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DIREITO PENAL - ESQUEMA DE RESOLUÇÃO DE CASOS PRÁTICOS

Esquema de Resolução de Casos Práticos de Crimes Dolosos


ConsumadosACÇÃO

1) Há movimentos reflexos?

a. SIM → não há acção penalmente relevante → termina

b. NÃO → há acção penalmente relevante → ponto 2. b.

2) Há vis absoluta?

a. SIM → não há acção penalmente relevante → termina

b. NÃO → há acção penalmente relevante → ponto 2. b.

3) Há estado de inconsciência?

a. SIM → não há acção penalmente relevante → termina

b. NÃO → há acção penalmente relevante → ponto 2. b.

TIPICIDADE

4) TIPO OBJECTIVO

a. Exclusão da tipicidade
SIM → termina

NÃO → ponto 4) b. ou c.

i. Consentimento (art. 38.º)

1. Disponibilidade e pessoalidade do BJ

2. Actualidade

3. Capacidade: > 16 anos e discernimento para avaliar o sentido e


alcance

4. Não contrariedade aos bons costumes

5. Expresso (manifestado externamente)

6. Abrangência (acção + resultado típico)

7. Vontade livre (“livre, sério e esclarecido”)

8. Conhecido pelo agente

ii. Adequação Social e risco permitido (cf. 4 c. iii. 1.)

1. Actividades desportivas; práticas culturalmente condicionadas,


poder de correcção dos pais; acções de salvamento

2. Leges artis (profissões médicas) e condução

b. Crimes de mera actividade → ponto 5)

c. Crimes de resultado
i. Crimes omissivos (10.º, n.º 2, CP)

1. Há posição de garante?

SIM → ponto 4) c. i. 2.

NÃO → termina (ou tentativa…)

a. Domínio ou controlo de uma fonte de perigo

i. Ingerência (≠ 200.º, n.º 2)

ii. Relações de propriedade/posse

iii. Vigilância de pessoas

b. Assunção institucional (com base em relações sociais


juridicamente reconhecidas) de posição de protecção

i. Vínculo jurídico que estabelece deveres de solidariedade

ii. Estreitas relações de vida (“comunidade de vida”, dependência


existencial)

iii. Relação de confiança – assunção voluntária e efectiva de


custódia de um determinado BJ (Figueiredo Dias – inclui a
comunidade de perigo VS ASD – reconduz a comunidade de perigo
à obrigação de auxílio, art. 200.º)

NOTA: monopólio dos bens de salvamento – só é fonte de dever de


auxílio (200.º CP), não de posição de garante

2. Há capacidade de agir?
SIM → ponto 4) c. ii.

NÃO → termina

a. Capacidade humana geral de agir

b. Capacidade individual para o cumprimento do dever

ii. Causalidade (relação necessária entre dois fenómenos


explicável por uma lei natural)

SIM → ponto 4) c. iii.

NÃO → ponto 5) a. [se for punível a tentativa]

iii. Imputação objectiva do resultado à conduta → Conexão de


risco?

SIM → ponto 5);

NÃO → ponto 5) a. [se for punível a tentativa]

1. Criação ou agravação de perigo juridicamente desaprovado


idóneo a causar o resultado previsto na norma?

a. Adequação social? (cf. 6) b.)

b. Risco permitido? (cf. 6) b.)

2. Competência do autor pelo risco


a. Intervenção de terceiros ou da vítima?

b. Causa virtual – irrelevante

3. Materialização do risco no resultado

a. Causalidade alternativa?

i. Ambos comportamentos idóneos a produzir o resultado não se


determinando qual produziu → há imputação objectiva quanto a
todos os agentes

ii. Ambos comportamentos inidóneos a produzir o resultado →


não há imputação objectiva

b. Crimes omissivos: comportamento lícito alternativo? se


preenchidos os requisitos (se não haveria diminuição do risco de
produção do resultado com a conduta lícita → CLA é relevante →
termina

4. Resultado incluído na esfera de protecção da norma

5) TIPO SUBJECTIVO (13.º CP)

a. DOLO

“conhecimento (elemento cognitivo) e vontade (elemento


volitivo) de realização da factualidade (elementos objectivos)
subjacente a um tipo de crime”
SIM → ponto 6) (necessária a análise de requisitos da tentativa, se
excluída a imputação objectiva)

NÃO → ponto 5. b. (se punível a título negligente)

i. Elemento cognitivo: co-consciência; abrange elementos


descritivos e normativos; significado social dos conceitos
(“valoração paralela na esfera do leigo” Kaufmann)

ii. Actualidade (exclusão do dolo subsequente e antecedente)

iii. Formas de dolo (14.º CP)

1. Directo ou de primeiro grau (14.º, n.º 1)

• “Querer finalisticamente dirigido (intenção) à realização do


facto típico”

• Realização do facto típico é o acontecimento que o autor visa


realizar (mesmo que não tenha a certeza que o realizará) e é a
consequência principal da acção

2. Necessário ou de segundo grau (14.º, n.º 2)

• Representação da realização do facto típico como consequência


secundária, mas possível da sua conduta.

3. Eventual (14.º, n.º 3)

• Representação da possibilidade de realização do facto típico;


elemento volitivo → conformação com a realização
• Conformação → “fórmula positiva”: identificar o elemento de
atitude do agente: haverá dolo eventual se o agente tiver dito para
si, no momento da realização, “haja o que houver, eu actuo” →
negligência consciente

iv. Dolo alternativo

• Crime verificado = crime que o agente pretendia cometer →


punição pelo crime verificado consumado

• Crime verificado ≠ crime que o agente pretendia cometer →


punição pelo crime não verificado na forma tentada + crime
verificado negligente

• Não verificação de qualquer crime → punição pelo crime que o


agente pretendia cometer na forma tentada

v. Elementos subjectivos específicos/intenções (ex.º intenção de


apropriação no furto, …) – excedem o tipo objectivo ≠ do dolo
específico

vi. Relevância do erro (casos em que não há conhecimento – falsa


representação – de elemento objectivo do tipo; falta o elemento
cognitivo: art. 16.º, n.º 1):

1. Erro-ignorância → 16.º, n.º 1 e 3→ ponto 5) b. (se aplicável)

2. Erro-suposição → tentativa → ponto 6)

3. Erro-suposição + erro ignorância → tentativa + negligência


(16.º, n.º 1 e 3) em concurso efectivo → ponto 6)

4. Erro sobre a identidade do objecto/pessoa – irrelevante, não é


elemento do tipo → ponto 6)
5. Aberratio ictus (não é erro intelectual, é erro de execução, não
põe em causa o dolo; estão dois objectos em causa) → tentativa +
negligência em concurso efectivo

vii. Desvio do processo causal (imputação objectiva + erro; só está


um objecto em causa)

1. A divergência é de tal modo essencial que afasta a conexão do


risco? O resultado já não é materialização do primeiro risco? SIM
→ não há imputação do resultado, punição por tentativa
(eventualmente em concurso com crime negligente);

NÃO → irrelevância do erro quanto ao resultado causado pelo


processo causal efectivo.

viii. Situações análogas ao erro sobre o processo causal

1. O processo causal verificado não é o processo causal


representado (é anterior)

a. Consumação antecipada (o acto que causa o resultado é acto de


execução do crime verificado, por isso não há desvio essencial que
leve à quebra da conexão de risco) → punição pelo crime doloso
cometido

VS

b. JAKOBS → tentativa + crime negligente

2. O processo causal verificado não é o processo causal


representado (é posterior – casos de encobrimento) → punição
pelos dois crimes tentados (ex.º homicídio tentado + ocultação de
cadáver tentada)
3. Dolus generalis:

a. Quando o agente quer realizar um tipo atingindo um qualquer


objecto, indiferentemente de qual → punição pelos crimes
efectivamente cometidos

b. Quando o agente sabe que há vários processos causais que


podem conduzir ao resultado e actua pelas duas formas para
garantir o resultado (ex.º machadada e afogamento) → punição
pelo crime consumado que é abrangido pelo dolo

b. NEGLIGÊNCIA – 15.º CP (só quando expressamente prevista a


punibilidade – art. 13.º)

SIM → 6)

NÃO → termina

[…]

c. NOTA: CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO

i. Verificação de dois resultados, um menos grave e um mais grave

ii. Art. 18.º CP

iii. Nos casos em que está expressamente previsto, aplica-se o


crime agravado pelo resultado, em vez da punição por concurso
efectivo do crime doloso e do crime negligente
iv. Tem que existir um nexo de risco típico entre o resultado
abrangido pelo dolo (o dolo relativo a este resultado tem que
abranger já as circunstâncias que fundamentam o risco típico que
causa o resultado agravante) e o que excede o dolo → a imputação
a título de negligência está praticamente afirmada

v. Tem que existir imputação subjectiva a título de negligência do


resultado agravante (se for doloso → estamos perante um crime
doloso quanto ao resultado mais grave)

ILICITUDE

6) CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

SIM → termina

NÃO → ponto 7)

a. TIPO OBJECTIVO

i. Legítima defesa (art. 32.º)

1. Agressão (acção humana)

a. Actual (art. 22.º CP)

b. Agressão ilícita

c. A interesses juridicamente protegidos do próprio ou de terceiro


2. Proporcionalidade entre o bem que se defende e o bem que se
agride

3. Proporcionalidade entre os meios utilizados para repelir a


agressão e as características da agressão, meios disponíveis para
defesa, características do defendente e do agressor (art. 33.º → se
não existir → pena especialmente atenuada ou isenção de pena)

ii. Direito de necessidade? (34.º)

1. Perigo (não proveniente de acção humana)

a. Actual

b. A interesses juridicamente protegidos do próprio ou de


terceiro

2. Adequação da acção de necessidade para remoção do perigo (BJ


em causa; intensidade do perigo)

3. Alínea a): exclusão das “acções ilícitas na causa”, salvo para


salvaguarda de interesse de terceiro

4. Alínea b): superioridade do interesse a salvaguardar


relativamente ao interesse sacrificado (BJ afectado e forma de
afectação)

5. Alínea c): razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do


seu interesse, face à natureza ou valor do interesse ameaçado

iii. Conflito de deveres (36.º CP)

1. Situação de perigo para 2 BJ


2. Agente obrigado (dever de agir) a remover o perigo que ameaça
aqueles 2 BJ

3. Impossibilidade de o agente cumprir ambos os deveres, só


consegue cumprir um sacrificando o outro

4. Dever cumprido de valor igual ou superior ao dever preterido

5. Os critérios aqui são menos apertados que no DN, porque no DN


não há uma obrigação de agir. No DN há uma faculdade, uma
permissão concedida pela OJ para agir.

6. Casos de conflito de “dever de não agir” (porque este resulta na


criação de um perigo) e dever de agir → não são conflito de
deveres, mas há analogia.

iv. Outras causas de exclusão da ilicitude

1. Detenção em flagrante delito (255.º e 256.º CPP)

a. Flagrante delito:

i. “crime que se está cometendo ou acabou de cometer” (art. 256.º,


n.º 1, CPP)

ii. “agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa
ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente
que acabou de o cometer ou nele participar” (art. 256.º, n.º 1, CPP)

b. Pode ser efectuada por qualquer pessoa se não puder ser


chamada em tempo útil autoridade judiciária ou entidade policial,
devendo entregar o detido imediatamente à autoridade (art. 255.º
n.º 1, al. b), e n.º 2)
2. Estado de necessidade defensivo

[…]

3. Acção directa

[…]

4. […]

b. TIPO SUBJECTIVO

i. Conhecimento – art. 38.º, n.º 4, aplicável a todas as causas de


justificação

ii. Erro (falsa representação) sobre os elementos objectivos das


causas de justificação

1. O agente pensa que se verificam, mas não se verificam → 16.º,


n.º 2 → exclui o dolo

2. O agente ignora que se verificam os elementos objectivos do


tipo justificador → 38.º, n.º 4 → regime da tentativa

iii. Elemento volitivo (actuar com intenção de repelir agressão


actual e ilícita; para afastar perigo actual que ameace interesses
juridicamente protegidos; para cumprir dever)

CULPA

7) […]

PUNIBILIDADE
Introdução
O Direito Penal é um ramo do Direito construído em torno da análise de condutas humanas,
com o objectivo de encontrar o denominador comum nas várias condutas que podem ser
qualificadas como “crime”. Para tal, o Direito Penal recorre à construção de um sistema
científico estruturado em diferentes fases de análise da mesma realidade, progressivamente
mais profundas e próximas do agente e da censurabilidade do seu facto. Esquematizando, é
como se o jurista penal analizasse os factos do crime - simbolizados como um pedaço do
oceano dentro de um aquário gigante - a partir de um elevador panorâmico que vai subindo
ao longo do aquário. O que o jurista vê é sempre o mesmo - sempre o mesmo pedaço do
oceano, mas a sua perspectiva vai mudando, até ao final: a imagem global do facto.
É importante que, na resolução do caso prático, se siga o caminho traçado pela doutrina, para
que não se cometam erros desnecessários. Sempre que a conduta do agente não suscite
problemas quanto a algum dos pressupostos, deverão ser sucintos e limitar-se a dar como
comprovada a verificação do mesmo. Como se trata de um caso prático, não há lugar para
derivações teóricas em abstracto. Apenas deverão passar para uma análise teoria e socorrer-
se da doutrina quando surja algum problema concreto no caso, face a algum pressuposto.
Uma vez que em Direito Penal não existem respostas de “sim” ou “não”, deverão justificar
sempre qualquer resposta a um problema concreto, cuja solução não vos pareça tão óbvia ou
simples e, sempre, quando haja divergência doutrinária. Justifiquem sempre que tenham
dúvidas quando à solução que defendem, pois mesmo que a resposta esteja errada, o
processo de raciocínio e argumentação é sempre valorizado. Quando tenham que optar por
uma solução entre muitas, a valorização é dada à tomada de posição sobre o problema
concreto e não à mera enunciação de doutrinas. Devem justificar cuidadosamente a vossa
opção, sem recorrer em excesso a argumentos de autoridade. Sejam coerentes, sistemáticos
e rigorosos com os termos que utilizam. Expressões como “ele não teve culpa”, “não teve
intenção”, “foi obrigado”, etc., podem dizer muitas coisas ou nada de penalmente relevante,
por isso devem ser evitadas. Memorizem os termos técnicos e utilizem-nos: o domínio da
técnica penal é também um objectivo da disciplina e objecto de valorização.

1. Análise prévia dos factos

Para iniciar a resolução, deverão seleccionar os agentes passíveis de responsabilização penal,


sendo aconselhável que comecem pelo mais complexo. Devem seguir estas regras básicas:
Começar pelos agentes responsáveis a título de autoria (autor material, autor mediato, co-
autores); Determinar primeiro a responsabilidade penal dos autores e só depois, numa lógica
de dependência, a dos participantes (instigadores e cúmplices); Por força do princípio da
acessoriedade, para que se possa atribuir responsabilidade penal aos participantes, é
necessário que o autor pratique um facto típico e ilícito, sendo, depois, irrelevante o que se
conclua ao nível da culpa e punibilidade.

2. Conceito Penal de Acção (Comportamento humano voluntário)


Identificar se se trata de acção ou omissão; tratando-se de acção, comprovar se, no caso, se
verifica o limiar mínimo de voluntariedade que permite concluir por uma acção penalmente
relevante; Trata-se de uma análise feita pela negativa, através da exclusão dos casos em que
não existe voluntariedade (coação física, actos reflexos, sonambulismo, hipnose, estados de
inconsciência, automatismos – quando sejam involuntários por falta de previsibilidade do
facto que despoleta a reacção automatizada); Mesmo não havendo voluntariedade, podem ter
que verificar se não se trata de actio ou omitio libera in agendo; Caso não haja
voluntariedade, a resolução termina por aqui, por força do efeito em cascata dos
pressupostos da responsabilidade penal; Caso haja acção voluntária, cumpre analisar-se o tipo
penal; Em casos de fronteira podem ter que analisar os critérios de distinção entre acção e
omissão: natureza do dever, criação ou não diminuição do risco, processos de salvamento,
etc. Tratando-se de uma omissão, o processo é idêntico, sendo necessário saber se havia
capacidade de acção – excluída nas mesmas situações acima referidas, sempre que o agente
estava fisicamente impossibilitado de agir ou em estados de inconsciência – para que haja
omissão voluntária.

3. Tipicidade

O primeiro passo a dar é descobrir qual o tipo ou tipos penais em causa, face à conduta
praticada pelo agente. Deverão, portanto, tentar enquadrar a conduta do agente num ou mais
tipos penais. É a partir de um tipo em concreto (um dos crimes previstos no CP), que se pode
analisar este pressuposto da responsabilidade penal.

Tipo objectivo: 
Escolhido o tipo, passa-se à verificação do mesmo: devem identificar todos os elementos do
tipo relevantes para saber se estes se verificam na conduta do agente, pela seguinte ordem:
a) Tipo de sujeito: verificar se se trata de crimes específicos, próprios ou impróprios, para
saber se o agente em questão pode ser, tipicamente, um agente do crime. Tratando-se de
crime específico próprio, se o agente não corresponder à descrição típica, haverá
impunidade, salvo se, em caso de comparticipação, for aplicável o art. 28.º do CP;
b) Tipo de vítima: Cumpre também verificar se o tipo é dirigido contra categorias especiais de
vítimas e, sendo-o, se há correspondência com o caso. Por outro lado, é neste momento que
verificam se existe acordo que exclui o tipo;
c) Tipo de conduta: Ainda para a verificação do tipo objectivo, há que saber se se trata de um
crime de execução vinculada ou livre, pois, no primeiro caso, a conduta do agente tem que
corresponder exactamente à descrição típica. Mais, deverão sempre determinar se se trata de
um crime de resultado (dano ou perigo), caso em que terão que analisar o nexo de imputação
objectiva;
d) Modo de realização do facto: Por fim, devem verificar se a conduta foi realizada por acção
ou omissão (caso em que devem qualificar a omissão) isoladamente ou em comparticipação e
qual foi o tipo de autoria. Tratando-se de co-autoria, deverão analisar os co-autores em
conjunto, no âmbito do tipo objectivo. Tratando-se de autoria mediata, a verificação do tipo
é também conjunta com a análise do agente que serve de instrumento.

Omissão: 
É no âmbito do tipo objectivo que analisam a relevância típica da omissão. Desde logo, têm
que determinar se se trata de uma omissão pura ou impura. Para tal, recorrem ao artigo 10.º
n.º 2 do CP para verificarem os seguintes pressupostos:
a) Dever de garante: Para que seja uma omissão impura, o agente tem que ter um dever
especial de agir (dever de garante). Devem encontrar uma fonte de posição de garante e
justificá-la face ao caso concreto;
b) Possibilidade individual de acção: Deverão também determinar se o agente poderia ter
agido no caso concreto (saber se este reunia capacidades mínimas para realizar a acção
devida).

Nexo de imputação objectiva: 


Deverão escolher umas das teorias (causalidade adequada ou teoria do risco), fundamentar
minimamente e manter-se coerentes ao longo da resolução. Caso se trate de co-autoria,
devem referir o problema do co-domínio do facto e, tratando-se da distinção entre autoria
mediata e instigação do “domínio da vontade” v. mera determinação. Estando em causa a
distinção entre autoria e cumplicidade, têm que referir as teorias sobre o contributo causal
do cúmplice e o problema da essencialidade da contribuição. É neste momento que, em
definitivo, qualificam o tipo de participação do agente.

Exclusão do NIO: 
Também aqui podem partir de uma delimitação negativa, verificando se estão perante um dos
casos em que se exclui o NIO:
a) Riscos permitidos (adequação social, tolerância social, etc.);
b) Auto-colocação em risco e consentimento que excluem o risco; c) Comportamento lícito
alternativo v. causa virtual;
d) Âmbito de protecção da norma e esfera de riscos;
e) Interrupção do nexo causal v. desvio do processo causal;
f) Aberratio ictus (execução falhada, a qual conduz à punição pela mera tentativa).

Tentativa: 
Quando excluem o nexo de imputação objectiva pelas razões indicadas em e) e f) ou porque,
simplesmente, o resultado não se verificou, e existe dolo directo ou necessário, devem
concluir pela tentativa (possível ou impossível, consoante os casos). Havendo dolo eventual,
terão que discutir a compatibilidade entre a tentativa e DE, uma vez que esta é polémica na
doutrina.

Tentativa Impossível: 
Quando o objecto do crime não exista ou não se encontre acessível ou quando exista
inidoneidade do meio, têm que aplicar o art. 23.º n.º 3 do CP para saber se a tentativa
impossível é punida, sendo impune quando a impossibilidade ou inidoneidade sejam
manifestas. 

Participação e tentativa: 
Devem ter cuidado na distinção entre participação numa tentativa (instigação ou
cumplicidade no facto de um autor que apenas tenta, sem alcançar a consumação) e
tentativa de participação (tentativa de instigar um autor que não chega a determinar-se para
a prática do crime ou tentativa de prestar auxílio quando o mesmo acaba por não ter
qualquer relevância para a prática do crime).

Imputação objectiva da omissão: 


Tratando-se de omissão devem ainda ver se havia uma acção que, no caso concreto, para
aquele agente, fosse apta a diminuir ou eliminar o risco de produção do resultado (Teoria do
Risco) ou adequada a evitar a produção do resultado (Causalidade Adequada).

Imputação subjectiva:
Devem começar por verificar se existiu elemento intelectual do dolo (uma vez que, havendo
elemento intelectual, o problema coloca-se mais no plano da distinção entre DE e Negligência
Consciente). Para saber se houve elemento intelectual, devem excluir qualquer possibilidade
de erro do tipo (art. 16.º n.º 1 do CP).

Tipo de dolo: 
Não havendo erro, e estando verificado o elemento intelectual, passam para o elemento
volitivo e para a qualificação do dolo como directo, necessário ou eventual.

Elementos subjectivos especiais: 


Para além da qualificação do dolo, uma vez que pode tratar-se um tipo que possua elementos
subjectivos especiais (p.e., furto), devem ver se estes existiram na conduta do agente.

DE e NC: 
Quando haja dúvidas sobre a consistência do elemento volitivo, têm que analisar a distinção
entre DE e NC, escolhendo uma das teorias compatíveis com o art. 14.º n.º 3 e justificando a
opção tomada com recurso aos critérios apontados pela doutrina. Importante: o facto de o
agente ter actuado não é critério de distinção!!!.

Participação e duplo dolo: 


Não existe instigação nem cumplicidade negligente, pelo que, quanto aos participantes, têm
que verificar se existe o duplo dolo (dolo do tipo e dolo da participação).

Negligência: 
Caso não haja elemento volitivo, quer porque não simplesmente este não se verifica, tenha
havido erro ou porque optaram pela NC, cumpre analisar o art. 15.º, optar pelo tipo de
negligência e justificar a violação de deveres de cuidado por parte do agente. Punição da
negligência: Para além da comprovação de que houve violação dos deveres de cuidado, por
força do art. 13.º do CP, têm ainda que verificar se a negligência é alvo de punição no caso
concreto.

4. Ilicitude 

Verificado o tipo, cumpre analisar se a conduta é ilícita. Embora não se trate de mera
delimitação negativa, devem começar por verificar se não existe uma causa de justificação.
Começam sempre pela legítima defesa e só, falhando esta, passam para as restantes (art.
34.º, Legítima Defesa Preventiva, Estado de Necessidade Defensivo, art. 36.º, cumprimento
de dever, exercício de direito, acção directa, etc.). Num outro plano, devem sempre verificar
se houve consentimento da vítima e, havendo, se este obedece aos requisitos previstos no
art. 38.º do CP.2 Apenas haverá exclusão da ilicitude se todos os pressupostos e requisitos das
causas de justificação estiverem verificados. &ão há exclusão da ilicitude, designadamente,
se houver:
a) Erro do art. 16.º n.º 2 do CP;3
b) Excesso (art. 33.º CP);
c) Falta de elementos subjectivos das causas de justificação (art. 38.º n.º 4 CP).
Verificando-se a existência de uma causa de justificação, devem ponderar os casos de
participação. O princípio da acessoriedade (art. 29.º CP) permite que a exclusão da ilicitude
se estenda aos participantes (instigador e cúmplice) mas não aos co-autores.

5. Culpa 
Não sendo possível afastar a ilicitude, cumpre ainda verificar se a conduta do agente lhe é
censurável, ao nível da culpa. Em primeiro lugar, têm que determinar se o agente é
imputável nos termos dos arts. 19.º e 20.º do CP. Caso haja inimputabilidade nos termos do
art. 20.º n.º 1, podem ainda ter que verificar se não se trata de uma actio ou omitio libera in
causa, nos termos do art. 20.º n.º 4 do CP. Não havendo pré-ordenação, podem ainda aplicar
o art. 295.º, caso se trate de embriaguez ou intoxicação. Havendo imputabilidade, resta
verificar se não existe uma causa de exclusão da culpa: art. 35.º, conflito de deveres
desculpante, erro do 16.º n.º 2, erro do 17.º, excesso do 33.º n.º 2, cláusula geral de
inexigibilidade, etc.

6. Punibilidade 
Por fim, mesmo havendo culpa, pode ficar excluída a punibilidade, em casos especiais, como
acontece quando há desistência, art. 24.º CP; Sendo punível a conduta, devem resolver os
problemas de concurso (aparente e real), explicando porque que crime é que cada agente
deve ser punido.
António, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de eléctrico.
Com efeito, de repente sentiu um forte puxão pela correia da mala de mão em
que guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na
queda. Só que, tendo sido atacado pelas costas dentro do eléctrico apinhado
de gente, não teve tempo nem possibilidade de ver o ladrão. Não obstante, ao
recobrar o equilíbrio, imediatamente notou que alguém saltara, com alguma
precipitação, do eléctrico em andamento e se lançara numa corrida pela rua
acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante,
António pendurou-se no corrimão da porta e, segurando uma pistola que trazia
consigo, disparou dois tiros quase simultâneos sobre o dito corredor, Bento,
sendo sua intenção fazê-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro.
Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro
corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira
pessoa, Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o
verdadeiro ladrão que, segundos antes descera já do eléctrico para se afastar,
com aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do
casaco.
Aprecie a responsabilidade criminal de António.
 
António tem uma acção (dar dois tiros) penalmente relevante, porque é um
comportamento humano dominado pela vontade: António não actuou coagido
(no âmbito de uma coacção física ou “vis absoluta”); também não actuou no
âmbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer
outro estado de inconsciência.
A acção de António é um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alteração objectiva no mundo exterior.
De seguida vai-se verificar se essa acção é ou não típica, isto é, se a
conduta de António preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual
tipo?
Aquilo que se identifica imediatamente nesta situação é que António quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe são dirigidos e atinge Bento, mas
também atinge Carlos.
Seria mais fácil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas acções:
-         Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
-         Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
António pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui também desde logo uma situação
de “aberratio ictus”, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, não
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execução.
Assim,
Em relação a Bento e dentro do primeiro disparo:
A intenção do agente era pará-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143º CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira acção o tipo do art. 143º CP está
preenchido.
Elementos objectivos:
Há um agente, António.
Há uma conduta – pegar na arma e disparar – que corresponde à conduta
descrita no tipo, que é ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado típico é o ferimento, a própria ofensa sofrida por Bento na
perna.
Há imputação objectiva – firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque é previsível que de um tiro ocorra um ferimento na perna –
objectivamente o tipo do art. 143º CP está preenchido.
Elemento subjectivo:
Há dolo, o dolo (de tipo) é conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis
disparar a arma para ferir o ladrão; o agente quer aquele resultado típico que
previamente conheceu. Portanto, há dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo está preenchido
Em relação ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situação, já
identificada de “aberratio ictus”.
A regra geral  será punir agente em concurso efectivo por uma tentativa, é
[1]

um facto negligente:
-         Tentativa em relação ao objecto que o agente visou, mas não atingiu;
-         É um facto negligente em relação ao objecto que o agente não
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta solução modelar à nossa hipótese, teríamos então um
concurso efectivo de:
-         Tentativa de ofensas corporais em relação a Bento – art. 143º CP;
-         Homicídio negligente em relação a Carlos – art. 137º CP.
Relativamente à tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado estão presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22º CP.
Ai se diz que há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado típico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execução constitutivos do tipo legal de crime
(art. 2º/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua intenção ferir
Bento , mas o resultado típica ofensa corporal – não se chegou a consumar
[2]

(verificou-se outro objecto).


Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143º CP.
Quanto ao art. 137º CP:[3]

Vai-se pressupor que há imputação objectiva porque o agente violou o


dever de cuidado que lhe era exigível, de que ele era capaz, ele devia-se
certificar se a sua pontaria era suficientemente boa para, com o eléctrico em
movimento e estando rodeado de pessoas, não atingir outra pessoa.
Não tendo observado esses deveres de cuidado, não há dúvida nenhuma
que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.
Assim temos:
-         Art. 143º CP, mais tentativa do art. 143º CP (em relação a Bento); e
-         Art. 137º CP (em relação a Carlos).
Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia
a ilicitude.
Vai-se então ver, dentro destas categoria dogmática da teoria do facto
punível que é a ilicitude, se há ou não causas de justificação ou de exclusão da
ilicitude, para podermos concluir se o facto, além de típico, é também ilícito.
Sabemos da matéria de facto que António, quando dispara contra Bento,
tem intenção de o parar porque está convencido que Bento é o ladrão.
Por outras palavras, António pensa que está a actuar em legítima defesa
quando na realidade não está, porque para isso era necessário que Bento
tivesse praticado uma agressão.
Temos então uma situação em que o agente actua com “animus
defendendi” (elemento subjectivo da causa de justificação), mas em que avalia
mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.
Ou seja, o agente está em erro sobre um pressuposto de facto de uma
causa de justificação, que é uma situação subsumível ao art. 16º/2 CP, erro
sobre uma circunstância que a exigir excluiria a ilicitude do facto.
Assim, em relação a Bento:
Os factos típicos que António praticou foram o do art. 143º CP (primeiro
disparo) mais tentativa do art. 143º (segundo disparo).
Mas quando os praticou António está em erro sobre um pressuposto de
facto de uma causa de justificação. Se o regime de relevância desse erro nos é
dado pelo n.º 2 do art. 16º CP, então exclui-se o dolo.
Nos termos do n.º 3 do art. 16º CP ressalva-se a punibilidade por
negligência nos termos gerais.
Então:
Em relação às ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente
poderá ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do
art. 148º CP.
Em relação à tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):
As tentativas em Direito Penal são sempre dolosas, não há tentativa
negligente. Por isso não é possível punir uma tentativa negligente, porque é
uma figura que a lei não conhece.
Assim, quanto a este facto o agente não tem responsabilidade criminal.
E mesmo que tivesse, por força do preceituado no art. 23º CP uma tentativa
só é punível se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a
três anos. Como o crime do art. 143º CP tem uma moldura penal de até três
anos, também por uma razão de punibilidade o agente não seria unido.
Mas desde logo porque a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas
negligentes em Direito Penal, o agente não seria responsabilizado.
Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de António para com
Bento será de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148º CP, por
remissão do n.º 3 do art. 16º CP. [4]

Em relação a Carlos:
O agente praticou o facto típico de homicídio negligente (art. 137º CP).
Se o facto é típico, vamos ver se também é ilícito, uma vez que sabemos
que a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juízo de ilicitude pode
ser quebrado por contra-norma, por causas de exclusão da ilicitude ou de
justificação, que vêm aprovar o facto.
Recapitulando a matéria de facto nos temos que António, por força de
uma “aberratio ictus”, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro
ladrão.
Será que existe aqui alguma causa de justificação que venha a excluir a
ilicitude do facto típico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladrão. Donde, poderá configurar-se aqui
uma situação de legítima defesa. Vamos então verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legítima defesa estão preenchidos.
Art. 32º CP:
Por parte de Carlos verifica-se a existência de uma
agressão. Agressão, para efeitos de legítima defesa, é todo o comportamento
humano que contraria a ordem jurídica e que o defendente não é obrigado a
suportar.
No caso concreto essa agressão ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
É uma agressão ilícita porque é contrária à lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que é o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violência para a subtracção).
É uma agressão actual: há já uma consumação formal, mas ainda não há
uma consumação material.
Há várias teses sobre a consumação do crime de furto, nomeadamente a
que é defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, não obstante ter
havido subtracção da coisa móvel objecto do facto (consumação formal do
crime de furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico
do art. 203º CP que é a intenção de apropriação ilegítima para si ou para
terceiro da coisa furtada), só há de alguma forma verdadeira consumação
material do crime quando em relação ao objecto do facto o agente detém para
com ele uma certa “posse pacífica”, em que ele se pode comportar como
verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hipótese ainda não há essa posse pacífica .
[5]

Assim:
É uma agressão actual e ilícita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurídico-penal.
Vai-se agora ver se o meio é necessário.
Em primeiro lugar, a adequação do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessário para repelir a agressão actual e ilícita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstâncias é um meio adequado
para repelir a agressão – se (X) está na iminência de uma agressão à sua vida
e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agressão, o meio é adequado,
ainda que seja previsível a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilização de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um órgão não
vital do agressor, é também um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou não ser
adequado. A legítima defesa (ao contrário do direito de necessidade), não
assenta numa ideia de ponderação de interesses: não tem de haver uma
sensível superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Daí que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu património
(propriedade), possa ferir o ladrão. E ninguém diz que o agente está em
excesso de legítima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminação sexual o agente possa lesar a vida do agressor. Não deixa
de estar a actuar em legítima defesa. Na legítima defesa a necessidade do
meio não joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessário será aquele, dentro dos meios que o agente tem à
sua disposição, o meio de eficácia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequências são menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Então, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave será a pedra ou mesmo o pau. Mas poderá não ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstâncias do caso concreto.
Na hipótese, atendendo às circunstâncias, parece que se pode afirmar que
o meio utilizado foi um meio necessário.
Assim, uma vez verificada a existência de todos os elementos objectivos da
legítima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificação que é o “animus defendendi”, consciência e vontade que pessoa
tem de se defender.
António não sabe que Carlos é o ladrão, portanto ele não tem consciência
da agressão. Sendo assim, ele não pode ter querido repelir a agressão. Logo,
falta o elemento subjectivo da justificação.
Então, que o facto é ilícito ninguém dúvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificação. Sendo o facto ilícito, como é que vamos
responsabilizar o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque
Carlos era o ladrão. Mas a acção de António, porque não sabia que Carlos era
o ladrão, é desvaliosa. Quando existe desvalor na acção, mas não existe
desvalor no resultado, temos a punibilidade por facto tentado.
Então aplica-se analogicamente, mesmo à legítima defesa, o n.º 4 do art.
38º CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos também em sede própria que relativamente a esta questão a
Doutrina não é unânime:
-         Há quem considere, em relação a todas as causas de justificação
que, quando estão presentes os elementos objectivos e tão só falta o
elemento subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
-         Na perspectiva de outros autores, há que distinguir:
·        Se as causas de justificação têm, em relação ao elemento
subjectivo, uma bipartição estrutural em que é possível distinguir
o elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, consciência
da agressão e vontade de se defender, a falta do elemento
subjectivo importa a punição por facto doloso consumado;
·        Quando as causas de justificação quanto ao elemento
subjectivo pressupõem apenas o elemento intelectual, que é o
conhecimento da situação objectiva da justificação (de que é
exemplo o consentimento, previsto no art. 38º CP), a falta do
elemento subjectivo importa a punição por facto tentado.
-         Há ainda outros autores que negam a existência de elementos
subjectivos nas causas de justificação; e, negando-os, os factos estão
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira solução e aplicando à nossa hipótese
analogicamente o n.º 4 do art. 38º CP, temos então que o agente seria punido,
relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi
o homicídio negligente.
Ora, a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente não seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto é que é importante : a justificação nos factos
[6]

negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificação, sob pena


de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.
O que é que se quer dizer com isso?
Se António está na iminência de ver a sua integridade corporal lesada e,
para repelir essa agressão, pega na pasta e dá com ela na cabeça da pessoa
que o vai ofender corporalmente, António, do ponto de vista jurídico-penal tem
uma acção penalmente relevante que é típica: preenche os elementos
objectivos do crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos
porque actuou com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.
O facto é típico mas está justificado pela intervenção desta causa de
justificação, porque estão preenchidos os elementos objectivos da legítima
defesa: António actuou com consciência de que estava perante a iminência
dessa agressão.
Agora, o que é que acontece se António está na iminência de ser alvo de
uma agressão e distraidamente atira a pasta ao ar, porque está a brincar com
ela, e depois a pasta cai na cabeça daquela pessoa que estava na iminência
de ofender corporalmente António?
Do ponto de vista jurídico-penal António pratica um crime de ofensas
corporais negligentes, porque quando partiu a cabeça àquela pessoa não
conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.
Logo, repare-se:
Se na primeira situação, em que o agente dolosamente quer partir a cabeça
ao seu agressor, o facto está justificado . [7]

Nesta segunda situação, e que há um facto negligente, em que há um


desvalor do resultado mas não há um desvalor da acção, o facto tem de estar
necessariamente justificado. Se o facto doloso está justificado, o facto
negligente que é menos desvalioso também tem de estar justificado,
presidindo-se do elemento subjectivo da justificação, da consciência que o
agente tinha de que estava na iminência de ser vítima de uma ofensa corporal.
Se fosse necessário esse elemento, nunca poderia haver justificação de
factos negligentes, porque o agente para ter consciência de que estava perante
a iminência de uma agressão, para repelir essa agressão tinha de sempre de
actuar querendo repelir essa agressão. E portanto, tinha sempre de actuar
dolosamente.
-         Se os factos dolosos são justificados – e para esses é preciso a
existência do elemento subjectivo da justificação;
-         Os factos negligentes são justificados, prescindindo-se do elemento
subjectivo da justificação.
Portanto, na nossa hipótese, como se trata de um facto negligente
(homicídio negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificação.
Donde, como o agente objectivamente está perante uma situação de
legítima defesa, o facto por ele praticado esta justificado.

[1]
 Só excepcionalmente, nas situações de “aberratio ictus”, e quando a matéria de facto nos permitir concluir isso, é que
nós punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relação ao objecto visado, em concurso
com um facto consumado com dolo eventual em relação ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relação ao objecto não
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
 Decisão de cometimento do crime – elemento subjectivo
[3]
 Embora não tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressupô-la.
[4]
 Esta remissão não é automática, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
 Para quem considera o crime de furto como um crime de estado vê assim a questão resolvida para efeitos de
legítima defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, está justificada a actualidade da agressão para efeitos de legítima
defesa.
[6]
 É uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
 Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da acção e desvalor do resultado