DISCIPLINA: DIREITO PENAL PARTE GERAL

PROFESSOR: GABRIEL HABIB

MATÉRIA: Estado de Necessidade/ Estrito Cumprimento do Dever Legal/ Exercício Regular do
Direito/ Ofendículas/ Consentimento do Ofendido/ Colisão de Deveres.

Leis e artigos importantes:

● Artigos 23, 24 e 25 do CP.

Palavras-chave:

● Estado de Necessidade, Estrito Cumprimento do Dever Legal, Exercício Regular do Direito,

Ofendículas, Consentimento do Ofendido, Colisão de Deveres.

TEMA: Estado de Necessidade

PROFESSOR: GABRIEL HABIB

2. Estado de Necessidade

a) Conceito: em uma situação de perigo onde há dois bens jurídicos tutelados, é permitido
sacrificar um dos bens para salvar o outro. Deve haver ponderação de valores entre os bens.
b) Natureza jurídica: duas correntes.
I. É uma faculdade. Não é direito de quem age, pois não há um dever de quem tem o
bem jurídico sacrificado. O direito pressupõe um dever. Posição de César R. Bitencourt.
II. É um direito em face do Estado, que tem o dever de reconhecer o estado de
necessidade. É a posição defendida por Damásio, sendo a majoritária.
c) Ponderação de valores: Teorias do Estado de necessidade.
I. Teoria unitária: se o bem sacrificado for de menor ou igual valor ao bem protegido,
teremos estado de necessidade justificante. Exclui a ilicitude. Prevê apenas umas consequência.
II. Teoria diferenciadora: se o bem sacrificado for de menor valor, haverá estado de
necessidade justificante. Entretanto, sendo o bem sacrificado de valor igual ou maior ao bem
salvo, haverá estado de necessidade exculpante, excluindo a culpabilidade. Prevê duas
consequências diversas.
No Brasil adota-se as duas teorias:

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 CP – teoria unitária.
CPM – teoria diferenciadora.
Se o sacrifício for do bem de maior valor haverá o crime, não existindo estado de
necessidade.
d) Classificação:
• Estado de necessidade defensivo: sacrifício da fonte de perigo. Ex. Num ataque de um cão
feroz, sacrifica-se este.
• Estado de necessidade agressivo: agente sacrifica bem jurídico diverso daquele que é a
fonte do perigo. Ex. Para fugir do ataque de um cão feroz, pula muro e invade residência
de outrem.
e) Elementos:
• Objetivos:
➔ Perigo atual: está acontecendo. Pode decorrer de ação humana ou não. Ex.
Incêndio, enchente. Quanto ao perigo iminente, há duas correntes:
Abrange o perigo iminente por analogia ao artigo 25 do CP. César R. Bitencourt.
Não abrange o perigo iminente por interpretação literal da lei. Não há lacuna para se fazer
uso da analogia. Nucci.
Não há posição majoritária, mas a segunda é mais recomendável.
➔ Não provocou por sua vontade: cláusula de impedimento. Sobre a vontade, há duas
correntes:
Somente a provocação dolosa do perigo atual impede o estado de necessidade. Se o
perigo for causado culposamente, caberá alegação de estado de necessidade. Bento de Faria,
Fragoso, Aníbal Bruno, Rogério Greco.
Provocação do perigo de forma dolosa ou culposa impede o estado de necessidade, eis
que vontade não denota apenas dolo. Hungria, Noronha, Nucci, Francisco de Assis Toledo. É a
posição majoritária.
➔ Nem podia de outro modo evitar: última forma de salvar o bem jurídico. Cláusula de
subsidiariedade.
➔ Direito próprio ou alheio.
➔ Cujo sacrifício, na circunstância, não era razoável exigir-se: ponderação de valores da
teoria unitária (bem deve ser de igual ou menor valor). Se o bem for de valor maior, há a
aplicação do §2º do art. 24 do CP.
• Subjetivo: agente deve ter a consciência de estar agindo em estado de necessidade.
Ex. Aborto realizado por médico para salvar a mãe – médico deve estar ciente do risco.

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 Proibição de alegação de estado de necessidade: Art. 24, §1º do CP – Casos do garante –
CP, 13, §2º, a – são aqueles que possuem o dever legal de agir. Posição da doutrina majoritária.

3. Estrito cumprimento de dever legal:

Estrito cumprimento: prática de atos estritamente necessários para a prática da conduta.

Não pode haver excesso.
Dever legal: aquele previsto em norma (em sentido amplo). Leis, decretos, portarias etc.
Quem possui deveres de agir previstos em normas são os funcionários públicos ou quem
está no desempenho da função pública.
Ex. Policial tem o dever de agir para prender aquele que se encontra em flagrante de delito.
Não se aplica para casos de dever moral, religioso etc.
O agente deve saber que atua em cumprimento de dever legal (consciência).

4. Exercício regular de direito:

Direito sendo exercido regularmente. Versa sobre qualquer direito, seja ele patrimonial,
público, privado, penal, extrapenal etc.
Prática de atos estritamente necessários. O excesso decorre do exercício irregular.
Ex. Intervenção cirúrgica (direito do médico), práticas desportivas (boxe).
Elemento subjetivo deve estar presente: a consciência de que está no exercício regular de
um direito.

5. Ofendículas, ofendículos ou ofensáculos:

São obstáculos ou aparatos utilizados normalmente em residências, com a finalidade de

proteção. Ex. Cacos de vidro, concertinas, arame farpado, cerca elétrica (Lei n° 13.477/17).
Parte da doutrina chama de defesa mecânica predisposta a ofendícula oculta.
Natureza jurídica: 3 correntes:
I. São formas de exercício regular de direito: direito de garantir sua vida, seu
patrimônio etc. Aníbal Bruno.
II. Trata-se de legítima defesa. Nélson Hungria, Magalhães Noronha e Francisco de
Assis Toledo. Majoritária.
III. Possui dupla natureza jurídica: exercício regular de direito quando da instalação das
ofendículas e legítima defesa quando ocorre a agressão. César R. Bitencourt.

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 CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE:

Consentimento do ofendido: elementos:

I. Bem disponível: são indisponíveis a vida e os bens ligados ao Estado (como a fé
pública, por exemplo). Os demais são disponíveis.
II. Consentimento válido: não pode haver vício de consentimento, como o erro, a
coação, violência, fraude, ameaça etc.
III. Capacidade para consentir: deve ser maior de 18 anos e mentalmente são.
IV. Consentimento deve ocorrer antes ou durante a prática do delito: depois será mero
conformismo.
Regra geral: exclui a ilicitude. Excepcionalmente pode excluir a tipicidade formal quando o
dissenso da vítima for elemento do tipo. Ex. Violação de domicílio, estupro.

COLISÃO DE DEVERES

Exclui a ilicitude. Semelhante ao estado de necessidade, com a diferença de que no caso

do estado de necessidade não há o dever, mas mero direito de agir.
Postulado por Jescheck na Alemanha.
O agente tem dois deveres, mas só consegue realizar um. Ex. Bombeiro precisa salvar
duas vítimas em incêndios distintos, mas só pode salvar uma.
Formas de colisão:
I. AGIR X AGIR: um é superior ao outro – agente deve cumprir o superior. Se os
deveres forem equivalentes, o garantidor pode cumprir qualquer um.
II. AGIR X OMITIR: se um dever for superior ao outro, este deverá ser atendido. Se
forem deveres equivalentes, prevalece o dever de omitir. Já há uma situação consolidada, então
deve-se optar pela solução menos lesiva. Ex. Retirar o respirador de A, que já estava
hospitalizado para dar a B, recém-chegado à emergência do hospital. Não deve retirar de A. Se
não se omitir, responde pelo crime praticado.

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