Vaga em Creche PDF

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1000068-31.2018.8.26.0606 e código F29A5F3.
Registro: 2019.0000992142
DECISÃO MONOCRÁTICA
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LIDIA MARIA ANDRADE CONCEICAO, liberado nos autos em 27/11/2019 às 16:09 .
Remessa Necessária Cível Processo nº 1000068-31.2018.8.26.0606
Relator(a): LIDIA CONCEIÇÃO
Órgão Julgador: Câmara Especial
Remessa Necessária nº 1000068-31.2018.8.26.0606
Comarca: Suzano 1ª Vara Criminal
Recorrente: Juízo ex officio
Recorrido(a): H. M.
Recorrido(a): Secretário de Educação do Município de
Suzano
Juiz(a): Érica Marcelina Cruz
Voto nº 21.451
Vistos.
Cuida-se de remessa necessária da r.
sentença de fls. 84/96, que, em mandado de segurança,
concedeu a ordem, consolidando a liminar de fls. 38/43, para
determinar ao impetrado, no prazo de 5 dias, a efetivação da
matrícula da criança H. M. (atualmente com 04 anos de idade
fls. 07), em estabelecimento de educação infantil próximo de
sua residência, em período integral, ou entidade privada às
suas expensas, e o fornecimento de transporte, se necessário,
sob pena de multa diária fixada em R$ 100,00, sem custas e
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honorários advocatícios.
Parecer da I. Procuradoria Geral de
Justiça às fls. 118/120.
É o relatório.
Primeiramente, a r. sentença está

sujeita à remessa necessária, à luz do disposto no artigo 14, §
1º, da lei nº 12.016/2009. Assim, na hipótese, impõe-se o
reexame da matéria submetida ao conhecimento do Juízo de
Primeiro Grau.
E à luz dos artigos 1.011, inciso I e

932, IV, letra “a” do Código de Processo Civil, considerando que
a matéria já está sumulada por este E. Tribunal de Justiça
passa-se, a seguir, ao julgamento de mérito, proferindo-se
decisão monocrática.
Como é cediço, o acesso à educação
infantil constitui direito público subjetivo e de absoluta
prioridade conferido à criança e ao adolescente pela
Constituição Federal (art. 6º, art. 205, art. 208, inciso IV e § 1º,
art. 211, § 2º e art. 227), pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 53, caput, inciso V, art. 54, inciso IV e § 1º e
art. 208, inciso III) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação
(nº 9.394/96 artigos 4º, inciso II e 29) direito amparável via
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mandado de segurança (Súmula 64 deste Eg. Tribunal de
Justiça).
A jurisprudência do C. Supremo
Tribunal Federal tem se firmado no sentido da existência de
direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao
atendimento em creches e pré-escolas:
“A educação
infantil representa prerrogativa constitucional
indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura, para efeito de seu
desenvolvimento integral, e como primeira
etapa do processo de educação básica, o
atendimento em creche e o acesso à pré-escola
(CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica,
em consequência, impõe, ao Estado, por efeito
da alta significação social de que se reveste a
educação infantil, a obrigação constitucional
de criar condições objetivas que possibilitem,
de maneira concreta, em favor das 'crianças
até cinco anos de idade' (CF, art. 208, IV), o
efetivo acesso e atendimento em creches e
unidades de pré-escola, sob pena de
configurar-se inaceitável omissão
governamental, apta a frustrar, injustamente,
por inércia, o integral adimplemento, pelo
Poder Público, de prestação estatal que lhe
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impôs o próprio texto da CF. A educação
infantil, por qualificar-se como direito
fundamental de toda criança, não se expõe,
em seu processo de concretização, a
avaliações meramente discricionárias da
administração pública nem se subordina a
razões de puro pragmatismo governamental.”
(ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma,
DJE de 15-9-2011.) No mesmo sentido: RE
464.143-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 15-12-09, Segunda Turma,
DJE de 19-2-10; RE 594.018-AgR, Rel. Min.
Eros Grau, julgamento em 23-6-09, Segunda
Turma, DJE de 7-8-091.”1
Anota-se, inclusive, que a invocação

da cláusula da reserva do possível ou da prerrogativa referente
à discricionariedade da Administração Pública que envolve a
alegada limitação e/ou previsão orçamentária, em detrimento
da implementação de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, “encontra insuperável limitação na garantia
constitucional do mínimo existencial, que representa, no
contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta
do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
(...) A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude,
1
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1901
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de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art.
3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas
de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso
efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações
positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição
de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o
direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à
saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito
à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos
Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (ARE
639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j.
23.08.2011, DJe 15.09.2011) (g.n.).
Conclui-se, portanto, que a
Constituição Federal garante ao menor, conforme o
entendimento suprarreferido, direitos mínimos indispensáveis a
sua dignidade, enquanto pessoa e sujeito de direitos perante o
Estado, dentre os quais o direito à creche e pré-escola, que, no
caso, importa em propiciar-lhe atendimento adequado desde a
infância, preparando-o para o ensino fundamental.
Aliás, em r. decisão proferida
monocraticamente, o Exmo. Ministro Celso de Mello, do C.
Supremo Tribunal Federal, aponta da impossibilidade de
invocação do Princípio da Reserva do Possível com o objetivo de
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“legitimar o injusto inadimplemento dos deveres estatais de
prestação constitucionalmente impostos ao Poder Público” (RE
956475/RJ, de 12 de maio de 2016).
Quanto aos municípios, ainda na
esteira do entendimento sedimentado pela Suprema Corte,
atuando “prioritariamente, no ensino fundamental e na educação
infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado
pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que
representa fator de limitação da discricionariedade político-
administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se
do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não
podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo
de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia
desse direito básico de índole social.”2
Nesse passo, transcreve-se a Súmula
63 deste Egrégio Tribunal de Justiça, autorizadora de
julgamento monocrático que evidencia a obrigação da
municipalidade em adequar-se com o necessário para o
provimento de vagas em instituição de ensino à criança ou
adolescente residente em seu território:
“É indeclinável a obrigação do Município de

providenciar imediata vaga em unidade
educacional a criança ou adolescente que
2
ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011.
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resida em seu território”.
Consigna-se, por oportuno, que a

plena efetividade dos dispositivos supracitados resulta no
fornecimento da vaga em creche ou em entidade equivalente
em período integral consoante entendimento pacífico deste
Eg. Tribunal3 próxima à residência da criança (assim
entendida como a unidade de ensino municipal situada no raio
de até dois quilômetros de sua residência), ou o fornecimento
de transporte na hipótese de matrícula em instituição de
ensino localizada acima da distância supracitada.
No que se refere ao atendimento
integral, este se justifica na medida em que viabiliza pleno
desenvolvimento da criança, possibilitando sua adequada
educação e, consequentemente, atende ao seu direito subjetivo.
E, há que se ressaltar que, ao estabelecer a Constituição
Federal em seu art. 208, §1º o ensino obrigatório como direito
subjetivo, não impõe qualquer limitação ou restrição, de modo
que razoável garantir à criança a permanência em creche no
período integral, posto que entendimento diverso contrariaria o
sentido da efetividade do seu processo educacional.
E, consoante o entendimento
3
RN nº 0001945-15.2014.8.26.0654, Rel. Des. Pinheiro Franco, Câmara Especial, j. 30.03.2015; AP/RN nº
0005279-51.2014.8.26.0462, Rel. Des. Ricardo Anafe, Câmara Especial, j. 30.03.2015; AI nº
2176000-30.2014.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Dias Motta, Câmara Especial, j. 30.03.2015; AP nº
3001830-14.2013.8.26.0286, Rel. Des. Eros Piceli, Câmara Especial, j. 03.11.2014.
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majoritário deste Eg. Tribunal de Justiça, o qual se adota
(TJSP, AP. nº 0007040-50.2014.8.26.0161, Rel. Des. Ricardo
Anafe, Câmara Especial, j. 23.03.2015; AI. nº 2102903-
94.2014.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Dias Motta, Câmara
Especial, j. 02.03.2015; AP/RN. nº 0001391-07.2014.8.26.0161,
Rel. Des. Walter Barone, Câmara Especial, j. 23.03.2015; AP. nº
0014232-50.2013.8.26.0361, Rel. Des. Pinheiro Franco, Câmara
Especial, j. 26.01.2015), o custeio de instituição privada para o
fornecimento da vaga pretendida somente é cabível na hipótese
de inexistência de creche ou unidade de ensino pública ou
conveniada.
E, da análise dos autos, verifica-se que
a criança-impetrante H. M. possui idade compatível com a faixa
etária da vaga pleiteada (fls. 07 - art. 208, inciso IV da
Constituição Federal) e, apesar de ter providenciado sua
inscrição na instituição escolar infantil, foi impossibilitada de
efetivar matrícula (fls. 10/11). Aliás, “(...) o direito do menor à
frequência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo
através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na
fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar
legalizar a mais violenta afronta ao princípio da
isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada
pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa
da dignidade humana. (...)” (STJ, REsp 736524 / SP, Rel. Min.
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Luiz Fux, T1, j. 21.03.2006, DJe. 03.04.2006) (g.n.).
Desta forma, estava presente o direito
líquido e certo da criança-impetrante, tendo em vista sua
privação a uma educação direcionada ao pleno
desenvolvimento, que envolve aspectos físico, psicológico,
intelectual e social, preparando-a ao exercício da cidadania e
qualificando-a para a vida, em contraposição aos evidentes
transtornos que seriam ocasionados pela permanência da
criança em sua residência sem o amparo e a vigilância dos
genitores durante o expediente do trabalho, ou mais grave,
acompanhando-os àquele local.
Essa, aliás, é a jurisprudência
dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, assim
como desta Colenda Câmara:
“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE

SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL.
ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA
DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM
CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1. O
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação (Lei n. 9.394/96), em seu art. 4º, IV,
asseguraram o atendimento de crianças de
zero a seis anos em creches e pré-escolas da
rede pública. 2. Compete à Administração
Pública propiciar às crianças de zero a seis
anos acesso ao atendimento público
educacional e a freqüência em creches, de
forma que, estando jungida ao princípio da
legalidade, é seu dever assegurar que tais
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serviços sejam prestados mediante rede
própria. 3. "Consagrado por um lado o dever
do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o
direito subjetivo da criança.
Consectariamente, em função do princípio da
inafastabilidade da jurisdição consagrado
constitucionalmente, a todo direito
corresponde uma ação que o assegura, sendo
certo que todas as crianças nas condições
estipuladas pela lei encartam-se na esfera
desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp
n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro
Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4. Recurso
especial provido em parte. (REsp 796.490/SP,
Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2005,
DJ 13/03/2006, p. 305).
“Mandado de Segurança ensino infantil

procedência pretensão de reforma
impossibilidade direito fundamental líquido
e certo ausência de violação aos princípios
constitucionais da separação e independência
dos poderes e da discricionariedade
administrativa ausência de intromissão
indevida do judiciário em questões de outro
poder inteligência dos artigos 205, 208, I e
211, § 2º, da CF, 53, V, 54, IV, e 208, I, do
ECA apelo e reexame necessário não
providos.” (TJSP/ AP
3001682-12.2013.8.26.0477, Rel. Des. Eros
Piceli, Câmara Especial, DJ. 10.03.14).
Além disso, cabe mencionar que a

determinação judicial da r. sentença, não viola o princípio da
separação e independência dos poderes, pois, em observância
ao princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, este,
quando invocado, deve garantir a solução das demandas que
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PODER JUDICIÁRIO
lhe são apresentadas, bem como a concretização de direitos
assegurados pelo Poder Público, ainda mais nas hipóteses em
que se cuida de direito indisponível e consagrado pela
Constituição Federal, no caso em tela, o direito fundamental à
educação.
Nesse sentido, e na esteira do
entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal
(RE 554.075-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009; AI 592.075-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-2009,
Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; RE 384.201-AgR, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 26-4-2007, Segunda Turma, DJ de
3-8-2007), esta Colenda Câmara Especial editou a Súmula 65:
“Não violam os princípios constitucionais da
separação e independência dos poderes, da
isonomia, da discricionariedade
administrativa e da anualidade orçamentária
as decisões judiciais que determinam às
pessoas jurídicas da administração direta a
disponibilização de vagas em unidades
educacionais ou o fornecimento de
medicamentos, insumos, suplementos e
transporte a crianças ou adolescentes”.
No que tange ao arbitramento da

multa diária, esta decorre de expressas disposições legais
(artigos 213, caput, e § 2º da lei nº 8.069/90 e 536, § 1º, do
Código de Processo Civil), no intuito da efetivação da tutela
específica ou da obtenção do resultado prático equivalente, não
fls. 133
PODER JUDICIÁRIO
configurando, destarte, suposta natureza punitiva da medida.
E, quanto ao seu cabimento em sede
de mandado de segurança, esta Relatora sem embargo de
posições diversas, posto que a matéria ainda é controversa
tem admitido sua aplicação, na esteira do entendimento
majoritário desta C. Câmara Julgadora4 e daquele consolidado
pelo C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA À PRÓPRIA
AUTORIDADE COATORA. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 461, §§ 4º
e 5º DO CPC. RECURSO ESPECIAL DO
ESTADO DESPROVIDO. 1. É pacífica, no
STJ, a possibilidade de aplicação, em
mandado de segurança, da multa diária
ou por tempo de atraso prevista no art.
461, §§ 4º e 5º do CPC. Precedentes. 2.
Inexiste óbice, por outro lado, a que as
astreintes possam também recair sobre a
autoridade coatora recalcitrante que, sem
justo motivo, cause embaraço ou deixe de dar
cumprimento a decisão judicial proferida no
curso da ação mandamental. 3. Parte sui
generis na ação de segurança, a autoridade
4Apelação nº 0021928-32.2014.8.26.0320, Rel. Des. Pinheiro Franco, Câmara Especial, j. 11.05.2015;
Apelação nº 3004543-46.2013.8.26.0161, Rel. Des. Eros Piceli, Câmara Especial, j. 09.12.2014.
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impetrada, que se revele refratária ao
cumprimento dos comandos judiciais nela
exarados, sujeita-se, não apenas às
reprimendas da Lei nº 12.016/09 (art. 26),
mas também aos mecanismos punitivos e
coercitivos elencados no Código de Processo
Civil (hipóteses dos arts. 14 e 461, §§ 4º e 5º).
4. Como refere a doutrina, "a desobediência
injustificada de uma ordem judicial é um ato
pessoal e desrespeitoso do administrador
público; não está ele, em assim se
comportando, agindo em nome do órgão
estatal, mas sim, em nome próprio" (VARGAS,
Jorge de Oliveira. As conseqüências da
desobediência da ordem do juiz cível. Curitiba:
Juruá, 2001, p. 125), por isso que, se "a
pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por
meio da autoridade pública, é lógico que a
multa somente pode lograr o seu objetivo se
for imposta diretamente ao agente capaz de
dar atendimento à decisão jurisdicional"
(MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica
processual e tutela dos direitos. São Paulo:
RT, 2004, p. 662). 5. Recurso especial a que
se nega provimento.” (STJ, REsp 1399842 /
ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, T1, j. 25.11.2014,
DJe. 03.02.2015, RJP vol. 62 p. 163) (g.n.).
fls. 135
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In casu, se infere que o valor fixado (R$
100,00 fls. 43), em atenção aos critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, não importa em desestímulo ao
cumprimento da obrigação.
Destarte, embora esta Relatora
entendesse acerca da desnecessidade da fixação de teto ao
valor das astreintes, haja vista a possibilidade de sua
readequação em eventual execução (artigos 536, § 1º, e 537, §
1º, do Código de Processo Civil), curva-se e adota o
entendimento desta C. Câmara Especial, limitando a multa
diária ao importe de R$ 25.000,00. Neste ponto, a observação
ao julgado.
Finalmente, não se vislumbra
desproporcionalidade no prazo fixado em Primeiro Grau para
cumprimento da obrigação determinada (cinco dias fls. 43),
haja vista a premente necessidade da criança.
Isto posto, por decisão monocrática,

com fundamento nos artigos 1.011, inciso I, e 932, IV, “a”,
ambos do Código de Processo Civil, NEGA-SE PROVIMENTO à
remessa necessária, com observação, nos termos da
fundamentação.
São Paulo, 27 de novembro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
Relatora
LIDIA CONCEIÇÃO
fls. 136

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Primeiramente, a r. sentença está

E à luz dos artigos 1.011, inciso I e

Anota-se, inclusive, que a invocação

“É indeclinável a obrigação do Município de

Consigna-se, por oportuno, que a

“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE

“Mandado de Segurança ensino infantil

Além disso, cabe mencionar que a

No que tange ao arbitramento da

Isto posto, por decisão monocrática,

São Paulo, 27 de novembro de 2019.

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