devido processo legal para o fim de ser a Administração
obrigada a respeitar as normas legais.” (CARVALHO FILHO, op.cit.p.89) (Cf. AREsp153.183, Rel. Min. CESAR
ASFOR ROCHA)
Há uma particularidade que deve ser observada, tendo em vista a tendência jurisprudencial, adepta à
tese levantada pelo IBAMA, no sentido da necessidade de prévia manifestação do Judiciário nos casos de
edificação já concluída:

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DEMOLIÇÃO DE EDIFÍCIO

IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC. VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIÇÃO DE
OBRA). PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. 1. A questão cinge-
se ao debate sobre o eventual interesse processual do Ibama em ação civil pública cujo pedido consiste na
condenação dos recorridos à reparação de danos ambientais, bem como à indenização por eventual dano coletivo
causado ao meio ambiente em razão da construção de prédio na margem do "Rio Chumbo", área de preservação
permanente. 2. A origem entendeu que a demolição de obras é sanção administrativa dotada de auto-
executoriedade, razão pela qual despicienda a ação judicial que busque sua incidência. O Ibama recorre pontuando
não ser atribuível a auto-executoriedade à referida sanção. 3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolição
de obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, a verdade é que existe forte controvérsia
acerca de sua auto-executoriedade (da demolição de obra). 4. Em verdade, revestida ou não a sanção do referido
atributo, a qualquer das partes (Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela jurisdicional, porque assim lhe
garante a Constituição da República (art. 5º, inc. XXXV) - notoriamente quando há forte discussão, pelo menos em
nível doutrinário, acerca da possibilidade de a Administração Pública executar manu militari a medida. 5. Além
disso, no caso concreto, não se trata propriamente de demolição de obra, pois o objeto da medida é edifício já
concluído - o que intensifica a problemática acerca da incidência do art. 72, inc. VIII, da Lei
n. 9.605/98. 6. Por fim, não custa pontuar que a presente ação civil pública tem como objetivo, mais do que a
demolição do edifício, também a recuperação da área degradada. 7. Não se pode falar, portanto, em falta de
interesse de agir. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1246443/PR, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 13/04/2012)
No mesmo sentido, ver REsp 1.254.262/PB e REsp 1.291.519/RN.
Conclui-se, portanto, pela autoexecutoriedade de demolição de obra irregularmente instalada em área
de preservação permanente, (Lei 9605, art. 72, VIII), desde que haja o prévio contraditório e que não se trate de
obra já concluída, oportunidade em que, conforme o IBAMA e a jurisprudência, deve haver prévia decisão do
Judiciário.

(26º CPR – Oral) 19) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo. Pode demolir construção em área
de APP? Supremacia do interesse público. (Petruska Canal)

128
 Ponto 17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurídica. Princípios. Características

Natureza Jurídica. O zoneamento é uma medida não jurisdicional, oriunda do poder de polícia
administrativa, com dois fundamentos: a repartição do solo e a designação do seu uso. É uma modalidade de
limitação administrativa, incidindo sobre o território, a fim de reparti-lo em zonas consoante o melhor interesse na
preservação ambiental e no uso sustentável dos recursos naturais. Existem outras espécies de zoneamento, a
exemplo do agrícola (art. 43, Lei 4.504/64), assim como o da Zona Costeira, na forma do art. 3º, Lei 7.661/88. A
doutrina consagra que a natureza jurídica do zoneamento é de limitação administrativa da propriedade, com esteio
no princípio constitucional de que a propriedade deve cumprir sua função social (arts. 5, XXIII, 182, § 2º e 170,
CRF/88).

Princípios. O princípio do desenvolvimento sustentável (equidade intergeracional) ampara-se no artigo

225 da CR, o qual prevê o dever da coletividade e do Poder Público de preservar o meio ambiente para as
presentes e futuras gerações. O zoneamento ambiental é um tema que se encontra relacionado ao aludido
princípio, porquanto objetiva disciplinar a forma como será compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas
de conservação da vida silvestre e a própria habitação do homem, tendo em vista sempre a manutenção de uma
vida com qualidade às presentes e futuras gerações. O Zoneamento Ecológico-Econômico (ZEE) deverá observar
os princípios da função socioambiental da propriedade, da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do
usuário-pagador, da participação informada, do acesso equitativo e da integração, conforme previsão expressa no
Decreto 4.297/2002.

Características. É o instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na

implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelecendo medidas e padrões de proteção
ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da
biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população. (art.
2º, Decreto 4.297/2002).

O zoneamento ambiental, que pode ser chamado de zoneamento ecológico-econômico (ZEE), é um

dos instrumentos para a efetivação da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9º, II, Lei 6.938/81). Nos termos do
art. 13, §2º, do novo Código Florestal, os Estados que não possuem seus Zoneamentos Ecológico-Econômicos,
segundo a metodologia estabelecida em norma federal, terão o prazo de cinco anos, a partir da data da sua
publicação (28.05.2012), para a sua elaboração e aprovação. Questão complexa é saber se o zoneamento
ambiental deverá ser aprovado por lei ou por um simples decreto. O Decreto 4.297/2002 exige expressamente
processo legislativo para a alteração do zoneamento (art. 19, § 1º), assim implicitamente pressupõe a sua
aprovação por lei, à luz do princípio da simetria. Nas demais esferas, dependerá do conteúdo das respectivas
legislações distritais, estaduais e municipais.

O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e
privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais,
assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas. (art. 3º, Decreto
4.297/2002). Competirá à União, segundo o disposto no art. 7º, IX, LC 140/2011, elaborar o zoneamento ambiental
de âmbito nacional e regional. Os Estados terão a incumbência de elaborar o zoneamento ambiental de âmbito
estadual, em conformidade com os de âmbito nacional e regional. Não existe previsão expressa, na referida
lei, para que os municípios promovam zoneamentos ambientais locais, sendo apenas elencada a competência para
elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos ambientais (art., 9º, IX), o que não impede o ente político
local de elaborá-los, desde que sejam compatíveis com o zoneamento nacional, regional e estadual. O ZEE dividirá
o território em zonas, tendo em vista as necessidades de proteção, conservação e recuperação dos recursos
naturais e do desenvolvimento sustentável. Deve se orientar pelos princípios da utilidade e da simplicidade, de
modo a facilitar a implementação de seus limites e restrições pelo Poder Público, bem com sua compreensão
pelos cidadãos.

A alteração do ZEE, bem como as mudanças nos limites das zonas e indicação de novas diretrizes
gerais e específicas, somente poderá ser realizada depois de decorrido o prazo mínimo de dez anos de sua
conclusão, ou de sua última modificação. Esse prazo não será exigido na hipótese de ampliação do rigor da proteção
ambiental da zona a ser alterada, ou de atualizações decorrentes de aprimoramento técnico-científico (art. 19,
Decreto 4.297/02). Mesmo assim, essa alteração dependerá de consulta pública e aprovação pela comissão
estadual do ZEE e pela Comissão Coordenadora do ZEE, mediante processo legislativo de iniciativa do Poder
Executivo. Entretanto, a restrição de iniciativa legislativa ao Poder Executivo, por simples decreto, parece ser
inconstitucional, pois tal reserva não está prevista no artigo 61 Constituição Federal. Por fim, cabe ressaltar que
a alteração do ZEE não poderá reduzir o percentual da reserva legal definido em legislação específica, nem as
áreas protegidas, com unidades de conservação ou não.

Zoneamento Ambiental Industrial. No que concerne ao zoneamento industrial nas áreas críticas de
poluição, a matéria é disciplinada pela lei 6.803/1980. O zoneamento deverá ser aprovado por lei, observado a
seguinte divisão: zonas de uso estritamente industrial, zonas de uso predominantemente industrial, zonas de uso
diversificado e zonas de reserva ambiental.

129
 As zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, à localização de
estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações
possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de
métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente. Quando se tratar de
delimitação e autorização de implantação de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à localização
de polos petroquímicos, cloroquímicos, bem como de instalações nucleares e outras definidas em lei, a competência
será exclusiva da União, ouvidos os Estados e Municípios.

As zonas de uso predominantemente industrial destinam-se, preferencialmente, à instalação de indústrias

cujos processos, submetidos a métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causem incômodos
sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populações. As zonas de
uso diversificado destinam-se à localização de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja
complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem,
independentemente do uso de métodos especiais de controle da poluição, não ocasionando, em qualquer caso,
inconvenientes à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações vizinhas. Ainda estão previstas as zonas de
reserva ambiental, nas quais, por suas características culturais, ecológicas, paisagísticas, ou pela necessidade de
preservação de mananciais e proteção de áreas especiais, ficará proibida a localização de estabelecimentos
industriais. Nos termos do artigo 1º, § 3º, da lei, as indústrias que não estejam confinadas nas zonas industriais
definidas por ela, serão submetidas à instalação de equipamentos especiais de controle e, nos casos mais graves,
à relocalização, haja vista a inexistência do direito adquirido de poluir. O direito de indenização no caso da
relocalização dependerá da análise casuística da situação, a fim de se mensurar se os prejuízos experimentados
pela empresa decorrem ou não diretamente de uma postura comissiva ou omissiva da Administração Pública.

130
 18. a. Agentes públicos. Natureza jurídica da relação de emprego público. Agentes
políticos. Garantias. Estabilidade e Vitaliciedade. Estágio probatório. Cargo em comissão. Agente
de fato. Aposentadoria do servidor público.

1. AGENTES PÚBLICOS. A expressão agente público é ampla e abrange todos aqueles que –
exprimindo de algum modo a vontade do Estado – exercem funções públicas, independentemente do vínculo
jurídico, com ou sem remuneração, temporária ou permanentemente. Ver conceito do art. 2º da lei 8.429/1992. A
doutrina classifica os agentes públicos em agentes políticos, agentes particulares colaboradores e servidores
públicos.
a. Agentes políticos. Exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de Poder. São
titulares de cargos que integram o arcabouço constitucional do Estado com estatutos previstos na própria
Constituição. Abrange os membros do poder Executivo e Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros
e Secretários). Liame político. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho
Filho, Gasparini) entende que não seriam agentes políticos, MAS, há precedentes do STF (RE 228977, de 5.3.02;
RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrário: que seriam agentes políticos.
b. Particular em colaboração. Categoria de agente público. São particulares que executam funções
especiais, públicas, como os jurados, os convocados para serviço eleitoral etc. JSCF cita os titulares de cartório
não oficializados e os concessionários e permissionários de serviço público. CABM considera ainda os contratados
para locação civil de serviços. JSCF discorda, por considerar que o vínculo é meramente contratual. Diferencia o
caso em que a contratação visa fins de emprego (quando serão, então, agentes públicos) e a contratação
de objeto determinado.
c. Servidores Públicos. Trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade jurídica
de direito público. Liame profissional (não político). A CRFB/88 exigiu regime único: ou estatutário (cargo público)
ou celetista (emprego público). EC 19/98: aboliu a unicidade do regime para o mesmo ente. Porém, a cautelar na
ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o
RJU. São os antigos “funcionários públicos”. A decisão em cautelar permanece até hoje. A expressão funcionário
público tinha sentido mais restrito do que servidor público, porque eram apenas os servidores estatutários que
integravam a Adm. direta, ao passo que servidor público abrange Adm. Direta, Autarquias e Fundações públicas
sob qualquer regime. Expressão em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), útil, no entanto, para o direito
penal (art. 327, CP). Também existem os servidores de entes governamentais de direito privado, os quais são os
empregados (celetistas) da Adm. Indireta com personalidade jurídica de direito privado.
2. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO. Emprego público é vínculo
contratual, regido pela CLT, mas há influxo de regras específicas, como a Lei 9.962/00. Há exigência de concurso
público. Algumas características: (a) Regime jurídico trabalhista (contratual). (b) Obrigatório para as pessoas
jurídicas de direito privado; nas de direito público, é facultativa. (c) Estados e Municípios não podem editar lei,
como a 9.962/00 (federal) nem aplicá-la, pois a competência para legislar sobre Direito do trabalho é da União.
Aplicam diretamente a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitação quanto aos poderes atribuídos pela
CLT ao empregador em geral. (d) Lei 9.962 prevê contrato por tempo indeterminado, desde que haja prévia
aprovação em concurso público, permitindo a resilição unilateral apenas quando houver: d.1) falta grave; d.2)
acumulação ilegal de cargos ou funções públicas; d.3) excesso de despesa; d.4) insuficiência de desempenho.
3. GARANTIAS. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE. O cargo público é um vínculo estatutário, regido
pela lei (no âmbito federal, a Lei 8112) e pela CR. É a mais indivisível unidade de competências (atribuições e
responsabilidades), em regra criado por lei, pode ser em comissão (livre nomeação/exoneração) efetivo (concurso
público), ou vitalício (também por concurso público). NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE TITULARES
DE CARGO E O PODER PÙBLICO: - Estatutária, institucional e não contratual; - Estado pode alterar por lei o
regime jurídico. Não há garantia de continuidade do regime (entendimento pacífico do STF pela ausência de
direito adquirido a regime jurídico).
Vitaliciedade x Estabilidade x Efetividade. Para Marçal Justen Filho “vitaliciedade significa que a
demissão do sujeito depende de sentença judicial que reconheça a comprovação de infração a que seja cominada
sanção dessa ordem. A vitaliciedade não significa a garantia de titularidade do cargo por toda a vida, uma vez que
o servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, e não há impedimento à extinção do cargo. A
Constituição atribui o regime da vitaliciedade aos magistrados (art. 95, I), aos membros dos Tribunais de Contas
(art. 73, §3º) e do Ministério Público (art. 128, §5º, a)”.(MARÇAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8
ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.906) Há 2 súmulas do E. STF a respeito do assunto: 11 (A vitaliciedade não
impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos) e 36 (Servidor
vitalício está sujeito a aposentadoria compulsória, em razão da idade). Aquisição da vitaliciedade: 1ª inst.: juízes e
membros do MP - após 2 anos de exercício. Nas demais hipóteses, a vitaliciedade é imediata (ex. juízes que
entram pelo “quinto” da advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Perda da vitaliciedade: somente com
sentença judicial transitada em julgado. Efeitos da vitaliciedade são mais benéficos do que os da estabilidade, que
submete a extinção da relação estatutária a processo administrativo ou judicial destinado a apurar a prática de
infração a que seja cominada a pena de demissão, ressalvada a hipótese específica de perda do cargo para
redução das despesas com pessoal (autorizada constitucionalmente nos artigos 169, parágrafos 4º a 7º, e 247).
(MARÇAL, Justen Filho. Op. cit. p.904).
Art. 41, §1º, CF: somente perde a estabilidade o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
mediante sentença judicial transitada em julgado ou procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou
procedimento de avaliação periódica de desempenho. Obs.: art. 169 – despesas com pessoal. Estabilidade é
adquirida após 3 anos de exercício - coincide com o estágio probatório (posição jurisprudencial), período de prova
131
a que se submete o servidor. Há precedentes conferindo estabilidade a empregado público (portanto, de PJ de
direito público) aprovado em concurso público (390/TST). STJ: estabilidade diz respeito ao serviço público, e não
ao cargo. Servidor estável investido em novo cargo não está dispensado de cumprir o estágio probatório. Adquirida
a estabilidade, só poderá ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo administrativo para apurar
a falta; c) for garantida a ampla defesa.
Diferença entre estabilidade e efetividade: estabilidade é a garantia constitucional do servidor público
estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. Efetividade é a
situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em
comissão.
Além da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos têm a prerrogativa da irredutibilidade salarial
(apenas nominal); garantia de isonomia remuneratória conforme a complexidade/responsabilidade do cargo.
Garantia de permanência: prerrogativa para assegurar a independência desses agentes. Previsão para os membros
do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, § 5º, I, a; 73, § 3º; 95, I, da CF). Não podem as Constituições
estaduais ou Leis Orgânicas municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalícios (STF, Informativo
409). Vitaliciedade mediata: depende de prévio estágio confirmatório; imediata: adquirida na investidura.
4. ESTÁGIO PROBATÓRIO (art. 20 e §§ da Lei 8112/90). Período de três anos dentro do qual o servidor
é avaliado quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo. Mesmo nesse período o STF entende
que o servidor não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade
(Sum. 21). Há entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisição da estabilidade não está vinculado ao
prazo do estágio probatório (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).
5. CARGO EM COMISSÃO. Ocupação transitória de cargo público. Não há estabilidade. Livre
nomeação e exoneração ad nutum (art. 37, II, da CF). EC 19/98 alterou o art. 37, V, CF: o exercício de funções de
confiança deve ser realizado por servidores ocupantes de cargo efetivo. Já os cargos em comissão podem ser
atribuídos a servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, devendo as
atribuições de tais funções e cargos destinar-se apenas à chefia, direção e assessoramento. Regime Geral de
Previdência Social – RGPS.
6. AGENTE DE FATO. Mesmo sem ter investidura normal e regular, executa uma função pública em
nome do Estado. a) Agente necessário: praticam atos e executam atividades em situações excepcionais em
colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razão do
interesse público e da segurança jurídica; ou b) Agente putativo: desempenha atividade pública na presunção de
que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Teoria da
aparência: alguns atos podem ser questionados internamente na Administração, mas externamente devem ser
convalidados para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados através da frustração de suas legítimas
expectativas. Agente de fato recebe remuneração, mesmo sendo ilegítima a investidura, pois trabalhou
efetivamente, ressalvada a hipótese de má-fé. Há mera irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). Atos
são considerados válidos (teoria da aparência), com base, principalmente, nos princípios da boa-fé e da segurança
jurídica. Não se confunde com a usurpação de função (não há sequer investidura ou qualquer vínculo com o poder
público), em que o ato é considerado inexistente (RMS 25.104, STF).
7. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. Direito, garantido pela CF, ao servidor público, de
perceber determinada remuneração na inatividade, diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente
estabelecidos (JSCF). Natureza jurídica: jurisprudência dominante do STF e do STJ: é ato administrativo complexo,
(aperfeiçoa-se com a fusão da vontade de pelo menos dois órgãos públicos). Para STF e STJ, embora já seja apto
a produzir efeitos desde a expedição pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado, somente
se completa com o registro pelo TC, cuja competência consiste em examinar e confirmar a aposentadoria
concedida pelo órgão de origem do servidor. SV. 3. Estatutários: regras do art. 40, CF. Trabalhistas: temporários
e ocupantes de cargo em comissão (art. 40, § 3º, CF): RGPS (arts. 201 e 202 da CF). Modalidades de
aposentadoria do servidor público (art. 40, §§ 1º ao 6º, da CF): voluntária; compulsória; invalidez permanente
com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo acidente de serviço, moléstia profissional ou doença
grave, contagiosa ou incurável.
Professores: art. 40, § 5º, CF. Ver Súmula 726 do STF e ADI 3772.
Aposentadoria especial: (art. 40, § 4º, CF). SV. 33.

QUESTÕES JÁ COBRADAS EM EXAME ORAL

(26º CPR – Oral) 10) O que são agentes colaboradores? Exemplo? Fale sobre o contrato temporário?
Quais são as hipóteses constitucionais para sua realização? Cite um exemplo de situação em que é possível a
contratação temporária? Natureza jurídica desse vínculo?
(26º CPR – Oral) 11) Diferença entre estabilidade e vitaliciedade? Exemplos de cargos vitalícios? Só
membros do MP e da magistratura? CNJ pode determinar a perda do cargo de magistrado? E quanto ao CNMP
em relação a membros do MP? Qual é o procedimento quanto o CNMP avalia o cabimento de pena de demissão
a determinado membro do MP? (Paula Mattos)
(26º CPR – Oral) 12) Qual é natureza do ato de aposentadoria dos servidores públicos? Por quê?
(Jamille Argôlo Góes)

132
 18. b. Parcerias público-privadas.
O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da década de 90, cujo ápice foi o
Governo FHC, com a privatização de empresas federais, flexibilização de monopólios de serviços públicos e
estímulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais (2003), seguida de São Paulo (2004), dentre
outras. Em sentido amplo, as PPP’s são os vínculos negociais de trato continuado entre Administração e
particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse comum relevante (concessão
de serviço público, contratos de gestão com OS’s, termos de parceria com OSCIP’s e uso privado de bem
público). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concessão patrocinada e da concessão administrativa. A
Lei das PPP’s (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de garantias de proteção do concessionário contra o
inadimplemento do concedente. Não é uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espécies: a
concessão patrocinada e a concessão administrativa.

A Lei 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais – aplicáveis a todas as esferas de governo – regras
endereçadas exclusivamente à União (arts. 14 a 22). As PPP’s têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto. Com efeito, a principal
vantagem das PPP’s é a diluição dos riscos e proveitos entre o parceiro público (concedente) e o privado
(concessionário), tornando assim, a concessão mais atraente para este último. Essa diluição de riscos se dá com
a garantia ao parceiro privado de um “retorno mínimo”, proporcionado pela contraprestação paga pelo parceiro
público (Alexandrino e Paulo, p. 750).

Destacam-se, como cláusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5º): a repartição de riscos entre as
partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (alínea
“c”) e o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado
decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alínea “f”). A
contraprestação da Administração Pública nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6º): a) ordem bancária; b)
cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos
sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei.

O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu
desempenho. Art. 7º: exige que a contraprestação seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço
objeto da PPP. É possível, entretanto, haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço,
quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente (Alexandrino e Paulo, p. 757). Art. 11, p.u:
NÃO é obrigatória a previsão de que sejam concedidas garantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro
privado.

Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a fim de evitar o
desequilíbrio fiscal (ver arts. 22, 28 e 10). Despesas geradas pelos contratos de PPP: podem ser consideradas
despesas obrigatórias de caráter continuado (17 LRF) ou dívida pública (29, 30 e 32 LRF), a depender a classificação
dos critérios fixados pela Secr. do Tesouro Nacional. Riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento
irresponsável de recursos públicos futuros (daí a exigência legal do debate público prévio dos projetos e a criação
de órgão gestor centralizado para definir prioridades), b) contratações de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar ônus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo
comum), c) abuso populista no patrocínio estatal das concessões (exigência de autorização legislativa específica
para concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do concessionário fiquem a cargo da
Administração), e d) desvio no uso da concessão administrativa (banalização).

Art. 4o, III: “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e
de outras atividades exclusivas do Estado”.
Vedações à celebração de PPP (art. 2º, § 4º): a) valor do contrato inferior a R$ 20 milhões; b) período
de prestação do serviço inferior a 5 anos (período max. é de 35 anos); c) objeto único o fornecimento de mão de
obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Todavia, a própria Lei nº 10.079/04 prevê limites de valores e prazos para a contratação de PPP’s que
devem ser observados pela Administração não na perspectiva dos contratos individualmente celebrados, mas sim
em relação à situação da própria Administração, especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de
caráter financeiro (ver art. 10, I, II e V; art. 22 e art. 28).

Antes da celebração do contrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de propósito específico,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º). A transferência do controle da sociedade de propósito
específico é condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato,
devendo o pretendente à aquisição do controle: a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; b) comprometer-se a cumprir todas
as cláusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hipótese específica de o contrato de PPP conter cláusula
prevendo a possibilidade de o parceiro público autorizar a transferência do controle da sociedade de propósito
específico para os financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços, a obtenção da autorização do Poder Público, pelos financiadores que
adquirirão o controle, não é condicionada ao atendimento das exigências de capacidade técnica, idoneidade

133
financeira e regularidade jurídica e fiscal (art. 5º, §2º, I). A sociedade de propósito específico poderá assumir a
forma de companhia aberta. É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de propósito específico, exceto na hipótese de aquisição da maioria do capital votante daquelas por
instituição financeira controlada pelo Poder Público, quando tal aquisição decorra de inadimplemento de contratos
de financiamento (art. 9º, §§ 4º e 5º).
A contratação nas PPP’s será sempre precedida de licitação na modalidade concorrência. Entretanto,
a L. 11.079/04 traz algumas inovações ao procedimento licitatório, possibilitando que o edital inclua regras similares
às aplicáveis ao pregão, como a apresentação de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorização
de que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Alertam, contudo, os
autores que, não obstante essas peculiaridades, a licitação prévia às PPP’s é sempre uma concorrência
(Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prevê a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 ao procedimento
licitatório prévio à celebração das PPP’s. Para Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competência discricionária à
Administração Pública, no que atine à fixação das regras a que estará sujeito o procedimento licitatório prévio
à celebração da PPP. A L. 11.079/04 impõe como condição para a abertura da licitação que o objeto da PPP
esteja previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado, prescrevendo, ainda, a
necessidade de obtenção de licença ambiental prévia, ou a expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental
do empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do edital e do contrato de
PPP deve ser submetida à consulta pública. O edital de licitação conterá a minuta do futuro contrato, podendo prever
o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem. Deverão estar especificadas
no edital, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro
privado. Destaque-se que, nas PPP’s, assim como nas concessões comuns e nas permissões de serviços públicos,
os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou
indiretamente, da licitação ou da execução das obras ou serviços (L. 9074/95, art. 31;
L. 11.079/04, art. 3º, caput e § 1º; Dec. 5.977/06), diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em
geral (art. 9º, I e II, da L. 8.666/93).
1.Concessões patrocinadas: concessões de serviços públicos a serem prestados pelo
concessionário aos administrados – incluindo exploração de obra pública – que envolvem o pagamento de
adicional de tarifa pela Administração. Regime remuneratório: cobrança de tarifa dos usuários + contraprestação do
concedente em forma pecuniária. MSZP observa que embora o art. 2o, §1o, da Lei 11.079 fale em contraprestação
pecuniária, a contraprestação pode assumir todas as formas previstas no art. 6o da lei, o que significa que nem
sempre será paga diretamente pelo poder público, “já que a lei permite que esse pagamento seja efetuado de
forma indireta” (Direito Administrativo, p. 293). Regime contratual: há direito do concessionário à homologação tácita
do reajuste ou correção do preço. Há possibilidade de cláusulas contratuais para proteção dos agentes financeiros
que contrataram com o concessionário (ex.: assunção do controle acionário do concessionário diretamente pelo
BNDES - há limite legal de 70% para operação de crédito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). É
outorgada apenas a sociedade de propósito específico, criada exclusivamente para tal fim. A alocação de riscos é
matéria contratual. A licitação é por concorrência tradicional ou por concorrência-pregão (julgamento primeiro e
exame da habilitação do vencedor depois). A Lei 8.987/95 é aplicada de forma subsidiária (exceto quanto à sub-
concessão, que é incabível). As concessões comuns também envolvem prestação de serviços públicos aos
administrados, mas não há adicional de tarifa pela Administração (aplica-se só a Lei 8.987/95 e não a Lei da PPP).
É possível que a concessão comum se transforme em concessão patrocinada, alterando-se o regime
remuneratório (a alteração do contrato será lícita e não importará violação à isonomia).
2.Concessões administrativas: é nova fórmula contratual para a Administração obter serviços, seja
usuária direta (6º, Lei 8.666/93) ou indireta (175 CR; art. 2o, §2o, Lei 11.079). Têm a mesma lógica econômico-
contratual da concessão tradicional (investimento inicial, vigência por longo prazo, remuneração vinculada a
resultados, flexibilização na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a serviços administrativos em geral (infra-estrutura pública penitenciária, policial, educacional,
sanitária, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polícia). Antes tais serviços só eram possíveis
mediante o contrato administrativo de serviço da Lei 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definição do
objeto e modo de prestação do serviço não precisa ser exaustiva, o contratado fará investimento mínimo de R$
20 milhões (não há discriminação contra entes federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos
contratos administrativos comuns), o serviço será prestado por no mínimo 5 anos (prazo de amortização em favor
da Administração) e no máximo 35 anos, e a remuneração dependerá da fruição dos resultados (não mais
derivando automaticamente da execução da prestação). Regime remuneratório: concessionário não recebe tarifas
dos usuários, mas há contraprestação do concedente. MSZP observa que “não há impedimento a que o
concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou
decorrentes de projetos associados, até porque o inciso V do artigo 6o, ao falar em “outros meios admitidos em
lei”, deixa claro que a indicação das formas de contraprestação não é taxativa (Direito Administrativo, p. 296).
Regime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do pagamento de obrigações pecuniárias
federais foi concebida uma entidade jurídica nova: o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP (se
enquadra no gênero “empresa pública”, seu capital é todo público, mas o patrimônio é constituído por bens privados
oriundos de bens públicos transferidos ou desafetados, cuja execução não obedece ao art. 100 CF, mas à execução
extrajudicial do CPC, sendo gerente necessariamente instituição financeira federal). A Lei 11.079 especificou,
para aplicação suplementar, alguns dispositivos das Leis 8.987/95 (arts. 21, 23, 25, 27-39) e 9.074/95 (art. 31).
QUESTÕES JÁ COBRADAS EM EXAME ORAL: (26º CPR – Oral) PPP's: valor e prazo.
134
135
 Ponto 18.c: Política Nacional de Resíduos Sólidos. Objetivos e princípios. Planos de
resíduos sólidos. Responsabilidade civil e resíduos sólidos. Responsabilidade compartilhada.
Licenciamento ambiental e resíduos sólidos.

Conceito: Lei 12.305/10: institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS). Contém instrumentos
importantes para permitir o avanço necessário ao País no enfrentamento dos principais problemas ambientais,
sociais e econômicos decorrentes do manejo inadequado dos resíduos sólidos. Dec. 7404/2010 regulamenta a lei.
Princípios da PNRS (art. 6º): I - a prevenção e a precaução; II - o poluidor-pagador e o protetor-
recebedor; III - a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social,
cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública; IV - o desenvolvimento sustentável; V - a ecoeficiência ; VIII -
o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de
trabalho e renda e promotor de cidadania; IX - o respeito às diversidades locais e regionais; X - o direito da sociedade
à informação e ao controle social; XI - a razoabilidade e a proporcionalidade.

Objetivos da PNRS (art. 7º): I - proteção da saúde pública e da qualidade ambiental; II - não geração,
redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente
adequada dos rejeitos; III - estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e
serviços; dentre outros (ler o artigo, que possui XV incisos).
Planos de resíduos sólidos da PNRS (artigo 14º): nacional; estaduais; microrregionais e de regiões
metropolitanas ou aglomerações urbanas; intermunicipais; municipais de gestão integrada; de gerenciamento de
resíduos sólidos.
A União elaborará, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente, o Plano Nacional de Resíduos
Sólidos, que será elaborado mediante processo de mobilização e participação social, incluindo a realização
de audiências e consultas públicas, com vigência por prazo indeterminado e horizonte de 20 anos, a ser atualizado
a cada 4 anos, tendo como conteúdo mínimo: I - diagnóstico da situação atual dos resíduos sólidos; II - proposição
de cenários, incluindo tendências internacionais e macroeconômicas; e metas, programas, normas, medidas e
diretrizes dispostas nos demais incisos do art. 15.
A elaboração de plano estadual de resíduos sólidos é condição para os Estados terem acesso a
recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à gestão de
resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou
fomento para tal finalidade. Serão priorizados no acesso aos recursos da União aos Estados que instituírem
microrregiões, consoante o § 3o do art. 25 CR, para integrar a organização, o planejamento e a execução das
ações a cargo de Municípios limítrofes na gestão dos resíduos sólidos (microrregiões: art. 16, §3o, Lei PNRS)
Plano estadual de resíduos sólidos: vigência por prazo indeterminado, abrangendo todo o território
do Estado, com horizonte de atuação de 20 anos e revisões a cada 4 anos. Conteúdo mínimo: art. 17.
Plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos: condição para o Distrito Federal e os
Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços
relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou
financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade. Conteúdo mínimo: art. 19. Serão
priorizados no acesso aos recursos da União referidos acima aos Municípios que preencherem os requisitos do
art. 18, §1o.

O plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos pode estar inserido no plano de saneamento
básico previsto no art. 19 da Lei 11.445/2007, respeitado o conteúdo mínimo e observado que para municípios
com menos de 20.000 habitantes, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos terá conteúdo
simplificado. O conteúdo simplificado não se aplica a municípios: I - integrantes de áreas de especial interesse
turístico; II - inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental
de âmbito regional ou nacional; III - cujo território abranja, total ou parcialmente, Unidades de Conservação.

A existência de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos não exime o M ou o DF do

licenciamento ambiental de aterros sanitários e de outras infraestruturas e instalações operacionais integrantes do
serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos pelo órgão competente do SISNAMA. O plano
municipal de gestão integrada de resíduos sólidos contemplará, ainda, ações específicas a serem desenvolvidas
no âmbito dos órgãos da administração pública (art. 19, §6o).

A inexistência do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos não pode ser utilizada para
impedir a instalação ou a operação de empreendimentos ou atividades devidamente licenciados pelos órgãos
competentes. (art. 19, 8o).

Nos termos do regulamento, o Município que optar por soluções consorciadas intermunicipais para a
gestão dos resíduos sólidos, assegurado que o plano intermunicipal preencha os requisitos do conteúdo mínimo,
pode ser dispensado da elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos.

Plano de gerenciamento de resíduos sólidos: sujeição: art. 20. Conteúdo mínimo: art. 21. O plano de
136
gerenciamento de resíduos sólidos atenderá ao disposto no plano municipal de gestão integrada de resíduos
sólidos, sem prejuízo das normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa. O plano de
gerenciamento de resíduos sólidos é parte integrante do processo de licenciamento ambiental do empreendimento
ou atividade pelo órgão competente do Sisnama. Nos empreendimentos e atividades não sujeitos a licenciamento
ambiental, a aprovação do plano de gerenciamento de resíduos sólidos cabe à autoridade municipal competente.
No processo de licenciamento ambiental a cargo de órgão federal ou estadual do Sisnama, será assegurada oitiva
do órgão municipal competente (art. 24).
Responsabilidade. Cabe ao poder público atuar, subsidiariamente, com vistas a minimizar ou cessar o
dano, logo que tome conhecimento de evento lesivo ao meio ambiente ou à saúde pública relacionado ao
gerenciamento de resíduos sólidos. Os responsáveis pelo dano ressarcirão integralmente o poder público pelos
gastos decorrentes das ações empreendidas (art. 29).

O poder público, o setor empresarial e a coletividade são responsáveis pela efetividade das ações
voltadas para assegurar a observância da PNRS e das diretrizes e demais determinações estabelecidas na lei
(art. 25).

O titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos é responsável pela
organização e prestação direta ou indireta desses serviços, observado o respectivo plano municipal (art. 26).

As pessoas físicas ou jurídicas referidas no plano de gerenciamento de resíduos sólidos (art. 20) são
responsáveis pela implementação e operacionalização integral do plano de gerenciamento aprovado pelo órgão
competente.

A contratação de serviços de coleta, armazenamento, transporte, transbordo, tratamento ou destinação

final de resíduos sólidos, ou de disposição final de rejeitos, não isenta as pessoas físicas ou jurídicas referidas no
plano de gerenciamento (art. 20) da responsabilidade por danos provocados pelo gerenciamento inadequado dos
resíduos ou rejeitos. Nos casos abrangidos pelo plano de gerenciamento (art. 20), as etapas sob responsabilidade
do gerador que forem realizadas pelo poder público serão devidamente remuneradas pelas pessoas físicas ou
jurídicas responsáveis (§ 5o do art. 19).

O gerador de resíduos sólidos domiciliares tem cessada sua responsabilidade pelos resíduos com a
disponibilização adequada para a coleta ou, nos casos abrangidos pelo art. 33 (logística reversa), com a devolução.
Responsabilidade Compartilhada. Conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos
de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos
gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do
ciclo de vida dos produtos. Objetivos: incisos do art. 30.

Sem prejuízo das obrigações estabelecidas no plano de gerenciamento de resíduos sólidos e com
vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os fabricantes, importadores, distribuidores
e comerciantes têm responsabilidade que abrange investimentos, divulgação de informações, recolhimento de
produtos e resíduos e compromisso de, quando firmados acordos ou termos de compromisso com o Município,
participar das ações previstas no plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, no caso de produtos
ainda não inclusos no sistema de logística reversa (art. 31).

As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilização ou a reciclagem.
Cabe aos respectivos responsáveis assegurar que as embalagens atendam a determinadas exigências (art. 32).

São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa (retorno dos produtos após o
uso pelo consumidor) de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos
sólidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de determinados segmentos econômicos (art.
33).

A definição dos produtos e embalagens considerará a viabilidade técnica e econômica da logística

reversa, bem como o grau e a extensão do impacto à saúde pública e ao meio ambiente dos resíduos gerados.

Sem prejuízo de exigências específicas, cabe aos fabricantes, importadores, distribuidores e

comerciantes dos produtos tomar todas as medidas necessárias para assegurar a implementação e
operacionalização do sistema de logística reversa sob seu encargo (art. 33, §3o).

Os consumidores deverão efetuar a devolução após o uso, aos comerciantes ou distribuidores, dos
produtos e das embalagens objeto de logística reversa. Os comerciantes e distribuidores deverão efetuar a
devolução aos fabricantes ou aos importadores dos produtos e embalagens reunidos ou devolvidos. Os fabricantes
e os importadores darão destinação ambientalmente adequada aos produtos e às embalagens reunidos ou
devolvidos.
Acordos setoriais ou termos de compromisso: abrangência nacional, regional, estadual ou municipal.
Os de âmbito nacional têm prevalência sobre os firmados regionais ou estaduais, e esses sobre os

137
municipais. Acordos de menor abrangência geográfica podem ampliar, mas não abrandar, as medidas de proteção
ambiental constantes nos acordos setoriais e termos de compromisso firmados com maior abrangência geográfica.

Sempre que estabelecido sistema de coleta seletiva pelo plano municipal de gestão integrada de resíduos
sólidos, os consumidores são obrigados acondicionar e disponibilizar adequadamente os resíduos (art. 35). O
poder público municipal pode instituir incentivos econômicos aos consumidores que participam do sistema de coleta
seletiva, na forma de lei municipal.

Obrigações do titular dos serviços públicos na responsabilidade compartilhada: art. 36. Atenção:
priorização da organização e o funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores.
É dispensável a licitação (inciso XXVII do art. 24 da Lei no 8.666/ 1993).

Licenciamento. Ver ponto 15.c. A lei traz regras específicas nos arts. 8o, 11, 19, 24, 37, 40 e 47.
Destaca-se que o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras são instrumentos
da PNRS (art. 8o, XVII, f), bem como que no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que
operem com resíduos perigosos, o órgão licenciador do Sisnama pode exigir a contratação de seguro de
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública (art. 40).
QUESTÕES DE PROVA ORAL (27CPR): Competências da União e princípios da lei de resíduos
sólidos.

138
 Ponto 19.a. Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime
financeiro.

Concessão de Serviço Público (Lei n. 8987/95): Contrato Administrativo pelo qual a Administração
transfere à pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo,
remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. É admitida a subconcessão, nos termos previstos
no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de
concorrência (art. 26). A L. 8.987/95 tem caráter nacional, podendo os entes federados editar leis próprias sobre o
tema pertinentes à sua esfera de competência, desde que não contrariem as normas gerais daquela lei.
Definições Legais (art. 2º): Concessão de serviço público (inc. II): a delegação de sua prestação, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (A lei
não fixa prazo máximo de duração); Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (inc.
III): a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou
da obra por prazo determinado;
Natureza Jurídica: É contrato administrativo, nos termos da CR88 art. 175 p.u. e L 8987 art. 4º.
Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com cláusulas regulamentares (referentes à organização e
funcionamento do serviço, pode a Administração inovar unilateralmente) e cláusulas financeiras (deve ser
preservado o equilíbrio econômico-financeiro).
Regime legal: Independem de concessão, permissão ou autorização: o transporte de cargas pelos
meios rodoviário e aquaviário (L. 9.074/95, art. 2º, § 2º); o transporte aquaviário de passageiros que não seja
realizado entre portos organizados; o transporte rodoviário e aquaviário de pessoas realizado por operadoras de
turismo no exercício dessa atividade; o transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou
privadas, ainda que em forma regular (art. 2º, § 3º, Lei 9.074/95). Por outro lado, exige a L. 9.074/95 a concessão
ou, se cabível, permissão de serviço público para a realização dos seguintes serviços, precedidos ou não de obras
públicas: a) vias federais; b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques
e irrigações; c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não instalados em área de
porto ou aeroporto; d) serviços postais. Quanto a estes últimos, observe-se que a L. 11.668/08 autorizou a EBCT a
celebrar contratos de franquia postal (não se trata de concessão nem permissão de serviço público) com pessoas
jurídicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal (são as agências
franqueadas, as quais devem ser selecionadas em licitação na modalidade concorrência). Jurisprudência : “O
exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da Constituição) deve se dar por conta e risco do
delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público.” (STJ, Resp 1163652).
A lei prevê a possibilidade de as concessionárias executarem desapropriações e constituírem servidões
administrativas, quando isso for necessário para a prestação do serviço público a elas delegado, ou para a
realização da obra necessária à respectiva prestação (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prévia
decretação da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é atribuição exclusiva do poder
público; apenas a execução da desapropriação é que pode ser encargo do poder público ou da concessionária.
Essas regras, aliás, também valem para a constituição de servidões administrativas.
Principais diferenças em relação às licitações em geral: 1)Necessidade de autorização legislativa
prévia, dispensada nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos nas Constituições e Leis
Orgânicas. 2) Obrigatória a modalidade concorrência. No caso de privatizações, pode ser utilizada a modalidade
leilão (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitação (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a menor
tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concessão, e a melhor proposta técnica. 4) O poder concedente deve
publicar, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsável pelo projeto
básico ou executivo podem participar da licitação ou da execução das obras ou serviços, ao contrário do que ocorre
no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e Lei 8.666, art. 9º). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consórcio, é
facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes
da celebração do contrato (art. 20).
Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o entendimento
de Di Pietro, asseveram não ter aplicação às concessões e permissões de serviço público os casos de dispensa
de licitação. Todavia, Di Pietro admite a incidência das hipóteses de inexigibilidade às concessões e permissões,
caso demonstrada a inviabilidade de competição, enquanto aqueles autores repudiam, por entendê-las
absolutamente incompatíveis com o art. 175 da CRFB (p. 706).
Regra geral: ausência de exclusividade na outorga de concessão ou permissão. Exceção: inviabilidade
técnica ou econômica da coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço (art. 16).
Regime Financeiro: Como remuneração pelo serviço, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga
pelos usuários. O concessionário tem direito à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente
prestado o serviço. Necessária a sua revisão periódica para manutenção do equilíbrio, sob pena de indenização
139
pelo Poder concedente. O concessionário deve suportar sozinho os prejuízos que advenham da sua ineficiência,
assim como os advindos de erro quanto à estimativa de captação e manutenção de usuários. Benefícios tarifários
são condicionados à previsão em lei da origem dos recursos ou à concomitante revisão da estrutura financeira do
contratado. Possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou
de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).
Tarifa x preço público: muitas vezes tratados como sinônimos, embora para parcela da doutrina,
acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa seja espécie do gênero preço público, pois é o nome dado ao preço
público que representa a contraprestação pecuniária de um serviço público pago diretamente pelo usuário ao
respectivo prestador.
Regra: remuneração do particular prestador de serviço público advém diretamente de tarifa, mas são
possíveis outras formas de remuneração, como no caso de concessionárias do serviço de conservação de
estradas de rodagem que obtêm receita da locação de espaços para afixação de publicidade às margens da
rodovia. CABM ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concessão a hipótese de o particular prestador
de serviço público ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas à exploração. Não é vedado, entretanto,
que parte da remuneração provenha de subvenções do poder público cujo escopo seja assegurar a modicidade
das tarifas. Cabe lembrar, todavia, que será desclassificada da licitação a proposta que, para sua viabilização,
necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes (art. 17).
Regra geral: uniformidade de tarifas para um mesmo serviço prestado. Art. 13: possibilidade de cobrança
de tarifas “diferenciadas” em função de características técnicas dos custos específicos provenientes do atendimento
aos distintos segmentos dos usuários. A manutenção da equação financeira estabelecida no momento da
celebração do contrato é um direito subjetivo da concessionária. Daí a necessidade de revisão do contrato, para
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro tanto nas hipóteses de fato do príncipe quanto nas de fato da
administração (art. 9º, § 3º e 4º).
Reajuste x revisão: reajuste é mera atualização, com periodicidade pré-estabelecida, para manter o
valor real da tarifa. Basta a homologação dos cálculos apresentados pela concessionária pelo poder concedente.
Revisão é a alteração da tarifa para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro; só se justifica, como regra, nas
hipóteses de álea extracontratual e extraordinária. Faz-se necessário procedimento administrativo que deve ser
inteiramente realizado pelo poder concedente. Art. 35 da L. 9.074/95: “a estipulação de novos benefícios tarifários
pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da
estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato”. p.u.: “a concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou
coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular”. O § 1º do art. 9º da L.
8.987/95 dispõe que a cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público
alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo não chancela a
orientação de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedágios sob o regime de tarifa
quando a rodovia seja a única via de acesso a determinada região. Nesse sentido decidiu também o STF, ao
definir que a natureza jurídica do pedágio é de tarifa, sendo, segundo o Min. Teori Zavascki, irrelevante, para a
definição da natureza jurídica do pedágio, a existência ou não de via alternativa gratuita para o usuário trafegar.
Isso porque essa condição não está estabelecida na CF/88. (ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
11/6/2014 (Info 750).
Jurisprudência: "É indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar
de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda
que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988." (STJ,
ADRESP 799250)
SUBCONCESSÃO. Objeto: parcela do objeto próprio da concessão. É subconcedida a prestação do
serviço público (e não meras atividades acessórias ou complementares); somente é possível a subconcessão
parcial; a subconcessão tem que estar prevista no contrato de concessão e tem que ser expressamente autorizada
pelo poder concedente; o contrato de subconcessão será sempre precedido de concorrência, portanto, quem
efetivamente outorga a subconcessão é o poder concedente, e não a concessionária (esta se limita a pedir ao poder
concedente que promova a subconcessão); a subconcessionária assume todos os direitos e obrigações que eram
da concessionária, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida; não se formam, portanto, relações
jurídicas entre a concessionária e a subconcessionária, mas tão somente entre a subconcessionária e o poder
concedente, bem como entre a subconcessionária e os usuários do serviço público subconcedido; o contrato
celebrado entre a subconcessionária e o poder concedente é um contrato administrativo, regido pelo direito
público. A subconcessão não se confunde com outras duas figuras: (i) subcontratação parcial do objeto do contrato
(art. 72 da L. 8.666/93), admitida se estiver prevista no edital de licitação e no próprio contrato, e constitui contrato
privado; (ii) contratação da concessionária com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias
ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados (par. 1º do art. 25
da L. 8.987/95), que se trata de contrato privado, que não representa a transferência a terceiros, nem mesmo
parcial, do objeto principal da concessão. Não afasta a responsabilidade da concessionária. O art. 27 traz duas
figuras assemelhadas à subconcessão: a transferência de concessão (entendida pela doutrina como
inconstitucional, por consubstanciar transferência de concessão sem licitação prévia) e a transferência do controle
societário da concessionária.

140
141
 19. b. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e
autorização.

Formas de Extinção da Concessão: a) Advento do termo contratual (ou Reversão da Concessão):

vencido o prazo estipulado, o contrato estará extinto; b) Rescisão Judicial: quando o contratado não tem mais
interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Rescisão consensual ou amigável: contratante e contratado
podem de comum acordo extinguir o contrato; d) Anulação: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vício na
licitação). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Rescisão administrativa: ocorre quando a própria administração
por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando há descumprimento de cláusula contratual ou
por razões de interesse público; e.1) Encampação ou Resgate: trata-se da extinção do contrato de concessão
por meio de ato motivado por razões de interesse público da Administração. A Encampação gera dever de indenizar
e depende de autorização legislativa. Requisitos da Encampação: A) Interesse público; B) Lei autorizativa específica;
C) Pagamento prévio da indenização. Serão indenizadas as parcelas não depreciadas; ou não amortizadas dos
investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade do serviço concedido.
Apesar do silêncio da lei, CABM defende que cabe indenização por lucros cessantes. e.2) Caducidade ou
Decadência: trata-se da extinção do contrato de concessão em razão do descumprimento de cláusula contratual
(inadimplência do concessionário), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade
não gera necessariamente a obrigação de indenizar e não requer autorização legislativa. Requisitos da caducidade:
A) Comunicação da concessionária, antes da instauração do processo administrativo, acerca dos descumprimentos
contratuais que lhe são imputados, com fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões
apontadas; B) Não corrigidas as falhas, será decretada a extinção por decreto do poder concedente; C)
Indenização, que não é prévia, dos investimentos realizados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade. Salvo no caso de transferência da concessão sem anuência do concedente – em que a
declaração de caducidade é obrigatória –, nos demais casos, sua decretação, ou a aplicação de outras sanções,
ficará a critério do concedente. JSCF observa que a Lei 12.767/2012 “criou algumas normas específicas para a
extinção da concessão do serviço púbico de energia elétrica, nos casos de caducidade e falência ou extinção da
concessionária, previstos no art. 35, III e VI, do Estatuto das Concessões. Com a extinção, o concedente
assume temporariamente o serviço por meio de órgão ou entidade federal, até que seja contratado outro
concessionário após licitação por leilão ou concorrência (art. 2o). O prestador transitório poderá recrutar pessoal
pelo regime da contratação temporária previsto na Lei n. 8.745/1993, bem como receber recursos financeiros
durante a gestão do serviço” (p. 413/414). f) Extinção de pleno direito: a lei menciona a extinção em razão de
falência. A doutrina fala em extinção de pleno direito. Trata-se da extinção em razão de circunstâncias estranhas
à vontade das partes (Ex: falência, incapacidade, morte). Desapropriação não é forma de extinção da concessão,
pois não se desapropriam pessoas, mas apenas bens, não sendo cabível a desapropriação de uma
concessionária.
Reversão dos bens é a transferência dos bens do concessionário e utilizados por ele na realização do
serviço, ao poder concedente, quando extinta a concessão (art. 35, §2o). Fundamenta-se na noção de que a
utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe para o concessionário enquanto ele desfruta dessa situação
jurídica, ao passo que para o concedente eles ainda serão úteis para a continuidade do serviço. A reversão não é
forma de extinção da concessão, mas sim uma consequência dela. Sem a extinção da concessão, não há
reversão.
Permissão de serviço público, segundo o art. 2o, IV, da Lei 8.987/1995, é a “delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.” Para a doutrina clássica, era o
ato unilateral e precário, intuitu personae, por meio do qual o Poder Público transferia a alguém o desempenho de
um serviço de sua alçada, proporcionando, assim como na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos
usuários (CABM, p. 767). JSCF observa que, tradicionalmente a diferença entre concessão e permissão residia na
caracterização da primeira como contrato administrativo, ao passo que a permissão de serviço público se qualificava
como ato administrativo: “Dessa distinção quanto à caracterização formal dos institutos emanavam nitidamente
algumas consequências jurídicas diversas, como as relativas à indenizabilidade, à precariedade, à estabilidade
da delegação etc. Entretanto, a Lei n. 8.897/1995, de moco surpreendente e equivocado, atribuiu à permissão de
serviço público a natureza de contrato de adesão (art. 40), provocando justificável confusão sobre essa forma de
delegação. Com essa fisionomia, atualmente inexiste, na prática, distinção entre a concessão e a

140
permissão de serviço público” (JSCF, p. 381). Assim, em razão do caráter precário, a permissão deveria ser
utilizada em situações transitórias e efêmeras, em que não há aporte de grande investimento pelo concessionário,
e que haja rentabilidade do serviço em curto prazo. Também segundo CABM o uso da permissão foi sendo
desnaturado. E assim, a título de permissão estão sendo concedidos serviços públicos que demandam pertinência,
estabilidade e garantias razoáveis em prol do seu prestador, e para tanto está sendo celebrado contrato com prazo
certo e indenização em caso de revogação (CABM pg. 733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso
I, utilizou a palavra contrato indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concessão e
permissão. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permissão como contrato de adesão. Assim,
controvérsia entre a posição tradicional e a previsão legal gerou diferentes entendimentos doutrinários: a) Para
CABM é uma impropriedade jurídica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permissão permanece
com a natureza de ato administrativo unilateral e precário, assim, se for firmada contrato com prazo certo, é
imprópria a designação permissão adotada para a relação jurídica, e os efeitos do ato irão equiparar-se a uma
concessão. O eminente doutrinador é acompanhado em seu entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. b) Para JSCF, embora considere infeliz a previsão legal do artigo 40 da lei 8987/95 e também do artigo
175, I da CRFB, diz ser forçado a se render à caracterização estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato
administrativo de adesão, sob pena de ferir a lógica e precisão científica que informam o direito. Em resumo, para
José dos Santos Carvalho Filho, permissão de serviço Público é o contrato administrativo através do qual o Poder
Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições
estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto a fixação de tarifas. (JSCF, pg 422). Na ADI nº 1.491-
DF, em que se discutia questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nº 9295/1996,
o STF decidiu que o artigo 175, p. ú., da CRFB, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão
ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. (ADI nº 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, voto de
desempate do Min. SIDNEY SANCHES, j. 1º.7.1998; Informativo STF nº 117, jul.1998)
Diferenças entre concessão e permissão de acordo com a L. 8.987/95: i) a concessão pode
ser contratada com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser
celebradas com pessoas físicas ou jurídicas; ii) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de
licitação na modalidade concorrência, enquanto as permissões devem ser precedidas de licitação, mas a lei não
especifica modalidade; iii) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em “contrato de adesão”, aludindo
à “precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato” pelo poder concedente, mas não se refere a “contrato de
adesão” para qualificar o contrato de concessão, tampouco a “precariedade” ou a “revogabilidade unilateral” desse
contrato. Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer contrato
administrativo propriamente dito é um contrato de adesão, sem possibilidade de “negociação” pelo particular
contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relação às
concessões que nestas o contrato é por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante às permissões,
certo é que os contratos de permissão também devem ser celebrados por prazo determinado. Tal conclusão
decorre do art. 23, I, e art. 40, parágrafo único da lei e dos princípios norteadores da atividade administrativa e da
própria CRFB. A precariedade, para JSCF, não traduz “marca distintiva convincente”. Caso se entenda a
precariedade como a ausência de indenizabilidade em razão do desfazimento unilateral do contrato por razões de
interesse público, tem-se que não se aplica ao contrato de permissão, posto que o permissionário, nesse caso, faz
jus a indenização; “caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de poder o permitente (Poder
Público) rescindir unilateralmente o contrato de permissão, também aí não se constataria qualquer diferença,
porque, como vimos, o contrato de concessão também se sujeita à encampação, nome que a lei dispensou àquele
tipo de rescisão (art. 37).” (JSCF, p. 424).
Há consenso na doutrina quanto a serem inaplicáveis aos contratos de concessão e de permissão se
serviços públicos as regras sobre prazos máximos constantes do art. 57 da L. 8666/93.
Autorização: Há controvérsia doutrinária sobre o conceito e natureza jurídica. Para JSCF, a
autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo
desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, não se caracterizando a atividade como
serviço público. (p. 450). Em relação à previsão do art. 21 XII, da CR, o autor diz que algumas vezes as atividades
elencadas nem sempre são típicos serviços públicos; algumas vezes são exercidas por particulares no próprio
interesse destes. Assim, a interpretação cabível para o art. 21, da CR, reside em que a concessão e permissão
são os institutos próprios para a prestação de serviços públicos, e a autorização o adequado para o desempenho
da atividade do próprio interesse do autorizatário. (p. 451). Assim, para JSCF, a CRFB, ao referir-se à delegação
de serviços públicos, refere-se apenas à concessão e permissão (art. 175).
CABM diz que a controvérsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto nos artigo 175,
inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra é a delegação do serviço público por meio da concessão e
permissão (artigo 175, inciso I) e a expressão autorização, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma
constitucional, se subsume a duas hipóteses: A) Uma que corresponde a hipóteses em que efetivamente há
serviço de telecomunicação, como o de radio amador ou de interligação de empresas por cabos de fibras ópticas,
mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. Para o autor, a palavra
autorização foi utilizada no sentido de polícia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita,
mas cujo exercício depende de manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá
gravames ao interesse público. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço
público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes
procedimentos por força dos quais se outorga a permissão ou concessão. Por isto mesmo a palavra autorização
está prevista no artigo 223 da CRFB. (CABM, pg 669). c) Exemplo de atividade autorizada. O exemplo,
tradicionalmente utilizado pela doutrina, é o serviço de táxi, considerado atividade privada exercida sob o regime
de autorização. Ocorre que a lei 12.587/2012, que instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o
141
serviço de táxi como transporte público individual, caracterizando-o como serviço público, prestado sob o regime
de permissão (art. 4º, VIII, e 12, Lei 12.587/2012). Todavia, em relação ao transporte privado coletivo, definido no
art. 4º, VII, como “serviço de transporte de passageiros não aberto ao público para a realização de viagens com
características operacionais exclusivas para cada linha e demanda”, o consentimento estatal se formaliza por
autorização (art. 11, Lei 12.587/2012).

142
 19.c. Gestão de florestas públicas. Uso e exploração. Concessão florestal.

A Lei de Gestão de Florestas Públicas (LGFP) – Lei 11.284/06, traz uma novidade na exploração de
unidades de conservação, especificamente, para florestas nacionais, possibilitando que empresas ou cooperativas
explorem os recursos madeireiros das FloNas por meio de um plano de manejo. Polêmica, a Lei cria o Serviço
Florestal Brasileiro – SFB, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, e cria também o Fundo Nacional de
Desenvolvimento Florestal – FNDF. Concede à pessoa jurídica brasileira, em consórcio ou não, a gestão florestal.
Exclui da concessão a titularidade imobiliária da unidade de manejo ou a preferência em sua aquisição, o acesso
ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição de coleções, o
uso dos recursos hídricos, a exploração dos recursos minerais, pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princípios: no art. 2º da LGFP estão relacionados princípios que devem produzir efeitos sobre a
administração das florestas públicas: a) a proteção dos ecossistemas, do solo, da água, da biodiversidade e
valores culturais associados, bem como do patrimônio público; b) o estabelecimento de atividades que promovam
o uso eficiente e racional das florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento
sustentável local, regional e de todo o País; c) o respeito ao direito da população, em especial das comunidades
locais, de acesso às FP e aos benefícios decorrentes de seu uso e conservação; d) a promoção do
processamento local e o incentivo ao incremento da agregação de valor aos produtos e serviços da floresta, bem
como à diversificação industrial, ao desenvolvimento tecnológico, à utilização e à capacitação de empreendedores
locais e da mão-de-obra regional etc.
Definições: a LGFP, em seu art. 3º, traz uma série de definições, dentre elas a de “florestas públicas”,
“manejo florestal sustentável”, “concessão florestal”, “auditoria fiscal” etc.
Gestão de florestas públicas: para produção sustentável compreende i) a criação de florestas
nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei 9.985/2000 (FloNas), e sua gestão direta; ii) a
destinação de florestas públicas às comunidades locais, nos termos do art. 6º da LGFP; iii) a concessão florestal,
incluindo florestas naturais ou plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gestão direta: ao Poder Público
dos três níveis federativos será facultado, para execução de atividades subsidiárias, firmar convênios, termos de
parceria, contratos ou instrumentos similares com terceiros, observados os procedimentos licitatórios e demais
exigências legais pertinentes, através de instrumentos com prazo máximo de 120 meses.
Da destinação às comunidades locais: Antes da realização das concessões florestais, as FP ocupadas
ou utilizadas por comunidades locais serão identificadas para a destinação, pelos órgãos competentes, além de
outras formas previstas em lei, por meio de: i) criação de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento
sustentável, observados os requisitos previstos da Lei 9.985/2000; e, ii) concessão de uso, por meio de projetos de
assentamento florestal, de desenvolvimento sustentável, agroextrativistas ou outros similares, nos termos do art.
189 da CR e das diretrizes do Programa Nacional de Reforma Agrária. A destinação às comunidades locais
deverá ser feita de forma não onerosa para o beneficiário, através de ato administrativo próprio. As comunidades
locais poderão participar da licitação para a concessão florestal, por meio de associações comunitárias, cooperativas
ou outras pessoas jurídicas admitidas em lei. O Poder Público poderá, com base em condicionantes
socioambientais definidas em regulamento, regularizar posses de comunidades locais sobre as áreas por elas
tradicionalmente ocupadas ou utilizadas, que sejam imprescindíveis à conservação dos recursos ambientais
essenciais para sua reprodução física e cultural, por meio de concessão de direito real de uso ou outra forma
admitida em lei, dispensada licitação.
Concessão florestal: é a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar
manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, de forma sustentável
e respeitando o Plano de Manejo Florestal (PMF) aprovado pelo governo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em
consórcio ou não, que atenda às exigências do edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado. A publicação do edital de licitação de cada lote de concessão
florestal deverá ser precedida de audiência pública, por região, realizada pelo órgão gestor, nos termos do
regulamento, sem prejuízo de outras formas de consulta pública
PAOF: Anualmente, as FP que serão submetidas a processos de concessão estarão descritas no Plano
Anual de Outorga Florestal - PAOF.
Plano de Outorga: O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando
a conveniência da concessão florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo. As licitações para
concessão florestal serão realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso, sendo vedada a
declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993.
Objeto da concessão: terá por objeto a exploração de produtos e serviços florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pública, com perímetro georreferenciado, sendo vedada, no âmbito
da concessão florestal, a outorga dos seguintes direitos: i) titularidade imobiliária ou preferência em sua aquisição;
ii) acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição de
coleções; iii) uso dos recursos hídricos acima do especificado como insignificante (Lei 9.433/97); iv) exploração dos
recursos minerais; v) exploração de recursos pesqueiros ou da fauna silvestre; vi) comercialização de créditos
decorrentes da emissão evitada de carbono em florestas naturais. Todavia, o direito de comercialização de
créditos de carbono poderá ser admitido no caso de reflorestamento de áreas degradadas ou convertidas para
uso alternativo do solo.
Licença ambiental e EIA: a licença prévia para uso sustentável da unidade de manejo será requerida

143
pelo órgão gestor, mediante a apresentação de relatório ambiental preliminar ao órgão ambiental competente
integrante do SISNAMA. E, nos casos potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente,
será exigido EIA para a concessão da licença prévia. Os custos do relatório ambiental preliminar e do EIA serão
ressarcidos pelo concessionário ganhador da licitação. A aprovação do plano de manejo da unidade de conservação
nos termos da Lei 9.985/00 substitui a licença prévia, sem prejuízo da elaboração de EIA nos casos potencialmente
causadores de significativa degradação ambiental.
Licitação: Habilitação: além dos requisitos da Lei 8.666/93, exige-se a comprovação da ausência de
débitos inscritos na dívida ativa relativos a infrações ambientais e de decisões condenatórias, com trânsito em
julgado, em ações penais relativas a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributária ou a crime previdenciário.
A habilitação é exclusiva para empresas ou outras pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sede e administração no País. Os requisitos do edital constam dos arts. 20 e ss da LGFP. Critérios de
seleção: a proposta é escolhida com base nos critérios de maior preço ofertado e melhor técnica, esta
considerando i) o menor impacto ambiental; ii) os maiores benefícios sociais diretos; iii) a maior eficiência; iv)
a maior agregação de valor ao produto ou serviço florestal na região da concessão.
Contrato de concessão: para cada unidade de manejo licitada, será assinado um contrato de concessão
exclusivo com um único concessionário, que será responsável por todas as obrigações nele previstas, além de
responder pelos prejuízos causados ao poder concedente, ao meio ambiente ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelos órgãos competentes exclua ou atenue essa responsabilidade. Sem prejuízo de sua
responsabilidade, o concessionário poderá contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou
subsidiárias ao manejo florestal sustentável dos produtos e à exploração dos serviços florestais concedidos, sendo
vedada a subconcessão na concessão florestal. Prazo: os prazos dos contratos de concessão florestal serão
estabelecidos de acordo com o ciclo de colheita ou exploração, considerando o produto ou grupo de produtos com
ciclo mais longo incluído no objeto da concessão, podendo ser fixado prazo equivalente a, no mínimo, um ciclo e,
no máximo, 40 anos. O prazo dos contratos de concessão exclusivos para exploração de serviços florestais será
de, no mínimo, 5 e, no máximo, 20 anos. Extinção da concessão: por i) esgotamento do prazo contratual; ii)
rescisão; iii) anulação; iv) falência ou extinção do concessionário e falecimento ou incapacidade do titular, no caso
de empresa individual; v) desistência e devolução, por opção do concessionário, do objeto da concessão. Outras
cláusulas: As cláusulas contratuais essenciais e outras características desses instrumentos estão previstos nos
arts. 27 a 35 da LGFP, ao passo que o regime econômico e financeiro da concessão florestal está disciplinado nos
arts. 36 a 41.
Órgãos: a LGFP institui o Serviço Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente,
e cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. O SFB atua exclusivamente na gestão das FP e
tem suas atribuições delineadas no art. 55 da LGFP. Dentre elas, criar e manter o Sistema Nacional de Informações
Florestais e gerenciar o Cadastro Nacional de Florestas Públicas. Será dirigido por um Conselho Diretor,
composto por um Diretor-Geral e 4 diretores, em regime de colegiado. O Poder Executivo poderá assegurar ao
SFB autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente ao exercício de suas atribuições, mediante a
celebração de contrato de gestão e de desempenho. O FNDF tem natureza contábil e será gerido pelo órgão gestor
federal, objetivando fomentar o desenvolvimento de atividades sustentáveis de base florestal no Brasil e a
promover a inovação tecnológica do setor. É vedada ao FNDF a prestação de garantias.
Supressão vegetal: qualquer atividade que envolva a supressão de vegetação nativa depende de
autorização. Quando a exploração de florestas e formações sucessoras implicar em corte raso da vegetação
arbórea natural, a Autorização de Supressão para Uso Alternativo do Solo deve ser requisitada.
Uso Alternativo do Solo: significa a substituição de florestas e formações sucessoras por outras
coberturas do solo, tais como projetos de assentamento para Reforma Agrária, agropecuários, industriais, de
geração e transmissão de energia, de mineração e de transporte. O aproveitamento da matéria-prima florestal nas
áreas onde houver supressão para o uso alternativo do solo será permitido mediante Autorização para Utilização
de Matéria-Prima Florestal - AUMPF, que é expedida somente depois de constatada pela vistoria técnica a existência
de matéria-prima florestal e após conferência do volume e espécie. As florestas públicas não destinadas a manejo
florestal ou unidades de conservação ficam impossibilitadas de conversão para uso alternativo do solo, até que sua
classificação de acordo com o ZEE esteja oficializada e a conversão seja plenamente justificada.
Reposição florestal (vide Decreto nº 5.975/06): é a compensação do volume de material-prima extraído
de vegetação natural pelo volume de material-prima resultante de plantio florestal para geração de estoque
ou recuperação de cobertura florestal. É obrigada a reposição florestal à pessoa física ou jurídica que: a) utiliza
matéria-prima florestal oriunda de supressão de vegetação natural; b) detenha a autorização de supressão de
vegetação natural. É dispensado da obrigatoriedade de reposição florestal aquele que comprovadamente
utilize: a) resíduos provenientes de atividade industrial, tais como costaneiras, aparas, cavacos e similares; b)
matéria-prima florestal não-madeireira ou oriunda de PMFS, de floresta plantada ou de supressão da vegetação
autorizada, para benfeitoria ou uso doméstico dentro do imóvel rural de sua origem. Permanece a obrigação de
comprovar junto à autoridade competente da origem do recurso florestal utilizado. Fica desobrigado da reposição
o pequeno proprietário rural ou possuidor familiar, assim definidos no art. 1º, § 2º, inc. I, da Lei nº 4.771/65,
detentor da autorização de supressão de vegetação natural, que não utilizar a matéria-prima florestal ou destiná-la
ao consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal – DOF é a licença obrigatória, em âmbito federal, para o
transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos
florestais oriundos de florestas de espécies nativas, para fins comerciais ou industriais. O DOF contém informações
144
sobre a procedência desses produtos e subprodutos e é emitido e impresso pelo próprio usuário, com base no saldo
de produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema - DOF. Ver § 5º, art. 35, CoFlo e art. 17 da Lei nº
6.938/81.

145
 Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar.

Direitos do servidor público: A CR prevê os seguintes direitos: a) Irredutibilidade de vencimentos e

subsídios (art. 37, XV), observado o teto constitucional; b) Direito de greve e de livre associação sindical (art. 37, VI
e VII): este último é autoaplicável, enquanto o primeiro exige lei específica regulamentar (segundo DI PIETRO, a
lei será editada por cada esfera de governo, vez que a matéria não é privativa da União). O STF, ao julgar os MI
670, 708 e 712, decidiu pela aplicação da Lei nº 7.783/89 até que seja suprida a omissão legislativa. O STF
também tem afastado o direito de greve a categorias que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem
pública (v.g., policiais civis); c) Estabilidade, em razão da qual somente poderão perder o cargo em virtude de
sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada
ampla defesa; d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, §3º): salário-mínimo; garantia
de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 13º salário; remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os dependentes; duração do trabalho normal não
superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à normal; gozo de férias anuais remuneradas
com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego ou do salário,
com duração de 120 dias (a lei nº 11.770/2008 permitiu a prorrogação da licença por 60 dias adicionais); licença-
paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão,
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir; e) Direito a regime de previdência social de caráter contributivo e solidário,
consoante regras fixadas no art. 40.
Os direitos e deveres do servidor público estatutário constam do Estatuto do Servidor de cada ente
federativo. CABM distingue os diversos direitos previstos na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias: i) Direitos e
vantagens que beneficiam diretamente o servidor (de ordem pecuniária, na ativa; de ausência ao serviço;
aposentadoria; ii) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes (pensão; auxílio funeral; auxílio reclusão.)
No caso do empregado público ou da inexistência de estatuto próprio, estão previstos na CLT. Em qualquer
hipótese, devem ser observadas as normas da CR. Os servidores possuem os seguintes direitos: férias; licenças;
vencimento e demais vantagens de ordem pecuniária; assistência; direito de petição; direito de disponibilidade;
aposentadoria; outros previstos no estatuto. Com relação à retribuição pecuniária, com o advento da EC 19/98 foi
introduzido, ao lado do regime de remuneração ou vencimento, o subsídio. Nesse, o estipêndio é composto de
parcela única, sendo vedada qualquer espécie de outra vantagem. Para os servidores remunerados pelo sistema
de remuneração, continuam a existir as vantagens pecuniárias acrescidas ao vencimento básico fixado em lei.
Embora a CR utilize os termos vencimento e remuneração como sinônimos, a Lei 8.112/90 os diferencia:
vencimento é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo (art. 40 da lei 8.112/90), enquanto remuneração
é o vencimento básico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). Provento é a retribuição
pecuniária recebida pelo aposentado. Já pensão é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido.
Em relação às vantagens pecuniárias, HLM fez a seguinte classificação: “vantagens pecuniárias são
acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de
serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições
anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do
servido (propter pernonam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e
adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais)”.
Os adicionais de função são devidos em função da natureza especial da função ou do regime especial de trabalho,
como o adicional de dedicação exclusiva e as funções comissionadas. A gratificação de serviço é a retribuição
paga em decorrência das condições anormais em que o serviço é prestado (ex.: gratificações de insalubridade,
de risco de vida e saúde). As gratificações pessoais correspondem aos acréscimos pagos em razão de situações
individuais do servidor, como o salário-família.
A remuneração do servidor público tem natureza alimentar. Assim, não pode ser objeto de penhora,
arresto ou sequestro, nos termos dos artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. Observe-se, em relação à
impenhorabilidade, decisão do STJ: “Valores caracterizados como verbas alimentares somente manterão essa
condição enquanto destinadas ao sustento do devedor e sua família, ou seja, enquanto se prestarem ao atendimento
das necessidades básicas do devedor e seus dependentes. Na hipótese do provento de índole salarial se
mostrar, ao final do período - isto é, até o recebimento de novo provento de igual natureza - superior ao custo
necessário ao sustento do titular e seus familiares, essa sobra perde o caráter alimentício e passa a ser uma reserva
ou economia, tornando-se, em princípio, penhorável.” (STJ, 3a T, REsp 1330567/RS, Rel Min. Nancy Andrighi,
j. 16.05.2013). Quanto à impenhorabilidade de valores até o limite de 40 SM, embora o STJ já tenha conferido
interpretação restritiva para restringir o dispositivo a aplicações em caderneta de poupança, há julgados que
sustentam uma interpretação extensiva do art. 649, X, para abranger outras formas de investimento, desde que
não haja indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza: “Por outro lado,
diversamente do decidido pela 3ª Turma no REsp1330567/RS, tenho, com a devida vênia, que a regra de
impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649, merece interpretação extensiva, para alcançar pequenas
reservas de capital poupadas, e não apenas os depósitos em caderneta de poupança” (STJ, 2ª Seção, REsp
1230060/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 13.08.2014)

146
 O art. 37, XI (EC 41/2003) determina que o teto máximo do estipêndio dos servidores públicos federais
é o subsídio mensal, em espécie, dos Min. do STF. Na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias
recebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Excetuam- se, nos termos
do art. 37, § 11 (EC 47/2005), as parcelas de caráter indenizatório. O art. 37, XV determina que os vencimentos e
os subsídios dos ocupantes de cargos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do artigo
37 e nos artigos 39, § 4º, 150, II, 153, § 2º, I. Assim, a irredutibilidade de vencimentos e subsídios não impede a
observância do teto fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, seria inconstitucional, por
ofensa à norma constitucional que protege os direitos adquiridos (art. 5º, XXXVI). Entretanto, até o momento o STF
não adotou esse entendimento.
Direito de greve dos servidores públicos: previsto no art. 37, VII. O STF mudou de posição, decidindo
que, tendo em vista a mora do legislador, deve-se aplicar a Lei 7.783/89, que disciplina o direito de greve dos
trabalhadores (MI 670-ES, MI 708-DF e MI 712-PA, em 25.10.2007). O direito à livre associação sindical é previsto
no art. 37, VI da CR, sendo autoaplicável. O art. 142, § 3º, IV, proíbe a greve e sindicalização ao militar, sendo
aplicado, também, aos militares dos Estados, DF e territórios por força do artigo 42, § 1º.
Deveres dos servidores públicos: vêm normalmente previstos nas leis estatutárias, abrangendo,
dentre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrição, urbanidade, obediência, lealdade. Art. 116 da Lei
8.112/90: são deveres do servidor público: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às
instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto
quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao público em geral, à expedição de certidões; às requisições
para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver
ciência em razão do cargo; zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; guardar sigilo
sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade dentre outros. O art. 117, por sua vez,
traz um extenso rol de proibições. A transgressão de ambos os dispositivos dá ensejo à responsabilidade
administrativa.
O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa.
As diversas responsabilidades são independentes entre si (art. 125, Lei 8.112/1990). Em virtude desta
independência, o STF, no MS nº 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de demissão em
processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ação penal em que responda pelo mesmo fato.
A responsabilidade civil é de ordem patrimonial, na forma prevista na regra geral do art. 186 do CC,
segundo o qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. O ilícito civil, para sua configuração,
exige a presença dos seguintes elementos: ação ou omissão antijurídica, culpa ou dolo, relação de causalidade e
dano material ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na primeira hipótese, o desconto dos
vencimentos do servidor a título de reparação da lesão ao erário, independentemente de seu consentimento, é
válido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no julgamento do MS nº 24182/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j.
12.02.04, afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei nº 8.112/90 que autorizava semelhante desconto).
Em caso de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do art. 37, §6º, da CF, pela qual o Estado responde
objetivamente e o servidor responde regressivamente em caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prática de ilícitos administrativos definidos na legislação
estatutária, cujos elementos básicos são os mesmos do ilícito civil. As sanções, por seu turno, são previstas na lei
definidora do regime jurídico estatutário de cada ente, e dependem, para sua aplicação, de processo
administrativo prévio com as garantias a ele inerentes e de decisão motivada.
A responsabilidade criminal do servidor público é apurada mediante processo judicial, sendo que o
conceito adotado pelo art. 327 do CP relativo a funcionário público para fins criminais é mais amplo que o de
servidor público, aproximando-se do conceito de agente público.
Na hipótese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma instância, aplicam-se as seguintes
regras: a) “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
(CC, art. 935); b) “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado
de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” (CPP.
art. 65); c) “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver
sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.” (CPP, art. 66)
Responsabilidade disciplinar: (administrativa) em instância parcialmente independente da penal, por
violação aos deveres funcionais. Sanções disciplinares (art. 127 c/c 142): advertência (prescreve em 180 dias),
suspensão (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demissão (prescreve em 5 anos), cassação de aposentadoria (5
anos), destituição de cargo em comissão. Caso a infração também seja capitulada como crime, aplicam-se os
prazos prescricionais previstos na lei penal (art. 142, §2o).Sindicância pode resultar em: a) arquivamento; b)
aplicação de advertência ou suspensão até 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo máx. 30 dias para sindicância.
Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituição da comissão. Não é prazo para julgamento pela autoridade,
apenas para a conclusão do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).
Jurisprudência: “O TCU, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo
administrativo disciplinar” (STF, Info. 680, MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012)

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 Ponto 20.b. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material.
Administração Pública e governo.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a ideia que existe uma trilogia de funções do Estado
(legislativa, administrativa e jurisdicional) divididas em blocos orgânicos (Poderes). Cada bloco orgânico (Poder),
além de suas funções típicas, exerce funções atípicas, decorrente da teoria dos freios e contra pesos.
Critérios para identificar o objeto de estudo do direito administrativo: Surgem vários critérios
clássicos, a partir das funções do Estado, que podem ser reduzidos a dois: a) critério orgânico ou subjetivo, que
se propõe a identificar a função a partir de quem a produz, designa as entidades, órgãos e agentes designados
para compor a Administração Pública; b) critério objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto, que
se subdivide em: b.1) critério objetivo material ou substancial, que identifica a função a partir de seus elementos
intrínsecos, radicados em sua natural tipologia e b.2) critério objetivo formal, que identifica a função a partir do
tratamento normativo que lhes corresponda, ou seja, do regime jurídico correspondente (preferido por Celso
Antonio Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificação de dado objeto no direito
administrativo).
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se for analisado unicamente pelo
critério orgânico/ subjetivo (do Poder que a elaborou) será sempre um ato legislativo, todavia, deverá ser analisado
a partir da natureza jurídica na qual está inserido para sua correta caracterização, exemplo nomeação de servidor
seria um ato administrativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administração Pública é o conjunto de órgãos
instituídos para consecução dos objetivos do Governo; no sentido material, é o conjunto de funções necessárias
para os serviços públicos; no sentido operacional, é o desempenho sistemático, legal, técnico dos serviços
próprios do Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade.
Para José dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, “O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim
uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como
também a coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo, pois, da expressão, deve consistir na própria
atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função
administrativa.” E, no sentido subjetivo da administração pública, “a expressão pode também significar o conjunto
de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas.
Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar
este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública.” (p. 11-12)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de administração pública divide-se em dois sentidos: a)
"em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa;
compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se
triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a
natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função
administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.” (p. 49).

Governo: Atos de funções políticas que ditam as diretrizes de atuação da Administração Pública, ligada
a ideologias partidárias e políticas, diferente de Administração Pública que é sempre impessoal, pautada pela
gestão de atos infraconstitucionais.
O governo - ou a forma de se governar – é sempre provisório, temporário, em virtude do Princípio
Republicano, devendo existir sempre consulta ao povo.
Distinção entre Administração Pública e Governo: a) Os atos oriundos de função política ou de
governo possuem competência extraída diretamente da Constituição e são caracterizados por ampla margem de
discricionariedade, a exemplo declaração de guerra, intervenção federal, escolha de Ministros. Em outras palavras,
não se alocam entre as classificações de atos da Administração Pública (executivo, legislativo ou judiciário), seja do
ponto de vista material, pois estão numa pauta de atos de superior, de gestão da vida estatal, pressupondo ações
políticas e jamais administrativas, do ponto de vista formal. b) Os atos da administração pública tem seu
fundamento na lei, com discricionariedade comum, sendo exemplos regulamentos, decretos, portaria e licenças.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administração Pública “são criações abstratas
da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros
de decisão) e de seus agentes. Em sentido formal, governo é conjunto de poderes e órgãos constitucionais; no
aspecto material, é o complexo de funções estatais básicas; e, no enfoque operacional, governo é a condução
política dos negócios públicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, visando ao interesse
público. Governo, em síntese, é uma atividade política e discricionária, representando uma conduta independente
do administrador, como um comando com responsabilidade política e constitucional, mas sem responsabilidade
profissional pela execução (o que é natural da Administração).” (p. 18-19).
Maria Silvia Zanella di Pietro observa que “Costuma-se dizer que os atos emanados no exercício da
função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário; as Constituições de 1934 (art. 68) e 1937
(art. 94) estabeleciam que as questões exclusivamente políticas não podiam ser apreciadas pelo Poder Judiciário.
As Constituições posteriores silenciaram, mas a vedação persiste, desde que se considerem como questões
exclusivamente políticas aquelas que, dizendo respeito à polis, não afetam direitos subjetivos. No entanto, se

148
houver lesão a direitos individuais e, atualmente, aos chamados interesses difusos protegidos por ação popular e
ação civil pública, o ato de Governo será passível de apreciação pelo Poder Judiciário. São exemplos de atos
políticos: a convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de
Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e
de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território do Estado, a declaração de estado de
sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados. Além disso, podem ser assim considerados os atos
decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na
função política do Governo e serão executados pela Administração Pública (em sentido estrito), no exercício da
função administrativa propriamente dita.” (p. 51).
Os conceitos orgânico e formal já foram tratados. No que diz respeito à administração gerencial,
observa José dos Santos Carvalho Filho: “Vale observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança
apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em
relação ao serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa
que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade
total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as
funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las. Tais objetivos é que ensejaram as
recentes ideias a respeito da administração gerencial nos Estados modernos (public management), segundo a
qual se faz necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades comuns da
Administração, sem prejuízo para o interesse público que impede toda a atividade administrativa.”(p. 32).
Administração pública gerencial, portanto, é aquela construída sobre bases que consideram o Estado
uma grande empresa cujos serviços são destinados aos seus clientes, os cidadãos. O gerencialismo é uma técnica
de instrumentalização e operacionalização das políticas públicas previamente desenvolvidas e aceitas pela
organização. É, portanto, meio de implementação. Dentro desse conceito, a administração gerencial caracteriza-
se pela existência de formas modernas de gestão pública, modificando os critérios de aplicação do controle dos
serviços públicos, as relações estabelecidas entre o Poder Público e seus servidores e alterando, também, a própria
atuação da administração, que passa a enfatizar a eficiência, a qualidade e a efetiva concretização do regime
democrático, mediante a participação mais intensa dos cidadãos.
A primeira tentativa de introduzir, no Brasil, a administração pública gerencial, deu-se em 1967 – Governo
Castelo Branco - por intermédio do Decreto-Lei n° 200, que promovia uma radical descentralização da
administração pública brasileira. O DL 200 promoveu a transferência das atividades de produção de bens e
serviço para autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como a instituição
da racionalidade administrativa, planejamento, orçamento, descentralização e controle de resultados como
princípios.
A Administração Gerencial também teve seus lineamentos básicos no "Plano Diretor da Reforma do
Estado" e na obra do ex-Ministro Bresser Pereira, para quem ela se apresenta como uma "nova forma de gestão
da coisa pública mais compatível com os avanços tecnológicos, mais ágil, descentralizada, mais voltada para o
controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatível com o avanço da democracia em
todo o mundo, que exige uma participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública.
A Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, à Constituição de 1988, que, entre outros
assuntos, “modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes
políticos, controle de despesas e finanças públicas”, deixou bastante claro marco da transformação da administração
pública burocrática para a gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro.
Os aspectos da administração gerencial assemelham-se às técnicas utilizadas pelas empresas privadas,
em especial, o caráter competitivo e a contenção de gastos priorizando a eficiência e a qualidade dos serviços.
Cabe ressaltar que a administração gerencial teve seu notório avanço dentro da administração publica, contudo
não rompeu em todos os sentidos com a administração burocrática, sendo impossível negar todos os métodos
e princípios apresentados por tal instituto, pois o gerencialismo se apoia, por exemplo, na burocracia.

QUESTÕES JÁ COBRADAS EM EXAME ORAL (26º CPR): Conceito de Administração Pública: orgânico, formal,
gerencial.

149
 Ponto 20.c. Proteção jurídica do Meio Ambiente e a exploração mineral. Mineração e
impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos à exploração mineral.

PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE E A EXPLORAÇÃO MINERAL

Disposições constitucionais: os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são de propriedade da

União (CRFB, art. 20, IX). Em razão disto, a pesquisa e a lavra dos recursos minerais só poderão ser feitas
com autorização ou concessão da União (art. 176, §1º).

CRFB, art. 225, §2º: “Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da
lei” à OBS: a solução técnica é o Plano de Recuperação de Área Degradada – PRAD.

CRFB, art. 174, §3º: “O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas,
levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros”.

Ao Conselho de Defesa Nacional compete “propor os critérios e condições de utilização de áreas

indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de
fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo” (CRFB, art.
91, §1º, III).

Paulo de Bessa Antunes observa que “o Estado brasileiro chamou a si a responsabilidade de organizar
a garimpagem que, como se sabe, é uma prática de alto impacto ambiental. E mais, além de organizar a atividade
garimpeira, o Estado brasileiro atribuiu prioridade à autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos
e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas em que os garimpeiros estejam atuando, e mesmo em áreas que,
posteriormente, venham a ser demarcadas. A garimpagem é exercida por homens e mulheres que, por motivos
econômicos em sua maioria, foram expulsos de suas cidades ou terras e que se dirigiram para as áreas de
fronteira até chegarem aos garimpos, ás “serras peladas”, em busca de um eldorado que jamais encontrarão. São
pessoas com precárias condições de saúde, de cultura etc. que se tornam presas fáceis par grupos de
especuladores que os utilizam como mão de obra semiescrava com a finalidade de produzirem a maior
quantidade possível de mineral e metais preciosos.” (p. 1197). E conclui, à luz do art. 91, §1o, III, que a garimpagem
é uma questão de segurança nacional e, em consequência, cabe ao Conselho de Defesa Nacional dispor sobre
a sua prática nas áreas de fronteira.

Compete privativamente à União legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais (CRFB, art.
22, XII); e estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa
(CRFB, art. 21, XXV). Em matéria de fiscalização (poder de polícia ambiental), a competência administrativa é
comum (CRFB, art. 23, IX).

Como se vê, a atividade mineradora é permitida em território nacional, sendo expressamente vedada
apenas: (a) se praticada em áreas definidas como intocáveis (ex.: se localizada em faixa de fronteira e não houver
autorização do Conselho de Defesa Nacional); e (b) se realizada em área indígena sem autorização do Congresso
Nacional e sem que a comunidade indígena seja consultada (CRFB, art. 231, §3º).

No plano infraconstitucional, destacam-se, em matéria de proteção ambiental da exploração mineral,

o Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227/67) e a Lei nº 7.805/89 (que dispõem sobre o regime de permissão
de lavra garimpeira).

Na esfera federal, o órgão responsável pela fiscalização da atividade de exploração mineral é o

Departamento Nacional da Produção Mineral – DNPM, autarquia vinculada ao Ministério das Minas e Energia,
cujo objetivo é controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, e
inclusive promover a outorga dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos
minerais (art. 3º, Lei nº 8.876/94).

MINERAÇÃO E IMPACTOS AMBIENTAIS

A atividade mineradora de qualquer espécie é altamente ofensiva ao meio ambiente, principalmente

quando feita sem autorização e fiscalização. Quanto à lavra e o beneficiamento (lavagem) do carvão, por exemplo,
a poluição causada “(...) decorre da existência de extensas áreas cobertas e rejeitos piritosos ricos em enxofre e
metais pesados, gerando gás sulfídrico e gás sulfúrico. O ácido resultante da oxigenação do enxofre dissolve os
metais e possibilita a sua ocorrência em altas concentrações no meio aquático, arrastados pelas águas fluviais.
Como o beneficiamento é feito com a água, sempre haverá a produção de polpas contendo sólidos em suspensão
e sais dissolvidos. Na deposição dos rejeitos sólidos, a degradação verifica-se pela percolação das águas de
precipitação sobre a pilha em descoberto. A não compactação e recobertura causam a combustão espontânea,
produzindo gases sulfurosos. No caso da mineração em céu aberto, quando da nova abertura concomitante à
lavra, os efeitos são o aumento da acidez por percolação de águas de precipitação sobre as camadas descobertas,

150
ocasionando lagoas ácidas. Além disso, quando não ocorre a revegetação das áreas lavradas e recompostas,
ocorrerá também a erosão e a esterilização da área. Na mineração subterrânea, o agravamento da poluição dá-se
pelas drenagem nas minas e pela subsidência verificada na superfície decorrente do recuo de pilares. É comum
em todos os lugares onde existe a exploração de carvão mineral a ocorrência de sérios problemas hídricos,
detectados pela presença, nos cursos d’água adjacentes, de grandes quantidades de finos de carvão e minerais
associados, aumento da acidez mineral e altos teores de ferro, metais pesados e íons dissolvidos” (VAZ e MENDES,
op. cit.).

Para Paulo de Bessa Antunes, “o Código tem duas preocupações básicas, a primeira é a de assegurar
que a lavra seja efetuada dentro de padrões técnicos que garantam a salubridade da atividade, e a segunda, com
o objetivo de manter um determinado grau de sustentabilidade da atividade minerária. Sabemos, entretanto, que
os recursos minerais não são renováveis e que, para a sua extração, não raro, são necessárias atividades que
criam modificações ambientais irreversíveis. Tais modificações, durante a realização das atividades de extração
mineral, não podem ser impedidas. Como exemplo é possível apresentar o desmonte de um morro para a
extração de determinado minério. Dificilmente o morro poderá ser reconstruído e, em seu lugar, poderá surgir uma
cratera. Bem se vê que, no caso, não se poderá falar em repristinação ambiental ante a total impossibilidade, pelo
menos em nível de nossa melhor tecnologia atualmente existente. Penso que a situação que está colocada é
interessante, pois, de fato, não se poderia adotar a designação degradação para as atividades minerárias,
regularmente realizadas e praticadas segundo os ditames dos licenciamento, inclusive o ambiental. Assim é
porque, nos termos da lei, a degradação é uma alteração adversa do meio ambiente e, portanto, proibida.
Analisando-se a questão sob outro prisma, observa-se que o legislador, diante das importantes repercussões
econômicas e sociais das atividades minerárias, estabeleceu um critério diferenciado para a prática de tais
atividades. Embora tenha exigido que as mesmas se façam com respeito à legislação de proteção do meio
ambiente e mediante critérios bastante rígidos de segurança, admitiu que, durante a fase de extração, são
inevitáveis os resultados negativos sobre o meio ambiente. A recuperação dos danos ambientais causados pela
mineração é, precipuamente, uma atividade de compensação, pois raramente é possível o retorno, ao status quo
ante, de um local que tenha sido submetido a atividades de mineração.” (p. 1211/1212).

LICENCIAMENTO. O licenciamento é obrigatório tanto para a permissão de lavra garimpeira (art. 3º da

Lei nº 7.805/89) quanto para a concessão de lavra (art. 16 da Lei nº 7.805/89), concedido pelos órgãos ambientais
competentes na estrutura do SISNAMA. Exploração mineral em áreas de conservação: depende de prévia
autorização do órgão ambiental que a administre (art. 17, Lei nº 7.805/89). EIA: sempre necessário (Resolução
01/86, art. 2º, IX; e Resolução nº 09/90, ambas do CONAMA).

Licenciamento ambiental em cavernas: Decreto 99.556/1990. Crítica de Paulo de Bessa Antunes:

“Vejamos o §1o do artigo 5o-A, que determina que: “O órgão ambiental competente, no âmbito do processo de
licenciamento ambiental, deverá classificar o grau de relevância da cavidade natural subterrânea, observando os
critérios estabelecidos pelo Ministério do Meio Ambiente.” Tal parágrafo é contraditório com o §9o do artigo 2o, o
qual determina que o ICMbio deverá reclassificar as categorias das cavidades subterrâneas diante de fatos novos.
É lícito imaginar que a classificação deva ser feita pelo ICMbio e não pelos órgãos ambientais estaduais ou
municipais, até mesmo porque, do ponto de vista jurídico, um órgão estadual ou municipal jamais poderia autorizar
a destruição de um bem da União, como são as cavidades subterrâneas, igualmente, por não serem titulares do
bem, não poderiam autorizar-lhes a utilização. Fato é que as cavernas são bens imóveis da União e os estados e
municípios, por mais que autorizem a sua utilização, do ponto de vista ambiental, não podem fazê-lo do ponto de
vista patrimonial e o decreto deveria ter cuidado com tal peculiaridade.” (p. 1221).

DEVERES AMBIENTAIS RELATIVOS À EXPLORAÇÃO MINERAL

Deveres do titular da concessão (art. 47 do Código de Mineração): dentre outros, “II - Lavrar a jazida
de acordo com o plano de lavra aprovado pelo D.N.P.M., e cuja segunda via, devidamente autenticada, deverá ser
mantida no local da mina; III - Extrair somente as substâncias minerais indicadas no Decreto de Concessão;
(...) V - Executar os trabalhos de mineração com observância das normas regulamentares; (...) VII - Não
dificultar ou impossibilitar, por lavra ambiciosa, o aproveitamento ulterior da jazida; VIII - Responder pelos
danos e prejuízos a terceiros, que resultarem, direta ou indiretamente, da lavra; IX - Promover a segurança
e a salubridade das habitações existentes no local; X - Evitar o extravio das águas e drenar as que possam
ocasionar danos e prejuízos aos vizinhos; XI - Evitar poluição do ar, ou da água, que possa resultar dos
trabalhos de mineração; XII - Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as águas segundo os
preceitos técnicos quando se tratar de lavra de jazida da Classe VIII; XIII - Tomar as providências indicadas
pela Fiscalização dos órgãos Federais; (...)”.

Deveres do DNPM (art. 3º da Lei nº 8.876/94): “V – fomentar a produção mineral e estimular o uso
racional e eficiente dos recursos minerais”; “VI – fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a
comercialização dos bens minerais, podendo realizar vistorias, autuar infratores e impor as sanções cabíveis, na
conformidade do disposto na legislação minerária”; “VII – baixar normas, em caráter complementar, e exercer
fiscalização sobre o controle ambiental, a higiene e a segurança das atividades de mineração, atuando em
articulação com os demais órgãos responsáveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurança e saúde ocupacional
dos trabalhadores”.
151
Questão cobrada na segunda fase (28CPR): Mineração. Deveres ambientais relativos à exploração mineral

152
 21.a Bens públicos. Classificação. Natureza jurídica do domínio público.

BENS PÚBLICOS são os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União,
Estados, DF, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertençam (definição do art. 98 do CC/02). Assim, os bens pertencentes a uma
empresa pública ou sociedade de economia mista, por exemplo, não são públicos. Para José dos Santos Carvalho
Filho, “Com base no vigente dispositivo do novo Código, podemos, então, conceituar bens públicos como todos
aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam
elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração
descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações
Públicas.” (p. 1157).
Características:

Inalienabilidade: são absolutamente inalienáveis os bens que, por sua própria natureza, não gozam de
valor patrimonial, como os mares, praias etc. Nos demais, a alienabilidade é condicionada à desafetação, a qual
transforma o bem público em dominical. Os bens dominicais são alienáveis desde que haja demonstração do
interesse público, prévia avaliação, licitação e, caso se trate de bem imóvel, de autorização legislativa específica –
art. 17, Lei nº 8.666/93). Atenção: Afetação e desafetação são fatos administrativos. Não requerem um ato
administrativo. Assim, o simples abandono de um prédio público pelo Poder Público já torna o bem desafetado.
Exceção: a própria Constituição Federal atribui o caráter de indisponibilidade às terras devolutas ou arrecadadas
pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (artigo 225, §5º da
CR/88).
Impenhorabilidade: os bens públicos são impenhoráveis, independentemente de sua finalidade. Há,
contudo, possibilidade de sequestro de valores nos seguintes casos: I) preterição no pagamento de precatórios na
ordem cronológica de apresentação (no tema, observe-se a tese n. 4, do Gabinete do PGR, edição de 11.06.2015:
PRECATÓRIO DE NATUREZA NÃO ALIMENTAR. PAGAMENTO ANTES DO PRECATÓRIO DE NATUREZA
ALIMENTAR. SEQUESTRO DO VALOR PRETERIDO. Tem preferência os créditos de natureza alimentar sobre
todos os demais, admitindo-se o sequestro nas hipóteses de preterimento do direito de precedência ou não
alocação orçamentária, conforme entendimento do STF, não se havendo falar em independência entre listas de
classes ou de naturezas diversas (RE 612.707); II) não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do
crédito previsto no precatório (nova hipótese trazida na EC 62/09, que foi mantida pelo STF na ADI 4357, mas é
necessário acompanhar o julgamento dos Edcl); fornecimento de medicamentos (exceção criada pelo STJ. O
entendimento está pacificado pelo recurso repetitivo 1.110.906/SP). Atenção: o STF julgou constitucional o art. 12
do DL 509/69, que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios (RE 220.906). Após, sob repercussão
geral, decidiu que o entendimento não se aplica às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público
que atuem sob o regime de concorrência ou que objetivem distribuir lucro aos seus acionistas (RE 599628).
Imprescritibilidade: seja qual for sua natureza, móveis ou imóveis, são insuscetíveis de aquisição por
meio de usucapião. Trata-se de regra de força constitucional, prevista nos arts. 183, § 3º e 191 da Constituição.
Não onerabilidade: os bens públicos não podem ser dados em garantia ou gravados de qualquer
forma.
Principais Espécies:

a) terras devolutas: são áreas que, integrando o patrimônio das pessoas federativas, não são utilizadas
para quaisquer finalidades públicas específicas (são bens dominicais, portanto); são terras que nunca pertenceram
a um particular, mesmo estando ocupadas. Todos os entes possuem terras devolutas. A regra constitucional
subsidiária, todavia, é que pertençam aos Estados. Pertencem à União as terras devolutas indispensáveis à defesa
das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, definidas em lei (art. 20, II). Para solucionar conflitos de propriedade das terras, foi editada a Lei nº
6.383/76, que previu uma fase administrativa prévia e a própria ação discriminatória, cujo desfecho é definir
as linhas demarcatórias do domínio público e privado. Atenção: de acordo com a jurisprudência do STJ a
inexistência de registro de propriedade do imóvel, por si só, não gera presunção de que o imóvel está situado em
terra devoluta.
b) terrenos de marinha: – são as áreas pertencentes à União que, banhadas pelas águas do mar ou
dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do
preamar médio de 1831. O domínio federal se dá em virtude da necessidade de defesa e de segurança nacional.
ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar (j. 16.03.2011), a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei
9.760/46, entendendo que, na demarcação dos terrenos de marinha é necessário o chamamento dos terceiros
certos por notificação pessoal, e não por edital. Atenção: conforme Súmula 496, STJ, “os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União”. O STJ entende, ainda, que a
ausência de demarcação não interfere na discussão entre particulares sobre domínio, pois a sentença respectiva
não é oponível à União, em razão da mencionada Súmula. Os terrenos de marinha podem ser objeto de aforamento,
sendo devido o laudêmio no caso da transmissão onerosa entre vivos do domínio útil. O STJ entende que o

153
laudêmio também incide: na transferência para integralização de capital social (REsp 1165276 – recurso
repetitivo); nas transmissões de direitos sobre benfeitorias (AgRg no REsp 1434998/SC). Não incide: nas cessões
de direitos de compra e venda, mas só posteriormente, no momento da transmissão do direito real de uso (REsp
1254326/SE); nas sucessões não onerosas de empresas, como nas cisões sem contraprestação financeira, por
inexistir onerosidade (REsp 987.886/PE).
c) terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: são as por eles habitadas em caráter permanente,
as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições. São bens de uso especial. Quaisquer títulos dominiais nas referidas terras são nulos e os atos de
reconhecimento dos direitos dos índios não geram direito de indenização ao particular (art. 236, §6° da CF/88).
Importante: de acordo com o STJ, embora a proteção tenha surgido apenas com Constituição Federal de 1988,
são indevidas também as indenizações decorrentes dos atos praticados antes dela (REsp 1133648/RS).
d) Ilhas: as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limítrofes
com outros países ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencerão à União (art. 20, III, CF).
Ilhas costeiras ou oceânicas pertencem à União, salvo as que forem sede de municípios (mesmo nessas, áreas
afetadas ao serviço federal são da União).
d) Terrenos Reservados ou Marginais: aqueles formados pelas correntes navegáveis, fora do alcance
das marés, estendendo-se até 15 metros para a terra. Conforme Súmula n. 479 do STF, "as margens dos rios
navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização".
Porém, conforme posicionamento jurisprudencial do STJ, esse entendimento deve ser mitigado quando comprovado
que o particular possui justo título sobre a área desapropriada (REsp 863.577/RS).
e) Plataforma Continental: extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de
200 metros. Trata-se de bem da União. O Brasil exerce sobre a plataforma continental direitos de soberania para
efeitos de exploração dos recursos naturais.
CLASSIFICAÇÕES.
1) Quanto à titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituição
Federal, em rol não taxativo, discrimina bens públicos da União (art. 20) e dos Estados (art. 26). Os Municípios
não foram contemplados com a partilha constitucional de bens, embora efetivamente tenham bens. De acordo
com o STF, a propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, § 4º, da CF (Mata
Atlântica, etc) permanece como bem privado, pois a expressão patrimônio nacional contida na norma constitucional
não as converteu em bens públicos da União (RE 259267).
2) Quanto à destinação: a) Bens de uso comum do povo: são aqueles destinados à utilização geral
pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de
consentimento individualizado por parte do poder público. Ex: ruas, praças, estradas, mares, rios navegáveis, etc.
Em regra, são colocados à disposição da população gratuitamente, mas nada impede que haja cobrança como
retribuição (art. 103 CC). Ex: cobrança de estacionamento em áreas públicas por alguns municípios. b) Bens de
uso especial: aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São
os bens utilizados pela administração para a execução dos serviços públicos. Ex: edifícios das repartições públicas;
c) Bens dominicais: aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São aqueles que não possuem uma destinação pública
definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que não são de uso comum do povo ou
de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prédios públicos desativados, dívida
ativa.
3) Quanto à disponibilidade. a)Bens indisponíveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza
não-patrimonial, não podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso comum
do povo (rios, mares). b) Bens patrimoniais indisponíveis: embora tenham natureza patrimonial, em razão de
estarem afetados a uma destinação pública específica. Ex: bens de uso especial (prédios das repartições públicas).
c) Bens patrimoniais disponíveis: possuem natureza patrimonial e não afetados a certa finalidade pública,
podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC).
NATUREZA JURÍDICA DO DOMÍNIO PÚBLICO: domínio público é o poder de dominação ou de
regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos) ou sobre os bens do
patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas não apropriáveis individualmente,
mas de fruição geral da coletividade. Para Cretella Júnior, domínio público é “o conjunto de bens móveis e imóveis
destinado ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela
Administração e submetidos a regime de direito público” (Apud José dos Santos Carvalho Filho, p. 1156). Divide-
se em domínio eminente (poder político), que autoriza as limitações impostas pelo Estado ao exercício de direitos
em todo território nacional, e, em domínio patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua
administração.

QUESTÕES JÁ COBRADAS EM EXAME ORAL: Fale sobre a classificação de bens públicos. Dê Exemplos. Diga
Um bem público que não pode ser alienado nunca. Trate do Regime jurídico das terras devolutas. (26°CPR) Os
154
bens das empresas estatais são públicos? (27°CPR).

155
 21.b. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato
administrativo

ATO ADMINISTRATIVO PERFEITO é aquele que já concluiu seu ciclo de formação, isto é, já se
esgotaram todas as fases necessárias à sua formação (a perfeição diz respeito ao processo de elaboração do
ato). O ato imperfeito, ou seja, que não completou seu ciclo de formação, (como um parecer não assinado) é,
como regra, considerado inexistente. O ato inexistente: é ineficaz, porque a existência é condição da eficácia;
não gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado; não tem presunção de legitimidade, sendo possível a reação de
particulares contra a tentativa de execução; não admite convalidação; não se submete a prazo prescricional ou
decadencial. O ato perfeito e existente pode ser válido ou inválido.

VALIDADE: válido é o ato administrativo expedido em conformidade com o sistema normativo. Assim, é
o que provém de autoridade competente e está conforme todas as exigências legais. O prazo para anulação do
ato administrativo é de 5 anos, salvo se comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9.784/99). Em razão da presunção de
legitimidade, os atos inválidos devem ser observados até que seja reconhecida a nulidade. O ato inválido pode ser
anulável ou nulo (Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo, inclui o ato existente entre os inválidos). Nulo é o ato
administrativo cuja invalidade não pode ser sanada. Assim como o anulável, deve ser respeitado até sua invalidação.
Anulável é o que apresenta defeito sanável. São sanáveis (i) o vício de competência quanto à pessoa (exceto a
competência exclusiva) e (ii) O vício de forma (exceto a exigida por lei como condição essencial à validade do ato),
desde que não sejam lesivos ao interesse público, nem causem prejuízo a terceiros.

VIGÊNCIA: expressa o período de permanência do ato no ordenamento jurídico (Diógenes Gasparini,

2004, p. 70). “Entrada em vigor ou início da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no
ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos
do ato. Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico” (MEDAUAR, 2008, p. 138). Em regra,
a vigência do ato administrativo tem início a partir de sua publicação.

EFICÁCIA: é a aptidão do ato administrativo para produzir efeitos. Para Celso Antônio Bandeira de
Mello, há eficácia “quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento
posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade” (MELLO,
2011, p. 388). Já para José dos Santos Carvalho Filho, se o ato completou seu ciclo de formação (ato perfeito),
ainda que dependa de condição ou termo, será eficaz, mas ainda não exequível. O ato administrativo eficaz
poderá produzir efeitos típicos (inerentes à própria função do ato) ou atípicos, que se dividem em efeitos
prodrômicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodrômicos são os efeitos preliminares, que ocorrem antes dos
efeitos principais, isto é, antes da conclusão dos atos administrativos que dependem de mais de uma vontade
(atos compostos e complexos). Um exemplo é o ato que confere aposentadoria a um servidor público, sujeito ao
ato de controle do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos são aqueles que alcançam terceiros
não objetivados pelo ato. É o caso do locatário de imóvel desapropriado, porque, uma vez perdido o imóvel pelo
proprietário desapropriado, o locatário vê rescindida a relação jurídica de locação que mantinha com o ex-
proprietário. Sérgio de Andréa Ferreira observa que a eficácia comporta três dimensões: “temporal, que leva em
consideração o período da produção de efeitos (há atos de eficácia instantânea e atos de eficácia duradoura;
espacial, que considera o âmbito de incidência dos efeitos (ex.: um ato de permissão originário do Município só
produz efeitos no círculo territorial deste); e subjetiva, atinente aos indivíduos que estarão sob sujeição do ato.”
(Apud José dos Santos Carvalho Filho, p. 128).

AUTOEXECUTORIEDADE: é um atributo do ato administrativo que permite que ele seja executado
diretamente pela Administração Pública, independentemente de autorização do Poder Judiciário. Tem fundamento
na supremacia do interesse público e, em especial, na necessidade de salvaguardá-lo com eficiência e rapidez.
Conforme Di Pietro, a autoexecutoriedade depende de previsão legal ou da urgência do ato (p. ex: demolição de
prédio que ameaça ruir). José dos Santos Carvalho Filho observa que “a autoexecutoriedade tem como fundamento
jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não ocorreria se a
cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário. Além do mais, nada justificaria tal
submissão, uma vez que assim como o Judiciário tem a seu cargo uma das funções estatais – a função
jurisdicional –, a Administração também tem a incumbência de exercer função estatal – a função administrativa.”
(p. 123). Exemplo típico de ato não autoexecutório é a cobrança de multas. Há importante exceção: a Administração
pode executar diretamente as multas nos contratos administrativos, por meio da reversão da caução para si. Celso
Antônio Bandeira de Mello divide a autoexecutoriedade em executoriedade (execução pela própria administração
através de meios diretos, como a remoção do bem) e exigibilidade (exigência do cumprimento do ato por meios
indiretos de coerção, como a aplicação de multa).
JULGADOS RECENTES SOBRE O PONTO:

I) Motivação do ato administrativo em momento posterior: “(...) 2. "Nos termos da jurisprudência

pacífica do STJ, o ato administrativo de remoção deve ser motivado" (AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/6/13). 3. Os atos de remoção ex officio dos servidores restam
convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática
daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe
156
25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13. 4. A
possibilidade de motivação ulterior dos atos administrativos discricionários encontra respaldo, ainda, na lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis: "[...] nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode, consoante
dito, descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar e de maneira
absolutamente inquestionável que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idôneo
para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se estes três fatores concorrem
há de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivação ulterior" (In "Curso de Direito Administrativo",
25.ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395).

II) Autoexecutoriedade de sanção imposta em PAD na pendência de recurso administrativo: “Não

há ilegalidade no cumprimento imediato da penalidade imposta a servidor público logo após o julgamento do PAD
e antes do decurso do prazo para o recurso administrativo, tendo em vista o atributo de auto-executoriedade que
rege os atos administrativos e que o recurso administrativo, em regra, carece de efeito suspensivo (ex vi do art.
109 da Lei 8.112/1990). Precedentes: MS 14.450/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Terceira Seção, julgado em
26/11/2014, DJe 19/12/2014; MS 14.425/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/09/2014,
DJe 01/10/2014; MS 10.759/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 10/05/2006, DJ
22/05/2006.” (ST, 1a Seção, MS 19.488/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.03.2015. Info 559)

QUESTÕES JÁ COBRADAS EM EXAME ORAL: (26º CPR) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo.
É possível demolir construção em área de APP? Trate da supremacia do interesse público.

O art. 72, VIII, da Lei 9.605 prevê a demolição no caso de construção irregular em área de preservação permanente.
A autoexecutoriedade no caso é controversa, mas há precedente do STJ no sentido da possibilidade de demolição
de obra irregularmente instalada em APP sem prévia decisão do judiciário, tendo em vista a previsão em lei, desde
que haja o prévio contraditório e que não se trate de obra já concluída (RESP 1.254.262). Obs.: questão tratada
em detalhes no ponto 17.b

(26º CPR) Diferencie validade, vigência e eficácia.

157
 21.c Poder de polícia ambiental. Competências.

O Poder de Polícia Ambiental decorre do artigo 23 da CR/88, que estabelece a competência material
comum (administrativa) dos entes federados para: “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos” (inciso III);
“proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (inciso VI) e “preservar as florestas,
fauna e flora” (inciso VII). Como todos os entes da federação podem agir em matéria ambiental, ocorrem conflitos
positivos e negativos na execução da política nacional do meio ambiente. Por isso foi editada a LC 140, que resolveu
o problema da competência administrativa sob o prisma preventivo e repressivo.

Paulo de Bessa Antunes observa que “A grande “visibilidade” das fiscalizações ambientais tem feito
com que, não raras vezes, órgãos sem a devida atribuição atuem “em defesa” do meio ambiente. Também não se
pode esquecer que, em certas ocasiões, maus servidores públicos “fiscalizem” atividades que não estão arroladas
dentre as suas atribuições, sob o argumento de que há uma competência comum para a proteção do meio
ambiente. Alguns tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça,31 davam sustentação a tal tese, fazendo com
que a fiscalização ambiental fosse realizada de forma “lotérica”. Sempre nos posicionamos contra tal
entendimento, haja vista que ele significa a mais absoluta incerteza para o cidadão que, sem dúvida, fica sem
saber qual é o órgão responsável pela atividade, dando margem à corrupção e outras práticas altamente
questionáveis. Felizmente, a Lei Complementar n. 140/2011 deu um tratamento racional à questão ao dispor que a
competência fiscalizatória é correspectiva à competência para licenciamento.” (p. 165/166).

O Poder de Polícia preventivo se manifesta essencialmente no licenciamento ambiental. Em relação

ao tema, a Lei Complementar 140/2011 definiu que compete a um único ente federado licenciar os
empreendimentos (Art. 13), definido de acordo com os seguintes critérios: (i) o ente instituidor da unidade de
conservação tem competência para o licenciamento (as APAs estão excluídas desse critério); (ii) relacionados à
atividade militar ou nuclear ou tratando-se de empreendimentos a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no
Brasil e em país limítrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona
econômica exclusiva; c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas; d) localizados ou desenvolvidos em 2
(dois) ou mais Estados; (iii) aos municípios cabe o licenciamento dos empreendimentos locais (o Conselho
Estadual do Meio Ambiente define o que é impacto local); (iv) os Estados têm competência residual.

Obs: O licenciamento que compreenda, concomitantemente, área terrestre e marítima da zona costeira
só será atribuição da União se ato do Poder Executivo o definir, a partir de proposição da Comissão Tripartite
(União não quer se ocupar com pequenos empreendimentos, a exemplo de pequenas barracas e aluguéis de
bananas boat). Em relação às APAs, há uma regra diversa da do ente instituidor, que é a regra para as unidades
de conservação. No caso das APAs, o critério é a regra geral da Lei Complementar para as demais atividades, ou
seja, o da localização geográfica do empreendimento ou atividade: no limite do município o impacto é local; em se
limitando ao estado a competência é estadual; em mais de um estado é federal; APA em terra indígena é federal
etc. (art. 7o, XIV, LC140/2011).

Por outro lado, a LC 140 traz, ainda, as hipóteses de atuação supletiva, quando o ente se substitui ao
originariamente detentor das atribuições (art. 2o, II); e a atuação subsidiária, em que a ação do ente visa a auxiliar
no desempenho das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo competente (art. 2o, III). Para
tanto, a lei prevê instrumentos de cooperação. Destaca-se a possibilidade de delegação, mediante convênio, caso
o ente delegado disponha de órgão ambiental capacitado (arts. 4 e 5). Além disso, dispõe que o Estado deve atuar
supletivamente quando não houver órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no município; a
União, por sua vez, deverá atuar supletivamente nos Estados ou DF, quando não houver órgão capacitado neles,
e deverá atuar quando não houver tais órgãos nem no município nem nos Estados.
Gestor de Unidade de Conservação: Art. 36, §3o, Lei 9985/2000 (SNUC): “Quando o empreendimento
afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere
o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração,
e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias
da compensação definida neste artigo.” Assim, o órgão gestor da unidade de conservação afetada poderá vetar
determinado projeto caso entenda que ele é capaz de gerar impactos inadmissíveis na área protegida (ANTUNES,
p. 221). Norma aplicável: Res. CONAMA 428/2010: Dispõe, no âmbito do licenciamento ambiental sobre a
autorização do órgão responsável pela administração da Unidade de Conservação (UC), de que trata o § 3º do artigo
36 da Lei nº 9.985 de 18 de julho de 2000, bem como sobre a ciência do órgão responsável pela administração da
UC no caso de licenciamento ambiental de empreendimentos não sujeitos a EIA-RIMA e dá outras providências.
Intervenção de órgãos externos no licenciamento ambiental: Paulo de Bessa Antunes anota que “devido
ao fato de que o conceito de meio ambiente é extremamente amplo, há uma tendência dos órgãos externos ao
sistema de licenciamento ambiental ampliarem o seu nível de participação e seguidamente, opinarem sobre
questões que se situam em um “limbo”, ou zona cinzenta, sem que se saiba exatamente onde começa a atribuição
de cada órgão. Para dar solução a tais problemas, foi editada a Portaria Interministerial n. 419, de 26 de outubro
de 2011, que “regulamenta a atuação dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos no
licenciamento ambiental, de que trata o art. 14 da Lei n. 11.516, de 28 de agosto de 2007.”(p. 215/216).

158
 Nos termos do art. 1o, a “portaria regulamenta a atuação da Fundação Nacional do Índio-FUNAI, da
Fundação Cultural Palmares-FCP, do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-IPHAN e do Ministério da
Saúde, incumbidos da elaboração de parecer em processo de licenciamento ambiental de competência federal, a
cargo do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-IBAMA”.
Para fins de aplicação da Portaria, foram dadas algumas definições, tais como a de “estudos ambientais”;
“bens culturais acautelados”; “Ficha de Caracterização de Atividade - FCA”; “licença ambiental”; “licenciamento
ambiental”; “órgãos e entidades envolvidos no licenciamento ambiental”; “regiões endêmicas de malária”; “termo de
referência - TR”; “termos de referência específicos”; “terra indígena”; “terra quilombola”.

Medidas para aceleração do licenciamento ambiental (procedimentos simplificados): editadas pelo

Ministério do Meio Ambiente a fim de agilizar os procedimentos de licenciamento perante o IBAMA. Exs.: Portaria
420/2011 (procedimentos a serem aplicados pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA - na regularização e no licenciamento ambiental das rodovias federais.); Portaria 421/2011
(Dispõe sobre o licenciamento e a regularização ambiental federal de sistemas de transmissão de energia elétrica
e dá outras providências); Portaria 422/2011 (Dispõe sobre procedimentos para o licenciamento ambiental federal
de atividades e empreendimentos de exploração e produção de petróleo e gás natural no ambiente marinho e em
zona de transição terra-mar.); Portaria 423/2011 (Institui o Programa de Rodovias Federais Ambientalmente
Sustentáveis para a regularização ambiental das rodovias federais.); Portaria 425/2011 (Institui o Programa
Federal de Apoio à Regularização e Gestão Ambiental Portuária - PRGAP de portos e terminais portuários
marítimos, inclusive os outorgados às Companhias Docas, vinculadas à SEP/PR.). Para Paulo de Bessa Antunes,
as Portarias são frutos de uma tentativa de solução para problemas reais; todavia, estariam eivadas de vício de
iniciativa, “haja vista que dispor sobre licenciamento ambiental federal é atribuição do Conselho Nacional do Meio
Ambiente” (p. 23).

Licença especial para fins científicos: art. 14 da Lei 5197/67 (Código de Caça). É referente à coleta de
material para fins científicos e é outorgada a cientistas devidamente credenciados. Regulamentação: Portaria
332/1990 do IBAMA.
Poder de polícia punitivo. Em tema sancionatório, o parâmetro adotado pela LC 140/11, em seu art.
17, foi o da simetria. Vale dizer: o ente que tem competência para licenciar vai ter a mesma competência para
sancionar. Contudo (atenção), o § 3° desse artigo afirma que todos os entes podem fiscalizar e, em caso de dupla
multa, prevalecerá o auto de infração lavrado pelo órgão que detenha a atribuição de licenciar. Quer dizer, ao
disciplinar que todos podem fiscalizar e que prevalecerá o auto do ente competente, está admitindo a possibilidade
de dupla lavratura de auto. O dispositivo aperfeiçoa o art. 76 da Lei 9.605/99, que dizia simplesmente que a
multa do Estado prevalecia sobre a da União.
A Lei está sendo questionada na ADI 4757, ainda não julgada. Os principais argumentos são: (a) A LC
deveria apenas prever mecanismos de cooperação (parágrafo único do art. 23 da CF), mas estabeleceu
competências privativas, impedindo a atuação dos órgãos federais, que antes era irrestrita; (b) a segregação das
atribuições seria tão grande que afetaria a própria competência comum. Assim, agridiria o art. 225, CR, que impõe
que a proteção do meio ambiente é dever do Poder Público (o que abrangeria todos os entes); (c) foram atribuídos
poderes normativos irrestritos à Comissão Tripartite, que poderá impor obrigações e deveres por meio de
“proposição”, fixando direitos e deveres sem previsão legal, violando o art. 5º e inc. II e art. 37 da CR.

Obs.: Na ADI 2544/RS o STF julgou inconstitucional lei do RS que atribuía aos municípios a proteção,
guarda e responsabilidade pelos sítios arqueológicos e seus acervos. O problema residiu na atribuição exclusiva
desse encargo aos Municípios, por tratar-se de competência material comum. Entendimento semelhante foi adotado
nas ADIs 2303 e 3525.

159
 Ponto 22.a. Provimento e vacância dos cargos públicos.

PROVIMENTO “é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou
função” (DI PIETRO, p. 570). José dos Santos Carvalho Filho, por outro lado, entende que o provimento é o fato
administrativo de preenchimento de um cargo público, sendo o ato administrativo o meio de se materializar o
provimento: “Portanto, não se pode dizer tecnicamente que o provimento é o ato de preenchimento, mas sim que
é o ato que materializa ou formaliza o provimento. Há provimento do cargo quando o indivíduo é aprovado em
concurso ou quando é promovido: os atos que formalizam o provimento, contudo, são diversos.” (p. 623). Pode ser
originário ou derivado.

Provimento originário: é o preenchimento da classe inicial de cargo não decorrente de qualquer

vínculo anterior entre o servidor e a Administração. Só pode ocorrer mediante nomeação. A nomeação é ato
administrativo unilateral que não gera qualquer obrigação ao futuro servidor, mas tão-somente seu direito subjetivo
à posse. Caso não tome posse, o vínculo com a Administração não se aperfeiçoa e a nomeação é tornada sem
efeito. A nomeação deve observar a legislação vigente na época em que for ocorrer. No âmbito Federal, o
nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou afastamento, em
que o prazo começa apos o término desses. A nomeação é feita pelo Chefe do Poder Executivo, para os cargos
da Administração, efetuando-se mediante decreto (atribuição é delegável aos Ministros, que poderão nomear por
portaria). Aos presidentes dos tribunais cabe a nomeação dos juízes e dos serviços auxiliares do judiciário; ao
presidente de cada casa legislativa cabe prover os cargos de seus serviços auxiliares. Não há nomeação para
função de confiança (não confundir com os cargos em comissão), e sim designação. Já o desligamento respectivo
se chama “dispensa”. Conforme Súmula Vinculante n° 13, “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”.
Para cargos em comissão, a nomeação independe de concurso e não precisa ser motivada. O
servidor não adquirirá estabilidade (exceto a estabilidade provisória da ocupante de cargo em comissão durante a
gravidez até 05 meses após a concepção32). Nos cargos efetivos, é indispensável a realização de concurso
público (art. 37, II, da CF/88). Conforme Súmula 685 do STF, é inconstitucional toda modalidade de provimento
que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Atenção: a súmula 685 foi recentemente convertida
na Súmula Vinculante 43, mantendo-se a mesma redação. Assim, proíbe-se a denominada “ascensão funcional”,
também conhecida como acesso33 ou transposição. Ressalve-se que a SV, assim como a CR, não veda a
promoção, desde que seja na mesma carreira.
Segundo a súmula 17 do STF, “A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da
posse” .

Candidatos aprovados em concurso público: O STF decidiu, em sede de repercussão geral (RE
598.099), que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas têm direito à nomeação, salvo se
caracterizadas situações excepcionais, devidamente motivadas. O entendimento é acompanhado pelo STJ.
Conforme o STJ, o candidato aprovado fora do número de vagas passa a ter direito subjetivo à nomeação
se, durante o prazo de validade do certame, houver contratação temporária para o mesmo cargo (RMS 34.319-MA,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011. Informativo 489-STJ)
Observe-se que, em dois precedentes de 2013, a segunda turma do STJ decidiu que o candidato
aprovado, ainda que dentro do número de vagas, não tem direito líquido e certo à nomeação caso o edital preveja
a possibilidade de os candidatos aprovados serem convocados em número inferior ao das vagas oferecidas no
certame, conforme a disponibilidade orçamentária existente (RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 02.04.2013). Em sentido semelhante: “1. O candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas
tem direito líquido e certo à nomeação. Precedentes. 2. No presente caso, o edital condiciona as nomeações à
necessidade do serviço, disponibilidade financeira e orçamentária e existência de cargos vagos, não vinculando a
Administração à nomeação de número determinado de candidatos. 3. Dessa forma, deve prevalecer o
estabelecido no instrumento convocatório, em atenção aos princípios da vinculação ao edital e da discricionariedade
da Administração Pública.” (RMS 37249/SP, Rel Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 09.04.2013).
Por fim, no tema, merece destaque recente decisão do STF, em que foi firmada a seguinte tese: “na
hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob
fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
(STF. Plenário. RE 724347/DF, Rel. para o acórdão Min. Roberto Barroso, j. 26.02.2015).
Provimento derivado: é o preenchimento de cargo em decorrência de vínculo anterior entre servidor e
Administração. Pode ser vertical (em que o servidor passa para cargo mais elevado) ou horizontal (em que o
cargo se mantém).

As formas de provimento derivado horizontal são: i) readaptação: é a colocação do servidor efetivo

(estável ou não) que tenha sofrido limitação mental ou física superveniente, em outro cargo, que tenha com o
anterior afinidade de atribuições, habilitação exigida, nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos; ii)
reversão: é o reingresso do servidor aposentado ao serviço público; iii) aproveitamento: é o reingresso do
160
 servidor estável que se encontrava em disponibilidade (portanto estável), por ter seu cargo sido extinto ou
declarado desnecessário, devendo ser aproveitado em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o
anteriormente ocupado; iv) reintegração, que é o retorno do servidor ilegalmente desligado do serviço público,
em razão da anulação do ato de desligamento na via administrativa ou judicial (atenção: a CF/88 fala apenas em
reintegração de servidores estáveis, mas o STF ampliou para os que estiverem em estágio probatório – RE 378041);
v) recondução é o retorno do servidor estável ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado
no estágio probatório do novo cargo ou em razão da reintegração do servidor que, anteriormente, ocupava o
cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido. O STJ tem entendido possível no caso da exoneração a pedido do
servidor, quando não terminado o período de estágio probatório no novo cargo (MS 12576).

A única forma de provimento derivado vertical admitida é a promoção, que é a passagem para cargo
superior dentro da mesma carreira, pelos critérios de merecimento e antiguidade (não confundir com a progressão,
na qual o servidor permanece no mesmo cargo, percebe melhorias, geralmente materializadas pela elevação nos
vencimentos). Não são aceitas as figuras (i) da ascensão ou transposição (ADI 368), que é a progressão funcional
entre cargos de carreiras distintas; e (ii) da transferência (ADI 231), que é a passagem de servidor de seu cargo
efetivo para outro de igual denominação, situado em quadro funcional diverso.

VACÂNCIA: para José dos Santos Carvalho Filho, é “o fato administrativo-funcional que indica que
determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular.” (p. 628). Já para Di Pietro,
“[...] é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função” (p. 607). São formas de
vacância: i) a exoneração, que é a dispensa do servidor, sem caracterização de infração disciplinar. Pode se dar
(a) a pedido do servidor; ou de ofício, nos casos (b) de não aprovação no estágio probatório; c) do servidor que
toma posse, mas não entra em exercício no prazo legal; d) do cargo em comissão a critério da autoridade
competente; (e) excesso de despesas com pessoal (LC 101/00); (f) insuficiência de desempenho, comprovada em
processo administrativo (art. 41, § 1°, III, da CF); ii) a demissão, que é a vacância imposta como penalidade; iii) a
promoção, que é, simultaneamente, forma de provimento e de vacância; e iv) readaptação, já mencionada. José
dos Santos Carvalho Filho também aponta a (v) aposentadoria e o (vi) falecimento do servidor como formas de
vacância do cargo.
JULGADOS RECENTES SOBRE VACÂNCIA:

Em fevereiro de 2014, a terceira seção do STJ decidiu: “(...) 5. Não se deve impor ao servidor público
federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável
de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da
possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo. 6. Para evitar
essa situação - que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao
cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio
probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve
prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos
da vacância e da recondução. (...)” (STJ, 3a seção, MS 12.576 – DF, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 26.02.2014).
Assim, o STJ sinalizou que a vacância e a recondução servem para a nomeação em posse de cargos de outro ente
federativo. No caso, o servidor saiu da AGU para a PGE.
Mas atenção: em dezembro de 2014, a segunda turma do STJ decidiu que, no caso em que a legislação
estadual não prevê o instituto da recondução, não é possível utilizar a Lei 8.112/1990 por analogia, a qual “somente
é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicável, bem como que
a situação não dê azo ao aumento de gastos; em suma, ela precisa ser avaliada caso a caso e com parcimônia.”
(STJ, 2a Turma, RMS 46438/MG, Rel. Min. Humberto Martins, j. 16.12.2014).
QUESTÃO JÁ COBRADA EM EXAME ORAL (27o CPR): Discorrer sobre provimento.
Abordar a reversão

161
Ponto 22.b. Ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação

Ética. A palavra Ética vem do grego ethos, que significa caráter, conduta, estando mais ligada à consciência
individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as ações humanas para o lado positivo.
Segundo Miguel Reale, “ética é a ciência normativa da conduta. Devemos partir da verificação de que a conduta é
própria apenas do homem. Os demais animais movem-se. Só o homem se conduz, ou seja, só o homem tem
consciência do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a decisão tomada, escolher outro caminho, ou deixar de
escolher. A Ética, sendo uma ciência normativa, não é mera descrição daquilo que usualmente os homens fazem,
mas assinala, ao contrário, uma aspiração no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes onsideradas
necessárias ao aperfeiçoamento humano.” (p. 775)
Ética e Moral, embora se relacionem, são temas diferentes, já que ter valores (Moral) é diferente de refletir
sobre o agir em relação a esses valores (Ética). A Moral é a matéria com a qual a Ética trabalha. A Moral surge antes
da Ética, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. Ética
é um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano ao tentar explicar as regras
morais de forma racional, fundamentada, científica e teórica. É uma reflexão sobre a moral.
Hans Kelsen assevera que a distinção entre Direito e Moral não está no conteúdo do que prescrevem e
proíbem, mas sim, como prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma
ordem de coação, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coerção, enquanto a Moral
não possui ato de coerção. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, “antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos
representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral, e o menor, ao direito. Licitude e
honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual
non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”(p. 72).
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da moralidade impõe que o administrador público
não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de
conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” (p.
21-22).
Moralidade administrativa (art. 37, CR): a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade
de princípios éticos34. Agir em desconformidade gera a ilicitude do ato. Conceito de legalidade em sentido amplo,
abrange os princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico. A imoralidade produz efeitos jurídicos,
não se trata de uma “moral” sem coercitividade, havendo meios judiciais de tutela (improbidade, ação popular e etc.).
Para Marçal Justen35, a distinção entre público e privado não reside apenas em questões puramente técnicas ou
econômicas, mas sim apresenta natureza ética. O interesse é público por ser indisponível, e não o contrário. O
interesse público somente pode ter vista à realização de direitos fundamentais, cuja titularidade é atribuída ao Estado
pela inviabilidade de se concretizar se atribuída aos particulares. Portanto, a ética na busca pela concretização dos
direitos fundamentais deve semear a atividade administrativa.
Boa-fé: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crença do sujeito de que está agindo
corretamente).
No âmbito da Administração Pública Federal, foi editado o Código de Ética do Servidor do Poder
Executivo (Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994), que reforça os seguintes deveres de quem exerce função
pública: publicidade, probidade, eficiência, valorização da atividade pública, cortesia em relação ao administrado,
fiscalização. O código traz disposições vagas, ressalta valores e faz recomendações, sem positivar sanções. Cria
também comissão de ética para orientá-lo.
A Lei 12.813/2013 trata do conflito de interesses na Administração Pública Federal, conceituado no
art. 3o, I, como “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o
interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública.” Não depende da ocorrência
de dano ou de vantagem pelo agente público ou por terceiro. Conforme o art. 12 da lei, o agente público que praticar
atos em conflito de interesses (arts. 5o e 6o) incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da LIA (atos
que atentam contra princípios da Administração Pública), quando não caracterizada qualquer das condutas previstas
nos arts. 9o e 10 (enriquecimento ilícito/prejuízo ao erário).
O conflito pode ocorrer durante o período em que o agente público está no exercício da função (art.
5°), bem como após ele ter deixado a função pública (art. 6°). Haverá conflito de interesses se: (i) a qualquer tempo,
divulgar ou fizer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; (ii) nos seis meses
posteriores ao desligamento (a) prestar serviço a pessoa com quem se relacionou em razão do exercício do cargo ou
emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na área de competência do cargo ou emprego ocupado; c) celebrar
contratos de serviço ou consultoria vinculados com o órgão ou entidade onde trabalhava; d) intervir em favor de
interesse privado junto aos órgãos ou entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A fiscalização da
ocorrência de conflito de interesses cabe à Corregedoria Geral da União e à Comissão de Ética Pública.

Dever de transparência e de informação.36 Para a concretização do princípio da publicidade, não basta

que os atos da Administração sejam públicos, eles devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os
administrados, como forma de lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes
administrativos (Carvalho Filho, p. 26).
Nesse sentido, foi editada a Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação – LAI). A lei tem caráter
nacional e geral, aplicando-se à administração direta e indireta de todos os poderes da União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, ao MP, aos tribunais de contas e às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam
recursos públicos para realização de ações de interesse público (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relação os
recursos recebidos). De acordo com a LAI, as informações de interesse coletivo devem ser divulgadas na internet
(salvo no caso de municípios com menos de 10.000 habitantes). A publicidade é a regra, e o sigilo é exceção (art. 3
162
da LAI). Por isso, é proibido o sigilo eterno. Ele é temporário e pode se dar em razão da imprescindibilidade da
informação para a segurança da sociedade e do Estado, em conformidade com o art. 5o, XXXIII, CR (a lei traz rol
exemplificativo). Os prazos máximos são 25 anos para informações ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as
reservadas. Foi criada no âmbito da Administração Pública Federal uma Comissão Mista de Reavaliação de
Informações, que pode prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento próprio aos dados que configuram “as
informações pessoais”, que são aquelas relativas à vida privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais
informações, independentemente de classificação, tem seu acesso restrito à agentes públicos autorizados e à pessoa
a que se referem. Essa restrição ao acesso dura por até 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros em caso de
autorização pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a informações pessoais será
responsabilizado pelo uso indevido (art. 31, § 2°). A negativa não fundamentada à informação caracteriza infração
disciplinar do servidor público. Por outro lado, é proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de
informações. A informação disponível deverá ser fornecida na hora. Não estando disponível, em 20 dias deve ser
fornecida ou indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplica-se subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgação das remunerações, subsídios e
vantagens recebidas por funcionários públicos. A exigência foi julgada constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e SS
3902). Em 23.04.2015, em sede de repercussão geral (ARE 652777), a Corte, acompanhando parecer do PGR
Rodrigo Janot, decidiu que a divulgação oficial da remuneração de servidores públicos na internet é legítima. O PGR
argumentou que a remuneração dos servidores públicos constitui informação de interesse coletivo ou geral e
"entendimento em sentido contrário ensejaria risco de lesão à ordem pública", e que "em casos dessa natureza deve
prevalecer o princípio da publicidade administrativa, que preconiza o acesso à informação pública e à transparência
em favor da cidadania, ampliando-se o controle social e oficial dos gastos públicos". A manifestação também destacou
que a divulgação assegura a efetividade da Lei de Acesso de Informação (Lei 12.527/2011), garantindo maior
transparência à administração pública.
Segundo o decreto 7.724/12, não devem ser fornecidos dados referentes à atividade empresarial de
particulares, obtidos pelos órgãos de fiscalização. Por outro lado, a divulgação de informações de entidades
controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao art. 173 da CF será regulamentada pela
CVM, para assegurar sua competitividade, governança corporativa e eventual interesse de acionistas minoritários.
A Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador público de prestar contas. Fala em
“ação planejada e transparente” (art.1°, §1°) – Portais de Transparência. O art. 48 prescreve como instrumentos de
transparência da gestão fiscal: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o
respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal. A LC
131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne à transparência, dispôs que a mesma estaria
assegurada através de: a) incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos
de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b) liberação ao pleno
conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução
orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; c) adoção de sistema integrado de administração
financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União (art. 48,
parágrafo único). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informações a qualquer pessoa
física/jurídica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder
Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável
pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84,
inc. XXIV, da CF). Verificada discrepância entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com ação popular,
ação de improbidade administrativa. Outrossim, o cidadão poderá encaminhar informações sobre irregularidades para
os tribunais de contas.
Questões de prova oral
→ Questionou sobre o Código de Ética e o tipo de normas que possui. Possibilidade de sanções por infrações ao
Código de Ética considerando a natureza jurídica deste. (27°CPR)

163
22.c. Ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação

1. Ética. A palavra Ética vem do grego ethos, que significa caráter, conduta, estando mais ligada à
consciência individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as ações humanas para o lado
positivo.
2. Segundo Miguel Reale, “ética é a ciência normativa da conduta. Devemos partir da verificação de que
a conduta é própria apenas do homem. Os demais animais movem-se. Só o homem se conduz, ou seja, só
o homem tem consciência do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a decisão tomada, escolher outro caminho,
ou deixar de escolher. A Ética, sendo uma ciência normativa, não é mera descrição daquilo que usualmente os
homens fazem, mas assinala, ao contrário, uma aspiração no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes
consideradas necessárias ao aperfeiçoamento humano.” (p. 775)
Ética e Moral, embora se relacionem, são temas diferentes, já que ter valores (Moral) é diferente de
refletir sobre o agir em relação a esses valores (Ética). A Moral é a matéria com a qual a Ética trabalha. A Moral
surge antes da Ética, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade
humana. Ética é um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano ao tentar
explicar as regras morais de forma racional, fundamentada, científica e teórica. É uma reflexão sobre a moral.
Hans Kelsen assevera que a distinção entre Direito e Moral não está no conteúdo do que prescrevem e
proíbem, mas sim, como prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por
uma ordem de coação, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coerção, enquanto
a Moral não possui ato de coerção. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, “antiga é a distinção entre Moral e Direito,
ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral, e o menor, ao direito.
Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo
segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”(p. 72).
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da moralidade impõe que o administrador público
não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios
de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é
desonesto.” (p. 21-22).
Moralidade administrativa (art. 37, CR): a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade
de princípios éticos34. Agir em desconformidade gera a ilicitude do ato. Conceito de legalidade em sentido
amplo, abrange os princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico. A imoralidade produz efeitos
jurídicos, não se trata de uma “moral” sem coercitividade, havendo meios judiciais de tutela (improbidade, ação
popular e etc.).
Para Marçal Justen35, a distinção entre público e privado não reside apenas em questões puramente
técnicas ou econômicas, mas sim apresenta natureza ética. O interesse é público por ser indisponível, e não o
contrário. O interesse público somente pode ter vista à realização de direitos fundamentais, cuja titularidade é
atribuída ao Estado pela inviabilidade de se concretizar se atribuída aos particulares. Portanto, a ética na busca
pela concretização dos direitos fundamentais deve semear a atividade administrativa.
Boa-fé: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crença do sujeito de que está
agindo corretamente).
No âmbito da Administração Pública Federal, foi editado o Código de Ética do Servidor do Poder
Executivo (Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994), que reforça os seguintes deveres de quem exerce função
pública: publicidade, probidade, eficiência, valorização da atividade pública, cortesia em relação ao administrado,
fiscalização. O código traz disposições vagas, ressalta valores e faz recomendações, sem positivar sanções. Cria
também comissão de ética para orientá-lo.
A Lei 12.813/2013 trata do conflito de interesses na Administração Pública Federal, conceituado no
art. 3o, I, como “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o
interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública.” Não depende da
ocorrência de dano ou de vantagem pelo agente público ou por terceiro. Conforme o art. 12 da lei, o agente
público que praticar atos em conflito de interesses (arts. 5o e 6o) incorre em improbidade administrativa, na forma
do art. 11 da LIA (atos que atentam contra princípios da Administração Pública), quando não caracterizada qualquer
das condutas previstas nos arts. 9o e 10 (enriquecimento ilícito/prejuízo ao erário).
O conflito pode ocorrer durante o período em que o agente público está no exercício da função
(art. 5°), bem como após ele ter deixado a função pública (art. 6°). Haverá conflito de interesses se: (i) a
qualquer tempo, divulgar ou fizer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; (ii) nos
seis meses posteriores ao desligamento (a) prestar serviço a pessoa com quem se relacionou em razão do exercício
do cargo ou emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na área de competência do cargo ou emprego ocupado;
c) celebrar contratos de serviço ou consultoria vinculados com o órgão ou entidade onde trabalhava; d) intervir em
favor de interesse privado junto aos órgãos ou entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A
fiscalização da ocorrência de conflito de interesses cabe à Corregedoria Geral da União e à Comissão de Ética
Pública.
Dever de transparência e de informação. Para a concretização do princípio da publicidade, não basta

164
que os atos da Administração sejam públicos, eles devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os
administrados, como forma de lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes
consideradas necessárias ao aperfeiçoamento humano.” Nesse sentido, foi editada a Lei nº 12.527/11 (Lei de
Acesso à Informação – LAI)
Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação – LAI A lei tem caráter nacional e geral, aplicando-se
à administração direta e indireta de todos os poderes da União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
ao MP, aos tribunais de contas e às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para
realização de ações de interesse público (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relação os recursos recebidos).
De acordo com a LAI, as informações de interesse coletivo devem ser divulgadas na internet (salvo no caso de
municípios com menos de 10.000 habitantes). A publicidade é a regra, e o sigilo é exceção (art. 3 da LAI). Por
isso, é proibido o sigilo eterno. Ele é temporário e pode se dar em razão da imprescindibilidade da informação para
a segurança da sociedade e do Estado, em conformidade com o art. 5o, XXXIII, CR (a lei traz rol exemplificativo).
Os prazos máximos são 25 anos para informações ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as reservadas. Foi
criada no âmbito da Administração Pública Federal uma Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que pode
prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento próprio aos dados que configuram “as informações
pessoais”, que são aquelas relativas à vida privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais informações,
independentemente de classificação, tem seu acesso restrito à agentes públicos autorizados e à pessoa a que se
referem. Essa restrição ao acesso dura por até 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros em caso de autorização
pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a informações pessoais será responsabilizado
pelo uso indevido (art. 31, § 2°). A negativa não fundamentada à informação caracteriza infração disciplinar do
servidor público. Por outro lado, é proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de informações. A
informação disponível deverá ser fornecida na hora. Não estando disponível, em 20 dias deve ser fornecida ou
indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplica-se subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgação das remunerações, subsídios e
vantagens recebidas por funcionários públicos. A exigência foi julgada constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e
SS 3902). Em 23.04.2015, em sede de repercussão geral (ARE 652777), a Corte, acompanhando parecer do PGR
Rodrigo Janot, decidiu que a divulgação oficial da remuneração de servidores públicos na internet é legítima. O
PGR argumentou que a remuneração dos servidores públicos constitui informação de interesse coletivo ou geral e
"entendimento em sentido contrário ensejaria risco de lesão à ordem pública", e que "em casos dessa natureza
deve prevalecer o princípio da publicidade administrativa, que preconiza o acesso à informação pública e à
transparência em favor da cidadania, ampliando-se o controle social e oficial dos gastos públicos". A manifestação
também destacou que a divulgação assegura a efetividade da Lei de Acesso de Informação (Lei 12.527/2011),
garantindo maior transparência à administração pública.
Segundo o decreto 7.724/12, não devem ser fornecidos dados referentes à atividade empresarial de
particulares, obtidos pelos órgãos de fiscalização. Por outro lado, a divulgação de informações de entidades
controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao art. 173 da CF será regulamentada pela
CVM, para assegurar sua competitividade, governança corporativa e eventual interesse de acionistas minoritários.
A Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador público de prestar contas. Fala em
“ação planejada e transparente” (art.1°, §1°) – Portais de Transparência. O art. 48 prescreve como instrumentos
de transparência da gestão fiscal: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de
contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão
Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne à transparência, dispôs que a
mesma estaria assegurada através de: a) incentivo à participação popular e realização de audiências públicas,
durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b)
liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações
pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; c) adoção
de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido
pelo Poder Executivo da União (art. 48, parágrafo único). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o
acesso a informações a qualquer pessoa física/jurídica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras.
As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no
respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação
pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF). Verificada discrepância
entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com ação popular, ação de improbidade administrativa.
Outrossim, o cidadão poderá encaminhar informações sobre irregularidades para os tribunais de contas.
Questões de prova oral
→ Questionou sobre o Código de Ética e o tipo de normas que possui. Possibilidade de sanções por
infrações ao Código de Ética considerando a natureza jurídica deste. (27°CPR)

165
 22. c: Desenvolvimento sustentável. Normas internacionais em matéria ambiental.
Aquecimento global.

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. Em 1984 o então Secretário Geral das Nações Unidas (ONU),
Javier Pérez de Cuellar, criou a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento com o propósito de
avaliar os avanços dos processos de degradação ambiental e a eficácia das políticas ambientais para combatê-
los. Esta Comissão foi presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da Noruega
a partir de 1981 e nos períodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Após três anos de estudos e atividades, a
Comissão publicou em 04/1987 suas conclusões em um documento intitulado ‘Nosso futuro comum’ (relatório
Brundtland).
O relatório Brundtland definiu desenvolvimento sustentável como aquele que “satisfaz as necessidades
do presente sem pôr em risco a capacidade das gerações futuras de terem suas próprias necessidades satisfeitas.”
Cunhou, assim, a expressão ‘eqüidade intergeracional’ – intergeneration equity. As recomendações originaram a
Conferência das Nações Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro de 1992 (ECO 92).
Para Celso Antônio Pacheco Fiorillo, o desenvolvimento sustentável é princípio que está previsto no
caput do art. 225 da CR/88: “o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Tal
princípio também está consagrado no art. 170, VI, da CR/88, ao estabelecer que a ordem econômica, fundada na
livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, deverá regrar-se pelos ditames da justiça social e da defesa
do meio ambiente. O STF já reconheceu (ADPF101) a existência dos “Princípios constitucionais (art. 225) a)
do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional”, bem como que “a busca
de desenvolvimento econômico sustentável” é um preceito fundamental.
Obs: não confundir. SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA (focada na renovação dos recursos naturais
com vistas à perpetuação do processo produtivo) e DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (adiciona ao aspecto
econômico a ênfase no meio ambiente, conciliando produção e humanidade).
AQUECIMENTO GLOBAL. “A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima” é o 1o
documento internacional a tratar do tema. Assinada durante a Conf. da ONU sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (RJ, 06/1992), é um marco histórico, que reconhece que a estabilidade do sistema climático do
planeta pode ser afetada por emissões de dióxido de carbono e outros gases causadores do efeito estufa por
fontes antrópicas. Vigência: iniciou em 21.03.1994 e até 11/2007 já havia sido ratificado por 192 países.
Os Governos comprometem-se, em síntese, a: coletar e compartilhar informações acerca de gases
causadores do efeito estufa, políticas nacionais e melhores práticas; lançar estratégias nacionais quanto a tais
gases e adaptá-las aos impactos que estão por vir, incluindo a previsão de apoio financeiro e tecnológico aos
países em desenvolvimento; cooperar na preparação para adaptação aos impactos da mudança climática.
A partir da assinatura deste Tratado, há anualmente encontros dos países signatários (Conferências das
Partes Signatárias da Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas-COPs), para debate das questões
relacionadas ao aquecimento global. Destaca-se o realizado no ano de 1997 na cidade de Kyoto, Japão. O
Protocolo de Kyoto guarda autonomia em relação à Convenção-Quadro; há países, como os EUA, que, embora
signatários da convenção, não assinaram o Protocolo. O Protocolo não estipula metas e prazos para todos os
gases que produzem efeito estufa, mas apenas para quatro deles: dióxido de carbono, metano, óxido nitroso e
hexafluoreto de enxofre; e duas famílias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs). As
reduções de tais gases devem ser traduzidas em ‘equivalentes de CO2” (BELTRÃO, 467/469)
NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO DIN DO MEIO
AMBIENTE. A seguir, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao meio ambiente, que, apesar de
não serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que servem de importantes referências para o tratamento da
questão ambiental no âmbito internacional (funcionam, na prática, como soft law.) 1) Declaração de Estocolmo
sobre o Meio Ambiente Humano de 1972. Visa estabelecer princípios comuns que possam orientar a humanidade
no esforço de preservação e de melhoria do meio ambiente onde vive. É considerada o ponto de partida da
construção do atual sistema internacional de proteção ambiental. 2) Declaração do Rio sobre Meio Ambiente
e Desenvolvimento de 1992. Proclamada por ocasião da Eco 92. Mantém praticamente todos os valores da
Declaração de Estocolmo, mas os atualiza, à luz dos avanços ocorridos em duas décadas de negociações
internacionais no campo ambiental, dos progressos científicos e das mudanças ocorridas no meio ambiente
global. Salienta que os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável,
tendo direito a uma vida saudável e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente onde vivem. O DIN do Meio
Ambiente é, portanto, antropocêntrico. Na construção do desenvolvimento sustentável, os Estados têm
responsabilidades comuns, porém diferenciadas. Nesse sentido, os países desenvolvidos reconheceram a maior
responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentável, tendo em vista as pressões
exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e por conta das tecnologias e recursos financeiros
que controlam. Ao mesmo tempo, as ações internacionais na área do meio ambiente e do desenvolvimento devem
também atender aos interesses e às necessidades de todos os países, prioritariamente aqueles ainda em
desenvolvimento. 3)Agenda 21. Aprovada na Eco 92. É um programa de ação que visa garantir o desenvolvimento
econômico em condições equitativas para toda a humanidade, dentro de parâmetros de

166
 respeito ao meio ambiente. Não é um tratado e, portanto, não é juridicamente vinculante. Entretanto, a importância
que as suas normas adquiriram para as políticas ambientais dos Estados e das instituições em geral permite
classificá-la como soft law.” (PORTELA, 383/386). Obs1: a ONU prorrogou o Protocolo de Kyoto até 2020. Obs2:
Em junho de 2012, foi realizada a Conferência RIO+20, com o objetivo da renovação do compromisso com o
desenvolvimento sustentável. O documento final elaborado foi tímido em relação aos aspectos especificamente
relacionados ao meio ambiente, negligenciando temas como o aquecimento global. De uma forma geral, o
documento apontou a pobreza como o maior desafio para que os países atinjam a excelência nos pilares econômico,
social e ambiental.
REGULAÇÃO DE TEMAS ESPECÍFICOS NO DIN DO MEIO AMBIENTE. Proteção da fauna, da flora
e das florestas. O 1o tratado voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Convenção
para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas Naturais dos Países da América, firmada em 1949
(Dec. 58.054/66). Outro tratado importante é a Convenção sobre Zonas Úmidas de Importância Internacional,
especialmente como habitat das Aves Aquáticas (Convenção de Ramsar), 1971, emendada por um Protocolo de
1982 (Dec. 1.905/96). A Convenção para o Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em
Perigo de Extinção, conhecida como “Cites”, foi firmada em 1973 (Dec. 76.623/75), com o intuito de combater a
degradação da fauna e da flora pela imposição de limitações às transações comerciais internacionais que envolvam
seus exemplares, suas partes e produtos derivados. Outro tratado que regula a proteção da fauna, da flora e das
florestas é a Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 1992 (Dec. 2.519/98). A Convenção parte do princípio de
que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente in situ, ou seja, no habitat natural de
onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no país de origem. Destaca-se ainda o Acordo Internacional de
Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Dec. 2.707/98), que visa regular o comércio internacional de madeiras
nobres dos trópicos.
Proteção do solo e desertificação. Principal tratado: Convenção Internacional de Combate à
Desertificação nos Países afetados por Seca Grave e/ou Desertificação, particularmente na África, de 1994
(Dec.2.741, de 20/08/1998).
Antártida. É uma área internacional, que não pertence a nenhum Estado. Como recorda Soares, é o
‘único espaço na terra que constitui um habitat preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os
Estados têm a intenção de conservar’. O Tratado da Antártida proíbe manobras militares e experiência com armas,
inclusive nucleares, naquela área (art. I, § 1º), bem como o uso daquele território como depósito de lixo radioativo
(art. V, § 1º). Por outro lado, o tratado favorece a pesquisa científica na Antártida (art. II e III) e limita as
reivindicações territoriais sobre a região (art. IV), reduzindo o risco que a ocupação humana certamente poderia
trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antártico obriga os Estados a deliberarem acerca da preservação
e conservação dos recursos vivos na Antártida (art. IX, § 1i, ‘f’).
Alimentos transgênicos e organismo geneticamente modificados: Principal tratado: Protocolo da
Cartagena sobre Biossegurança da Convenção sobre Diversidade Biológica, de 2000 (Decreto 5.705, de
16/02/2006).
Combate ao aquecimento global. Poluição atmosférica: o Protocolo de Quioto. Proteção da
camada de ozônio. Caso Fundição Trail (Trail Smelter Case), que envolveu o Canadá e os EUA (j.1941). Tratava
das atividades de uma fundição canadense localizada próxima à fronteira com os EUA, cujas atividades estariam
poluindo o território norte-americano. O laudo arbitral que decidiu o caso determinou que ‘nenhum Estado tem o
direito de usar ou permitir o uso de seu território de maneira tal que emanações de gases ocasionem danos dentro
do território de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que aí se encontrem, quando se trata de
consequências graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva.’ Como resultado, o Canadá
teve de pagar uma reparação aos EUA, e foram determinados os parâmetros mínimos de operação que a
empresa deveria seguir para cessar as atividades poluidoras.
Poluição do mar e pesca. Conv. da ONU sobre o Direito do Mar, ass. em Montego Bay em 1982 (Dec.
1.530/95).
REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO. No âmbito do DIN do Meio Ambiente, a responsabilidade
internacional é objetiva ou por risco. Não se perquire acerca da culpa do agente pelo dano: basta que se configure
um prejuízo para que surja a obrigação de reparação. Também é irrelevante para a configuração da
responsabilidade internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou não considerada ‘perigosa’ ou,
ainda, de ser ou não proibida pelo DIN.
Os tratados referentes à proteção do meio ambiente que se referem à responsabilidade internacional
por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil são os seguintes: Convenção de Viena sobre
Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911, 03/09/1993); Convenção Internacional sore
Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977),
celebrada sob a égide da Organização Marítima Internacional (OMI); e a Convenção Internacional sobre a
Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de
22/03/1973).” (PORTELA, 399).
Atenção: Para Mazzuoli, direitos relacionados ao meio ambiente inserem-se na categoria de direitos
humanos (seriam aplicáveis as mesmas regras desses – caráter supralegal, podendo adquirir status de EC).

Questão prova oral (27 CPR): Fale sobre desenvolvimento sustentável. Com que status os tratados internacionais

167
de direito ambiental são incorporados?

168
 23. a. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras públicas no
Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas. Domínio público do subsolo. Recursos minerais.
Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo.
Noções Gerais. Os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e dominical. São
bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, podendo ser corpóreos, incorpóreos,
móveis, imóveis, semoventes, créditos, ações.
1. Conceito Domínio Público. Segundo Carvalho Filho, a expressão domínio público não tem sentido
unívoco. De um lado, pode significar bens que pertencem ao domínio do Estado ou que estejam sob sua
administração/regulamentação. Por outro, pode significar conjunto de bens destinados à coletividade. Cita Cretella
Júnior, que define o domínio público como conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder
Público ou a utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a
regime de direito público (p. 1156). Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello classifica os bens públicos
quanto à natureza física em: i) bens de domínio hídrico e; ii) bens de domínio terrestre. Os bens de domínio
terrestre compreendem os do solo e do subsolo. Domínio do solo: a) terras devolutas; b) terrenos da marinha; c)
terrenos reservados; d) terrenos acrescidos; e) ilhas. Domínio do subsolo: a) cavidades subterrâneas; b) jazidas
minerais.
2. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. A história da propriedade rural, no
Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850)
e a que tem por marco a instauração da República, com a Constituição de 1891. No Brasil todas as terras foram,
originariamente, públicas, por pertencentes à Coroa Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao
Império e à República, sempre como domínio do Estado. A primeira medida adotada com vistas à colonização foi a
divisão das terras em capitanias hereditárias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatários o de distribuir
sesmarias, assim consideradas as glebas de terras públicas que eram concedidas aos particulares interessados
em cultivá-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concessão de sesmarias, feita
sob o regime enfitêutico, gerou os grandes latifúndios.
Em 1822, pouco antes da Independência, foi suspensa a concessão de sesmarias, iniciando-se a
segunda fase, de ocupação; como não havia legislação disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam
posse e começavam a cultivá-las. A partir de então, a morda habitual e o cultivo da terra foram considerados
fatores essenciais à legitimação da posse. Com o intuito de regularizar a situação das terras públicas e legitimar
as ocupações, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil – a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras
devolutas e proibiu sua aquisição a não ser por compra, salvo as limítrofes com outros países; b) tratou da
revalidação das concessões de sesmarias; c) dispôs sobre a legitimação de posses e instituiu o processo de
discriminação das terras públicas das particulares. Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras
vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo poder público, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo
Dec. Imperial 1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
A quarta fase da evolução do regime de terras se inicia com a Constituição de 1891, que reservou para
a União a porção de terras indispensável à defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de
ferro federais; transferiu as demais aos Estados. O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-
membros sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituição de 1891. O Decreto-lei n. 9.760/46 define
as terras devolutas federais em seu artigo 5º: são devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no
Distrito Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou
municipal, não se incorporaram ao domínio privado. Na CR/88, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes à
União.
As terras públicas compõem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos reservados, terras
ocupadas pelos silvícolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios públicos e oceânicas, álveos
abandonados, além das vias e logradouros públicos e áreas ocupadas como fortificações e edifícios públicos.
3. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Públicas. Para Carvalho Filho (p. 1233), faixa de fronteira
é a área de 150 km de largura que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território
nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional (v. art. 20,§ 2º, da CF).
São de domínio da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. Porém, nem toda área situada
na faixa de fronteira é de domínio público. Há áreas nessa faixa que são de domínio privado. Conforme a
Súmula 477 do STF, as concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelo estados,
autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante,
em relação aos possuidores. Se os Estados-membros concederem títulos a terceiros, serão consideradas
alienações a non domino. A Lei nº 6634/79 disciplina as restrições, condições de uso e de alienação das terras
situadas na faixa de fronteira.
No julgamento da Pet 3388 (Demarcação Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos Brito, considerou
que há compatibilidade entre a apropriação usufrutuária de terras indígenas e faixa de fronteira, sobretudo, porque
a CR não faz ressalva nenhuma quanto à demarcação abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada,
deixando expressa a possibilidade de seu uso e ocupação não estatal, a serem regulados em lei (CR, art. 20, §
2º).

169
 Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros públicos pertencem às
Administrações que os construíram. Tais áreas podem constituir bens de uso comum do povo ou de uso especial.
Estradas há que, embora de domínio público, são reservadas a determinadas utilizações ou a certos tipos de
veículos. As estradas de rodagem compreendem, além da faixa de terra ocupada com o revestimento da pista, os
acostamentos e as faixas de arborização, áreas essas pertencentes ao domínio público da entidade que as
constrói, como elementos integrantes da via pública. A legislação rodoviária geralmente impõe uma limitação
administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos
de 15 metros da rodovia. Tal limitação só abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no perímetro
urbano na condição de avenida ou rua. De acordo com Maria Sylvia di Pietro, pode-se conjugar o uso comum do
povo com uso privativo, exercido por particulares para diversas finalidades. A Administração Pública detém a
gestão do domínio público, o poder de consentir nessa utilização. É possível o uso privado das vias públicas para
realização de feiras-livres, distribuição de jornais, etc. Cuida-se de uso privado, exercido por particular em seu
próprio interesse, no entanto, há utilidade pública.
4. Domínio público do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica.
Nos termos do artigo 20, IX e X da CR, são bens da União: os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos. Assim, fora desses casos, o domínio
do subsolo é privado, pertencendo ao proprietário do solo, até uma profundidade que lhe seja útil. Importa
observar que, conforme a Lei 9.985/2000, o subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade do
ecossistema, integram os limites das unidades de conservação (ver Dec. 4340/02, que regulamenta esse ponto).
O artigo 176 da CR prevê que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”. Os recursos minerais são
bens da União, fazendo parte do denominado domínio público do subsolo.
Jazida é “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente
no interior da terra e que tenha valor econômico” (art. 4º, Código de Mineração). Mina é a jazida em lavra. A jazida
é fenômeno geológico, da natureza, enquanto a mina é o resultado de exploração da jazida, traduzindo uma
atividade econômica e produtiva.
Ao proprietário do solo o §2º, artigo 176 assegura participação nos resultados da lavra, na forma e no
valor que dispuser a lei. Além disso, o artigo 20, §1º, assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
bem como a órgãos da Administração Direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás
natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo
território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação por essa exploração.
Atualmente, o pagamento de royalties do petróleo foi alterado pela Lei 12.734/2012, que estendeu o direito à
compensação para todos os Estados e Municípios, respeitadas as concessões realizadas sob a égide da lei antiga,
ou seja, ela só vale para o futuro. Os novos critérios, porém, foram suspensos por medida cautelar da Min. Carmen
Lúcia na ADI 4917 (j. 18.03.2013).
A pesquisa e a lavra dependem da autorização ou concessão da União e só podem ser dadas, no
interesse nacional, a brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essa atividades se desenvolverem
em faixa de fronteira ou terra indígenas (art. 176, §1o, CR). Nos termos do §3º do artigo 176, a autorização de
pesquisa será sempre por prazo determinado e as autorizações e concessões não poderão ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
Observação: Dispõe o art. 91, § 1º, III, da CR que “Compete ao Conselho de Defesa Nacional propor
os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre
seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos
recursos naturais de qualquer tipo”. Para interpretar o dispositivo, foi proferido o Parecer do Advogado Geral da
União AGU/JD-1/2004 (Proc. n° 00186.000106/2004-14), aprovado pelo Presidente da República (vincula o Poder
Executivo, portanto), que dispõe: “a manifestação do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de
autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira é
indispensável, antecede o ato de outorga do título minerário e, quando contrária ao deferimento do pleito, impeditiva
dessa outorga”.
7. Domínio público aéreo.
Insuscetível de apropriação particular, soberania exclusiva do país. Basicamente rege-se pelo Código
Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7565/86) e por Convenções Internacionais. Projeta-se sobre todo o território nacional,
inclusive sobre o mar territorial subjacente. Não há direito à passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevoo
precisa de autorização. Entretanto, a Convenção sobre Aviação Civil Internacional (Convenção de Chicago) permite
que aeronaves de seus Estados-partes desde que em voos não regulares, sobrevoem outros Estados-partes
sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins não comerciais, sem necessidade de obter licença
prévia. Regido pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (art. 303, §2°, esgotados os meios coercitivos legalmente
previstos, autoriza o abatimento de aeronave classificada como hostil); Convenção de Chicago (sobre a aviação
civil internacional); Convenção de Varsóvia (transporte aéreo internacional); Convenção de Montreal (transporte
aéreo internacional).
Questão de prova oral (27 CPR): aborde os seguinte temas: terras devolutas, propriedade, exploração

170
mineral, oitiva do Conselho de defesa nacional.

171
 23.b. Processo e procedimento administrativo. A instância administrativa.
Representação e reclamação administrativas. Pedido de reconsideração e recurso hierárquico
próprio e impróprio. Prescrição administrativa.

1. Noções Gerais. Esses institutos possuem fundamento constitucional no direito de petição, como
possibilidade do cidadão obter informações ou o reparo de ilegalidades. (CR, 5º, XXXIV). O processo,
caracterizado como uma marcha adiante, é o meio de que o Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara
judicial, legislativa ou administrativa, conforme o devido processo legal. A instauração do processo administrativo
é obrigatória quando o exercício da autotutela produzir efeito na esfera de interesses individuais (REsp 1090884).
Para o STJ, a Lei nº 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária no âmbito dos demais Estados-Membros, se
ausente lei própria regulando o processo administrativo no âmbito local (REsp 1148460).
2. Conceito de procedimento. Série de atos coordenados para a realização dos fins estatais.
3. PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Processo: Relação jurídica integrada por
pessoas que nela exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas três funções do Estado:
processo legislativo, processo administrativo e processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual
os diversos atos se relacionam na série constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, é inadequada a expressão
procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois não são figuras antagônicas, mas
ligadas entre si: todo processo demanda uma tramitação de atos, que seria o procedimento. Diferença entre
processo judicial e administrativo: Além da diversidade de julgador (Administração Pública e Judiciário), no
processo administrativo o Estado é, ao mesmo tempo, parte e julgador, não ocorrendo a coisa julgada judicial,
mas tão somente a coisa julgada administrativa. O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido
do interessado (não se aplica o princípio da inércia). São capazes, para fins de processo administrativo, os
maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. Tipos de processo
administrativo: gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide, ou seja, com interesses contrapostos, como no
processo administrativo disciplinar).
Princípios de processo administrativo: a) legalidade: dever de atuação conforme a lei e o direito; b)
finalidade: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências,
salvo autorização em lei; c) impessoalidade: objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades; d) moralidade: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e
boa-fé; e) publicidade: divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas
na Constituição; f) razoabilidade ou proporcionalidade: adequação entre meios e fins, vedada a imposição
de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público; g) motivação: indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
h) segurança jurídica: observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, bem
como interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se
dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação; i) informalismo: os atos só dependem de forma
determinada quando a lei expressamente exigir. Atenção: os atos devem ser produzidos por escrito, em vernáculo,
com data, local e assinatura da autoridade responsável (art. 22, § 1° da Lei 9.784); j) gratuidade: proibição
de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; k) oficialidade ou impulso oficial:
impulsão, de ofício, do processo administrativo, inclusive na busca de provas (verdade material), sem prejuízo da
atuação dos interessados; l) contraditório e ampla defesa: garantia dos direitos à comunicação, à apresentação
de alegações e à produção de provas, nos processos de que possam resultar agravamento da situação e outras
situações de litígio. SV 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição”. Obs.: no procedimento disciplinar que apura falta grave de apenado, STF e STJ entendem
necessária a presença de advogado (STF, RE398269; STJ, HC171364)
SV 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.
Atenção: a concessão inicial não necessita de contraditório porque, nesse momento, a relação travada é entre TCU
e Administração. Mas, após a concessão definitiva, é necessário instaurar processo administrativo e observar o
contraditório (STF, MS 24268). O mesmo se aplica no caso de inércia superior a 5 anos a partir do registro do
protocolo do processo no TCU, porque, após esse prazo o aposentado ou pensionista tem justa expectativa
quanto ao recebimento de verba alimentar (STF, MS 25.116).
O processo inicia-se perante a autoridade competente de menor nível hierárquico. A instrução é
promovida de ofício, mas os interessados podem propor provas. As propostas podem ser recusadas se forem ilícitas,
impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. São inadmissíveis as obtidas por meios ilícitos. Aplica-se a regra de
que aquele que alega tem o ônus de provar. A intimação deve ser feita por meio que assegure a ciência do
interessado. A mera publicação só é possível no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com
domicílio indefinido. Atenção: a revelia não importa reconhecimento da verdade dos fatos, em razão do princípio
da verdade material, que é consectário do princípio da oficialidade. Se um parecer obrigatório e vinculante deixar
de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação. Se o mencionado
parecer for obrigatório e não vinculante, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa.
Após o encerramento da instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias,

172
salvo se outro prazo for legalmente fixado. Encerrada a instrução, a Administração tem até trinta dias para decidir,
salvo prorrogação motivada, por igual período. O interessado pode desistir, total ou parcialmente, ou renunciar ao
direito.
Os recursos administrativos não têm efeito suspensivo, podendo ser interpostos no prazo de 10 dias
da ciência ou divulgação da decisão, por: a) que for parte no processo; b) aqueles cujos direitos ou interesses
forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; c) as organizações e associações representativas, no tocante
a direitos e interesses coletivos; d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. A
Administração tem o prazo de 30 dias para decidir o recurso. A autoridade recorrida tem 5 dias para reconsiderar,
devendo remeter os autos à Autoridade julgadora, após esse prazo. Os recursos intempestivos não serão
conhecidos, mas a Administração Pública pode rever a decisão em favor do Administrado de ofício, desde que não
consumada a prescrição judicial da pretensão do particular (art. 63, § 2°, da Lei 9.784). Conforme a SV 21, “É
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo”. Haverá no máximo 3 instâncias Administrativas, salvo disposição legal. É possível a reformatio
em pejus, mas a lei exige a ciência ao recorrente para que possa apresentar alegações antes da decisão (art.
64, p.u., Lei 9.784/99). Quando o recorrente alegar contrariedade a SV, a autoridade recorrida deverá reconsiderar
a decisão ou esclarecer sobre a inaplicabilidade da súmula. A autoridade que julgar o recurso, por sua vez, deve
tratar da aplicabilidade ou não da súmula ao caso.
4. A INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: Meio do qual o Estado se utiliza para promover o processo
administrativo, podendo ser classificado em: a) sistema da jurisdição una: todas as causas podem ser julgadas
pelo Judiciário, inspirada no modelo inglês, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5º XXXV). Obs.: Salvo expressa
disposição legal, não é necessário o esgotamento da instância administrativa para ingressar na via judicial; b)
sistema do contencioso administrativo: inspirado no modelo francês, caracteriza-se pela repartição da função
jurisdicional entre o Judiciário e Tribunais administrativos, encabeçados por um Conselho de Estado (Obs.: não
existe contencioso administrativo nesses moldes no Brasil).
Sindicância administrativa: meio sumário de que se utiliza a Administração para sigilosa ou
publicamente proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, que caso confirmadas fornecerão
elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo disciplinar (caso tenha o poder de punir
o investigado, mesmo em casos de penas leves, deve observar o contraditório e a ampla defesa).
5. REPRESENTAÇÃO. Forma de manifestação administrativa pelo qual o interessado denuncia
irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da administração pública, postulando a
apuração e a regularização destas situações, com fundamento constitucional no art. 74 par. 2º CR e 198 CPC
(específico contra juízes que retardam processos além dos prazos), bem como em diversos outros diplomas
legislativos.
6. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. Espécie de recurso em que o interessado critica algum serviço
da administração pública ou postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Regulamentado no
Dec. 20.910/32, extingue-se em um ano caso não exista previsão de outro prazo. Obs.: Existe a previsão de
reclamação constitucional na lei 11.417/06 contra ato administrativo que contrarie, negue vigência ou aplique
indevidamente SV. Para Carvalho Filho, trata-se de hipótese de impugnação de caráter jurisdicional e não
administrativo (p. 971). Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido
após esgotamento das vias administrativas (art. 7o, §1o, Lei 11.417).
7. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. Recurso dirigido à mesma autoridade que praticou o ato recorrido,
podendo ser utilizado independentemente de previsão legal, com fundamento no direito constitucional de petição.
Súmula 430 STF – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para MS.
8. RECURSOS HIERÁRQUICOS PRÓPRIOS. Recebem este nome porque tramitam na via interna da
mesma pessoa jurídica, dispensando previsão legal. Diferem-se dos recursos hierárquicos impróprios, pois
nesses o recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurídica distinta daquele de onde se originou o ato
impugnado, não havendo entre o agente recorrido e o prolator da nova decisão relação de subordinação, mas de
vinculação, típica de entidades jurídicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de
Autarquia Federal). Esse tipo de recurso exige previsão legal.
9. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. Para HLM seria o escoamento dos prazos para a interposição de
recurso no âmbito da administração, ou para a manifestação da administração sobre a conduta de seus servidores
ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o poder público. Fundamento: segurança jurídica (lembrar
do Princípio da confiança legítima, cobrado no 25º concurso do MPF) e estabilidade das relações jurídicas. São
prazos extintivos: prescrição, decadência e preclusão. Obs: Existe o prazo de 05 anos para a própria
administração pública rever seus atos quando favoreçam particulares, conforme art. 54 da lei 9.784/99, salvo em
caso de má fé do particular. Esse prazo tem natureza decadencial e não prescricional, pois com o término do
prazo extingue-se o direito potestativo da administração rever os próprios atos, salvo caso de má-fé. O STF
recentemente decidiu que o prazo se aplica ao TCU, nos casos em que esse já aprovara a concessão de
aposentadoria há mais de 5 anos (MS 31.344). No caso de atos praticados antes da Lei 9.784, o prazo corre da
publicação dela (RESP 794.809).
10. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Possuindo fundamento na garantia da eficácia da segurança
jurídica, podemos definir como a impossibilidade da Administração Pública rever seus próprios atos após processo
formal e interno com o particular, também não podendo a mesma recorrer ao Poder Judiciário, tornando-se, pois,
imutável a respectiva decisão administrativa em prol do administrado. Obs: os processos administrativos de que
resultem sanções são passíveis de revisão, que pode ser realizada a qualquer tempo, quando surgirem fatos
novos, podendo ser realizada a pedido ou de ofício, não podendo resultar agravamento da decisão (art. 65, Lei
9.784/99).
Questões de prova oral: Fale sobre o recurso hierárquico próprio e impróprio. (27°CPR); A
170
administração pode anular seu próprios atos após ocorrida a prescrição? E após recurso hierárquico próprio e
impróprio? (27°CPR)

171
 Ponto 23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente

Art. 129, CR: função do MP de zelar pelo meio ambiente, promovendo as medidas cíveis e penais
cabíveis (sem prejuízo da legitimação de terceiros quanto às cíveis). Parâmetro acolhido pela jurisprudência para
estabelecer a competência da JF na tutela do meio ambiente: se não houver dano a bem da União, a competência
é estadual. O mesmo vale para definir se a competência é do MPF ou do MPE. Para esse fim não se aplica o
parâmetro vago do interesse nacional, regional ou local. Os instrumentos para tutela do meio ambiente são os
seguintes:
INQUÉRITO CIVIL: proced. adm. criado pela Lei 7.347/85. Caráter pré-processual e inquisitorial. Âmbito
interno e exclusivo do MP (presidido pelo PR ou Promotor), destinado a fornecer provas e elementos que
fundamentem a ação do MP na defesa de valores, direitos e interesses metaindividuais. Em caso de arquivamento,
sob pena de falta grave, os autos deverão ser submetidos em 3 dias ao CSMP, que o homologará ou baixará os
autos para realização de diligências. Obs.: Enunciado 6, da 4a CCR: “Os Inquéritos Civis Públicos ou
Procedimentos Administrativos, no âmbito dos quais tenha sido firmado Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta, deverão ser remetidos para homologação do arquivamento somente após o cumprimento das
disposições do compromisso de ajustamento de conduta (art. 21, § 6ª e § 8ª da Resolução 87/2006 do Conselho
Superior do Ministério Público Federal).” Enunciado 4, da 4a CCR: “Nos termos do art. 62, IV, da Lei Complementar
n.º 75/93, as decisões de arquivamento dos Procedimentos Preparatórios ou Inquéritos Civis, que tratam de meio
ambiente e patrimônio cultural, fundamentadas no declínio de atribuições ao Ministério Público Estadual, devem
ser submetidas à homologação da 4ª Câmara de Coordenação e Revisão - Meio Ambiente e Patrimônio
Cultural, nos autos originais, para exercício do poder revisional e terão prioridade na análise.”
Não há obrigatoriedade de contraditório e ampla defesa, pois não se destina à aplicação de sanções,
mas à apuração de fatos e provas (STJ, HC 175596). Mas a juízo do MP, pode ser útil e necessário observar o
contraditório. Eventuais nulidades ou vícios do IC não têm reflexo na ação judicial. O IC pode embasar a propositura
de ACP, sem a necessidade de abertura de proced. admin. prévio (AREsp 113.436-SP). Porém, é dispensável
para o exercício da ACP em defesa do meio ambiente, caso já haja elementos mínimos para o ajuizamento.
Constitui instrumento adequado também p/ a ação penal (STJ - HC 175596; e art. 19 da Lei 9.605/98 e art. 39 § 5º
do CPP), dispensando o IP. Em ambos os casos, na dúvida deve promover a ação judicial (in dubio pro societate).
O MP tem poderes de notificação e requisição. O procedimento tem função preventiva, quando obstaculiza um
dano iminente; reparatória: quando enseja ação civil pública; repressiva: quando se presta para ajuizamento de
ação penal pública. Pressupõe a existência de fato determinado de que decorra ou possa decorrer lesão a interesse
ou direitos velados pelo MP. Pode ser instaurado por portaria; por despacho que admite representação; por
determinação do PGR ou do CSMP. A lei 7.347/85 não instituiu prazo para ajuizamento. A competência é do
representante do MP com ofício no local onde ocorreu ou possa ocorrer o dano, respeitadas exceções
constitucionais e legais. Dano de âmbito microrregional (Comarcas de um mesmo Estado), regional (Comarcas
de mais de um Estado): o inquérito poderá ser instaurado pelo representante do MP do Estado de qualquer das
circunscrições atingidas. Instaurados vários inquéritos, devem ser reunidos e conduzidos perante o órgão que
primeiro atuou. Judiciário: controle de legalidade do IC, especialmente dos desvios de poder ou finalidade e
violação a direito de 3os. Conclusão do IC: propositura da ACP ou coletiva ou arquivamento. Enunciados da 5a
CCR: a) nº 3: “Promovido o arquivamento de procedimento administrativo ou de inquérito civil, será notificado o
representante, ente público ou privado, para ciência da decisão e, no prazo de dez dias, apresentar, querendo,
recurso com as respectivas razões. Mantida, na origem, a decisão recorrida, os autos serão remetidos à 5ª Câmara
de Coordenação e Revisão para apreciação do recurso.” b)nº 4: “A promoção de arquivamento de procedimento
administrativo ou inquérito civil público deve registrar a existência ou não de medidas no âmbito penal”; c)nº
5: “Não é cabível revisão de promoção de arquivamento quando os autos do PA ou ICP respaldaram integralmente
a propositura de ação civil pública. Havendo necessidade de preservação dos autos para eventual consulta ou
acompanhamento da respectiva ação é cabível a homologação do arquivamento físico e os autos devolvidos à
origem.”; d) nº 6: “As Portarias de instauração de PA ou ICP, os Termos de Ajustamento de Condutas, as
Recomendações e as Petições iniciais de ações serão encaminhadas para publicação, se for o caso, e registros”;
e) nº 8: “Promovido o arquivamento de ICP ou PIC por ausência de infração ou por prescrição, o órgão do MPF
fica dispensado de adotar medidas ressarcitórias quando o fato investigado também for objeto de acórdão
condenatório do TCU.”
AÇÃO CIVIL PÚBLICA: instrumento processual para reparação dos danos causados ao patrimônio
público, bem como para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações de ordem econômica, protegendo, assim,
interesses difusos da sociedade. Os legitimados podem agir de forma concorrente e independente (disjuntiva). P/

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doutrina majoritária, trata-se de legitimidade extraordinária (substituição processual), porque os legitimados atuam
em nome próprio na defesa de interesse alheio (coletividade). Atenção: reconhecida a ilegitimidade ativa ou no
caso de desistência, deve ser aberto prazo para que outros legitimados prossigam na ação (RESp 1177453 e art.
5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85), em razão do princípio da “primazia do conhecimento de mérito nas ações coletivas”.
Por outro lado, no caso do MPF, “A desistência de ação civil pública demanda prévia consulta à Câmara instruída
com razões de fato e de direito.” (Enunciado 1 da 5° CCR). É possível o litisconsórcio entre legitimados (ou entre o
legitimado e a vítima, nos casos excepcionais de defesa direito individual).
Legitimados ativos: a) entes da Administração Pública direta e indireta: U, E, DF, M, autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que incluam em seus Estatutos a defesa
de um direito tutelável por ACP. Alguns órgãos públicos sem personalidade jurídica também poderão propor ACP,
como o PROCON. É controversa a necessidade de demonstrarem pertinência temática nesse caso, pois a lei não
é expressa. b) Defensoria Pública: deverá demonstrar que o interesses tem pertinência com as suas finalidades
institucionais (STF: Def. tem legitimidade p/ propor ACP. ADI 3943, j. 07.05.2015, acórdão ainda não disponível);
c) Associações: pertinência temática, previsão estatutária e constituição há pelo menos 1 ano (essa pode ser
dispensada – art. 5o, §4o). Previsão estatutária pode ser genérica, bastando que possa ser inferida dos valores
pelos quais pugna (ex: associação de moradores para melhorar a qualidade de vida, REsp31.150). Tema
controverso: necessidade de autorização dos associados, que, em regra é desnecessária (Sum. 629/STF). Lei
9.494/97 previu que a propositura de ACP contra o Poder Público por associações depende de autorização dos
associados. Doutrina e jurisprudência majoritárias têm dispensado esse requisito por entendê-lo inconstitucional.
Contudo, recentemente o STF entendeu que a legitimidade para executar os efeitos patrimoniais é apenas dos
que autorizaram (RE573.232); d) Sindicatos: desde que haja pertinência temática. Não se exige pré-constituição
anual; e) Ministério Público: todos os MP’s podem propor ACP, excetuado o MP dos Tribunais de Contas, que
não atua em juízo. Defesa de interesses coletivos e difusos. Individuais homogêneos: deve-se demonstrar que o
direito tem expressão para a coletividade ou é socialmente relevante.
Legitimidade passiva: qualquer pessoa (pública ou privada). Em decorrência da responsabilidade
solidária em matéria ambiental, o litisconsórcio passivo ocorre, figurando como réus o responsável direto, indireto,
ou ambos (Ex: no licenciamento com dispensa de prévio estudo de impacto ambiental exigido por lei, a ação será
dirigida contra o empreendedor e o ente federado que irregularmente a licenciou).
Competência: p/ 1ª Seção do STJ: MPF é órgão da União, e sua participação na lide desloca o feito
para a JF (CC 107.638/SP); p/ 1ª Turma do STF: não (RE 596836). Deve ser proposta na comarca ou seção
judiciária do local do dano (STJ - CC 113788). Trata-se de competência absoluta (art.2o, LACP: “competência
funcional”). Justificativa: facilitação do acesso à justiça pelas vítimas; coleta de prova pericial e testemunhal;
possibilitar ao juízo melhor conhecimento do fato. Se o dano atingir mais de uma Comarca ou Seção Judiciária,
será competente a capital do Estado (art. 93, CDC). Ajuizamento: prevenção para todas as posteriores com a
mesma causa de pedir ou objeto (art. 2, p.u, LACP). Danos que abrangerem mais de um Estado: possível ajuizar
a ação na capital dos Estados ou no DF (REsp 1018214), aplicando-se a mesma regra de prevenção acima. O
STJ cancelou a súmula 183, de modo que não “compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de
vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”, por violação
ao § 3º do art. 109 da CF, já que a Lei da ACP não apresenta previsão a este respeito.
Instrução: é crime o retardamento ou recusa na entrega de informações requisitadas pelo MP a fim de
instruir ACP (art. 10). Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do MP, ministrando-
lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção
(art. 6). Rito ordinário, com possibilidade ampla de produção probatória. Atenção: o STJ tem invertido o ônus da
prova nas ações coletivas em matéria ambiental, com fundamento no princípio da precaução (REsp
1237893/SP). Liminar contra PJ de direito público: após a audiência do representante no prazo de 72 h (art. 2o,
L8437/92). A jurisprudência do STJ “permite, excepcionalmente, em especial para resguardar bens maiores, a
possibilidade de concessão de liminar, sem prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público, quando presentes
os requisitos legais para a concessão de medida liminar em ação civil pública. Precedentes. AgRg no REsp
1.372.950/PB, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA; AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA;REsp 1.018.614/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA;
REsp 439.833/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA.” (AgRg no AREsp 580269)
Não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenação, salvo no caso da associação ou sindicato (RESP 1181410), quando comprovada má-fé. O ente
a que pertencer o MP arcará com o custo da prova pericial ao final, se esse for vencido (RESP 1237893).
Enunciado nº 2, 5a CCR: “É cabível recurso contra decisão para adiantamento de custas, honorários e quaisquer
outras despesas de atos processuais. A LACP não prevê reexame necessário. O STJ, contudo, aplica por analogia
o art. 19 da Lei da Ação Popular para reconhecê-lo na ACP (REsp 1108542). Obs.: o STJ recentemente decidiu
que a ação de improbidade não se sujeita ao reexame previsto na lei da ação popular (RESp 1.220.667).
Sentença, condenação, execução: não é possível a conciliação na ACP acerca do conteúdo do
direito, apenas tratativas sobre como ele será efetivado. A transação não é possível, por pressupor renúncia a
direitos. Caso a ação não tenha sido proposta pelo o MP, ele deverá ser ouvido sobre a conciliação. Além disso,
deve ser dada ampla publicidade para que os demais legitimados possam discordar do acordo e para que a
sociedade possa se manifestar. Após a conciliação, o juiz deverá homologar o acordo por sentença, em
procedimento de jurisdição voluntária, formando um título executivo judicial que não faz coisa julgada material.
Essa sentença não possui teor meritório; logo, não é cabível ação rescisória, mas sim ação anulatória, ou até
mesmo uma outra ação civil publica. Caso o proponente da ACP dela desista, o MP deverá assumir a ação.
Existindo o título executivo judicial (sentença ou acordo), o MP será obrigado a atuar para dar cumprimento à
173
sentença. Atenção: a pretensão de reparação ao meio ambiente é imprescritível, por tratar-se de direito
indisponível (REsp 1150479). De outro lado, “a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa
possível, de modo que a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo
dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano
interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que
subsiste, não obstante todos os esforços de restauração).” (REsp 1180078/MG). A responsabilização por dano
ambiental é objetiva, aplicando-se a teoria do risco integral (recurso repetitivo 1354536). Enunciado nº 9 da 5°
CCR: “É cabível ao Ministério Público Federal o ajuizamento de ação civil pública por danos morais causados ao
patrimônio público e social, como base no art. 1º c/c o inciso V da Lei 7.347/85”. A 2a Turma do STJ reconhece
que a degradação do meio ambiente pode dar ensejo ao dano moral coletivo (REsp 1367923, j. 27.08.2013).
Execução: Nas condenações em dinheiro, esse será destinado a um fundo (sistema de fluid recovery -
art. 13 da LACP). Os fundos não precisam guardar pertinência temática nem territorial com o dano. Porém, se for
matéria ambiental, o valor deve ser destinado a um Fundo ambiental. No caso de direitos individuais homogêneos,
a sentença será genérica. Todas as pessoas prejudicadas deverão e terão o direito de ser reparadas. A legitimação
para execução é, em primeiro lugar, dos titulares do direito. Caso esses não a promovam em até um ano, os
legitimados para propor a ACP poderão executar a sentença, revertendo os valores para um fundo (art. 100,
CDC). A sentença pode ser executada no domicílio dos beneficiários (RESP 1.243.887/PR).
A extensão da coisa julgada depende do direito e do tipo de julgamento proferido (coisa julgada
secundum eventum litis ou secundum eventum probationem): a) Coisa julgada na ACP por direito difuso: será erga
omnes, salvo se denegatória por falta de provas; (b) Coisa julgada na ACP por direito coletivo: será inter partes,
entre as pessoas pertencentes ao grupo afetado; (c) Coisa julgada na ACP por direito individual homogêneo: só há
coisa julgada para os titulares dos direitos individuais, e isso se a ação for julgada procedente em favor deles. Se
improcedente, eles poderão mover suas próprias ações individuais (salvo não aceitaram a suspensão de seu
processo individual após intimado, caso em que a coisa julgada dessa prevalece sobre a da ACP, ainda que essa
seja mais favorável). Em relação à extensão objetiva, a lei de ACP determina que a coisa julgada só produzirá
efeitos nos limites da competência jurisdicional do órgão que prolatou a decisão. Fredie Didier Jr. sustenta que a
regra é inconstitucional por ferir a isonomia e porque a coisa julgada produz efeitos diferentes, se comparados o
CDC e a LACP. Embora tenha julgado nesse sentido (REsp 1243887/PR), o STJ aplica o critério do art. 16, no
sentido de limitar objetivamente os efeitos da coisa julgada (REsp 1134957/SP). Registre-se que a abrangência
nacional indevidamente declarada em Ação Civil Pública não pode ser alterada na fase de execução, sob pena de
ofensa à coisa julgada (AgRg nos EDcl no REsp 1322002/DF).
COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: é instrumento para solução extrajudicial, por
meio da adequação da conduta do infrator às exigências legais. Podem propô-lo os legitimados para o ajuizamento
da ACP, com exceção das associações (arts. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/85 e 79-A da Lei 9.605/98), contudo,
quando firmado por qualquer dos colegitimados que não o órgão do MP, deve ser por este ratificado, sob pena de
nulidade. No caso de dano ambiental, deve haver reparação total, por se tratar de direito indisponível (não
podendo o MP fazer concessões) e porque o compromisso substitui a ação que seria aforada. Para Fernando Grella
Vieira, a experiência demonstrou que “a disposição do responsável pelo dano de se adequar às exigências da lei
ou de satisfazer integralmente o dano acabava por atender, finalisticamente, aquilo que seria de se buscar ou já
se estaria postulando na via judicial” (Apud GRINOVER et al., p. 246). O compromisso deve priorizar a
recuperação do dano ambiental através da restauração natural. Deverão ser estipuladas cominações para o caso
de inadimplemento. É possível a cumulação de obrigações de não fazer, fazer e condenação em dinheiro (STJ,
REsp 625.249/PR). O compromisso de ajustamento é título executivo extrajudicial. Para garantir a certeza e
liquidez do título, deve conter (a) qualificação das partes investigadas e correta representação; (b) Descrição da
situação lesiva; (c) descrição das condições de tempo, modo e lugar do cumprimento das obrigações. O termo de
ajustamento pode ser convencionado antes do ajuizamento da ação, sem intervenção judicial. Nesse caso, o
ajustamento não transita em julgado, pois não há homologação judicial e, dessa forma, não impossibilita outro
legitimado, que não tenha intervindo no acordo, propor ação civil pública. O compromisso tomado pelo órgão do
MP nos autos do inquérito civil enseja seu arquivamento, necessitando, assim, para se completar e operar efeitos
válidos do aval do Conselho Superior. Homologado e cumpridas as obrigações avençadas, na forma, prazo e
condições fixadas, serão elas consideradas extintas, desaparecendo o interesse de agir dos legitimados. Os órgãos
integrantes do SISNAMA são obrigados a publicar a relação dos compromissos firmados em matéria ambiental (art.
4, IV, da Lei 10.650/03).
AÇÃO POPULAR: remédio constitucional (art. 5°, LXXIII) que permite a qualquer cidadão a anulação
de “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência”. Inspira-se na intenção de fazer de todo cidadão um fiscal do bem comum.
Atenção: tratando-se de defesa do meio ambiente, o procedimento a ser adotado será o previsto na Lei de ACP e
no CDC, e não o da Lei da Ação Popular (n° 4.717/65). A cidadania é comprovada por meio do título de eleitor.
Celso A. Pacheco Fiorillo sustenta que, na ação popular ambiental, a legitimação cabe a todos os brasileiros,
estrangeiros e residentes, não se restringindo ao conceito de cidadão encartado na Lei nº 4.717/65. Divergem
desse pensamento: José Afonso da Silva; Michel Temer; Celso Ribeiro Bastos; Rodolfo de Camargo Mancuso. A
sujeição passiva apresenta composição tríplice: 1) pessoa jurídica; 2) autoridade responsável; 3) os beneficiados
pelo ato. Seu ajuizamento exige capacidade postulatória. O MP acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a
produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em
qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores (art. 6º, § 4º da Lei nº 4.717/65).
INQUÉRITO PENAL: procedimento administrativo prévio, de natureza inquisitória, destinado a apurar
infrações penais e a fundamentar a ação penal. Não se sujeita ao contraditório e ampla defesa, e eventuais vícios
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ou irregularidades não implicam a nulidade da ação penal. O inquérito penal não é indispensável e, em matéria
ambiental, vem sendo substituído pelo inquérito civil. Pode ser sigiloso quando a autoridade policial necessitar
surpreender uma situação lesiva grave ou quando tiver acesso a dados sigilosos. O prazo para conclusão é o
previsto no art. 10 do CPP (10 dias – preso, 30 dias – solto). Ao receber o inquérito o MP poderá oferecer
denúncia, requerer diligências imprescindíveis ou pedir seu arquivamento. Arquivado o inquérito, não mais poderá
servir de base para denúncia, salvo se surgirem novas provas e desde que não operada a prescrição. Se não
houver indícios de autoria e materialidade pode ser trancado por ordem judicial concedida em habeas corpus.
Como a ação penal em matéria ambiental é sempre pública incondicionada (Lei nº 9.605/98, art. 26), o inquérito
policial tem início em portaria da autoridade policial ou por requisição do Juiz ou do MP. Também pode se iniciar
pelo auto de prisão em flagrante. Não há um rito preestabelecido para o inquérito.
AÇÃO PENAL PÚBLICA: Nas infrações penais ambientais da Lei nº 9.605/98, a ação penal é pública
incondicionada. Essa lei privilegiou a prevenção, ao prever muitos tipos de perigo abstrato, penas leves e ampliar
a possibilidade de sursis para condenações não superiores a 3 anos de reclusão, tornando a privação da liberdade
praticamente inaplicável. Concretiza também o princípio do poluidor-pagador, ao exigir a composição do dano
ambiental (composição = acordo tendente à reparação) como pré-requisito à transação penal (art. 27) e a efetiva
reparação para a suspensão condicional do processo (art. 28, I), para a extinção da punibilidade e para o sursis
especial (art. 17).
O art. 3º da Lei nº 9.605/98 e o art. 225, § 3º, da CF introduzem a responsabilidade criminal das
pessoas jurídicas. Para tal responsabilização, o STJ, em vários julgados, exige a imputação simultânea da pessoa
física que atua em seu nome ou em seu benefício (RMS 37293). O STF tem posição diferente, entendendo
possível tanto a condenação exclusiva da pessoa jurídica quanto o ajuizamento da ação penal apenas contra a
pessoa jurídica (RE 548181). O MS é o instrumento cabível para trancar a ação penal ajuizada exclusivamente
contra pessoa jurídica, pois o HC é inerente às pessoas físicas. A Súmula 91 do STJ, que atribuía a competência
à Justiça Federal para julgar crimes contra a fauna, foi cancelada. A competência, em regra é da Justiça Estadual

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