Ciclo de Palestras de Teoria do Direito

Prof. Dr. Nuno Manoel Morgadinho

1. Manuel Atienza e a Teoria da Argumentação

Ribeirão Preto, 07 de Fevereiro de 2019.

Bibliografia Indicada:

ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. Maria Cristina
Guimarães Cupertino. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.

- Trata-se de um dos 25 livros mais influentes de metodologia jurídica dedicado a entender a

construção de uma decisão jurídica. Ainda que haja diversas perspectivas:
logicas,matematizantes, de reconstrução puramente racional, levando a um ultraracionalismo,
e um racionalismo logico matemático. Do outro lado, há uma perspectiva de descrição da
vontade de decidir pelo irracionalismo, beneficiado pelas conquistas das ciências empíricas e
neurociências. Os extremos são radicais e muito bem definidos, entre o idealismo, classismo,
economicismo, e vertentes ideológicas, não sendo as decisões portanto fundamentadas em
perspectivas meramente jurídicas, mas influindo em identidades psíquicas, emocionais.

Há autores que estão no meio, acreditando que há uma racionalidade do agir, com forças da
subjetividade encontrada a partir de coações racionais. Na teoria da argumentação o direito é
uma empresa racional, mas não do tipo logico, reconhecendo os limites da logica na
construção da decisão judicial.

A bibliografia traz uma exposição de autores que merecem ser revisitados como o caso de
Theodore Fivekz (Topicos de Jurisprudencia); Chain Perleman (Nova Retorica); Tomin*; Bill
Macckorneck (contexto da teoria do direito da common law), e o Alexy.

A partir destas criticas, introduz um tema nova, contribuindo e acrescendo a teoria do direito,
com a Teoria dos Casos Trágicos, contribuindo à ideia da teoria dos casos facieis (uma
possibilidade de decisão), casos difíceis (mais de uma decisão), e no caso nenhuma decisão
sem violação da ordem jurídica, expandindo os limites da teoria do direito. Desenvolvido junto
com o Prof. Aloisio (bla) da Universidade de Coimbra

Analise Sumario
A primeira parte busca a partir da teoria da argumentação a busca da descrição a partir do
siologismo (originário da grecia em uma transliteração de juízos – sio (ir junto/combinar) ou
seja, o conjunto de juízos integrados). É um tema importante a partir da teoria da ciência, com
origem nos gregos analíticos, servindo tanto para o campo das cienencias, como o siologismo
teórico que descreve o mundo e o siologismo pratico que a partir da estrutura de premissas
conclui a cerca daquilo que deve ser determinando uma ação.
O Siologismos pratico representa a pretensão de trazer a estrutura da logica que explica o
desenvolvimento das premissas do campo teórico para o campo pratico, incluindo em ideias
de validade dedutiva (fala-se em dedução)

Há distinção do siologismo dialético que representam duas realidades diferentes. O Siologismo

teórico e pratico consiste em uma classificação diferente daquele representado pelo
siologismos demonstrativo e dialético. O siologismo teórico esta presente a ideia de visão
universal e integral, com a pretensão da plena lucidez da realidade com origem em
pensamentos teológicos, tendo intenção de compreender o mundo tal qual ele é. Já no
pratico, a conclusão não é apenas um saber, mas uma ação, ou seja, no teórico a conclusão é
um saber, descoberto pelo siologismo, com uma função euristica (atividade de descobrir
coisas, ou o potencial de descoberta de determinada atividade). A despeito do poder
euristico do siologismo, com uma função pura e simplesmente de descobrir, já no prático, há
uma decisão pratica como resultado.

O dialético e o demonstrativo diferem-se pela natureza das premissas e não das conclusões.
No demonstrativo tenho premissas evidentes (tal qual a geometria euclidiana) chegando a
conclusões evidentes e necessárias de mesma natureza. A força da afirmação (premissa
inquestionável, bla bla bla) implica na mesma força da conclusão.

No siologismo dialético, as premissas não são inquestionáveis, necessárias, autoevidentes, são

apenas reputadas, sendo apenas consideras verdadeiras por pessoas respeitadas ou pela
maioria. Suas conclusões terão a mesma plausibilidade, porem não terão necessidade. São
desenvolvidos no campo para enfrentar discussões, garantindo seu poder pela fundamentação
da sua tese, a partir da sua sustentação em razoes.

Portanto, o primeiro capitulo inicia a partir do campo da argumentação, apresentando a ideia

básica da metodologia jurídica por meio da dedução siologista, com repercussão as petições
iniciais, entendida os fatos e direitos como pressupostos que influem na decisão tida como
uma conclusão. Apresentando os limites e reconhecendo as forças, mostrando como a teoria
da dedução é valida para a compreensão do processo decisório desde que ela seja enriquecida
e pensada de um outro modo. Distinguindo entre logica jurica e argumentação jurídica, a partir
de logica de justificação interna (convenção logica do processo siologistico decisório) e a
justificação externa (decisões que o processo argumentado leva em consideração não a logica
dedutiva, mas valores, fins, princípios).

Distincao epistemológico entre o contexto da descoberta e o contexto da discussão, sendo

uma discussão útil pois uma coisa é a descoberta cientifica por um processo que se difere do
artigo que demonstra a sua descoberta.Qual a relação que se extrai entre as diferenças dos
dois processos? (Livre Docencia – NOJIRI – Intuição Jurídica) a intuição existente no operador
do direito entende qual a solução do caso independente da formação jurídica,como resultado
de um processo de construção do conhecimento (vulgar, técnico cientifico, ou universal –
teórico ou empírico). Tal fato não implica necessariamente no julgamento de racionalidade.

O Capitulo 2 – A tópica e o Raciocinio Juridico, trata do pensamento de Theodor Viehweg:

Reconstrução do pensamento de Theodor Viehweg

A teoria padrão da argumentação jurica se situa precisamente nessa segunda perspectiva, isto
é, no contexto de justificação dos argumentos, e em geral costuma ter pretensões tanto
descritivas quanto prescritivas: trata-se, portanto, de deorias (como as de Alexy ou de
Maccormick, abordadas mais adiante nesse livro) que pretendem mostrasr como as decisões
jurídicas se justidicam de fato e também (e ao mesmo tempo, pois segundo eles os dois planos
em geral coincidem) como deveriam elas ser justificadas. (ATIENZA, 2014, p. 18)

As posturas prescritivas e descritivas podem ocorrer tento no campo da descoberta como nos
campos da justificação, podendo a postura documentar o fato tal qual ele é, ou como deveria
ser.

Chama atenção a distinção clássica entre casos fáceis e casos difíceis (2014, p. 33).

As, naturalmente, além dos casos simples há também os casos difíceis (de que se ocupa em
especial da a teoria da arumentacao juricica), isto é, suposições nas quais a tarefa de
estabelecer a premissa fática e ou a premissa normativa exige novas arumentacoes que podem
ou não ser dedutivas. Weoblewski (e a sua terminologia é hoje amplamente aceita) chamou ao
primeiro tipo de justificação o que se refere à validade de uma inferência a partr de premissas
dadas, justificação interna. E o segundo tipo de justifica, o que poe a prova o caráter menos ou
mais fundadmentado de suas premissas, justificação externa. A justificação interna é apenas
questão de logica dedutiva, mas na justificação externa, é preciso ir além da logica em sentido
estrito.

A justificação externa apresenta palavras polisemanticas, como princípios que podem ser
normas com alto níveis de legalidade; valores, ou seja, conceitos diferentes, que alteram seus
pressupostos ou conclusões.

Quando saímos do campo dos casos fáceis, da logica, e entramos nos casos dificieis que
influem na teoria da argumentação.

Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido de que tem um
objeto de estudo mais amplo. Para esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção
feita por Bobbio (1965) dentro da lógica jurídica. Na sua opinião a lógica jurídica seria
constituída pela lógica do Direito, que se concentra na análise da estrutura lógica das normas e
do ordenamento jurídico, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos
raciocínios ou argumentações feitos pelos juristas teóricos ou práticos. Naturalmente esses
dois campos de estudo não podem se separar de maneira taxativa: por exemplo, a construção
do silogismo jurídico não pode ser feita desconsiderando-se a análise lógica das normas
jurídicas, já que - como vimos - uma de suas premissas e a conclusão são normas; e quando
discutimos a questão de se a lógica se aplica ou não às normas, surgiu o problema das
contradições entre normas, um problema típico da lógica do Direito ou - como hoje se costuma
denominar - da lógica deôntica ou das normas. (ATIENZA, 2014, p.34)
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem
numa série de obras dos anos 50 que compartilham entre si a rejeição da lógica formal como
instrumento para analisar os raciocínios jurídicos. (ATIENZA, 2014, p.37)

Em 1953 foi publicada a primeira edição da obra de Theodor Viehweg Topik und Jurisprudenz,
cuja idéia fundamental consistia em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática
jurídicas, tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico. O livro de Viehweg teve
grande êxito na teoria do Direito da Europa continental1 e se converteu, desde então, num
dos centros de atenção da polêmica em torno do chamado “método jurídico”. Com relação às
muitas discussões que, a partir daí, se sucederam - sobretudo, naturalmente, na Alemanha -
entre partidários e os detratores da tópica, é preciso dizer que, em geral, o debate foi
proposto em termos não muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e
impreciso da obra fundadora de Viehweg.2 Além disso, para avaliar em seu contexto o livro de
Viehweg, há três dados que vale a pena levar em conta. (ATIENZA, 2014, p.37)

Um deles é que a ressurreição da tópica é um fenômeno que ocorre na Europa do pós-guerra

em diversas disciplinas, e não apenas, nem em primeiro lugar, no Direito. O livro pioneiro
parece ter sido o de R. Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948;
desde então as proposições tópicas têm um certo desenvolvimento em matérias como a
ciência política, a sociologia, a teoria literária, a filosofia ou a jurisprudência. (ATIENZA, 2014,
p.38)

O segundo dado é que a obra de Viehweg aparece muito pouco depois da irrupção da lógica
moderna no mundo do Direito. Como antes já indiquei, tanto a Juristische Logik de Klug (que
representa a primeira - ou uma das primeiras - tentativas de aplicar a lógica formal geral ao
campo do Direito) quanto o ensaio Deontic logic de H. G. von Wright (que supõe o surgimento
da lógica das normas, isto é, a construção de uma lógica especial para o mundo das normas - e,
portanto, também para o mundo do Direito) datam de 1951. A contraposição entre lógica e
tópica é, como em seguida veremos, uma das idéias centrais da obra de Viehweg e também
um dos aspectos mais discutidos com relação à tópica jurídica. (ATIENZA, 2014, p.38)

E, por fim, o terceiro dado a assinalar é que as idéias de Viehweg têm uma “semelhança óbvia”
(cf. Carrió, 1964, pág. 137) com as defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada
também em 1951, An introduction to legal reasoning, que desde estão teve uma grande
influência no âmbito da common law, e à qual o próprio Viehweg se refere episodicamente
(1964, pág. 70). Também por essa mesma época outros autores, como Luis Recaséns Siches
(1956) ou Joseph Esser (1961), publicaram diversos trabalhos nos quais sustentavam uma
concepção da argumentação e da interpretação jurídica muito semelhante à de Viehweg.
Vejamos, muito resumidamente, em que consistia a proposição de Levi, que, na minha
opinião, é também quem apresenta um interesse maior do ponto de vista da teoria da
argumentação jurídica. (ATIENZA, 2014, p.38)
O que é a TOPICA de VIEHWEG?

Tópica é a ciência relativa aos lugares comuns, TOPOI, estratégia argumentativa que
combatentes em debates utilizam, sendo uma ciência utilizada para desenvolver técnicas
argumentativas tendo em vista a vitória em discussão. *** (Cabe artigo vinculando esta ideia a
heurísticas – vide aula nojiri – teoria da decisão???). Sendo uma parte da dialética.

A dialética implica o daber em duas coisas, sendo a arte do debate, inclui um conhecimento
das endoxas (premissas refutadas/plausíveis, ou seja, dentro da opinião). Incluindo os
conhecimentos do topois (modelos de argumentos – objeto da tópica)

A tópica de Cicero apesar de querer descrever a tópica aristotélica, apresenta equívocos

conceituais ante a esta, constituindo uma tópica própria.

O direito como pensamento problemático, em contra-posicao do pensamento sistemático.

Devendo portanto, o direito partir do problema comoa situação existencial que a institui,
devendo a partir disto a retomada desta forma de analise dos argumentos.

Viehweg descreve o ordenamento além da sua forma organizada, mas como um catalogo de
argumento, com topois de primeiro e segundo grau, com argumentos para resolver disputas
entre raciocínios. Sendo a critica a esta forma de pensar, com a perda da sistematicidade,
perde-se a previsibilidade, acabando com a segurança jurídica, por meio da destruição da
universalidade do direito, implicando na falta de legitimidade e justiça. Atenção aos aspectos
sócios-culturais.

O direito nada mais é pela tópica o resultado de uma discussão argumentativa, pode-se falar
em um conflito de narrativas discursivas justificadas progressivamente no espaço-tempo a
partir das relações sócio-culturais. (verificar com o Nuno a presente afirmação)