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PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO

Processo judicial tributário:

- EXECUÇÃO FISCAL;

- MEDIDA CAUTELAR FISCAL;

- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL;

- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO;

- AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO;

- AÇÃO DECLARATÓRIA;

- MANDADO DE SEGURANÇA.

1. INTRODUÇÃO

O processo judicial tributário conta com ações de iniciativa do Fisco e com ações
de iniciativa do contribuinte.

Como a relação jurídica tributária é constituída unilateralmente pelo Fisco, à


obviedade, o maior número de ações existentes é de iniciativa do contribuinte.

Desse modo, as ações de iniciativa do Fisco são: a execução fiscal e a medida


cautelar fiscal.

Já as ações de iniciativa do contribuinte são: ação anulatória de débito fiscal,


ação de repetição de indébito, ação de consignação em pagamento, ação
declaratória, mandado de segurança.

2. ESTUDO ESPECÍFICO DE CADA AÇÃO

a) MEDIDA CAUTELAR FISCALA

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Medida cautelar fiscal encontra-se regida pela Lei n. 8.397/92, que conta somente
com 20 (vinte) artigos. Como a lei é relativamente pequena, é importante que o
aluno faça uma atenta leitura da lei seca.

Com efeito, a Lei n. 8.397/92 instituiu a medida cautelar fiscal, cujo objetivo é
igual o de qualquer outra cautelar, qual seja, assegurar a efetividade do processo,
seja ele de conhecimento ou executivo.

Todavia, como assevera Hugo de Brito Machado Segundo1, “a Fazenda Pública,


em regra, não se vale de processos de conhecimento. Não tem interesse nem
legitimidade para tanto, eis que dotada da aptidão de constituir
unilateralmente seus próprios títulos executivos. O Estado-Fisco necessita, isso
sim, do processo executivo, para obter o adimplemento do crédito por ele próprio
lançado, e, eventualmente, pode necessitar de um processo cautelar, para
assegurar a efetividade do processo de execução.”

Com o fito de assegurar a efetividade da execução, em regra, toda vez que o


devedor tributário ou não tributário adotar conduta indicativa de frustração de
pagamento de crédito tributário regularmente constituído, o Estado-Fisco
poderá manejar a Ação Cautelar Fiscal.

Veja que não é necessário que haja Execução Fiscal em curso. O Estado-Fisco
pode manejar a medida antes mesmo da propositura da Execução Fiscal,
consoante o art. 1º da Lei n. 8.397/92, in verbis:

Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá


ser instaurado após a constituição do crédito,
inclusive no curso da execução judicial da Dívida
Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas autarquias.

Desse modo, a Ação Cautelar Fiscal pode ser incidental ou preparatória, a


depender, respectivamente, de estar ou não em curso a Execução Fiscal.
Todavia, vale salientar que sempre será dela dependente, pois ela visa tão
somente assegurar a efetividade da Ação de Execução Fiscal. Eis a razão pela
qual os autos da Cautelar Fiscal ficam apensos ao da Execução Fiscal, na forma
do art. 14 da Lei.

Com efeito, os requisitos da Ação Cautelar Fiscal não diferem dos requisitos
ordinários das cautelares em geral, que são: o fumus boni iuris e o perigo da
demora.

Na verdade, o artigo 3º da Lei prevê que, para concessão da medida cautelar


fiscal, é essencial:

Art. 3° (...)

1 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014.

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I - prova literal da constituição do crédito fiscal;

II - prova documental de algum dos casos mencionados no


artigo antecedente.

No particular, o fumus boni iuris da Ação Cautelar Fiscal consiste na prova literal
constituição do crédito fiscal (art. 3º, inciso I). Todavia, nem sempre será
necessário que o crédito tributário esteja regularmente constituído.

O STJ adota posição, segunda a qual, antes da conclusão do processo


administrativo tributário (ou seja, da regular constituição definitiva do crédito
tributário), pode o Estado-Fisco propor a Medida Cautelar Fiscal. Embora o art.
151, III, do CTN preceitue que as reclamações e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo administrativo tributário, suspendem o crédito tributário,
à obviedade, o direito do contribuinte de recorrer administrativamente não pode
ser usado como artifício para ganhar tempo enquanto se desfaz de seu
patrimônio.

Logo, a medida cautelar poderá ser deferida independentemente da prévia


constituição do crédito tributário. Todavia, tal possibilidade existe somente em
hipóteses taxativas. Veja, então, o parágrafo único do art. 1º:

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar,


na hipótese dos incisos V, alínea „b‟, e VII, do art. 2º,
independe da prévia constituição do crédito tributário.

Tais casos são os seguintes:

Art. 2º.

(...)

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda


ao recolhimento do crédito fiscal:

(b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida


comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei;

O perigo da demora, por sua vez, consiste nos atos concretos de desfazimento do
patrimônio praticados pelo contribuinte (art. 3º, inciso II). Uma listagem de
possíveis atos concretos encontra-se no art. 2º da Lei, in verbis:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser


requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário
ou não tributário, quando o devedor:

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I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar
bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no
prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se
ausentar, visando a elidir o adimplemento da
obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar


bens;

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que


comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda


ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa


sua exigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa,


que somados ultrapassem trinta por cento do seu
patrimônio conhecido;

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida


comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes


declarada inapta, pelo órgão fazendário;

IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a


satisfação do crédito.

Observe que não se trata de um rol exaustivo. Isso porque o inciso IX do art. 2º
da Lei n. 8.397/92 preceitua genericamente que “outros atos que dificultem ou
impeçam a satisfação do crédito” podem ensejar a medida cautelar fiscal.

Como dito, a Ação Cautelar Fiscal pode ser ajuizada antes ou depois da
propositura da Ação de Execução Fiscal. De um modo ou de outro, ela deve ser
ajuizada perante o juízo competente para processar e julgar a Ação de Execução
Fiscal.

Caso a Execução Fiscal esteja no Tribunal, em sede recursal, a apreciação da


Ação Cautelar Fiscal competirá ao relator do recurso (art. 5º da Lei n. 8.397/92).

Como se trata de uma ação como outra qualquer, a petição inicial da Ação
Cautelar Fiscal deverá preencher os requisitos do art. 6º da referida Lei, os quais
se assemelham com os do art. 319 do NCPC, in verbis:

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Art. 6° A Fazenda Pública pleiteará a medida
cautelar fiscal em petição devidamente
fundamentada, que indicará:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do


requerido; III - as provas que serão produzidas;
IV - o requerimento para citação.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão,


domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o


pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende


demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Em sendo demonstrada a urgência da medida, o juízo pode deferir a liminar


na Ação Cautelar Fiscal, sem necessidade de justificação prévia da Fazenda
Pública e de prestação de caução (art. 7º da Lei). Dessa decisão concessiva
de liminar, o contribuinte pode interpor Agravo de Instrumento.

Após o ajuizamento da Ação Cautelar Fiscal, o requerido é chamado ao processo


por meio de citação, devendo contestar o pedido da inicial e indicar as provas a
serem produzidas, no prazo de 15 dias (art. 8º da Lei).

Observe que o prazo da contestação corre de acordo com as disposições


gerais presentes no art. 231, NCPC.

O art. 9º preceitua que, “não sendo contestado o


pedido, presumir- se-ão aceitos pelo requerido, como
verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública,
caso em que o Juiz decidirá em dez dias.”. “Se
o requerido contestar no prazo legal, o Juiz
designará audiência de instrução e julgamento,
havendo prova a ser nela produzida.”

O efeito da Ação Cautelar fiscal é basicamente a indisponibilidade dos bens


do contribuinte, assemelhando-se, portanto, à medida de arresto, prevista no art.
301 do NCPC. A indisponibilidade deve guardar necessariamente correlação com

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o montante do crédito tributário, sob pena de a medida se revelar
desproporcional.

Nesse contexto, o art. 4º da Lei prevê casos em que a indisponibilidade dos bens
pode atingir os bens do sócio gerente. Veja:

Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal


produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens
do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

§ 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a


indisponibilidade recairá somente sobre os bens do
ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida
aos bens do acionista controlador e aos dos que em
razão do contrato social ou estatuto tenham poderes
para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais,
ao tempo:

a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;

b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais


casos.

§ 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser


estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer
título do requerido ou daqueles que estejam ou
tenham estado na função de administrador (§ 1°),
desde que seja capaz de frustrar a pretensão da
Fazenda Pública.

Como se vê, a lei exige apenas que se trate de sócio gerente à época do fato
gerador, nos casos de lançamento de ofício, ou à época do inadimplemento da
obrigação fiscal nos demais casos. Observa-se que a Lei de Medida Cautelar
Fiscal não exige que o sócio gerente tenha agido com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto (art. 135, III, do CTN).

Entretanto, não só a doutrina, como também a jurisprudência defendem que os §§


do art. 4º da Lei não devem ser interpretados isoladamente. Ao revés, deve-se
fazer uma interpretação conforme a CF e o CTN. Por isso, o STJ já decidiu que
tal dispositivo legal só pode ser aplicado, se interpretado em consonância com as
exigências do CTN, in verbis:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR FISCAL.


RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO
À COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO
REGULAMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DO
ART. 135 DO CTN.

1. Cuida-se de medida cautelar ajuizada pela Fazenda Nacional, onde se pleiteou


a decretação da indisponibilidade dos bens da sociedade e de seus

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administradores, sob o argumento de que a pessoa jurídica foi notificada, nos
autos de infração no processo administrativo.

2. O Tribunal de origem manteve sentença de procedência de medida


cautelar fiscal, com fundamento no art. 2º, VI e VII, da Lei 8.397/92,
determinando a indisponibilidade de bens pessoais da recorrente e da
empresa executada até a satisfação do crédito tributário.

3. O requerimento da medida cautelar independe de prévia constituição do


crédito tributário na hipótese em que o devedor, notificado pela Fazenda Pública
para que proceda ao recolhimento da exação, pratica atos visando ao não
cumprimento da obrigação, ou seja, aliena ou transfere bens de sua propriedade,
sem proceder à devida comunicação ao órgão fazendário competente.

4. No entanto, esta Turma já decidiu que "os requisitos necessários para a


imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de
execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por
natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ
28/04/2006

5. A decretação da indisponibilidade dos bens do sócio, ora recorrente, no


Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor ter sido citado
para pagamento da dívida tributária.

6. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp


1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o
regime do art. 543-C do CPC (artigo 1.036, NCPC), firmou entendimento de que
a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que
acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios" (AgRg no REsp
1.122.807/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/04/2010).

7. Recurso especial provido.

(REsp 1141977/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA


TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 04/10/2010)

Além dessa discussão, o art. 4º traz outra controvérsia, qual seja: a medida
de indisponibilidade sempre recairá somente sobre os bens do ativo permanente
ou há exceção à regra?

Com efeito, tal regra se impõe em função do princípio da função social da


empresa, o qual impede que a medida de indisponibilidade decretada na Ação
Cautelar Fiscal venha a atrapalhar as atividades empresariais. Contudo, tal regra
comporta exceções em situações excepcionais, como assevera o STJ:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR


FISCAL. ART. 4º, § 1º, DA LEI 8.397/92. INDISPONIBILIDADE. PESSOA
JURÍDICA. BENS ESTRANHOS AO ATIVO PERMANENTE. VALORES
REPASSADOS PELO PROGRAMA DE EQUALIZAÇÃO DOS CUSTOS DA
PRODUÇÃO DE CANA-DE-AÇÚCAR DA REGIÃO NORDESTE.

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1. O art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal põe a
salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não
integrem o seu ativo permanente.

2. Todavia, em situações excepcionais, quando a empresa estiver com suas


atividades paralisadas ou não forem localizados em seu patrimônio bens que
pudessem garantir a execução fiscal, esta Corte vem admitindo a decretação de
indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o
seu ativo permanente (REsp 513.078/AL).

3. Sem embargo do entendimento trilhado no precedente citado, no caso, não


restou demonstrado que a recorrida, usina açucareira, está com suas
atividades paralisadas ou que não foram localizados em seu patrimônio bens
capazes de garantir as execuções fiscais ajuizadas.

4. Recurso especial improvido.

(REsp 677.424/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,


julgado em 14/12/2004, DJ 04/04/2005, p. 288)

O art. 10 da Lei n. 8.397/92 permite que o contribuinte suste a indisponibilidade


de seus bens, caso garanta o crédito tributário. A Fazenda Pública, então, será
manifestada a concordar com a substituição no prazo de 5 (cinco) dias.

Caso a Fazenda Pública se omita, a omissão é interpretada como concordância.

O artigo 11 da Lei assevera que “Quando a medida


cautelar fiscal for concedida em procedimento
preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a
execução judicial da Dívida Ativa no prazo de
sessenta dias, contados da data em que a
exigência se tornar irrecorrível na esfera
administrativa.”

Perceba que essa disposição legal foge à regra aplicada às ações cautelares,
prevista no art. 308 do NCPC:

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido


principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de
30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos
mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do adiantamento de novas
custas processuais.

O art. 13 traz as situações em que a medida de indisponibilidade cessa seus


efeitos. Cabe aqui fazer uma comparação com as hipóteses em que a medida
cautelar geral do CPC tem também efeitos cessados. Veja, portanto o seguinte
quadro:

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CAUTELAR FISCAL CAUTELAR GERAL

I - se a Fazenda Pública I - se a parte não intentar a


não propuser a execução judicial da ação no prazo estabelecido no art.
Dívida Ativa no prazo fixado no art. 11 308; (30 dias)
desta lei; (60 dias)

II - se não for executada II - se não for executada


dentro de trinta dias; dentro de 30 (trinta) dias;

III - se for julgada extinta a III - se o juiz declarar extinto o


execução judicial da Dívida Ativa da processo principal, com ou sem
Fazenda Pública; julgamento do mérito.

IV - se o requerido promover
a quitação do débito que está sendo
executado.

Como se observa, as hipóteses são praticamente iguais. As diferenças consistem


no prazo previsto no inciso primeiro, como já abordado, bem como na
previsão do inciso IV para Ação Cautelar Fiscal.

Os artigos 15 e 16 ampliam as exceções nas quais o processo cautelar faz coisa


julgada. Ao invés de fazer coisa julgada somente quando “o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição” (art. 310 do
NCPC), a coisa julgada forma-se sempre que “o Juiz, no procedimento cautelar
fiscal, acolher alegação de pagamento, de compensação, de transação, de
remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou
qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.”.

O art. 17 regula a apelação, que será destituída de efeito suspensivo, o que foge
à regra do art. 1.012 do NCPC.

b) AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

É a ação mais ampla no processo judicial tributário. Isso porque, ao contrário do


Mandado de Segurança, ela permite ampla dilação probatória e possibilita a
impugnação de atos que foram cientificados há mais de 120 dias. Isso porque é
ação de rito ordinário.

Hugo de Brito Machado Segundo2 ensina acerca da tutela a ser obtida por
meio da ação anulatória de débito fiscal:

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Como ocorre com a maior parte das “ações”, na
“ação anulatória” não se busca a prestação de uma
tutela jurisdicional “pura”, apenas condenatória, ou
apenas declaratória. A sentença que dá pela
procedência dos pedidos formulados pelo autor de
uma ação desse tipo tem conteúdo declaratório,
constitutivo negativo e, também, condenatório.
Declara-se a nulidade do lançamento, que é descons-
tituído enquanto realidade formal autônoma em
relação à obrigação que lhe dá origem. Caso a
nulidade deva-se a um vício material, gerado pela
inexistência de obrigação tributária a ser lançada,
declara-se ainda a inexistência dessa obrigação, e a
impossibilidade de ser feito outro lançamento com o
mesmo conteúdo. Além disso, condena-se a Fazenda
Pública correspondente, não só a não cobrar aquela
quantia, mas especialmente ao ressarcimento das
custas judiciais e dos honorários advocatícios
despendidos para a propositura da ação.

Recorde-se que o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais prevê o seguinte:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda


Pública só é admissível em execução, na forma desta
Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação
de repetição do indébito ou ação anulatória do ato
declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente
corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos.

Contudo, o STJ, em sede de recurso repetitivo, já se manifestou contrário à


recepção de tal dispositivo legal pela vigente ordem constitucional, in verbis:

1. A propositura de ação anulatória de débito


fiscal não está condicionada à realização do depósito
prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções
Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em
virtude de incompatibilidade material com o art. 5º,
inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito".

2 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014.

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2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da
lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto
recorrido no sentido de que não constitui requisito
para a propositura da ação anulatória de débito fiscal
o depósito previsto no referido artigo. Tal
obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender
inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal.
Recurso extraordinário não conhecido." (RE 105552,
Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-
08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art.
38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade
da ação anulatória, mas mera faculdade do autor,
para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo,
dessa forma, o ajuizamento da ação executiva
fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E.
STJ. (Precedentes do STJ (...). (REsp 962.838/BA,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

Lembre-se de que pode haver litispendência entre embargos à execução e


ação anulatória.

1. Ocorre litispendência quando há identidade de


partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à
execução e a ação anulatória/revisional de débito
fiscal. (...) (AgRg no AREsp 477.206/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014)

Pode também haver conexão entre a ação anulatória e os Embargos à


Execução relativos ao mesmo crédito tributário. Contudo, há duas hipóteses
em que a conexão não poderá ser reconhecida: a) se houver Vara especializada
própria para Execução Fiscal, pois será caso de competência absoluta; b) se
um dos processos já foi julgado, na forma da Súmula 235 do STJ. A respeito
da primeira hipótese, observe:

1. "A reunião de ações, por conexão, não é


possível quando implicar em alteração de
competência absoluta" (AgRg no Ag 1385227/MS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 26.10.2012).

(AgRg no REsp 1463148/SE, Rel. Ministro MAURO


CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/09/2014, DJe 08/09/2014)

Ademais, a mera propositura da ação anulatória não suspende a exigibilidade do


tributo. Com efeito, ajuizada a ação, há duas vias para obter a suspensão do

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crédito tributário, afora as demais previstas no CTN: obtenção de liminar na ação
anulatória ou depósito do montante integral.

Veja que a liminar não pode ficar condicionada ao depósito, tendo em vista
que são hipóteses distintas de suspensão do crédito tributário (art. 151, II, do
CTN). Com efeito, o art. 151, V, do CTN prevê autonomamente que a concessão
de liminares em ações suspende o crédito tributário.

c) AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Ação na qual se pleiteia a devolução de quantia paga indevidamente a título de


tributo. Ricardo Alexandre 3 explica que “o fundamento da regra é princípio da
vedação ao enriquecimento sem causa”.

A repetição do indébito tributário conta com previsão no art. 165 do CTN, in


verbis:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito,


independentemente de prévio protesto, à restituição
total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade
do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º
do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo


indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na


determinação da alíquota aplicável, no cálculo do
montante do débito ou na elaboração ou conferência
de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de


decisão condenatória

Veja que não é necessário protesto para restituição do imposto pago


indevidamente.

Grande controvérsia surge a respeito da legitimidade ad causam para


propositura de ação de repetição de indébito de tributos indiretos. Com efeito,
tributos indiretos são os que permitem a translação do seu encargo econômico
para uma pessoa diferente da definida em lei como sujeito passivo.

3 ALEXANDRE. Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Ed. Gen Método, ed.


2015.

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Por algum tempo, o STF inadmitiu a restituição de tributos indiretos pagos
indevidamente. A lógica era a de que, se alguém iria se enriquecer sem causa,
que esse alguém fosse o Estado-Fisco.

Todavia, essa posição foi alterada mediante a previsão legal do art. 166 do CTN,
in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por


sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la.

Assim sendo, em duas hipóteses, poderá haver a repetição: a) o contribuinte de


direito demonstrar que não transferiu o encargo; b) o contribuinte de direito
estiver expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a receber a
restituição.

Nesse passo, o STF sumulou verbete n. 546:

Súmula n. 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando


reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de facto o quantum respectivo.

Tal entendimento continua a ser aplicado pela jurisprudência, conforme se


observa no recente excerto do STJ:

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos


indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição,
compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos
no artigo 166 do CTN" (REsp 1.209.607/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe de 12.11.2010).

2. "Aplica-se o art. 166 do CTN também à repetição de indébito de ICMS


recolhido na sistemática da substituição tributária" (AgRg no AREsp
31.660/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
07/03/2013, DJe 20/03/2013).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1421880/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,


SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015)

Todavia, repare que há exceção à regra. Em sede de recurso repetitivo, o STJ


reconheceu a legitimidade do usuário de energia elétrica (consumidor),
contribuinte de fato do ICMS, tendo em vista que, nesses casos, é peculiar a
relação jurídica existente entre o contribuinte de direito, a concessionária, e o
Estado-concedente. Veja:

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Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço
público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao
fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL
(repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo
respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de
energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do


Código de Processo Civil.

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA


SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

De acordo com o art. 167 do CTN, “a restituição total ou parcial do tributo dá


lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades
pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas
pela causa da restituição.”

Além dessa repetição proporcional dos juros e penalidades indevidamente


pagas, pelo tempo que o contribuinte espera a restituição do valor
indevidamente pago, o Estado-Fisco deve pagar juros e correção monetária.

Veja que uma coisa é diferente da outra. Uma coisa é a restituição proporcional
dos juros e multas pagas conjuntamente com um valor recolhido a título de
tributo. Outra coisa é os juros e correção monetária que devem ser pagos pelo
Fisco, tendo em vista a utilização de capital alheio.

Os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão que a


determinar, conforme o art. 167, parágrafo único, do CTN. A regra é justa
quando o erro decorre do contribuinte. É injusta, porém, quando o erro decorre
do próprio fisco, pois, nesse caso, o mais correto deveria ser a incidência de
juros desde o pagamento indevido. O STJ, entretanto, abarca a letra da lei
sem restrições. Veja a seguinte súmula:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do


indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em
julgado da sentença.

Já a correção monetária incide a partir do pagamento indevido, senão veja:

Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário,


a correção monetária incide a partir do
pagamento indevido.

Todavia, em âmbito federal, principalmente, adota-se a taxa SELIC, a qual já


abarca juros e correção monetária, sendo vedada sua cumulação com qualquer
outro índice.

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Dessa maneira, na prática, a União acaba pagando os juros e a correção
monetária a partir do pagamento indevido. Em relação às repetições de
indébito de tributos estaduais, o STJ recentemente sumulou o seguinte:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na


repetição de indébito de tributos estaduais deve
corresponder à utilizada para cobrança do tributo
pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa
Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na
legislação local, vedada sua cumulação com
quaisquer outros índices.

A respeito do prazo para obter a repetição do indébito, tem-se que o prazo


para pleitear a restituição administrativamente é decadencial e
judicialmente é prescricional.

O prazo administrativo (decadencial) é de 5 anos, na forma do art. 168:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se


com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da


data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da
LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data


em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão
judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou
rescindido a decisão condenatória.

O prazo judicial (prescricional) pode ser de dois anos ou cinco anos. Se


houver pedido administrativo anteriormente denegado, é de dois anos. Se o
contribuinte socorrer-se diretamente à via judicial, o prazo será de cinco anos.
Observe:

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da


decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação


judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

O parágrafo único do referido preceito recomenda a leitura da seguinte


Súmula:

Súmula 383 do STF - A prescrição em favor da


Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e
meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica
reduzida aquém de cinco anos, embora o titular

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do direito a interrompa durante a primeira metade
do prazo.

d) AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

O artigo 164, I a III, do CTN traça as hipóteses de cabimento da ação de


consignação em pagamento, quais sejam:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser


consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos
casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste


ao pagamento de outro tributo ou de penalidade,
ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento


de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de


direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo
fato gerador.

A exigência a que se refere o inciso III do art. 164 não será


obrigatoriamente aquela feita por entes federativos de mesma natureza (ex:
Município e Município/Estado e Estado).

Em outras palavras, havendo dúvida acerca de qual é o sujeito ativo da


obrigação tributária, é cabível a consignação em pagamento mesmo que a
cobrança esteja sendo realizada por entes federativos de nível diversos. Sobre o
tema, veja a seguinte posição do STJ:

1. "Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de


consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando
houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma
natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) (...), a doutrina
majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a
incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de
natureza diversa." (REsp 931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe
de 07/05/2009). (REsp 1160256/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe
12/08/2011)

Vale ressaltar que, na ação de consignação em pagamento, o contribuinte visa


ao depósito do que ele entende devido e não daquilo que o Estado-Fisco
entende devido.

Eis a razão pela qual o contribuinte apenas se resguarda da mora do que foi
consignado. Se houver alguma diferença de valor em favor do Estado-Fisco, o
contribuinte terá que pagar todos os encargos referentes a tal
diferença. Os parágrafos do artigo acima transcrito preceituam:
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§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito
que o consignante se propõe pagar.

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento


se reputa efetuado e a importância consignada é
convertida em renda; julgada improcedente a
consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito
acrescido de juros de mora, sem prejuízo das
penalidades cabíveis.

Segundo a jurisprudência, a ação de consignação em pagamento não é meio


idôneo para efetivar parcelamento, notadamente quando o contribuinte visa ao
parcelamento fora dos parâmetros legais, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO


ESPECIAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO
ACERCA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO E POSSIBILIDADE DE
PARCELAMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ação de


consignação em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de
parcelamento e discutir a exigibilidade e a extensão do crédito tributário
(precedentes citados: AgRg no Ag 1.285.916/RS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 15.10.2010; AgRg no REsp 996.890/SP, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 13.3.2009; REsp 1.020.982/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 3.2.2009; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 29.3.2007).

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1270034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,


SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012)

Ademais, para o êxito da consignação, ela deve ser feita em dinheiro e não
mediante o depósito do valor que o contribuinte acha devido, pois é vedado o
intento de fazer depósitos parceladamente. Veja os seguintes julgados:

1. A consignação em pagamento e a dação obedecem ao princípio estrito da


legalidade, por isso que não se enquadrando nas hipóteses legalmente
previstas, não há extinção do crédito tributário. Deveras, como consequência, a
regra é a quitação específica da exação.

2. A ação consignatória julgada procedente extingue o crédito tributário, e é


levada a efeito através do depósito da quantia apta à satisfação do débito
respectivo. Seu êxito reclama o adimplemento da obrigação tributária na forma
da lei para o pagamento dos tributos em geral.

3. O débito tributário deve, necessariamente, ser pago "em moeda ou cujo


valor nela se possa exprimir". A dação em pagamento, para o fim de quitação de
obrigação tributária, só é aceita em hipóteses elencadas legalmente.

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4. Não se pode proceder a encontro de contas se o crédito com que se pretende
quitar o débito não é oponível ao titular do crédito que se deve adimplir; vale
dizer, créditos de TDA's em confronto com débito municipal.

5. Na ação de consignação em pagamento o credor não pode ser


compelido a receber coisa diversa do objeto da obrigação. Em se tratando de
dívida tributária, indisponível à Autoridade Fazendária, não há como se admitir a
dação em pagamento por via de título da dívida pública, se este procedimento
escapa à estrita legalidade.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(REsp 480.404/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em


20/11/2003, DJ 19/12/2003, p. 331)

1. A ação consignatória, que é de natureza meramente declaratória, tem por


objetivo apenas liberar o devedor de sua obrigação com a quitação de seu
débito, por meio de depósito judicial, quando o credor injustificadamente se
recusa a fazê-lo.

2. Recolher parceladamente o valor do débito fiscal na seara da ação


consignatória é desviar-se da finalidade por ela pretendida.

3. De acordo com o Min. Luiz Fux, a referida ação não pode ser servil à
obtenção de parcelamento do débito tributário, sob pena de fazer da
legislação, que prevê o referido benefício, letra morta.

Súmula 83/STJ. (...)

(AgRg no REsp 1397419/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA


TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014)

Vale asseverar que o art. 541 do NCPC não tem aplicação em âmbito
tributário. Veja o que dispõe o referido preceito legal:

Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas,


consignada uma delas, pode o devedor continuar a
depositar, no mesmo processo e sem mais
formalidades, as que se forem vencendo, desde que o
faça em até 5 (cinco) dias contados da data do
respectivo vencimento.

Sobre o tema, o STJ posiciona-se da seguinte forma:

(...)2. Por força dos artigos 113, § 1º, 140, 141 e 156, inciso VI, do Código
Tributário Nacional, o prazo de 5 dias previsto no art. 892 do CPC (541, NCPC)
não é aplicável aos depósitos judiciais referentes a créditos tributários, de tal
sorte que são exigíveis multa e juros de mora caso o depósito não seja realizado
dentro do prazo de vencimento do tributo. Mutatis mutandis, vide: REsp
1351073/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
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13/05/2015; AgRg no Ag 1239917/SP, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 17/05/2010; REsp 622.183/RS, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/09/2007; REsp 624.156/RS, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 20/03/2007.

3. Não se pode permitir que o contribuinte ou responsável tributário, por estar


em juízo, seja agraciado com mais 5 dias para adimplir o tributo, só porque
ajuíza ação consignatória em pagamento, porquanto, diretamente, estar-se-ia
criando distinção vedada pela Constituição Federal (art. 150, inciso I, da
Constituição Federal), além de estar-se estabelecendo espécie de moratória
tributária, de caráter geral, sem previsão legal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1365761/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,


PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015)

e) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO

A ação declaratória é a ação que visa declarar a inexistência de uma relação


jurídica tributária. Com efeito, basicamente, toda ação tributária traz ínsita uma
declaração.

À obviedade, a própria ação anulatória faz um juízo declaratório da relação


jurídica tributária. Todavia, Hugo de Brito Machado Segundo4 aponta que
“A peculiaridade da ação declaratória reside no fato de que, nela, o que se
pede é precisamente a declaração, que será veiculada no dispositivo da
sentença. A coisa julgada, portanto, vincula as partes no tocante à relação
jurídica declarada, mesmo em relação aos períodos futuros, naturalmente
enquanto subsistir o mesmo contexto fático/normativo (item 3.5.3, infra)”.

Sendo assim, importa questionar é viável ação declaratória se o crédito já tiver


sido constituído?

Sim. Conforme, o mesmo autor “O parágrafo único do art. 4o do CPC/73 (Art.


20, NCPC) é bastante claro ao destacar ser “admissível a ação declaratória,
ainda que tenha ocorrido a violação do direito”. Assim, a ação
declaratória de inexistência de relação jurídica que obrigue o contribuinte a
pagar determinado tributo, por exemplo, pode ser proposta mesmo depois
de efetuado um lançamento no qual esse tributo é exigido. Nem poderia mesmo
ser diferente, eis que a ação meramente declaratória tem objeto distinto da ação
anulatória. Seu pedido, caso atendido, envolve a proibição de serem feitos
lançamentos futuros, nos quais se exija precisamente o cumprimento da
relação jurídica que o Judiciário considerou inexistente. Não há relação
necessária com o lançamento já efetuado, que inclusive terá de ser
desconstituído por ação própria, não estando envolvido pelos efeitos
da sentença.”

4 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas, 2014.

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A referida ação segue o rito ordinário. Além disso, assim como a ação
anulatória, o depósito prévio não é obrigatório, mas sua efetivação suspenderá o
crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN.

Veja, por fim, após a citação válida na ação declaratória, restará interrompido o
prazo para ajuizamento da ação de repetição de indébito, cujo objetivo será o de
reaver o tributo indevidamente pago dada a inexistência declarada da relação
jurídica tributária, in verbis:

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a citação válida na


ação declaratória de inexistência de relação jurídica interrompe o prazo para o
ajuizamento da correspondente ação de repetição de indébito tributário. (...)

(AgRg no REsp 1241115/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,


PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 20/11/2013)

f) MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança (MS) é uma das ações mais utilizadas em âmbito


tributário. Com efeito, essa ação é usada para impugnar lançamentos, afastar
óbices à compensação, impugnar cancelamento de isenção/imunidade tributária,
entre outras utilidades.

A disciplina jurídica do Mandado de Segurança em âmbito tributário é bem


parecida com a disciplina do Mandado de Segurança na seara de outras
matérias.

Com efeito, o regramento básico está na Lei 12.016/2009, cujas especificidades


aplicam-se integralmente ao MS em âmbito tributário, à exemplo da
impossibilidade de MS contra lei em tese (Súmula 266 do STF), da necessidade
de prova pré-constituída (direito líquido e certo), da observância do prazo
decadencial de 120 dias da ciência do ato e da impossibilidade de cobrança de
valores pretéritos (Súmula 269 e 271 do STF), entre outras.

A respeito do último exemplo, se o contribuinte recolhe tributo indevidamente,


ele não pode ajuizar Mandado de Segurança, com o fito de reaver o dinheiro
pago indevidamente a título de tributo. Caso contrário, o MS estaria sendo usado
como sucedâneo de ação de cobrança, o que é vedado.

Assim sendo, caso o contribuinte queira reaver o dinheiro pago, ele deve
ajuizar a Ação de Repetição de Indébito. Caso ele apenas pretenda
compensar o valor indevidamente pago com o de algum tributo por ele devido,
ele pode ajuizar o MS com o fito de obter tutela declaratória do direito à
compensação, conforme resvala a S. 213 do STJ, in verbis:

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do


direito à compensação tributária”.

Vale observar que não é o mero ajuizamento do MS que suspende a


exigibilidade do crédito tributário. É necessária a concessão de liminar no MS,
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na forma do art. 151, IV, do CTN. Lembre-se, por oportuno, que tal suspensão
do crédito tributário impossibilita apenas o ajuizamento da execução fiscal, mas
não a possibilidade de o Estado- fisco constituí-lo.

SÚMULAS DO STF

Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Súmula 269 – O mandado de segurança não é substitutivo de ação de


cobrança.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos


patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial.

Súmula 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o


prazo para o mandado de segurança.

Súmula 625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de


mandado de segurança.

SÚMULAS DO STJ

Súmula 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser


deferida por medida liminar.

Súmula 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a


declaração do direito à compensação tributária.

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