PROPRIEDADE INTELECTUAL, NOVAS TECNOLOGIAS E PRIVACIDADE - v4.1

PROPRIEDADE
INTELECTUAL, NOVAS
TECNOLOGIAS E
PRIVACIDADE
Editor
Francine Zanin Bagatini
Conselho Editorial
Dra. Janaína Rigo Santin
Dr. Edison Alencar Casagranda
Dr. Sérgio Fernandes Aquino
Dra. Cecília Maria Pinto Pires
Dra. Ironita Policarpo Machado
Dra. Gizele Zanotto
Dr. Victor Machado Reis
Dr. Wilson Engelmann
Dr. Antonio Manuel de Almeida Pereira
Dr. Eduardo Borba Neves
Editora Deviant LTDA

Rua Clementina Rossi, 585.
Erechim-RS / CEP: 99704-094
www.editoradeviant.com.br
Salete Oro Boff
Vinícius Borges Fortes
Gabriel Zanatta Tocchetto
(Organizadores)
PROPRIEDADE INTELECTUAL,
NOVAS TECNOLOGIAS E
PRIVACIDADE
Editora Deviant
2019
Copyright © Editora Deviant LTDA
Categoria: Direito
Produção Editorial
Editora Deviant LTDA
Todos os Direitos Reservados
ISBN
978-85-5324-057-9
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
B673 Boff, Salete O.

Propriedade intelectual, novas tecnologias e privacidade /
Salete Oro Boff, Vinícius Borges Fortes, Gabriel Zanatta
Tocchetto - Erechim: Deviant, 2019.
371 p. 23 cm.
ISBN: 978-85-5324-057-9
1. Direito. I. Título.
CDD 340
Sumário
PREFÁCIO 9
I LAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN DEL DERECHO DE

LA PROPIEDAD INTELECTUAL AL DESAFÍO DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS 17
Rafael Pérez Miranda
AYAHUASCA: COMMERCE ÉQUITABLE FOR THE

II EMPOWERMENT AND PROTECTION OF INDIGENOUS
PEOPLE’S INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS 43
Samantha Albuquerque de Mello
Marta Carolina Giménez Pereira
III LITIGIOS INTERNACIONALES RELATIVOS A LOS

DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO DIGITAL:
ASPECTOS POLÉMICOS 69
Jorge Luis Ordelin Font
IV DIREITO COMO META-TECNOLOGIA: A

IMPORTÂNCIA DO “BY DESIGN” EM UM MUNDO
TECNO-REGULADO 91
Eduardo Magrani
PROTEÇÃO VERSUS FUNÇÃO SOCIAL: O CASO SOJA

V NO BRASIL 111
Salete Oro Boff
Gabriel Zanatta Tocchetto
VI NOVAS TECNOLOGIAS, INOVAÇÃO DE SIGNIFICADO

E DIREITO 131
Wilson Engelmann
VII INOVAÇÃO, PROPRIEDADE INTELECTUAL E
MEDICAMENTOS: ANÁLISE DOS IMPACTOS
DECORRENTES DO CENÁRIO INOVADOR NACIONAL
DE FÁRMACOS 151
Maria Cláudia Crespo Brauner
Rodrigo Meireles Ortiz
VIII O CONFLITO ENTRE O DIREITO À PRIVACIDADE E O

DIREITO À SEGURANÇA NAS MEDIDAS DE COMBATE
AO TERRORISMO 175
Eduardo Pires
Luiz Gonzaga Silva Adolfo
IX CONHECIMENTOS TRADICIONAIS ASSOCIADOS E

COMMON POOL RESOURCES: PERSPECTIVAS PARA OS
PROTOCOLOS COMUNITÁRIOS 197
Voltaire de Freitas Michel
EM QUE O RESPONSIBLE RESEARCH AND

X INNOVATION (PESQUISA E INOVAÇÃO
RESPONSÁVEL) PODE CONTRIBUIR PARA O SISTEMA
ISO (INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR
STANDARDIZATION) EM RELAÇÃO À GOVERNANÇA
DOS RISCOS SOCIOAMBIENTAIS DAS NOVAS
TECNOLOGIAS? 219
Jaqueline Kelli Percio
Reginaldo Pereira
Cristiani Fontanela
XI A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE

APLICAÇÕES DE CONTEÚDO NA INTERNET DIANTE
DE VIOLAÇÕES DE DIREITO FRENTE À DIRETIVA
SOBRE DIREITOS AUTORAIS EUROPEIA 243
Jordana Siteneski do Amaral
Salete Oro Boff
XII A IMPORTÂNCIA DA DESBUROCRATIZAÇÃO DOS
ACORDOS DE TRANSFERÊNCIA DE MATERIAIS
PADRÃO E DO ACESSO FACILITADO PARA A
MANUTENÇÃO DA AGRICULTURA NOS PAÍSES
EM DESENVOLVIMENTO: ANÁLISE DO PROBLEMA
BRASILEIRO 269
Juliana Gallina
XIII REDIMENSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL EM FACE DAS LICENÇAS
COMPULSÓRIAS DE MEDICAMENTOS 293
Marta Carolina Giménez Pereira
Lucas Fernandes de Souza Silva
XIV UMA ANÁLISE DAS PLATAFORMAS DE ECONOMIA

COMPARTILHADA COMO CATALISADORAS DA
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA 315
Rebeca Bárbara Guimarães
XV MEU CHEFE É UM ALGORITMO: UM NOVO

INSTRUMENTO DE OPRESSÃO OU MECANISMO DE
LIBERTAÇÃO? 333
Rodrigo Goldschmidt
Beatriz de Felippe Reis
Vivian Maria Caxambú Graminho
XVI APLICAÇÃO DO MODELO DE ANÁLISE

JURISPRUDENCIAL COM ÊNFASE RETÓRICO-TÓPICO 351
Janine Taís Homem Echevarria Borba
Margarete Magda da Silveira
Neuro José Zambam
PREFÁCIO - 9
PREFÁCIO
“Siempre que enseñes, enseña a dudar de lo que enseñes”

José Ortega y Gasset (1883-1955)
Durante los días 27 y 28 de mayo de 2019 se celebró en Rio Grande del

Sur, el VI Congreso Internacional de Propiedad Intelectual, Gestión de la In-
novación y Desarrollo. Bajo el tema “Propiedad Intelectual, Nuevas Tecnologías
y Privacidad”, profesores, investigadores y estudiantes de diversas regiones del
Brasil y de América Latina se trasladaron hacia el remoto Passo Fundo, movidos
por el interés de dialogar y debatir sobre los desafíos e implicaciones de las nue-
vas tecnologías para la propiedad intelectual, con particular referencia al ámbito
de la biotecnología y la privacidad.
El presente libro es solo una muestra de los principales temas y trabajos
que fueron expuestos en intensas jornadas que sobre estas temáticas se desar-
rollaron en paneles, conferencias, encuentros de grupos de investigación, mues-
tras de trabajo y casos sobre innovación, emprendedorismo y propiedad intelec-
tual. El evento es fruto de la labor que desde hace varios años realiza el Grupo
de Estudios de Desenvolvimento, Inovaçao e Propriedade Intelectual (GEDIPI)
adscripto al programa de posgrado Stricto Sensu en Derecho de la Faculdade
Meridional IMED, sede Passo Fundo, y reconocido por el Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).
Estudiar e investigar sobre Propiedad Intelectual es cada vez más complejo,
no solo porque sus límites no son muy claros, sino porque en medio de las com-
plejidades que le son propias es preciso comprender su rol en el desarrollo social,
y su articulación con conceptos como sostenibilidad y sustentabilidad. Poder
explicar todas estas interrelaciones en artículos científicos es difícil, por eso la
10 - PROPRIEDADE INTELECTUAL, NOVAS TECNOLOGIAS E PRIVACIDADE
obra que se presenta debe ser analizada como un todo, desde una perspectiva
integral y no exclusivamente particular. Expresión de lo que es hoy la propiedad
intelectual ante el reto de las nuevas tecnologías, una amalgama de prismas y
posturas que constantemente debe replantearse su finalidad y donde lo único
cierto es la necesidad perenne de respetar la dignidad del hombre y promover el
desarrollo sostenible.
Es precisamente desde los límites de la propiedad intelectual que se inicia
este libro. Uno de los principales retos que tiene el actual sistema de propiedad
intelectual ante el desarrollo de la tecnología es la necesidad de ser repensado
de manera sustancial para eliminar todos aquellos objetos de protección que son
ajenos al acto creativo, y que, le impiden responder a los avances de la ciencia y
la tecnología, así como estimular las creaciones. Como parte de este necesario
acto de revisión también se aborda el polémico tema de la función social de la
propiedad intelectual y la necesidad de deconstruir mitos sobre la directa rela-
ción entre protección y desarrollo de la innovación, no es posible abordar este
tema sin tomar en cuenta el deber de cumplir una función social que tiene la
propiedad intelectual y que fundamenta su existencia. Será precisamente la fun-
ción social el punto de partida para el trabajo que analiza el tema de las licencias
compulsorias de medicamentos, en el cual los autores polemizan sobre el alcance
de esta función y su correspondencia con los límites internos o externos de los
derechos de propiedad intelectual.
Desde la óptica de los Derechos de Autor se abordan temas que hoy se en-
cuentran en debate ante el avance de las nuevas tecnologías: la responsabilidad
de los proveedores de las aplicaciones de contenido en Internet y las violaciones
del Derecho frente a la Directiva europea sobre los derechos de autor en el Mer-
cado Único Digital, y la necesidad de replantearse los criterios de protección de
los derechos de autor en este entorno, siempre y cuando ello no implique una
vulneración de los principios y derechos fundamentales. Con especial cuidado
debe ser analizado el uso de las plataformas de economía compartida como
catalizadoras de la transferencia de tecnología. Si bien es cierto la utilidad de
estas plataformas, el fenómeno es mucho más complejo dado que implica trans-
PREFÁCIO - 11
ferencia de conocimiento y puede suponer, una vulneración de los derechos de

autor, pues también constituyen un medio para compartir contenido protegido.
Uno de los debates más importantes hoy es el relacionado con la regulaci-
ón de la tecnología. En este sentido se aborda su regulación jurídica desde una
reflexión ética y democrática como garantía del avance positivo en el mundo de
los datos, a partir de sopesar, de forma cautelosa, los beneficios y riesgos para
las empresas, el Estado y los ciudadanos. Por otro lado, otro artículo brinda
una posible respuesta al debate anterior al traer al Derecho el concepto de la
innovación de significado que fundamenta el tratamiento de la temática sobre el
ambiente regulatorio desde las estructuras normativas flexibles de la autorregu-
lación y la autorregulación regulada.
Los conocimientos tradicionales son tratados desde perspectivas diferentes
igualmente interesantes. Por un lado, la necesidad de elaborar protocolos co-
munitarios a partir de la tradición de las comunidades, que, además, no siempre
están escritos y son expresión de la titularidad colectiva de las comunidades,
del pluralismo jurídico y de la preservación de los recursos, pero que consti-
tuyen un instrumento de compartir estos recursos. Mientras que, de otro lado,
se analiza la importancia de adoptar el concepto de commerce équitable, en las
negociaciones de futuras patentes farmacéuticas provenientes de la explotación
de material biológico asociado a conocimientos tradicionales.
Un tema que se encuentra estrechamente relacionado con los conocimientos
tradicionales es la importancia de la desburocratización de los acuerdos de
transferencia de materiales y el acceso para la manutención de la agricultura
en los países en desarrollo. Este tema es delicado y debe ser analizado con
detenimiento, ante los riesgos que existen de que la biodiversidad sea objeto de
utilización y apropiación no precisamente por los países menos desarrollados en
los que esta se encuentra.
Por último, debemos precisar que en el texto también encontramos
otros artículos que no abordan de forma exclusiva temas relacionados con la
propiedad intelectual, aunque corroboran su carácter transversal y relación
con otras temáticas como son las nuevas tecnologías. Desde el ámbito de la
innovación encontramos un interesante estudio sobre este sistema centrado en

el área de las patentes farmacéuticas en Brasil. Sus autores plantean la necesidad
de proponer y desarrollar políticas públicas en materia de inversión y desarrollo
de medicamentos en el contexto nacional brasileño como forma de promover
la innovación tecnológica, las patentes, y la eliminación de la dependencia
tecnológica en esta área.
La investigación e innovación solo son factibles si se realizan de manera
responsable, teniendo en cuenta en especial la gobernanza de los riesgos
socioambientales de las nuevas tecnologías. Como afirman los autores del
estudio que trata esa temática solo la obtención de conocimientos relevantes
sobre las consecuencias de las acciones, posibilidades y modelos tecnológicos
disponibles, las necesidades sociales y valores morales, hace viable el desarrollo y
ejecución de proyectos, investigaciones, productos y servicios sostenibles.
En la obra también se trata el conflicto entre el Derecho a la privacidad
y el derecho a la seguridad en el marco del combate al terrorismo, a partir de
tener en cuenta cada caso concreto, así como la existencia de actos legislativos
que generan un gran debate social sobre la restricción de un derecho de
carácter fundamental. Motivo de análisis es también el impacto negativo de las
nuevas tecnologías, en especial de los algoritmos en las relaciones de trabajo,
concretamente en las plataformas digitales. Donde los autores confirman la
falacia de su utilización como mecanismo de liberación de los trabajadores en el
ámbito digital. Por último, adquiere particular interés la aplicación del modelo
de análisis jurisprudencial con énfasis retórico-tópico para analizar casos
relacionados con las nuevas tecnologías en los que existen vulneraciones de los
derechos fundamentales.
Como se colige los autores abordan estos polémicos temas desde
posiciones jurídicas diferentes, inclusive desde concepciones distintas de valorar
la propiedad intelectual en la sociedad. Pero es en esta heterogeneidad donde se
encuentra el valor de la obra. Evidencia de los actuales debates y tensiones que
existen entre la propiedad intelectual y el desarrollo tecnológico y una razón
para leer esta obra. Más allá de que se esté de acuerdo o no con los argumentos
PREFÁCIO - 13
esgrimidos por los autores, es preciso tomar como punto de partida de que todos
son válidos, precisamente por el carácter científico que en el que son tratados.
No podemos finalizar la presentación de esta obra sin hacer referencia
al Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), la
Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES) y la Dra.
Salete Oro Boff. Las primeras instituciones por el apoyo financiero recibido
y su papel en el sistema científico brasileño, que hoy más que nunca estamos
llamados a defender y proteger; la tercera, la Dra. Oro Boff, por su compromiso
con la investigación académica y en particular con la propiedad intelectual. Cada
uno de ellos con sus roles y responsabilidades son necesarios en la articulación
de un sistema que, tomado como centro al hombre, su dignidad y el respeto de
sus derechos fundamentales conciba la propiedad intelectual como motor de
desarrollo sostenible para América Latina y para el Brasil.
Medellín, Colombia, 6 de diciembre de 2019.

Dr. Jorge Luis Ordelin Font.
TEXTOS DOS
PROFESSORES,
PALESTRANTES E
ORGANIZADORES
DO EVENTO
CAPÍTULO 1 - 17
1
LAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN DEL
DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
AL DESAFÍO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Rafael Pérez Miranda1
RESUMEN: El artículo aborda en el inicio el concepto de nuevas tecnologías,

el concepto de protección de las creaciones intelectuales y los objetivos del siste-
ma. A posteriori se analizan los desafíos de nuevas tecnologías antes del Acuer-
do sobre los ADPIC y los desafíos posteriores, los que no fueron contemplados
por éste. Se analiza esas tecnologías y se las relaciona con el derecho internacio-
nal y nacional de la propiedad industrial y se define si se tratan de verdaderos
desafíos y si son contempladas por el sistema. Se concluye con la caraterización
de reales y ficticios desafíos de las nuevas tecnologías y se realizan propuestas de
reformas al sistema de propiedad intelectual.
Palabras claves: Propiedad Intelectual – Nuevas Tecnologías - Patentes
1 Universidad Autónoma Metropolitana. Sistema Nacional de investigadores - CONACYT.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN ACERCA DE LA

PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES INTELECTUALES
Junto a los bienes materiales res nullius, públicos y privados, ubicamos a

los bienes inmateriales, en principio bienes comunes; el derecho decide separar
algunos de ellos y declararlos apropiables, para lo cual, por sus características
específicas, los debe individualizar. Son de nuestro interés, en este ensayo, las
creaciones intelectuales y de ellas un número reducido a las cuales selecciona
el derecho para considerarlos bienes inmateriales apropiables, otorgando a sus
creadores derechos temporales especiales que giran alrededor del denominado
“ius prohibendi”. El objetivo de esta individualización y de otorgar derechos a
los creadores intelectuales es estimular la creatividad; pocas normas jurídicas lo
expresan; la Constitución norteamericana2, que en una redacción aparentemente
contradictoria, autoriza a los legisladores a otorgar a los inventores el derecho
exclusivo sobre sus inventos, para fomentar el progreso de la ciencia; e, indirec-
tamente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 3
Ahora bien, entre las creaciones intelectuales individualizadas encontra-
mos aquellas que permiten actuar sobre la naturaleza y solucionar un problema
técnico, creaciones tecnológicas denominados inventos. No se incluye en esta
individualización a las teorías científicas ni a los conocimientos científicos veri-
ficables.4 El sistema de individualización de las creaciones intelectuales tecnoló-
gicas que otorga derechos a sus creadores se integra por normas internacionales
2 / Constitución de los Estados Unidos de América. Sección 8. … El Congreso tendrá facultad

para… Fomentar el progreso de la Ciencia y las Artes útiles, asegurando a los autorese inven-
tores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimien-
tos. Es decir, cae en una doble contradicción: para estimular la ciencia protege a los inventores,
no a los científicos básicos, y agrega que a los inventores por sus descubrimientos, los cuales son
resultado de la actividad de los científicos, no de los inventores.
3 / Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 27 ….. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
4 / Resulta paradójico, en principio, que el sistema que se crea para estimular la ciencia no
otorgue derechos especiales a quienes aportan conocimientos científicos básicos.
CAPÍTULO 1 - 19
y derechos positivos nacionales denominado Derecho de la Propiedad Industrial

que es parte del más amplio Derecho de la Propiedad Intelectual.
Este sistema es muy cuidadoso al individualizar los bienes a proteger por
cuanto el derecho que otorga a su creador, de explotación exclusiva del invento,
contradice un principio sustancial del sistema económico, el de la libre compe-
tencia basada en “n” cantidad de oferente y “n” cantidad de demandantes.
En razón de ello, cuando definimos como problema los Desafios de las
Nuevas Tecnologías a la Propiedad Intelectual nos referimos al cuestionamiento
que realizan un tipo especial de creaciones intelectuales orientadas a la trans-
formación de la naturaleza y a la solución de problemas técnicos al Sistema de
Propiedad Intelectual, más precisamente, al Sistema de Propiedad Industrial.
Con base en lo expuesto podemos definir el problema como: la investi-
gación sobre si es cierto que un sector de las nuevas tecnologías contradicen al
sistema de propiedad intelectual; si es así, cuàles de ellas. y que soluciones se
proponen.5
El motivo por el cual deberían estar protegidas, si nos referimos al punto
de partida expuesto, debería ser que estimulan la producción científica y tec-
nológica pese a no ser un invento patentable. Sin embargo, un sector de la
doctrina y de los economistas, argumenta que el sistema debe estimular también
la inversión en la generación de creaciones intelectuales de especial interés para
la actividad productiva aunque no fueran inventos; también otorgar una mayor
protección a creaciones intelectuales ya protegidas pero que requieren una in-
versión mayor que la mayoría de los restantes inventos, para obtener logros. En
cierto sentido, este objetivo claramente crematístico, se presenta en el capítulo
sobre Propiedad Intelectual de un nuevo tratado, suscrito pero no ratificado aún
por las partes, el denominado T-MEC
Capítulo 20. Art.2: Objetivos La protección y la observancia de los derechos

de propiedad intelectual deberían contribuir a la promoción de la innovación
tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco
5 / Ver los claros conceptos desarrollados al respecto por ASCARELLI, Tullio. Teoría de la
Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Ed. Bosch, Barcelona, 1970, págs. 319 y ss.
de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que

favorezca el bienestar social y económico, y el equilibrio de derechos y obliga-
ciones.
Este criterio implica, por una parte, reformar el sistema para incorporar
las creaciones intelectuales que se consideren fundamentales para el desarrollo
tecnológico, económico y el bienstar social; acto seguido, elaborar criterios que
permitan definir cuales son esas creaciones intelectuales que merecen ser prote-
gidas otorgando a sus autores el derecho monopólica de explotación exclusiva.
Analizaremos algunas de las creaciones intelectuales tecnológicas que la
doctrina, y en algunos casos normas internacionales, consideran que desafían al
Sistema de Propiedad Intelectual.
A QUE DENOMINAMOS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Cuando la doctrina se refiere a las nuevas tecnologías hace referencia, en

principio, a la revolución tecnológica generada a partir de la segunda posguerra,
que desafió a un sistema centenario de protección de las creaciones intelectuales
y demandó del ingenio de la doctrina y de los legisladores, internacionales y na-
cionales. Desde una perspectiva jurídica proponemos hacer una distinción entre
los desafíos atendidos, resueltos en cierta medida, desde el fin de la segunda pos-
guerra hasta, y mediante, el Acuerdo Sobre los Derechos de Propiedad Intelec-
tual vinculados al Comercio (ADPIC), que uniformó la obligación de proteger
todas las nuevas tecnologías, con enumeración taxativa de posibles excepciones,
y los desafíos de las nuevas tecnologías en el período pos ADPIC, relacionadas
con la limitación de las excepciones citadas, la ampliación de la materia patenta-
ble y una mayor rigurosidad en el cumplimiento de lo acordado.
La disposición del art. 27 del Acuerdo sobre los ADPIC generó un fuerte
incremento en las solicitudes de patentes, en especial en materia de fármacos ya
que múltiples países que prohibían el patentamiento de productos farmacéuti-
CAPÍTULO 1 - 21
cos, algunos incluso de los procedimientos para producirlos, se vieron obligados

a modificar su legislación; también se generalizó, a contrario sensu, la obliga-
ción de patentar microorganismos y por extensión material genético aislado o
modificado genéticamente. Las nuevas patentes se concentraron en manos de
las empresas residentes en países industrializados con mayor capacidad en infra-
estructura científico tecnológica y en recursos humanos de alto nivel.
Publicación de aolicitudes de patentes, por sector de la tecnología –

Regiones Seleccionadas
Año Año Año
1980 1995 2017
residentes 294 1153 5618
AMÉRI- Biológicos
no residentes 343 2064 5325
CA DEL
NORTE Productos Far- residentes 464 1253 6313
macéuticos no residentes 975 3164 6538
residentes 711 1607 2560
Biológicos
no residentes 1793 2232 4176
EUROPA
Productos far- residentes 1264 2583 4219
residentes 9 41 184
Biológicos
AMÉRICA no residentes 71 123 4601
LATINA Productos far- residentes 21 32 323
TOTAL 11,988 19,500 55,572
Fuente: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

DESAFÍOS Y SOLUCIONES SUI GÉNERIS

DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC
El Acuerdo sobre los ADPIC solucionó de diversas maneras algunos de los

desafíos de las nuevas tecnologías; recogió indirectamente la protección de las
nuevas variedades vegetales establecidas en el Acuerdo UPOV, al condicionar la
prohibición de patentar plantas a la protección de variedades vegetales mediante
un sistema sui géneris; por analogía protegió a los programas de cómputo y a las
bases de datos como textos literarios; obliga a las partes a proteger con un siste-
ma sui géneris los esquemas de trazados de circuitos integrados, reconoce como
parte integrante del sistema de propiedad intelectual, de las patentes en espe-
cífico, esquemas de regulación contra la competencia desleal como los secretos
industriales o los datos de prueba.
LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES
Uno de los desafíos sustanciales surge con las expectativas generadas por el
logro mediante fitomejoras del trigo semi enano, que solucionó el déficit del ce-
real en México y permitió ayudar a satisfacer hambrunas de otros países; pero se
trataba de procesos; la evolución inducida de vegetales y animales es una tecno-
logía milenaria, y la realizada con métodos científico técnicos de décadas, pero
se trataba de “procesos esencialmente biológicos”, no patentables, relacionados
con productos vivos que se multiplicaban conforme a las leyes de la genética,
cuyos resultados se transformaban en “bienes comunes”.
Un grupo reducido de países, recogiendo experiencias nacionales,; propu-
so un esquema de estímulos a la investigación en fitomejoras fuera del sistema
de patentes, consistente en limitar los derechos del agricultor sobre el producto
de su cosecha cuando siembra material de multiplicación protegido. El producto
objeto de protección es un vegetal nuevo, diferente, estable y homogéneo; no se
CAPÍTULO 1 - 23
exige que sea una invención, sólo que sea diferente, estable y homogéneo; los
derechos que otorga son similares a los de las patentes pero permite excepciones
en tanto se limita a la comercialización del producto protegido, permitiendo al
agricultor que siembre en su fundo con el material de multiplicación protegido
derivado de la cosecha y el privilegio del fitomejorador, de poder mejorar el
material protegido y registrarlo libre y gratuitamente. Pese a que sólo se exigía
la ratificación de tres países partes, el Convenio que crea la Unión para la Pro-
tección de las nuevas Obtenciones de Vegetales (UPOV) que se suscribió en
1961 recién cobró vigencia en 1968.6 En los primeros 25 años (en 1994) sólo
registraba 24 adhesiones, que se elevaron a 73 en los 25 años posteriores cuando
el Acuerdo sobre los ADPIC obligó a los países que no otorgaban patente sobre
plantas a proteger a los nuevos vegetales utilizando un sistema sui géneris.
Resumiendo, Un número reducido de países diseñó un instrumento legal
internacional a efectos de que el resultado de determinadas creaciones intelec-
tuales, hasta ese momento “bienes comunes”, se incorporaran temporalmente al
comercio, creando un esquema normativo similar al de la propiedad intelectual,
para así estimular una actividad considerada importante para la humanidad, las
evolución inducida de los vegetales. Las bondades del sistema y sus límites si-
guen siendo tema en debate. No presentan en estos momentos un desafío a la
propiedad intelectual.
NATURALEZA DE LAS SOLUCIONES

ADPIC A LOS DESAFÍOS
La segunda mitad del siglo veinte registra el inicio de los desarrollos más
significativos de la historia de la ciencia que se traduce en un crecimiento similar
de invenciones; junto a ellas se presentan numerosas creaciones intelectuales que
6 Alemania, Países Bajos y Reino Unido ratificaron el Convenio el 10 de agosto de 1968),

la cuarta adhesión se dio ese mismo año y correspondió a Dinamarca (4 de octubre de 1968).
Francia y Suecia lo hicieron en 1971
implicaban la solución de problemas técnicos o avances significativos respecto

a tecnologías ya conocidas, pero que no se podían calificar como inventos. En
algunos casos, los relacionados con organismos vivos, las dificultades para cali-
ficarlos como inventos se relacionaban con la elevada participación de la natu-
raleza en su desarrollo, la dificultad para otorgarles en plenitud los derechos de
una patente, como la exclusividad de su uso, y el no agotamiento del derecho de
patente para poder hacer efectiva la protección.
El Acuerdo sobre los ADPIC mantuvo a una parte de estas nuevas tecno-
logías fuera del sistema tradicional de propiedad industrial, pero para estimular
su desarrollo creó sistemas sui géneris, como en la protección de variedades ve-
getales, de topografía de semiconductores; en otros casos realizó una ampliación
de la materia patentable más allá de la tradicional definición de las invenciones,
como en el caso del patentamiento de los organismos vivos.
En ninguno de estos casos se justificó el motivo por el cual se otorgaron
protecciones atípicas a estas creaciones intelectuales y no a otras.
LOS DESAFÍOS POS ADPIC
Acotando el concepto, podemos reducir el campo de las nuevas tecnologí-

as y considerar como tales a las creaciones intelectuales posteriores al ADPIC,
cuyo reconocimiento o protección aún está en debate. A tales efectos haremos
referencia a nuevas creaciones intelectuales, nuevas tecnologías, que se protegen
con derechos de propiedad intelectual en el denominado T-MEC7
“T-MEC…Subsección A: Capítulo 20. Patentes en General. Artículo

36: Materia Patentable 1 …. 2. … cada Parte confirma que las patentes
están disponibles para invenciones que se reivindiquen como al menos
uno de los siguientes: nuevos usos de un producto conocido, nuevos mé-
7 / Convenio que moderniza el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TL-
CAN, conocido como NAFTA por su sigla en inglés),
CAPÍTULO 1 - 25
todos de usar un producto conocido, o nuevos procedimientos de uso de

un producto conocido.
3. ….. Una Parte puede excluir asimismo de la patentabilidad: (a) mé-
todos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de
personas o animales,,,. 4. Una Parte puede excluir asimismo de la pa-
tentabilidad a las plantas que no sean microorganismos. Sin embargo …
cada Parte confirma que las patentes estarán disponibles al menos para
invenciones derivadas de plantas.
Los negociadores consideran nuevas tecnologías que deben ser protegidas

como inventos patentablesl, enumerando en inicio y confusamente causales si-
milares pero independientes entre si:
1. Nuevos usos, nuevas utilidades, de un producto conocido;

2. Nuevos métodos de uso de un producto conocido que permitirían un
uso más eficiente de un producto que ya cumplía con esa utilidad;
3. Nuevos procedimientos de uso de un producto conocido, que permite
un resultado más eficiente de un producto ya conocido.
4. Las invenciones derivadas de plantas.
SEGUNDOS USOS
Por definición, el sistema de patentes protege invenciones de productos y

de procesos, y si bien la palabra proceso puede dar origen a diversas interpre-
taciones, la legislación como y la doctrina se refieren a los procedimientos para
la elaboración de un producto; nos encontramos, en consecuencia, con un im-
portante cuestionamiento de estas nuevas tecnologías al derecho de propiedad
intelectual.
En este caso, el enfoque de ampliación de la materia patentable se realiza
eliminando el requisito de “novedad”, si la materia o sustancia se puede aplicar
a un “nuevo uso”, o permitiendo el patentamiento de métodos o procedimientos
vinculados a sustancias ya patentada; es decir, se permite “repatentar” un produc-
to conocido, o patentar un método o procedimiento de uso de un producto co-

nocido. Un antecedente de estas disposiciones lo encontramos en los Artículos
53 y 54 de la Convención de Münich sobre la Patente Europea 8; receptados más
claramente en la nueva legislación española sobre patentes.9 Y, al igual que en
estas legislaciones, se reitera contradictoriamente que los países partes pueden
prohibir que se patenten métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos.
QUE SE PATENTA EN LA PATENTE DE

SEGUNDO USO PROPIAMENTE DICHO
En los segundos usos no se patenta un producto, ya que por definición las

palabras “segundo uso” indica que la cosa, el producto, ya existe; tampoco un
proceso, en tanto es claro que se otorga esta patente cuando un nuevo proceso
permite elaborar un producto más competitivo, por su precio o por su calidad.
Surge entonces la duda sobre la materia patentable, que es lo que se patenta ya
que desde sus inicios en el siglo XV el objeto de las patentes fueron productos;
ya en el siglo XIX se incorpora de manera expresa la patente de proceso, es
decir, se protege no sólo a los productos, sino también los procesos diferentes y
más útiles, más competitivos, para elaborar un producto ya patentado. La Con-
vención de Münich establece con claridad que la autorización para patentar
los segundos usos son una excepción al requisito de novedad, no lo hace así
el T-MEC la prohibición de patentar métodos de diagnósticos, terapéuticos y
jurídicos. No lo hace así el el T MEC.10
8 Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973.

9 Ley de Patentes. Ley 24/2015, de 24 de julio. Publicada en el BOE núm. 177, de 25 de
julio de 2015.
10 Con una redacción diferente encontramos también la autorización del patentamiento de
segundos usos en el Tratado de Libre Comercio de EUA con Australia, cuyo art. 17.9.1.a se
refiere expresamente a la posibilidad de patentar nuevo uso de un producto conocido, si bien
a continuación en el mismo art. 17.9.1.b dice que los países pueden excluir el patentamiento
de métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos. United States / Australia Free Trade
Agreement, 2005.
CAPÍTULO 1 - 27
Una preocupación de la doctrina y de los legisladores ha sido tratar de

evitar que los titulares de las patentes utilicen los segundos usos para perpetuar
el plazo de duración de las mismas.11 En muchos casos la solicitud de patentar
un segundo uso no tiene como contenido una invención, si no el descubrimiento
de que un producto conocido y utilizado para paliar una enfermedad o defecto,
puede también utilizarse para otra enfermedad o defecto. De igual manera, en
muchos casos, como se expuso, se trata sólo de métodos terapéuticos para la
aplicación del mismo fármaco a una misma enfermedad.12 La reglamentación
legal de esta propuesta de solución del desafío de esta nueva tecnología deberá
ser muy rigurosa en las exigencias sobre la distinción entre descubrimiento e in-
vención y en el carácter no manifiesto de la invención que se pretende patentar,
a efectos de que esta nueva “materia patentable” no novedosa no derive en un
encarecimiento excesivo de los fármacos, que margine, por su alto costo, a nú-
cleos importantes de la población del acceso a fármacos necesarios e, inclusive,
que también se los excluya del suministro de los servicios gubernamentales y
sociales de salud.
Ahora bien, el objeto de protección en los tres casos de los denominados
segundos usos es diferente, como veremos a continuación.
Segundo uso propiamente dicho
En el se protege la eficiencia de un producto o sustancia cuando se de-
muestra que si se lo suministra o aplica a un organismo vivo puede producir un
efecto positivo para atender una enfermedad o problema diferente al que motivó
su patentamiento; la redacción del artículo no aclara si se puede patentar un
segundo uso de una sustancia que estuvo patentada pero que pasó a ser de uso
público por un tercero o si se requiere que el segundo uso lo patente quien fuera
el titular originario de la patente, lo que quedará a la decisión del legislador.
Ahora bien, no es una sustancia lo que se patenta sino una sustancia relacionada
11 Bercovitz, A. La nueva Ley de Patentes. Ley 24/2015, de 24 de julio. Ed. Thomson.
España. 2015, p. 68.
12 Sterckx, S; y Cockbain, J. Exclusions from Patentability. How far has the European Pat-
ent Office Eroded Boundaries?. Ed. Cambridge University Press. Cambridge. 2012. págs.
167 y ss.
con una nueva reivindicación de que la misma puede ser eficiente para generar
efectos positivos en la atención de una necesidad, de una enfermedad, diferente
del problema o enfermedad para la cual hasta la actualidad se la utilizaba.
El legislador deberá exigir que el nuevo uso haya surgido de una actividad
inventiva, que se demuestre con claridad su eficiencia y, en especial, que la in-
vención que derivó en el nuevo uso sea novedosa, que no pudo ser conocida, que
no estaba en el nivel de la técnica con anterioridad a que se presente la solicitud
(con el correspondiente plazo de un año).
Nuevo método para el uso de un producto conocido
En este supuesto, los países partes se comprometen a otorgar patente a

un nuevo método, vinculado a un producto o sustancia conocida; ambos com-
ponentes y su vinculación específica son requisitos necesarios para otorgar la
protección: el producto conocido y el método de uso de dicho producto, ex-
cluyendo métodos genéricos aplicables a múltiples fármacos. La protección se
deberá otorgar inclusive cuando el producto se aplique para atender el mismo
problema (enfermedad o defecto) ya atendido por la sustancia conocida, pero de
manera más eficiente.
Lo que se patenta en estos casos es el método, no la sustancia, si bien ese
método está vinculado a una sustancia específica.
Nuevos procedimientos de uso de un producto conocido
Será tarea de los legisladores realizar una distinción entre “métodos de usar”
y “procedimientos de uso” de un producto conocido, conforme a los significados
técnicos que le asignen las ciencias médicas a dichos términos, si es que tienen
un significado especial diferenciado. En este caso será necesario demostrar que
“el procedimiento de uso” no está en el nivel de la técnica, es decir que se trata de
una invención, con la aclaración realizada en el punto precedente, no manifiesta
para un técnico en la materia. La redacción del artículo indica que lo que se pa-
CAPÍTULO 1 - 29
tenta es el procedimiento, no el producto; esta interpretación se confirma con la

posibilidad de exclusión de patentabilidad con que finaliza el texto.
Producto genérico y patentamiento de un segundo uso del mis-

mo producto
Se pueden presentar múltiples situaciones equívocas, entre otras las si-

guientes:
a) Una sustancia que se utilizaba para una enfermedad X, cuya patente es-
taba vencida y se han incorporado al mercado los productos denominados gené-
ricos; en este caso al patentarse “la sustancia” a la que se le descubrió un segundo
uso para atender una enfermedad Y se deberán sacar del mercado los productos
genéricos que se iban a utilizar para atender la enfermedad X, en razón de la cual
las personas que padecían la enfermedad X verán como se vuelven a encarecer
sus fármacos por el otorgamiento de un derecho monopólico a la sustancia .
b) Se trata de una sustancia X con la patente vigente otorgada a un in-
ventor A, y una persona jurídica B descubre un nuevo uso de la sustancia ¿debe
compartir A el monopolio con B? 13
El T-MEC ofrece una mayor complejidad al no vincular los nuevos usos

con los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos o con el requisito de
novedad, por lo cual la legislación que recepte el compromiso pactado puede
diferir en múltiples puntos.
13 Bercovitz, A. op. cit. págs. 68 y ss.

LA INTERPRETACIÓN DE ESTOS DESAFÍOS EN

LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA
La Suprema Corte de EUA no coincide, al menos plenamente, con las

soluciones dadas por la Unión Europea y estos últimos tratados a los desafíos
al Sistema de Propiedad Intelectual de nuevas tecnologías vinculadas a méto-
dos de diagnóstico. Paradójicamente, han sido los laboratorios norteamericanos
quienes más han presionado para su adopción, diferencias importantes ya que
en ese país se consume aproximadamente el 50 % de los fármacos patentados.
Citaremos sucintamente algunos casos que desarrollamos con más detalle en el
artícuo que se cita:14
Prometheus Laboratories, Inc., demandó a Mayo Collaborative Services

et al por infringir sus derechos. Las patentes protegían un método para
administrar las dosis justas del fármaco thiopurine; consistía en a) admi-
nistrar una dosis del fármaco, b) medir los niveles de metabolitos del me-
dicamento en los glóbulos rojos del receptor, y c) comparar estos niveles
con los que se predeterminaron que correspondían, resultado del cual se
aumenta o disminuye la dosis. La litis fue resuelta en última instancia por
la Suprema Corte que consideró que los métodos descritos no eran paten-
tables por cuanto se trataba de la utilización de las leyes de la naturaleza.
En este fallo, la Suprema Corte norteamericana realiza una aclaración
de sumo interés en materia de políticas públicas. Dice que el argumen-
to de Prometheus de que si se rechaza la patente el fallo repercutirá en
rechazos muchos más amplios en el futuro y que ello desalentaría la in-
versión en descubrimientos de nuevos instrumentos de diagnósticos,
no conduce a una conclusión diferente.15
La argumentación de la Suprema Corte norteamericana es clara en el sen-

tido de negar el carácter de invención a procesos, métodos, que sólo se refieren a
14 / PEREZ MIRANDA, Rafael. Propiedad Intelectual y Biología Moderna. La crisis del
estímulo a la invención. En Temas de Derecho Industrial y de la Competencia. Biotecnología.
Patentes, competencia y regulación. Revista nº 12, Ed. Hispania Libros – Ciudad Argentina.
Buenos Aires 2019, págs.. 91 y ss.
15 Ibidem
CAPÍTULO 1 - 31
las leyes de la naturaleza, que no son invenciones. Por otra parte indirectamente
expresa que los argumentos económicos a favor del estímulo a la inversión en
investigación, no puede alterar lo dispuesto por el derecho positivo que debe
estimular las invenciones.
En el caso “Association for Molecular Phatology v Myiriad Genetics”.16

En esta sentencia la Suprema Corte de EUA dictamina sobre tres puntos
de sumo interés: a) Sobre la patentabilidad de genes o fragmentos de
genes aislados; b) Sobre la patentabilidad de métodos de diagnósticos;
y c) Sobre la patentabilidad de genes o fragmentos de genes tal cual se
encuentran en la naturaleza pero a los que se los ha “limpiado” de material
no funcional (ADNc). Respecto al tema de nuestro interés, los métodos
de diagnósticos reivindicados por Miryad, la Corte dictaminó en el mis-
mo sentido del caso Mayo v Protheus; es decir, la mera comparación de
un fragmento de gene de una persona sana con el fragmento del paciente
para identificar diferencias que pudieran indicar una tendencia a contraer
un cáncer de mama o de útero no es patentable.
Coincidimos, en este aspecto, con la Suprema Corte de EUA, en el sentido

de que no se puede solucionar un posible cuestionamiento de una nueva tecno-
logía forzando simplemente el sistema de propiedad intelectual.17
16 ASSOCIATION FOR MOLECULAR PATHOLOGY ET AL. v. MYRIAD GE-

NETICS, INC., ET AL. CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF AP-
PEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT No. 12–398. Argued April 15, 2013—Decided
June 13, 2013.
17 / CORREA, Carlos M. Examen de Patentes y Ficciones Jurídicas: Como se crean derechos
sobre pies de barro. En Revista Temas de Derecho Industrial y de Competencia nº 11. Pa-
tentamiento Farmacéutico. Tendencias, políticas, regulaciones. Ed. Hispania Libros – Ciudad
Argentina. Buenos Aires 2016, págs. 13 y ss.
PATENTES DE PLANTAS
La tradicional prohibición del patentamiento de plantas y animales y de

la obtención de plantas o animales por procesos esencialmente biológicos se vió
cuestionada por los avances científicos y tecnológicos en materia de biología
molecular. Este cuestionamiento fue abordado por EUA otorgando patentes a
las plantas, modernizando su legislación sobre patentes de plantas que se repro-
ducen asexuadamente de 1930. Por otra parte, al permitir que se patenten genes
modificados, y semillas modificadas, se cumplía el objetivo de autorizar que se
patenten plantas. Este mecanismo es claro en la Directiva de la Unión Europea
sobre patentes biotecnológicas
Artículo 9. La protección conferida por una patente a un producto que

contenga información genética o que consista en información genética se
extenderá, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5, a
toda materia a la que se incorpore el producto y en la que se contenga y
ejerza su función la información genética.18
Los países en desarrollo tienden a mantener la prohibición del patenta-

miento de plantas, pero se ven presionados por disposiciones que son insertas
en los Tratados de Libre Comercio que celebran con países industrializados en
los cuales se comprometen a adherir al ACTA de 1991 del Convenio que crea
la Unión para la Protección de las nuevas Obtenciones Vegetales (UPOV), que
permite la doble protección, como variedad y con patente, a una misma planta;
y comprometiéndose a otorgar patentes a las plantas o, como dice el T-MEC,
a los productos “derivados de las plantas”. En principio se puede referir a la
utilización del material genético de las plantas con objetivos farmacéuticos o
cosméticos, pero una interpretación laxa ppudiera derivar en la protección de
semillas y otros materiales de propagación de plantas.
18 Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 1998 relativa
a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.
CAPÍTULO 1 - 33
Es este un desafío de la biotecnología moderna y pareciera que la tendencia

se orienta a la predominancia de UPOV Acta 1991 y al patentamiento de las
plantas, tendencia que no compartimos.
FÁRMACOS BIOLÓGICOS
Los fármacos biológicos son productos nuevos, moléculas grandes -a dife-

rencia de los fármacos químicos- derivadas de células vivas humanas, de anima-
les, de plantas, de bacterias y de virus. Se citan como ejemplos hormonas como
la insulina, las enzimar para acelerar las reacciones químicar, el factor sanguineo
para regular la clotina de la sangre, y otros. 19 Son producidos por un núcleo
reducido de corporaciones que dominan tecnología de punta en biología mo-
lecular, con matrices en Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, Francia y
Japón. Su producción es muy costosa y también son muy elevados sus precios
de venta; han sido la fuente más importante de ingresos de los laboratorios de
punta y son origen de la mayoría de los grandes conflictos entre los Estados
en desarrollo y los ciudadanos que les demandan que cumplan su obligación
de garantizarles el acceso a la salud. Se estima que en el año 2022 los fármacos
biológicos representarán el 50% del gasto en remedios en el mundo, si bien re-
presentan y representarán un número mucho más reducido en comparación con
los fármacos químicos.20
Otra peculiaridad es la diferencia en los productos genéricos cuando ven-
cen las patentes; en el caso de los fármacos químicos, los genéricos deben ser
idénticos a los productos cuya patente ha vencido; su origen en organismos vivos
hacen que las réplicas genéricas sean sólo similares, en un elevado porcentaje a
19 / MATTHEWS, Duncan. Exclusivity for biologics. En MATTHEUS, Duncan –

Herbert Zech (editores). Research Handbook on Intellectual Property and the Life Sciencies.
Edward Elgar Publishing. Gran Bretaña, 2017, pág. 104.
20 / VELÁSQUEZ, Germán. El debate internacional sobre los medicamentos genéricos de
origen biológico. En Revista: Temas de Derecho Industrial y de la Competencia. Biotecnología.
Patentes, competencia y regulación. Nª 12. Ed. Hispania Libros – Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 2018, pág. 20
veces, pero nunca iguales, por lo cual se los suele denominar “biosimilares”, tam-
bién por la Organización Mundial de la Salud (OMS) fármacos bioterapéuticos
similares.
Luego de la breve presentación de esta nueva tecnología, analizaremos cual
es el desafío que presenta al sistema de propiedad intelectual y cuales son las
propuestas de solución más adecuadas.
En principio los fármacos biológicos no ofrecen dificultades para obtener
una patente según el sistema tradicional; una vez otorgadas la patente y la auto-
rización de comercialización, pueden sus titulares fijar un precio adecuado que
les permita recuperar la inversión.
Lo elevado de los costos de investigación, experimentación y pruebas clí-
nicas han motivado que los titulares de las patentes soliciten, y logren en trata-
dos y legislaciones nacionales, un trato preferencial; es conveniente aclarar, sin
embargo, que ya reciben el trato preferencial que se les brinda a los fármacos en
muchos tratados y legislaciones: prórroga por las demoras injustificadas en el
otorgamiento de una patente y/o de la autorización para su comercialización,
protección confidencial de los datos de prueba.
Ahora bien, la industria no demanda un tipo especial de protección por
parte del sistema de patentes, al que no cuestionan; demandan que se les permita
recuperar una inversión cuantiosa, que estiman en aproximadamente mil millo-
nes de dólares de EUA promedio por fármaco.21
Es decir, el desafío de los fármacos biológicos no se relaciona con los as-
pectos sustantivos de los derechos intelectuales. Jack Ellis lo expresa de forma
clara: “para fomentar la innovación en medicamentos biológicos, el derecho de P.I. más
importante no son las patentes sino la protección de los datos de pruebas”22.
Es por ello que en los ADPIC plus se distinguen los fármacos químicos de
los fármacos biológicos no en los subcapítulos sobre la materia patentable, sino
en los subcapítulos sobre protección de datos; un instrumento para demorar la
21 / MATTHEWS, Duncan. Exclusivity for biologics… op. cit. pág. 11.
22 / ELLIS, Jack. Apoyar la innovación en medicamentos de nueva generación. Revista de
la OMPI, Ginebra Junio de 2017.
CAPÍTULO 1 - 35
incorporación de genéricos al mercado, es decir, para prorrogar indirectamen-

te la patente comerciando lo que técnicamente es un “genérico de marca” sin
competencia, por lo cual sigue desfrutando del privilegio de exclusiva. En el
Tratado Internacional de Cooperación Transpacífico (TPP), por ejemplo, se es-
tablecía un plazo de protección de la confidencialidad de los datos de pruebas
clínicas por: cinco años para los fármacos químicos (art. 18.50) y 8 años para
los fármacos biológicos (art. 18.51). A la fecha de firma del tratado original,
Australia, Nueva Zelandia, Singapur y Chile establecían 5 años de protección
para los datos biológicos, Malasia, Perú, México y Brunei no tenía disposiciones
específicas. Esta regulación fue suspendida en el Tratado Integral y Progresista de
Asociación Transpacífico (conocido como TPP11), aprobado con motivo del retiro
de la firma del Convenio por parte de EUA.
Esta diferenciación también se realiza en el T-MEC: se repite el compro-
miso de los países partes de proteger los datos de prueba de nuevos productos
farmacéuticos por cinco años a partir de la autorización de comercialización
(cap. 20, art. 48) pero se establece en el doble, diez años, para los fármacos bio-
lógicos (cap. 20 art. 49).
Ahora bien, la protección de los datos de prueba no es parte del sistema
de protección de los derechos de propiedad intelectual, corresponde al sistema
de protección de la competencia leal; el hecho de que se hayan incluido en el
articulado del Acuerdo sobre los ADPIC no altera sunaturaleza jurídica.
Es decir, los fármacos biológicos no representan un desafío al Sistema
de Propiedad intelectual, demandan una mayor protección para recuperar las
mayores inversiones respecto a los fármacos químicos y promueven su logro me-
diante prórroga de los datos de prueba en los ADPIC plus y en las legislaciones
nacionales.
INTELIGENCIA ARTIFICIAL
Se basa en algoritmos, programas de cómputo, que pueden generar como

salida del proceso una obra gráfica, musical, literaria, que tiene como autores
a los diseñadores del programa y/o a quienes alimentaron el programa si este
lo permitiera. Generó muchos comentarios la subasta de una “obra de arte” en
Christie por varios cientos de miles de dólares, que fueron cobrados por los ge-
neradores del programa, quienes claramente alegaron su autoría.23 Sin embargo,
intereses empresariales pretenden presentar estos sencillos casos de supuestas
“obras estéticas” generadas mediante algoritmos como un desafío a la propiedad
intelectual, que demandaría una regulación especial:
Desde una perspectiva puramente económica, si dejamos de lado otras

finalidades del sistema de PI, como la “recompensa justa” y los derechos
morales, no hay motivo para que no utilicemos la PI para incentivar los
inventos o las creaciones generados por la IA. No obstante, debemos re-
flexionar al respecto. Aún no tenemos respuestas claras.24
Es muy vasta la bibliografía sobre Inteligencia Artificial, sin embargo no

es claro a que aspecto del sistema de propiedad intelectual desafía, cuales son las
creaciones intelectuales que no están protegida por los derechos de autor y de
patente, y que modificaciones se deberían realizar.
En un interesante análisis de caso, Díaz Limón califica a la Inteligencia
Artificial como auxiliar de la obra autoral, una plataforma, pero que no fue parte
del proceso intelectual de creación. Concluye afirmando que la Inteligencia Ar-
tificial tiene como referencia autoral para su protección instrumentos de propie-
dad intelectual ya existentes en los tratados internacionales y en las legislaciones
nacionales: la protección de los programas de cómputo y base de datos por los
23 / NÚÑEZ, Noelia El primer cuadro de inteligencia artificial, vendido por Christie’s.
Pierre Frautel. Cofundador de Obvius y artista. El País, Madrid 3 de mayo de 2019.
24 / Inteligencia artificial y propiedad intelectual: entrevista con Francis Gurry. Septiembre
de 2018- Revista de la OMPI nª, 2018.
CAPÍTULO 1 - 37
derechos de autor y, en su caso, el derecho de patente sobre los aparatos que se

requirieran.25
Es decir, los relevantes avances en la interacción de programas de cómputo,
bases de datos incorporadas a programas de cómputo, y la robótica, denomina-
dos Inteligencia Artificial, tienen una eficiente protección en el derecho intelec-
tual tradicional, las patentes, y en el derecho intelectual sui géneris que protege
los programas de cómputo y de las bases de datos.26 Pese a ello, en los casos
vinculados con robots caros las empresas prefieren recurrir al secreto industrial,
entre otros motivos por cuanto en estos casos complejos es muy difícil la inge-
niería inversa que permita acceder a la tecnología específica y plagiarla, entre
otros motivos por cuanto existen muy pocas personas capacitadas para hacerlo.27
ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LOS DESAFÍOS

Y SOBRE LAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
El desarrollo científico, de la segunda posguerra hasta nuestros días, des-

taca por su intensidad y calidad, tanto en relación a la materia y a la energía
como respecto a los organismos vivos; en paralelo, destaca la cercanía temporal
entre los aportes de las ciencias básicas y la utilización de esos aportes en nuevas
tecnologías; los avances en el conocimiento del ADN y de su estructura deriva-
ron en poco tiempo en plantas transgénicas resistentes a los herbicidas, plantas
transgénicas resistentes a la acción de los lepidópteros, fármacos biológicos, ani-
25 / DÍAZ LIMON, Jaime Alberto. DADDYS´S CAR: La inteligencia artificial como her-
ramienta facilitadora de Derechos de Autor. En DÍAZ LIMÓN, Jaime Alberto, Coordina-
dor, Antología Iberoamericana de Propiedad Intelectual. Ed. Tirant lo Blanch, México 2019,
págs.. 139 y ss.
26 / Ver ORO BOFF, Salete. Direito de autor na sociedade da informaçao: Externalidades
e alternativas de proteçao do direito de autor. En BERGEL, Salvador D. – Sandra C. Negro
(Directores). Propiedad Intelectual. Presente y futuro. Ed. BdeF, Montevideo, 2019, págs..
413 y ss.
27 / KEISNER, Andrew; Julio Raffo y Sacha Wunsch-Vincent. Tecnologías revolucionarias:
robótica y P.I. Revista de la OMPI, Diciembre de 2016.
males modificados genéticamente con ADN humano, clonación de animales.

De igual magnitud fueron los avances en la comunicación via internet, progra-
mas de cómputo, microcircuitos. Muchos de estos avances científico tecnológi-
cos encontraron dificultades para lograr la protección del sistema tradicional de
propiedad intelectual y en razón de ello garantizar una adecuada retribución a
sus autores o inventores,
Un fenómeno simultáneo fue el incremento de las necesidades financie-
ras para la realización de las investigaciones científico tecnológicas, muchas de
las cuales fueron financiadas total o parcialmente por fondos estatales, como el
proyecto Manhattan o el Proyecto Genoma Humano; pero otras, en especial las
tecnológicas, siguen dependiendo en gran medida del financiamiento privado,
fenómeno que también desafía aspectos no sustantivos, pero si temporales y de
supervisión, de la propiedad intelectual. Por otra parte destaca la utilización del
sistema de propiedad intelectual para la protección de elementos vinculados in-
directamente con sus principios, en especial intereses que deben ser protegidos
por la legislación sobre competencia desleal, como los secretos industriales y los
datos de prueba.
Las soluciones propuestas por la doctrina, el derecho internacional y los
derechos positivos nacionales han sido diversas. En algunos casos se han gene-
rado sistemas sui géneris claros, como la regulación de las obtenciones de nuevas
variedades vegetales; en otros se ha ampliado la materia patentable, es el caso de
las patentes de organismos vivos, a los cuales se les aplica en parte el sistema sui
géneris citado respecto al no agotamiento de la patente por su primera puesta
legítima en el comercio; también en el caso de las patentes de segundos usos.
Otra de las soluciones ha sido la prórroga del plazo de las patentes, que ya en
el Acuerdo sobre los ADPIC se unificó por encima del promedio internacional
vigente en los derechos nacionales de la época y que se sigue ampliando expresa
o sutilmente. Por último, tenemos casos de aparentes desafíos como los deriva-
dos de la Inteligencia Artificial, u otros que por tal motivo, y falta de espacio, no
abordamos en este ensayo, como la nanotecnología.
CAPÍTULO 1 - 39
Es decir, una primera conclusión es que algunos de los desafíos son falsos
y están debidamente protegidos por el sistema de propiedad actual, como la
Inteligencia Artificial o los fármacos biológicos, o no son inventos y su inserción
doctrinal y legal como desafíos sólo responden a intereses de los laboratorios
que intentan hacer realidad el proyecto de “patentes eternas”, como la exigencia
de que otorguen patentes a los segundos usos, a los procedimientos y métodos
para aplicar fármacos. Los verdaderos desafíos siguen surgiendo de diversas
tecnologías relacionadas con los organismos vivos en aquellos casos en que los
investigadores consideran que el resultado de sus investigaciones son inven-
tos patentables; la dificultad es armonizar disposiciones que permitan medir y
evaluar la participación de humanos y naturaleza, en que porcentuales se debe
autorizar el patentamiento.
Otro desafío de las nuevas tecnologías, siempre en el campo de los organis-
mos vivos es, por una parte, definir el agotamiento del derecho de patente; por
otra, como se hace efectivo el derecho del titular del derecho de impedir el uso
de un organismo vivo que se puede trasmitir a otros organismos vivos sin que
haya voluntad del receptor.
ADELGAZAR EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL
El Acuerdo sobre los ADPIC inició un proceso de incremento excesi-

vo de la protección de creaciones intelectuales que se protegen por el Sistema
de Propiedad Intelectual, en muchos casos con el argumento de los desafíos
de nuevas tecnologías. Pero además incluyó en el Sistema instituciones que no
guardan ninguna relación con las creaciones intelectuales, como las bases de da-
tos clínicos, los secretos industriales, las señales de satélite. En muchos casos se
recurrió a analogías de instituciones que carecen tan siquiera de parecido, como
los programas de cómputo y los textos literarios. Gran parte de las adecuaciones
a los desafíos respondieron a intereses de corporaciones internacionales líderes
en patentes o en comercio de derechos de autor, en especial de derechos conexos.
Para poder responder a los reales desafíos de las nuevas tecnologías es ne-
cesario recomponer sustancialmente el sistema de propiedad intelectual; regre-
sar a los principios y realizar las adecuaciones que fueran necesarias para respon-
der a los avances de la ciencia y la tecnología y estimular los inventos y las obras
estéticas. Un primer paso es eliminar del sistema a todo lo ajeno a las creaciones
intelectuales; finalizada con firmeza el otorgamiento de una patente, lo que su-
ceda en el proceso de autorización de comercialización no tiene nada que ver
con la propiedad intelectual, tampoco las bases de datos clínicos, ni los secretos
industriales, ni las señales de satélite. Las adecuaciones se tienen que realizar en
el marco de los principios del sistema y justificando teóricamente cada una de
ellas. Se debe regresar al estímulo a la ciencia, la tecnología y las creaciones esté-
ticas, con una importante participación de artistas e investigadores y una menor
de corporaciones internacionales.
BIBLIOGRAFÍA
ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Ed. Bos-

ch, Barcelona, 1970, págs. 319 y ss.
ASSOCIATION FOR MOLECULAR PATHOLOGY ET AL. v. MYRIAD GENET-

ICS, INC., ET AL. CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF AP-
PEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT No. 12–398. Argued April 15, 2013—Decided
June 13, 2013.
BERCOVITZ, A. La nueva Ley de Patentes. Ley 24/2015, de 24 de julio. Ed. Thomson.

España. 2015.
Constitución de los Estados Unidos de América, 1776.Declaración Universal de los

Derechos Humanos, 1948
Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973.
Convenio que moderniza el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TL-
CAN, conocido como NAFTA por su sigla en inglés),
CAPÍTULO 1 - 41
CORREA, Carlos M. Examen de Patentes y Ficciones Jurídicas: Como se crean dere-

chos sobre pies de barro. En Revista Temas de Derecho Industrial y de Competencia
nº 11. Patentamiento Farmacéutico. Tendencias, políticas, regulaciones. Ed. Hispania
Libros – Ciudad Argentina. Buenos Aires 2016.
DÍAZ LIMON, Jaime Alberto. DADDYS´S CAR: La inteligencia artificial como

herramienta facilitadora de Derechos de Autor. En DÍAZ LIMÓN, Jaime Alberto,
Coordinador, Antología Iberoamericana de Propiedad Intelectual. Ed. Tirant lo Blan-
ch, México 2019
DÍAZ LIMÓN, Jaime Alberto, Coordinador, Antología Iberoamericana de Propiedad

Intelectual. Ed. Tirant lo Blanch, México 2019
Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 1998

relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.
ELLIS, Jack. Apoyar la innovación en medicamentos de nueva generación. Revista de

la OMPI, Ginebra Junio de 2017.
Inteligencia artificial y propiedad intelectual: entrevista con Francis Gurry. Septiembre

de 2018- Revista de la OMPI nª, 2018.
KEISNER, Andrew; Julio Raffo y Sacha Wunsch-Vincent. Tecnologías revolucionarias:

robótica y P.I. Revista de la OMPI, Diciembre de 2016.
Ley de Patentes. Ley 24/2015, de 24 de julio. Publicada en el BOE núm. 177, de 25 de julio
de 2015.
MATTHEWS, Duncan. Exclusivity for biologics. En MATTHEUS, Duncan – Herbert

Zech (editores). Research Handbook on Intellectual Property and the Life Sciencies. Edward
Elgar Publishing. Gran Bretaña, 2017.
NÚÑEZ, Noelia El primer cuadro de inteligencia artificial, vendido por Christie’s. Pierre
Frautel. Cofundador de Obvius y artista. El País, Madrid 3 de mayo de 2019.
ORO BOFF, Salete. Direito de autor na sociedade da informaçao: Externalidades e al-

ternativas de proteçao do direito de autor. En BERGEL, Salvador D. – Sandra C. Negro
(Directores). Propiedad Intelectual. Presente y futuro. Ed. BdeF, Montevideo, 2019..
PEREZ MIRANDA, Rafael. Propiedad Intelectual y Biología Moderna. La crisis del

estímulo a la invención. En Temas de Derecho Industrial y de la Competencia. Biotecnología.
Patentes, competencia y regulación. Revista nº 12, Ed. Hispania Libros – Ciudad Argenti-
na. Buenos Aires 2019
STERCKX, S; y Cockbain, J. Exclusions from Patentability. How far has the European
Patent Office Eroded Boundaries?. Ed. Cambridge University Press. Cambridge. 2012.
Supreme Court of the United States. Mayo Collaborative Services; Mayo Medical Laborato-
ries, et al v. Prometheus Laboratories, Inc. Certiorari to the United States Court Of Appeals
for the Federal Circuit No. 10–1150. Argued December 7, 2011—Decided March 20, 2012.
United States / Australia Free Trade Agreement, 2005.
VELÁSQUEZ, Germán. El debate internacional sobre los medicamentos genéricos de origen

biológico. En Revista: Temas de Derecho Industrial y de la Competencia. Biotecnología.
Patentes, competencia y regulación. Nª 12. Ed. Hispania Libros – Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 2018.
CAPÍTULO 2 - 43
2
AYAHUASCA: COMMERCE ÉQUITABLE
FOR THE EMPOWERMENT AND
PROTECTION OF INDIGENOUS PEOPLE’S
INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS
AYAHUASCA: COMMERCE ÉQUITABLE PARA O

EMPODERAMENTO E PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL DOS POVOS INDÍGENAS
Samantha Albuquerque de Mello1

Marta Carolina Giménez Pereira2
1 Undergraduating in Law at Universidade Católica do Salvador – UCSal. Participant

in the Research Group in Intellectual Property and New Technologies – PINTEC at
Universidade Federal da Bahia – UFBA. E-mail: a.mellosamantha@gmail.com. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/7488843869718692.
2 Doctor in Law by Instituto de Investigaciones Jurídicas da Universidad Nacional
Autónoma de Mexico (IIJ UNAM). Post-Doctorate in Law by Faculdade Meridio-
nal (IMED), Brazil. Visiting Research Professor of the Graduate Program in Law at
Universidade Federal da Bahia (UFBA). Leader of the Research Group in Intellectual
Property and New Technologies (PINTEC) at UFBA and member of the Study Group
in Development, Innovation and Intellectual Property (GEDIPI) at IMED. E-mail:
magipe@hotmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/6905306640861147.
ABSTRACT: Recent scientific research corroborates the indigenous belief on

Ayahuasca’s healing powers. A single dosage of its active pharmaceutical in-
gredient can help lower depression severity in patients resistant to the usual
treatments. There is enormous potential for developing new kinds of treatment,
which will be enabled through pharmaceutical patents. However, the traditional
knowledge behind those scientific and pharmaceutical studies must not be for-
gotten. In this article, the Intellectual Property Rights of indigenous commu-
nities related to Ayahuasca are defended, as well as their rights to commerce
équitable, which can be understood as the parity of parties in trading, and to
be involved in the results brought by the future pharmaceutical patents arising
from the exploration of this biological material’s active substance. The method
used is the deductive and the research technique is the bibliographical.
Keywords: Ayahuasca; commerce équitable; depression; intellectual property; tra-

ditional knowledge.
RESUMO: Recente pesquisa científica corrobora o credo indígena nos poderes

curandeiros da Ayahuasca. Uma única dose do ingrediente farmacêutico ati-
vo pode ajudar a diminuir a severidade da depressão em pacientes resistentes
aos tratamentos usuais. Há enorme potencial para o desenvolvimento de novos
tratamentos, que serão possibilitados através de patentes farmacêuticas. Todavia,
o conhecimento tradicional por trás de tais estudos científicos e farmacêuticos
não devem ser esquecido. Neste artigo, os Direitos de Propriedade Intelectual
das comunidades indígenas são relacionados à Ayahuasca são defendidos, bem
como seus direitos ao commerce équitable, que pode ser entendido como a pari-
dade das partes na negociação, e de estarem envolvidos nos resultados trazidos
pelas futuras patentes farmacêuticas provenientes da exploração da substância
ativa desse material biológico. O método utilizado é o dedutivo e a técnica de
pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Ayahuasca; commerce équitable; conhecimento tradicional; de-

pressão; propriedade intelectual.
CAPÍTULO 2 - 45
INTRODUCTION
Ayahuasca, also known as hoasca, daime, natem or yajè in South American

countries such as Brazil, Ecuador and Peru, is the infusion of two main natu-
ral ingredients: the plants Banisteriopsis caapi and Psychotria viridis. In Brazil,
these plants are commonly known as the vine mariri (or cipó mariri) and the
leaf chacrona (or folha chacrona), respectively. The popularization of the beverage
isn’t restrained to Brazil, as European countries such as Germany, Holland and
Spain have also reported its consumption in urban areas since the late 1990’s.
While, initially, the popularization of Ayahuasca consumption was seen
as a health concern, study over the years has shown that the beverage possesses
chemical properties that might translate into therapeutic potential. The study
of the infusion’s pharmacologic potentials can lead to new medicinal settings,
as well as new forms of treatment and new drugs. Pharmaceutical patents are
possibly the next step.
Pharmaceutical corporations have a history of exploring biological mate-
rials sourced from countries rich in biological diversity, utilizing these materials,
as well as the traditional knowledge that often comes with them, to study and
create new drugs or other medical products. “Appropriation” is a term often
attributed to these practices, given that the source of this kind of knowledge
comes from indigenous communities of developing countries, and the results of
these researches and pharmaceutical patents don’t meet the groups that origi-
nally detained the knowledge.
Intellectual Property rights (hereafter cited IPRs) vehemently defy those
appropriation practices, for they hold, in their very core, the idea of protecting
innovations conceived by the human intellect. When it comes to biological di-
versity, it is necessary to differentiate the institute of traditional knowledge (he-
reafter cited TK) and its subgenre, traditional medicine (hereafter cited TRM):
the former stands for all the information transmitted orally through genera-
tions; the latter, included in TK, means the set related to healthcare practices.
As corroborated by scientific studies, TRM has healing potential and, therefore,

deserves to be protected.
The controversy surrounding indigenous groups’ IPRs, in contrast to the
development of medicine, needs to be debated more often. The present article
aims to analyze the main controversy surrounding indigenous people’s IPRs and
the pharmaceutical patents that might possibly turn up after the conclusions of
recent research. Furthermore, the article aims to point out possible solutions for
the controversy regarding Ayahuasca’s active pharmaceutical ingredients (here-
after cited APIs) and pharmaceutical patents, so as to balance western modern
medicine’s need for development and the IPRs of indigenous people, given the
importance of IPRs for the development and sustainability of such communi-
ties.
For that, the article starts with a brief synthesis connecting Intellectual
Property (hereafter cited IP), TRM and pharmaceutical patents to present the
problem of misappropriation of biological materials and lack of regulation to
prevent it. Later, examples of such occurrences are presented, as well as how
they relate to Ayahuasca, and a brief panorama of the international approach
regarding misappropriation of TRM. This study deals with the theme of misa-
ppropriation of biological materials, particularly Ayahuasca, dealing the crimi-
nalization of the circulation of indigenous Ayahuasca carried out in the past. At
last, the article aims to awaken social interest of indigenous’ about IP. Finally,
the article presents a possible solution to the problem, that is, commerce equita-
ble3 as a hypothetical mean to guarantee fairness of trade and autonomy for the
indigenous communities, as well as protection of their IPRs.
The method used is the deductive and the research technique is the biblio-
graphical, going to the norms found in the Nagoya Protocol. The research seeks
to briefly illustrate the forms of protection in the comparative law of IP. It is
structured in introduction, development, conclusions and bibliography.
3 The phrase commerce équitable is a French denomination that approximates the

notion of solidarity economy and lacks literal translation in another language, so that
gallicism will be adopted.
CAPÍTULO 2 - 47
1 TRADITIONAL MEDICINE, INTELLECTUAL PROPERTY

RIGHTS AND PHARMACEUTICAL PATENTS
IPRs correspond to a collection of legal devices in which creations are

granted specific legal protection for a certain period (GIMENEZ-PEREIRA,
2017, pp. 27-28). With its branches of conceptualization and applicability, IPRs
are a mean to encourage intellectual creations as well as social and scientific de-
velopment, by way of granting benefits such as temporary exclusivity rights over
exploration, exportation or commercialization of the creation.
While nature discoveries aren’t protected by IPRs (for example, the dis-
covery of a new chemical element), when it comes to the medicine field, IPRs
often manifest themselves through pharmaceutical patents. The key word here
is “technique”, given that a patent is recognized when a technique is developed,
in which natural laws or materials are used in the most efficient way possible to
achieve a precise result.
It all comes together with the new discovery made by Palhano-Fontes
et al (2018, p. 661) at Federal University of Rio Grande do Norte (UFRN):
Ayahuasca has the potential to serve as a treatment for depression is incredibly
valuable for the medicine field, given the epidemic state of the disorder nowa-
days (WHO, 2017, p. 2). The word “confirmation” is deliberately favored becau-
se indigenous people have used the infusion as part of religious and medicinal
rituals for centuries. Although resting on non-scientific forms of knowledge,
the very idea that the beverage might affect an individual on a neurological level
came from the traditions of these indigenous people.
TRM, also called non-conventional medicine, is the term used to refer to
medicinal knowledge transmitted culturally, through generations, regarding he-
alth or healing practices, as conceptualized by the World Health Organization
(hereafter cited WHO) (2013, p. 15). While TRM is often credited as a rich
source of non-scientific knowledge, literature has acknowledged the historical
exploration of biological resources and TRM by pharmaceutical corporations of
developed countries:
TRM has been recognized in western science as a valuable source of

products and treatments for health care. It often provides leads for the
development and commercialization of new pharmaceutical products.
However, western intellectual property systems have regarded TRM, as
well as other components of traditional knowledge (TK), as information
in the “public domain”, freely available for use by anybody. This has meant
that TRM and other traditional knowledge has been exploited in Wes-
tern contexts without any recognition, moral or economic, to those who
originated or held the relevant knowledge. Further, diverse components
of TRM have been appropriated under intellectual property rights (IPRs)
by researchers and commercial enterprises, without any compensation to
the knowledge’s creators or holders (CORREA, 2002, pp. 9-10).
Indigenous communities are exploited of their knowledge. This knowledge

is not so much a commercial tool as it is an expression of their culture, their
traditions and their religious beliefs. To appropriate of that knowledge without
so much as a gratification or recognition does not sit right with the very idea
of IP. If IPRs’ purpose is to celebrate and encourage intellectual development,
appropriating and patenting TK does not seem fair, considering that only the
final “owner” of the knowledge is granted with the benefits patents can bring.
Usually, agreements for exploring TK and biological materials are cele-
brated through contracts (GIMENEZ-PEREIRA, 2017, p. 27). Although a
contract can serve as a legal support for binding responsibilities, it is important
to observe the balance of power between the parties of the contract. In the case
of pharmaceutical corporations seeking TRM from indigenous communities,
the lack of balance between each side of the contract is obvious.
What happens with this type of negotiation is that the terms in which
the contract is defined is the result of the correlation of forces between
the parties involved in the negotiation. In this case, the imbalance betwe-
en pharmaceutical laboratories and indigenous communities is clear. The
former have extensive experience in contract processes, while communi-
ties have little or no experience or knowledge of the strategies normally
used. In addition, the laboratory usually knows what it is looking for, and
can predict with some degree of certainty the results it will obtain with
the object it acquires. The indigenous community completely ignores this
result. In addition, it has no reference to measure its value. Consequently,
CAPÍTULO 2 - 49
the community often sells its knowledge at absurdly low prices. (ZER-
DA-SARMIENTO; FORERO-PINEDA, 2002, p. 11)
The situation of vulnerability faced by members from traditional commu-

nities, whether indigenous or not, is noticeable and urgent to address. The recent
and unfinished tendencies to finally protect this sector of the population, so rich
in culture and knowledge, point to the need for specialized intervention. That
would be the institute of IP, understood as protecting the right of “creators”,
their works, knowledge or understandings, which, in this case, are ancestral and,
consequently, increase their need for preservation, characterization, systemati-
zation, adequate dissemination and participation of their authors and creators
both morally and economically.
International organizations have been concerned with this topic only from
the beginning of this century and, although the Nagoya Protocol reflects the
aforementioned interest, real actions are still few and insufficient, as will be
discussed further below.
1.1 The situation of traditional medicine in the last decades
At international level, WHO is an institution that has one of the broadest

programs towards the subject. As previously stated, WHO has a clear defini-
tion of what the term TRM means, comprehending it as the sum of traditional
practices and beliefs that guide indigenous people’s techniques for healing and
maintaining health (2013, p. 15).
The program developed by this institution seeks to integrate TRM into the
different national systems for health care, as well as to establish international
standards for the investigation of this institute of IP and act as a liaison office
in the exchange of information. Therefore, at the beginning of this century, this
organization published the “Traditional medicine strategy 2002-2005”, which
brings negotiations on the subject between the member countries and the diffe-
rent areas involved. Specifically, it aims to reinforce the aforementioned objecti-
ves of the program as well as to promote in the member countries the regulation
of such an important area of TRM as herbal medicine, to guarantee the use and
sustainable development of medicinal plants and to protect and preserve indi-
genous communities’ knowledge.
Moreover, since 2000 there is the Intergovernmental Committee of the
World Intellectual Property Organization (WIPO) on Genetic Resources, Tra-
ditional Knowledge and Folklore, in which non-governmental organizations, as
well as the member countries, actively participate, all at the same level of debate,
which implies that the involved groups are on equal conditions, at least in deba-
te time, since it is well known that the sector represented by indigenous people
is always the weakest and ultimately the most unprotected in decision-making
(CASTILLO PEREZ, 2016, p. 41).
The legal form adopted in order to obtain benefits in the exploitation of
TRM and other uses of biodiversity between indigenous communities and mul-
tinational companies is by contract par excellence. Biodiversity will be further
discussed in this work.
It should be highlighted that TK include not only medicine, but also
crafts, music, painting and all other artistic expression produced within indige-
nous communities. These diverse manifestations have in common the normative
objective of achieving in the near future adequate protection of the intellect
and sufficient economic income to their communities, especially considering
they almost always represent the most undefended and vulnerable sector of the
population in all areas of law. Although there is already an interesting legislative
scope on the subject, there is still much to regulate in order to safeguard the
interests of this intellectual product; it’s possible to assume that the existing
regulation is scarce.
Among international legislations, the Convention on Biological Diversity
(CBD) or Rio Convention, which was opened for signature in the so-called
Earth Summit, held in Rio de Janeiro, Brazil, on 5 June 1992, coming into
force on 29 December 1993. This is the international treaty par excellence on
the subject. It clearly establishes both forms and mechanisms of protection for
CAPÍTULO 2 - 51
indigenous groups and their creations, especially considering a fair distribution

of the benefits, preserving the main purpose of conservation and proper use of
biodiversity.
The CBD seeks to anticipate, prevent and address the causes of signifi-
cant reduction or loss of biological diversity due to its intrinsic value, as well as
the values of its environmental, genetic, social, economic, scientific, educational,
cultural, recreational and aesthetic components. The Convention equally aims to
promote cooperation between member States and intergovernmental organiza-
tions, achieving a first recognition of the rights of nations in international law.
It has been one of the most difficult themes to regulate because of conceptual
differences, mostly due to environmental and social peculiarities of the coun-
tries involved. In addition, there is a major international dispute over genetic
resources that has been unleashed in the last decades in industrialized countries.
In face of that, it has also been difficult to develop international and national
instruments to enable local and indigenous communities and CBD States to
have this right.
One of the Convention’s objectives speaks directly to this article’s subject:
to stimulate the fair and equitable sharing of the benefits arising out of the
utilization of genetic resources. The CBD recognizes the necessity to establish
a system in which negotiations for the access to biodiversity and TK are done
properly, with retribution for the original holders of the knowledge. Its third
goal brings the concept of sharing the benefits conquered with exploration con-
tracts systematically, which will be explored in this paper shortly. Besides, states
that countries should pay special attention to the preparation of their respective
legislation and that the innovations of indigenous communities should be res-
pected, promoting effective compensation.
In other words, the CBD explicitly introduces a “code of conduct” for
parties that intend to communicate or exchange with indigenous communi-
ties in seek of their TK. This is extremely relevant for pharmaceutical corpo-
rations, considering that, as stated before, they have a history of contacting
those communities for research and technological advancement purposes. An-
ticipating big corporations’ comportment, the CBD shows an acute concern

for indigenous communities of developing countries. This “code of conduct”,
establishing comportment guidelines for parties that intend to negotiate with
communities from these countries. As of July 2018, the CDB has the signatures
of 168 countries, with Brazil being one of them. It also has a supplementary
agreement, titled Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and Fair and
Equitable Sharing of Benefits Derived from its Utilization in the Convention
on Biological Diversity, or the “Nagoya Protocol”, signed in Nagoya, Japan, on
29 October 2010, which regulates in detail the provisions from CBD on access
to TK and genetic resources (PEREZ MIRANDA; DE LA CONCHA PI-
CHARDO, 2017, p. 32).
The Nagoya Protocol, to which Brazil, as of the same date, is not a sig-
natory, is dedicated to deepen the comprehension and implementation of the
CBD’s third objective to promote fairness in benefits sharing from utilization of
TK and biological material. With 32 articles, a preamble and an annex, the Na-
goya Protocol is an important reference for corporations that seek to use of en-
vironmental and indigenous traditions sources to conduct their researches. The
Protocol shows its intention is not to prohibit technical advances with the usage
of these sources, but with preservation and conscious utilization of biodiversity
and traditional sources. He evidences the logic of a system of fair retribution for
TRM explorations agreements. It determines that the results of the researches,
studies, patents and any other kind of agreement with indigenous communities
must meet these indigenous people, in order to support development of their
community. Even though the kind of retribution isn’t explicitly stated, allowing
for several interpretations of what retribution might be, the article provides a
model of how entities with more power – be it economic, structural, informa-
tion or influence – must conduct themselves in order to gain fair access to TK,
including TRM.
While criticism of the Nagoya Protocol’s text ambiguity has risen (RA-
BITZ, 2015, p. 35), the Nagoya Protocol can be seen as a positive step towards
an ideal system to recognize and to render indigenous communities with what
CAPÍTULO 2 - 53
they deserve for their contribution to scientific and technological advancement.

It isn’t to say the Nagoya Protocol has achieved a “state of the ideal”, however, it
certainly serves as a legal support to defend what should be the norm.
Since Rio Earth Summit and the CBD, Brazil has shown growing con-
cern over sustainability and biodiversity. After hosting the Summit and signing
the Convention, Brazil passed the provisional measure no. 2.186-16/2001, whi-
ch was then revoked when the Law N°13.123 was passed in 2015, commonly
known as The Law of Biodiversity.
In order to achieve the objective established in this paper, an ad hoc working
group meets periodically, seeking to promote a more active role to indigenous
communities to request the government to assure their decisions and start fur-
ther studies to incorporate these decisions gradually in the respective legisla-
tions (CASTILLO PEREZ, 2016, p. 25-26).
Focusing now on this investigation, in accordance with the doctrine under
study, it is necessary to highlight specifically that indigenous communities do
not hold the concept of private property at a value as high as western society
(ZERDA-SARMIENTO; FORERO-PINEDA, 2002, pp. 7). Considering
the power unbalance between pharmaceutical corporations and indigenous
communities, pharmaceutical patents that originate from TRM must be over-
viewed with great care. Appropriating TRM, knowledge and biological mate-
rial often results in no result at all for the original source of those materials, a
phenomenon referred to as “biopiracy” and that has been severely denounced
for years.
Literature has also referred to the phenomenon as “bioprospecting”, which
essentially is the practice of patenting TK for commercial purposes in a way
to counter biopiracy. Although similarities and differences between biopiracy
and bioprospecting have been pointed, critics of the practice defend the two
terms serve the same concept Shiva’s position is that bioprospecting “is merely
a sophisticated form of biopiracy” for three main reasons: one, biodiversity and
TK, by definition, cannot be patented, given that they are collections of cultural
inheritance; two, it essentially is legalizing monopoly over TK and biological
materials; and finally, this monopoly excludes and does not refer back to these
indigenous communities at all, resulting in impoverishment of the indigenous
communities, who neither have access to the biodiversity nor the inventions
enabled by such material (SHIVA, 2007, p. 308).
2 THE CASE OF AYAHUASCA MISAPPROPRIATION
Ayahuasca is a TRM commonly used by “shamans” or “chamanes”, who,

through the spiritual wisdom, are receiving in recent years an increased quest
for consultations, becoming a true phenomenon in large and small cities of that
country.
The tea has psychoactive qualities, reportedly causing hallucinogenic
visions of various kinds (SHANON, 2003, p. 115). Its preparation and con-
sumption can be found in numerous indigenous communities throughout the
Amazon. Though the components of the infusion may vary (CALLAWAY et
al, 1999, p. 244), the presence of cipó mariri (B. caapi) is prominent in all va-
riations of the brew. For its psychoactive effects, is considered sacred and it is
traditionally used as key element in religious and medicinal rituals. The first
reports on its use date back prior to European appearances in the Americas
(RIBA et al, 2002, p. 614). Although a ceremonial key element in indigenous
culture, over the past decades, consumption of the brew has been popularized
amongst non-indigenous people. In Brazil, reports of religious segments that
merge Ayahuasca tea with Christian perception date back to the early twentieth
century (ANTUNES, 2012, p. 7).
While, initially, the popularization of Ayahuasca consumption was seen
as a health concern, study over the years has shown that the beverage possesses
chemical properties that might translate into therapeutic potential (FRESCKA
et al, 2016, p. 6; ESCOBAR; GUILLERMO, 2015, p. 315).
CAPÍTULO 2 - 55
Ayahuasca is a great example of misappropriation4 of TM. In the 1980’s, a

sample of Banisteriopsis caapi was taken from the Amazonian forests in Ecuador
and to the U.S. Patent and Trademark Office. Claiming the sample to be a new
variety of plant, Miller & Co., the company that took the sample, obtained the
patent of the alleged novelty and every exclusivity right that came with it (PE-
NA-NEIRA, 2009, p. 162). Patented under the name Da Vine (patent number
Plant 5,751), Ayahuasca was misappropriated (MILLER, 1986, pp. 1-5). Only
after indigenous people took legal measures against the misappropriation, years
after it had happened, the patent was revoked (SHIVA, 2007, p. 308).
The case of Ayahuasca misappropriation is a clear example of how big cor-
porations will seek biodiversity and various forms of TK in favor of their own
gain. This is not to say pharmaceutical patents, or even patents in general, are
inherently bad. A patent is a relevant tool for social and scientific development.
Its logic is to protect the inventor and the invention, recognizing the intellectu-
al work that bore valuable fruits for society, so as to encourage more industrial
technical development (GIMENEZ-PEREIRA, 2017, p. 41). The relevance of
pharmaceutical patents is enormous, both on a global and on a local scale – from
local communities overall health improvement to economic impulsion of entire
nations, the system of patents and, therefore, pharmaceutical patents, gives way
to social growth, technological advance and access to knowledge (GIMENEZ-
-PEREIRA, 2017, p. 41). Those are central elements for social development and
without a cohesive system to protect intellectual, technological, social, scientific
and economic advancement can be compromised.
Nonetheless, pharmaceutical patents, for their importance alone, cannot
enjoy of absolute prevalence over TRM. The criticism around the communi-
cation between pharmaceutical corporations and indigenous people’s TK does
not lie solely on patenting techniques inspired by their traditions or biological
material that are traditionally used in their communities. It lies on how this
4 The concept of misappropriation must not be confused with disappearance, vanishing

or extinction. Rather, it related to unauthorized appropriation of biological material by
a foreign party.
communication is done and, more specifically, the sum of results for both parties
after these exchanges. What often happens is that, after the contract is celebra-
ted, indigenous people see their knowledge commercialized and the biological
material that had always been common to their culture scarce.
What happened with Ayahuasca cannot be tolerated in a system that
values justice and growth for human kind. What must happen in order to pre-
vent or, at the very least, revert the negative effects of this phenomenon, is to put
into work a system in which modern medicine can be developed whereas TRM
can be recognized, allowing for the indigenous people that originally detained
that kind of knowledge to be compensated for their contribution to modern
medicine, as will be explained next.
2.1 International panorama of the approach regarding misap-

propriation of traditional medicine
Other than Ayahuasca in the 1980’s, distinct cases of misappropriation of

TRM and biodiversity were denounced. For example, the case of Phytopharm
vs. the San and Khoe indigenous communities Hoodia plant (AMUSAN, 2017,
p. 106), in which the plant, commonly used in TRM, was patented without con-
sent and commercialized as a promise to cure obesity. Cases like these brought
discussion over IPRs and TRM to the center of the public eye internationally.
Criticism surrounding both biopiracy and bioprospecting (either as two sepa-
rate concepts or as the latter being a device for legalizing the former) gained
attention throughout environmentalist organizations worldwide.
To counter these and other similar practices, as mentioned before, legal
measures have been taken on a global scale. Returning to the subject of legisla-
tion partaking TK and TRM, the CBD is certainly one of the most important
milestones regarding these types of knowledges, biodiversity, and traditions.
Those aspects of human heritage cannot be considered inferior or unimportant
in front of technology, even if the latter’s usage means improvement of tho-
se ancient knowledges. The Rio Convention seeked to put the subject of their
CAPÍTULO 2 - 57
protection in the spotlight, with the goal of establishing legal and extralegal
directives to guarantee this protection.
There is criticism on Brazil’s legislation on biodiversity and how bureaucra-
tic it can be, going against the very premises of CBD (ALVES, 2018, p. 1282).
Even so, Brazilian law’s scope envisions guidelines for TK access, showing there
is, at least on paper, worry over the importance of protecting TRM holders
and their rights. However, Brazil has not signed the Nagoya Protocol – which
pointedly speaks of TRM and TK exploration. Considering Brazil’s incredib-
le richness of biodiversity and indigenous communities with their own tradi-
tions and culture, and considering, further, the recent scientific study supporting
Ayahuasca’s benefits for depression, the lack of signature of The Nagoya Proto-
col by Brazil could be a cause for concern. It is, at very least, paradoxical to what
Brazil has signed and passed in the past.
Furthermore, the WHO launched the Traditional Medicine 2014-2023
Strategy, which is a program that seeks to implement TRM into established
health systems worldwide, side by side with modern medicine. WHO acknow-
ledges the importance of this recognizing as well the importance to protect the
IPRs of indigenous communities that originally hold the knowledge to TRM
(WHO, 2013, p. 46).
It is important to address that none of these conventions or legislations
seek to eliminate or demonize, by any means, the study of TK or pharmaceu-
tical patents based on TRM. Rather, the objective of all these legal tools is to
allow for these exchanges between indigenous communities and pharmaceutical
corporations to happen, in a way that aligns these practices with ideals of fair re-
tribution and recognition. Prohibiting commercialization, exchange or even ac-
cess to biodiversity and TRM would mean prohibiting human society access to
better health care products and techniques, which is not IPRs’ goal. Conscious
conduct when communicating and exchanging with these communities have
huge potential to be beneficial to both parties, as well to society on a global scale.
3 COMMERCE ÉQUITABLE: INTELLECTUAL PROPERTY

RIGHTS AND AUTONOMY OF INDIGENOUS PEOPLE
IN FAIRTRADE OF TRADITIONAL MEDICINE
Autonomy of indigenous people has been a recurring topic of debates in

Brazil. In 1973, the “Indian Statute” granted legal protection to these commu-
nities in similar terms those conceded to all other Brazilians, recognizing, mo-
reover, the particularities of indigenous culture, traditions, clothes and rituals.
For over 40 years, the Statute is the main law to recognize indigenous people’s
status as Brazilian citizens, which means they have their civilian rights protected
in light of Brazilian Federal Constitution.
However, criticism of the Statute has arisen. While these communities are
perceived as an integral part of the country’s history, current legislation focuses
on indigenous status as civilians as well as protection and demarcation of their
land, remaining silent when it comes to the most contemporary rights such as
IPRs. This is particularly worrying when it comes to Ayahuasca and the recent
scientific founds related to its APIs, for there is no current legal basis in Brazil
to ensure IPRs of indigenous communities over one of their most prominent
traditions. In the case of industrial exploration of their TRM, indigenous people
lack legal basis that firmly assure them of any kind of profit, monetary or othe-
rwise, in return of this kind of exploration.
This criticism has reached the country’s Legislative Power. Bill 169 was
launched in 2016, proposing an update in the Statute and expansion of the
legal protection given to those communities. An entire chapter is dedicated to
matters of IP but, despite its remarkable potential for advancement, Bill 169
has yet to be voted, which means the indigenous communities are currently
only protected by an outdated legislation that doesn’t take in consideration their
most contemporary needs. In light of a world where patenting and industrial
exploration for pharmacological purposes are a reality, it is safe to assume that
indigenous communities will face an ever growing need to find ways of trading
in order to assure the survival of their identity and traditions. As explained
CAPÍTULO 2 - 59
previously, History has given plenty examples of misappropriation and unfair

trade for these people. Their search for autonomy must also include autonomy
in commercial affairs.
In order to promote development for both pharmaceutical products and
indigenous communities, as well as protecting the latter’s most contemporary
rights, a system in which both parties have access to the positive results of such
interchange must be followed. The CBD and the Nagoya Protocol surround
their texts on a concept known as benefits-sharing, which can be conceptualized
as “a tool to achieve commutative justice” through “the action of giving a portion
of advantages/profits to others” (SCHROEDER, 2007, P. 206).
A benefit-sharing regime needs not to be grounded on the existence and

enforcement of IPRs. It may rather operate according to the model es-
tablished by the CBD with regard to the access and use of biological
resources, or to other specific arrangements (CORREA, 2002, p. 109).
As stated above, IPRs can be valuable tools for promoting social develo-
pment in many aspects. Although benefits-sharing do not necessarily signifies
sharing of monetary benefits, it has the potential to mean a just system of retri-
bution for indigenous people’s contribution for science and pharmaceutical ad-
vancement. Even so, when it comes to biodiversity and TRM, it must be taken
into consideration that the holders of this kind of knowledge don’t necessarily
deem IPRs more important than their own cultural beliefs and morals.
It isn’t to say indigenous people are unaware of how their culture is per-
ceived outside of their community. Rather, the opposite is closer to the truth
(CORREA, 2002, p. 28). However, individual property rights are often conside-
red less than or even illogical when compared to the hallowed morals and merits
of passing traditions. The spirituality that surrounds their habits and economy,
more than a means to connect to nature and other humans, is a gift that must be
venerated (ZERDA-SARMIENTO; FORERO-PINEDA, 2002, p. 8).
In a world guided by financial retribution, the indigenous perception mi-
ght seem uncanny, but it is no less worthy of respect. In order to promote respect
for these beliefs and simultaneously pair up to IP dogmatic, there must be a

central ideal surrounding occurrence in which they meet. To that, the French
have an appropriate: commerce équitable. While fairtrade could be the closest to
a faithful translation of the French term, it doesn’t quite evoke the core of its
purpose. Commerce équitable does not mean monetary fairness to an economic
transaction, but an entire range of measures that seek to render the negotiation
to the utmost justice. Sok brings a definition:
The conventional definition of equitable commerce: the first definition

has been established by the informal non-permanent work network called
FINE, based on the first works of the four large “Equitable commerce
organizations”: The Fairtrade Labeling Organization, The International
Fair Trade Association, The Network of European World Shops, The Eu-
ropean Fair Trade Association. Thus, the term is defined as “a trade asso-
ciation founded on dialogue, transparency and respect in which the goal
is to achieve greater equity in world trade. It contributes to sustainable
development by offering better commercial conditions and guaranteeing
its rights to producers and workers marginalized, more particularly in
the south of the planet commerce équitable organizations (supported by
consumers) actively commit to supporting producers, raising awareness
and conducting a campaign for changes in the rules and practices of in-
ternational trade conventional (SOK, 2013, p. 31).
The difference of fairtrade, benefits-sharing and commerce équitable is subt-

le. While fairtrade implies a process in which a third party such as a Sovereign
State or an institution oversees trading agreements in order to ensure fairnesses,
benefits-sharing can encompass other kinds of contribution-retribution rela-
tionships that do not necessarily mean monetary rendering. Commerce équitable,
on the other hand, is geared by commercial relationships, though with a more
humanitarian approach. Article 60 of French Law N°2005-882 of August 2nd
of 2005 affirms that commerce équitable envisions to enable and secure economic
and social progress for economically vulnerable workers by stimulating com-
CAPÍTULO 2 - 61
mercial relations with buyers that under certain conditions that try to ensure
social responsibility and development5.
Evidence has shown that commerce équitable can have positive results when
adopted by traditional communities With a philosophy of “trade, not aid”, it
provides the producers of the commercialized materials with resources and me-
ans for achieving success in that kind of activity. By minimizing intermediaries
between the original holders of the materials and its respective buyers, the en-
tryway of the former in the circle of commercial relations is facilitated, taxes of
products transfer is reduced and the chances of subsistence success is augmen-
ted (CHAVEZ-BECKER; NATAL, 2012, p. 598-599)
This can be true as well for negotiations between pharmaceutical corpora-
tions and indigenous people. By utilizing of a system of commerce équitable, not
only the IP of indigenous people will be protected, but they will also be able
to actively exercise their autonomy as parties of these negotiations. Autonomy
for a vulnerable group can translate into the first step towards social, economic
and intellectual advancement, and neither those things are fatally opposite to
keeping their traditions.
Furthermore, these possibilities can also be true for Ayahuasca and the
several indigenous communities throughout South America that have it as key
5 Article 60 - Modified by LAW n ° 2015-990 of August 6, 2015 - art. 219

I. - Fair Trade is part of the national strategy for sustainable development.
II. - Fair Trade aims at ensuring the economic and social progress of workers in econo-
mic disadvantage due to their precariousness, their remuneration and their qualification,
organized within structures with democratic governance, through relationships with a
buyer, who satisfy the following conditions:
1 ° An agreement between the parties to the contract for a period of time to limit the
impact of the economic hazards suffered by these workers, which cannot be less than
three years;
2 ° the payment by the buyer of a remunerative price for the workers, established on the
basis of an identification of the production costs and a balanced negotiation between
the parties to the contract;
3 ° The grant by the purchaser of a compulsory additional amount intended for collecti-
ve projects, in addition to the purchase price or integrated into the price, aimed at stren-
gthening the capacities and the empowerment of the workers and their organization.
element of healing and religious rituals. The theme of Ayahuasca is delicate for
its history with the non-consented patenting and usage popularization. Howe-
ver, when it comes to its APIs and the future pharmaceutical patents the recent
scientific validation can propitiate, the several indigenous communities that
hold the infusion as part of their traditions and religious rituals might be able to
assert their will in these negotiations.
Commerce équitable is a collection of ethic ideals put to practice. From sus-
tainability, to economic inequality decrease and fairness of trade, work rendering
and autonomy of vulnerable communities, the practice of fair trading by French
guidelines can be a responsible and positive alternative to other forms of ex-
ploration of TK and biological materials such as biopiracy and bioprospecting.
It allows the communities that hold these sources to have autonomy in what
aspect of their culture will be shared and how it will be done, thus allowing
possibilities for economic and social enhancement along with reinforcement of
traditions that date back to ancient times.
4 CONCLUSION
Traditional communities such as indigenous play a great role in Brazil’s

identity, being impossible to separate indigenous patrimony from Brazilian his-
tory. Indigenous people’s heritage goes beyond blood relations, for their culture,
their traditions, rituals and TRM. The latter has healing potential corroborated
by scientific studies and, therefore, must be protected. Despite its rich cultural
heritage, Brazil is a country with major deficiency when it comes to legislative
and administrative efficient protection of IPRs of indigenous communities.
With the recent scientific validation, Ayahuasca can become a central the-
me in patenting negotiations with pharmaceutical corporations, entities that
have a historical conduct of misappropriation of natural resources and TK of
indigenous people for commercial gain. In the era of the CBD and the Nagoya
Protocol, such conduct is not acceptable, given that the IPRs of these indige-
CAPÍTULO 2 - 63
nous people over TRM and biological resources that are part of their culture
must be respected.
In order to achieve both pharmaceutical and technological advancement
whilst still maintaining respect for indigenous traditions, a system of consensual
sharing and rendering must be installed. The closest concept society has to that
nowadays is the French system of commerce équitable, which provides means for
the vulnerable communities to gain autonomy and approximates them to po-
tential buyers, thus valuing their own work and reducing gaudy costs of transfer
and trading.
The right of indigenous people to self-determine in a world that distances
itself more and more of their habits is of utmost value. To install practices that
allow this kind of autonomy aligns with IPRs’ objective, given that commerce
équitable has the potential to mean better understanding of TK and biodiversi-
ty’s value for modern society, while scientific, technological and pharmaceutical
advancement can still be achieved through conscious interchange of knowledge
and the benefits of its commercialization.
REFERENCES
ALVES, R. J. V.; WEKSLER, M.; OLIVEIRA. J. A.; BUCKUP, P. A.; POMBAL

JR, J. P. ; SANTANA, H. R.G.; PERACCHI, A. L.; KELLNER, A. W.A.; ALEI-
XO, A.; LANGGUTH, A.; ALMEIDA, A. M. P. ; ALBERNAZ, A. L.; RIBAS, C.
C.; ZILBERBERG, C.;.GRELLE, C. E. V.; ROCHA. C. F. D.; LAMAS, C. J. E.;
HADDAD, C. F. B.; BONVICINO, C. R.; PRADO, C. P. A.; LIMA, D. O.; ROS-
SA-FERES, D. C.; SANTOS. F. R.; SALIMENA, F. R. G.; PERINI, F. A.; BO-
CKMANN, F. A.; FRANCO, F. L.; GIUDICE, G. M.L. DEL, C.; GUARINO, R.;
VIEIRA, I. C. G.; MARINHO-FILHO, J.; WERNECK, J. M. C. F.; SANTOS, J.
A. D.; NASCIMENTO, . J. L.; NESSIMIAN, J. L.; CORDEIRO, J. L. P. ; CLARO,
K. D.; SALLES, L. O.; CASATTI, L.; PY-DANIEL, L. H. R.; SILVEIRA, L. F.;
TOLEDO, L. F.; OLIVEIRA, L. F; MALABARBA, L. R.; SILVA, M. D.; COURI,
M. S.; MARTINS, M.; TAVARES, M. D. S.; SOBRAL, M. E. G.; VIEIRA, M. V.;
OLIVEIRA. M. L. A.; PINNA, M.; HOPKINS, M. J. G.; SOLÉ, M.; MENEZES,
N. A.; PASSOS, P. ; D’ANDREA, P. S.; PINTO, P. C. E. A.; VIANA, . P. L.; TO-
LEDO, P. M.; REIS, R. E.; VILELA, R.; BASTOS, R. P. ; COLLEVATTI, R. G.;
CERQUEIRA, R.; CASTROVIEJO-FISHER, S.; CARAMASCHI, U. Brazilian
legislation on genetic heritage harms Biodiversity Convention goals and threatens

basic biology research and education. An. Acad. Bras. Ciênc., Rio de Janeiro, v. 90, n.
2, p. 1279-1284, Apr. 2018 . Available from http://www.scielo.br/scielo.php?scrip-
t=sci_arttext&pid=S0001-37652018000401279&lng=en&nrm=iso. Access on 31 July
2018. http://dx.doi.org/10.1590/0001-3765201820180460.
AMUSAN, Lere. Politics of biopiracy: an adventure into Hoodia/Xhoba patenting in

Southern Africa. African Journal of Traditional, Complementary and Alternative
Medicines: AJTCAM, v. 14, n. 1, p. 103-109. 2017. Available from https://www.ncbi.
nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5411860/. Access on 30 July 2018.
ANTUNES, Henrique Fernandes. Droga, religião e cultura: um mapeamento da

controvérsia pública sobre a Ayahuasca no Brasil. 2012. Universidade de São Paulo,
São Paulo, 2012, Dissertação (Mestrado em Antropologia Social), Faculdade de Filo-
sofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Availa-
ble from http://www.teses.usp. br/teses/disponiveis/8/8134/tde-11012013-105100/
pt-br.php. Access on 17 July 2018.
BRAZIL. Convention on Biological Diversity. Rio de Janeiro. 1992. Available from

https://www.cbd.int/. Access on 31 July 2018.
______. Law 6.001, of December 19th, 1973. Indian Statute. Diário Oficial da União:
Seção 1, Brasília, DF, p. 13177, 21 Dec. 1973. Bill 2328/1970.
______. Bill 169, of 2016. Indian Statute. Available from https://www25.senado.leg.

br/web/atividade/materias/-/materia/125563. Access on 03 Aug. 2019
BOFF, S. O.; GIMENEZ-PEREIRA, M.C. Conocimientos tradicionales: acerca-

mientos de los marcos regulatorios de propiedad intelectual entre Brasil y México. Re-
vista Opinião Jurídica (Fortaleza), v. 15, p. 198, 2017. Available on http://periodicos.
unichristus.edu.br/index.php/opiniaojuridica/issue/view/41. Access on 29 July 2018.
CALLAWAY, J.C; MCKENNA, D.J; GROB, C.S; BRITO, G.S; RAYMON, L.P;
POLAND, R.E; ANDRADE, E.N; ANDRADE E.O; MASH, D.C. Pharmacokine-
tics of Hoasca alkaloids in healthy humans. J Ethnopharmacol. V 65, n. 3, p. 143-256,
1999. Available from https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/10404423. Access on 17
July 2018.
CASTILLO-PÉREZ, Leyda Sughei, Régimen jurídico para la protección de la

medicina tradicional y otros usos de la biodiversidad en las comunidades indígenas.
México: Editorial Porrúa, 2006.
CAPÍTULO 2 - 65
CHAVEZ-BECKER, Carlos; NATAL, Alejandro. Desarrollo regional y ac-

ción de base: El caso de una organización indígena de productores de café en
Oaxaca. Econ. soc. territ, Toluca, v. 12, n. 40, p. 597-618, dic. 2012. Avai-
lable from http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S1405-84212012000300003&lng=es&nrm=iso. Access on 31 July 2018.
CORREA, Carlos. Maria. Protection and Promotion of Traditional Medicine: Im-

plications for Public Health in Developing Countries. SOUTH CENTRE (Indepen-
dent Commission of the South on Development Issues. Buenos Aires: University of
Buenos Aires, 2002. Available from http://apps.who.int/medicinedocs/en/d/Js4917e/.
Access on 19 July 2018.
ESCOBAR, Comejo; GUILLERMO, Saúl. Las propiedades farmacocinéticas del

Ayahuasca. LIBERABIT, v. 21, n. 2, p. 313-319, 2015. Available from https://biblat.
unam.mx/es/revista/liberabit/articulo/las-propiedades-farmacocineticas-del-Ayahuas-
ca. Access on 15 July 2018.
FRANCE. Law no. 2005-882 of August 2nd of 2005. For small and medium-sized
enterprises. Available from https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=-
JORFTEXT000000452052&categorieLien=id. Access on 28 July 2018.
FRECSKA, E., BOKOR, P., WINKELMAN, M. The therapeutic potentials of

ayahuasca: possible effects against various diseases of civilization. Front Pharmacol,
v. 7, n. 35, 2016. Available from https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/26973523.
Access on 15 July 2018.
GIMÉNEZ-PEREIRA, Marta Carolina. Efectos de la Protección de Patentes

Farmacéuticas. Un análisis de Propiedad Intelectual. 1ª. ed. Ciudad de México: Tirant
lo Blanch, 2017.
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Convention 169 - Indigenous

and Tribal Peoples Convention. Geneva, 1989. Available from https://www.ilo.org/
dyn/normlex/en/f ?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169.
Access on 27 Feb. 2019.
MILLER, Loren S. Da Vine. U.S. Pat. Plant 5,751. Jun. 17, 1986. 5p. Available from
https://patents.google.com/patent/USPP5751P/en. Access on 24 nov. 2018.
PALHANO-FONTES, F.; BARRETO, D.; ONIAS, H.; ANDRADE, K.; NO-

VAES, M.; PESSOA, J.; MOTA-ROLIM, S. A.; OSÓRIO, F. L.; SANCHES, R.;
SANTOS, R. G.; TÓFOLI, L. F.; SILVEIRA, G. O.; YONAMINE, M.; RIBA, J.;
SANTOS, F. R.; SILVA-JUNIOR, A. A.; ALCHIERI, J. C.; GALVÃO-COELHO,
N. L.; LOBÃO-SOARES, B.; HALLAK, J. E. C.; ARCOVERDE, E.; MAIA-DE-
-OLIVEIRA, J. P.; ARAÚJO, D. Rapid antidepressant effects of the psychedelic
ayahuasca in treatment-resistant depression: A randomised placebo-controlled trial.
BioRxiv, v. 49, n. 4, pp. 655-663, March 2018 Available from https://www.cambridge.
org/core/journals/psychological-medicine/article/rapid-antidepressant-effects-of-the-
-psychedelic-Ayahuasca-in-treatmentresistant-depression-a-randomized-placebocon-
trolled-trial/E67A8A4BBE4F5F14DE8552DB9A0CBC97. Access on 01 July 2018.
PENA-NEIRA, Sergio. Balancing Rights and Obligations in Sharing Benefits from

Natural Genetic Resources: Problems, Discussions and Possible Solutions. Anu.
Mex. Der. Inter, México, v. 9, p. 153-165, Jan. 2009. Available from https://revistas.
juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/286/496. Access on
09 July 2018.
PÉREZ-MIRANDA, Rafael Julio. Tratado de Derecho de la Propiedad Industrial.

5. ed. México: Editorial Porrúa, 2011.
PÉREZ-MIRANDA, Rafael Julio; DE LA CONCHA-PICHARDO, Quetzalli.

Protección de los conocimientos tradicionales y de los vegetales en el Código Orgáni-
co de la Economía Social de los Conocimientos de Ecuador. Revista Alegatos, Méxi-
co: Universidad Autónoma Metropolitana, Mayo/Agosto 2017. Available from https://
biblat.unam.mx/pt/revista/alegatos/articulo/conocimientos-tradicionales-y-de-los-ve-
getales-en-el-codigo-de-los-conocimientos-de-ecuador. Access on 20 July 2018.
RABITZ, Florian. Biopiracy after the Nagoya Protocol: Problem Structure, Regime
Design and Implementation Challenges. Bras. Political Sci. Rev., São Paulo, v. 9, n. 2,
p. 30-53, Aug. 2015. Available from http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_art-
text&pid=S1981-38212015000200030 . Access on 31 July 2018.
REPUBLIC OF CHINA. Law of Patent Act. 2019. Available from https://law.moj.

gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0070007. Access on 13 Aug. 2019.
RIBA, J.; ANDERER, P. ; MORTE, A.; URBANO, G.; JANÉ, F.; SALETU, B.;
BARBANOJ, M. J. Topographic pharmaco-EEG mapping of the effects of the South
American psychoactive beverage ayahuasca in healthy volunteers. British journal of
clinical pharmacology, London, v. 53, n. 6, p. 613–628, 2002. Available from https://
www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1874340/. Access on 17 July 2018.
CAPÍTULO 2 - 67
SCHROEDER, D. Benefit sharing: it’s time for a definition. Journal of Medical

Ethics, v. 33, n. 4, p. 205-209, 2007. Available from https://www.ncbi.nlm.nih.gov/
pmc/articles/PMC2652775. Access on 29 July 2018.
SHANON, Benny. Os conteúdos das visões da Ayahuasca. Mana, Rio de Janeiro , v.

9, n. 2, p. 109-152, Oct. 2003. Available from http://www.scielo.br/scielo.php?scrip-
t=sci_arttext&pid=S0104-93132003000200004&lng=en&nrm=iso. Access on 18 July
2018.
SHIVA, Vandana. Bioprospecting as sophisticated biopiracy. Signs, v. 32, n. 2, p. 307-

313, 2007. Available from http://www.ask-force.org/web/Shiva/Shiva-Bioprospectin-
g-Biopiracy-2007.pdf. Access on 26 July 2018.
SOK, Bovy. Commerce équitable, développement durable: approche juridique.

Droit: Université Montpellier I, 2013. Français. tel-00853402v1 Available from
https://tel.archives-ouvertes.fr/file/index/docid/853402/filename/Matringe_Sok_
these_18_06_2013.pdf. Access on 18 July 2018.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Depression: let’s talk” says WHO, as

depression tops list of causes of ill health. Available from http://www.who.int/news-
-room/detail/30-03-2017--depression-let-s-talk-says-who-as-depression-tops-list-of-
-causes-of-ill-health. Access on 24 July 2018.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. Protection and Promotion of Traditional

Medicine: Implications for Public Health in Developing Countries. Buenos Aires:
University of Buenos Aires, 2002. Available from http://apps.who.int/medicinedocs/
en/d/Js4917e/. Access on 19 July 2018.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. WHO traditional medicine strategy:

2014-2023. ISBN 978 92 4 150609 0, Geneva: Switzerland, 2013. Available from
http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/92455/9789241506090_eng.pdf;jses-
sionid=2C1B5C90E71650EF63BF1B3E088538AD?sequence=1. Access on 28 July
2018.
ZERDA-SARMIENTO, Álvaro; FORERO-PINEDA, Clemente. Los derechos de

propiedad intelectual sobre los conocimientos de las comunidades étnicas. Revista
internacional de ciencias sociales, Marzo Número 171. La sociedad del conocimien-
to, pp. 2-3. Available from https://www.oei.es/historico/salactsi/forero.pdf. Access on
17 July 2018.
CAPÍTULO 3 - 69
3
LITIGIOS INTERNACIONALES RELATIVOS A
LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO
DIGITAL: ASPECTOS POLÉMICOS
Jorge Luis Ordelin Font1
RESUMEN: El presente artículo tiene como objetivo analizar la protección

civil de los Derechos de autor en el ámbito digital. En la actualidad existe una
contradicción entre el principio de protección territorial y las infracciones que
tienen lugar en Internet. Se abordan las características particulares de este tipo
de infracción y se estudian las normas que al respecto existen para la determi-
nación de la competencia y la ley aplicable en el ordenamiento jurídico comu-
nitario europeo. El trabajo propone la necesidad de replantearse estos criterios
de para garantizar una mayor protección de los derechos de autor en el entorno
digital adaptados a las diversas situaciones que pueden estar presentes, siempre
y cuando no impliquen una vulneración de los principios y derechos fundamen-
tales.
Palabras claves: ámbito digital, competencia judicial, derechos de autor, infrac-

ciones, ley aplicable.
1 Doctor en Ciencias Jurídicas por el Tribunal Nacional Permanente de Grados Cien-

tíficos de la República de Cuba, La Habana, 2017. Investigador posdoctoral del Pro-
grama Nacional De Posdoctorado PNPD/CAPES, Programa de Posgraduación Stricto
Sensu en Derecho de la Faculdade Meridional IMED, Brasil
INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente se ha analizado la protección de los derechos de pro-

piedad intelectual desde el prisma del reconocimiento de estos, y un contenido
mínimo para su protección, sin embargo, es preciso establecer un sistema de
observancia cuando algunos de estos derechos son infringidos. Con la aparición
de Internet este sistema de defensa se ha visto redimensionado, motivando en
muchos casos el resquebrajamiento de sus tradicionales fundamentos.
Los Derechos de autor, tal vez como ningún otro derecho de propiedad
intelectual han sufrido de estos efectos, lo que se materializa, en gran medida,
en una internacionalización de las infracciones cometidas. Ello ha puesto en
evidencia las carencias del sistema de protección que prevé soluciones territo-
riales a cuestiones globales o internacionales. De momento no parece ser viable
y próxima alguna solución general para esta contradicción, con excepción de
la reformulación de algunos de los puntos de conexión que tradicionalmente
han sido utilizados para resolver este tipo de infracciones. Como es de suponer,
ninguna de estas propuestas es en sí misma suficiente, sin embargo, unas pueden
ser un poco más realistas que otras en la forma de solucionar estos conflictos, sin
que ello implique un agravamiento de los perjuicios que sufren los titulares de
la infracción, así como tampoco en las condiciones del ejercicio para la defensa
de quien es demandado.
Abordar la protección civil de los Derechos de autor en el ámbito digital
conlleva tomar en cuenta las características particulares de este tipo de infrac-
ción, así como la necesidad de estudiar las normas que al respecto existen en el
ordenamiento jurídico comunitario europeo. Lo primero es fijar los retos en el
orden sustantivo y adjetivo en este tipo de infracciones en particular, mientras
que lo segundo parte por delimitar hasta qué punto pudiéramos decir que las
normas de la Unión Europea pudieran constituir un referente en el estudio de
este complejo fenómeno. En la actualidad, al menos desde la visión occidental
del Derecho, las normas comunitarias constituyen un punto de partida y refe-
rencia para el estudio de este fenómeno, en especial a los efectos de analizar y
CAPÍTULO 3 - 71
determinar las tendencias en relación con los puntos de conexión y formas de

solución propuestas.
Analizar cada uno de los dilemas que existen en relación con este tipo de
conflictos excede los estrechos márgenes de este artículo, por eso solamente nos
concentraremos en los dos más polémicos, la determinación de la competencia
judicial internacional y de ley aplicable en este tipo de infracciones. En este
sentido, tomaremos como referencia la propuesta de solución que brinda la nor-
mativa europea, para posteriormente analizar si son factibles de ser aplicadas a
otras situaciones jurídicas internacionales extracomunitarias.
1 LA INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE

AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL
La delimitación de los litigios internacionales relativos a los derechos de

propiedad intelectual (PALAO MORENO, 2015, p. 73) toma como punto de
partida entender que las infracciones de derechos de propiedad intelectual no
son más que, “aquellas que se producen cuando un sujeto, no autorizado, rea-
liza una usurpación o explotación sin autorización de los derechos morales o
patrimoniales del autor o de los titulares” (ESTEVE GONZÁLEZ, 2010, p.
9). Es importante precisar que no por el hecho de que la infracción haya tenido
lugar en el entorno online adquiere el carácter internacional. Sin dudas Internet
facilita este carácter, pero no significa que todo litigio que acontece en este ám-
bito tenga necesariamente este. Por tanto, debe analizarse la infracción como un
conjunto teniendo en cuenta no solo las partes involucradas, derechos afectados
sino también el lugar donde se origina la infracción y donde se producen sus
principales efectos, así como si algunos de estos elementos revisten el carácter
internacional.
Resulta importante además tener en cuenta que estamos hablando de una
relación jurídica-privada, en la que intervienen sujetos en igual posición jurídica.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que igualdad en la relación jurídica no
significa igualdad económica, las relaciones de derecho de autor son relaciones

tradicionalmente desiguales en la que la parte más débil es precisamente el au-
tor. Por otro lado, hay que tener en cuenta el papel que en los últimos años ha
adquirido el Derecho Público, y en especial el Derecho Administrativo en en
materias como observancia de estos derechos, resolución de conflictos y autori-
zación de las entidades de gestión colectiva, entre otros.
El origen de la relación jurídico-privada puede estar tanto en un incumpli-
miento de carácter contractual como extracontractual. El primero tiene lugar en
el contexto de la obligación jurídica libremente consentida por una persona res-
pecto a otra; mientras que el segundo tiene lugar en aquella relación jurídica que
no ha sido libremente asumida por las partes (SENTENCIA DE 11.7.2002 —
ASUNTO C-96/00 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala
Sexta) de 11 de julio de 2002 * En el asunto C-96/00). En el primer supuesto
es importante traer a colación que aun cuando exista un incumplimiento con-
tractual, no necesariamente existe una violación de los derechos de autor, en este
sentido la Dirección Nacional de Derecho de Autor considera como tales solo
aquellas infracciones que estén relacionadas con los actos asociados al derecho
en sí mismo, considerando que si no existe lesión a este entonces es improce-
dente hablar de esta infracción (DNDA. Fallo N° 20 de 8 de marzo de 2019.
Proceso Verbal iniciado por Ferney Botia Amaya y Luz Marina Chona Vera
contra Omar Gómez Carreño y Fundación sin Fronteras).
En los litigios transfronterizos sobre propiedad intelectual se entremezclan
las particularidades de la protección de este tipo de derechos, así como las pe-
culiaridades de estos litigios. Entre las primeras hay que mencionar el auge del
comercio electrónico transfronterizo, mientras que dentro de los segundos se
encuentra la saturación de los tribunales, la lentitud de este tipo de litigios, sus
altos costos y cuestiones lingüísticas. También pueden mencionarse la comple-
jidad que representa realizar la evaluación de los daños y perjuicios sufridos por
la infracción de estos derechos, la imprevisibilidad de la cuantía de la indemni-
zación, la escasa probabilidad de que esta sea adecuada por los daños sufridos, la
presentación de pruebas que se encuentran bajo el control de la parte contraria;
CAPÍTULO 3 - 73
la posibilidad de obtener una indemnización que no sea apropiada conforme

los gastos incurridos en la tramitación de los procesos , la garantía del carácter
confidencial de las pruebas o informaciones que se sometan a consideración de
las autoridades judiciales competentes, el cumplimiento de los mandamientos
judiciales y la responsabilidad de los intermediarios de los servicios de infor-
mación de Internet. La comprobación de la responsabilidad de estos últimos
y la garantía de que se cumplirán los mandamientos judiciales es uno de los
supuestos más complejos.
Empero la mayor contradicción que existe en materia de infracción de los
Derechos de autor en el entorno digital es el carácter internacional de esta y la
protección con carácter territorial. La imposibilidad de vincular la infracción de
estos derechos a un lugar físico, la determinación eficaz del lugar donde se pro-
duce el daño, la contradicción entre la vinculación del litigio con el tribunal del
lugar de acceso y el reconocimiento de la sentencia, lo que supone, según ESTE-
VE GONZÁLEZ, una “jurisdicción mundial” que es inviable con la “ejecución
mundial” de la sentencia (2010, pp. 6 y 7).
El principio de territorialidad sobre el que se ha erigido la protección de los
Derechos de autor no está en correspondencia con la protección de los Derechos
de autor en el entorno digital. Es posible que los daños hayan ocurrido en más
de una jurisdicción o de que los contratos de explotación sean aplicables a va-
rios países, asimismo debe tenerse en cuenta que lo que se considera infracción
en un lugar no tiene que ser necesariamente entendido de esta forma en otro,
la propia delimitación del bien público dentro de cada ordenamiento jurídico
nacional, así como cuestiones accesorias que se han desarrollado en los últimos
años como por ejemplo, las licencias de software libre, código abierto y creative
commons. Frente a una infracción de carácter internacional los ordenamientos
jurídicos nacionales serán los que determinen los requerimientos de existencia,
validez, duración, atributos y violación de estos derechos, así como los medios
de su protección, defensa y reparación por su violación. Como acertadamente
apunta ORTIZ VIDAL, la territorialidad supone que existirán tantas infrac-
ciones como Estados en los que ha sufrido el daño, para ello es necesario que el
derecho de propiedad intelectual exista en este y en consecuencia así sea prote-

gido (2014, p. 371).
En este contexto lo cierto es que la mayoría de las legislaciones no tie-
nen previsión al respecto, los apuntes doctrinales son escasos y los desarrollos
realizados por los tratados internacionales no son suficientes, aunque debe re-
conocerse el papel que estos desempeñan en la determinación de un contenido
mínimo para estos derechos. Sin embargo, no se puede afirmar lo mismo en el
ámbito procesal. En Internet la jurisdicción internacional no existe, los litigios
transfronterizos están marcados por la aplicación de los precedentes judiciales,
duplicidad de bases jurídicas, multiplicidad de conflictos de leyes, competencia
paralelas, lagunas y ausencia de lógica interna (PALAO MORENO, 2015, p.
71).
Garantizar la tutela judicial efectiva en este contexto resulta complejo, pese
a los esfuerzos realizados aún no se logra el establecimiento de medidas y pro-
cedimientos internacionales que de manera uniforme sean considerados justos,
equitativos, efectivos, proporcionados, disuasorios, que no sean complejos gra-
vosos, con plazos injustificados que puedan devenir en un obstáculo para el co-
mercio. En este contexto resulta necesario tener en cuenta no solo la infracción
de los Derechos de autor sino también otras figuras como son la protección de
la privacidad, de los datos personales, las libertades de expresión y de empresa.
Para solucionar los problemas que se han enunciado desde una perspec-
tiva trasnacional es válido reconocer los principios del American Law Institute,
y Principios sobre Derecho internacional privado de la propiedad intelectual,
elaborados por el Grupo Europeo Max Planck sobre Derecho internacional pri-
vado de la propiedad intelectual (CLIP). Aunque como nos recuerda DESSE-
MONTET en el primer caso, también aplicable al segundo, estos pertenecen a
la categoría de soft law y no tienen carácter vinculante (2009, p. 3). Sin embargo,
no debe perderse de vista las soluciones que en la materia ofrece el ordena-
miento jurídico de la Comunidad Europea. Como apunta PALAO MORENO
debe reconocerse que las normas de la comunidad europea tienen una naturaleza
universal que las convierte en referente para ser aplicadas tanto en situación in-
CAPÍTULO 3 - 75
tra como extracomunitarias (2015, p. 76). Le asiste razón al autor al reconocer

que estas normativas constituyen un referente para la solución de los problemas
que desde el aspecto internacional pudieran darse para la solución de este tipo
de conflictos. No obstante,, como bien la propia doctrina europea afirma las
soluciones propuestas tampoco logran ofrecer una solución satisfactoria para los
conflictos trasnacionales sobre Derechos de autor que tienen lugar en el ámbito
digital.
En este sentido es válido mencionar: a) la Directiva 2004/48/CE en virtud
de la cual se establece un conjunto mínimo y estándar de medidas, procedi-
mientos y recursos que permiten ejercitar procedimientos civiles efectivos para
garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, se aplica a los
derechos de autor y afines a estos, así como a las excepciones establecidas en
el ordenamiento jurídico comunitario, mas no afecta el régimen jurídico de la
protección de datos personales o la Directiva sobre el comercio electrónico; b)
el Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante
Reglamento Bruselas I bis); c) el Reglamento 864/2007 sobre la ley aplicable
a las obligaciones extracontractuales (conocido por Roma II), en vigor desde
enero de 2009, d) el Reglamento (CE) n ° 593/2008 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I).
2 CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
La determinación de la competencia judicial internacional está relacionada

con el derecho fundamental de acceso a la justicia y con la buena administración
de esta. Implica la búsqueda de una solución justa por un tribunal, cuyo costo no
sea elevado. Cuando la competencia judicial no se determina de manera certera
existe el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias aun cuando los acto-
res y demandados sean los mismos o, en el peor de los casos, no se reconozca la
sentencia en el extranjero.
FERNÁNDEZ ARROYO citando a VESCOVI se refiere a tres prin-
cipios que deben ser observados en la competencia judicial internacional “la
concurrencia de foros como regla general (la exclusividad es una excepción),
la exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de competencia
(necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez competente) y el
respeto de los derechos fundamentales vinculados con la competencia (garantías
de acceso a la justicia y de defensa en juicio, no discriminación de los litigantes)”
(2005, p. 298).
Por otra parte, DESSEMONTET nos habla de al menos cuatro medios
para determinar qué Estados poseen tribunales competentes para resolver liti-
gios de propiedad intelectual, siendo estos: a) foro general: la residencia habitual
del demandado; b) foro de la materia del litigio, el país donde ocurrió la infrac-
ción, sujeto al límite de indemnización de ese país; c) autonomía contractual de
las partes: con ciertos límites por contratos estándares y; d) licencia contractual:
para el país del foro, con los límites de los derechos de propiedad intelectual en
el contrato (2009, p. 8).
En el marco jurídico comunitario de la Unión Europea no existen disposi-
ciones específicas sobre la competencia en materia de propiedad intelectual, en
consecuencia, en el tema de las infracciones de Derechos de autor deberán de
aplicarse las disposiciones contenidas en el Reglamento de Bruselas I bis. Este
reglamento acoge como principal regla de determinación el foro del domici-
lio del demandado (personal jurisdiction), sin embargo, esta regla en este tipo
de infracciones deviene un problema de difícil solución cuando existen varios
demandados domiciliados en diferentes países. La propia norma establece al-
gunas excepciones que pudieran ser aplicadas en estos supuestos: 1) en materia
delictual o cuasidelictual, se establece que sea ante el órgano jurisdiccional del
lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso (artículo
7.2) y; 2) si hay varios demandados ante el órgano jurisdiccional del domicilio
CAPÍTULO 3 - 77
de cualquier de ellos, “siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por
una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen
los asuntos separadamente” (art. 8).
La determinación del foro a partir del domicilio del demandado se ha
considerado ineficiente a los efectos de litigar sin perjuicios graves para el de-
mandante. En este sentido, apunta ORTIZ VIDAL que son proporcionales los
beneficios del demandado para organizar una adecuada defensa procesal en su
propio país, con los gastos en los que debe incurrir el demandante para litigar
fuera de su domicilio (2014, p. 368).
Esta misma explicación podrá ser utilizada en el punto de conexión de la
residencia habitual, que es empleada en los Principios sobre Derecho interna-
cional privado de la propiedad intelectual elaborados por el Grupo Europeo
Max Planck sobre Derecho internacional privado de la propiedad intelectual
(CLIP). Estos principios consideran como tal el establecimiento principal de
dicha persona, en el caso de las personas físicas; o en el caso de las personas
jurídicas, la sede estatutaria o registered office, su administración central, o su
establecimiento principal. En ausencia de cualquiera de los anteriores, el Estado
donde fue constituida o a falta de tal lugar aquel conforme a cuya ley se creó
(artículo 2:101 en relación con el artículo 2:601)
Mas atinado resultan los puntos de conexión que son utilizados en materia
contractual y en materia de infracciones en esta propuesta. En el primer caso,
el Estado en el que deba cumplirse la obligación que sirve a la demanda, o el
Estado en el que se concede la licencia o se cede el derecho, si este es el objeto
principal (2:201), y en el caso de infracción el Estado donde se hubiere produci-
do o pudiere producirse la infracción, salvo que el supuesto infractor no hubiera
actuado en ese y su actividad no pueda ser razonablemente percibida como di-
rigida a ese Estado (2:202).
En relación con el concepto “lugar en el que se haya producido o hubiera
debido producirse el hecho dañoso”, ORTIZ VIDAL señala que es un concepto
europeo y opera con independencia de que se haya probado o no el daño, dado
que este último es una cuestión de fondo del asunto. Cuando el ilícito se comete
a distancia se toma en cuenta tanto el lugar donde ocurre el hecho que causa el
daño como en el que se ha producido este. (STJCE 30 noviembre 1976, Mines
de Potasse d’Alsace). Es facultad del demandante decidir entre una u otra opci-
ón. Según ORTIZ VIDAL debe tenerse en cuenta que cuando la demanda se
realiza ante el tribunal del lugar donde se produce el hecho que causa el daño,
ello incluye la declaración de la responsabilidad derivada de los daños causados
en todo el mundo. Sin embargo, en la segunda opción, el tribunal solo será
competente para conocer la responsabilidad civil de los daños ocasionados en
ese país (2014, p. 369).
En sentencia de 3 de abril de 2014 del asunto Spoering vs. Hi Hotel HCF
SARL el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que la
infracción de los Derechos de autor había ocurrido a distancia, por ende, el de-
mandante podía elegir si demandaba en el lugar donde se ha producido el daño
o en lugar del hecho causal que originó ese daño, conforme lo establecido en el
artículo 5.3 RB-I (apartado 27)2. Lo cual se sustenta, como reconoce la propia
resolución judicial, en el principio de conexión entre la controversia y el órgano
jurisdiccional del lugar en que se ha producido o puede producirse el hecho
dañoso (apartado 28).
Hay otras dos cuestiones que se deben resaltar una que el Estado donde se
demande proteja los derechos patrimoniales que son invocados y, en consecuen-
cia, el daño alegado pueda materializarse ante el tribunal que se ejercita la acci-
ón (apartado 35), y 2) este tribunal solo será competente para conocer el daño
causado en dicho Estado (apartado 38). Ello convierte en foros potencialmente
competentes cualquier lugar donde se pueda demostrar que han existido daños
provocados por una conducta infractora de los Derechos de autor.
Por otro lado, no siempre es claro determinar el lugar donde se ha come-
tido la infracción, existen problemas de localización, y en múltiples casos son
susceptible de fraudes. En este sentido, se han manejado diversas tesis sobre
2 Artículo 5.3 del Reglamento nº 44/2001, actualmente su esencia se mantiene en el

apartado 7.3 del Reglamento Bruselas I. bis.
CAPÍTULO 3 - 79
la determinación del hecho dañoso verificado a través de Internet: tesis de la

accesibilidad, tesis de la focalización, tesis del foro electrónico general y la tesis
basada en el principio de proximidad, entre otras. En la primera, todos los jueces
son competentes, dado que el hecho se verifica en todos los países del mundo;
en la segunda, se toma en cuenta la intención de la actividad hacia un Estado
o Estados determinados. En la tercera tesis, se considerará competente el juez
del país del domicilio o residencia habitual del autor o titular de los derechos,
mientras que la última de las tesis mencionadas se sustenta en la existencia de
un vínculo entre el foro y el asunto.
Para autores como ESTEVE GONZÁLEZ esta última tesis es la más
adecuada para resolver las infracciones trasnacionales que tienen lugar en los
Derechos de autor en el ámbito de Internet (2010, p.12). Para esta autora es
necesario vincular el lugar de la emisión con el del país que se elabora el material
infractor, siendo irrelevante la ubicación del servidor donde se almacenen los
contenidos. Ello escapa de los márgenes de control del proveedor de contenido.
Solo es importante el lugar donde “se introduce o concibe la información alma-
cenada en el servidor” (2010, p. 13).
En España, por ejemplo, existe una mixtura de varias de estas tesis. La
Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual es competente para
conocer las denuncias formuladas por vulneración de los derechos de propiedad
intelectualcontra los proveedores de servicios de la sociedad de la información
conforme lo determinado en el artículo 193.2.b) del Texto refundido de la Ley
de Propiedad Intelectual (TRLPI). Según apunta CARBAJO CASCÓN en
este caso esta instancia será competente según la regla del forum delicti commissi,
aunque esta se encuentra matizada por el criterio de focalización, para restringir
la competencia a los proveedores dirigidos al territorio español y de la lex loci
protectionis (2012, p. 8). Este último criterio es el recogido en el segundo párrafo
del artículo 4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de
la información y de comercio electrónico, se dispone que los prestadores que
dirijan sus servicios específicamente al territorio español están sujetos a las obli-
gaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en

tratados o convenios internacionales que sean aplicables.
Es posible que la competencia sea de Tribunales con los que el litigio no
guarda ninguna relación lo que facilita el forum shopping. A partir de la autono-
mía contractual de las partes se designa el tribunal competente del litigio, sin
tener en cuenta el lugar donde ha ocurrido la infracción. Según FERNÁNDEZ
ARROYO, la posibilidad de que las partes puedan designar libremente el tribu-
nal adecuado para solucionar sus diferencias, mencionado habitualmente como
forum shopping, es parte del propio principio de buena administración y acceso
de la justicia, y este no tiene nada de condenable siempre y cuando los derechos
del demandado no se vean afectados, en especial resulte ser exorbitante para el
actor o la defensa puede verse comprometida (2005, pp. 300 - 302).
En palabras de FERNÁNDEZ ARROYO solo la inclusión de normas
de competencia exclusiva de aplicación imperativa podría solucionar el tema de
este tipo de foro. El “único camino para eliminar el forum shopping podría ser la
unificación de las normas de competencia judicial, dando por sobreentendido
que las reglas en cuestión tendrían que fijar obligatoriamente un solo juez com-
petente para cada categoría de litigios regulados” (2005, p. 301).
En materia de competencias uno de los aspectos más polémico es el del
registro. Según DESSEMONTET, en los principios del American Law Institute
“la idea es que únicamente los tribunales del país en el que se encuentra regis-
trado el derecho pueden decidir en cuanto a la dimensión del dominio público
en ese país” (2009, p. 11). De manera similar el Reglamento de Bruselas I bis
establece la competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros en los que se haya solicitado, efectuado o tenido lugar el registro de
patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás derechos análogos. Estos
tribunales, conforme con lo establecido en el artículo 24 apartado 4 del Regla-
mento serían competentes para ventilar todo lo referente a las inscripciones y a
su validez.
Sin embargo, estas disposiciones no son clara en materia de registro de
obras y prestaciones artísticas. Para los Derechos de autor el registro no es cons-
CAPÍTULO 3 - 81
titutivo sino declarativo de derechos. Estos no nacen con la inscripción registral

sino con el acto creativo. El registro no constituye una garantía de la originalidad
de la obra, cuyo requerimiento no es corroborado con el acto de inscripción. El
valor de esta no excede de ser prueba constituida. Por ende, en este caso pudiera
considerarse que la disposición anterior no sería aplicable o, al menos, carecería
de valor práctico. Aunque no podemos decir lo mismo sobre los contratos de
cesión de derechos, que en algunos países su registro puede tener carácter obli-
gatorio para ser considerado válido como es en los casos de Colombia y Cuba3.
3 CRITERIOS PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE
Aún es necesario en materia de infracciones de estos derechos en el ám-

bito digital acudir al recurso de las normas de conflicto, pese a los avances que
existen en materia de regulación de los derechos de autor a nivel internacional y
la importancia que adquieren los tratados internacionales en la uniformidad del
contenido de estos derechos. Como acertadamente afirma PALAO MORENO,
debe tenerse en cuenta que no existen instrumentos que regulen con carácter
general las cuestiones referidas a la ley aplicable sobre derechos de propiedad
intelectual que puedan aplicarse en ausencia de textos específicos (2015, p. 76).
En correspondencia con ello deberá ser aplicado en el marco europeo, el Re-
glamento Roma I para las obligaciones contractuales y el Reglamento Roma II
para las obligaciones extracontractuales.
El artículo 4.1 del Reglamento Roma II establece que, “la ley aplicable a
una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país
donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya produ-
3 En Colombia es obligatoria la inscripción de todos los actos o contratos por los

cuales cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o
los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad.
(art. 182 parágrafo segundo de la Ley 23 de 1982). Similar disposición encontramos en
Cuba. (art. 6 de la Resolución No. 13/ 2003 del Ministro de Cultura de la República de
Cuba).
cido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países
en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”. Este
precepto es expresión del principio lex loci damni para la determinación de la ley
aplicable de manera general a las obligaciones extracontractuales.
Sin embargo, en materia de propiedad intelectual el criterio utilizado es di-
ferente. En el supuesto de infracciones de estos derechos la ley aplicable en este
tipo de obligaciones será la del país para cuyo territorio se reclama la protección,
conforme lo establecido en el apartado 1 del artículo 8 del referido Reglamento,
aunque también debe ser analizado lo establecido en el artículo 6 sobre la ley
aplicable a los litigios de competencia desleal cuando así sea posible.
El principio de territorialidad proyectado en la lex loci protectionis, y reco-
gido en un primer momento en el Convenio de Berna, como afirma ESTEVE
GONZÁLEZ, es una norma de conflicto especial. Dicho principio si bien tiene
un carácter universal en el contexto de Internet resulta inoperante y precisa una
adaptación, teniendo en cuenta las peculiares características de las infracciones
en este ámbito y la posibilidad de que existan actos plurilocalizados (ESTEVE
GONZÁLEZ, 2010, p. 6 y 17). Esto último, según la propia autora, es motivo
suficiente para su reformulación en el ciberespacio. Es necesario su adaptación
al entorno digital, dado que aún se encuentran vinculadas a un país determinado
por el criterio territorial. En este sentido, no debería importar el lugar de resi-
dencia de las partes, la nacionalidad o lugar donde se ha cometido la infracción
(ESTEVE GONZÁLEZ, 2010, p. 16). Es imprescindible una armonización de
los distintos sistemas de Derecho Internacional Privado para determinar la ley
aplicable en estos casos de infracción (ESTEVE GONZÁLEZ, 2010, p. 14).
La norma comunitaria prevé también que, si la infracción está referida a un
derecho de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplica-
ble será la ley del país en el que se haya cometido la infracción, para toda cues-
tión que no esté regulada en el correspondiente instrumento comunitario. Sin
embargo, interpretando este criterio en el ámbito de Internet la jurisprudencia
de la Unión Europea ha reconocido que existen diferencias entre las categorías
“ley del país donde se haya cometido la infracción” y “ley del país donde se pro-
CAPÍTULO 3 - 83
duce el daño”. Este último también es pertinente para poder determinar la ley
aplicable dado que un mismo hecho generador de un daño puede tener varios
actos de infracción en lugares diferentes (STJUE, Sala Segunda. Asuntos acu-
mulados C‑24/16 y C‑25/16, Nintendo Co. Ltd y Big Ben Interactive GmbH,
BigBen Interactive SA. 27 de septiembre de 2017).
Si bien este punto de conexión guarda una estrecha relación con el prin-
cipio de la lex loci delicti commissi, la interpretación que sobre este ha realizado
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo permite comprender dentro de
la propuesta de ESTEVE GONZÁLEZ de aplicar normas de conflicto mate-
rialmente orientadas. Para esta autora dichas normas deben estar basadas en el
principio de proximidad, a partir de la aplicación de la ley que presente los vín-
culos más estrechos, todo ello luego de dar cabida a la autonomía de la voluntad.
El problema sería en precisar cuál es el criterio para determinar la existencia del
vínculo más estrecho, residencia habitual de la víctima, centro de interés econó-
mico, domicilio o establecimiento del autor o titular de derecho vulnerado, lugar
donde se sufre el mayor daño, siendo este criterio elegido por las partes (2010,
p. 20).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando el alcance
de estas disposiciones. Conforme precisa el apartado 58 de la sentencia de 21
de enero de 2016, asuntos C‑359/14 y C‑475/14, cuando varios Estados se
ven afectados por los actos de infracción es necesario determinar el lugar del
comportamiento activo del autor, siendo imprescindible distinguir entre el país
en que se ocasiona el daño directo de aquel país o países en los que se producen
consecuencias indirectas.
El propio Tribunal en la sentencia de 27 de septiembre de 2017, asuntos
acumulados C‑24/16 y C‑25/16, Nintendo Co. Ltd y BigBen Interactive GmbH,
BigBen Interactive SA, reconoció que, dadas las complejidades de este tipo de
infracciones, es necesario la aplicación de un único criterio de conexión que
garantice la previsibilidad del resultado de los litigios, así como el equilibrio ra-
zonable entre los intereses de la persona cuya responsabilidad se invoca y los de
la persona lesionada, estando este vinculado “al lugar en que se cometió o pudo
cometerse la infracción que se encuentra en el origen de varios actos reprocha-

dos a un demandado” (apartado 104). La propia resolución judicial previamente
había reconocido, en su apartado 103, que “para identificar el hecho generador
del daño no es necesario referirse a cada acto de infracción reprochado, sino
apreciar de manera global el comportamiento de dicho demandado a efectos de
determinar el lugar en que se cometió o pudo cometerse el acto de infracción
inicial, que se halla en el origen del comportamiento reprochado”.
Si bien resulta interesante la propuesta realizada en el artículo 8 apartado
2 del Reglamento Roma II y la interpretación que sobre este ha realizado el
TJUE, lo cierto es que solo constituye una referencia, dado que es imposible su
aplicación en el ámbito extracomunitario. La norma precisa que debe ser una
infracción de derecho comunitario de carácter unitario, es decir, exige un instru-
mento comunitario previo que regule el respectivo derecho infringido.
En materia de infracción de derechos de propiedad intelectual también
debe señalarse que el Reglamento de Roma II prohíbe que las partes puedan
excluir los puntos de conexión que la norma establece en virtud de un acuerdo
posterior al hecho generador del daño. Las partes no pueden convenir someter
la obligación extracontractual a la ley que elijan, siempre que la elección de la ley
aplicable suponga la exclusión de las normas de conflicto previstas en el artículo
8 del Reglamento Roma II. La exclusión de la posibilidad de que las partes
puedan escoger la ley aplicable en un acuerdo posterior resulta un poco rígida,
que limita la autonomía de la voluntad, así como la posibilidad de que las partes
de mutuo acuerdo elijan una ley favorable a los intereses de ambas. La norma
debió permitir esta posibilidad siempre y cuando la solución propuesta no fuera
en detrimento de ninguna de las partes ni fuera en contra de los principios y
libertades fundamentales en la materia.
En materia contractual, a las licencias y cesión de derechos le es aplicable
lo dispuesto en el Reglamento Roma I, específicamente en los artículos 3, 4 y 9.
Conforme lo establecido en el artículo 3 de este Reglamento el contrato como
un todo o en parte se rige por la ley elegida por las partes ya sea de manera ex-
presa o tácita, teniendo en cuenta en este último supuesto aquella que resulte de
CAPÍTULO 3 - 85
manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
Si la elección no ha sido realizada conforme los medios anteriormente descritos,
el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la par-
te que deba realizar la prestación característica del contrato, conforme lo previs-
to en el apartado segundo del artículo 4 del Reglamento anteriormente citado.
El criterio “prestación característica del contrato” puede devenir un poco
complejo de determinar en el ámbito digital de los Derechos de autor. Ello no
siempre es susceptible teniendo en cuenta que los aspectos relacionados con los
Derechos de autor pueden no formar parte de la prestación característica del
contrato, como es el caso de la prestación de un determinado servicio en el que
el objeto sean productos culturales. La prestación característica de este tipo de
contratos no es en sí el régimen jurídico de los Derechos de autor, sin embargo,
estos si pueden verse infringidos en el marco de la prestación de este servicio,
sobre todo cuando no se respeten las normas de uso y explotación de estos pro-
ductos.
En este caso es importante distinguir si nos encontramos o no ante una
infracción de los Derechos de autor en el contexto digital, y además si esta in-
fracción está relacionada con la prestación característica del contrato. En caso
de que no lo esté será aplicable la ley del país con el que presente los vínculos
más estrechos, conforme lo establecido en el apartado 4 del artículo 4 del propio
Reglamento.
La aplicación de las leyes también debe tener en cuenta las denominadas
leyes de policía, aquellas disposiciones “cuya observancia un país considera esen-
cial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización
política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situ-
ación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la
ley aplicable al contrato” conforme lo establecido en el artículo 9, apartado 1 del
Reglamento. Dada la relación que tienen los Derechos de autor con el ejercicio
de otros derechos como el de la información, la educación y la cultura, algunas
de sus disposiciones, como es el régimen de limitaciones y excepciones puede
entrar dentro de esta categoría de normas.
De manera similar está la relación con la ley aplicable en materia de va-

lidez de los derechos y su transferencia, cuyos límites son ajustados y pueden
ser considerados cuestión de bien público. Sin embargo, tampoco existe certeza
sobre cuáles serían las cuestiones de bien público en materia de propiedad in-
telectual y específicamente en Derecho de autor: dominio público, duración de
los derechos, existencia o alcance de la protección, transferencia de derechos,
pudieran entrar dentro de esta consideración. Hay que tener en cuenta que cada
vez y con mayor alcance, el régimen jurídico de los Derechos de autor deviene
en instrumento de protección de otros derechos, a partir del régimen legal de
las limitaciones, las normas relativas a la cesión y transferencia de derechos, los
derechos morales, entre otros.
Por ejemplo, las disposiciones relativas a la transparencia, los mecanismos
de adaptación de los contratos y los procedimientos alternativos de resolución
de litigios, establecidas en la recientemente aprobada Directiva (UE) 2019/790
del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos
de autor y derechos afines en el mercado único digital, tienen carácter impera-
tivo. Por tanto, cuando sea necesario elegir la ley aplicable y sea elegida la de un
Estado que no sea miembro dicha ley deberá ser aplicada sin perjuicio de estas
disposiciones, que no pueden excluirse de la aplicación del referido acuerdo.
Todo ello en correspondencia con lo establecido en el apartado 4 del artículo 3
del Reglamento de Roma I.
La determinación de la ley aplicable ante las infracciones que tienen lugar
en ámbito digital en materia de Derechos de autor debe partir por el reconoci-
miento del papel de la autonomía de la voluntad, tanto en aquellas infracciones
que tengan carácter contractual como extracontractual. Solo cuando exista falta
de acuerdo con el respecto deberá de tenerse en cuenta la ley aplicable del lugar
más próximo a la infracción, ya sea por la generación de esta o por los daños,
quedando la posibilidad de que el demandante pueda elegir entre uno u otro
criterio, e incluso utilizar los dos.
CAPÍTULO 3 - 87
A MANERA DE CONCLUSIONES
Pese a los avances alcanzados en la tecnología y la técnica la justicia in-

ternacional continúa siendo una paradoja que se debate entre los retos de una
sociedad globalizada y el elemento territorial de la jurisdicción. Razones de im-
partición de buena administración de justicia fundamentan la reformulación de
los criterios para determinar el foro competente y la ley aplicable en los liti-
gios internacionales de Derechos de autor. Prescindir de ello implicaría correr el
riesgo de obtener resultados diferentes ante infracciones similares, poniendo en
riesgo la seguridad jurídica y afectando la protección de los autores y titulares en
este tipo de procesos.
La práctica ha demostrado que dadas las características de estas infraccio-
nes en el ámbito de la internacionalización que supone la Red de Redes, tanto
en sede contractual como extracontractual, el criterio de la territorialidad no es
una solución viable. A nuestro juicio la reformulación de estos criterios discurre
por considerar que estos no pueden ser estáticos, sino alternativos. Ello supo-
ne abandonar la concepción de excepciones para establecer diferentes opciones
según supuestos de hechos generales que partan del respeto y defensa de los
derechos y principios fundamentales, así como de las normas de orden público.
Si tomamos como referente que la protección de los Derechos de autor
en el ámbito internacional no puede suponer un gasto excesivo para ninguna
de las partes, es preciso reconocer como criterios alternativos en primer lugar
el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes implicadas, así como la
proximidad entre la infracción cometida y el órgano jurisdiccional. En este últi-
mo supuesto teniendo en cuenta el lugar donde se comete la infracción, donde
se compruebe que existen los daños o donde se conceda la licencia o se realice
la cesión. La formulación de estos supuestos debe ser lo suficientemente amplia
para garantizar que las partes pueden valerse de todos los recursos técnicos y
medios procesales necesarios para ejercer sus respectivos derechos en el Proceso.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARBAJO CASCÓN, Fernando. Aspectos sustantivos del procedimiento administra-

tivo para la salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en internet. IDP. Revista
de Internet, Derecho y Política. Retos y oportunidades del entretenimiento en
línea, n. 15, p. 7-16, 2012. Disponible en http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/
view/n15-carbajo/n15-carabajo-es. Acceso en 20 de abril de 2019.
COLOMBIA. DNDA. Fallo N° 20 de 8 de marzo de 2019. Proceso Verbal iniciado

por Ferney Botia Amaya y Luz Marina Chona Vera contra Omar Gómez Carreño
y Fundación sin Fronteras. Disponible en http://derechodeautor.gov.co/docu-
ments/10181/17855941/RELATORIA+%2319%2C%20Sentencia+Feney+vs+Sin+-
fronteras.pdf/fa34da8b-be25-4986-8847-f143c2e89976. Acceso 30 de julio 2019.
COLOMBIA. Ley No. 23/1982 DE 1982. Sobre derechos de autor, con las modifica-
ciones establecidas por la Ley 1915 de 1 de julio de 2018. Disponible en < http://de-
rechodeautor.gov.co/documents/10181/0/Ley+23+de+1982+octubre+8+de+2018+VF.
PDF/344d818c-baf5-40e6-8365-a1c94c4fe069, consultada el 10 de abril de 2019>.
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro Verde sobre las

modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y
mercantil, COM(2002) 196 final Bruselas, 19.04.2002.
Comisión Europea, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo

y al Comité Económico y Social Europeo. Directrices sobre determinados aspec-
tos de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al
respeto de los derechos de propiedad intelectual, COM(2017) 708 final. Bruselas:
Comisión Europea, 29 de noviembre de 2017.
CUBA. Resolución No. 13/ 2003. Reglamento del registro facultativo de obras prote-
gidas y de actos y contratos referidos al Derecho de Autor. 20 de febrero. Ministro de
Cultura.
DESSEMONTET, François. Los principios del American Law Institute: propiedad

intelectual y litigios transfronterizos. InDret, n. 2, a. 2009. Disponible en <http://
www.indret.com/pdf/643_es.pdf>. Acceso en 20 de febrero de 2019.
ESTEVE GONZÁLEZ, Lydia. La protección internacional de la propiedad intelec-

tual (derechos de autor y conexos) en el contexto digital. QuoVadis. UAIPIT, 1 de julio
2010. Disponible en <http://www.uaipit.com>. Acceso en 5 de febrero de 2019.
CAPÍTULO 3 - 89
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. Aspectos esenciales de la competencia judicial

internacional en vistas de su reglamentación interamericana. Curso de Derecho In-
ternacional, no. XXXIII, p. 293-325. Washington: OAS, 2006. Disponible en <http://
www.oas.org/dil/esp/293-326%20Diego%20Fern%C3%A1ndez%20A.%20def.BIS.
pdf>. Acceso en 20 de febrero de 2019.
GRUPO EUROPEO MAX PLANCK SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Principios sobre Derecho
internacional privado de la propiedad intelectual. Traducción al español de Pedro A.
De Miguel Asensio. España. 2011. Disponible en <https://www.ip.mpg.de/fileadmin/
ipmpg/content/clip/Principios_CLIP.pdf>. Acceso el 20 de abril de 2019.
ORTIZ VIDAL, Maria Dolores. Ilícitos a distancia y bienes inmateriales: la precisión

del hecho causal y del concepto de “daño directo” y “daño indirecto”. Cuadernos de
Derecho Transnacional, v. 6, n 2, p. 362-374, octubre 2014.
PALAO MORENO, Guillermo. Propriedade intelectual e direito internacional pri-

vado na união europeia. In: WACHOWICZ, Marcos (coord.) Estudos de Direito da
Propriedade Intelectual. Curitiba: GEDAI/UFPR, 2015. p. 67-83.
Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda. Asuntos acumu-
lados C‑24/16 y C‑25/16, Nintendo Co. Ltd y Big Ben Interactive GmbH, BigBen
Interactive SA. 27 de septiembre de 2017. Disponible en < http://curia.europa.eu/
juris/document/document.jsf ?text=&docid=195045&pageIndex=0&doclang=es&mo-
de=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=514888>. Acceso en 15 de abril de 2019.
Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta. «ERGO Insurance»
SE, y «If P&C Insurance» AS, (asunto C‑359/14), y entre «Gjensidige Baltic» AAS,
y «PZU Lietuva» UAB DK (asunto C‑475/14). 21 de enero de 2016. Disponible en <
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf ?text=&docid=173687&doclan-
g=ES >. Acceso en 15 de abril de 2019.
Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta. Hi Hotel HCF
SARL y Uwe Spoering, (asunto C387/12). 3 de abril de 2014. Disponible en < http://
curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9DE4B944D61D3286E-
069EAFB563FE897?text=&docid=150288&pageIndex=0&doclang=ES&mode=ls-
t&dir=&occ=first&part=1&cid=5947631 >. Acceso en 15 de abril de 2019.
Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Sexta. Rudolf Gabriel, 11 de
julio de 2002 (asunto C-96/00). Disponible en <https://eur-lex.europa.eu/legal-con-
tent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62000CJ0096&from=SV>. Acceso en 15 de abril
de 2019.
Unión Europea. Directiva 2004/48/CE de 29 de abril de 2004. Relativa al respeto de

los derechos de propiedad intelectual. En: Diario Oficial de la Unión Europea, L 157,
30.04.2004. Disponible en: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PD-
F/?uri=OJ:L:2004:157:FULL&from=ES>. Acceso el 20 de abril de 2019.
Unión Europea. Reglamento (UE) n ° 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012. Relati-

vo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judicia-
les en materia civil y mercantil (en adelante Reglamento Bruselas I bis). En: Diario
Oficial de la Unión Europea, L 351/1, 20.12.2012 Disponible en: < https://eur-lex.
europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32012R1215>. Acceso el 20 de
abril de 2019.
Unión Europea. Reglamento 864/2007 de 11 de julio de 2007. Sobre la ley aplicable

a las obligaciones extracontractuales (conocido por Roma II), en vigor desde enero de
2009. En: Diario Oficial de la Unión Europea, L 199/40, 13.07.2007. Disponible en:
< https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32007R0864>.
Acceso el 20 de abril de 2019.
Unión Europea. Reglamento (CE) n.o 593/2008 de 17 de junio de 2008. Sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). En: Diario Oficial de la Unión
Europea, L 177/6, 4.7.2008. Disponible en: < https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:ES:PDF>. Acceso el 20 de abril de
2019.
CAPÍTULO 4 - 91
4
DIREITO COMO META-TECNOLOGIA:
A IMPORTÂNCIA DO “BY DESIGN” EM
UM MUNDO TECNO-REGULADO
Eduardo Magrani1
O filósofo e eticista italiano Luciano Floridi recentemente declarou: “Es-

tamos entrando na Era do Design e devemos fazer de tudo para que seja a Era
do ‘bom’ design”.2 Anos antes, na obra Code 2.0, o professor de Harvard e espe-
cialista em tecnologia Lawrence Lessig já havia decretado: ‘Code is Law’3. Ambas
1 Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do

Rio de Janeiro (PUC-Rio) e Senior Fellow na Universidade Humboldt de Berlim, no
Alexander von Humboldt Institute for Internet and Society. Coordenador do Instituto
de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro (ITS Rio). Pesquisador Associado na Law
Schools Global League e membro do Global Network of Internet & Society Research
Centers (NoC). Professor das disciplinas de Direito e Tecnologia e Propriedade Intelec-
tual na FGV, IBMEC e PUC-Rio. Advogado atuante nos campos de Direitos Digitais,
Direito Societário e Propriedade Intelectual. Autor de diversos livros e artigos na área
de Direito e Tecnologia e Propriedade Intelectual. Dentre eles os livros “Democracia
Conectada” (2014), “Digital Rights: Latin America and the Caribbean” (2017), “A In-
ternet das Coisas” (2018) e “Entre Dados e Robôs” (2019). Email: eduardomagrani@
gmail.com
2 FLORIDI, Luciano. The Fourth Revolution: How the Infosphere is Reshaping Hu-
man Reality. Oxford Press. 2016.
3 Code Is Law: On Liberty in Cyberspace. Lawrence Lessig. Harvard Magazine. Dis-
ponível em: <http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-law-html> Acesso em: 24
as declarações possuem uma mesma linha de argumentação: somos hoje regu-

lados e influenciados pela arquitetura das plataformas digitais (pelo seu design),
tanto quanto por outras regulações como, por exemplo, o Direito, as normas
sociais e a economia.
Atrelado a essa preocupação, devemos compreender melhor, ainda, a inte-
ração entre humanos e Coisas (artefatos técnicos), considerando suas caracterís-
ticas ontológicas, visto que estas são dotadas de função e plano de uso atribuídos
nas fases de design e desenvolvimento, imprimindo a elas uma moralidade in-
trínseca que nos influencia e condiciona. Esses elementos têm gerado impactos
cada vez maiores no âmbito social e político.
Além de termos hoje agentes não-humanos atuando na esfera pública co-
nectada, a situação fica ainda mais complexa quando levamos em consideração
as chamadas ‘ações tecnológicas’. Por serem muitas vezes imprevisíveis, produ-
zidas nos complexos sistemas sociotécnicos que englobam a soma de diversas
ações de agentes humanos e não-humanos, as ações tecnológicas colocam em
cheque as teorias jurídicas relacionadas à vontade e à responsabilidade.
Nesse novo cenário, constituído por um mundo de dados processados por
diferentes tipos de agentes, algoritmos dotados de machine learning conseguem
influenciar a esfera pública e políticas públicas, desempenhando um novo papel
na indução de comportamentos e tomadas de decisão.4
Apesar deste ser por si só um cenário novo e desafiador envolvendo a mo-
ralidade das Coisas, nossa ‘relacionalidade’ com elas e seus efeitos democráticos,
devemos também entender o papel que o Direito deve desempenhar nesse con-
texto, como ferramenta regulatória e indutora de comportamentos, visando à
paz social.
Segundo o teórico italiano de Direito e Tecnologia, Ugo Pagallo:5
There is however a crucial difference between the legal debate on auto-

mation from the 1890s and current discussions on automated processing.
mai. 2017.
4 Disponível em: <https://perma.cc/C64Z-JJMD>. Acesso em: 24 mai. 2017.
5 PAGALLO, Ugo. The laws of robots: crimes, contracts, and torts. 2013.
CAPÍTULO 4 - 93
The technological leap concerns the “logic involved” in such automated

processing. The latter increasingly regards a particular class of algorithms
that either augment or replace analysis and decision making by humans,
as occurs with the discipline of machine learning, i.e. algorithms capable
to define or modify decision-making rules autonomously. The second step
of our phenomenology has thus to do with the field of AI and more par-
ticularly, with the crucial shift from automation to artificial autonomy.6
Para Pagallo, estamos vivenciando hoje um cenário de mercantilização de

dados pessoais que trafegam online e de forte tecno-regulação, sem que haja um
balizamento ético-jurídico satisfatório para a proteção dos direitos constitucio-
nais.7
Apesar de regulações da Internet, como o Marco Civil, e da privacidade,
como a LGPD no Brasil, tentarem valorizar o potencial da Internet e regular
práticas que busquem proteger direitos constitucionais, a autorregulação tec-
nológica baseada no design do código8 simplesmente se sobrepõe à regulação
pelo Direito, subvertendo a tradicional lógica do “dever ser” típica do Estado de
Direito, que salvaguarda o livre-arbítrio dos indivíduos, e estabelece uma lógica
6 Tradução livre do autor: No entanto, há uma diferença crucial entre o debate jurí-
dico sobre a automação da década de 1890 e as discussões atuais sobre processamento
automatizado. O salto tecnológico diz respeito à “lógica envolvida” nesse processamento
automatizado. Este último considera cada vez mais uma classe particular de algoritmos
que aumentam ou substituem a análise e a tomada de decisões pelos seres humanos,
como ocorre com a disciplina da aprendizagem por máquinas, ou seja, algoritmos ca-
pazes de definir ou modificar as regras de tomada de decisão de forma autônoma. O
segundo passo da nossa fenomenologia tem, portanto, a ver com o campo da AI e mais
particularmente, com a mudança crucial da automação para a autonomia artificial.
7 PAGALLO, Ugo. The laws of robots: crimes, contracts, and torts. 2013.
8 “The expression “code design” here refers to the architecture of technology encom-
passing not only software though algorithmic design but also hardware architecture,
as stated by Lawrence Lessig. “This regulator is code--the software and hardware that
make cyberspace as it is. This code, or architecture, sets the terms on which life in cy-
berspace is experienced”. Code Is Law: On Liberty in Cyberspace. Lawrence Lessig.
Harvard Magazine. Disponível em: <http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-
-law-html>. Acesso em: 24 mai. 2017.
de “pode / não pode”, sem deixar nenhuma alternativa de ação para cidadãos ou
Governos.9 10
Segundo Pagallo:1112
Where non-normative instruments dominate the regulatory environ-

ment, we seem to be subject to the rule of technology rather than the rule
of law. It may be time to realise the fact that increase in efficiency do not
always result with effective solutions. To prevent becoming merely the
cognitive resource for these environments we must figure out how they
are anticipating us. In a techno-regulatory setting, rules no longer embo-
dy the politics that they are based on, but they simply dictate it. Law and
politics do not operate as two exclusive axioms namely, politics is the field
of power relations and contestations; and law is the sphere of truth and
justice governed by the rule of law. Techno-regulation signals the demise
of our capacity to reason against and resist, and thus it may result with a
further deviation from the values that make us “human”.
9 PAGALLO, Ugo and BAYAMLIOĞLU, Emre. On the legal implications of regu-

lation by technology: of law and things. 2015.
10 A regulação de Coisas e plataformas digitais por algoritmos só permitem ao usuário
realizar o que está programado. Além disso, quando se trata de provedor de conteúdo,
este muitas vezes realiza filtragens e remoções automáticas e invisíveis, executando por
vezes censuras ilegítimas, desmotivadas e sem prestar qualquer informação ao consumi-
dor. Esta prática ocorre diariamente, sem que as empresas de tecnologia sofram qualquer
penalidade, uma vez que não existe uma regulação pelo Direito que os obrigue expres-
samente a qualquer destes deveres perante os consumidores.
11 PAGALLO, Ugo and BAYAMLIOĞLU, Emre. 2015, op.cit.
12 Tradução livre do autor: Onde instrumentos não normativos dominam o ambien-
te regulatório, parece que estamos sujeitos às regras da tecnologia e não ao Estado de
Direito. Pode ser hora de perceber o fato de que o aumento da eficiência nem sempre
resulta em soluções eficazes. “Para evitar nos tornarmos meramente um recurso cog-
nitivo para estes ambientes nós devemos perceber como eles estão nos antecipando”.
Em um ambiente tecno-regulatório, as regras já não incorporam as políticas nas quais
se baseiam, mas simplesmente as ditam. O direito e a política não operam como dois
axiomas exclusivos, a saber, a política é o campo das relações de poder e das contestações;
e o direito é a esfera da verdade e da justiça governada pelo Estado de Direito. A tecno-
-regulação sinaliza o fim de nossa capacidade de raciocinar contra e resistir, e assim pode
resultar em um desvio maior dos valores que nos tornam “humanos”.
CAPÍTULO 4 - 95
A tecno-regulação já é uma prática bem estabelecida e vem sendo utilizada

para atender exclusivamente a propósitos comerciais, sem qualquer preocupação
em observar direitos constitucionais ou regulações específicas da Internet no
Brasil como o Marco Civil da Internet.13
Segundo Lawrence Lessig:14
The very architecture of the Internet, that is, the hardware and software
that make it up with technical structure and codes governing its functio-
ning, are also ways to regulate human behavior. According to professor
Lessig, regulation through architecture is sometimes even more effective
than other more familiar forms such as law, economics (market) and so-
cial norms.15 The very architecture of the sites makes us hostage of the
algorithms, regulating our behavior as well as the law and creating serious
obstacles to access to information, individual autonomy, privacy and fre-
edom of expression. 1617
O fato de que nos tornamos involuntariamente reféns dos algoritmos que

nos inserem nessas bolhas, buscando a promessa de hiperconectividade e suas
facilidades, caracteriza uma das mudanças contemporâneas mais drásticas e su-
tis, por ser muitas vezes imperceptível. Em um contexto tecno-regulado regido
pela lógica binária de algoritmos de “pode / não pode” (diferentemente do mo-
13 On the legal implications of regulation by technology: of law and things. Ugo Pa-
gallo (in press).
14 Code: Version 2.0. Lawrence Lessig. Basic Books, 2006.
15 See: Code Is Law: On Liberty in Cyberspace. Lawrence Lessig. Harvard Magazine.
Disponível em: <http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-law-html – Accessed
24/05/2017>. Acesso em: 24 mai. 2017.
16 A crítica à arquitetura algorítmica neste texto também pode ser expandida para
arquitetura de hardware.
17 Tradução livre do autor: A própria estrutura da Internet, isto é, o hardware e o sof-
tware que compõem a estrutura técnica e os códigos que governam seu funcionamento,
também são formas de regular o comportamento humano. Segundo o professor Lessig,
a regulamentação através da estrutura é, às vezes, ainda mais eficaz do que outras formas
mais familiares, como por exemplo, por meio da lei, da economia (mercado) e normas
sociais. A própria estrutura dos sites nos torna reféns dos algoritmos, regulando nosso
comportamento, bem como a lei, e criando sérios obstáculos ao acesso à informação,
autonomia individual, privacidade e liberdade de expressão.
delo de “dever ser” do sistema legal), o potencial democrático da esfera pública

conectada e até mesmo a influência do Rule of Law18 (ou Estado de Direito)19
podem ser dramaticamente reduzidos.
O conceito de Rule of Law não é algo simples de se definir. O teórico
Tom Bingham, em sua obra intitulada “The Rule of Law”, faz um grande esforço
para descrever a evolução do conceito e seu significado hoje. De acordo com
Bingham, embora tenhamos uma ideia abstrata do que significa um “estado
governado pelo direito” (“law-governed state”) ou “as leis da terra” (“the laws of
the land”) e sua importância para as sociedades contemporâneas, é difícil atingir
um consenso sobre um conceito único e fechado. 2021
No entanto, para os propósitos deste artigo, nos valemos da concepção de
Bingham, considerando o Estado de Direito como o fundamento de uma socie-
dade civilizada que incorpora uma série de importantes ideias inter-relaciona-
das, da seguinte forma: primeiro é responsável por limitar o poder de o Estado.
Um governo exerce sua autoridade através de leis publicamente divulgadas que
18 A expressão rule of law possui origem na tradição anglo-saxônica, por vezes cha-
mada também de “legal state”, “state of law”, “state of justice”, “state of rights” ou “state
based on justice and integrity”. Na tradição civil law costuma-se denominar “Estado de
Direito” ou “Estado Democrático de Direito”. Nesse trabalho, nos valeremos dos termos
como sinônimos em função das diferentes doutrinas utilizadas para embasar as teses
aqui defendidas.
19 Usaremos ambos os termos como sinônimos nesse trabalho.
20 BINGHAM, Tom. The Rule of Law. Penguin, 2010.
21 Para José Joaquim Gomes Canotilho o princípio “rule of law” contém quatro di-
mensões bem nítidas: The rule of law significa, em primeiro lugar a obrigatoriedade da
observância de um processo justo e legalmente regulado. Em segundo lugar, importa
na proeminência das leis e costumes do país perante a discricionariedade do Estado.
Por conseguinte, aponta para a sujeição de todos os atos do executivo à soberania do
parlamento. E, Por fim, rule of law possui o sentido de igualdade de acesso aos tribunais
por parte dos cidadãos a fim destes aí defenderem os seus direitos segundo os princípios
de direito e perante qualquer entidade (indivíduos ou poderes públicos). Trata-se para
Canotilho de um pressuposto lógico da Democracia, que se revela como verdadeira ga-
rantia contra o despotismo ao se firmar como suporte legal ao Estado Democrático de
Direito. CANOTILHO, José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra. Almedina. 1998. p.1177.
CAPÍTULO 4 - 97
são adotadas e executadas por um judiciário independente de acordo com proce-

dimentos estabelecidos e aceitos. Em segundo lugar, ninguém está acima da lei;
existe uma igualdade perante a lei. Em terceiro lugar, deve haver proteção dos
direitos do indivíduo. Finalmente, a lei deve aplicar-se igualmente ao governo
e aos cidadãos individuais. 22 Embora Bingham considere o conceito como algo
idealizado, o autor entende que é um ideal que vale a pena ser buscado, enxer-
gando a forte relação entre o Estado de Direito e a concretização dos direitos
humanos e fundamentais.
Em 2004, o secretário-geral da ONU, Kofi Annan, forneceu uma defini-
ção compreensiva sobre o Estado de Direito, considerando esse “um princí-
23
pio de governança em que todas as pessoas, instituições e entidades, públicas

e privadas, incluindo o próprio Estado, são responsáveis perante leis promul-
gadas publicamente, igualmente aplicáveis, que são consistentes com as normas
e padrões internacionais de direitos humanos”. Segundo Annan, o Estado de
Direito exige, ainda, medidas para garantir a adesão aos princípios de suprema-
cia do direito, tais como igualdade e prestação de contas perante a lei, justiça na
aplicação das normas, separação de poderes, participação na tomada de decisões,
segurança jurídica, impedimento de arbitrariedade e transparência processual e
legal”.24
Tendo em vista essa concepção de Rule of Law, podemos afirmar que existe
hoje uma discrepância entre o papel que o Estado de Direito deveria representar
nas sociedades contemporâneas e o recrudescimento da prática de tecno-regu-

23 Disponível em: <http://www.unrol.org/files/2004%20report.pdf>. Acesso em: 26
set. 2017.
24 No original: “a principle of governance in which all persons, institutions and en-
tities, public and private, including the State itself, are accountable to laws that are
publicly promulgated, equally enforced and independently adjudicated, and which are
consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well,
measures to ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the
law, accountability to the law, fairness in the application of the law, separation of powers,
participation in decision-making, legal certainty, avoidance of arbitrariness and proce-
dural and legal transparency”. Disponível em: <http://www.unrol.org/files/2004%20
report.pdf>. Acesso em: 24 mai. 2017.
lação dos cidadãos na condução de plataformas digitais, englobando seus produ-

tos e serviços oferecidos aos usuários25.
A regulação algorítmica de dispositivos e plataformas restringe o usuário ao
que já foi programado. Além disso, quando se trata de algoritmos e provedores
de conteúdo, a filtragem e retirada de conteúdo são geralmente automatizadas,
bastante invisíveis, e podem até mesmo cumprir censura ilegal (e desmotivada)
sem as empresas serem responsabilizadas perante o usuário. É a tecno-regulação
que se sobrepõe ao Estado Democrático de Direito.
Devemos compreender que o aumento da eficiência e a adoção acrítica de
inovação tecnológica nem sempre resulta em soluções efetivas para a sociedade.
Para evitar nos tornarmos meramente um recurso cognitivo e base de dados
para os ambientes digitais, devemos descobrir como eles estão nos antecipando,
interagindo conosco e nos regulando.
Em um cenário tecno-regulatório, as regras são simplesmente ditadas pelo
código imperativamente. Em um contexto em que ferramentas tecnológicas
não-normativas dominam o ambiente regulatório, parecemos estar sujeitos à
regra da tecnologia e não ao Estado de Direito. A tecno-regulação sinaliza o
desaparecimento de nossa capacidade de argumentar e resistir e, assim, pode
resultar em um desvio ainda maior dos valores que nos tornam “humanos”, ao
pensarmos nas relações de poder e contestações; bem como na esfera da verdade
e da justiça regida pelo Estado de Direito.
No entanto, não deve ser a intenção da lei governar este processo de forma
a dificultar ou minar o avanço da tecnologia. Diferentemente, devemos estar
conscientes de que se a tecno-regulação através do código está crescendo mais
rapidamente do que a nossa capacidade de garantir os direitos fundamentais
dos usuários como, por exemplo, segurança e privacidade, é necessário um en-
quadramento legal adequado para responder a esses novos desafios jurídicos. A
reflexão profunda que devemos ter sobre isso engloba indagar também sobre a
possibilidade de irmos além do tradicional “dever ser” dos sistemas legais para

CAPÍTULO 4 - 99
pensarmos no direito como uma técnica de regulação também capaz de regular

através do design, de códigos e arquiteturas. 26
A ordem jurídica, diferentemente de outras ordens sociais, regulamenta o
comportamento humano por meio de uma técnica específica. Uma vez que essa
técnica regula outras técnicas que orientam os comportamentos e, além disso, os
processos de inovação tecnológica, podemos, portanto, conceber a lei como uma
meta-tecnologia.27
Para evitar um cenário de tecno-regulação (onde ‘code is law’) que se sobre-
ponha às regulamentações jurídicas vigentes, bem como ao norteamento ético
que se pretende na esfera pública e na produção das Coisas, devemos buscar uma
regulação mais efetiva destas tecnologias, a partir de uma perspectiva meta-tec-
nológica do Direito.28
As maneiras diferentes em que podemos entender os propósitos normati-
vos da lei como uma meta-tecnologia nos levam a expandir nossa visão jurídica
tradicional. Por exemplo, uma abordagem meta-regulatória no campo da au-
tomação legal deve nos permitir determinar se, e até que ponto, os legisladores
não devem (ou não podem) delegar decisões a sistemas automatizados. Além
disso, o enfoque deve ser sobre o impacto da tecnologia no Estado de Direito,
no próprio papel da lei e em como a tecnologia compete com outros sistemas
regulatórios. Devemos também prestar atenção aos princípios e valores que es-
tão em jogo ao delegarmos a tomada de decisões a sistemas automatizados, no-
meadamente com questões de interpretação e deliberação. Por fim, a distinção
entre decisões automáticas e não-automáticas da lei e sua legitimidade podem
implicar o advento de novos problemas legais, por exemplo, novos hard cases. 29
26 Cracking down on autonomy: three challenges to design in IT Law. Ugo Pagallo.
Ethics and Information Technology, vol. 14 (4), 2012.
27 On the legal implications of regulation by technology: of law and things. Ugo Pa-
gallo (in press).
28 Disponível em: <https://plato.stanford.edu/entries/rule-of-law/>. Acesso em: 24
mai. 2017.
29 The Pros and Cons of Legal Automation, and its Governance. Ugo Pagallo, Massi-
mo Durante. European Journal of Risk Regulation, vol. 7 (2), 2016.
Tendo em mente a importância da lei como uma ferramenta para regular

comportamentos, bem como considerando que seus critérios também levam em
conta a necessidade de garantir os direitos fundamentais, preservando simulta-
neamente a autonomia humana, o Estado de Direito (Rule of Law) deve orientar
a tecnologia e não o oposto.
Portanto, diante dos crescentes riscos impostos pelo avanço da tecno-re-
gulação, ampliados pela projeção e escala do ambiente de IoT, o Rule of Law
deve ser visto como a premissa para o desenvolvimento tecnológico, ou como
uma meta-tecnologia, que deve orientar a maneira como a tecnologia molda os
comportamentos e não o contrário – o que muitas vezes resulta na violação de
direitos humanos e fundamentais.
Com relação ao papel do Direito, declara Paul Ohm:30
If we worry about the entire population being dragged irreversibly to the

brink of harm, we must regulate in advance because hoping to regulate
after the fact is the same as not regulating at all. So long as our identity
is separated from the database of ruin by a high degree of entropy, we can
rest easy. But as data is connected to data, and as adversaries whittle down
entropy, every one of us will soon be thrust to the brink of ruin. 31
Para que o direito atue adequadamente como meta-tecnologia, deve estar

lastreado por diretrizes éticas condizentes com a era da hiperconectivade. Nes-
se sentido, o avanço tecnológico deve ser guiado a partir de uma perspectiva
centrada no ser-humano, mas que consiga compreender a capacidade de influ-
ência dos agentes não-humanos, visando atingir uma melhor regulação, prin-
30 OHM, Paul. Broken Promises of Privacy: responding to the surprising failure of
anonymization. UCLA Law Review, v. 57, p. 6, 2010.
31 Tradução livre do autor: Se nos preocuparmos com toda a população sendo arrasta-
da irreversivelmente à beira de danos, devemos regular de antemão, porque a esperança
de regular após o fato é o mesmo que não regular de forma alguma. Desde que a nossa
identidade seja separada da base de dados da ruína por um alto grau de entropia, pode-
mos descansar tranquilamente. Mas, à medida que os dados são ligados a outros dados,
e à medida que os adversários diminuem a entropia, cada um de nós logo será lançado
à beira da ruína.
CAPÍTULO 4 - 101
cipalmente para as tecnologias mais autônomas, pensando na preservação dos

direitos fundamentais dos indivíduos e na preservação da espécie humana.
Nesse sentido, conforme pontua Josh Lovejoy:32
As human-centered practitioners, we have a tremendous opportunity

to shape a more humanist and inclusive world in concert with AI, and
it starts by remembering our roots: finding and addressing real human
needs, upholding human values, and designing for augmentation, not
automation. The role of AI shouldn’t be to find the needle in the haysta-
ck for us, but to show us how much hay it can clear so we can better see
the needle ourselves.3334
O Direito, lastreado por um embasamento ético adequado, servirá como

um canalizador do processamento de dados e demais materialidades tecnoló-
gicas evitando uma tecno-regulação nociva à humanidade. Nesse novo papel,
é importante que o Direito oriente a produção e desenvolvimento de Coisas
(artefatos técnicos) de forma a serem sensíveis a valores, por exemplo, regulando
privacidade, segurança e ética by design. Em metáfora explicitada por Luciano
Floridi, o Direito como meta-tecnologia funcionaria como tubulações adequa-
das à era digital, por onde todo o conteúdo e ações passariam.35
32 LOVEJOY, Josh. The UX of AI. Using Google Clips to understand how a hu-
man-centered design process elevates artificial intelligence. Disponível em: <https://
design.google/library/ux-ai/. Acesso em: 24 mai. 2017.
33 Tradução livre do autor: Como profissionais centrados no ser humano, temos uma
tremenda oportunidade de moldar um mundo mais humanista e inclusivo em conjunto
com a IA, e começa por lembrar nossas raízes: encontrar e atender às necessidades hu-
manas reais, defender os valores humanos e planejar o aumento, não a automação. . O
papel da IA não deveria ser encontrar a agulha no palheiro para nós, mas mostrar quanto
feno ela pode clarear para que possamos ver melhor a agulha nós mesmos.
34 Disponível em: https://weforum.ent.box.com/v/AI4Good?platform=hootsuite>.
Acesso em: 24 mai. 2017.
35 FLORIDI, Luciano. The Fourth Revolution: How the Infosphere is Reshaping
Human Reality. Oxford Press. 2016.
Segundo Peter Verbeek:36
When designing robotic technologies, ethical considerations should be

taken into account. Robots use algorithms to make decisions, which
embody ethical values and frameworks. In addition, robots have ethical
implications for the practices in which they are used, like health care,
education, and social interactions. In order to address these ethical di-
mensions of robots, ethics needs to be part of the design process, building
on approaches like the Value Sensitive Design approach.37
Conforme mencionamos, os artefatos técnicos possuem moralidade intrín-

seca em função de serem caracterizados pelos elementos da: (i) função técnica
(para que serve?); e (ii) plano de uso (como deve ser usado?), projetados por seres
humanos. O desenho do plano de uso estreita a relação entre os engenheiros e
os usuários. No entanto, engenheiros não possuem o monopólio do desenvol-
vimento dos planos de uso, da descrição ou da produção de artefatos. Esse de-
senvolvimento deve ser orientado pelo Direito a partir de um amplo debate na
esfera pública sobre as questões éticas e jurídicas envolvidas, encarando o poder
de agência das Coisas.
Sobre a necessidade de construirmos artefatos sensíveis a valores, já exis-
tem alguns exemplos por iniciativa de determinadas empresas. A montadora ja-
ponesa Toyota criou em parceria com a empresa Hino um dispositivo que mede
o teor alcoólico do hálito do motorista e pode bloquear a partida do automóvel
caso o limite tolerável seja ultrapassado.38 Isso significa que tal artefato possui
segurança by design. Outros exemplos podem ser dados. Um drone que não con-
36 VERBEEK, Peter, Moralizing Technology: Understanding and Designing the

Morality of Things, Chicago / London, The University of Chicago Press,. 2011.
37 Tradução livre do autor: Ao projetar tecnologias robóticas, considerações éticas de-
vem ser observadas. Os robôs usam algoritmos para tomar decisões, que incorporam va-
lores e estruturas éticas. Além disso, os robôs têm implicações éticas para as práticas em
que são utilizados, como cuidados de saúde, educação e interações sociais. Para abordar
essas dimensões éticas dos robôs, a ética deve ser parte do processo de design, baseando-
-se em abordagens como a Value Sensitive Design.
38 Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Carros/0,,MUL1286685-9658,00.
html>. Acesso em: 24 mai. 2017.
CAPÍTULO 4 - 103
segue fotografar nem filmar janelas, casas e apartamentos é um drone sensível

ao valor da privacidade e intimidade. A ferramenta de anonimização, TOR, é
um software orientado pelo valor da privacidade com privacy by design. Uma
arma que só dispara com a leitura da biometria do dono ou outra técnica similar
(smart gun) é um artefato dotado de segurança by design, já desenvolvido por
algumas empresas. Assim como um Bot doméstico que pede para a criança falar
as expressões “por favor” e “obrigado” ao interagir com elas, é um bot responsável,
criado por engenheiros conscientes da influência que o bot pode exercer no com-
portamento das crianças, imputando ética by design. Recentemente a empresa
Amazon desenvolveu uma ferramenta para seu Bot Alexa, denominada politeness
feature39, que possui exatamente essa função de ajudar os pais a educarem seus
filhos através da interação comunicativa com a Alexa, embutindo o valor da ética
no próprio design do produto.
Apesar de isso ensejar debates legítimos sobre paternalismo jurídico, ético
e tecnológico, o recurso do Direito como meta-tecnologia e regulação by design
se mostra cada vez mais necessário para evitar uma tecno-regulação nociva e
demais violações a direitos humanos a partir das novas tecnologias. Por isso, os
parâmetros, para serem política e juridicamente legítimos, devem ser fruto de
um intenso debate na esfera pública, de modo a espelhar a vontade e autonomia
da sociedade. A regulação by design vai exigir, ainda, uma aproximação mais in-
tensa da sociedade com o trabalho dos engenheiros, devendo isso ser visto como
algo importante e benéfico para o bom desenvolvimento da Era da inteligência
artificial e IoT.
Além do debate dialógico sobre o paternalismo que deve ser travado, para
que o Direito consiga fazer um norteamento adequado, a sociedade, o Estado
e as empresas devem debater na esfera pública, avaliando também seguintes
indagações: (i) a aceitação social de determinada tecnologia envolve algum tipo
de cálculo de risco? (ii) quais os critérios de aceitabilidade do risco de deter-
39 Disponivel em: https://www.independent.co.uk/life-style/health-and-fami-

lies/amazon-alexa-reward-polite-children-manners-voice-commands-ai-america-
-a8325721.html. Acesso em 10 de novembro de 2018.
minada tecnologia? (iii) Vantagens da atividade superam as desvantagens? (iv)

existem alternativas mais eficientes? (v) o risco é voluntariamente assumido?
(vi) as vantagens e desvantagens são distribuídas de forma equitativa? (vii) vale
a pena reduzir os riscos? Devem levar em consideração, ainda, o fato de que não
há artefatos ou ações tecnológicas “absolutamente seguras” e que o investimen-
to em segurança em tecnologia pode impossibilitar o próprio desenvolvimento
tecnológico.
Segundo Peter Verbeek, as decisões e reflexões que precisamos fazer são
extremamente difíceis, uma vez que exigem que consideremos uma grande
quantidade de variáveis e interações entre nós e a tecnologia, bem como entre
diferentes formas de tecnologia. No entanto, isso deve ser feito. Para Verbeek
as tecnologias que têm consequências públicas (que são muitas delas) devem
envolver o público no processo de design. Pode-se perguntar se é de fato viável
envolver um público em grande parte desinformado e não especializado para
participar dessas decisões, ou como esse processo pode funcionar, para não men-
cionar a logística pura e simples de gerenciar esse processo. Embora pareça pru-
dente ou “justo” consultar o público sobre decisões sobre design, do ponto de
vista prático, já temos exemplos de como a deliberação e a própria democracia
falharam em diversos casos.40
No entanto, o fato de que muitas pessoas não conhecem ou entendem o
que realmente pode ser bom para elas, coloca um desafio adicional ao Estado e
demais atores para que capacitem as pessoas para o debate, dentro de uma ótica
habermasiana. A sociedade precisa ter consciência crítica e mais informação
sobre como as tecnologias desempenham um papel ativo na influência das suas
decisões, impactando a forma como percebemos e atuamos no mundo. Temos
a responsabilidade jurídica, ética e democrática de determinar como permitire-
mos a tecnologia a influenciar nossa agência.
Verbeek revela uma nova direção para essa discussão sobre como devemos
abordar a tecnologia em termos de moralidade. Uma vez que a autonomia dos
40 VERBEEK, Peter, Moralizing Technology: Understanding and Designing the

Morality of Things, Chicago / London, The University of Chicago Press,. 2011.
CAPÍTULO 4 - 105
robôs e demais Coisas é suscetível de crescer, a sua regulamentação ética terá

cada vez mais de ser especificamente concebida para prevenir comportamentos
nocivos.
O Direito deve nortear a responsabilidade dos engenheiros e demais atores
envolvidos no processo de design de Coisas inteligentes, para que pensem nos
valores que entrarão no design dos artefatos, na sua função e no seu uso pre-
tendido. O que escapa do design e do uso não depende do controle e influência
do engenheiro e pode ser imprevisível, fruto inclusive da interação com outros
actantes e sistemas sociotécnicos.
Empresas privadas possuem um relevante papel na concretização dos di-
reitos constitucionais na esfera pública conectada. Por exemplo, sem a obrigação
legal de rever eventuais filtragens algorítmicas e remoção de conteúdo não-in-
formados ou o tratamento e compartilhamento de dados pessoais fora do objeto
de determinado serviço e sem a devida proteção da privacidade e segurança dos
consumidores, essas práticas tenderão a aumentar com o advento da Internet da
Coisas.
O desafio, portanto, é observar e analisar estas práticas e mensurar sua im-
portância e riscos, buscando guiar a tecnologia através de uma regulação jurídica
mais eficiente, para que seja preservada a autonomia, privacidade e segurança do
usuário.
Considerando a importância do Direito como um sistema (ou ferramenta;
tecnologia) eficaz para se regular ações e nortear comportamentos, e tendo em
vista, ainda, que seus critérios levam em consideração a liberdade individual de
escolha entre diferentes cursos de ação, preservando a autonomia humana, bem
como a garantia dos direitos fundamentais, a tecnologia deve ser guiada pelo
Estado de Direito e não o oposto.
Por isso o Direito, como meta-tecnologia, deve fomentar e regular artefa-
tos técnicos sensíveis a valores. Um artefato técnico dotado de imprevisibilidade
e poder de agência significativo, deve ser orientado por valores constitucional-
mente garantidos (deliberados na esfera pública) para ser considerado um arte-
fato responsável e alinhado com o Estado Democrático de Direito.
Ao tratar da importância da regulação pelo Direito no cenário tecnológico,

o jurista italiano Stefano Rodotà, declara que1 se não considerarmos a Internet
como um espaço “constitucional”, rico de garantias adequadas, podem preva-
lecer apenas as razões da segurança e do controle, conforme corre o risco de
acontecer neste período. E, de toda forma, prevaleceriam as lógicas de mercado,
que já estão impondo regras, visto que já a maioria das atividades on-line são de
tipo comercial e que a Web é considerada como uma gigantesca mina de dados
pessoais, graças aos quais nasceu uma sociedade da vigilância e da classificação.
A insistência sobre a necessidade de considerar estes problemas de um
ponto de vista “constitucional” indica com clareza quais são as direções que o
Direito deve tomar se quiser respostas adequadas à maneira pela qual as tecno-
logias estão dando nova forma às nossas sociedades.2
Para otimizar o efeito positivo e minimizar os danos oriundos do efeito
disruptivo da regulação tecnológica avançada, é crucial que se compreenda seus
impactos e consequências, considerando os aspectos técnicos e peculiaridades
das novas formas de comunicação e, também, de regulação.
Com a tecnologia passando de simples ferramenta a agente influenciador
e tomador de decisões, o direito deve se reconstruir no mundo tecno-regulado,
incorporando esses actantes a partir de um viés meta (como uma meta-tec-
nologia), construindo as bases normativas para uma regulação ética das novas
tecnologias através do design. Para tanto, devemos aprimorar e fomentar mo-
delos de design de tecnologia centrados no ser humano (human-centered design)
e sensíveis a valores constitucionais, regulando, por exemplo, ética, segurança
e privacidade por meio do design (o que denominamos neste artigo de “design
sensível a valores” ou, em inglês, value sensitive design).
1 RODOTÀ, Stefano. Palestra no Rio de Janeiro. 2003. Disponível em: <http://www.

rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/151613/DLFE-4314.pdf/GlobalizacaoeoDireito.pdf>.
2 Speech in Rio de Janeiro. Stefano Rodotà, 2003. Disponível em: <http://www.rio.
rj.gov.br/dlstatic/10112/151613/DLFE-4314.pdf/GlobalizacaoeoDireito.pdf>. Acesso
em: 24 mai. 2017.
CAPÍTULO 4 - 107
O direito deve estar atento ao seu papel nesse cenário para, de um lado,
não obstaculizar demasiadamente o desenvolvimento econômico e tecnológico
em andamento e, por outro lado, regular com eficácia as práticas tecnológicas,
visando coibir abusos e protegendo os direitos vigentes. Benefícios e riscos para
empresas, Estado e cidadãos devem ser sopesados de forma cautelosa, por meio
de uma perspectiva de garantia de direitos fundamentais. Além disso, a regula-
ção jurídica nesse momento exige uma reflexão ética e democrática que a guie
adequadamente. Somente através de uma pavimentação ética adequada conse-
guiremos garantir um avanço positivo deste novo mundo de dados fortemente
impactado pelas características da IoT e da Inteligência Artificial.
REFERÊNCIAS
Amaral, G. (2014). Uma dose de pragmatismo para as epistemologias contemporâneas: La-

tour e o parlamento das coisas. São Paulo: Digital de Tecnologias Cognitivas.
Barad, K. (2003). Posthumanist Performativity: Toward an Understanding of How Mat-

ter Comes to Matter. In: The University of Chicago Journal of Women in Culture and
Society 2003, vol. 28, no. 3.
Castro, M. (2009). Direito e Pós-humanidade: quando os robôs serão sujeitos de direitos.

Curitiba: Juruá.
Cerka, P. et al. (2015). Liability for damages caused by artificial intelligence. In: Computer
Law & Security Review, vol. 31, n. 3, jun. 2015. p. 376 – 389.
Chagal, K. (2018). Am I an Algorithm or a Product? When Products Liability Should

Apply to Algorithmic Decision-Makers. Stanford Law & Policy Review.
Cole, G. (1990). Tort Liability for Artificial Intelligence And Expert Systems. In: Compu-
ter/Law Journal, vol. 10, n. 2.
Domingos, P. (2015). The Master Algorithm: how the quest for the ultimate learning ma-
chine will remake our world. New York: Basic Books.
Doneda, D., et al. (2016). What Is Algorithm Governance?. In: IEEE Internet Compu-
ting, v. 20, p. 60, 2016.
Hallevy, G. (2010). The Criminal Liability of Artificial Intelligence Entities: From Science
Fiction to Legal Social Control. In: Akron Intellectual Property Journal, vol. 4.
Kroes, P. et al. (2011). A Philosophy of Technology: From Technical Artefacts to Sociotechni-

cal. Morgan & Claypool Publishers.
Laour, Bruno. (2001). A Esperança de Pandora: Ensaios sobre a realidade dos estudos cien-
tíficos. São Paulo: EDUSC.
Magrani, E. (2017). Threats of the Internet of Things in a techo regulated society A New
Legal Challenge of the Information Revolution. In: Orbit Journal Vol 1. Issue 1.
Magrani, E., Silva, P., Viola, R. (2019). Novas perspectivas sobre ética e responsabilidade
de inteligência artificial. In: Inteligência Artificial e Direito: Ética, Regulação e Responsabi-
lidade. São Paulo: RT.
Matias, J. (2010). Da cláusula pacta sunt servanda à função social do contrato: o contrato no
Brasil. In: O sistema contratual romano: de Roma ao direito actual. Coimbra: Faculda-
de de direito da universidade de Lisboa.
Pagallo, U. (2013). The Law of Robots: Crimes, Contracts and Torts. Berlin: Springer
Science & Business Media.
Pagallo, U. (2018). Vital, Sophia, and Co.—The Quest for the Legal Personhood of Robots.
Turin: University of Turin.
Saurwein, F., Just., N., Latzer, M. (2015). Governance of algorithms: options and limita-
tions. In: Info, v. 17, n. 6.
Shavell, S. (2017). Foundations of economic analysis of law. Cambridge: Harvard Univer-

sity Press.
Unesco. (2017). Report of COMEST on robotics ethics. World Commission on the Ethi-
cs of Scientific Knowledge and Technology.
Verbeek, P. (2011). Moralizing Technology: Understanding and Designing the Morality of

Things. Chicago / London: The University of Chicago Press.
CAPÍTULO 4 - 109
Vladeck, D. (2014). Machines without principals: liability rules and artificial intelligence.
Washington Law Review, vol. 89, n. 1, mar. 2014. p. 120-121.
Wolf, M., et al. (2017). Why We Should Have Seen That Coming: Comments on Microsoft’s
tay “Experiment”. Boston: M. Press.
Wallach, W., Allen, C. (2008). Moral Machines: Teaching Robots Right from Wrong.
Oxford: Oxford University Press.
CAPÍTULO 5 - 111
5
PROTEÇÃO VERSUS FUNÇÃO SOCIAL:
O CASO SOJA NO BRASIL
PROTECTION VERSUS SOCIAL FUNCTION:

THE SOY CASE IN BRAZIL
Salete Oro Boff3

Gabriel Zanatta Tocchetto4
RESUMO: Partindo do problema de pesquisa “Se verificado que a produção de

soja não aumenta com o passar dos anos em decorrência das modificações gené-
ticas protegidas como propriedade intelectual, e o aumento do uso de sementes
geneticamente modificadas vicia os motivos pelos quais é garantida a proteção
de propriedade intelectual em relação a esse tipo de resultado?”, o presente tra-
balho falseia a hipótese de que a inovação em biotecnologias de cereais, uma vez
3 Pós-Doutora-UFSC. Doutora-UNISINOS. Professora do PPGDireito Mestrado

Direito da IMED. Professora do Faculdade CNEC Santo Ângelo. Professora da UFFS
- Universidade Federal da Fronteira Sul. Linha de Pesquisa “Efetividade do direito,
da democracia e da sustentabilidade”. Grupo de Pesquisa CNPq “Direitos, Novas
tecnologias e Desenvolvimento. Email: salete.oro.boff@gmail.com.
4 Mestrando em Direito pela Faculdade Meridional Imed. Bolsista CAPES/FAPER-
GS. Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade Meridional Imed. Pesquisador do
projeto “A Proteção Jurídica da Inovação Aberta em Novas Tecnologias: Desafios de
Gestão para os NITs”. E-mail: gztocchetto@gmail.com.
que perde a característica de servir ao aumento da produção agrícola, não mere-

ce proteção como propriedade intelectual. Por meio do objetivo geral de discutir
se o desenvolvimento tecnológico em genética de cereais que não considere a
função social de aumento da produção na agricultura, merece, por si só, a prote-
ção patentária, o trabalho responde ao problema de pesquisa de forma negativa,
discutindo o elemento de negatividade ao interesse público ao vício da proteção
de propriedade intelectual. Foram utilizadas a metodologia hipotético-dedutiva
e da técnica de pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Função Social. Propriedade Intelectual. Soja. Transgenia.
ABSTRACT: Starting from the research problem, “If it has been found that soy
production does not increase over the years as a result of genetic modifications
protected as intellectual property, and the increased use of genetically modified
seeds is vitiating the reasons why intellectual property protection is granted for
this type of result?”, the present work falsifies the hypothesis that the innovation
in cereal biotechnologies, since it loses the characteristic to serve to increase the
agricultural production, does not deserve protection of cultivars. Through the
general objective of discussing whether the technological development in cereal
genetics that does not consider the social function of increased production in
agriculture deserves patent protection alone, the research responds to the resear-
ch problem in a negative way, discussing the element of negativity to the public
interest to the vice of intellectual property protection. The hypothetical-deduc-
tive methodology and the bibliographic research technique were used.
Keywords: Social Function. Intellectual property. Soy. Transgenics.

CAPÍTULO 5 - 113
1 INTRODUÇÃO
O ato de concessão de possibilidade de monopólio temporário sobre de-

rivados de atividade inventiva humana, por meio dos institutos de proteção de
propriedade imaterial, é um ato que se desenvolve historicamente a partir da
justificativa de que a atividade intelectual humana voltada à inovação, gera im-
portantes benefícios ao desenvolvimento social como um todo. Com essa ob-
servação, é verificável que o ato de possibilitar o retorno àquele que pratica o
esforço que gera a inovação passa a ser uma política pública de incentivo ao
desenvolvimento social.
No contexto econômico de um mercado globalizado, forte e célere, soa
quase natural a observação de que há justeza no ato de dispensar ao mercado a
tarefa de avaliação do desenvolvimento social gerado por inovações, e recom-
pensar o criador de acordo. Essa observação se deve ao fato de que mercado
realiza esse tipo de julgamento por meio de análise de valores e de procura em
relação à criação, e recompensa o criador de acordo com a capitalização que se
vislumbra do produto na prática.
Esse desenvolvimento, com o passar do tempo, tende a olvidar a carga de
participação estatal na concessão de monopólio, e o meio social tende a observar
esses institutos de proteção de propriedade industrial como uma consequência
natural da atividade inventiva, quase que algo que se constrói em paridade com
o instituto do indisponivel direito autoral.
Consequência disso é o ato de ignorar a função social de institutos como
as patentes e as cultivares em absoluto, em situações que, por vezes, beiram o
absurdo se observadas em contraste com a estrutura de construção jurídica do
direito patentário. São observáveis inclusive situações nas quais, não bastando
o ato de ignorar a construção funcional da proteção de propriedade intelectual
— que seria uma ação “neutra” ao contexto —, o uso dos institutos fere em si a
função que os mesmos deveriam exercer no meio social — gerando uma ação
“contraditória” em relação à aplicação do instituto.
Tomando como exemplo o caso do desenvolvimento de apropriação inte-

lectual de modificações da soja no Brasil, o presente trabalho observará e bus-
cará avaliar o ato de apropriação de propriedade intelectual em contraste com a
construção da função social da apropriação e as consequências que essa proteção
coloca ao cenário brasileiro historicamente.
O presente trabalho coloca o seguinte problema de pesquisa: “Se verificado
que a produção de soja não aumenta com o passar dos anos em decorrência das
modificações genéticas protegidas como propriedade intelectual, e o aumento
do uso de sementes geneticamente modificadas vicia os motivos pelos quais é
garantida a proteção de propriedade intelectual em relação a esse tipo de resul-
tado?”; e busca falsear a hipótese de que a inovação em biotecnologias de cereais,
uma vez que perde a característica de servir ao aumento da produção agrícola,
não merece proteção como propriedade intelectual, de forma que seria interes-
sante discussão sobre o peso da função social da proteção in casu, para que seja
possível considerar esse elemento como pré-requisito à concessão da proteção
em território nacional.
O objetivo geral do trabalho é discutir se o desenvolvimento tecnológico
sobre genética de cereais, sem considerar a função social de aumento da produ-
ção na agricultura, faz um desserviço ao estado da arte da tecnologia agrícola
e não merece, por si só, a proteção patentária enquanto não se submeter à fun-
ção em questão. O trabalho intenta cumprir com o referido objetivo através do
desenvolvimento de três objetivos específicos, sendo eles: comparar dados em
relação à evolução do estado da arte da tecnologia agrícola em relação ao (des)
cumprimento histórico desse quesito como motivação à inovação; desenvolver
o conceito de função social e econômica da propriedade intelectual; e discutir
os elementos de contribuição social que a proteção de alterações genéticas em
alimentos têm para o contexto social humano.
O desenvolvimento do trabalho será dividido em duas seções, sendo a pri-
meira colocada à análise do caso do desenvolvimento de apropriação intelectual
da soja no Brasil, e a segunda à apresentação e discussão da função social da
possibilidade de monopólio a partir da apropriação de propriedade intelectual
CAPÍTULO 5 - 115
com foco no caso desenvolvido na primeira seção. O método utilizado será o

hipotético dedutivo e a técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica em fontes
secundárias.
2 O SEGUNDO MAIOR PRODUTOR DE SOJA,

ENTRE ALAVANCA E OBSTÁCULO
A história da introdução da soja transgênica no Brasil5 possui certos per-

calços e conflitos de interesse que comumente são desconsiderados no ato de se
tratar do assunto. Mais comum do que o contrário, é a discussão se perder em
um vórtice político que discute somente a ambiguidade esquerda versus direita
em que se exime de tratamento científico do assunto. Tendo isso em mente, a
presente seção busca observar historicamente a situação em epígrafe, enfatizan-
do o fato de que o presente texto não é um manifesto em oposição à transgenia,
mas uma discussão sobre a apropriação de propriedade intelectual em contraste
com a sua construção teórica e justificativa jurídica.
Desde 1999, foi forçada a introdução da soja Roundup Ready no Brasil.

A multinacional Monsanto tentou se impor, mesmo com as leis brasileiras
impedindo o cultivo. Em conformidade com a Constituição brasileira de
1988, que se baseia no princípio da precaução e da Agenda 21, plantas
transgênicas podem somente ser importadas e liberadas mediante estudos
e relatórios garantindo a ausência de danos ambientais. (ANDRIOLI,
2008, p. 135)
5 Importante colocar que na presente fala, considera-se a transgenia da soja histo-

ricamente como a alteração genética protegível no contexto de intento de entrada no
mercado agrícola brasileiro por parte da Monsanto (que foi recentemente comprada
pela Bayer). Isso é importante pelo fato de que a discussão não busca “vilanizar” o ato
de alteração genética com fins agrícolas em si, mas questionar a proteção no contexto
de desenvolvimento histórico da empresa mencionada, uma vez que as alterações feitas
pela mesma têm demonstrado intento de aumentar receita da própria empresa, com a
venda de agrotóxicos, e não o enfoque no aumento da produção em si, conforme será
desenvolvido.
É bem verdade que não é nada raro vislumbrar situações nas quais o prin-
cípio da precaução é descumprido no Brasil — em verdade, é verificável um
descumprimento indiscriminado do artigo 225 da Constituição na história dos
últimos 30 anos do país —, da mesma forma que não é raro vislumbrar os com-
binados da Rio-92 (sendo um deles a Agenda 21, como cita o autor acima)
sendo descumpridos, sendo essa última uma característica verificável de forma
muito presente também nos outros países que se comprometeram em 1992. É
verdade também que a não exclusividade de descumprimento para o caso da soja
transgênica, não vicia uma observação crítica sobre o caso em si, ao tempo que
evidencia um descaso com o meio ambiente que ocorre de forma generalizada
no território nacional.
O fato é, a soja transgênica entrou no país sustentada por um argumento de
combate à fome mundial, que seria combatida através de um produto genetica-
mente modificado que aumentasse exponencialmente a produção por hectare de
soja plantado. Esse ponto se somou ao argumento de que as gerações derivadas
do desenvolvimento tecnológico da Monsanto e das pesquisas científicas que o
lucro obtido com os royalties da soja transgênica possibilitariam o desenvolvi-
mento de um produto que necessitasse de aplicações menores de herbicidas, e
seria melhor para o meio ambiente (ANDRIOLI, 2008, p. 135-136).
O fato é que o resultado (quase) imediato dessa inserção da soja transgê-
nica no mercado nacional foi visível nos números de uso de herbicidas em situ-
ações pontuais como o crescimento de 47,5% no uso de herbicidas (em quilos
por hectare plantado) se verificou no espaço de tempo entre 1999 (ano marco
para o uso de soja transgênica no Brasil) e 2003 no Estado do Rio Grande do
Sul (ANDRIOLI, 2008, p. 140).
Em verdade, como mostram os dados, até hoje o que foi entregue foi um
crescimento muito menor do que seria esperado em termos de resultado mate-
rializado em números de soja por hectare plantado (CONAB, 2017, p. 13), que
se justifica muito mais pelo desenvolvimento periférico de tecnologias agríco-
las — a exemplo das técnicas de agricultura de precisão. Quanto ao dado dos
agrotóxicos, considerando que “No Brasil, ela [a soja] é a principal cultura em
CAPÍTULO 5 - 117
extensão de área e volume de produção.”6 (CONAB, 2017, p. 5), não só se verifi-

ca que o descumprimento da promessa é verificável no crescimento vertiginoso
nos números referentes ao uso dos mesmos, como hoje são verificáveis também
as consequências desses aumentos, tanto no meio ambiente, quanto nos seres
humanos.
Constatou-se um total de 71 milhões de hectares plantados no Brasil das

respectivas lavouras em estudo, havendo predomínio dos cultivos de soja,
milho, cana-de-açúcar e algodão, que correspondem a 76% da área plan-
tada em 2015. Foram pulverizados 899 milhões de litros de agrotóxicos
nas lavouras. Os estados do Mato Grosso, Paraná e Rio Grande Sul foram
os que mais utilizaram agrotóxicos.
As intoxicações por agrotóxicos ocuparam o segundo lugar dentre to-
das as intoxicações exógenas. Houve um crescente número de casos de
intoxicação aguda por agrotóxicos e da incidência no decorrer dos anos,
apresentando a mais elevada letalidade dentre todos agentes tóxicos. Por
bioestatística houve associação positiva e significante entre a produção
agrícola das 21 culturas estudadas e o respectivo consumo (pulverização)
de agrotóxicos com as incidências médias de intoxicação por agrotóxicos
agrícolas entre todas as unidades federativas e respectivas regiões mais
produtoras agrícolas dentro de cada estado brasileiro. (PIGNATI, 2018,
p. 37)
Dessa forma, é possível verificar o primeiro momento da história do brasil

com a soja transgênica como um momento de promissoras promessas, que se
apresentam como uma situação que, apesar de se enraizar em uma entrada con-
textualmente ilegal, prometem um promissor futuro, tanto para a humanidade,
quanto à tutela do meio ambiente7. Além disso, importante notar que o uso de
sementes transgênicas carregava consigo também a proposta de um custo-be-
nefício operacional benéfico ao proprietário de terra, elemento que decorre de
6 Importante colocar que a soja transgênica representa 94% da produção nacional de

soja no país (BRONDANI, 2018. p. 32).
7 O presente trabalho não dispensa tempo à discussão sobre a formação/interpretação
do direito ambiental como uma derivação do direito humano à vida e à saúde, reduzindo
portanto esse instituto ao direito voltado à existência e preservação do meio ambiente,
um direito contrastável, portanto, dos direitos humanos como instituto.
diversos elementos próprios da soja transgênica, que vão desde a configuração

de disposição das sementes na planta — que diminui o custo de mão-de-obra na
colheita — (MENEGATTI; BARROS, 2007), até a situação de simplificação
no uso de agrotóxicos com o uso único do glifosato nas lavouras — o que dimi-
nui custos em termos de aplicações específicas necessárias à soja convencional
— (MENEGATTI; BARROS, 2007).
O argumento do custo-benefício do plantio da soja transgênica é um argu-
mento em si que vem caindo por terra com a valorização da soja convencional
no mercado de consumo europeu — que é historicamente resistente ao consu-
mo de produtos contaminados pelo uso de glifosato. Em verdade, o problema
desse ponto se encontra no fato de que uma vez que o argumento de que o
uso da soja transgênica era mais rentável foi verdade, é muito difícil verificar
a possibilidade de retorno ao uso da soja convencional onde a soja transgênica
foi cultivada, exatamente pelo fato de que o uso exclusivo do glifosato possui a
consequência de gerar ervas daninhas resistentes ao agrotóxico (ANDRIOLI,
2008, p. 139), o que ocasiona uma espécie de ciclo vicioso que impede o sucesso
no ato de plantar a soja convencional.
Essa resistência criada pelas ervas daninhas é verificável em diversos mo-
mentos na história do uso do glifosato no mundo, inclusive, reconhece-se a si-
tuação de que o próprio espécime transgênico pode vir a ser erva daninha em
cultivos nos quais o mesmo não é objeto de produção (ANDRIOLI, 2008, p.
140), uma vez que plantas de soja transgênica polinizadas em uma plantação di-
versa, caracterizariam uma erva daninha extremamente resistente a agrotóxicos.
A título exemplificativo, em pesquisa publicada em 2017, verifica-se que a va-
riação de gen Pro-106 que favorece a resistência da erva daninha Chloris virgata
ao glifosato e seus derivados:
The presence of moderate tolerance to glyphosate in this weed species

would allow for the selection of relatively weak target-site mutations at
Pro-106. While susceptible plants may not be controlled adequately at
normal field rates, they are likely to be significantly damaged (data not
shown), but individuals with Pro-106 mutations would be favoured in
the field under intense glyphosate pressure. The evolution of glyphosate
CAPÍTULO 5 - 119
resistance in C. virgata means that strategies reliant on glyphosate alone

or glyphosate in mixtures will not be successful, and other management
strategies will have to be adopted.8 (KRISHNAN; BOUTSALIS;GILL;
PRESTON, 2017, p. 1099)
É importante verificar o fato de que existem desenvolvimentos com o in-

tento de carregar cientificidade que “desmistificam” o argumento da criação de
ervas daninhas como consequência do uso de soja transgênica, como é o caso do
texto intitulado “Derrubando o mito de que os transgênicos geram superplantas
daninhas Culturas tolerantes a herbicidas servem para facilitar o controle de
espécies invasoras, e não o contrário.”, do Doutor em fitotecnia Leandro Vargas
(2018). O autor, apesar do ambicioso título de seu trabalho e a insistência na
tecnicidade e cientificidade de seu desenvolvimento, se limita a concluir que
“[...] a adoção repetida do mesmo herbicida ou de um produto com o mesmo
princípio ativo, várias vezes no ano, durante vários anos podem acabar selecio-
nando espécies resistentes”9 (VARGAS, 2018, p. 35), situação na qual o autor
nada mais faz que reconhecer que a facilidade do uso do glifosato carrega a
possibilidade de gerar ervas daninhas resistentes.
O aumento na resistência das ervas daninhas é um elemento que verifica
ainda outro problema em relação ao argumento do aumento do retorno finan-
ceiro do uso da soja transgênica:
8 Tradução livre: A presença de tolerância moderada ao glifosato nesta espécie de er-

vas daninhas permitiria a seleção de mutações relativamente fracas no local-alvo no
Pro-106. Embora as plantas suscetíveis possam não ser controladas adequadamente nas
taxas de campo normais, elas provavelmente serão significativamente danificadas (dados
não mostrados), mas os indivíduos com mutações do Pro-106 seriam favorecidos no
campo sob intensa pressão de glifosato. A evolução da resistência ao glifosato em C.
virgata (Chloris virgata) significa que estratégias dependentes de glifosato isolado ou
glifosato em misturas não serão bem-sucedidas, e outras estratégias de manejo terão que
ser adotadas
9 A título de transparência científica, frase completa se lê: “Entretanto, o uso de qual-
quer mecanismo de controle de maneira inadequada, com dosagens erradas, e a adoção
repetida do mesmo herbicida ou de um produto com o mesmo princípio ativo, várias
vezes no ano, durante vários anos, podem acabar selecionando espécies resistentes.”
Se a economia com o herbicida compensava os gastos com a semente

quando da introdução da soja transgênica nos EUA, após cinco anos a
economia já era menor, pois, segundo informações do Usda (United Sta-
tes Department of Agriculture), a economia com o uso do herbicida, já
em 2001, era de apenas 2,5%. O uso de herbicida era menor em 1996
e, a partir de 2001, o uso do herbicida em lavouras de soja RR chega a
ser superior ao utilizado na soja convencional. Segundo Benbrook, usa-se
11% mais de herbicida para a soja Roundup Ready do que para a soja
convencional e, em algumas situações, esse aumento chega a atingir mais
de 30%. (ANDRIOLI, 2008, p. 141)
É nesse contexto, com a verificação de que em muitos casos é irreversível o

ato de fazer uso de transgênicos, a constatação de que eles já estão presentes em
94% de toda a produção de soja nacional (BRONDANI, 2018. p. 32), que nos
permitem apresentar o caso da soja transgênica no Brasil como um caso no qual
uma proposta de alavanca ao desenvolvimento econômico se revela muito mais
como um obstáculo ao livre exercício da atividade agrícola no país. A situação
que se apresenta é a de um monopólio prático da Monsanto (Bayer) em relação
à produção de soja no país, em uma situação na qual essa proteção se justificaria
somente no caso de ser verificável retorno social em relação à concessão dessa
proteção de propriedade intelectual, assunto que será desenvolvido e discutido
na seção seguinte do presente trabalho.
3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL,

UMA DISCUSSÃO SOBRE RETROCESSO
Dentro da ideia de que o sistema de proteção à propriedade intelectual ser-

ve à economia como forma de desenvolvimento a partir da privatização da pro-
dução intelectual, subsiste a justificativa social pela qual a existência da proteção
a esse tipo de propriedade é legitimada. A consideração de eventual benefício
social como resultado da criação intelectual é o que gera a estrutura lógica que
sustenta a própria existência da proteção à propriedade intelectual.
CAPÍTULO 5 - 121
Conseqüentemente, entende que existe uma relação única e específica

entre o criador e sua criação intelectual. A partir daí foram elaboradas
teorias para explicar a natureza dessa relação e justificar sua necessidade
de proteção, bem como para analisar as razões pelas quais – e os meios
através dos quais – essa proteção é institucionalizada. Tais teorias foram
desenvolvidas com base na premissa de que aquele que usa a sua energia
criativa para produzir progresso e desenvolvimento para o conhecimento
coletivo merece ser premiado, de modo a encontrar estímulo para conti-
nuar criando. (GANDELMAN, 2004, p. 113)
A falibilidade desse sistema é latente e, na prática, pode ser vislumbrada,

principalmente, em dois momentos: um primeiro momento — certamente de
complexa e ampla contextualização, e no qual o desenvolvimento em tela não
busca adentrar — no qual a função social da inovação não pode ser medida pelo
retorno econômico gerado pela proteção patentária; e, em um segundo, no qual
o próprio cumprimento da função de recompensa da proteção inibe a efetiva-
ção da própria função social do dispositivo em si — é no segundo elemento de
falibilidade do sistema em questão que o argumento que o presente trabalho
intenta construir se encontra.
Qual o sentido de uma lei criminal cuja aplicação se dá por meio do come-
timento de um crime por parte do responsável formal pela efetividade prática de
lei? Como lidar com uma política pública cuja aplicação em si gera um resultado
que consiste na exata criação das condições que a política pública busca comba-
ter? Como lidar com a aplicação de um instituto que foi criado com o objetivo
de assegurar o desenvolvimento social e hoje carrega uma carga executiva que
impede o desenvolvimento social?
Nos termos do que é desenvolvido na seção anterior, o que resta ao contex-
to de aplicação indiscriminada das limitações de uso dos direitos sobre inova-
ções tecnológicas é o avanço de uma política de produção que vai diretamente
contra o avanço social, aumentando os custos de produtividade dos agricultores,
obrigando-os a utilizar crescentes quantidades de agrotóxicos em suas lavouras,
e criando um cenário previsivelmente caótico na produção alimentícia.
A análise evidencia que o grande crescimento da produção de soja do

Brasil, a qual fez o país ser referência mundial na produção agrícola, se-
gundo maior produtor e maior exportador de soja, foi em decorrência,
quase que exclusivamente, da incorporação de novas áreas ao processo
produtivo do que propriamente pelo aumento do rendimento médio da
cultura, principalmente nos últimos 20 anos. [...] A soja levou 25 anos
(1976/77 a 2000/01) para elevar o patamar de produtividade de 1,5 mil
kg/ha para 2,5 mil kg/ha (aumento de 66,6%), mas nos últimos 15 anos
(2001/02 a 2015/16) ultrapassou os 3 mil kg/ha (aumento de 20%) ape-
nas na safra 2010/11 (gráficos 5 e 6). Ou seja, ao longo dos últimos 20
anos, a maior parte da expansão da produção nacional foi explicada por
aumento de área. (CONAB, 2017, p. 13-14)
O fato é que o crescimento da produtividade da soja nos últimos anos é

consequência de fatores alheios às inovações tecnológicas derivadas das altera-
ções genéticas, ao tempo que esse tipo de inovação produz um efeito objetiva-
mente contra a função social da proteção de propriedade intelectual extrema-
mente conhecido pelo meio científico. O aumento do uso de agrotóxicos é um
dos maiores problemas de saúde a afetar o profissional do campo (MIRANDA,
2007), sendo responsável por problemas que variam de aumentos vertiginosos
em taxas de câncer, até a situação de suicídios no meio rural brasileiro (PIRES;
CALDAS; RECENA, 2005).
À estruturação do presente ponto, é essencial observar que o desenvolvi-
mento tecnológico humano, a partir da ideia do termo ‘tecnologia’, é um concei-
to que possui uma estrutura tão ampla, que pode mesmo ser apresentado como
‘resultado da capacidade de criação humana, a própria característica do que di-
ferencia o homem dos outros animais, de forma crescentemente drástica’. Nesse
contexto, o termo ‘tecnologia’ se apresenta como resultado de trabalho intelec-
tual, e é nesse ponto em que uma decisão jurídica do século XIX — que, por sua
vez tem origem da ideia de copyrights, utilizados século XVIII, com a vigência
do ‘Estatuto Anne’ na Inglaterra (MACHADO, 2008) — concedeu à pós-mo-
dernidade os mais diversos dispositivos de proteção à propriedade intelectual.
Foi em 1845, na Corte de Massachussets que o termo ‘propriedade inte-
lectual’ surgiu – utilizado pelo juiz Charles Woodbury — para a proteção dos
CAPÍTULO 5 - 123
interesses do trabalho de toda uma “indústria honesta” em um pedido de patente

(MACHADO, 2008). Ocorre que, partindo do referido ponto, a proteção da
propriedade intelectual é uma proteção — judicialmente estruturada e conce-
bida – que tem o objetivo de incentivar a inovação intelectual por meio de uma
limitação tanto à produção de determinados bens quanto ao acesso aos mesmos
pelo mercado de consumo, motivo pelo qual se mostra cabível a crítica constru-
ída por GANDELMAN:
A partir do momento em que o resultado da capacidade criativa se trans-

formou em objeto de um direito de propriedade, toda a discussão a res-
peito da propriedade intelectual passou a girar exclusivamente em torno
de normas e regras para regular a ampla circulação do conhecimento, e
acabou por restringir a uma discussão sobre mercado. O trabalho inte-
lectual tratado como objeto de propriedade é uma questão que jamais foi
problematizada. A idéia de que o estímulo necessário para a continuidade
da criação se realiza por meio da apropriação individual do seu resultado
foi aceita como sagrada, e nunca mais foi questionada. A adequação do
direito de propriedade privada ao trabalho mental foi aceita como dada, e
construiu-se toda uma retórica para justificar a relação do autor com sua
obra como inerente à natureza humana. (2004, p. 115)
A situação de a efetivação do monopólio de propriedade intelectual acon-

tecer em detrimento do gozo social do benefício gerado pela inovação prote-
gida pelo Estado é muito comum, a título exemplificativo, na saúde. Um caso
recente e consideravelmente conhecido, foi o caso do remédio Daraprim, para
toxoplasmose, essencial para evitar a morte de mulheres grávidas, pessoas com
aids ou com algum problema de deficiência imunológica que sejam contagiadas
pela doença. O caso se deu quando a Turing Pharmaceuticals’, cujo CEO é o
Sr. Martin Shkreli, comprou pelo valor de U$ 55.000.000,00 (cinquenta e cinco
milhões de dólares) a patente do medicamento e, do dia para a noite, por meio
da liberdade que a propriedade da patente confere a empresa, mudou o preço do
remédio de U$ 13,50 para U$ 750,00 por pílula (MATNEY, 2015)10, o que im-
10 Importante colocar o fato de que o caso de Martin Shkreli é simplesmente o caso
que ganhou maior atenção midiática, ao tempo que esse tipo de prática faz parte de um
possibilita o gozo do avanço social gerado pela criação do pagamento pelo fato
de que o contexto de potenciais consumidores da referida droga estará repleto
de indivíduos que não possuem condições, nem legais nem financeiras, de arcar
com o aumento do preço da droga.
Ao contexto dos cereais, o que substitui a droga — objeto de necessidade
eventual para tratamentos/curas em humanos que são acometidos por diferentes
tipos de doenças — é o alimento — objeto cuja necessidade humana é diá-
ria, independente de condições especiais aplicáveis à condições de saúde —, ou
parte da matéria-prima para a produção de alimento, no caso da soja, quando
utilizada para a alimentação de gado. Nesse sentido, é verificável que a carga de
importância carregada pelo objeto de proteção alimentícia é muito maior do que
o das patentes de medicamentos, o que enaltece a necessidade de observação da
função social da proteção de propriedade intelectual in casu.
Esse caminho traçado pela propriedade intelectual no Brasil, não é uma
exclusividade do país, a própria WIPO, World Intellectual Property Organization
(em português “OMPI”, Organização Mundial de Propriedade Intelectual), já
foi repetidas vezes alvo de críticas nesse sentido
WIPO is only 34 years old, but its history stretches back 120 years, to the
treaties of Paris and Berne. During that period, WIPO and the interna-
tional secretariats that were its precursors have done work of great value.
But times have changed since 1883, and even since WIPO itself was fou-
nded in 1970; at the same time, some of the oldest lessons of intellectual
property law have apparently been forgotten or ignored. WIPO has a
uniquely influential role to play in setting innovation policy worldwide.
But fundamental changes need to be made in both role and attitude if
the organization is to serve its real goal – the promotion of innovation in
science, technology and culture for the benefit of the peoples of the world.
11
(BOYLE, 2004, p. 2)
modelo de negócio comum ao mercado de medicamentos nos últimos anos, sendo o caso
de maior relevância numérica o caso da empresa Valiant Management and Holdings.
11 Tradução livre: A OMPI tem apenas 34 anos, mas sua história remonta a 120 anos,
aos tratados de Paris e Berna. Durante esse período, a OMPI e as secretarias interna-
cionais que eram seus precursores fizeram um trabalho de grande valor. Mas os tempos
mudaram desde 1883, e até mesmo desde que a própria OMPI foi fundada em 1970;
CAPÍTULO 5 - 125
O fato é que, mesmo que não seja possível mensurar, é possível classificar
as proteções de propriedade intelectual em relação à sua função social, sendo
possível observar que, no ato de não cumprimento com a função social pela qual
se constroem os institutos de proteção, a propriedade intelectual (singular) pode
ser observada em situações de neutralidade e situações de contraproducência (ou
de contradição). Essa caracterização possui um critério simples de observação
das conceções em específico: caso o objeto de proteção, no ato de imposição de
limitações (impeditivos de uso/produção, cobrança de royalties, etc.) simples-
mente não cumpra com a sua função social, a proteção em si, pode ser observada
como uma proteção neutra, o que significa que ela não é positiva ao fundamento
da função social patentária, nem apresenta características negativas.
É no fator de contraproducência que se encontra o problema existencial
dos institutos em específicos. A situação em questão, é observável quando, para
além de observável o não cumprimento com a função social da existência do ins-
tituto de proteção em si, é observável também prejuízo social no ato de imposi-
ção das restrições derivadas da propriedade intelectual. Isso ocorre, por exemplo,
quando se verifica que o incentivo ao plantio de soja transgênica exercido pela
antiga Monsanto no Brasil desde da década de noventa, possibilitado pela ex-
pectativa de direitos gerada pela UPOV, gera os prejuízos à saúde e ao bem estar
social da forma que foi demonstrado na primeira seção do presente trabalho.
É bem verdade que esse argumento apresenta de forma simples um desen-
volvimento que pode ser viciado em poucas linhas de texto, uma vez que não se
mostra como um grande esforço intelectual o ato de observação de aspectos ne-
gativos em qualquer situação de neutralidade nos termos acima colocados. Des-
sa forma, a proposta do presente trabalho coloca também outra diferenciação
que precisa ser observada no julgamento, a essencialidade do objeto de proteção.
Ao mesmo tempo, algumas das mais antigas lições da lei de propriedade intelectual
aparentemente foram esquecidas ou ignoradas. A OMPI tem um papel exclusivamente
influente na definição de políticas de inovação em todo o mundo. Mas mudanças fun-
damentais precisam ser feitas tanto no papel quanto na atitude, se a organização quiser
servir ao seu objetivo real - a promoção da inovação na ciência, tecnologia e cultura para
o benefício dos povos do mundo.
Ao presente contexto, o conceito de essencialidade será trazido da Lei da

Greve, Lei 7.783/89, que em seu artigo 10 define os serviços essenciais de forma
que a população possui proteção especial em relação aos serviços elencados nos
casos de greves dos trabalhadores. O empréstimo dos serviços em questão serve
a dois propósitos, o primeiro é o da característica propositiva (e não conclusiva)
do presente trabalho, e o segundo é um serviço à simplicidade em elencar os
pontos em questão.
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de ener-
gia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III
- distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - fu-
nerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e
lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias
radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de
dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI com-
pensação bancária. (BRASIL, 1989)
Sendo assim, a possibilidade apresentada como alternativa à concessão de

proteção de propriedade intelectual de forma que se cumpra com a função so-
cial, seria um vislumbre da contraditoriedade da relação da função social com
a proteção de do objeto em si, ao tempo em que se verifica que o objeto de
proteção se encaixa nos serviços elencados pelo artigo 10 da Lei da Greve. No
caso do assunto do presente trabalho, é verificável que a maioria das proteções
se encaixaria nos serviços elencados pela Lei da Greve (ao tempo que isso defi-
nitivamente não é uma regra), e, em específico, o caso do soja, objetivamente, se
encaixa nesse exemplo.
CAPÍTULO 5 - 127
4 CONCLUSÃO
No ato de questionar se “Se verificado que a produção de soja não aumenta

com o passar dos anos em decorrência das modificações genéticas protegidas
como propriedade intelectual, e o aumento do uso de sementes geneticamente
modificadas vicia os motivos pelos quais é garantida a proteção de propriedade
intelectual em relação a esse tipo de resultado?”, o presente trabalho intenta ex-
por o fato de que as concessões estatais de proteção de propriedade intelectual,
que são criadas com o intento de cumprir com uma função social, olvidam o fato
de que a existência desses institutos se deve à servidão ao Estado (portanto, o
bem comum) por meio do cumprimento da função social esperada do instituto.
A função social esperada como retorno da proteção de propriedade inte-
lectual como um todo é a servidão dos produtos que derivam da inventivida-
de humana ao desenvolvimento social-humano. Em contextos específicos de
proteções e objetos de proteção, é possível alocar funções sociais pontuais. No
caso das patentes de medicamentos, é possível verificar que a função social da
proteção de propriedade intelectual se verifica na melhoria da saúde humana.
No caso de proteção de propriedade intelectual sobre alterações genéticas em
plantas que protegem, a exemplo do que é desenvolvido no presente trabalho, a
soja transgênica, a função social é verificável na melhoria da segurança (e quali-
dade) alimentar do ser humano.
Ainda, é verificável que o cumprimento da função social de objetos de pro-
teção por propriedade intelectual se condiciona à não geração de retrocesso em
outros aspectos do desenvolvimento humano. Esse tipo de retrocesso se verifica,
por exemplo, quando o uso de soja transgênica gera uma utilização mais intensa
de agrotóxicos nas lavouras, e isso gera consequências à saúde humana. Nesse
sentido, apesar de a função social do objeto de proteção in casu ser a alimentação,
o objeto em si causa retrocesso em objeto social diverso, o que deve ser obser-
vado à condição de proteção por meio de institutos de propriedade intelectual.
Nesse sentido, nos termos do problema de pesquisa colocado, é possível
dizer que o ato de ignorar a função social no contexto de operação de objetos de
proteção de propriedade intelectual possui espaço para discussão sobre o vício

da proteção em si, no entanto, a presente pesquisa não permite concluir que
isso por si só vicia a proteção em questão. Dessa forma, o problema de pesquisa
é respondido de forma negativa, colocando o adendo de que esse vício pode
ser verificado no ato de se verificar que, somado à neutralidade em termos de
cumprimento da função social por parte do objeto de proteção de propriedade
intelectual, se verifique resultados negativos em relação à elementos de interesse
público. Importante colocar que essa verificação não precisa se limitar à situação
de função social do objeto de proteção, mas em qualquer âmbito de interesse
público como um todo.
Dessa forma, a hipótese de que a inovação em biotecnologias de cereais,
uma vez que perde a característica de servir ao aumento da produção agrícola,
não merece proteção, para que seja possível considerar esse elemento como pré-
-requisito à concessão da proteção em território nacional não resta confirmada
em seu texto original. Apesar disso, o presente trabalho abre a possibilidade
de discussão sobre a possibilidade de condicionar a verificação de neutralidade
em termos de cumprimento da função social da proteção de propriedade inte-
lectual somada à verificação de ônus em ponto de interesse público, de forma
que alteração legislativa nesse sentido serviria ao cumprimento do princípio da
precaução.
Essa reforma legislativa pode ser verificada, por exemplo, em simples alte-
ração do inciso III do artigo 18 da Lei 9.279/96, onde se lê “- previstos no art.
8º e que não sejam mera descoberta.”, operar alteração que e leia “- previstos no
art. 8º e que não sejam mera descoberta e apresentem saldo negativo à melhoria
que propõe.”.
REFERÊNCIAS
ANDRIOLI, Antônio Inácio. Muita promessa, pouca efetividade: a catástrofe do cul-

tivo da soja transgênica no Brasil. In: ANDRIOLI, Antônio Inácio; FUCHS, Richard
(org.). Transgênicos: As sementes do mal, a silenciosa contaminação de solos e alimentos. São
Paulo: Expressão Popular, 2008, p. 135-159.
CAPÍTULO 5 - 129
BOYLE, James. A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property. Duke Law
& Technology Review, v. 3, n. 1, p. 1-13, 2004.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
_____. Lei n. 7.783 de 28 de junho de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de

greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade, e dá outras providências. Lex: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
LEIS/L7783.htm>.
_____. Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à

propriedade industrial. Lex: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>.
_____; CONAB, Companhia Nacional de Abastecimento. A Produtividade da Soja:

Análise e perspectivas. Disponível em: <https://www.conab.gov.br/uploads/arqui-
vos/17_08_02_14_27_28_10_compendio_de_estudos_conab__a_produtividade_da_
soja_-_analise_e_perspectivas_-_volume_10_2017.pdf>. Acesso em 5 dez. 2018.
BRONDANI, Adriana. Adoção de biotecnologia e benefícios socioeconômicos:

uma dupla de sucesso Análise de indicadores econômicos revela o impacto positivo
dos vinte anos de transgênicos no Brasil. In: CIB, Conselho de Informações sobre
Biologia. Vinte anos de transgênicos no Brasil. AgroANALYSIS, v. 38, n. 2, p. 32-33.
Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/agroanalysis/article/view-
File/77454/74224>. Acesso em 5 dez. 2018.
PIGNATI, Wanderlei. Uso de agrotóxicos no Brasil: Perspectiva da saúde do traba-

lhador e ambiental. Revista brasileira de medicina do trabalho, v. 16, n. Suppl1, p. 1-44,
2018.
PIRES, Dario Xavier; CALDAS, Eloísa Dutra; RECENA, Maria Celina Piazza. Uso
de agrotóxicos e suicídios no Estado do Mato Grosso do Sul, Brasil. Cadernos de Saúde
Pública, v. 21, p. 598-604, 2005.
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global, o regime interna-

cional da propriedade intelectual, da sua formação às regras de comércio atuais. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2004.
KRISHNAN, Mahima; BOUTSALIS, Peter;GILL, Gurjeet; PRESTON, Chris-

topher. Target‐site mutations conferring resistance to glyphosate in feathertop Rhodes
grass (Chloris virgata) populations in Australia. Pest management science, v. 74, n. 5, p.
1094-1100, 2017.
MACHADO, Jorge A. S.. Desconstruindo “propriedade intelectual”. Observatório

(OBS*), v. 2, p. 19-50, 2008.
MATNEY, Lucas. A $750 Pill And A Founder Who Doesn’t Know When To Stop Twee-
ting. Disponível em: <http://techcrunch.com/2015/09/21/a-750-pill-and-a-founder-
-who-doesnt-know-when-to-stop-tweeting/#.aqpibbd:k4pY>. Acesso em 5 dez. 2018.
MENEGATTI, Ana Laura Angeli; BARROS, Alexandre Lahóz Mendonça de.

Análise comparativa dos custos de produção entre soja transgênica e convencional: um
estudo de caso para o Estado do Mato Grosso do Sul. Revista de Economia e Sociologia
Rural, v. 45, n. 1, p. 163-183, 2007.
MIRANDA, Ary Carvalho de et al. Neoliberalismo, uso de agrotóxicos e a crise da

soberania alimentar no Brasil. Ciência & Saúde Coletiva, v. 12, p. 7-14, 2007.
VARGAS, Leandro. Derrubando o mito de que os transgênicos geram superplantas

daninhas Culturas tolerantes a herbicidas servem para facilitar o controle de espé-
cies invasoras, e não o contrário. In: CIB, Conselho de Informações sobre Biologia.
Vinte anos de transgênicos no Brasil. AgroANALYSIS, v. 38, n. 2 p. 34-35. Disponí-
vel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/agroanalysis/article/viewFi-
le/77454/74224>. Acesso em 5 dez. 2018.
CAPÍTULO 6 - 131
6
NOVAS TECNOLOGIAS, INOVAÇÃO
DE SIGNIFICADO E DIREITO1 2
NEW TECHNOLOGIES, INNOVATION

OF DIRECTIONS AND LAW
Wilson Engelmann3
1 Resultado parcial das investigações desenvolvidas pelo autor no âmbito dos seguintes
projetos de pesquisa: a) Edital 02/2017 – Pesquisador Gaúcho – PqG: Título do Pro-
jeto: “A autorregulação da destinação final dos resíduos nanotecnológicos”, com apoio
financeiro concedido pela Fundação de Amparo à Pesquisa no Estado do Rio Grande
do Sul – FAPERGS; b) Chamada CNPq n. 12/2017 - Bolsas de Produtividade em Pes-
quisa – PQ, projeto intitulado: “As nanotecnologias e suas aplicações no meio ambiente:
entre os riscos e a autorregulação”; c) Chamada MCTIC/CNPq Nº 28/2018 - Uni-
versal/Faixa C, projeto intitulado: “Nanotecnologias e Direitos Humanos observados
a partir dos riscos no panorama da comunicação entre o Ambiente Regulatório e o
Sistema da Ciência”.
2 Este trabalho também se relaciona com as pesquisas realizadas no contexto do Gra-
cious Consortium, “Grouping, read-across, characterisation and classification frame-
work for regulatory risk assessment of manufactured nanomaterials and safer design of
nano-enabled products”, com recursos financeiros do European Union’s Horizon 2020
research and innovation programme under grant agrement n. 760840, Disponível em:
www.h2020gracious.eu
3 Pós-Doutor em Direito Público-Direitos Humanos pelo Centro de Estudios
de Seguridad (CESEG), da Facultad de Derecho da Universidade de Santiago de
Compostela, na Espanha; Coordenador Executivo, Professor e Pesquisador do Mes-
trado Profissional em Direito da Empresa e dos Negócios; Professor e Pesquisador do
RESUMO: Este artigo aborda os desafios jurídicos trazidos pela convergência

de tecnologias que se encontram no centro da Quarta Revolução Industrial. O
panorama tecnológico, próprio dessa nova Revolução Industrial, será observado
a partir da chamada inovação de significado, apresentada por Roberto Verganti. O
problema que se coloca é: como se poderá regular essas novidades tecnológicas,
seus riscos, em um panorama jurídico ainda muito dependente da produção
normativa vinculada ao Poder Legislativo? Para responder a esse problema se
utilizou a pesquisa bibliográfica, de viés exploratório, dos principais autores que
estão trabalhando o tema, especialmente Klaus Schwab. Se concluiu que o Di-
reito precisará inspirar-se na inovação de significado, abrindo-se para estruturas
normativas flexíveis da autorregulação, autorregulação regulada, em um contex-
to de Ciência Regulatória, operando em um Ambiente regulatório, a partir da
metodologia do Sandbox.
Palavras-chave: Direito; Estruturas Normativas Flexíveis; Inovação de Signifi-

cado; Quarta Revolução Industrial; Sandbox.
ABSTRACT: This article addresses the legal challenges brought by the conver-
gence of technologies that lie at the heart of the Fourth Industrial Revolution.
The technological landscape, typical of this new Industrial Revolution, will be
observed from the so-called innovation of directions, presented by Roberto Ver-
ganti. The problem that arises is: how can these technological innovations, their
risks, be regulated in a legal scenario still very dependent on the normative pro-
duction linked to the Legislative Power? To answer this problem we used the
bibliographic research, exploratory bias, of the main authors who are working on
the subject, especially Klaus Schwab. It was concluded that the Law will need to
be inspired by the innovation of directions, opening to flexible normative struc-
tures of regulation, regulated self-regulation in a Regulatory Science context,
operating in a Regulatory Environment, based on the Sandbox methodology.
Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado, ambos da UNISI-

NOS; Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq; Líder do Grupo de Pesquisa
JUSNANO, credenciado junto ao CNPq; e-mail: wengelmann@unisinos.br
CAPÍTULO 6 - 133
Keywords: Law; Flexible Normative Structures; Innovation of Directions;

Fourth Industrial Revolution; Sandbox.
1 INTRODUÇÃO
O Século XXI traz a marca do grande desenvolvimento tecnocientífico,

que é chamado por Klaus Schwab como sendo a Quarta Revolução Industrial.
Esse contexto da mais nova Revolução Industrial é marcado pela convergência
tecnológica de quatro grandes grupos que operam em rede e em uma escala
global: as nanotecnologias, a biologia sintética, a neurociência e as tecnologias
da informação.
Além de uma variada gama de impactos, se deverá analisar como as refe-
ridas tecnologias provocam o Direito, enquanto área de conhecimento e res-
ponsável pela normatização das condutas na sociedade. O caráter disruptivo
e as rápidas mudanças trazidas pelas tecnologias, desafiam o modo próprio da
produção do jurídico-normativo operado até este momento.
Assim, o problema que o artigo pretende responder é: como se poderá re-
gular as novidades tecnológicas, características da Quarta Revolução Industrial,
normativa vinculada ao Poder Legislativo? Para responder a esse problema se
utilizou a pesquisa bibliográfica, de viés exploratório, por meio da pesquisa pre-
ponderante no Portal de Periódicos da CAPES. Os objetivos do artigo são: a)
estudar o contexto da convergência tecnológica própria da Quarta Revolução
Industrial; b) comparar inovação de soluções com a inovação de significado; c) de-
senhar estruturas normativas que possam responder: “Como” e “quando” regular
as novas tecnologias?
Para tanto, o artigo foi dividido em três capítulos: no primeiro, se estudarão
as características da chamada convergência tecnológica e o seu papel na Quarta
Revolução Industrial; no segundo capítulo se analisará, a partir das contribui-
ções de Roberto Verganti, as características e distinções entre a inovação de solu-
ções e a inovação de significado, e como se deverá conceber a inovação, a fim de se

respeitar os direitos humanos, considerados como o pleno desenvolvimento do
ser humano e o respeito ao meio ambiente; no terceiro capítulo serão estudadas
algumas modalidades de estruturas regulatórias, não dependentes da atuação
direta do Poder Legislativo.
2 O CONTEXTO DA CONVERGÊNCIA TECNOLÓGICA
O Século XXI é marcado por avanços tecnológicos sem precedentes. Se

denomina de “convergência tecnológica” a conjugação de nanotecnologia; tec-
nologia da informação; biologia sintética e neurociência (ROCO; BAINBRID-
GE, 2013). Portanto, as novidades que são apresentadas à sociedade consumido-
ra são estruturadas a partir de diversas tecnologias. Grande parte das novidades
são possíveis graças ao acesso à nano escala, ou seja, à bilionésima parte de um
metro, expressa pela notação científica de 10-9. Essa medida já existia na na-
tureza, mas não era acessível ao ser humano, dada a falta de equipamentos com
capacidade de permitir a visualização das coisas na dimensão nanométrica. A
possibilidade de se produzir coisas em tamanhos cada vez menores e com capa-
cidade crescente de armazenamento de dados, se encontra no centro da desco-
berta humana da nano escala.
Além disso, se pode observar que as conexões virtuais, as redes, também
ampliam a capacidade de troca de experiências e comunicações, sem precedentes
na história da humanidade. Segundo Manoel Castells (2018, p. 553-554): a “[...]
rede é um conjunto de nós interconectados. Nó é o ponto no qual uma curva se
entrecorta. Concretamente o que um nó é depende do tipo de redes concretas de
que falamos”. Os referidos “nós” viabilizam conexões de diversas categorias e em
constante renovação, pois “[...] redes são estruturas abertas capazes de expandir
de forma ilimitada, integrando novos nós desde que consigam comunicar-se
dentro da rede, ou seja, desde que compartilhem os mesmos códigos de comu-
nicação”. A flexibilidade e a infinitude de possibilidades abertas pela rede é algo
CAPÍTULO 6 - 135
que dialoga com os avanços tecnológicos permitidos pela convergência acima

apresentada. Ao mesmo tempo em que essa realidade projeta muitas novida-
des, apresenta desafios e um cenário de preocupação, que poderá ser resumida
nos seguintes questionamentos: são necessárias todas as novidades viabilizadas
pelos avanços da convergência tecnológica? Existem limites para essa ação de
inovação do ser humano? Há um difícil equilíbrio entre a busca humana pelas
novidades e os riscos ainda desconhecidos desses mesmos avanços.
Klaus Schwab (2016 e 2018) chama esse cenário de “Quarta Revolução In-
dustrial”, onde são perceptíveis as seguintes características: Velocidade: ao con-
trário das revoluções industriais anteriores, esta evolui em um ritmo exponencial
e não linear4; Amplitude e profundidade: ela tem a revolução digital como base e
combina várias tecnologias, levando a mudanças de paradigma sem precedentes
da economia, dos negócios, da sociedade e dos indivíduos; Impacto sistêmico:
ela envolve a transformação de sistemas inteiros entre países e dentro deles, em
empresas, indústrias e em toda sociedade.
A Quarta Revolução Industrial está trazendo possibilidades e desafios
para praticamente todos os segmentos produtivos e de serviços da sociedade.
O Direito também não estará imune, conforme destaca Andrew D. Maynard:
“[…] os riscos da insegurança cibernética aumentam em ordens de grandeza à
4 É interessante observar uma analogia com as denominadas organizações exponen-

ciais, que são: “uma organização exponencial é aquela cujo impacto (ou produto) é des-
proporcionalmente grande - pelo menos 10 vezes maior - em comparação com seus
pares, devido ao uso de novas técnicas organizacionais que aumentam as tecnologias de
aceleração” (ISMAIL, 2014, p. 18). A noção sobre a diferença entre o crescimento linear
e o crescimento exponencial, em termos de tecnologia, é muito importante: “Someone
who does understand the concept pretty well is inventor, futurist, author and director
of engineering at Google, Ray Kurzweil (whom Forbes Magazine describes as ‘the ul-
timate thinking machine’ – that’s a pretty cool moniker). Kurzweil uses an analogy of
firstly taking 30 linear steps (where the distance of each step is the same as the last),
and then taking 30 exponential steps (where the distance of each step is double that of
the previous). The distance travelled by taking 30 linear steps is approximately 20 to 30
meters (depending on the length of your legs). This might get you from one end of your
house to the other, or across a busy city street. However, taking 30 exponential steps gets
you around the world 25 times (a distance of about a million kilometers) or to the moon
and back again.” (HOLLINGWORTH, 2016, p. 39-40).
medida que a fabricação se torna mais distribuída e menos convencionalmente

segura. A fabricação distribuída é outro resultado provável da Quarta Revolução
Industrial”. Uma fusão poderosa entre recursos on-line, tecnologia modular e
de fonte aberta e dispositivos de produção ponto-de-fonte, como impressoras
3D, capacitarão cada vez mais os empreendedores a fazer compras praticamente
em qualquer lugar. Embora isso possa ser uma bênção para as economias locais,
tais facilidades ampliam as possibilidades de a fabricação escapar da rede da
regulação convencional, enquanto ainda tem a capacidade de ter um impacto
global. Estes e outros desafios refletem uma confusão da linha entre sistemas de
hardware e software que é característico da Quarta Revolução Industrial.
Se está indo rapidamente em direção a um futuro em que os fabricantes de
hardware possam crescer, bater e evoluir produtos físicos com a mesma veloci-
dade com a qual a sociedade está acostumada a ver com os produtos de software.
No entanto, os regulamentos de fabricação permanecem baseados em ciclos de
desenvolvimento de produtos que abrangem anos e não horas. Antecipando este
futuro de alta velocidade, já se vislumbra o surgimento de recursos de hardware
que podem ser atualizados pressionando um botão. A Tesla Motors, por exem-
plo, lançou recentemente uma atualização de software que adicionou recursos de
“piloto automático” baseados em hardware para a frota existente da empresa de
veículos modelo S3. Esta demonstração inicial da convergência entre hardware
e software reflete uma capacidade crescente para mudar rapidamente o compor-
tamento desses sistemas por meio de modificações de software que está muito
além da capacidade da regulação atual para identificar, monitorar e controlar.
Isso, por sua vez, aumenta os riscos potenciais para a saúde, segurança e meio
ambiente. Existem muitos outros exemplos onde as tecnologias convergentes
estão aumentando a diferença entre a responsabilidade do que se pode fazer e a
compreensão sobre como fazer. A convergência entre robótica, nanotecnologia
e aumento cognitivo, por exemplo, e entre inteligência artificial, edição de genes
e comunidades criadoras, nos empurra para um território incerto (MAYNARD,
2015).
CAPÍTULO 6 - 137
O surgimento de regiões cinzentas ao conhecimento humano faz emergir

um espaço crescente de riscos, que são movidos pelas características da quarta
revolução industrial, que foram acima apresentadas a partir das lições de Klaus
Schwab. Além disso, a zona cinzenta também atinge o setor jurídico, dada a
impossibilidade de se regular, a partir dos parâmetros legislativos tradicionais,
qualquer das matérias que emergem da convergência tecnológica, própria da
nova revolução industrial. As dificuldades de se utilizar os mecanismos norma-
tivos atualmente reconhecidos pela maioria dos juristas, faz emergir um cenário
que os avanços tecnológicos caminharão sozinhos. Com isso, se abre a possi-
bilidade para uma analogia com o título de um artigo, publicado em 2000, na
Revista Wired, escrito por Bill Joy, co-fundador da Sun Microsystems, intitulado:
Why the future doesn’t need us. Vale dizer, existem alguns indicativos de que se o
Direito e suas fontes não perceberem o vigoroso contexto de mudança, moder-
nizando o modo construir as estruturas normativas – próprias para a rapidez do
desenvolvimento tecnológico – efetivamente o futuro não precisará de nós, ou
seja, dos juristas, como uma categoria geral que congrega todos os trabalhadores
da área jurídica.
[...] argumentando que os seres humanos enfrentam a possibilidade

realista de extinção devido à competição de robôs inteligentes, que são
possíveis graças aos avanços tecnológicos em inteligência artificial. Além
disso, as tecnologias do século XXI - engenharia genética, nanotecnologia
e robótica - têm o potencial de estender significativamente o tempo de
vida humano médio, mas são tão poderosas que também escondem graves
perigos. Esses perigos se localizam na capacidade potencial (ou real) de
robôs, organismos manipulados e nanorrobôs de se replicarem. Se essas
tecnologias saírem do controle, esse fator amplificador pode levar a danos
substanciais no mundo físico, não muito diferente do potencial dos vírus
de computador em causar danos ( JOY, 2000).
As tecnologias acima apresentadas no panorama da Quarta Revolução In-

dustrial estão presentes no cenário descrito por Bill Joy. Apesar disso, se verifi-
cam poucos movimentos para a estruturação de cenários regulatórios para acom-
panhar os avanços tecnológicos. Não se pensa em criar legislação ou qualquer
outra forma mais formal de normatização. Cabe aos profissionais do Direito

apenas começar a observar as tecnologias, seus potenciais positivos e negativos.
A partir daí se terá uma alternativa para a criação de modelos autorregulatórios,
programas e estruturas normativas internas das organizações, ou autorregula-
tórias reguladas, que tem as mesmas características desse modelo anterior, mas
com a necessária observâncias de elementos ou estruturas normativas externas e
dependentes do Estado, onde entram, por exemplo, os Direito Humanos.
3 A INOVAÇÃO DE SOLUÇÕES VS INOVAÇÃO

DE SIGNIFICADO: QUAIS OS FUNDAMENTOS
DAS INOVAÇÕES TECNOCIENTÍFICAS?
A inovação parece ser um movimento que se conecta com a quarta revolu-

ção tecnológica. O desenvolvimento de produtos tecnológicos tem um percurso
vinculado a testes e avaliações, modelo que também deverá ser aplicado às novas
estruturas regulatórias. Neste sentido, Roberto Verganti apresenta a distinção
entre inovação de soluções e inovação de significado. A primeira modalidade de
inovação está presente nas discussões e construções contemporâneas, sustentan-
do os arranjos tecnológicos próprios da quarta revolução industrial. Entretanto,
essa modalidade de inovação parece ter dificuldade de responder aos questiona-
mentos lançados acima, que representam o dilema da inovação (CHRISTEN-
SEN, 2012), traduzido, para os limites desta publicação, nas seguintes perguntas
norteadoras: são necessárias todas as novidades viabilizadas pelos avanços da
convergência tecnológica? Existem limites para essa ação de inovação do ser
humano? Caberá inserir mais um questionamento: tudo o que é viabilizado pela
técnica deverá efetivamente ser transformado em um produto e colocado à dis-
posição do mercado consumidor?
A inovação de soluções busca destacar “[...] ideias que melhor solucionem
problemas existentes. É um novo como, uma nova maneira de abordar os desa-
fios considerados relevantes em um mercado. [...]” (VERGANTI, 2018, p. 4). A
CAPÍTULO 6 - 139
inovação aqui destacada busca responder aos problemas lançados pela sociedade.
Um problema encaminha uma solução. Muitas vezes as empresas que ingres-
sam neste cenário não têm uma tradição com o setor, mas querem inovar para
acompanhar o movimento que é sinalizado pelo mercado. Aí o perigo para a
organização, pois esse caminha, o da inovação, pode ser muito diferente daquilo
que ela (a organização) está em condições de fazer. Aí o subtítulo do livro de
Clayton Christensen, quando as novas tecnologias, e aqui se enquadram aquelas
que estão no contexto da quarta revolução industrial, podem levar as empresas
ao fracasso.
Por isso, se poderá dizer que a inovação de significado tem um foco que
vai além da resolução de problemas. Segundo Verganti, as ideias estão aí aos
montes e ninguém precisa que se tenha mais uma; necessitamos é de novos sig-
nificados; não temos de melhorar como as coisas são e sim mudar a razão pela
qual precisamos dessas coisas. Nesse escopo a inovação de significado procura
redefinir o problema, mudando não somente como se usa algo, mas também o
porquê usá-lo (VERGANTI, 2018). Aqui se pode vislumbrar um encaminha-
mento para responder aos questionamentos lançados acima, especialmente por
lançar uma preocupação com a produção desordenada de novidades, lastreadas
na chamada “inovação”. Somente será considerada inovação o resultado da in-
vestigação científica que efetivamente viesse a representar um significado, um
valor, para aquele que consome o produto tecnocientífico final. A tecnologia é só
um meio, que impulsiona e direciona a mudança. Sozinha, a tecnologia não cria
valor. As pessoas, os consumidores, não compram tecnologia. Adquirem coisas
que têm significado, que fazem sentido para a vida delas (VERGANTI, 2018).
A inovação de significado está baseada na chamada “crítica criativa”, a sa-
ber: é uma crítica fomentada “[...] pelo desejo comum de transcender velhas in-
terpretações, pelo comprometimento com uma nova visão compartilhada. Crí-
ticas que, se feitas da maneira correta, podem ser fonte de muito mais incentivo
e energia do que qualquer sessão de ideação feita de obediências e susceptibili-
dades” (VERGANTI, 2018, p. 14). Aqui se tem um ponto central da inovação
de significado que, de certa forma, não é avaliada pela inovação de solução. É
preciso analisar o estado da arte de determinado setor ou produto, perspecti-

vando para além da necessidade das pessoas, mirando uma necessidade ainda
não definida, “[...] mas uma área de dúvida, de exploração, de esclarecimento”
(VERGANTI, 2018, p. 41).
Segundo Schwab, a Quarta Revolução Industrial deveria estar estruturada
nessa ideia, pois ela representa uma esperança para dar continuidade à escalada
do desenvolvimento humano, a partir de três desafios centrais: 1) a justa distri-
buição dos benefícios das disrupções tecnológicas; 2) a contenção das inevitáveis
externalidades; e 3) garantia de que as tecnologias emergentes nos empoderem
como seres humanos, em vez de nos governar (2018, p. 30). Aqui se encontram
os significados que as tecnologias localizadas no contexto da Quarta Revolução
Industrial deverão buscar. Não se está apresentando um problema, que a inova-
ção deverá enfrentar. Pelo contrário, a convergência tecnológica deverá orientar-
-se para contribuir na melhora das condições de vida das pessoas na face da Ter-
ra. O significado de inovação é muito mais abrangente do que a mera resolução
de um problema. As tecnologias que estão no centro dessa revolução industrial
estão conectadas. Por isso, não devemos considerar as tecnologias emergentes
como ”meras ferramentas”, que estão completamente sob nosso controle, mas
procurar entender ’como’ e ’onde’ os valores humanos estão incorporados às novas
tecnologias e como elas podem ser moldadas para melhorar o bem comum, a
gestão ambiental e a dignidade humana. Para tanto, todas as partes interessadas
deverão participar da discussão global sobre as maneiras como as tecnologias
estão impactando na vida de todos no Planeta (SCHWAB, 2018).
A inovação de significado, proposta por Roberto Verganti, se alinha com
a preocupação de Klaus Schwab, na medida em que ambos vislumbram uma
orientação substancial do desenvolvimento tecnológico e científico, que se con-
vencionou chamar de revolução tecnocientífica. A transferência tecnológica das
invenções e pesquisas científicas desenvolvidas nas Universidades e centros de
pesquisa, em uma velocidade onde não é possível dimensionar e avaliar toda a
extensão do ciclo dos riscos não tem lugar na inovação de significado e no dese-
nho projeto para a Quarta Revolução Industrial, pois
CAPÍTULO 6 - 141
[...] há uma necessidade de articulações mais claras das estruturas éticas,

padrões normativos e modelos de governança baseados em valores para
ajudar as organizações a se orientar no desenvolvimento e na utilização
dessas poderosas ferramentas na sociedade e para permitir o uso de uma
abordagem centrada na humanidade para os avanços que ultrapassam as
fronteiras geográficas e políticas (SCHWAB, 2018, p. 86).
Aqui está o centro do desafio da revolução que está em fase de implanta-

ção no mundo contemporâneo: não basta o desenvolvimento técnico-científico,
vinculado a uma quantidade crescente de novidades no mercado consumidor, se
não houver efetivamente uma preocupação ambiental e no melhoramento do
nível da vida humana sobre a Terra. O guia deverão ser “[...] os direitos huma-
nos [que] são a parte bem definida dos valores; as estruturas internacionais de
direitos humanos oferecem uma base fundamental para abordar essas questões”
(SCHWAB, 2018, p. 87). A inovação de significado, que deverá conduzir o de-
senvolvimento das tecnologias que convergem para a estruturação da Quarta
Revolução Industrial, deverá orientar-se pela concretização dos direitos huma-
nos, aqui entendidos como a plena realização do ser humano e a preservação do
meio ambiente.
4 “COMO” E “QUANDO” REGULAR

AS NOVAS TECNOLOGIAS?
O cenário das novidades e desafios trazidos pela Quarta Revolução Indus-

trial encontra dificuldades de se enquadrar nas estruturas jurídico-normativas
vigentes na atualidade. Por um lado, dada a tradição positivista, de viés legalista,
ainda com forte presença na concepção do jurídico; por outro, dados os contor-
nos inovadores e inéditos das mudanças trazidas por essa Revolução. Assim, a
escolha do momento adequado para regular as novidades e o modo de fazê-lo é
o grande desafio, gerando incertezas, pois uma decisão temporal e substancial-
mente equivocada poderá bloquear o desenvolvimento científico-tecnológico,

que parece ser uma conclusão inadequada (STERN, 2014).
Por conta disso, em uma era de inovação tecnológica constante, complexa
e disruptiva, saber o QUÊ, QUANDO e COMO estruturar as intervenções
regulatórias se tornou mais difícil. Os reguladores encontram-se numa situação
em que acreditam que devem optar por uma ação imprudente (regulação sem
fatos suficientes) ou paralisia (não fazer nada). Inevitavelmente, em tal caso, a
cautela tende a superar o risco. Mas essa cautela funciona para reforçar o status
quo e dificulta que as novas tecnologias cheguem ao mercado de maneira opor-
tuna ou eficiente (FENWICK; KAAL; VERMEULEN, 2017). É um dilema
importante que se apresenta, a ser enfrentado com cautela, mas imediatamente,
pelo Direito. Vale dizer: também o Direito e aqueles que trabalham com ele
deverão se inovar, ou seria, renovar?
Uma alternativa será a criação de leis e projetos normativos com traços
proativos, dinâmicos e responsivos, orientados por três guias básicos: 1) inter-
venção regulatória orientada por dados; 2) uma abordagem baseada em princí-
pios; 3) desenvolvimento e validação de testes regulatórios (teste de conformi-
dade regulamentar) (FENWICK; KAAL; VERMEULEN, 2017). Os dados,
sejam sobre aspectos positivos ou negativos, precisarão ser gerados. Aqui se tem
a primeira tarefa de todos aqueles que trabalham com as tecnologias que estão
em convergência. A perspectiva principiológica já está mais presente, na medida
em que os princípios são considerados como uma espécie do gênero norma ju-
rídica, se tem reconhecido neles uma carga deôntica importante, ultrapassando
a sua concepção com mandados de otimização (ENGELMANN, 2001). Já o
desenvolvimento de testes regulatórios, efetivamente é uma metodologia nova
no Direito. Como as novas tecnologias ainda estão em estágios iniciais de de-
senvolvimento, mas com potencial de se alargar muito, o adequado seria propor
modelos regulatórios provisórios e intencionalmente abertos e flexíveis, que pu-
dessem ser testados em cenários reais, antes da sua vigência, e com possibilida-
de de rápidas adaptações ou modificações, quando da ocorrência de mudanças
tecnológicas para as quais foram criadas.
CAPÍTULO 6 - 143
O cruzamento dos três guias básicos estrutura a denominada “Ciência Re-

gulatória”, que tem as seguintes características: a) “pesquisa especulativa: abran-
ge pesquisa acadêmica básica sobre assuntos que podem ter relevância regula-
tória, como toxicidade química ou risco ambiental”, aqui se percebe um forte
elemento interdisciplinar, pois a estrutura regulatória é construída com subsí-
dios (dados) oriundos de outras áreas do conhecimento; b) “Desenvolvimento
e validação de testes regulatórios: embora os riscos associados ao uso de certos
produtos químicos possam ser identificados como resultado de pesquisas espe-
culativas básicas, testes específicos precisam ser desenvolvidos e validados para
que os produtos químicos possam ser avaliados quanto a riscos potenciais”, o
foco regulatório deverá estar preocupado com os riscos que as novas tecnologias
poderão gerar ao ser humano e no meio ambiente; c) Teste de conformidade
regulamentar: isso se refere à realização de testes de rastreamento pela indústria,
embora muitas vezes em colaboração com vários serviços científicos, conforme
especificado pelas autoridades reguladoras. Aqui caberá a introdução de uma
noção inovadora denominada: “Sandbox regulatória”, a saber, um espaço real para
testes regulatórios, conforme se verá a seguir; d) “Resolução de problemas inves-
tigativos: embora os resultados positivos dos testes de conformidade regulatória
possam resultar em falha regulatória, pesquisas adicionais podem ser buscadas
para identificar se os resultados são falsos ou se circunstâncias especiais suge-
rem que o resultado é irrelevante para a avaliação de risco”. Aqui se tem mais
uma alternativa interdisciplinar da Ciência Regulatória, pois as linhas normativas
definidas poderão ser reconstruídas a partir do surgimento de novos dados e
conhecimentos sobre riscos, que eram desconhecidos até aquele momento; e)
“Submissão regulatória: o estágio final da produção da Ciência Regulatória está
relacionado à compilação do dossiê de informações para revisão regulatória e
conclusão da avaliação de risco interna”. Os dados e informações geradas com
essas etapas servirão para que se possa fazer uma constante ressignificação do
caminho percorrido, a partir de novos conhecimentos sobre a matéria examina-
da e regulada (IRWIN, 1997, p. 21).
Essas cinco categorias indicam a diversidade de atividades envolvidas na

Ciência Regulatória dentro de um setor. Elas variam desde a pesquisa funda-
mental, passando por exercícios mais estreitamente ‘técnicos’, até a administra-
ção burocrática (que às vezes pode não ser mais do que ‘caixa-marcante’, mas
também pode ser tecnicamente complexa e exigir julgamento de especialistas).
Além disso, as categorias não são lineares (ou seja, elas não se enquadram ne-
cessariamente na ordem acima) nem são auto-contidas. Certamente, é provável
que haja substancial cruzamento entre as categorias. Assim, a resolução de pro-
blemas investigativos pode exigir o que se chama de pesquisa básica. Da mesma
forma, o trabalho nessa categoria pode envolver mais testes de conformidade
regulatória ou negociação com autoridades reguladoras sobre a aplicabilidade de
certos requisitos (IRWIN, 1997, p. 22).
Portanto, se deverá pensar em um “ambiente regulatório” (regulatory envi-
ronment) para onde se possam canalizar os esforços e preocupações da sociedade
global: “[...] compreendendo tanto uma dimensão normativa (baseada em re-
gras) quanto não-normativa (gerida tecnologicamente), servirá para estruturar
investigações jurídicas relacionadas a esse fenômeno; e enfatizei a urgência de
abrir tais investigações para que, em particular, possamos entender com mais
clareza como os ideais do Estado de Direito e da legalidade podem ser aplicados
a uma estratégia regulatória que se baseie não em regras, mas em aplicações, a
fim de canalizar e orientar a conduta humana” (BROWNSWORD, 2016, p.
100). No “ambiente regulatório” se viabiliza o diálogo entre as fontes do Direito,
onde os aspectos formais, que muitas vezes dificultam as alterações regulatórias,
são substituídos por um conjunto de normas jurídicas preocupadas com a gestão
do ambiente tecnológico, olhando com cuidado, por exemplo, para os riscos, que
operam a partir da combinação entre os perigos e a exposição.5 Neste “ambiente
5 Segundo Brownsword (2016, p. 117) em “[...] um espaço regulatório que é tecno-

logicamente gerenciado, não há um livro de regras a ser consultado; a relação entre
reguladores e regulados não é mais mediada por regras; as ações dos regulados não são
mais guiadas por regras. Segue-se que o requisito de promulgação não é mais relevante?
[...] para a orientação dos regulados - a promulgação não é mais relevante. No entanto,
a promulgação e, por implicação, a transparência em relação ao uso proposto da gestão
CAPÍTULO 6 - 145
regulatório”, será muito produtivo se o trabalho for compartilhado em forma de

redes, por meio de base de dados para a consulta pública. Isto será fundamental
para todos os atores envolvidos com as novas tecnologias. Com isto, se teria uma
“governança regulatória pluralista” (pluralistic regulatory governance) (expressão
de: SNIR; RAVID, 2015), onde se encaixam o diálogo entre as fontes do Direito
e os diversos atores – públicos e privados – relacionados com as tecnologias con-
vergentes, seja na pesquisa, na produção, na comercialização ou nas atividades de
descarte ou reuso de materiais e resíduos.
No ambiente regulatório, se encontra um conjunto de atores não-governa-
mentais, dentre os quais estão as organizações que trabalham com as tecnologias
situadas no panorama da Quarta Revolução Industrial: o poder regulatório é
cada vez mais exercido por organizações não-governamentais autônomas. Em-
bora não sejam de origem legislativa no sentido juridicamente aceito, o poder
regulador afirmado passou a ser conformado dentro da estrutura de sistemas
institucionalizados e autônomos que exercem funções de Estado fora do Estado.
Ao mesmo tempo, o direito público tem procurado fazer valer uma medida de
controle legislativo sobre os sistemas reguladores privados, especialmente aque-
les que buscam impor um marco regulatório institucionalizado e harmonizado
através das fronteiras.
Como se tratam de situações e possibilidades novas para a área do Direito,
ou seja, expressões como: Ciência Regulatória e Ambiente Regulatório, também
ingressa a possibilidade, dentro de testes de validação de estruturas regulató-
tecnológica para fins regulatórios públicos é extremamente relevante. O que importa em

uma era de gestão tecnológica não é que as regras que resultam de um processo de ‘ela-
boração de leis’ sejam publicadas, mas que as propostas para o uso da gestão tecnológica
sejam publicadas. O que importa não é tanto que os regulados saibam onde estão, mas
que têm um aviso justo de que um uso particular do gerenciamento tecnológico pode
ser feito para fins públicos e, concomitantemente, uma oportunidade justa de participar
dos processos que determinarão se tal uso deve ser autorizado. Se isso estiver correto,
então a ‘promulgação’ - não de regras, mas de usos propostos do gerenciamento tec-
nológico - continua sendo um ideal crítico. Deve haver abertura ao autorizar o uso do
gerenciamento tecnológico, ao saber que ele está em operação e, possivelmente, ao saber
como ele opera (caso contrário, pode haver dificuldades em decisões desafiadoras feitas
pela tecnologia).”
rias não provenientes do Poder Legislativo, que se trabalhe com o denominado:

Sandbox regulatória. Vale dizer: a organização de “[...] startups quanto empresas
estabelecidas [que] implantem e testem novas ideias, produtos e modelos de ne-
gócios na área da Fintech (isto é, novas tecnologias destinam-se a tornar os ser-
viços financeiros, desde empréstimos on-line a moedas digitais, mais eficientes).
[...] A ideia por trás da sandbox é fornecer um espaço seguro para testar produtos
e serviços inovadores sem ser forçada a cumprir o conjunto aplicável de regras
e regulamentos (FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, 2015). É o que
defende, também, Bruno Feigelson (2018), quando sustenta:
Para compreender a disrupção no campo do Direito ou, em outras pala-

vras, o Direito Disruptivo, fundamental é observar que a expressão se re-
fere aos reflexos jurídicos de um período de mudanças muito intensas nas
sociedades. De modo que se a revolução industrial foi um marco para o
fim do feudalismo e início da primeira era industrial, a criação da Internet
é um marco do fim das primeiras eras industriais e início da era da infor-
mação ou da era industrial 4.0. Tais transformações impactam a sociedade
humana em termos econômicos, sociais e até biopsicológicos e, por conse-
quência, ensejam profundas reflexões em todas as áreas do Direito.
Para o Direito cabe um movimento inicial, ainda não bem resolvido: per-
ceber que a Quarta Revolução Industrial já iniciou, onde as novidades emergem
com velocidade e ineditismo sem precedentes e com probabilidade quase zero
de que as estruturas jurídicas atuais possam dar conta de um modo adequado e
célere.
Avançando a questão da regulação, será necessária a incorporação da me-
todologia que sustenta a Sandbox, a saber, criar espaços onde se podem testar
modelos regulatórios, organizados por meio da autorregulação, autorregulação
regulada (ENGELMANN, 2018), em um efetivo cenário de Ciência Regulató-
ria, buscando estruturar os elementos de um ambiente regulatório, onde se possa
testar estruturas normativas diferentes, mas com foco na eficácia e na construção
de espaços de laboratório jurídico, com elementos da realidade, onde se podem
observar os pontos positivos e negativos de uma arquitetura normativa, antes de
CAPÍTULO 6 - 147
colocar em uma prática mais ampla na sociedade. Esse o caminho que o “novo”
Direito deverá ter a coragem de estruturar e caminhar, ou simplesmente acredi-
tar que o caminho se desenha no próprio caminhar.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo pretendeu responder ao seguinte o problema: como se poderá re-

gular as novidades tecnológicas, características da Quarta Revolução Industrial,
normativa vinculada ao Poder Legislativo?
O processo legislativo tem uma temporalidade e um formalismo que lhe
são próprios, mas incompatível com a temporalidade e um menor grau de for-
malismo das tecnologias em convergência. Aí se tem um problema sério que
precisa ser enfrentado por todos aqueles que trabalham com o Direito. Por isso,
a inovação de significado, que foi estudada neste artigo, se alinha aos questiona-
mentos acima apresentados: O quê regular?, quando regular? e como regular?
Essas são perguntas importantes e que exigirão respostas temporalmente ade-
quadas e estruturalmente flexíveis e abertas, a fim de possibilitarem as rápidas
modificações, próprias do panorama das novas tecnologias convergentes.
Aí ingressa a inovação de significado, pois não se tem exatamente um pro-
blema que a inovação deverá resolver, mas uma perspectiva positiva de se cons-
truir respostas que tenham valor e condições de suportar a rapidez das mudanças
do cenário atual da emergência das tecnologias. É justamente na construção
de estruturas normativas, em condições de responder aos três questionamentos,
que se vislumbra um espaço para o desenvolvimento da inovação de significado
no Direito.
O panorama assim desenhado deverá estar aberto para erros, revisões, res-
significações, na busca da melhor resposta jurídica possível. Por isso, a proposta
de se trabalhar em um ambiente regulatório, como se fosse um verdadeiro labora-
tório jurídico, estruturado de modo interdisciplinar como uma ciência regulatória,
que permite testes, observações, geração de dados e informações, em condições

de retroalimentar o sistema de produção regulatória e autorregulatória regulada.
O espaço para esses movimentos inovadores no Direito poderá ser a concepção
da Sandbox, um espaço, ou uma “caixa” de testes de validação regulatória, antes
de se submeter um grande conjunto de organizações à regulação. A inovação de
significado “no” Direito e “do” Direito apresenta esse design, que é flexível, não
hierárquico, e mediado pela comunicação intersistêmica das variadas áreas de
conhecimentos relacionadas à convergência tecnológica operada no centro da
Quarta Revolução Industrial.
REFERÊNCIAS
BROWNSWORD, Roger. Technological management and the Rule of Law. In: Law,
Innovation and Technology, 8, 1, p. 100-140, 2016.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 19. ed. rev. e atual. Tradução de Roneide
Venancio Majer. São Paulo: Paz & Terra, 2018.
CHRISTENSEN, Clayton M. O dilema da inovação: quando as novas tecnologias

levam empresas ao fracasso. Tradução Laura Prates Veiga. São Paulo: M.Books do
Brasil, 2012.
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o con-

ceito de Direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001.
ENGELMANN, Wilson. Nanotecnologias e Direitos Humanos. Cadernos de De-

reito Actual, Universidad de Santiago de Compostela, Espanha, n. 9. Núm. Ordinário,
2018, p. 441-487.
FEIGELSON, Bruno. Sandbox: o futuro da regulação. 15/01/2018. Disponível em:

https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/
regulacao-e-novas-tecnologias/sandbox-o-futuro-da-regulacao-15012018#sdfootno-
te16sym. Acesso em 25 jul. 2019.
FENWICK, Mark D.; KAAL, Wulf A.; and VERMEULEN, Erik P.M. Regulation
Tomorrow: what happens when technology is faster than the Law? In: American
University Business Law Review, v. 6, n. 3, 2017.
CAPÍTULO 6 - 149
FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY. Regulatory Sandbox. November 2015.

Disponível em: http://www.ifashops.com/wp-content/uploads/2015/11/regulatory-
-sandbox.pdf. Acesso em 25 jul. 2019.
HOLLINGWORTH, Patrick. The light and fast organization: a new way of dealing
with uncertainty. Melbourne: Wiley, 2016.
IRWIN, Alan et al. Regulatory Science - towards a sociological framework. Futures,

29, 1, p. 17-31, 1997.
ISMAIL, Salim. Exponential organizations: why new organizations are ten times
better, faster, and cheaper than yours (and what to do about it). New York: Diversion
Books, 2014.
JOY, Bill. Why the future doesn’t need us. Wired, 2000. Disponível em: https://www.
wired.com/2000/04/joy-2/. Acesso em 18 jul. 2019.
MAYNARD, Andrew D. Navigating the fourth industrial revolution. Nature Nano-

technology, 10, p. 1005-1006, December 2015.
ROCO, Mihail C.; BAINBRIDGE, William S. The new world of discovery, inven-
tion, and innovation: convergence of knowledge, technology, and society. In: J Nano-
part Res, v. 15, 2013.
SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Tradutor Daniel Moreira Miranda.

São Paulo: EDIPRO, 2016.
SCHWAB, Klaus. Aplicando a quarta revolução industrial. Tradução de Daniel Morei-

ra Miranda. São Paulo: EDIPRO, 2018.
SNIR, Reut; RAVID, Gilad. Global nanotechnology regulatory governance from a

network analysis perspective. In: Regulation & Governance, Wiley Publishing Asia Pty
Ltd., 2015.
STERN, Ariel Dora. Innovation under regulatory uncertainty: evidence from medi-
cal technology, Harvard University, 2014. Disponível em: <http://www.rotman.utoron-
to.ca/-/media/Files/Programs-and-Areas/Strategy/papers/JMP_Stern_Jan_2014.pdf>.
Acesso em 24 jul. 2019.
VERGANTI, Roberto. Overcrowded: desenvolvendo produtos com significado em

um mundo repleto de ideias. Tradução Simone Virgínia Carnimeo Drake e Cássia de
Oliveira. São Paulo: Canal Certo, 2018.
CAPÍTULO 7 - 151
7
INOVAÇÃO, PROPRIEDADE INTELECTUAL
E MEDICAMENTOS: ANÁLISE DOS
IMPACTOS DECORRENTES DO CENÁRIO
INOVADOR NACIONAL DE FÁRMACOS
Maria Cláudia Crespo Brauner1

Rodrigo Meireles Ortiz2
RESUMO: O trabalho pretende analisar alguns impactos decorrentes do ce-

nário inovador nacional, com foco nos medicamentos. No Brasil, além de se
identificar um potencial inovador que não se traduz em tecnologias, e con-
sequentemente em patentes, observa-se que o protagonismo na produção de
medicamentos genéricos acabou por preterir o desenvolvimento de fármacos
inovadores pelo país. A partir da pesquisa bibliográfica qualitativa e da con-
sulta a órgãos oficiais e de fomento, observa-se como resultado deste ambiente
o reduzido número de patentes, o déficit na balança comercial, a dependência
da tecnologia estrangeira e a prática de preços expressivos dos medicamentos
1 Doutora em Direito pela Université de Rennes I - França; Pós-Doutorado pela Uni-

versidade de Montreal 1 – Canadá. Professora Associada da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande - FURG. Coordenadora do Mestrado em Direito
e Justiça Social da FURG/RS.
2 Mestrando em Direito e Justiça Social pela Universidade Federal do Rio Grande -
FURG.
mediante a utilização da propriedade intelectual. Assim, constata-se que o es-

tímulo à inovação e a obtenção de patentes farmacêuticas se tornam essenciais
não só à autonomia tecnológica nacional, como também ao tratamento da saúde
da população.
Palavras-chave: Inovação; Medicamentos; Patentes; Propriedade Intelectual;

Tecnologia.
INTRODUÇÃO
O trabalho pretende analisar alguns impactos decorrentes do cenário ino-

vador nacional, diante do arranjo verificado para o desenvolvimento de tecnolo-
gias farmacêuticas inovadoras no país e do número de patentes brasileiras.
Isso pois, no Brasil, além de se observar um potencial inovador que não se
traduz em novas tecnologias, e consequentemente em patentes, nota-se que a
dedicação na produção de medicamentos genéricos acabou por preterir o desen-
volvimento de fármacos inovadores pelo próprio país.
Assim, neste estudo inicialmente se aborda os temas inovação e proprie-
dade intelectual, destacando sua relação no arranjo internacional. Na sequência,
busca-se demonstrar o potencial inovador do país, utilizando-se de indicado-
res internacionais para análise dessa variável. Após, pretende-se comprovar a
contradição existente entre este potencial inovador e o número de inovações
efetivamente produzidas.
Diante desse cenário, propõe-se, no segundo capítulo do trabalho, tratar a
recente evolução do assunto, sobretudo identificando o foco no tratamento da
produção de medicamentos no país. A partir da confirmação do contraste exis-
tente entre a potencialidade e a inovação tecnológica no país, notadamente com
a ausência de patentes nacionais, do arranjo nacional da indústria farmacêutica
no qual há o predomínio da atenção aos genéricos e não aos medicamentos
inovadores, e a diante do expressivo mercado que reflete diretamente na saúde
CAPÍTULO 7 - 153
da população, busca-se analisar alguns impactos decorrentes da ausência de tec-

nologia inovadora no país.
O estudo pretende colaborar com a análise do desempenho tecnológico do
país, com foco no desenvolvimento de novos medicamentos, além de contribuir
para a eventual adequação e execução de políticas públicas voltadas ao investi-
mento em pesquisa farmacológica e desenvolvimento de remédios inovadores,
no intuito de aclimatar a dependência nacional do mercado e da tecnologia
estrangeira.
Ademais, busca-se demonstrar a relevância da proteção da propriedade
intelectual, de forma a minimizar a dependência nacional do mercado e da tec-
nologia estrangeira, além de atender aos fins desejados pelo Estado, o que reflete
no adequado tratamento da saúde da população.
1 INOVAÇÃO E PROPRIEDADE INTELECTUAL

FARMACÊUTICA NO PAÍS
Na atualidade, a inovação tecnológica assumiu um papel central nas po-

líticas de desenvolvimento dos países, os quais, diante da competitividade do
mercado internacional globalizado, buscam tecnologias inovadoras no intuito de
afastar a dependência tecnológica e assegurar a soberania. No Brasil, as políticas
voltadas à inovação são recentes, verificadas com mais ênfase a partir do século
XXI (SALERNO, 2006, p. 6-7).
Nesse sentido, foram editadas normas atuais sobre o assunto, tais como
a Lei de Inovação (Lei nº 10.973/04), a Emenda Constitucional da Inovação
(EC nº 85/2015), e o Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação (Lei
nº 13.243/16), recentemente regulado pelo Decreto nº 9.283/2018, buscan-
do estimular o desenvolvimento de novas tecnologias. E no ponto, a Lei nº
10.973/2004 conceitua inovação no seu atual art. 2º, IV, da seguinte forma:
IV - introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo

e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que com-
preenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produ-
to, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em
efetivo ganho de qualidade ou desempenho.
No particular, menciona-se que, no cenário farmacêutico, a inovação e as

atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) se destacam, já que são os
novos medicamentos que trazem novos mercados e o aumento expressivo dos
lucros. Por conseguinte, a inovação possui um peso específico, constituindo-se
em um dos principais fatores de sobrevivência das empresas que operam neste
mercado (VIEIRA; OHAYON, 2007, p. 2-3).
Registra-se que a descoberta de uma nova molécula ou de um novo prin-
cípio ativo se traduz em uma invenção, a qual somente se transformará em uma
inovação quando deter comprovada eficácia no tratamento de uma doença e o
consumo for facultado por meio de um medicamento novo a ser patenteado e
colocado à disposição no mercado, o que se torna um objetivo estratégico dos
países (VIEIRA; OHAYON, 2007, p. 6).
Diante desta importância econômica e política dada às novas tecnologias,
sobretudo no tocante aos medicamentos, observa-se que um dos elementos es-
senciais para a análise da inovação nos países consiste na propriedade intelectu-
al, destacadamente por meio do número de patentes das nações. Com efeito, o
Manual de Oslo, importante documento na uniformização de critérios analíti-
cos da inovação mundial, reconhece a existência de duas famílias básicas de indi-
cadores da inovação, consistentes em recursos em Pesquisa e Desenvolvimento
e estatísticas de patentes (OCDE, 2006, p. 29).
Ademais, como anota Barbosa (2010, p. 1), “a ideia por trás do sistema de
patentes é de incentivar o investimento em inovação”, objetivo estratégico dos
países, no intuito de reduzir o “impacto do monopólio estabelecido pela patente”
(VIEIRA; OHAYON, 2007, p.19), o que também denota a importante relação
entre a inovação e a propriedade intelectual.
CAPÍTULO 7 - 155
Na espécie, a propriedade intelectual consiste no “conjunto de princípios

e regras que regulam a aquisição, o uso, o exercício e a perda de direitos e de
interesses sobre ativos intangíveis diferenciadores que são suscetíveis de utili-
zação no comércio” (PIMENTEL, 2005, p.19). Um dos bens protegidos por
estes direitos compreende a patente de produtos e serviços, a qual representa um
direito exclusivo sobre uma invenção, facultando a seu titular decidir se poderá
ser utilizada por terceiros e, neste caso, de que forma (WIPO, 2018a).
No tocante aos medicamentos, nota-se que, no país, a primeira codificação
de propriedade intelectual, ocorrida em 1945 por meio do Decreto-lei nº 7.903,
seguida pelo Decreto-lei nº 254/1967 e pela Lei nº 5.772/71, excluía da prote-
ção de patentes produtos químicos, farmacêuticos, alimentícios e os respectivos
processos de fabricação, consideradas áreas de domínio público (GUERREIRO,
2009, p. 241).
Com a celebração do acordo TRIPS em 1994 e a adoção pelos Estados
Unidos de medidas e sanções unilaterais como forma de pressionar os países a
acolherem a proteção aos direitos de propriedade intelectual, o Brasil passou a
debater suas normas. Como resultado, sobreveio a Lei de proteção sobre progra-
mas de computador em 1987 (RAMOS; GUTERRES, 2015, p. 52) e posterior-
mente, em 1988, o texto Constitucional, o qual em seu artigo 5º, inciso XXIX,
estabeleceu a proteção da propriedade industrial, considerando o interesse social
e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Com a nova formatação internacional e constitucional, promulgou-se no
país a Lei nº 9.279/96, denominada de Lei de Propriedade Industrial, amplian-
do as hipóteses de proteção e permitindo a proteção patentária de medicamen-
tos. Frisa-se que no contexto internacional o cenário não era tão distinto, já que
o Japão aprovou, somente em 1976, uma legislação para o setor, e a Suíça adotou
providência semelhante em 1977. Espanha, Portugal, Grécia e Noruega criaram
sistemas de patentes para produtos farmacêuticos apenas em 1992 (GUERREI-
RO, 2009, p. 246).
Diante da anterior proibição de patentes de medicamentos prevista na Lei
nº 5.772/71, a Lei nº 9.279/96 estabeleceu, nos seus arts. 230 e 231, hipótese ex-
cepcional de revalidação, em território nacional, da patente concedida em outros

países, denominada de patente pipeline, cuja constitucionalidade ainda pende de
apreciação pelo Supremo Tribunal Federal diante da ADI nº 4.234.
Após a edição da Lei nº 9.279/96, em 1999 sobreveio a Medida Provisória
nº 2006/99, convertida na Lei nº 10.196/01, a qual inclui o artigo 229-C na
Lei nº 9.279/96, para exigir a anuência da ANVISA – Agência Nacional de
Vigilância Sanitária, para concessão de patentes aos produtos e processos far-
macêuticos.
No ponto, menciona-se que a Procuradoria-Geral Federal, por meio do Pa-
recer nº 210/PGF/AE/2009, posteriormente ratificado por meio do Parecer nº
337/PGF/EA/2010 aprovado pelo Advogado-Geral da União, reconheceu que
as atribuições institucionais do INPI e da ANVISA são específicas, não compe-
tindo à ANVISA decidir sobre critérios técnicos próprios da patenteabilidade
de produtos e processos farmacêuticos, o que cabe ao INPI, mas não impede
que a Agência apresente suas considerações. O procedimento de anuência foi
recentemente regulado pela Portaria Conjunta nº 1, de 12/04/2017, do INPI e
da ANVISA.
Conjuntamente com a Medida Provisória nº 2006/99, foi editado o Decre-
to nº 3.201/99, regulando o artigo 71 da Lei nº 9.279/96, de forma a permitir a
concessão, de ofício, de licença compulsória nos casos de emergência nacional e
de interesse público, além de ser promulgada a Lei dos medicamentos genéricos,
Lei nº 9.787, em 10/02/1999, definindo e estabelecendo critérios para a sua
produção no país.
Em âmbito internacional, passou-se a discutir a interpretação do Acordo
TRIPS acerca das patentes farmacêuticas, surgindo duas correntes. Uma capi-
taneada pelos países desenvolvidos, os quais defendem que o próprio Acordo
TRIPS não pode ser considerado como causador da crise sanitária em países
em desenvolvimento, e outra pelos países em desenvolvimento, com destaque ao
Brasil e Índia, os quais alegam a necessidade de se limitar as patentes farmacêu-
ticas para garantia do acesso ao direito à saúde em relação a fármacos essenciais
(POLÔNIO, 2006, p. 168).
CAPÍTULO 7 - 157
Diante do debate, o Conselho sobre o TRIPS, órgão pertencente à estrutu-

ra da OMC, reuniu-se em 20/06/01 para discussão das patentes farmacêuticas.
Após o debate, ainda em 2001 foi aprovada, em Doha, a “Declaração sobre
o Acordo TRIPS e Saúde Pública”. O instrumento reconheceu que o TRIPS
pode ser “interpretado e implementado de modo a implicar apoio ao direito dos
Membros da OMC de proteger a saúde pública e, em particular, de promover o
acesso de todos aos medicamentos” (§ 4º ) e, ainda, “que os membros da OMC
com pouca ou nenhuma capacidade de produção no setor farmacêutico possam
enfrentar dificuldades para a efetiva utilização do licenciamento compulsório
previsto no Acordo TRIPS (§6º).
Anota-se que, no tocante a este parágrafo sexto, os membros da OMC, por
meio do Conselho Geral em 2003, decidiram renunciar “às restrições incidentes
sobre exportações de produtos farmacêuticos fabricados sob licenciamento
compulsório para países que não tenham capacidade de fabricá-los”, o que foi
seguido por outra decisão do Conselho Geral em 2005 sobre a Alteração do
Acordo TRIPS que incorpora esta faculdade no Acordo (BRASIL, 2019).
Frente a estes fatos, o Brasil, por meio do Decreto nº 4.830/03, o qual
modificou o Decreto nº 3.201/99, passou a admitir a licença compulsória de pa-
tentes para epidemias como Malária, Tuberculose e SIDA, utilizando-se como
fundamento o Acordo TRIPS interpretado em Doha. Particularmente, a utili-
zação mais expressiva do dispositivo se deu por meio do Decreto nº 6.108/2007,
o qual concedeu o licenciamento compulsório, por interesse público, da patente
referente ao medicamento Efavirenz, antirretroviral utilizado no tratamento da
AIDS, para fins de uso público não-comercial.
Traçadas linhas gerais sobre os instrumentos de inovação e propriedade
intelectual, sobretudo relacionadas aos medicamentos, passa-se a verificar o ar-
ranjo inovador nacional, buscando-se demonstrar o contraste entre o seu po-
tencial e a efetiva tradução em tecnologias inovadoras. Para análise do potencial
inovador, selecionou-se seis indicadores internacionais, quais sejam, o número
de publicações, o investimento em pesquisa público e privado, o número de pes-
quisadores, a economia, a população e o território.
Assim, constatou-se, com base no relatório denominado Research in Bra-

zil, produzido pela equipe de analistas de dados da Clarivate Analytics para a
Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), que,
atualmente, o Brasil é o 13º maior produtor de publicações de pesquisa em nível
mundial e seus resultados crescem anualmente (CROSS et al., 2018, p. 6).
No tocante ao investimento em pesquisa, segundo o Ministério da Ciência,
Tecnologia, Inovação e Comunicações, o total do dispêndio nacional em P&D
no ano de 2015 foi de R$ 76,5 bilhões, somando investimentos públicos e pri-
vados (MCTIC, 2017, p. 20). Este montante, aliado às atividades científicas e
técnicas correlatas, totaliza um investimento em ciência e tecnologia no valor de
R$ 98,3 bilhões, representando, embora em patamar ainda não desejável, uma
significativa aplicação de recursos.
Tratando-se de recursos humanos, o documento produzido pelo MCTIC
em 2017 afirma que 316.495 mil pessoas, entre pesquisadores e pessoal de apoio,
trabalharam com pesquisa e desenvolvimento no Brasil em 2014 (MCTIC,
2017 p. 63).
Voltando os olhos para o cenário econômico, segundo dados do Fundo
Monetário Internacional, o Brasil, em 2017, representou a 8ª maior economia
do mundo, com um PIB de US$ 3,216 trilhões (FMI, 2018). Ademais, o país
detém a 5ª maior população do mundo, totalizando mais de 207 milhões de
habitantes em 2017 e consiste no 5º maior país em extensão geográfica (CIA,
2017).
Todos estes dados demonstram a importância do país em diferentes indi-
cadores mundiais, comprovando a publicação significante, o considerável, em-
bora ainda não desejável, montante de recursos investidos em P&D, o expressivo
número de pesquisadores, a relevante economia e a grandeza da população e
do território nacional. Por conseguinte, demonstram um significativo potencial
inovador do país.
Contudo, estes números contrastam com os dados que denotam a posição
do Brasil no índice efetivo de inovação. Com efeito, segundo o Índice Global
de Inovação de 2017 (GII, 2017, p.17), o Brasil ocupa a 69ª posição de 127
CAPÍTULO 7 - 159
países em termos de Inovação, ou seja, se encontra na metade inferior da base

de dados da pesquisa. Observando apenas a América Latina e o Caribe, nota-se
que o Brasil se encontra atrás de Chile, Costa Rica, México, Panamá, Colômbia
e Uruguai.
Ademais, o documento aponta que o Brasil ocupa a 85ª posição, entre 127
países, no indicador “Produtor de conhecimento e tecnologia”, que engloba a
análise da criação de tecnologias, do impacto do conhecimento e da difusão des-
te conhecimento (GII, 2017, p. 79). Diante destes dados, observa-se o declínio
progressivo do país nos indicadores internacionais focados no desenvolvimento
de novas tecnologias, denotando um descompasso existente entre o potencial e
a efetiva inovação no país.
Este cenário de contraste acaba sendo confirmado pelo número de pedido
de depósitos de patentes tecnológicas. Neste sentido, segundo relatório da
Organização Mundial de Propriedade Intelectual (WIPO), em 2017, utilizando-
se do Protocolo de Cooperação em Matérias de Patentes, PCT, verificou-se que
o maior depositante foram os Estados Unidos, com 56.624 pedidos, seguido por
China, com 48.882 pedidos, Japão, com 48.208 pedidos, Alemanha, com 18.982
e República da Coreia, com 15.763 pedidos. Já o Brasil depositou apenas 593
pedidos, o que representa em torno de 1% dos depósitos efetuados pelo país
líder (WIPO, 2018b, p. 1).
No mesmo sentido, verifica-se, com base nos Indicadores Nacionais de
Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTIC, 2017, p. 113), que, no Brasil, foram
depositados no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) 31.020 pe-
didos de patentes, sendo que desse total apenas 8.082 foram de residentes no
país, enquanto 22.938, ou seja, 74%, foram depositados por estrangeiros, com-
provando que, mesmo no país, o número de depósitos de patentes é majorita-
riamente estrangeiro.
Tal circunstância também é verificada no cenário farmacêutico, a partir
do estudo de PONTES (2017, p. 42). Com efeito, observando-se as principais
indústrias depositantes de patentes relativas à medicamentos, a partir da base
de dados Derwenr Innovations Index, observou-se como líder de depósito de
patentes no Brasil a empresa Suíça “La Roche”, somando 1.707 depósitos. Em

segundo lugar consta a empresa também Suíça “Novartis”, com um total de
1.277 depósitos. A terceira indústria que mais realizou depósitos no Brasil foi a
Francesa “Sanofi”, com 1.069 depósitos. Na sequência, aparece a empresa norte
americana “Wyeth”, com 912 depósitos, seguida pela empresa inglesa “Astra
Zeneca”, com 505 depósitos.
Observa-se ainda que entre as 100 (cem) maiores depositantes no Brasil
não é encontrada nenhuma indústria brasileira, mas apenas 3 (três) universi-
dades brasileiras, quais sejam, Universidade Federal de Minas Gerais, com 200
depósitos, a Universidade de São Paulo, com 123 depósitos e a Universidade
Estadual de Campinas, com 87 depósitos (PONTES, 2017, p. 42 ).
Neste sentido, Polônio (2006, p. 166) afirma que as nações desenvolvidas
“são hoje responsáveis por 95% das invenções patenteadas, sendo que no setor
de medicamentos essa concentração é ainda maior, aproximando-se da quase
totalidade das patentes registradas”.
Assim, observa-se que embora o Brasil publique em revistas de impacto,
possua um número expressivo de pesquisadores, tenha uma das maiores eco-
nomias do mundo e invista de forma importante em pesquisa, deixa a desejar
na hora de transformar essa pesquisa em inovações tecnológicas e, consequen-
temente, em patentes. Diante deste cenário, cumpre verificar os impactos da
ausência de inovações nacionais na área farmacêutica, conforme se passa a expor.
2 ANÁLISE DE ALGUNS IMPACTOS DECORRENTES DO

CENÁRIO INOVADOR NACIONAL DE FÁRMACOS
No tocante aos fármacos, com a abertura do mercado nacional aos planos

desenvolvimentistas, ampliados nos anos 90 com a política neoliberal, o parque
industrial farmacêutico ficou paralisado diante da entrada de capital e de em-
presas estrangeiras, o que associado à perda do potencial em inovação em saúde
CAPÍTULO 7 - 161
e da capacitação tecnológica, deteriorou significativamente a competitividade da

indústria nacional (GADELHA, 2003, p. 528).
Como consequência, as empresas internacionais aqui instaladas passaram
a importar os insumos de maior valor agregado e os princípios ativos de suas
matrizes. Assim, “os medicamentos fabricados por tais empresas tiveram seus
preços aumentados paulatinamente e o que se verificou foi um aumento gene-
ralizado no custo dos medicamentos no Brasil, a partir de então” (BÜCHLER,
2000, p. 11).
Diante da ausência de patentes de medicamentos no país até 1996, havia
até então no mercado nacional o oferecimento de duas espécies de produtos,
quais sejam os denominados originais, lançados pelas empresas líderes, e a cópia
destes medicamentos, denominados de similares, contendo idêntico princípio
ativo e concentração do fármaco inovador, lançados por empresas periféricas na
liderança e estrutura empresarial (QUENTAL, 2008, p. 620).
Com a discussão no início dos anos 1990 da legislação sobre patentes de
medicamentos, passou-se a abordar também a situação dos genéricos (BIASIO
et al., 2014, p. 7). A Lei de Propriedade Industrial foi promulgada em 1996,
através da Lei nº 9.279/96, e a Lei dos Genéricos em 1999, por meio da Lei nº
9.787/99, os quais entraram no mercado em 2000, buscando promover a con-
corrência no mercado farmacêutico nacional (NISHIJIMA et al., 2014, p. 156).
Em consequência, frente a dois programas de estímulo criados pelo Banco
Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) a partir de 2001,
quais sejam, o apoio à produção e registro de medicamentos, e o apoio à impor-
tação de equipamentos, as indústrias nacionais se dedicaram ao mercado interno
de medicamentos genéricos (QUENTAL et al., 2008, p. 621).
Anota-se que, a partir da Lei nº 9.787/99, os medicamentos genéricos são,
basicamente, aqueles que reproduzem os medicamentos de referência que já são
produzidos e tiveram expirados o prazo de suas patentes. Ao lado dos medi-
camentos de referência, os quais se constituem em um medicamento inovador
registrado no país, com eficácia, segurança e qualidade cientificamente compro-
vados, protegido juridicamente por patentes, há ainda o medicamento similar,
o qual embora se aproxime da reprodução do medicamento referência, pode se

diferenciar em algumas características como tamanho e forma do produto, prazo
de validade, rotulagem e embalagem (ANVISA, 2016).
Como resultado do predomínio da dedicação ao mercado dos genéricos no
país, constatou-se a importante queda de preços dos medicamentos sem patente,
o incremento do acesso aos medicamentos pela população e a competitividade
empresarial do país na produção dos genéricos. Contudo, ao priorizar o estímulo
à reprodução, preteriu-se a busca ao desenvolvimento de novos medicamentos
e tecnologia inovadora, redundando na ausência de produção autônoma de fár-
macos pelo país, na dependência da expiração das patentes estrangeiras e no pe-
queno investimento em P&D para o desenvolvimento de novos medicamentos
(PONTES, 2017, p. 43).
Registra-se como possíveis causas desde ambiente o fato de que apenas em
1996 o país passou a admitir a patente de medicamentos, o que pode repercutir
na ausência cultural da busca e da efetiva proteção destes bens intangíveis. Ade-
mais, menciona-se a industrialização precoce do país, o histórico modelo agroe-
xportador nacional e a participação menos expressiva nas atividades inovadoras
pelo setor privado, associados a um arranjo de significativos custos das ativida-
des de P&D, como pessoal, infraestrutura e insumos, altos riscos e incertezas
decorrentes destes investimentos na obtenção de resultados (IPEA, 2017, p. 49).
Menciona-se, ainda, a significativa posição do Brasil no mercado farma-
cêutico mundial, indicando, uma vez mais, a importância da detenção de tec-
nologias na área pelo país. No particular, observa-se que o Brasil ocupou, em
2016, a 8ª posição no mercado farmacêutico mundial, tendo a projeção de que,
em 2021, passe a ocupar a 5ª posição, gerando um faturamento em 2016 de R$
85,35 bilhões (INTERFARMA, 2017, p. 3). Em termos comparativos, regis-
tra-se que o orçamento total da saúde do país em 2017, contando com diversas
despesas, como pessoal e hospitais, foi de R$ 110,2 bilhões (BRASIL, 2016c).
Assim, diante do contraste existente entre a potencialidade e a inovação
tecnológica no país, sobretudo com a ausência de patentes nacionais, do arranjo
nacional da indústria farmacêutica no qual há o predomínio da atenção aos ge-
CAPÍTULO 7 - 163
néricos e não aos medicamentos inovadores, e a diante do expressivo mercado

que reflete diretamente na saúde da população, busca-se nesta pesquisa analisar
alguns impactos decorrentes da ausência de tecnologia inovadora no país, con-
forme se passa a expor.
Um primeiro impacto observado com a ausência de inovação nacional con-
siste no já abordado reduzido número de depósito de patentes nacionais. No
ponto, como já exposto, entre os 100 (cem) maiores depositantes no Brasil não é
encontrada nenhuma indústria brasileira, mas apenas 3 (três) universidades na-
cionais, quais sejam, Universidade Federal de Minas Gerais, com 200 depósitos,
a Universidade de São Paulo, com 123 depósitos e a Universidade Estadual de
Campinas, com 87 depósitos (PONTES, 2017, p. 42).
Estes números são bem inferiores aos números das empresas líderes, quais
sejam, a empresa Suíça “La Roche”, com 1.707 depósitos, a empresa também Su-
íça “Novartis”, com 1.277 depósitos e a Francesa “Sanofi”, com 1.069 depósitos,
indicando a carência de depósitos de patentes brasileiras e consequentemente
de tecnologias inovadoras nacionais (PONTES, 2017, p. 42). Em consequência,
observa-se que a quase totalidade das patentes no setor de medicamentos são de
titularidade das nações desenvolvidas (POLÔNIO, 2006, p. 166).
Um segundo impacto verificado diante da ausência de tecnologia nacional
inovadora é representado pelo desequilíbrio da balança comercial. Com efeito,
as estatísticas da INTERFARMA (2017, p. 3) indicam um expressivo déficit
comercial em 2016, já que, em termos de medicamentos, os dados apontam que
o Brasil exportou R$ 1,01 bilhão e importou R$ 5,93 bilhões, representando um
déficit de 400%.
Por conseguinte, observa-se que o país, no tocante aos medicamentos, im-
portou 400% a mais do que exportou, o que, uma vez mais, indica as consequên-
cias negativas decorrentes da ausência de tecnologia inovadora nacional. Estes
números revelam, para além da alta dependência nacional dos medicamentos
importados, uma “estagnação no desenvolvimento tecnológico” (DIAS et al.,
2016, p. 128).
Ademais, tornam-se ainda mais significativos quando verificado que a

maioria das grandes empresas brasileiras produzem medicamentos no país, ex-
pressando um terceiro impacto, qual seja, a sua ausência de competitividade das
empresas nacionais no mercado internacional de medicamentos de referência
(PINHO; SANTOS, 2012, p. 417).
Um quarto impacto observado frente a ausência da tecnologia inovadora
de fármacos nacionais consiste na presumida dependência da tecnologia estran-
geira, a qual pode ser observada a partir da análise dos remédios mais adquiridos
pela população brasileira. No ponto, a partir dos dados coletados Lobato e Ortiz
(2019, p. 4827), verifica-se que quinze dos vinte medicamentos mais vendidos
no país são de origem estrangeira, constatando-se, ainda, que 10 (dez) dos vinte
remédios mais vendidos não possuem genérico.
Ademais, anota-se que enquanto o laboratório que mais vendeu no canal
varejo em 2016 no Brasil, qual seja, o laboratório “Aché”, somando todos os
seus produtos, totalizou 3,3 bilhões em vendas, o medicamento mais vendido
no país, no mesmo ano de 2016, qual seja, o produto “Dorflex”, do laborató-
rio francês “Sanofi”, totalizou R$ 470,7 milhões em vendas (INTERFARMA,
2017, p. 6-7). Por conseguinte, verifica-se, além do predomínio do consumo dos
medicamentos estrangeiros, que um medicamento estrangeiro com patente re-
presenta mais de 14% das vendas de todos os produtos do laboratório que mais
vendeu no país.
Outra maneira de se identificar a dependência da tecnologia estrangeira
consiste na análise da judicialização de medicamentos no país. No particular,
segundo dados da INTERFARMA (2017, p. 8), em 2016 foram gastos com a
judicialização R$ 1,324 bilhões com medicamentos. No ponto, segundo o portal
de acesso à informação do governo federal, o qual obteve informações perante o
Ministério da Saúde, naquele mesmo ano, apenas 10 (dez) medicamentos dis-
penderam aproximadamente R$ 957,7 milhões (BRASIL, 2016a), cuja notícia
se encontra no acervo do portal do Ministério da Saúde (BRASIL, 2017a).
Com base nas informações destes documentos, verifica-se que nenhum dos
dez medicamentos mais solicitados perante o Poder Judiciário possui nacionali-
CAPÍTULO 7 - 165
dade brasileira, o que indicam a ausência da participação brasileira na fatia mais

lucrativa e nobre da indústria farmacêutica (QUENTAL et al., 2008, p. 625).
Além de redundar na ausência de competitividade nacional no núcleo mais
lucrativo da indústria farmacêutica e na dependência da tecnologia estrangeira,
observa-se nos números da judicialização, como quinto resultado deste cenário,
o intuitivo aumento dos gastos com a aquisição de medicamentos. Com efeito,
as despesas com a judicialização que em 2005 totalizavam 2,56 milhões de reais,
atualmente se aproximam de 1,4 bilhão (INTERFARMA, 2017, p. 18).
Um sexto impacto observado como decorrência da ausência de tecnologia
brasileira consiste no preço dos medicamentos. Nesse sentido, Vieira e Ohayon
(2006, p. 6) afirmam que o monopólio da tecnologia de fabricação do fármaco,
obtido por meio da patente, “traz lucros extraordinários às empresas, na medida
em que esse componente representa 70 a 80% do preço final do medicamento”.
De fato, além das variáveis conhecidas, como custo, oferta, demanda e lu-
cro, há um valor subjetivo no medicamento decorrente da propriedade da tecno-
logia. Tal fato acaba por dificultar uma análise objetiva do preço do fármaco e as
consequências da detenção ou não da tecnologia. Ainda assim, utiliza-se de duas
situações práticas que indicam o expressivo impacto no preço dos remédios.
Uma delas consiste na comparação do preço entre o remédio de referência
e o medicamento genérico. Como já mencionado, os medicamentos genéricos
são, basicamente, aqueles que se utilizam das fórmulas de medicamentos de re-
ferência que já tiveram expirados o prazo de sua patente.
Ainda assim, segundo dados da ANVISA (2016), os medicamentos de
referência são, em média, 35% mais caros do que os genéricos. A partir desta
diferença constata-se que, enquanto vigente a patente, o preço do medicamento
presumidamente é bem mais elevado se comparado a um remédio que seria
produzido em concorrência natural, quando já acessível a tecnologia.
Por outro lado, constata-se um valor agregado ao medicamento de refe-
rência, o qual, mesmo após a perda da patente, mantém um expressivo valor
superior ao produzido com a mesma tecnologia. Além da vantagem no preço,
este valor agregado, no país, resulta na preferência do consumidor, uma vez que,
segundo dados da INTERFARMA (2017, p. 3), a venda no varejo no mercado

brasileiro dos remédios de referência é superior, já que enquanto a venda dos
genéricos representam 18%, os medicamentos de referência totalizam 21% da
preferência nacional.
Uma segunda circunstância é identificada a partir dos dados obtidos com
a primeira licença compulsória do Brasil, concedida para o medicamento Efavi-
renz, antirretroviral utilizado para o tratamento da AIDS. No caso, o laboratório
Merck Sharp & Dohme, de nacionalidade americana e detentor da patente,
ofereceu ao Brasil o comprimido do medicamento no valor de US$ 1,59. O
mesmo fármaco foi oferecido à Tailândia pelo preço de US$ 0,65. Diante desta
distinção, da resistência na negociação e da necessidade social, o Brasil promo-
veu o licenciamento compulsório do produto, por meio do Decreto nº 6.108/07
(PUORRO, 2015, p. 37).
Como efeito no preço da unidade, o valor caiu de US$ 1,59 para US$ 0,43,
com a produção realizada na Índia, representando uma redução de 73% do valor
ofertado pelo laboratório detentor da patente. Destaca-se a previsão no Decreto
nº 6.108/07 do pagamento de 1,5% de cada venda para a empresa detentora da
patente a título de royalties, totalizando uma redução real no valor aproximada
de 71,5% (WIPO, 2012). Menciona-se, ainda, que a partir do ano de 2009 o
medicamento passou a ser produzido no país pela Fundação Oswaldo Cruz no
laboratório Farmanguinhos, redundando na redução de preço de 93%, segundo
estatística de PUORRO (2015, p. 38). Assim, o custo anual para o país, relativo
a um único medicamento para o tratamento de uma única doença que combi-
na outros fármacos, passou de US$ 580,00 milhões para US$ 166,36 milhões
(WIPO, 2012c).
Por fim, destaca-se como último impacto nesta pesquisa a limitação ao
acesso dos medicamentos à população. Com efeito, a prática de valores impor-
tantes em produtos que podem deter 20 anos de monopólio de exploração pode
se traduzir em crescente obstáculo para a obtenção de determinados medica-
mentos essenciais, afetando o amplo acesso à saúde da população garantido na
Constituição Federal, impondo esforços no desenvolvimento de pesquisa e de-
CAPÍTULO 7 - 167
senvolvimento de tecnologias nacionais, de forma a permitir uma distribuição

mais justa dos seus benefícios (BRAUNER, 2008, p. 178). De fato, os efeitos
nos preços, naturalmente, acabam por limitar o acesso a determinados fármacos
de valores expressivos, diante da realidade econômica da população no país.
Não se ignora os altos riscos decorrentes da atividade de pesquisa. Segun-
do a INTERFARMA (2017, p. 24), somente 1 em cada 10.000 compostos se
torna patente, levando em torno de 10 a 15 anos para o seu desenvolvimento e
representando um investimento médio de 2,6 bilhões. Embora estes números
possam ser questionados, como no caso do descobrimento por acaso de alguns
dos remédios mais consumidos no mundo, ou do desenvolvimento por labora-
tórios de universidades (RAMOS, GUTERRES, 2017, p. 43), intuitivamente
se pressupõe o forte investimento para o desenvolvimento e comercialização do
medicamento inovador.
Contudo, a continuidade da ausência de tecnologia inovadora no país in-
dica que a “situação de dependência tecnológica só irá se agravar, assim como
haverá uma elevação constante dos preços dos insumos e produtos acabados”
(VIEIRA, 2006, p. 18), denotando a importância dos investimentos e do de-
senvolvimento de medicamentos inovadores pelo país, além de políticas que
estimulem esta atividade.
CONCLUSÃO
No presente trabalho, buscou-se demonstrar alguns impactos decorrentes

do cenário inovador nacional, diante do arranjo verificado para o desenvolvi-
mento de tecnologias farmacêuticas inovadoras no país e do número de patentes
brasileiras.
Neste intuito, os dados coletados na pesquisa permitem concluir que o país,
no cenário internacional, atualmente possui a 5ª maior população, o 5º maior
território, a 8ª maior economia mundial, quase 200 (duzentos) mil pesquisa-
dores, mais de 80 bilhões de reais anuais investidos em pesquisa, além de uma

publicação científica expressiva ranqueada em 13º lugar no mundo.
Entretanto, ao se analisar a produção tecnológica, os dados demonstram
a existência de um desequilíbrio. De fato, o país se encontra na 69ª posição em
termos de Inovação, entre 127 países. E quando verificada especificamente a
produção de conhecimento e tecnologia, o país ocupa a 85ª posição, também
entre 127 países.
Ao se analisar o número de depósitos de patentes internacionais, o Brasil,
em 2017, apresentou aproximadamente 1% do número de solicitações do país
líder em pedidos. Observando os depósitos efetuados exclusivamente no Brasil,
constata-se que 74% dos pedidos foram realizados por titulares estrangeiros e
não por brasileiros. Respectivo cenário também foi verificado na indústria far-
macêutica nacional, observando-se que entre os 100 (cem) maiores depositantes
de patentes no Brasil, não há nenhuma indústria brasileira.
Dessa forma, verifica-se que embora o país possua um importante potencial
inovador, contando com uma produção científica significante, com publicações
em revistas de impacto, possuindo um número expressivo de pesquisadores, ten-
do uma das maiores economias do mundo e investindo de forma considerável,
embora não desejável, em pesquisa, deixa a desejar na hora de transformar esta
mesma pesquisa em inovação tecnológica e, consequentemente, em patentes.
Buscando causas para este descompasso, identificou-se que diante do ce-
nário internacional e das políticas públicas nacionais, voltou-se preponderan-
temente à produção de genéricos, deixando-se de priorizar o investimento em
pesquisa e desenvolvimento de novos medicamentos. Ademais, notou-se que
apenas em 1996 o país passou a admitir a patente de medicamentos, o que pode
repercutir na ausência cultural da busca e da efetiva proteção destes bens intan-
gíveis. Da mesma forma, mencionou-se a industrialização precoce do país, o
histórico modelo agroexportador nacional e a participação menos expressiva nas
atividades inovadoras pelo setor privado, associados a um arranjo de significati-
vos custos das atividades de P&D, como pessoal, infraestrutura e insumos, altos
riscos e incertezas decorrentes destes investimentos na obtenção de resultado.
CAPÍTULO 7 - 169
Somando estes elementos, constata-se o expressivo desequilíbrio na balan-

ça comercial relacionada ao mercado de fármacos, a qual registrou, em 2017, um
déficit de 400%, totalizando R$ 4,91 bilhões a mais de importação do que de
exportação de medicamentos, indicando além da dependência nacional, uma es-
tagnação no desenvolvimento tecnológico. Em consequência, uma consequência
observada é representada pela ausência de competitividade nacional no mercado
de medicamentos de referência.
Como resultado da ausência de tecnologia inovadora de fármacos nacional
foi apurada a presumida dependência da tecnologia estrangeira. No particular,
mencionou-se que dos vinte remédios mais comercializados no país, quinze são
de origem estrangeira. Da mesma forma, dos dez medicamentos mais solicita-
dos em ações judiciais, nenhum possui nacionalidade brasileira.
Como consequência se observou o presumido aumento dos gastos com a
aquisição de medicamentos, destacando as despesas com a judicialização, que
em 2005 totalizavam 2,56 milhões de reais, atualmente se aproximam de 1,4
bilhão.
Um outro reflexo identificado consiste no preço dos medicamentos. No
particular, além da bibliografia que menciona que 70 a 80% do preço final dos
medicamentos é composto pela patente, destacou-se que a média dos preços dos
fármacos genéricos fica em torno de 35% a menos do que os medicamentos de
referência, detentores prévios do título de propriedade. Ademais, mencionou-se
o caso específico do licenciamento compulsório da patente do Efivarenz reali-
zado no Brasil, onde se verifica uma aparente redução real no valor aproximada
de 71,5%.
Como último impacto destacou-se a intuitiva limitação ao acesso dos me-
dicamentos à população, diante da prática de valores expressivos com a utiliza-
ção do monopólio de exploração.
Nesse contexto, destaca-se as recentes medidas que buscam amenizar este
descompasso e suas consequências, seja por meio de incentivos às criações ino-
vadoras ou pela proteção da propriedade intelectual fruto deste trabalho de pes-
quisa estimulado pelo Estado, tais como a Emenda Constitucional nº 85/2015,

a Lei de Inovação e o Novo Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação.
A utilização destes instrumentos, associados a outras iniciativas que visem
o estímulo à inovação e a obtenção de patentes farmacêuticas se tornam funda-
mentais não só à autonomia tecnológica nacional, como também ao tratamento
da saúde da população.
REFERÊNCIAS
ANDREASSI, Tales; ALBUQUERQUE, Eduardo da Motta e; MACEDO, Paulo

Brigido Rocha; SBRAGIA, Roberto. Relação entre inovação tecnológica e patentes:
o caso brasileiro. Revista de Administração. São Paulo, v. 35, n. 1, p. 63-71, jan./mar.
2000.
ANVISA. Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Portal ANVISA. Saiba a dife-

rença entre medicamentos de referência, similares e genéricos. 2016b. Disponível em:
<http://portal.anvisa.gov.br/resultado-de-busca?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&
p_p_state=maximized&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_coun
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tryId=2662139&_101_type=content&_101_groupId=219201&_101_urlTitle=saiba-
-a-diferenca-entre-medicamentos-de-referencia-similares-e-genericos&inherit
Redirect=true>. Acesso em: 10 maio 2018.
BARBOSA, Denis Borges. Patente como modelo de aperfeiçoamento em inovação.

2010. Disponível em: <http://www.nbb.com.br/pub/denis/patente_mo
delo_aperfeicoamento_%20inovacao.pdf>. Acesso em: 08 dez. 2018.
BRASIL. Ministério da Saúde. Gasto com 10 remédios mais pedidos na Justiça para
o SUS é de quase R$ 1 bi. 2017. Disponível em: <http://portalarquivos2.saude.gov.br/
images/pdf/2017/maio/15/06042017_Gasto-com-10-remedios-mais-pedidos-na-Jus-
tica.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2019.
BRASIL. Acesso à Informação. 20 medicamentos mais judiciali-

zados em 2016. 2016a. Disponível em: <http://www.consultaesic.
cgu.gov.br/busca/dados/Lists/Pedido/Item/displayifs.aspx?List=0c-
839f31-47d7-4485-ab65-ab0cee9cf8fe&ID=529330&Web=88cc5f44-8cfe-4964-8ff-
4-376b5ebb3bef>. Acesso em: 19 jan. 2019.
CAPÍTULO 7 - 171
BRASIL. Presidência da República. Planalto. Governo eleva orçamento de 2017 para

saúde e educação. 2016b. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-
-planalto/noticias/2016/09/governo-eleva-orcamento-de-2017-para-saude-e-educa-
cao>. Acesso em: 14 jun. 2018.
BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. O Acordo TRIPS: um panorama. 2019.

Disponível em: <http://delbrasomc.itamaraty.gov.br/pt-br/acordo_trips.xml>. Acesso
em 24 jul. 2019.
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. “Biotecnologia e produção do direito: considera-

ções acerca das dimensões normativas das pesquisas genéticas no Brasil”. In: SARLET,
Ingo; LEITE, George. (orgs.). Direitos Fundamentais e biotecnologia. São Paulo:
Método, p. 175-192, 2008.
BIASIO, Roberto; ECKERT, Alex; MECCA, Marlei Salete; BOEIRA, Daniel Alves.
Cálculo da rentabilidade na venda de medicamentos: um estudo comparativo entre
genéricos e referência (originais). In: XI CONGRESSO ONLINE DE ADMINIS-
TRAÇÃO. Anais do XI Congresso online de Administração. Online: CONVIBRA,
de 1 a 6 de dezembro de 2014. P. 1-23. Disponível em: <http://www.convibra.com.br/
upload/paper/2013/81/2013_81_7184.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
BÜCHLER, Maryan. “A indústria farmacêutica no Brasil e as teorias da dependência

de Ruy Mauro Marini e Fernando Henrique Cardoso”. Revista de Ciência Política
Achegas.net, n° 24, jul./ago. 2005. Disponível em: <http://www.ach
egas.net/numero/vinteequatro/maryann_buchler_24.htm>. Acesso em: 10 abr. 2018.
CIA. Central Intelligence Agency. The World Factbook. 2017. Disponível em:
<https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2119rank.
html>. Acesso em: 15 maio 2018.
CROSS, Di; THOMSON, Simon; SIBCLAIR, Alexandra. Research in Brazil: A

report for CAPES by Clarivate Analytics. Clarivate Analytics. 2018. Disponível em:
<https://www.capes.gov.br/images/stories/download/diversos/17012018-CAPE
S-InCitesReport-Final.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018.
DIAS, Elaine Cristina Ferreira; et al. A dependência de insumos farmacêuticos im-

portados no brasil: um estudo de caso do medicamento antirretroviral nevirapina no
laboratório farmacêutico oficial Farmanguinhos. Revista de Gestão em Sistemas de
Saúde – RGSS. Vol. 5, n. 2, p. 125-133, jul./dez. 2016.
FMI. Fundo Monetário Internacional. World Economic Outlook. April 2018.

Disponível em: <http://imf.org/external/datamapper/datasets/WEO>. Acesso em 15
maio 2018.
GADELHA, Carlos Augusto Grabois. O complexo industrial da saúde e a necessida-

de de um enfoque dinâmico na economia da saúde. Revista Ciência & saúde coletiva.
Rio de Janeiro. Vol.8, n.2, p. 521-535. 2003.
GII. Índice Global de Inovação de 2017. A inovação nutrindo o mundo. 2017. Dispo-
nível em: <https://www.globalinnovationindex.org/Download.aspx?file=/u
serfiles/file/reportpdf/GII%202017%20Portuguese%20translation_WEB.pdf>. Acesso
em: 26 jun. 2018.
GUERREIRO, Marcelo da Fonseca, Apontamentos sobre a tutela patentária de

medicamentos no Brasil. Revista de Informação Legislativa. Brasília. a. 46, n. 181, p
239-248, jan./mar. 2009. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/
handle/id/194905/000861770.pdf ?sequence=3>. Acesso em 10 abr. 2018.
INTERFARMA. Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa. Guia INTER-

FARMA 2017. São Paulo, 2018. Disponível em: <https://www.interfarma.org.br/pu-
blic/files/biblioteca/guia-interfarma-2017-interfarma1.pdf>. Acesso em 09 jul. 2018.
IPEA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. TURCHI, Lenita Maria; MO-

RAIS, José Mauro de (Coord.). Políticas de apoio à inovação tecnológica no Brasil:
avanços recentes, limitações e propostas de ações. Brasília: IPEA, 2017.
LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. ORTIZ, Rodrigo Meireles. A inovação e

a proteção da propriedade intelectual no Brasil: análise da dependência nacional da
tecnologia farmacêutica estrangeira. Revista GEINTEC. Aracaju, vol. 9, n. 1, p. 4819-
4834, jan./mar. 2019.
MCTIC. Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações. Indicadores

Nacionais de Ciência, Tecnologia e Inovação 2017. 2017. Disponível em: <https://
www.mctic.gov.br/mctic/export/sites/institucional/indicadores/arquivos/Indicado-
res-2017.pdf>. Acesso em: 20 maio 2018.
NISHIJIMA, Marislei; BIASOTO JR., Geraldo; LAGROTERIA, Eleni. A competi-

ção no mercado farmacêutico brasileiro após uma década de medicamentos genéricos:
uma análise de rivalidade em um mercado regulado. Economia e sociedade. Campi-
nas/SP. Vol. 23, n. 1, p. 155-186, abr. 2014.
NOOR, Waseem; SAULE, Serikova. 2017 Pharm Exec 50. Darers of dispurtion.
Pharmaceutical Executive. Vol. 37, nº 6, p. 1-12. Electronically reprinted from june
2017. Disponível em: <http://www.pharmexec.com/pharm-execs-top-50-compa-
nies-2017>. Acesso em: 22 jan. 2019.
CAPÍTULO 7 - 173
OCDE. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Manual

de Oslo. Diretrizes para coleta e interpretação de dados sobre inovação. 3ª Edição.
Brasília: FINEP, 2006.
PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual e universidade: aspectos legais.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.
PINHO, Marcelo. SANTOS, Maria Clara Bottino Gonçalves. Estratégias tecnológi-

cas em transformação: um estudo da indústria farmacêutica brasileira. Gestão e Pro-
dução, São Carlos, v. 19, n. 2, p. 405-418, 2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/
pdf/gp/v19n2/v19n2a13.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2019.
POLÔNIO, Carlos Alberto. Patentes farmacêuticas e acesso a medicamentos: regras

comerciais, direito à saúde e direitos humanos. Revista de Direito Sanitário, São
Paulo. V. 7, nº 1, p. 163-182, 2006.
PONTES, Carlos E. C. Patentes de Medicamentos e a Indústria Farmacêutica Na-

cional: Estudo dos Depósitos feitos no Brasil. Revista Produção e Desenvolvimento.
Rio de Janeiro-RJ. Vol. 3, n. 2, p. 38-51, ago. 2017.
PUORRO, Aline Terra. Impactos das políticas públicas sobre as patentes dos antir-
retrovirais para a sustentabilidade do programa de distribuição universal pelo SUS
no Brasil. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Mato Grosso do Sul.
Cuiabá. 2015. Disponível em: <https://posgraduacao.ufms.br/portal/trabalho-arqui-
vos/download/1598>. Acesso em: 13 abr. 2018.
QUENTAL, Cristiane; et al. Medicamentos genéricos no Brasil: impactos das polí-

ticas públicas sobre a indústria nacional. Revista Ciência & Saúde Coletiva. Rio de
Janeiro, v. 13 (sup), p. 619-628, 2008.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz; GUTERRES, Thiago Martins. Lei de Proprieda-
de Industrial Comentada: Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Salvador: Ed. Juspodi-
vum, 2016.
SALERNO, Mario Sergio. A política industrial, tecnológica e de comércio exterior do

governo federal. Revista Parcerias Estratégicas. Vol. 9, n. 19, p. 13-35, 2004.
VIEIRA, V. M. M.; OHAYON, P. Inovação em fármacos e medicamentos: estado-

-da-arte no Brasil e políticas de P&D. Revista de Economia & Gestão, v. 6, n. 13, p.
1-23, 2007.
WIPO. Organização Mundial de Propriedade Intelectual. Patents. 2018a. Disponível

em: <http://www.wipo.int/patents/en/index.html>. Acesso em: 14 jun. 2018.
WIPO. Organização Mundial de Propriedade Intelectual. Annexes to WIPO press

release PR/2018. 2018b. Disponível em: <http://www.wipo.int/export
/sites/www/pressroom/en/documents/pr_2018_816_annexes.pdf#annex1>. Acesso
em: 15 jun. 2018.
WIPO. Organização Mundial de Propriedade Intelectual. The use of compulsory

license as patent related flexibility - The Brazilian Experience in Health. 2012c.
Disponível em: <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_bog_12
/wipo_ip_bog_12_ref_u10c_binsfeld.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2018.
WIPO. Organização Mundial de Propriedade Intelectual. Tratado de Cooperação em

matéria de Patentes (“PCT”) (1970). 2018d. Disponível em: <http://www.wipo.int/
pct/pt/treaty/about.html>. Acesso em: 9 jun. 2018.
CAPÍTULO 8 - 175
8
O CONFLITO ENTRE O DIREITO À
PRIVACIDADE E O DIREITO À SEGURANÇA NAS
MEDIDAS DE COMBATE AO TERRORISMO
THE CONFLICT BETWEEN THE RIGHT TO

PRIVACY AND THE RIGHT TO SAFETY IN
MEASURES TO COMBAT TERRORISM
Eduardo Pires1
Luiz Gonzaga Silva Adolfo2
RESUMO: Na tentativa de combater o terrorismo e, sobretudo, evitar ataques

terroristas e suas graves consequências, alguns países têm adotado medidas de
monitoramento e vigilância das pessoas, especialmente, de seus dados pessoais
1 Doutor em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC –, com bolsa
CAPES PROSUP. Membro do Grupo de Pesquisas Direitos Fundamentais na Socie-
dade da Informação, vinculado ao PPGD da UNISC. Professor de cursos de pós-gra-
duação lato sensu. Advogado atuante. E-mail: <eduardo@piresefrantz.com.br>.
2 Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS
(2006). Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de San-
ta Cruz do Sul – UNISC. Professor do Curso de Direito da Universidade Luterana do
Brasil – ULBRA (Gravataí/RS). E-mail: <gonzagaadolfo@yahoo.com.br>.
e de suas comunicações na Internet, como ocorreu, por exemplo, com os EUA,

logo após os ataques de 11 de setembro de 2001. Acontece que tais medidas de
combate ao terrorismo acabam violando o direito à privacidade e, assim, geran-
do um conflito entre dois princípios fundamentais, isto é, entre privacidade e
segurança. Nesta perspectiva, o presente trabalho pretende investigar se a pri-
vacidade dos indivíduos pode ser violada com fundamento na manutenção da
segurança da coletividade e do Estado. O tema é abordado com a utilização do
método hipotético-dedutivo e da técnica de pesquisa bibliográfica. Por esses
meios, infere-se que o direito à privacidade não é um direito absoluto. Em al-
guns casos específicos, ele pode ser atuado quando em conflito com outro prin-
cípio fundamental, como no caso da segurança. Todavia, conclui-se que, para
se restringir o direito à privacidade, sempre será necessário que haja um sope-
samento entre privacidade e segurança, de acordo com o caso concreto, o que
poderá ser realizado tanto pelo Poder Judiciário, ao julgar um caso específico, ou,
ainda, pelo Poder Legislativo, ao criar atos legislativos que tratem da matéria,
os quais devem, também, por refrearem outro direito fundamental, ser objeto de
um grande debate social, e não, criados de forma emergencial como resposta ao
medo imposto pelo terrorismo.
Palavras-chave: Privacidade. Segurança. Internet. Terrorismo. Vigilância.
ABSTRACT: In an attempt to combat terrorism and, above all, to prevent ter-

rorist attacks and their serious consequences, some countries have taken mea-
sures to monitor people and, above all, their personal data and communications
on the internet, such as made by the USA, shortly after the attacks of September
11. Therefore the afore mentioned anti-terrorist measures violate the right to
privacy and thus creating a conflict between two fundamental principles, that
is, between privacy and security. In this perspective, the present work intends to
investigate if the privacy of the individuals can be violated, base do in the main-
tenance of the security of the collectivity and the State. The subject is treated
using the hypothetical-deductive method and the bibliographic research tech-
nique, and the text showing that the right to privacy is not an absolute right and
CAPÍTULO 8 - 177
therefore in some specific cases can be mitigated when in conflict with another
fundamental principle, as in the case of security. However, it is concluded that
to apply restriction in the right to privacy it is necessary to make a balance
between privacy and security, according to the specific case. The balance can be
made either by the Judiciary when judging a specific case or, still by the Legisla-
tive, when They create legislative acts about the matter. However, when the law
restrict a fundamental right, its creation depends on a great social debate and
cannot be created in an emergency situation as a response to the fear imposed
by terrorism.
Keywords: Privacy. Safety. Internet. Terrorism. Surveillance.
INTRODUÇÃO
O direito à privacidade tem sido tema de grande debate na atualidade, so-

bretudo, a partir das diversas possibilidades de sua violação por meio da Internet
e, também, de diversas outras tecnologias.
Nesse sentido, no âmbito da sociedade da informação, o direito à privacida-
de passou a ser colocado em dúvida, seja porque as próprias pessoas têm aberto a
sua vida privada em redes sociais na Internet, seja porque os dados pessoais dos
indivíduos que utilizam a Internet são constantemente colhidos e armazenados
pelos sites e aplicativos para diversos comerciais, seja, também, pela necessidade
de uma vigilância maciça sobre as pessoas, seus dados e comunicações, realizada
por alguns países em prol da segurança da coletividade e do Estado.
O foco de análise do presente trabalho é, justamente, este último tópico, ou
seja, procurar saber até que ponto o direito à privacidade deve prevalecer frente
à necessidade de realização de medidas antiterroristas que visem a resguardar a
segurança da população e do Estado e que demandem, em certos casos, a reali-
zação de um monitoramento generalizado das pessoas, de seus dados pessoais e
de suas comunicações.
Assim, para tratar do tema, inicialmente, será apresentado, de forma breve,

um histórico do desenvolvimento do direito à privacidade para, na sequência,
mostrar sua previsão legal, sobretudo, no Brasil, bem como se buscará trazer
detalhes sobre sua definição e âmbito de proteção.
Em continuação, serão abordadas algumas facetas positivas e outras ne-
gativas do desenvolvimento tecnológico, mormente da Internet, bem como os
reflexos dessa evolução sobre a privacidade das pessoas.
Por fim, nos últimos tópicos, será demonstrado que, a partir da adoção
de medidas de prevenção ao terrorismo – inclusive, algumas já, efetivamente,
praticadas em alguns países, as quais se consubstanciam em um monitoramento
geral e maciço sobre as pessoas, seus dados e comunicações –, emerge um confli-
to de princípios fundamentais entre a privacidade e a segurança. Nesse mesmo
sentido, serão apresentados, ainda, elementos que possam servir de análise para
a prevalência de uma ou de outra.
1 DIREITO À PRIVACIDADE
1.1 Breve histórico
O direito à privacidade tem sido objeto de grandes debates na atualidade,

sobretudo, a partir do desenvolvimento tecnológico que torna possível e cada
vez mais fácil o monitoramento, bem como o acesso e a coleta de dados pessoais
das pessoas, muito especialmente, no âmbito da Internet. Todavia, as discussões
sobre a existência e a necessidade de tutela de um direito à privacidade iniciam-
-se já no século IX.
Salienta-se que o primeiro caso judicial em que houve o reconhecimento
do direito à privacidade ocorreu na França, no ano de 1858, em decisão proferi-
da pelo Tribunal de Sena, no que ficou conhecido como caso Rachel. Nesse caso,
a atriz Elisa Rachel Félix, a pedido da irmã, teve sua imagem pintada em um
CAPÍTULO 8 - 179
quadro, em seu leito de morte. Posteriormente, o quadro de Rachel e fotos dele

foram expostos em jornais e colocados à venda sem o consentimento da família.
Na decisão, o Tribunal de Sena consignou que, independentemente da
fama de um artista, ele tem a sua vida pública separada de sua vida privada
e, desse modo, ninguém pode, sem o consentimento da família, divulgar seus
traços no leito de morte, determinando, portanto, a proibição da divulgação das
referidas imagens, bem como a apreensão daquelas já propagadas ou postas à
venda (MORI, 2010, p. 14).
Na esfera doutrinária, o marco que dá o pontapé inicial para o desenvolvi-
mento dos estudos sobre o direito à privacidade e à proteção da vida privada e
intimidade foi a publicação, em 1980, do artigo “The Right to Privacy” na revista
Harvard Law Review, de autoria dos americanos Warren e Brandeis.
A realização das pesquisas que culminaram no artigo publicado por War-
ren e Brandeis, teve como motivação as constantes interferências da imprensa
na vida privada dos cidadãos e, inclusive, na dos autores do artigo, ao divulgar
fatos e acontecimentos ligados à intimidade das pessoas e famílias sem a devida
autorização (CORREIA e JESUS, 2013, p. 137).
A obra de Warren e Brandeis qualifica o direito à privacidade como o
“direito de estar só” (right to be let alone), expressão que já havia sido usada
pelo juiz norte-americano, Cooley, relacionando-a com o direito à intimida-
de (MONREAL, 1981, p. 26). O artigo de Warren e Brandeis, portanto, tem
grande importância, pois coloca o direito à privacidade em pauta, nas pesquisas
e discussões jurídicas, refletindo resultados para a evolução do tema no âmbito
doutrinário e jurisprudencial.
A partir desse momento, então, gradativamente, o direito à privacidade
passa a ser reconhecido nos mais diversos Tribunais do mundo, bem como nas
legislações nacionais dos Estados.
Outro marco importante para o direito à privacidade foi a sua previsão no
âmbito da Declaração Internacional dos Direitos Humanos, de 1948, a qual, no
seu artigo 12, estabelece que
Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua fa-

mília, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua
honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques, toda pessoa tem
direito à proteção da lei.
Naquele momento, portanto, houve o reconhecimento formal do direito à

privacidade no rol dos Direitos Humanos, como forma de proteção à vida pri-
vada dos indivíduos, em todas as esferas de sua existência e, consequentemente,
também, de suas comunicações e dados pessoais.
Posteriormente, diversos outros documentos internacionais passaram a
prever o desenvolvimento da proteção ao direito à privacidade, avançando no
tratamento da questão, com fundamento no princípio da dignidade humana.
Isso ocorreu, por exemplo, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de
1950; no Pacto Internacional relativo aos direitos civis e políticos, de 1966; e, na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969.
No âmbito jurisprudencial, destaca-se uma decisão proferida pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemão, em 1983, que declarou inconstitucional a Lei
de Censo Populacional, que previa a recolha e comparação de dados pessoais da
população para fins estatísticos e administrativos. A decisão foi fundamentada
na proteção da dignidade da pessoa humana, da liberdade e, sobretudo, em um
direito à autodeterminação informativa, isto é, o poder que deve ter o indivíduo
de decidir quando, como e se revelará, ou não, seus dados pessoais.
No que tange à proteção constitucional do direito à privacidade, registra-se
que a Constituição Portuguesa de 1976 foi a primeira a prever a proteção à vida
privada.
Já no Brasil, a Constituição de 1988 foi a primeira a tratar, expressamente,
a respeito da intimidade e da vida privada como Direito Fundamental, preven-
do, no artigo 5.º, X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
Nas Constituições brasileiras anteriores, muito embora não houvesse uma
referência expressa ao direito à privacidade e à consequente proteção da vida
CAPÍTULO 8 - 181
privada em sentido amplo, existia já a previsão da inviolabilidade do domicílio e

das correspondências, bem como, na Constituição de 1967, também, a previsão
da inviolabilidade das comunicações telefônicas e telegráficas.
É fundamental destacar, também, a criação da lei 12.965, de 2014, que
institui o Marco Civil da Internet, cujo objetivo é estabelecer os princípios,
garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Esta lei,
explicitamente, apresenta, em seu art. 3.º, a proteção da privacidade como um
dos princípios base que devem disciplinar a utilização da Internet no país.
Feito esse pequeno resgate histórico da Proteção à Privacidade, que de-
monstra brevemente a sua evolução ao longo dos anos e, de modo especial, o seu
reconhecimento como Direito Humano diante de sua vinculação com o Princí-
pio da Dignidade Humana, passa-se, a seguir, a tratar sobre a previsão legal e a
definição jurídica desse direito.
1.2 Previsão legal e definição do direito à privacidade
Definir o direito à privacidade e, consequentemente, seu objeto, conteúdo e

limites, não é tarefa das mais fáceis. Isso porque o seu conceito e alcance podem
variar de acordo com diversos fatores. Por conseguinte, sua definição, abrangên-
cia e significado são passíveis de alterações de acordo com a época, a idade, os
fatores sociais e culturais, etc.
É inquestionável que o direito à privacidade, dentro de uma classificação
maior, seja pertencente à categoria dos Direitos Humanos, tanto que encontra
previsão em diversos documentos internacionais sobre o tema, como, por
exemplo, na Declaração dos Direitos Humanos de 1945 e, ainda, está presente
em grande parte das Constituições dos Estados nacionais.
Além disso, é possível dizer que o direito à privacidade se trata de um direi-
to da personalidade que visa a preservar a integridade moral do indivíduo. Nesse
sentido, importa esclarecer que direitos da personalidade são, na concepção de
Amaral (2002, p. 43), “direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores
essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”.
Nesta perspectiva, é importante salientar que os direitos de personalidade

e, consequentemente, o direito à privacidade, são, por um lado, atribuídos a todo
ser humano e, por outro lado, oponíveis contra o Estado e, também, contra os
particulares (BARROSO, 2004, p. 12). Ademais, possuem, ainda, as seguintes
características: a generalidade, pois são direitos concedidos a todos; a extrapatri-
monialidade, já que insuscetíveis de apreciação econômica; o caráter absoluto, já
que devem ser respeitados pela coletividade e são oponíveis a tudo e a todos; a
irrenunciabilidade, já que, em regra, não se pode deles dispor, nem ceder ou alie-
nar, definitivamente, tais direitos; e a intransmissibilidade, já que se extinguem
com a morte (TEPEDINO, 1999, p. 8).
Segundo Paesani (2000, p. 48), é possível afirmar que o direito à privacida-
de encontra seu fundamento na defesa da personalidade humana contra intro-
missões alheias e indevidas na esfera da vida privada dos indivíduos.
Na verdade, entende-se que a privacidade, na sua condição de direito, serve
como ferramenta que visa a proteção e resguardo da vida privada dos indivíduos.
Tanto que muitos documentos internacionais e textos de lei, tais como a Cons-
tituição Federal brasileira, não preveem, de forma expressa e literal, um direito à
privacidade, mas sim, a proteção da vida privada.
A vida privada, por sua vez, de forma genérica, abrange todos os aspectos
da vida de um indivíduo, muitos dos quais ele não gostaria que fossem divulga-
dos ou que se tornassem acessíveis ao público (DOTTI, 1980, p. 71).
Embora a definição do direito à privacidade esteja muito ligada à proteção
da vida privada, tanto que ambos os termos são comumente utilizados como
sinônimos, ela abrange, ainda, a proteção a outras situações que encontram, tam-
bém, tutela constitucional no Brasil, como a intimidade, a honra e o sigilo de
dados e das comunicações.
Nesse sentido, Monreal (1981, pp. 45-6), em obra publicada em 1979, em
sua primeira edição, enumerou diversas situações, atividades e fenômenos que,
até hoje, são incluídos no âmbito de proteção do direito à privacidade. Vejam-se:
a] ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el indivi-

duo deseesustaer al conocimiento ajeno;
CAPÍTULO 8 - 183
b] aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual;

c] aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, especialmente
los de índole embarazosa para el individuo o para el grupo;
d] defectos o anomalias físicos o psíquicos no sostenibles;
e] comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraños y que de
ser conocidooriginaría críticas o desmejoraríalaapreciación que éstosha-
cen de aquél;
f ] afecciones de lasaludcuyo conocimiento menoscabe el juicio que para
fines sociales o profesionalesformulanlosdemás acerca delsujeto;
g] contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es,
dirigidas unicamente para elconocimiento de uma o más personas deter-
minadas;
h] la vida passada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno
para éste;
i] orígenes familiares que lastimen posición social y, em igual caso, cues-
tiones concernentes a lafiliación y a losactos de estado civil;
j] elcumplimiento de las funciones fisiológicas de excreción, y hechos o
actosrelativos al própriocuerpo que sontenidos por repugnantes o socieal-
menteinaceptables (ruídos corporales, intromissión de dedos em cavida-
des naturales, etc.);
k] momentos penosos o de extremo abatimiento, y
l] en general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por
otros, cuyoconocimiento por terceiros produzcaturbación moral opsíquica
al afectado, desnudez, embarazoprematrimonia.
Hoje em dia, no âmbito do direito à privacidade, a preocupação com a

proteção de dados pessoais tem-se destacado muito também, considerando-se
a facilidade de coleta dessas informações por meio da Internet, softwares, redes
sociais, aplicativos, etc., bem como pelo valor que tais dados possuem no mer-
cado. Esse tema, portanto, tem estado no centro das discussões atuais sobre o
direito à privacidade.
No que tange à sua regulamentação, verifica-se que, no âmbito constitu-
cional, o Direito à Privacidade está presente no art. 5º, incisos X e XII da Carta
Magna de 1998, caracterizando-se como um Direito Fundamental. Nesse sen-
tido, no inciso X, há a previsão da proteção “da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas”. Já o inciso XII, visa a resguardar “o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas”.
Na legislação ordinária, o direito à privacidade é previsto no Código Civil

de 2002 que, no entanto, no art. 21, apenas reitera a inviolabilidade da vida pri-
vada já citada na Constituição Federal.
Schreiber (2014, p. 144) critica a forma genérica e econômica com que
a proteção à privacidade foi tratada no ordenamento jurídico brasileiro e, es-
pecialmente, no Código Civil de 2002, que dedicou ao tema apenas um arti-
go. Segundo o autor, esperava-se que o Código Civil detalhasse as situações de
proteção à privacidade, de forma a regular e oferecer remédios jurídicos mais
específicos para as situações mais corriqueiras que envolvessem o tema, desen-
volvendo, assim, o comando constitucional previsto nos incisos X e XII do art.
5.º da Constituição.
Além da previsão no Código Civil, o direito à privacidade foi claramente
citado, também, na Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Inter-
net, onde a privacidade é estabelecida como um dos princípios que devem disci-
plinar o uso da Internet no Brasil. Todavia, o Marco Civil da Internet não define
formas, parâmetros de controle, limites ou outros modos de regulamentação do
direito à privacidade na Internet e de proteção de dados pessoais, deixando os
usuários da Internet e seus dados em situação de vulnerabilidade, sobretudo,
considerando as práticas corriqueiras de captação de dados pessoais no ambien-
te digital.
Assim, justamente diante da evolução tecnológica e da preocupação com a
coleta e utilização indevida de dados pessoais, recentemente, foi criada no Brasil
a Lei n. 13.709/2018, denominada de Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais
(LGPD). Esse novo marco legal segue uma tendência internacional de proteção
dos dados pessoais e da regulamentação de sua coleta e tratamento, podendo ser
considerado como um grande avanço sob a perspectiva do Direito à Privacidade
no Brasil.
Mas, embora se reconheça esse avanço expressivo na Lei Geral de Proteção
de Dados Pessoais, sob o viés da tutela do Direito Fundamental à Privacidade,
há que se admitir, por outro lado, que esse novo marco legal, nada alterou em
relação à indefinição quanto aos limites de atuação do Estado em detrimento
CAPÍTULO 8 - 185
da privacidade das pessoas, em casos que envolvam o Direito à Segurança. Isso

porque o Lei n. 13.709/2018, expressamente, prevê a sua inaplicabilidade para
os casos em que a coleta e o tratamento de dados pessoais são realizados para
fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou atividades de
investigação e repressão de infrações penais. Para essas situações, a própria lei
(Art. 4.º, §1.º) cita a necessidade de regulamentação por legislação específica a
ser criada, ou seja, demanda uma nova norma.
2. A PRIVACIDADE E A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA
A evolução tecnológica e, mormente, o desenvolvimento da Internet, es-

pecialmente, nas últimas duas décadas, trouxeram benefícios e avanços enormes
para a sociedade, como a evolução nos meios de comunicação e possibilidades
infinitas de interação entre as pessoas, por mais distante que estejam umas das
outras. Além disso, também, promoveram uma revolução no que se refere às
possibilidades de acesso à informação, que está disponível, nos mais diversos
níveis, a um simples clique.
Por outro lado, a tecnologia aplicada na Internet permite, também, a coleta
e a acumulação de informações sobre a vida de cada indivíduo, de forma ilimi-
tada, como, por exemplo, suas condições físicas, mentais e econômicas, além
de suas preferências e opiniões, inclusive, com a possibilidade de cruzamento e
tratamento dos dados coletados, visando a formar o perfil de cada usuário da In-
ternet. Esse perfil possui um valor de mercado e é, comumente, comercializado
na Web (PAESANI, 2000, p. 51).
Nesse sentido, é inegável que, quando um usuário utiliza a Internet, vi-
sitando sites e redes sociais, ou realizando compras on-line, etc., são coletados
e armazenados os mais diversos dados e informações sobre sua pessoa, como
endereço de e-mail, endereço físico, números de documentos pessoais, telefones,
endereço IP, localização, dentre vários outros dados que consistem em informa-
ções privadas de cada indivíduo.
Muitas vezes, as informações são obtidas e compartilhadas sem o consenti-

mento do usuário. Em outras oportunidades, ele consente, todavia, por meio do
aceite a termos de privacidade longos e complexos que, em regra, as pessoas nem
mesmo leem, ou seja, simplesmente clicam em aceitar para poderem ter acesso
ao conteúdo do site ou aplicativo.
Além disso, o desenvolvimento de programas de computador e aplicativos
torna possível, ainda, de forma cada vez mais barata, invasões em computadores
e outros dispositivos dos indivíduos, para fins de acesso aos dados pessoais, bem
como para interceptação e acesso às comunicações (por telefone, e-mails, etc.),
visando aos mais diversos fins, normalmente, ilícitos.
No mesmo sentido, observa-se a interferência da tecnologia no dia a dia
das pessoas, por meio de um número cada vez maior de câmeras de vigilância
espalhadas pelas ruas, praças, espaços de lazer e comerciais, transportes públicos,
condomínios, etc., gravando imagens de indivíduos que, em muitas oportunida-
des, nem mesmo sabem que estão sendo filmados.
Nesse contexto, Costa Jr. (1995, p. 66) apresenta, sob a perspectiva da pri-
vacidade, um olhar negativo sobre os avanços da tecnologia, ao afirmar que “O
processo de corrosão das fronteiras da intimidade, o devassamento da vida pri-
vada, tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnológica”.
Pode-se dizer que a violação à privacidade das pessoas acontece por fi-
nalidades diversas, sendo possível originar-se a partir de outros indivíduos, de
empresas interessadas nos dados pessoais, para fins comerciais, ou, do próprio
indivíduo, por meio da exposição de sua vida privada em redes sociais, blogues,
canais do Youtube, entre outros, mas também, em alguns países, pelo próprio
Estado.
Há países em que a Internet é, constantemente, vigiada, visando ao blo-
queio de notícias contrárias ao regime político vigente, bem como à identifi-
cação de eventuais opositores. Mesmo em países democráticos, é comum exis-
tirem grandes bancos de dados administrados por organismos do Estado, com
informações pessoais dos indivíduos. Todavia, segundo Correia, a existência
desse tipo de banco de dados centralizado é motivo de preocupação e deixa os
CAPÍTULO 8 - 187
indivíduos em situação de vulnerabilidade em relação ao Estado e seus agentes

(CORREIA, 2014, p. 20).
Portanto, a privacidade dos indivíduos encontra-se, inegavelmente, fragili-
zada diante da evolução tecnológica e frente às inúmeras possibilidades, atual-
mente existentes, de sua violação, sobretudo, por meio da Internet.
3. PRIVACIDADE E AS MEDIDAS DE
COMBATE AO TERRORISMO
Infelizmente, têm-se presenciado, com cada vez maior frequência, ataques

terroristas em vários lugares do mundo. Notícias a respeito disso são, diaria-
mente, veiculadas na mídia, o que acaba reforçando os sentimentos de medo e
insegurança, concretizando, dessa forma, a intenção daqueles que os praticam.
As motivações que levam pessoas ou grupos a praticarem atos conside-
rados como terrorismo, podem ter origens de diversas ordens: normalmente,
questões políticas, sociais, religiosas ou ideológicas.
Os atos terroristas, habitualmente, consubstanciam-se em atentados contra
pessoas ou patrimônio privado e do Estado. Já as características do terrorismo
variam muito, a depender do grupo ou organização responsável, da motivação e
do momento.
Vigliero (2002) cita algumas características consideradas comuns ao terro-
rismo, quais sejam: a) natureza indiscriminada: as vítimas e o local a ser ataca-
do são escolhidos aleatoriamente, normalmente atingindo civis inocentes e de
forma extremamente violenta; b) imprevisibilidade: pode ocorrer em qualquer
momento e em qualquer lugar, gerando um estado de pânico geral; c) espetacu-
laridade: diferencia-se dos crimes comuns pela crueldade e número de vítimas,
gerando uma grande carga de terror; d) desrespeito à dignidade humana: os atos
terroristas atingem os Direitos Humanos, afrontando, diretamente, a dignidade
humana, ao alcançar vítimas de forma indiscriminada e com extrema violência.
Para Laqueur (2003, p. 11), o terrorismo, por meio da violência e ameaças,

é utilizado como forma de combate ou, ainda, como meio de conseguir determi-
nados objetivos, tentando disseminar nas vítimas e na sociedade um estado geral
de medo. Esse medo generalizado, provocado por ataques terroristas, faz com
que haja um clamor social para que os Estados apresentem respostas práticas
em prol da segurança de seus cidadãos, a fim de evitar novos eventos do gênero.
Dessa forma, legitimados por uma sociedade que clama por segurança e
buscando apresentar respostas práticas ao terrorismo, diversos países imple-
mentam novos métodos de investigação e prevenção a tais crimes, baseando-se
na vigilância maciça da população, nas suas comunicações, bem como na reco-
lha, tratamento, uso e intercâmbio de dados pessoais, inclusive, dados sensíveis,
como informações genéticas e biométricas. Foi o que ocorreu, por exemplo, nos
EUA, após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, promovidos sob o
comando de Osama Bin Laden e que aterrorizaram o mundo todo.Todavia, as
formas e a intensidade da pesada vigilância promovida pelo governo americano
sobre seus cidadãos e, também, de outros países eram desconhecidas da popula-
ção mundial até que o ex-funcionário da NSA (National Security Agency), hoje
conhecido mundialmente, Eduardo Snowden, concedeu entrevistas e forneceu
documentos a respeito.
Snowden apresentou provas de que os EUA, por meio da NSA, estavam
fazendo uma devassa na privacidade das pessoas, tanto americanas como estran-
geiras. Segundo Snowden, a NSA monitorava milhões de telefones, e-mails e
dados pessoais de usuários da Internet, tendo, ainda, acesso a dados de grandes
empresas da Internet, como Apple, Facebook, Google, Microsoft, entre outras.3
Verificou-se, com base nos documentos apresentados por Snowden, que,
no Brasil, por exemplo, foram espionados 2,3 bilhões de e-mails e telefonemas.
Autoridades e políticos de diversos países do mundo foram alvo da violação das
3 Conforme notícia divulgada pela Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1.
folha.uol.com.br/mundo/2013/06/1292368-ex-tecnico-da-cia-foi-o-responsavel-
-por-revelar-monitoramento-nos-eua.shtml>. Acesso em: 23 abr. 2018.
CAPÍTULO 8 - 189
comunicações, podendo-se citar, até mesmo, a Presidente Dilma Rousseff e a

Chanceler alemã, Angela Merkel.4
A grande maioria das informações reveladas por Snowden foram confir-
madas pelo governo americano, e o sistema de vigilância maciça aplicado pelos
EUA e mostrado por ele teve como fundamento o denominado US Patriot Act,
um ato legislativo criado durante o governo Bush, logo após os ataques de 11
de setembro, e promulgado já em 26 de outubro de 2001, como medida contra
o terrorismo. Dentre suas várias disposições polêmicas, previa a possibilidade
de monitoramento e interceptação de dados e comunicações dos indivíduos por
agências governamentais americanas, sem necessidade de uma ordem judicial.
Verifica-se, portanto, que as ações tomadas pelo governo americano, como
no exemplo citado, visam, por um lado, a promover a prevenção em relação ao
terrorismo e, assim, a tutelar a segurança da população; mas, por outro lado,
acabam, claramente, violando o direito à privacidade das pessoas.
Diante disso, as perguntas que se impõem são as seguintes: como garantir a
segurança sem comprometer a privacidade e, ainda, como garantir a privacidade
sem comprometer a segurança? Apresenta-se, portanto, um claro conflito de
direitos humanos e fundamentais.
4. DIREITO À PRIVACIDADE VERSUS

DIREITO À SEGURANÇA
Com o desenvolvimento das tecnologias de comunicação e da Internet,

tem-se constatado que os grupos terroristas também fazem uso das novas fer-
ramentas tecnológicas para fins de planejar e organizar ataques, recrutar novos
integrantes, formar uma rede de pessoas ao redor do mundo, disseminar sua
ideologia e, ainda, divulgar seus ataques.
4 Segundo notícia divulgada pelo site BBC Brasil. Disponível em: <http://www.bbc.
com/portuguese/noticias/2013/07/130708_brasil_snowden_dg.shtml>. Acesso em:
23 abr. 2018.
Frente a esse cenário, os governos de diversos países, especialmente daque-

les que já sofreram ataques terroristas ou que estão na iminência de promove-
rem eventos vultosos que reúnam um grande número de pessoas, tendem a se
utilizarem de meios tecnológicos cada vez mais avançados, para a realização de
um monitoramento maciço das pessoas, dados e comunicações, sobretudo, pela
Internet.
Ocorre que, buscando garantir o direito à segurança das pessoas, os Esta-
dos podem acabar violando outro direito garantido a todo e qualquer indivíduo,
isto é, o direito à privacidade. Assim, está-se diante de um conflito entre direitos
fundamentais: o direito à segurança versus o direito à privacidade.
Conforme já antes referido neste trabalho, o direito à privacidade é re-
conhecido como integrante do rol dos direitos humanos, estando previsto, in-
clusive, no art. 12 da Declaração dos Direitos Humanos e, também, em outros
documentos internacionais. Já no âmbito nacional, o direito à privacidade en-
contra-se na condição de Direito Fundamental, com previsão no art. 5.º, incisos
X e XII da Constituição Federal de 1988.
Por sua vez, o direito à segurança, da mesma forma que o direito à privaci-
dade, também pertence à categoria dos direitos humanos. Nesse sentido, o art.
3.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que todo indiví-
duo tem direito à segurança pessoal.
Já na Constituição Federal de 1988, o direito à segurança encontra-se pre-
visto como um direito fundamental social e, assim, está disposto em seu art. 6.º.
Além disso, o art. 144 da Carta Magna prevê que a segurança pública é dever do
Estado e direito e responsabilidade de todos.
Poder-se-ia, ainda, classificar tanto o direito à privacidade como o direito
à segurança, como princípios fundamentais. Nesse sentido, para Alexy (2008, p.
90), princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medi-
da possível, frente às condições fáticas e jurídicas, isto é, são mandamentos de
otimização. E, seguindo essa mesma linha de pensamento, Canotilho (1998,
p. 1.255) refere que “os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em
CAPÍTULO 8 - 191
termos de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem

jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fáctica ou jurídica”.
Portanto, diante de suas características, a classificação do direito à pri-
vacidade e do direito à segurança como princípios fundamentais confirma-se,
sobretudo, considerando-se que ambos demandam a sua realização na maior
medida possível. Todavia, tais princípios (privacidade e segurança), conforme
mencionado, podem, eventualmente, entrar em conflito, como ocorre, por exem-
plo, com a adoção de medidas de vigilância maciça já utilizadas por alguns países
no combate ao terrorismo.
Como não existem princípios absolutos (ALEXY, 2008, p. 211), estando
presente o conflito, há a necessidade, portanto, de que seja feito um sopesamento
entre os princípios e os valores em jogo, de acordo com o caso concreto, para
verificar qual deles deve prevalecer sobre o outro, naquela situação específica.
Melhor explicando, Alexy (2008, pp. 93-4) assim se refere:
Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é

proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido
– um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que
o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser
introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um
dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condi-
ções. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de
forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos
concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o
maior peso têm precedência.
Diante disso, tratando-se, especificamente, da imbricada relação entre os

princípios que tutelam a privacidade e a segurança, no caso das medidas de
combate ao terrorismo, cabe apontar, como elementos para a realização de um
sopesamento, os principais pontos de cada um dos princípios que justificariam
a prevalência sobre o outro.
Nesse sentido, os principais argumentos que justificariam a mitigação da
privacidade frente à segurança, por meio da vigilância operada pelos Estados
como medida de combate ao terrorismo, seriam os seguintes (DUARTE, 2016,

p. 15):
a) Os programas de vigilância aplicados no combate ao terrorismo, ainda

que violem o direito à privacidade, objetivam alcançar um bem suposta-
mente maior e com efeitos coletivos, que é a segurança nacional e da co-
letividade.
b) Somente os criminosos temem o monitoramento de suas comunicações.
c) A consciência de que existe o monitoramento, por si só, é fator que
constrange o comportamento dos potenciais criminosos, servindo, portan-
to, como fator de inibição de novos crimes.
d) A vigilância maciça, de forma geral, não acarreta qualquer malefício para
os indivíduos, garantindo-lhes, por outro lado, maior segurança.
De outra banda, os principais fundamentos que justificariam a prevalência

pelo respeito à privacidade dos indivíduos em prol de uma vigilância maciça e
indiscriminada realizada pelos Estados, seriam os seguintes (DUARTE, 2016,
p.16):
a) Muito embora existam relatos, especialmente oriundos do Governo

norte-americano, o fato é que não há registros comprovando que os pro-
gramas de monitoramento e vigilância maciça tenham prevenido ou in-
terceptado ataques terroristas. Nesse sentido, verifica-se, por exemplo, que,
mesmo após anos de vigilância promovida pelos EUA, por meio da NSA,
inexistem comprovações de sua efetividade ou resultados concretos que
justifiquem o monitoramento indiscriminado dos indivíduos.
b) Os ataques terroristas, caracteristicamente, são considerados como ti-
picamente isolados e aleatórios, o que impossibilita, portanto, observar-se,
previamente, quaisquer padrões de comportamento considerados suspei-
tos. Dessa forma, ao se analisar o conflito entre privacidade e segurança, é
de se acreditar que a vigilância maciça exercida pelos Estados traga muito
mais prejuízos à privacidade da população do que benefícios para a sua
segurança.
CAPÍTULO 8 - 193
c) Se o monitoramento das comunicações se mostrasse como fator dissua-

sor, grupos terroristas não recorreriam às redes sociais e à Internet em geral
para disseminarem o seu ódio político e religioso, para recrutarem novos
apoiantes, ou para estratificarem novos ataques e divulgarem os seus atos,
dando-lhes caráter publicitário.
Diante do conflito citado, e da consequente necessidade de que, de um

lado, seja realizada a tutela da privacidade e, de outro, a segurança seja garantida
à sociedade pelo Estado, podem-se estabelecer algumas premissas.
A primeira delas é que não há direito absoluto no sentido de que a sua re-
alização não possa ser atenuada em certas circunstâncias, quando existam outros
direitos e interesses em jogo. Portanto, é possível afirmar que, para fins de ga-
rantia da segurança da coletividade e da segurança nacional, não se pode deixar
de admitir, em certos casos, a invasão da privacidade dos indivíduos (DOTTI,
1980, p.197) pelos mais diversos meios possíveis, inclusive, pelo monitoramento
das comunicações na Internet.
Todavia, é extremamente necessário, a fim de se evitar que eventuais inva-
sões à privacidade sejam realizadas de forma arbitrária e abusiva, ou ainda, que
tenham como objetivo outros interesses, que essas hipóteses de invasão sejam
fundamentadas em uma justa causa, explícita e inequívoca e, ainda, precedida de
autorização judicial.
CONCLUSÃO
O presente trabalho busca demonstrar que a evolução tecnológica pode

apresentar um lado positivo e um lado negativo sobre alguns aspectos. Nes-
se sentido, sob uma perspectiva a partir das novas tecnologias, há um grande
avanço nas formas de comunicação entre as pessoas, bem como no acesso à
informação. Por outro lado, a Internet e outras ferramentas tecnológicas acabam
viabilizando, de forma usual e corriqueira, a violação da privacidade das pessoas,
permitindo o acesso a dados pessoais dos indivíduos e, também, a interceptação

das comunicações.
Destaca-se, ainda, que as violações à privacidade na Internet podem vir de
particulares, nesse caso, muito especialmente, por meio de grandes corporações
que acessam, armazenam e tratam os dados pessoais dos indivíduos, visando a
formar um perfil da pessoa, que pode ser vendido, sobretudo, para oferecimento
de produtos e serviços.
Além disso, as violações à privacidade podem vir, também, do próprio Es-
tado. É o caso, por exemplo, da realização de uma vigilância maciça sobre as
pessoas, seus dados e suas comunicações, com o objetivo de prevenir ataques
terroristas e, portanto, sob o fundamento de defesa da segurança da coletividade
e segurança nacional, como já ocorreu, entre outros locais, nos Estados Unidos
e Reino Unido.
Conclui-se, então, como admissível, em casos específicos, a relativização da
proteção à privacidade, quando o fundamento para tanto se encontrar albergado
na defesa da segurança da coletividade e na segurança nacional, inclusive, em se
tratando da prevenção de eventos terroristas.
O que deve ser observado, no entanto, é que haja uma justa causa, clara e
explícita, para que a invasão da privacidade seja atenuada, evitando-se abusi-
vidades por parte de autoridades e agentes do governo no acesso aos dados e
comunicações dos indivíduos, sob pena, até mesmo, de se porem em cheque os
princípios democráticos de um Estado.
Assim, sempre haverá a necessidade de um sopesamento para se verificar
qual direito deve prevalecer e, via de consequência, qual o grau de atenuação que
pode ter a privacidade frente ao direito à segurança.
Esse sopesamento deve ser realizado tanto pelo Poder Judiciário, antes de
autorizar a interceptação das comunicações e acesso a dados pessoais, mas tam-
bém pelo Poder Legislativo. Ambos devem realizar um amplo debate sobre tais
questões, antes de promoverem, via legislação ou, mesmo, Emenda à Constitui-
ção, alterações que venham a restringir Direitos Fundamentais.
CAPÍTULO 8 - 195
Portanto, por mais que haja um clamor público por segurança em qualquer
Estado, após um ataque terrorista ocorrido, não se deve admitir que a resposta
seja dada com a restrição a Direitos Fundamentais, de forma indiscriminada e
sem maiores debates, como ocorreu, por exemplo, nos Estados Unidos, após os
ataques de 11 de setembro, com a criação do Patriot Act.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da

Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da perso-

nalidade. Critérios de ponderação. Interpretação Constitucional Adequada do Código
Civil e da Lei de Imprensa. Revista de Direito Administrativo. v. 235. pp. 1-36, jan/
mar 2008. e-ISSN | 2238-5177.
BBC Brasil. EUA não responderão publicamente a Brasil sobre espionagem. Dispo-
nível em: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2013/07/130708_brasil_ snow-
den_dg.shtml>. Acesso em: 23 abr. 2018.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed.

Coimbra: Almedina, 1998.
CORREIA, Pedro Miguel Alves Ribeiro; JESUS, Inês Oliveira Andrade de. O lugar
do conceito de privacidade numa sociedade cada vez mais orwelliana. Revista Direito
Estado e Sociedade. n. 43, pp. 135-61, jul/dez 2013. Disponível em: <https://doi.
org/10.17808/des.43.372>. Acesso em: 10 fev. 2018.
CORREIA, Victor. Sobre o direito à privacidade. Revista O Direito.146º (2014), I,

pp. 9-31.
COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: a tutela pena da intimidade. 9. ed.
rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilida-

des e limites. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
Diogo Duarte, 2016, “A erosão da privacidade no combate ao terrorismo no con-

texto europeu”, Policy Paper 16/37, Contraditório ThinkTank. Disponível em: <www.
contraditorio.pt>. Acesso em: 18 fev. 2018.
Folha de São Paulo. Ex-técnico da CIA foi o responsável por revelar monitora-
mento nos EUA. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2013/06/
1292368-ex-tecnico-da-cia-foi-o-responsavel-por-revelar-monitoramento-nos-eua.
shtml>. Acesso em: 23 abr. 2018.
LAQUEUR, Walter. No endtowar: terrorism in thetwenty – firstcentury. New York:

Continuum, 2003.
MONREAL, Eduardo Novoa. Derecho a la vida privada y libertad de información:

un conflicto de derechos. 2. ed. México: Siglo Veitiuno,1981.
MORI, Micheli Keiko. Direito à intimidade versus informática. 7.ª reimpr. Curitiba:
Juruá, 2010.
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informação, privacidade

e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional

brasileiro. Temas de direito civil, v. 3, p. 25, 1999.
CAPÍTULO 9 - 197
9
CONHECIMENTOS TRADICIONAIS
ASSOCIADOS E COMMON POOL
RESOURCES: PERSPECTIVAS PARA OS
PROTOCOLOS COMUNITÁRIOS
Voltaire de Freitas Michel1
RESUMO: O artigo trata da necessidade de constituição de protocolos comu-

nitários, assim entendidos como a “norma procedimental das populações indí-
genas, comunidades tradicionais ou agricultores tradicionais que estabelece, se-
gundo seus usos, costumes e tradições, os mecanismos para o acesso ao conheci-
mento tradicional associado e a repartição de benefícios” (Lei nº 13.123/2015).
O artigo sugere a aplicação aos protocolos comunitários do paradigma desen-
volvido por Elinor Ostrom na obra “Governing the Commons”, em que a autora
identifica quais as características comuns de formas de compartilhamento de
recursos bem-sucedidas. A metodologia é exploratória, partindo da avaliação da
situação atual dos protocolos comunitários, e dedutiva, sugerindo a aplicação,
aos casos, do paradigma de Ostrom.
Palavras-Chave: Conhecimentos Tradicionais; Direito Ambiental; Protocolos

comunitários.
1 Doutor em Direito em UFRGS; Pós-Doutor pela Universidade de Santiago de

Compostela. Professor da IMED/POA
INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015, introduziu no direito brasileiro

um novo marco legal para a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional
associado ao patrimônio genético e para a repartição de benefícios à conservação
e uso sustentável da biodiversidade. A nova lei promoveu o aperfeiçoamento da
Medida Provisória no 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, e cumpriu, no plano
do direito doméstico, o papel de internalizar as recomendações da Convenção
sobre Diversidade Biológica, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 2, de 03 de
fevereiro de 1994, e promulgada pelo Decreto no 2.519, de 16 de março de
1998. A convenção amparava-se em três conceitos fundamentais, quais sejam,
a conservação da diversidade biológica, uso sustentável da biodiversidade e re-
partição justa e equitativa dos benefícios provenientes da utilização dos recursos
genéticos (PIOVESAN, 2013; MAZZUOLI, 2014).
O marco legal reconhece a importância jurídica da ação de gerações de
comunidades tradicionais que, ao longo do tempo, mediante erro e acerto e
observação da natureza, criaram conhecimento empírico a respeito das pro-
priedades de espécies naturais. Em verdade, o marco legal atribui uma especial
significação ao esforço informal gerador de conhecimento, do qual podem ser
extraídas uma relevância econômica em benefício das comunidades que criaram
o conhecimento. Os conhecimentos, que até então subsistiram de forma dis-
persa e apenas eventualmente valorizados, passam a receber proteção jurídica,
atribuindo-se-lhes a função de gerar benefícios para as comunidades tradicio-
nais. A proteção dos conhecimentos tradicionais seguiu, na sua forma, o mesmo
caminho trilhado pela proteção do meio ambiente, em sentido mais amplo: o
que até então era tratado como res nullius, passa a receber tratamento jurídico,
quer seja por suas vantagens para o ser humano, ou por sua dignidade intrínseca.
Assim como a proteção do patrimônio genético só tem sentido a partir de um
certo nível de evolução técnica, da mesma forma, a proteção aos conhecimentos
tradicionais exige, num primeiro momento, o reconhecimento de sua relação
com uma comunidade em particular ou, até mesmo, uma especial sensibilidade
CAPÍTULO 9 - 199
para a potencialidade desses conhecimentos reverterem-se em benefício para as

comunidades que os produziram.
Em breve síntese, tem como objetivo regulamentar o acesso e a exploração
científica e econômica do patrimônio genético brasileiro e os conhecimentos
tradicionais a ele associados. Na própria dicção legal, conhecimento tradicional
associado é a “informação ou prática de população indígena, comunidade tradi-
cional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indi-
retos associados ao patrimônio genético”, e por patrimônio genético se entende
a “informação de origem genética de espécies vegetais, animais, microbianas
ou espécies de outra natureza, incluindo substâncias oriundas do metabolismo
destes seres vivos” (art. 2º, incisos I e II da Lei nº 13.123/2015).
Em paralelo ao conhecimento tradicional associado, a nova lei reconhece
o conhecimento tradicional de origem não identificável, assim entendido como
aquele em que “não há a possibilidade de vincular a sua origem a, pelo me-
nos, uma população indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional”
(art.2º, inciso III, da lei). Segundo Antunes, uma distinção que merece ser
destacada é a que existe entre os conhecimentos de origem identificável e os de
origem não identificável, assim entendido como aquele conhecimento em que é
inviável a sua atribuição a, pelo menos, uma comunidade indígena, comunidade
tradicional ou agricultor tradicional (ANTUNES, 2016, pp. 903-904).
A identificabilidade da comunidade a que se vincula o conhecimento tra-
dicional associado é sobretudo importante, porque é a esse grupo que serão des-
tinados os benefícios a que alude o art. 19 da Lei nº 13.123/2015, que poderão
ser de natureza monetária ou não-monetária (projetos para conservação ou uso
sustentável de biodiversidade ou para proteção e manutenção de conhecimen-
tos, inovações ou práticas de populações indígenas, de comunidades tradicio-
nais ou de agricultores tradicionais, preferencialmente no local de ocorrência
da espécie em condição in situ ou de obtenção da amostra quando não se puder
especificar o local original; transferência de tecnologias; disponibilização em do-
mínio público de produto, sem proteção por direito de propriedade intelectual
ou restrição tecnológica; licenciamento de produtos livre de ônus; capacitação
de recursos humanos em temas relacionados à conservação e uso sustentável

do patrimônio genético ou do conhecimento tradicional associado; distribuição
gratuita de produtos em programas de interesse social; conforme art. 19, inciso
II, alíneas ‘a’ a ‘f ’, da Lei nº 13.123/2015).
Segundo o novo marco legal, uma comunidade tradicional é um “grupo
culturalmente diferenciado que se reconhece como tal, possui forma própria de
organização social, ocupa e usa territórios e recursos naturais como condição
para a sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizan-
do conhecimentos, inovações e práticas geradas e transmitidas pela tradição”,
e provedor de conhecimento tradicional, a “população indígena, comunidade
tradicional ou agricultor tradicional que detém e fornece a informação sobre
conhecimento tradicional associado para o acesso” (art. 2º, incisos IV e V).
Em breve síntese, o objetivo do novo marco legal é reverter, em favor dos
provedores de conhecimento tradicional, os benefícios desse saber, que porven-
tura sejam de valor para exploração científica ou comercial. Para tanto, neces-
sariamente, a legislação prevê um consentimento prévio informado como con-
dição para a exploração desse recurso por terceiros, assim entendido como o
“consentimento formal, previamente concedido por população indígena ou co-
munidade tradicional segundo os seus usos, costumes e tradições ou protocolos
comunitários” (art. 2º, inciso IV, da Lei nº 13.123/2015) (SANTILLI, 2004).
Os protocolos comunitários são conceituados como a “norma procedimen-
tal das populações indígenas, comunidades tradicionais ou agricultores tradi-
cionais que estabelece, segundo seus usos, costumes e tradições, os mecanismos
para o acesso ao conhecimento tradicional associado e a repartição de benefícios
de que trata esta Lei” (art. 2º, inciso VII, da Lei nº 13.123/2015).
A par de todos os aspectos relevantes da nova legislação, o presente ar-
tigo tratará do significado e função dos protocolos comunitários, situando-o
num contexto de valorização dos conhecimentos tradicionais e do pluralismo
jurídico (SEGALLA; GREGORI, 2016). Em vista disso, reconhecendo que
a exploração comum desses recursos, direta ou indiretamente, a partir de um
consentimento prévio, implica o uso de um recurso natural comum, o presen-
CAPÍTULO 9 - 201
te trabalho qualificará a exploração coletiva desses conhecimentos tradicionais

associados com um caso específico de compartilhamento de uma common pool
resource, empregando a terminologia de OSTROM (1996, p. 30), e indicará al-
gumas alternativas para a sua melhor elaboração, com base nos estudos empíri-
cos dessa autora.
1 PROTOCOLOS COMUNITÁRIOS, TITULARIDADE

COLETIVA DE BENS E PLURALISMO JURÍDICO
O reconhecimento da necessidade de um protocolo comunitário, ao lado

dos usos, costumes e tradições de uma comunidade, revela uma preocupação do
legislador com o reconhecimento de que o fenômeno jurídico não se limita ao
direito estatal, havendo espaço para a sobreposição e simultaneidade entre nor-
mas procedentes de diversas fontes. No caso em estudo, o reconhecimento de
protocolos comunitários, usos, costumes e tradições, com relação à exploração
compartilhada de um recurso natural, aproxima o tema do pluralismo jurídico,
assim entendido como o reconhecimento da coexistência de ordens jurídicas
convergentes, incidentes sobre uma mesma situação de fato.
O artigo 8 da Convenção sobre Diversidade Biológica estabelece expressa-
mente que as partes contratantes deverão, “em conformidade com sua legislação
nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das
comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais rele-
vantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica, e incen-
tivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores
desse conhecimento inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa dos
benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas”. O
artigo 10 da mesma convenção, por seu turno, dispõe que as partes contratan-
tes deverão “proteger e encorajar a utilização costumeira de recursos biológicos
de acordo com práticas culturais tradicionais compatíveis com as exigências de
conservação ou utilização sustentável”.
A convenção, por sua expressa dicção, atribui às partes, na sua regulação

doméstica, o dever de levar em consideração, na gestão desses recursos, as nor-
mas não estatais, assim entendidas como os usos, costumes, tradições, refleti-
das num documento que a legislação doméstica atribuiu o nome de “protocolo
comunitário”. O marco legal não define, claramente, o conteúdo mínimo dos
protocolos legais, limitando-se a mencionar como se darão o acesso ao conheci-
mento e à repartição dos benefícios. O Decreto nº 8.772, de 11 de maio de 2016,
regulamentador da Lei nº 13.123/2015, providenciou um maior detalhamento
a respeito da relação entre os protocolos comunitários e o consentimento prévio
das comunidades.
Segundo o art. 15 do Decreto regulamentador, “a obtenção de consenti-
mento prévio informado de provedor de conhecimento tradicional associado
deverá respeitar as formas tradicionais de organização e representação de popu-
lação indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional e o respectivo
protocolo comunitário, quando houver”. A respeito das obrigações do usuário, a
“pessoa natural ou jurídica que realiza acesso a patrimônio genético ou conhe-
cimento tradicional associado ou explora economicamente produto acabado ou
material reprodutivo oriundo de acesso ao patrimônio genético ou ao conheci-
mento tradicional associado” (art. 2º inciso XV, da lei), dispôs o regulamento:
Art. 16. O usuário deverá observar as seguintes diretrizes para a obtenção

do consentimento prévio informado:
I - esclarecimentos à população indígena, comunidade tradicional ou
agricultor tradicional sobre:
a) os impactos sociais, culturais e ambientais decorrentes da execução da
atividade envolvendo acesso ao conhecimento tradicional associado;
b) os direitos e as responsabilidades de cada uma das partes na execução
da atividade e em seus resultados; e
c) o direito da população indígena, comunidade tradicional e agricultor
tradicional de recusar o acesso ao conhecimento tradicional associado;
II - estabelecimento, em conjunto com a população indígena, comunida-
de tradicional ou agricultor tradicional, das modalidades de repartição de
benefícios, monetária ou não monetária, derivadas da exploração econô-
mica;
III - respeito ao direito da população indígena, comunidade tradicional
e agricultor tradicional de recusar o acesso ao conhecimento tradicional
CAPÍTULO 9 - 203
associado, durante o processo de consentimento prévio (BRASIL, 2015,

online).
O mesmo regulamento autorizou o Fundo Nacional para a Repartição dos

Benefícios (FNRB) a apoiar projetos e atividades relacionados à elaboração de
protocolos comunitários (art. 100 do Decreto).
O protocolo comunitário pressupõe, sobretudo, a titularidade coletiva do
bem jurídico protegido, gerido segundo usos, costumes e tradições da própria
comunidade. O fenômeno da titularidade coletiva de quaisquer bens, passou
inicialmente despercebido pela ciência jurídica moderna, empenhada em fazer
prevalecer o modelo de propriedade privada consagrado no Código Napoleão,
a propriedade alodial, única e com fonte no direito estatal. Em verdade, a pro-
priedade, anteriormente ao direito moderno e ao dogma do Estado Nacional
como única fonte do direito, conheceu modelos muito mais complexos, de so-
breposição, multititularidade e comunhão, baseadas em regras comunitárias e
tradicionais, o que colidia frontalmente com uma concepção moderna de direito
monista, estatal e centralizado (GROSSI, p. 67). Segundo Patault:
Le mot “proprieté” a ainsi designé des maîtrises foncières multifomres,

adaptées aux infinies potentialités de la terre et portant sur des objets
aussi disparates que l’explotation d’une justice, d’un champ, ou seulement
un espoir de jouissance. Les glossateurs, ces juristes romanisants à l’ori-
gine de notre droit, débordés par la vitalité des formes coutumières, se
sont inclinés devant elles. Mais la pression romanisante et exclusiviste
a fini par discipliner l’effervecence coutumière. Loyseau, au XVII siècle
n’aperçoit plus que quatre propriétés différentes, Pothier au XVIII siècle
n’en denombre que trois. Le Code civil retrouve l’unicité romaine, un pro-
priétaire sur un immeuble (PATAULT, 1989, pp. 19-20).
A propósito, a observação de Paolo Grossi a respeito da ordem jurídica

pré-moderna converge com as observações de Patault a respeito da evolução da
concepção de propriedade. Segundo Grossi:
A antiga sobreposição e integração de fontes – leis, costumes, opiniões

doutrinais, sentenças, práxis – cede lugar à fonte única, que se confunde
com a vontade do Príncipe, o único personagem acima das paixões e dos
partidarismos, o único capaz de ler o livro da natureza e traduzi-lo em
normas, o único – acrescento – que tem condições – como sujeito forte
- de liberar-se com uma sacudida do emaranhado inextricável, mas fre-
quentemente também irracional, de uso e costumes. O velho pluralismo
jurídico vai sendo substituído por um rígido monismo: a ligação entre
direito e sociedade, entre direito e fatos econômico-sociais emergentes, é
ressecada, enquanto se realiza uma espécie de canalização obrigada. O ca-
nal obviamente escorre entre os fatos, mas escorre no meio de duas mar-
gens altas e impenetráveis: politização (em sentido estrito) e formalização
da dimensão jurídica são o resultado mais impressionante, mas também o
meio corpulento (GROSSI, 2004, p. 40).
De fato, o tema da propriedade antiga, assim entendida como a proprieda-

de anteriormente à Idade Moderna, e a propriedade atual, polarizada por uma
visão individualizada e estatal, converge com a comparação que se pode traçar
entre o direito medieval e o direito moderno: de um lado, um direito preponde-
rantemente tradicional e comunitário, pluralista e informe; de outro, um direito
monista, estatal e consagrador da propriedade como um direito individual e
apenas excepcionalmente compartilhado.
O reconhecimento de que a própria comunidade pode construir tradicio-
nalmente as suas regras de compartilhamento de bens de uso comum não es-
tranha à mentalidade medieval e, paulatinamente, vem abrindo as portas no
direito moderno, a partir do acolhimento de que regras não-estatais podem ser
reconhecidas como fonte de direito. Enfim, empregando a metáfora de Grossi
(2004, p. 40), o direito costumeiro, os usos, costumes, escorrem entre os fatos e
a sua presença torna-se cada vez mais impossível de se perceber. A multinor-
matividade e as normas jurídicas em paralelo com as normas estatais são, em
verdade, um fenômeno inarredável da experiência jurídica, que apenas ficaram
em segundo plano no período de afirmação da soberania dos Estados Nacionais.
A implementação dos protocolos comunitários pressupõe, então, a identifi-
cação de tais regras procedimentais sobre a utilização dos bens compartilhados.
Tais regras teriam como objetivo, pelo que se depreende da lei, em primeiro
CAPÍTULO 9 - 205
lugar, a manutenção da reprodutibilidade desses bens compartilhados, segundo

um uso sustentável; e em segundo lugar, a repartição desses benefícios no inte-
rior da comunidade, de modo que o patrimônio intelectual ancestral reverta, de
fato, em proveito de todos, e não apenas em favor dos que eventualmente lide-
rarem o processo de consentimento informado ou, o que seria ainda pior, apenas
em favor do usuário. Segundo Swiderska,
Muchos pueblos indígenas y comunidades locales tienen sus propias re-

glas y procedimentos transmitidos oralmente, también conocidos como
protocolos, para regular la conduta e interacción dentro de sus comuni-
dades, con terceros y con los territórios y áreas de las cuales dependen. A
menudo, están originados em leyes y derechos consuetudinários que ha
nsostenido la biodiversidad y el patrimônio cultural durante generaciones.
Sin embargo, son los actores externos (por ejemplo, agencias guberna-
mentales, investigadores, empresas u ONG) quienes tienden a definir los
términos de la participación, a menudo imponiendo proyectos o planes
que amenazan los médios de vida locales o no reflejan las prioridades
locales. Como resultado, hay um creciente reconocimiento de la necesidad
de articular las reglas y protocolos de las comunidades em formas que
puedan ser entendidas por los demás. Estas nuevas formas de protoco-
los (a menudo escritos), de denominan protocolos comunitários (PC), os
protocolos comunitários bioculturales (PCB). Comunican la importância
de sus tierras y recursos para los médios de vida y la forma de vida de uma
comunidade, sus funciones como encargados de la tierra y los recursos,
así como sus derechos consuetudinários y como son reconocidos em la
legislacion internacional y Nacional (SWIDERSKA, 2003, p. 27).
Pela própria dicção legal, os protocolos comunitários não são normas de-
terminadas pelo Estado ou entidades paraestatais, mas as normas de fato reco-
nhecidas pela comunidade como suas e relacionadas com a exploração do bem
coletivo. Trata-se, no caso concreto, do reconhecimento da existência de normas
para a exploração de um bem comum, com todas as implicações daí resultantes.
O fato de que o regulamento prevê que o Fundo Nacional de Repartição de
Benefícios poderá auxiliar na elaboração dos protocolos comunitários não sig-
nifica atribuir-lhe poder regulamentador ou legiferante; trata-se, no máximo, de
reconhecer e orientar as comunidades que compartilham um recurso comum.
2 EXPERIÊNCIAS BRASILEIRAS DE ELABORAÇÃO

DE PROTOCOLOS COMUNITÁRIOS
Em se tratando de um recente e novo marco legislativo, ainda há poucas

experiências em território nacional a respeito da elaboração de protocolos co-
munitários com o propósito de atender aos requisitos da Lei nº 13.123/2015.
Segundo o novo marco legal, caberá ao Conselho de Gestão do Patrimônio
Genético, vinculado à Secretaria de Biodiversidade e Florestas do Ministério do
Meio Ambiente, a função de criar e manter base de dados relativos aos cadastros
de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado e de
remessa, às autorizações de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento
tradicional associado e de remessa, aos instrumentos e termos de transferência
de material, às coleções ex situ das instituições credenciadas que contenham
amostras de patrimônio genético, às notificações de produto acabado ou ma-
terial reprodutivo, aos acordos de repartição de benefícios e aos atestados de
regularidade de acesso. O papel do Conselho será, portanto, determinante para
a avaliação dos acordos de benefícios e, sobretudo, para a apreciação do conteúdo
dos protocolos comunitários.
A consulta ao site do Conselho de Gestão do patrimônio Genético dá
conta de que, a partir de novembro de 2015, não foram protocolados novos
processos, e todos os anteriores ainda mencionavam como fundamento legal a
revogada medida provisória nº 2.186-16/2001, superada pela nova legislação.
Até então, pode-se afirmar uma preponderância de processos encaminha-
dos por empresas de cosméticos, sobretudo L’Oreal Brasil, Natura, Nazca, Bera-
ca, Symrise, Solabia, que, somadas, compreendem quase dois terços dos pedidos
protocolados no ano de 2015 (total de 97 processos protocolados, nem todos
relativos a conhecimentos associados). Dentre as pesquisas e prospecções re-
gistradas, o site informa que a Beraca pretende explorar em área privada, no
Município de Tomé Açu, no Pará, uma espécie da família Verbenaceae; a Natura,
espécies da família Burseraceae, no Amazonas; a Symrise, espécies da família
Passifloraceae, também em Município de Tomé Açu, no Pará, em área privada; a
CAPÍTULO 9 - 207
Solabia, por sua vez, pretende prospectar em Quixadeira/Bahia, uma espécie da

família Arecaceae, que popularmente compreende as palmeiras, para desenvolvi-
mento de produtos cosméticos.
Em consulta direta com o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético,
durante a elaboração desta pesquisa, sobre a existência de protocolos comu-
nitários depositados perante aquele órgão, obteve-se a informação de que, em
outubro de 2016, os dados ainda não se encontravam disponíveis, pois os ca-
dastros de acesso, de remessa e de notificação de produto acabado ou material
reprodutivo, serão realizados mediante o Sistema Nacional de Gestão do Patri-
mônio Genético e do Conhecimento Tradicional Associado (SisGen), previsto
no artigo 20 do Decreto nº 8.772, de 2016, ainda não disponível ao público.
Segundo o Conselho, o decreto estabeleceu diversos procedimentos relativos
aos cadastros e ao funcionamento do SisGen, que dependem da implementação
das demais estruturas do novo Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.
Ainda conforme as informações obtidas junto ao Conselho, conforme disposto
no § 1º, do art. 118, do Decreto nº 8.772, de 2016, os usuários terão o prazo de
um ano, a contar da disponibilização do SisGen, para realizarem os cadastros e
notificações.
Dentre os casos registrados, merece destaque, inicialmente, o caso das “rai-
zeiras do Cerrado” (DIAS; LAUREANO, 2014), que compreende 43 grupos
comunitários de dez regiões dos Estados de Minas Gerais, Goiás, Tocantins e
Maranhão, que estabeleceram seu protocolo comunitário com o apoio da Fun-
dação Luterana de Diaconia e da Heinrich Böll Stiftung Brasil. Segundo as
informações disponíveis online, o processo de elaboração do protocolo comuni-
tário dessa comunidade iniciou-se em 2008, com a realização de doze encontros
regionais, que priorizaram o diálogo sobre critérios coletivos, e dois encontros
nacionais, que enfatizaram a construção da identidade social das “raizeiras” e a
elaboração de metas para a conservação da biodiversidade do Cerrado. O pro-
tocolo, embora identifique precisamente o conhecimento tradicional a ser pre-
servado, não chega ao ponto de estabelecer, ou identificar, regras tradicionais de
aproveitamento das raízes do Cerrado para medicamentos caseiros.
Há informações, também obtidas online, de que a Rede Grupo de Trabalho

Amazônico2, organização não governamental integrante do Conselho de Ges-
tão do Patrimônio Genético, auxiliou a comunidade do Arquipélago de Baili-
que, no Amapá, a se tornar a primeira a apresentar seu protocolo comunitário,
publicando uma cartilha na qual, acertadamente, enfatiza que o protocolo co-
munitário3 não se destina a preparar a comunidade para negociar seus recursos
e conhecimentos tradicionais, mas sobretudo à criação de regras internas para a
própria comunidade, que reflitam suas práticas tradicionais.4 Embora o proto-
colo contenha informações relevantes sobre a prática e a exploração dos recursos
naturais do Bailique, não chega a definir, claramente, regras de aproveitamento
concretas, a serem obedecidas pelos integrantes das comunidades e pelos usuá-
rios.
3 PROTOCOLOS COMUNITÁRIOS E
COMMON POOL RESOURCES
Uma das dificuldades para a proteção desses recursos naturais é que, de um

lado, temos um sujeito de direito extraordinário, qual seja, a comunidade como
um todo, que não se confunde com a soma dos indivíduos que a integram; de
outro, um patrimônio que é compartilhado por todos, insuscetível de ser apro-
priado individualmente e cuja preservação depende, necessariamente, do modo
de gestão aplicado pelos seus integrantes. Na lição de Antunes:
2 PROTOCOLOS Comunitários. Grupo de Trabalho Amazônico. 06 fev. 2014. Dis-

ponível em: <http://www.gta.org.br/protocolos-comunitarios/>. Acesso em: 03 ago.
2019.
3 FUNDOVALE. Metodologia para construção de protocolos comunitários. Grupo
de Trabalho Amazônico, 2016. Disponível em: <http://www.fundovale.org/wp-con-
tent/uploads/2016/04/GTA_ metodologia_ONLINE.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2019.
4 METODOLOGIA de criação de protocolo comunitário no Amapá é divulgada em
cartilha. Portal do Meio Ambiente. 20 jan. 2015. Disponível em: <http://portal.rebia.
org.br/cidadania-ativa/10028-metodologia-de-criacao-de-protocolo-comunitario-no-
-amapa-e-divulgada-em-cartilha>. Acesso em: 03. ago. 2019.
CAPÍTULO 9 - 209
É desnecessário dizer que as comunidades locais e indígenas não se

constituem um sujeito de direito ordinário; para o modelo vigente de
ordenamento jurídico, tais grupamentos sociais não possuem personalidade
jurídica própria. Podemos dizer que se trata de uma comunidade que se
constitui sobre a existência de laços culturais. A grande dificuldade, ça va
sans dire, é a de estabelecer meios e modos que sejam capazes de conferir
proteção coletiva, dentro de um sistema legal que é, fundamentalmente,
individualista. Todavia, em um contexto de proteção aos direitos huma-
nos, há amplo reconhecimento da capacidade postulatória de tais comu-
nidades e, em termos brasileiros, no que diz respeito aos povos indígenas,
tal capacidade decorre da própria Constituição, não havendo qualquer
motivo para que tal situação seja negada às demais comunidades tradicio-
nais (ANTUNES, 2016, p. 905).
Tendo em vista que os protocolos comunitários se destinam à gestão de

um patrimônio comum, a pergunta que se impõe é: quais seriam as regras ou
práticas internas a serem valorizadas, ou rejeitadas, objetivando a preservação
desses bens? A partir de uma pesquisa empírica a respeito de situações de uso
comunal de recursos naturais, Ostrom (1996) identificou algumas características
de common pool resources (CPR), que são determinantes para o êxito de um ar-
ranjo social. Segundo Ostrom (1996, p. 129), CPRs são “benefícios ou riquezas
naturais ou feitas pelo homem que geram fluxos de unidades de recursos úteis ao
longo do tempo”. CPRs compartilham duas características, segundo a autora: 1)
há um custo para desenvolver instituições para excluir beneficiários em poten-
cial; e 2) pelo menos uma das vantagens obtidas a partir de uma CPR coletada
por um usuário, torna-se indisponível para os demais. Nesse cenário, a autora
identifica os casos da pesca comunitária, pastos em terras comunais, utilização
da água para irrigação, dentre outros exemplos.
A reflexão de Ostrom (1996) a respeito da gestão de CPRs se inicia como
uma resposta ao conceito desenvolvido por Hardin (1968) a respeito do risco
existente no compartilhamento de recursos naturais por indivíduos polarizados
por seus interesses pessoais. Garret Hardin elabora o conceito de “tragedy of
commons”, segundo o qual, num quadro de compartilhamento de um recurso
natural, os indivíduos, à míngua de quaisquer regras impostas externamente,
tenderiam a exauri-lo. Hardin emprega a metáfora de um pasto, suficiente para
um certo número de animais, na qual a tendência dos usuários seria dizimá-lo,

levando mais animais do que a sua cota permitiria, de modo que a consequência
seria o fim dos recursos naturais. Segundo o autor,
The tragedy of the commons develops in this way. Picture a pasture open
to all. It is to be expected that each herdsman will try to keep as many
cattle as possible on the commons. Such an arrangement may work reaso-
nably satisfactorily for centuries because tribal wars, poaching and disease
keep the numbers of both man and beast well below the carrying capacity
of the land. Finally, however, comes the day of reckoning, that is, the
day when the long-desired goal of social stability becomes a reality […]
the rational herdsman concludes that the only sensible course for him
to purse is to add another animal to his herd. And another. . . . But this
is the conclusion reached by each and every rational herdsman sharing
a commons. Therein is the tragedy. Each man is locked into a system
that compels him to increase his herd without limit—in a world that is
limited. Ruin is the destination toward which all men rush, each pursuing
his own best interest in a society that believes in the freedom of the com-
mons. Freedom in a commons brings ruin to all (HARDIN, 1968, p. 68)
Segundo Ostrom (1996), normalmente a doutrina econômica apresenta

duas soluções para a tragédia do uso comunal (tradução livre para a expressão
“tragedy of commons”). A primeira alternativa enfatiza o papel do Estado como
regulador, estabelecendo normas que seriam impostas aos usuários comunais
para evitar o exaurimento dos recursos coletivos. A autora chama essa solução de
opção “Leviathan”: o Estado, com seu poder coercitivo, é chamado para intervir
na espontaneidade da vida social para conduzir os usuários para o caminho da
sustentabilidade. Naturalmente, essa solução dependeria de que o governo cen-
tral dispusesse de todas as informações necessárias, válidas e confiáveis para a in-
dicação de um nível ótimo de utilização, aproximando-se de um ótimo paretia-
no. Dependeria, outrossim, da eficiência da agência responsável pela fiscalização
em aplicar sanções aos comportamentos desviantes, e da adesão dos usuários ao
comportamento prescrito pelas normas estatais. Segundo Ostrom (1996), esse
modelo, embora de alto custo, é o predominante sobretudo no terceiro mundo.
CAPÍTULO 9 - 211
O outro modelo, ou alternativa, é o emprego da propriedade privada, ou a

extinção de qualquer uso comunal para a atribuição individual da propriedade
ou do recurso natural. A repartição do recurso coletivo atribuiria exclusivamente
a um usuário os benefícios de sua exploração e, consequentemente, esse mesmo
usuário teria o interesse em preservá-lo, evitando seu exaurimento. Segundo Os-
trom, esse modelo não seria aplicável a todas as hipóteses de usos coletivos, so-
bretudo no caso de utilização de recursos não estacionários, como água e pesca.
Além disso, essa estratégia ainda teria um custo institucional representado pela
demarcação e proteção da propriedade privada. Essa é a estratégia defendida por
Hardin (1968) e Demsetz (1967), assim sintetizada por Peñalver e Alexander:
Like Hardin, Demsetz identifies the division of the commons into private
property as a key tool for overcoming the inefficacies generated by perva-
sive externalities. “Private ownership of the land”, he says, “will internali-
ze many of the external costs associated with communal ownership”. This
is because the private owner “can generally count on realizing the rewards
associated with husbanding game and increasing the fertility of his land”.
Because the owner’s wealth is now tied to the skill with which she cares
for her property, she has the incentive to use the resources on that pro-
perty as efficiently as possible. Private property directly internalizes many
of the externalities caused by overuse. Of course, some mismatch between
the benefits of individual ownership and the consequences of individual
choice will remain. But even as to these surviving externalities, Demsetz
argues, private ownership may constitute an improvement. This is because
reducing the number of decision makers reduces the transaction costs
that stand in the way of the affected parties coming together to reach
a successful bargain over who should bear the burdens generated by a
particular activity. As Demsetz notes, the creation of a system of private
ownership is not free. But when externalities are expensive enough, esta-
blishing a system of private property ownership becomes cost-effective
(PEÑALVER; ALEXANDER, 2012, p. 56).
As duas soluções para a utilização dos recursos coletivos, o Estado ou a

propriedade privada, são incompatíveis entre si e exógenas. De um lado, a ação
do Leviathan regulando o comportamento dos indivíduos diante de um recurso
natural; de outro, a instituição de uma propriedade privada, que também depen-
deria da estrutura institucional do Estado, mas que se ampararia na ação dos

indivíduos protegendo o seu lote.
O modelo proposto por Ostrom procura distanciar-se da dicotomia Es-
tado/Mercado ou propriedade privada, buscando a identificação de regras ou
procedimentos espontâneos e comunitários que resultaram no sucesso de alguns
CPRs pesquisados. Além disso, Ostrom identifica que, tanto nos CPRs exito-
sos, como nos fracassados, há sempre uma mescla de regras estatais e regulação
privada, normas espontâneas, que podem influir no sucesso do arranjo social.
Nesse contexto, o sucesso de um CPR pode ser traduzido como a capacidade
de manter o fluxo de unidades destinadas aos usuários, que de alguma forma
aderem às regras espontâneas de utilização.
Segundo Ostrom, os CPRs bem-sucedidos têm oito características, expos-
tas a seguir:
1. Limites claramente definidos: indivíduos ou comunidades que têm di-

reitos a usar ou retirar os recursos do CPR devem estar claramente definidos, as-
sim como os limites físicos do próprio CPR. Um CPR exitoso deve, de alguma
forma, fechar-se para outsiders, para evitar que os benefícios sejam apropriados
por terceiros e, no pior cenário, ocorra uma dispersão de renda. O CPR não deve
ser de acesso livre.
2.Congruência entre apropriação e regras de provisão e condições locais:
as regras de apropriação restringindo o tempo, local, tecnologia, e/ou a quanti-
dade de unidades de recurso são compatíveis com as condições locais e com as
regras de provisionamento, assim entendidas como a preservação da capacidade
de fluxo de unidades.
3. Arranjos de decisão coletiva: a maior parte dos indivíduos afetados pelas
regras operacionais podem participar na modificação dessas regras.
4. Monitoramento: os monitores, que ativamente avaliam as condições da
CPR e o comportamento dos beneficiários, são responsáveis perante os benefi-
ciários ou são os próprios beneficiários, o que reduz o custo da fiscalização.
5. Sanções graduais: os beneficiários que violam regras operacionais estão
sujeitos a sanções graduais, dependendo da seriedade e do contexto da infração.
CAPÍTULO 9 - 213
6. Mecanismos de resolução de conflitos: os beneficiários e seus funcioná-

rios têm rápido acesso a arenas locais de resolução de conflitos entre si.
7. Reconhecimento de um direito mínimo de se organizar: as normas es-
tatais respeitam e protegem, em certo grau, o direito de as comunidades se or-
ganizarem conforme suas próprias normas. Em outras palavras, os direitos dos
beneficiários de conceber suas próprias instituições não são desafiados pelas au-
toridades do governo externo.
8. CPRs conjugados a outros: em casos de coexistência de CPRs seme-
lhantes, as regras acima, que tratam da apropriação, preservação, monitoramen-
to, aplicação das regras, resolução de conflitos e atividades de governança são
organizadas em múltiplas camadas convergentes.
Para ilustrar a aplicação dessas regras, Ostrom indica, inicialmente, exem-

plos de CPRs bem-sucedidos. Entre eles, a autora menciona o caso da peque-
na comunidade alpina de Törbel, na Suíça, com 600 habitantes, cujos arranjos
comunitários foram estudados por Netting (1981). Segundo o relato, há cerca
de cinco séculos esta comunidade estabeleceu, autonomamente, regras para a
utilização de suas terras comunais, sobretudo os pastos alpinos, para onde o
gado é levado durante os meses de verão. No arranjo de Törbel, coexistem, de
um lado, propriedades privadas, principalmente ao nível mais baixo, próximo ao
centro urbano, e terras comunais, nos Alpes, empregadas para o pasto. Segundo
a pesquisa de Netting, a associação formal entre os habitantes aconteceu em
1483, por meio de um documento escrito, articulando as principais regras para
o uso das terras cominais.
Os limites dessas terras, por sua vez, estão descritos num inventário datado
de 1507. Conforme as regras locais, o acesso ao patrimônio comunal é limita-
do aos moradores; a mera aquisição de uma propriedade na comunidade não
estende, ao adquirente, os direitos comunais, o que depende de uma decisão da
coletividade. Com relação ao uso dos pastos, a regra mais importante é a que
determina que ninguém pode enviar mais vacas aos pastos alpinos durante o
verão, além da quantidade que poderá alimentar durante o inverno. Em caso de
descumprimento dessa regra, fiscais, autorizados pela associação que administra
o CPR, aplicam multas aos infratores. Em Törbel, os estatutos são votados pelos
cidadãos que têm gado, que por sua vez dão legitimidade a uma associação para
a aplicação das penalidades.
Anualmente, os integrantes da comunidade se reúnem para discutir as
regras e escolher os fiscais, responsáveis pela obediência às regras. Nesse caso
concreto, dentre as virtualidades deste sistema, Ostrom (1996) destacou que
os custos de monitoramento e administração são relativamente baixos, pois os
próprios interessados fiscalizam a adesão às normas, que por sua vez é alta. De
fato, todas as características de um CPR bem-sucedido são perfeitamente iden-
tificadas na descrição do exemplo de Törbel.
No outro extremo, descrevendo casos de CPRs malsucedidos, Ostrom
(1996) apresenta o exemplo da pesca nas cidades turcas de Izmir e Bodrun,
ambas às margens do Mar Egeu. Segundo a autora, baseada nas pesquisas de
Berkes (1986), em 1983 havia em Bodrum mais de uma centena de barcos pes-
queiros, de diferentes tamanhos, operados por 400 pescadores. Até os anos 70,
Bodrum era um lugar exitoso de pesca costeira.
Nessa década, o governo incentivou alguns pescadores a construírem bar-
cos maiores, embora raramente fiscalizasse o limite de 3 milhas imposto a estas
embarcações de maior porte, para o desgosto dos pequenos pescadores. O su-
cesso dos primeiros pescadores atraiu outros para o local, até que a renda obtida,
dividida pelo número de barcos, passou a ser inferior aos custos. Segundo Berkes
(1986), a situação de Bodrum tornou-se um exemplo ilustrativo, digno de um
“textbook”, de dissipação de renda. A produção permaneceu estabilizada, porém
o esforço por unidade obtida aumentou. A indústria de turismo atraiu pesca-
dores amadores e barcos charter de pesca. Uma cooperativa tentou, até 1983,
quando foi extinta, regular a competição entre os barcos maiores, os pequenos
pescadores e os novos pescadores, em vão.
Nesse cenário, seis categorias competiam, com heterogeneidade de inte-
resses e diferentes perspectivas de tempo: a) pequenos pescadores costeiros de
pequena escala; b) operadores de larga escala; c) pescadores semiprofissionais,
que obtinham o seu próprio peixe e eventualmente vendiam o excedente; d)
CAPÍTULO 9 - 215
grande número de pescadores esportivos sem habilidade específica; e) pesca-

dores com arpões que vendiam seus peixes no mercado aberto e f ) operadores
de barcos charter que pescavam para alimentar seus clientes e ocasionalmente
vendiam o excedente. Essa proliferação de usuários com diferentes interesses
ocorreu também em Iszmir, com o agravante de se tratar de uma grande cidade,
com significativa demanda por peixe. Havia, portanto, muitos pescadores para
poucos peixes, gerando dissipação de renda. Segundo a legislação nacional turca,
a pesca dependia de licença, porém não havia limites para o número de licenças
emitidas. O ministério responsável por fiscalizar o limite de 3 milhas, em que os
grandes pesqueiros não podiam entrar, não tinha estrutura para fiscalizar.
Nesse último exemplo, a ausência das condições de um CPR bem-sucedi-
do está clara: não há delimitação geográfica nem de membros no CPR; as regras
são sobretudo estatais e tratam da expedição de licenças, sem qualquer atenção
à capacidade de o CPR suportar os licenciados; e, mais importante, a heteroge-
neidade de interesses dos usuários coloca em cheque toda a organização social,
promovendo, como já destacado supra, uma vasta “dissipação de renda” entre os
pescadores.
Tais recomendações, fundamentadas em estudos empíricos, podem ser
transportadas e aplicadas aos protocolos comunitários a que se refere a Lei nº
13123/2015, como se verá em seguida.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Um elemento fundamental da implantação bem-sucedida da proteção aos

conhecimentos tradicionais associados, prevista na Lei nº 13.123/2015, será a
elaboração de protocolos comunitários consistentes com a tradição das comu-
nidades e a preservação dos recursos, independente de quem vier a explorá-los
no futuro.
Embora o novo marco legal ainda esteja em processo de implantação, veri-
fica-se, do exame das informações obtidas, que os protocolos comunitários não
estão se apresentando exatamente como um documento escrito com a determi-

nação de regras procedimentais e de uso dos recursos naturais. O exame dos ca-
sos do Bailique e das raizeiras do Cerrado permitem inferir que tais protocolos
se preocuparam, em primeiro lugar, com a identificação e o reconhecimento dos
conhecimentos associados, sem cuidar do exame ou inclusão de regras expressas,
que reflitam as práticas tradicionais, visando a manutenção dos CPRs.
De outra parte, o regulamento, a quem competiria estabelecer os porme-
nores para o reconhecimento de um protocolo comunitário, não estabeleceu um
termo de referência completo, contemplando sobretudo as regras necessárias
para a preservação do CPRs.
O protocolo comunitário deverá ser sensível às práticas que mantiveram
o recurso disponível até então, e eventualmente acolher sugestões, tais como as
formuladas por Elinor Ostrom, relacionadas com a descrição de CPRs bem-su-
cedidos, assim entendidas como: 1) Limites claramente definidos; 2) Congru-
ência entre apropriação e regras de provisão e condições locais; 3) Arranjos de
decisão coletiva; 4) Monitoramento; 5) Sanções graduais; 6) Mecanismos de
resolução de conflitos; 7) Reconhecimento de um direito mínimo de se organi-
zar; 8) Em caso de CPRs conjugados, que tratam da apropriação, preservação,
monitoramento, aplicação das regras, resolução de conflitos e atividades de go-
vernança, devem ser organizadas em múltiplas camadas convergentes.
Protocolos comunitários, que ignorem alguns dos mencionados arranjos
sugeridos por Ostrom, poderão ter o efeito indesejado de colocar em risco a
preservação de um recurso relacionado com um conhecimento associado, so-
bretudo pela aparência de legitimidade conferida pela licença estatal outorgada
para a exploração do recurso natural; internamente, a ausência de instrumentos
para resolução de conflitos poderá determinar a concentração dos benefícios em
parte da comunidade, e não no seu todo; e externamente, a mera obtenção de um
consentimento consentido, com base em protocolo comunitário falho, poderá
implicar o exaurimento dos recursos naturais, principalmente pela atratividade
que os benefícios da compensação podem produzir a curto prazo. Nesse cenário,
CAPÍTULO 9 - 217
a atribuição de um caráter meramente formal aos protocolos comunitários colo-

ca em risco a preservação dos recursos naturais.
REFERÊNCIAS
ALEXANDER, Gregory S.; PEÑALVER, Eduardo M. An introduction to property

theory. Cambridge University Press, 2012.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 18. ed. rev., atual. e ampli. São Paulo:
Atlas, 2016.
BERKES, Fikret. Marine inshore fishery management in Turkey. In: Proceedings of

the conference on common property resource management. pp. 63-83. 1986.
BRASIL. Decreto nº 8.772, de 11 de maio de 2016. Regulamenta a Lei nº 13.123, de

20 de maio de 2015, que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, sobre a prote-
ção e o acesso ao conhecimento tradicional associado e sobre a repartição de benefícios
para conservação e uso sustentável da biodiversidade. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8772.htm>. Acesso em: 30
ago. 2019.
_____. Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015. Regulamenta o inciso II do § 1º e o §

4º do art. 225 da Constituição Federal, o Artigo 1, a alínea j do Artigo 8, a alínea c do
Artigo 10, o Artigo 15 e os §§ 3º e 4º do Artigo 16 da Convenção sobre Diversidade
Biológica, promulgada pelo Decreto nº 2.519, de 16 de março de 1998; dispõe sobre o
acesso ao patrimônio genético, sobre a proteção e o acesso ao conhecimento tradicio-
nal associado e sobre a repartição de benefícios para conservação e uso sustentável da
biodiversidade; revoga a Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001; e dá
outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13123.htm>. Acesso m> 30 ago. 2019.
DEMSETZ, Harold. Toward a Theory of Property Rights. The American Economic

Review, v. 57. n. 2. Papers and Proceedings of the Seventy-ninth Annual Meeting of
the American Economic Association, may, 1967. pp. 347-359.
DIAS, Jaqueline Evangelista; LAUREANO, Lourdes Cardozo (org). Protocolo

comunitário biocultural das raizeiras do Cerrado: direito consuetudinário de praticar
a medicina tradicional. Turmalina: Articulação Pacari, 2014.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2004.
HARDIN, Garret. Tragedy of Commons. Science, v. 162, 1968, p. 1243.
MACHADO, Carlos José Saldanha; GODINHO, Rosemary de Sampaio. Acesso à

Diversidade Biológica e aos conhecimentos tradicionais no Brasil: um estudo sobre
a sua regulamentação. Revista Forense, v. 413, ano 107. 2011, pp. 51-69.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 8.ed.

Mato Grosso: RT, 2014.
NETTING, Robert McC. Balancing on an Alp: ecological change and continuity in

a Swiss mountain community. CUP Archive, 1981.
OSTROM, Elinor. Governing the commons. Cambridge: Cambridge University

Press, 2015.
OSTROM, Elinor; SCHLAGER, Edella. The formation of property rights. Rights to

nature, pp. 127-156, 1996.
PATAULT, Anne-Marie. Introduction historique au droit des biens. Presses univer-

sitaires de France, 1989.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14.

ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
SANTILLI, Juliana. Conhecimentos Tradicionais Associados à Biodiversidade:

Elementos para a Construção de um Regime Jurídico Sui Generis de Proteção. In:
VARELLA, M.; PLATIAU, A. F. (org). Diversidade biológica e conhecimentos
tradicionais. Coleção Direito Ambiental, v.2, Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteção jurídica à diver-

sidade biológica e cultural. São Paulo: Peirópolis, 2005.
SEGALA, Michele Machado; GREGORI, Isabel Christine Silva de. A construção de

uma justiça socioambiental por meio da instituição de um sistema sui generis de prote-
ção dos conhecimentos tradicionais associados. In: Encontro Nacional do Conpedi,
XXV, 2016, Brasília – DF. Anais...Florianópolis: Conpedi, 2016.
SWIDERSKA, Krystyna, et al. Protocolos comunitarios y consentimiento libre,

previo e informado: generalidades y lecciones aprendidas. Aprendizage y acción par-
ticipativos nº 65, pp. 25 a 41. Disponível em: <http://pubs.iied.org/pdfs/G03440.pdf>.
Acesso em: 03 ago. 2019.
CAPÍTULO 10 - 219
10
EM QUE O RESPONSIBLE RESEARCH AND
INNOVATION (PESQUISA E INOVAÇÃO
RESPONSÁVEL) PODE CONTRIBUIR
PARA O SISTEMA ISO (INTERNATIONAL
ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION)
EM RELAÇÃO À GOVERNANÇA
DOS RISCOS SOCIOAMBIENTAIS
DAS NOVAS TECNOLOGIAS?
Jaqueline Kelli Percio1

Reginaldo Pereira2
Cristiani Fontanela3
RESUMO: A partir da hipótese de que as propostas dos padrões ISO, rela-

cionados a riscos e meio ambiente, guardam semelhanças com as proposições
1 Mestranda em Direito (UNOCHAPECÓ). Bolsista PROSUP/CAPES. Pesquisadora do
Grupo de Pesquisa Direito, Democracia e Participação Cidadã (UNOCHAPECÓ).
2 Doutor em Direito (UFSC). Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (UNO-
CHAPECÓ). Líder do Grupo de Pesquisa Direito, Democracia e Participação Cidadã (UNO-
CHAPECÓ). Membro da Rede de Pesquisa Nanotecnologia, Sociedade e Ambiente (RENA-
NOSOMA).
3 Doutora em Direito (UFSC). Professora do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
(UNOCHAPECÓ). Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Direito, Democracia e Participação
Cidadã (UNOCHAPECÓ).
da RRI, o texto tem por objetivo analisar se o modelo de Pesquisa e Inovação

Responsável converge, interage e tem potencial de contribuir com as normativas
ISO no campo da governança dos riscos socioambientais das novas tecnologias.
A pesquisa é analítica e o método utilizado é o hipotético-dedutivo. Os proce-
dimentos metodológicos se baseiam em estudos comparativos entre os padrões
ISO relacionados com a autorregulação na governança dos riscos socioambien-
tais e as proposições da RRI para o campo. Conclui-se que as propostas da RRI
podem contribuir para a abertura do sistema ISO para o controle social.
Palavras-chave: Autorregulamentação; governança; responsabilidade; riscos.
INTRODUÇÃO
Atenta à necessidade de conciliar o desenvolvimento tecnológico ao res-

peito de direitos de diversas naturezas, a União Europeia propõe um modelo de
Pesquisa e Inovação Responsável – RRI (Responsible Research and Innovation),
em adição às tradicionais estratégias governamentais de regulação. Trata-se de
uma proposta na qual a sociedade, atores e inovadores participam ativamente
no processo de inovação, tornando-se mutuamente responsáveis pelos avanços
científicos e tecnológicos.
No âmbito da autorregulação internacional, a padronização e a normati-
zação caracterizam uma modalidade de instrumentos de regulação no contexto
da governança dos riscos das novas tecnologias. Essas práticas se manifestam
especialmente por meio de recomendações técnicas ou padrões estabelecidos
por sujeitos públicos e privados, dentre os quais destaca-se a ISO - Organização
Internacional para Padronização, instituição voltada para o desenvolvimento de
recomendações e padrões com vistas à harmonização de produtos e processos
em escala mundial.
O texto analisa as contribuições da RRI para a autorregulação. Conside-
ra-se, de um lado, um conjunto de padrões ISO, desenvolvidos com base nas
necessidades do mercado com envolvimento de múltiplos interessados e, do ou-
CAPÍTULO 10 - 221
tro, o modelo RRI, financiado pela Comissão Europeia, dentro do Programa

Quadro Horizonte 2020.
O artigo inicia com o estado da arte dos conceitos inovação, risco e go-
vernança. No campo da governança, identificam-se as diferentes abordagens
conceituais decorrentes de seu uso, adentrando no enquadramento de diferentes
estratégias. Na sequência, verifica a transição dos tradicionais sistemas de regu-
lação predominantemente estatal para sistemas de autorregulação e trata-se das
principais características dos mecanismos de autorregulação estatal e privada, o
que abre espaço para introdução dos padrões ISO como instrumentos de autor-
regulação transnacional. Por fim, são examinadas possíveis colaborações entre o
modelo de RRI e as normativas ISO, almejando inferir se há diálogo entre os
sistemas de governança de riscos socioambientais de novas tecnologias.
1 GOVERNANÇA DOS RISCOS SOCIOAMBIENTAIS

DA INOVAÇÃO TECNOLÓGICA
O significado de inovação não é único e varia conforme a sua aplicação.

Para Tidd e Bessant (2015, p. 18), a inovação é mais do que seu termo significa,
é um processo no qual se completam os aspectos de desenvolvimento e aprofun-
damento dos novos conhecimentos.
Para a OECD (2018, p. 20) inovação é a implementação de um produto
(bem ou serviço) novo ou significativamente melhorado, ou um processo, ou um
novo método de marketing, ou um novo método organizacional nas práticas de
negócios, na organização do local de trabalho ou nas relações externas.
Schumpeter (1982, p. 9) relaciona inovação, a criação de novos mercados
e a ação de empreender. As inovações tecnológicas “[...] oferecem um cenário
desafiador para que as descobertas e as mudanças possibilitem a ampliação dos
benefícios oferecidos por estas, além de buscar evitar a possibilidade de qualquer
impacto que possa influenciar a estrutura social ou seus valores” (TORRES;
KOWALSKI; SANTOS, 2018, p. 176).
A preocupação ambiental direciona, de certa forma os processos de ino-

vação, seja por pressões de órgãos públicos ou da sociedade civil, especialmente
por tecnologias mais limpas (TIGRE, 2016, p. 86). Por outro lado, emerge na
sociedade moderna um sentimento de que todos os sistemas de inovação tecno-
lógica “[...] são como um rolo compressor incontrolável e imprevisível, varrendo
a sociedade humana em seu rastro”, ou seja, ao invés da tecnologia servir aos
seres humanos, às vezes parece ser o contrário (FREEMAN; SOETE, 2005, p.
15-16).
O debate sobre a importância dos valores humanos ao decidir a promoção
ou o impedimento de novos desenvolvimentos técnicos específicos se torna im-
prescindível (FREEMAN; SOETE, 205, p. 15-16).
O elemento risco, intrínseco ao processo de inovação tecnológica, torna-se
fator preponderante em decisões nos processos de inovação tecnológica, espe-
cialmente ao se tratar dos possíveis impactos ao meio ambiente e à sociedade.
A fim de atender o constante aumento das necessidades dos consumido-
res, a ótica principal do ramo industrial nem sempre é de avaliar os riscos dos
impactos ambientais e os gerados durante o processo produtivo (BEZERRA;
SANTOS, 2019).
Diante desse cenário, emerge a necessidade da governança dos riscos, que
segundo Renn (2008, p. 8): “[...] requer a consideração dos contextos legal, ins-
titucional, social e econômico em que o risco é avaliado, e há envolvimento dos
atores e partes interessadas que os representam. O autor explica que a gover-
nança dos riscos “envolve a “translação” dos princípios de “governança” para a
tomada de decisões baseada em riscos”. Segundo o autor, nessa perspectiva de
governança incluem-se os três elementos da análise de risco: avaliação dos ris-
cos, gestão dos riscos e comunicação dos riscos.
Para Rosenau (1992, p. 4), “governança não é sinônimo de governo”. Se-
gundo ele, “governo” remete a ações sustentadas por uma autoridade formal,
por um poder de polícia que garante as suas implementações. Por outro lado, a
“governança” não se apoia necessariamente em responsabilidade legais para que
sejam executadas ou aceitas.
CAPÍTULO 10 - 223
Rhodes (1996, p. 652) entende “governança” como uma mudança no sig-

nificado de governo. Para ele, o termo governança, apesar de popular é também
impreciso, podendo se referir a pelo menos seis diferentes contextos: a) estado
mínimo; b) governança corporativa; c) “nova gestão pública”; d) “boa governan-
ça”; e) “sistema sociocibernético”; f ) “redes de auto-organização”.
No espaço transnacional, uma ampla gama de organizações autônomas,
públicas e privadas, operam sem ser controladas, ou parcialmente controladas,
pelos estados. As estruturas de governança têm emergido na forma que múlti-
plas regulações estão mutuamente ligadas (KJAER, 2010, p. 489).
Ao observar a proliferação de novos sistemas regulatórios nas últimas dé-
cadas, Rosenau (2000, p. 5) pontua que muitos deles caminham no sentido de
“[...] devolver a governança, de modo que seus mecanismos regulatórios estejam
mais próximos daqueles que experimentam suas políticas” (tradução livre). Nes-
se cenário, o autor introduz o modelo de governança classificado com multinível,
que se caracteriza, segundo Schmitter (2004, p. 49), como um arranjo para a
tomada de decisões regulatórias que envolvam uma multiplicidade de atores
politicamente independentes, mas interdependentes – privados e públicos – em
diferentes níveis, a se utilizar de mecanismos que podem ser classificados em
dois grandes grupos.
Na esfera ambiental, Balbinotti (2007, p. 113) descreve os mecanismos de
comando e controle como “a regulação direta das atividades, via fixação de regras
impondo ou proibindo condutas ou estabelecendo limites para a utilização dos
recursos ou geração de resíduos, acompanhadas da fiscalização e responsabiliza-
ção pelo descumprimento”. Os instrumentos de mercado surgem para “[...] aju-
dar a superar a falta de flexibilidade e a “cegueira” econômica dos instrumentos
do tipo CEC” (comando e controle). Esses instrumentos baseiam-se em variá-
veis econômicas, como a mudança de preços, para modificar o comportamento
dos responsáveis pelo uso dos recursos. Como principais representantes desses
instrumentos estão as taxas ambientais, a criação de um mercado (licenças ou
cotas negociáveis de direitos de uso), sistemas de depósito e reembolso e subsí-
dios fiscais (MARGULIS, 1996, p. 7).
Gunningham (1998, p. 11-12), observa que a implementação unilateral

de ambos os instrumentos de regulação não apresentou resultados satisfatórios.
O autor introduz então uma nova abordagem, chamada por ele de regulação
“smart”, onde busca formar uma combinação ótima de múltiplos instrumentos
de regulação política e econômica, além de mecanismos de autorregulação e
co-regulação, e a inclusão de múltiplos atores reguladores como alternativa para
melhorar a eficácia das estratégias convencionais de regulação governamental
direta.
De modo similar, Abbot (2009, p. 44-50) apresenta um modelo de gover-
nança que denominou de “Triângulo da Governança”, um espaço de regulação
transnacional com a participação de três atores principais: Estado, organizações
privadas, e organizações não governamentais, engajadas no estabelecimento de
padrões regulatórios. Analisando a perspectiva histórica de governança, o autor
mostra “como o padrão de governança regulatória mudou ao longo do tempo,
da regulamentação predominantemente estatal para sistemas de autorregulação
privada e de organizações não governamentais, e finalmente para sistemas de
múltiplos atores”.
Mesmo após quase 20 anos de estudos sobre governança e seus paradigmas,
a convergência para uma teoria geral ainda não tem se materializado. Diversas
teorias parciais emergiram e contribuíram significativamente para o debate, mas
nenhuma delas ainda foi capaz de oferecer uma visão completa. O “[...] desafio
teórico central é vincular sistematicamente os conceitos de governança transna-
cional, direito e política em uma estrutura conceitual coerente” (KJAER, 2010,
p. 490-493).
Partindo das abordagens de Rosenau (2000), Gunningham (1998), e Abbot
(2009) e considerando as ponderações de Kjaer (2010), visualiza-se a atuação
das organizações internacionais não governamentais como a ISO (Internatio-
nal Organization for Standardization) e a IEC (International Electrotechnical
Comission) como atores relevantes nos processos de regulação transnacional.
CAPÍTULO 10 - 225
2 GOVERNANÇA E AUTORREGULAÇÃO
A autorregulação pode ser entendida como a criação de normas de conduta

e padrões de comportamento por entes extraestatais ou não, cujo cumprimento
foi fixado previamente como objetivo a ser seguido por aqueles que elaboram,
aprovam e subscrevem ou aderem a essa autorregulação (pessoa física ou pessoa
(s) jurídica (s). Trata-se, portanto, de um documento produtor de direito, à mar-
gem do Estado ou não, no qual as partes efetivamente impõem a si mesmas um
elenco de comportamentos, em definitivo, de boas práticas para ditar normas
que regiam sua própria atividade. É resumidamente, a regulação exercida pelos
próprios agentes aos quais se destina, realizada, portanto, por pessoas físicas ou
jurídicas, ou grupo destas, que autolimitam ou cerceiam suas liberdades de esco-
lhas futuras (SADDY, 2016, p. 85).
A prática da autorregulação pode ser pública ou privada (CUÉLLAR,
2006, p. 77). Afirma Saddy (2016, p. 85) que tanto a autorregulamentação pri-
vada, quanto a estatal, são termos de difícil concepção.
No que se refere à regulação Estatal, Aragão (2012, p. 208) afirma que
trata-se de um “[...] conjunto de medidas legislativas, administrativas, conven-
cionais, materiais ou econômicas, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de
maneira restritiva da autonomia empresarial ou meramente indutiva, determina,
controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos [...]”, com ob-
jetivo de evitar lesões aos interesses sociais.
Por sua vez, as “[...] instituições privadas passaram a adotar sistemas de
autorregulação, possibilitando padrões de conduta que transpuseram as fron-
teiras nacionais, visando fundamentalmente a própria subsistência no mercado”
(ENGELMANN; MARTINS, 2017, p. 218).
Para Fornasier e Ferreira (2015, p. 309) as ordens jurídicas de autorregu-
lação internacional não estão totalmente alheias a regulamentação estatal, e o
seu bom desempenho depende de eficiência estrutural conjunta entre a ordem
jurídica estatal e a ordem jurídica não-estatal de autorregulação.
No que se refere à autorregulação privada, Tozatti e Casado (2018, p. 104)

a definem como “[...] um conjunto de princípios e normas desenvolvidos e apli-
cados pelos próprios participantes do mercado, que têm por objetivo, o aperfei-
çoamento do arcabouço regulatório, propiciando o adequado funcionamento e
desenvolvimento do mercado”.
A autorregulação pode assumir três funcionalidades principais: a) meca-
nismos de normalização de condutas a partir de atos específicos em âmbito na-
cional, internacional e supranacional; b) expedientes para especificação de dis-
posições de normas provenientes dos poderes estatais; c) práticas comparativas,
com propósito de orientação dos comportamentos jurídicos, políticos, sociais e
institucionais para escolha de normas dotadas de maior efetividade, eficácia e
eficiência (CALETTI; STAFFEN, 2019, p. 292).
Saddy (2016, p. 87-91) relaciona alguns elementos e características do con-
ceito de autorregulação privada: a) o estabelecimento de padrões de comporta-
mento; b) a criação por ente estatal ou não; c) a forma documental.
No âmbito da governança dos riscos, a autorregulação passa a ser um rele-
vante elemento da regulação das novas tecnologias.
Na prática, para um dos propósitos desse trabalho, observa-se o mecanismo
da autorregulação na atuação da ISO, formalmente denominada Organização
Internacional para Padronização (International Organization for Standardiza-
tion), que desenvolve recomendações e padrões para a harmonização de pro-
dutos de processos de forma mundial para indústrias de tecnologia, segurança
alimentar, agricultura e saúde. As suas normas padronizadoras e decisões cau-
sam impacto econômico e servem de base para decisões de autoridades baseadas
em tratados, como por exemplo, a Organização Mundial do Comércio – OMC
(KINGBURY; KRISCH; STEWART, 2005, p. 23).
2.1 O sistema ISO
A ISO é uma organização internacional independente sediada em Ge-

nebra na Suíça. Foi oficialmente estabelecida em fevereiro de 1947, 41 anos
CAPÍTULO 10 - 227
após a fundação da IEC – International Electrotechnical Comission (Comissão

Eletrotécnica Internacional), primeira organização voltada para a normatiza-
ção internacional. Ambas as instituições surgiram para suportar a globalização
industrial, iniciada no final do século 19, e facilitar o comércio internacional
através do estabelecimento de padrões (OECD/ISO, 2016, p. 11).
A ISO tem por objetivo “[...] promover o desenvolvimento da padroniza-
ção e atividades correlatas de modo a facilitar o intercâmbio internacional de
bens e serviços e desenvolver a cooperação nas esferas da atividade intelectual,
científica, tecnológica e econômica” (ISO, 2018a).
O conceito de padronização é definido pela ISO como a “[...] atividade
de estabelecer, referente a problemas atuais ou potenciais, meios para o uso co-
mum e repetido, visando alcançar o grau ótimo de ordem em um dado contexto”
(ISO/IEC, 2004, p. 4).
Conforme disposto no artigo 5º de seu Estatuto, a estrutura de governança
da ISO é composta por órgãos e executivos. Os 5 principais órgãos incluem uma
Assembleia Geral, um Conselho, uma Comissão de Gestão Técnica, Comitês
Técnicos e uma Secretaria Central. Entre os executivos estão o Presidente, três
Vice-Presidentes, um Tesoureiro e um Secretário-Geral (ISO, 2018a, p. 10).
Com base em dados de julho de 2019, a ISO constitui uma rede global
com 164 países-membros, representados por suas respectivas entidades nacio-
nais voltadas para a normatização, e dispõe de 779 comitês e subcomitês técni-
cos. Resultado do trabalho de experts ao redor de todo o mundo, a ISO conta
com mais de 22.000 padrões internacionais já publicados (ISO, 2019a).
O desenvolvimento de uma norma ISO pelos experts, que integram os
comitês técnicos, envolve várias etapas, iniciando por uma proposta preliminar
até a sua publicação. Ao longo do processo busca-se evoluir o consenso sobre o
tema entre todas as partes interessadas (BARBIERI, 2016, p.124). A ISO pauta
o desenvolvimento de seus padrões em quatro princípios-chave: a) atendimento
às necessidades do mercado; b) padronização desenvolvida por experts; c) pro-
cessos desenvolvidos por múltiplos interessados; d) consensualidade na adoção
de um parâmetro.
O sistema ISO conta com comitês técnicos, dentre os quais: a) ISO/TC

207, responsável pela série ISO 14000 no campo de sistemas para gestão am-
biental – SGA e desenvolvimento sustentável; b) ISO/TC 229, para normaliza-
ção das nanotecnologias; c) ISO/TC 262, responsável pela família ISO 31000
sobre gerenciamento de riscos; d) ISO/TC 279, autor dos padrões ISO 56000
referentes à gestão da inovação; e) ISO/WG SR, grupo de trabalho sobre res-
ponsabilidade social – Social Responsibility, SR – criado pela ISO para o desen-
volvimento do padrão ISO 26000.
A fim de abordar com ênfase o campo de gerenciamento de riscos, a ISO
criou oficialmente o ISO/TC 262 em 2011, comitê atualmente responsável pe-
las normas ISO 31000 (ISO, 2019d).
A ISO 31000 teve sua primeira versão publicada em 2009, sendo revisa-
da em 2018 para contabilizar a evolução e os novos desafios enfrentados pelas
organizações (ISO, 2018b, p. 1-2). De acordo com Purdy (2010, p. 881), a ISO
31000: 2009 foi criada para “[...] atingir consistência e confiabilidade no geren-
ciamento de riscos através da criação de um padrão que seria aplicável a todas
as formas de riscos”.
Na sua última versão, a ISO 31000:2018 “[...] inclui a recomendação para
se desenvolver uma política que firme o compromisso com o gerenciamento de
riscos, atribuindo autoridade, responsabilidade de prestação de contas nos níveis
apropriados dentro da organização e assegurando que recursos necessários sejam
alocados para gerenciar os riscos” (ISO, 2018b, p. 3).
Para tratar da normalização no campo da gestão da inovação, a ISO esta-
beleceu o comitê técnico ISO/TC 279 em 2013 (ISO, 2019e). De acordo com
o seu plano estratégico de 2014, “Padrões na gestão da inovação permitirão que
organizações compartilhem as suas melhores práticas de gestão da inovação.
Isso facilitará a colaboração e também desenvolverá a capacidade de inovar e
trazer inovações para o bem-sucedidas ao mercado” (ISO, 2014, p. 1).
Desde a sua criação, os experts do comitê TC/279 trabalharam no desen-
volvimento de padrões da série inicialmente denominada ISO 50500, com esti-
mativa de publicação para 2018. A série propunha sete padrões, sendo a 50501
CAPÍTULO 10 - 229
a norma primária que apresentava os sete princípios da gestão da inovação: 1)

realização de valor; 2) líderes focados no futuro; 3) direção estratégica; 4) cultura
de inovação; 5) exploração intuitiva; 6) controle da incerteza; 7) gerenciamento
ágil (CASANOVE, 2018, p. 1).
Todavia, os primeiros padrões da série foram publicados somente em feve-
reiro de 2019, sob a denominação ISO 56000, sendo a ISO 56002:2019 a nor-
ma primária incluindo recomendações para o estabelecimento, implementação,
manutenção e melhoria contínua de um sistema de gestão da inovação (ISO,
2019f ).
Por fim, o padrão ISO 26000 no campo da responsabilidade social, publi-
cado em 2010 e desenvolvido pelo ISO/WG SR, grupo de trabalho da ISO li-
derado pelos países-membros participantes Brasil e Suécia. O padrão foi criado
com a visão de fornecer orientações para todos os tipos de organizações do setor
público e privado, a partir de um consenso internacional, no sentido de incenti-
var a implementação das melhores práticas em responsabilidade social ao redor
do mundo (ISO, 2010, p. 2-9).
Com base em todos os aspectos apresentados, ainda que a ISO não se
auto intitule como uma entidade reguladora no senso tradicional, visto que a
adoção dos padrões é essencialmente voluntária, à medida que instituições go-
vernamentais e privadas optam for seguir seus padrões, caracteriza-se uma co-
operação regulatória internacional, conhecida como International Regulatory
Co-operation – IRC (OECD/ISO, 2016, p. 9-10).
3 ISO E RRI
No âmbito Europeu, a fim de garantir a competitividade global, o inte-

resse pela ciência fez emergir a preocupação governamental acerca do posicio-
namento dos países em relação ao desenvolvimento e à inovação (TORRES;
KOWALSKI; SANTOS, 2018, p. 177).
O aumento da consciência sobre a importância dos processos de investiga-

ção e inovação para a criação de cenários de crescimento, prosperidade, inclusão
e enfrentamento dos desafios sociais (EUROPEAN COMISSION, 2013, p.
3) se fez acompanhar por preocupações e discursos acerca das limitações das
políticas referentes a áreas problemáticas da ciência e da inovação, especialmen-
te sobre os impactos das novas tecnologias, muitas vezes profundos e globais
(OWEN; MACNAGHTEN; STILGOE, 2012, p. 751-752).
O termo inovação responsável tem suas raízes nas mais diversas discussões,
sendo uma delas, a integridade da pesquisa e as suas implicações éticas, legais e
sociais. Na União Europeia, as raízes são notadas em visões para colaborações
entre cientistas que abordam dimensões mais amplas da ciência e da inovação
desde o seu processo inicial, bem como, em demandas por integração socio-
técnica e maior envolvimento público com a ciência e a tecnologia, evidentes,
por exemplo, em seu 5º e 7º Programas-Quadro (OWEN; MACNAGHTEN;
STILGOE, 2012, p. 751).
As primeiras declarações públicas sobre a RRI surgiram no ano de 2011,
em Bruxelas, em um seminário que contou com a participação de especialistas
da academia e do governo. (HOHENDORFF, 2018, p. 316).
Ainda em 2011, no mês de maio, foi realizado um workshop internacio-
nal sobre Inovação Responsável na Embaixada da França em Londres, visando
discutir o tema com base na socialização de estudos existentes em diversos pa-
íses, como o Reino Unido, Holanda e Estados Unidos da América. No evento,
representantes da Comissão Europeia anunciaram o financiamento de um pro-
grama de investigação sobre RRI dentro do período remanescente do Sétimo
Programa-Quadro. Em seguida, aconteceram outros workshops internacionais
sobre o tema “inovação responsável” (OWEN; MACNAGHTEN; STILGOE,
2012, p. 752).
Para Schomberg (2011, p. 8), a aceitação das novas tecnologias decorre
do seu alinhamento com as necessidades e valores da sociedade. A inovação
responsável evoca um dever coletivo de cuidado, primeiro para repensar o que
se quer a partir da inovação, e então como podemos tornar seus caminhos res-
CAPÍTULO 10 - 231
ponsivos diante da incerteza (OWEN; MACNAGHTEN; STILGOE, 2012,

p. 757-758).
Por tratar-se de um modelo em construção, existem várias definições de
Pesquisa e Inovação Responsáveis (RRI). Para Kowalski (2018, p. 68) a RRI
pode ser definida considerando três grandes áreas: a) envolver a sociedade em
ciência e inovação; b) conectar diferentes aspectos entre RRI e a sociedade; e c)
questão transversal a ser promovida no Horizonte 2020.
A RRI é um processo de pesquisa e desenvolvimento que considera a in-
vestigação científica em um sentido mais amplo, não apenas a partir da perspec-
tiva dentro do laboratório, mas também do ambiente natural e do ponto de vista
da sociedade (RRI TOOLS, p. 8).
Frente aos possíveis danos da inovação, as bases conceituais e epistemo-
lógicas da RRI impõem responsabilidade não somente aos pesquisadores (téc-
nicos, cientistas, universidades e inovadores), mas também aos atores políticos,
financiadores e a sociedade.
A RRI não busca somente alcançar resultados socialmente desejados, mas
trata, também da maneira como a investigação e a inovação são conduzidas.
Em outros termos, a RRI pode ser compreendida como uma forma de envolver
a sociedade na ciência e na inovação, de ligar os diferentes aspectos da relação
entre pesquisa e desenvolvimento e sociedade, quais sejam: compromisso, igual-
dade de gênero, educação científica, engajamento público, acesso aberto, ética e
governança (HOHENDORFF, 2018, p. 318).
O compromisso está relacionado ao engajamento de todos os agentes re-
levantes no processo (pesquisadores, indústria, políticos e sociedade civil) e à
participação ativa nos processos de pesquisa e inovação. A igualdade de gênero
engloba as lutas contra a sub-representação das mulheres no processo e a inte-
gração da questão do gênero no conteúdo da investigação. A educação científica,
promovida por meio de programas educacionais, reforça a sensibilidade a ques-
tões científicas por toda a população. O acesso aberto concederá livre acesso ao
conteúdo (dados e publicações) da pesquisa financiada com fundos públicos. Os
padrões éticos não podem ser tidos apenas como limitadores da ação, mas, antes,
como incentivadores de inovações comprometidas com a garantia dos direitos

fundamentais de diversas dimensões. A governança é uma ferramenta preven-
tiva de más práticas na P&D e como garantia da implementação dos demais
fatores (HERNÁNDEZ, 2014, p. 53).
A RRI propõe um conjunto de procedimentos em pesquisa e inovação que
permite as partes envolvidas nas etapas iniciais de P&D obterem conhecimen-
tos relevantes sobre: i) as consequências de suas ações; ii) as possibilidades e os
modelos tecnológicos disponíveis; ii) as necessidades sociais e os valores morais
envolvidos, com a finalidade de utilizá-los como requisitos de seus projetos e
desenvolvimentos de pesquisas, produtos e serviços (EUROPEAN COMIS-
SION, 2013, p. 3).
Também, inclui questões como: a) o foco da inovação em pesquisa e pro-
dutos voltados para o benefício social e ambiental; b) a consciência e o envol-
vimento contínuo da sociedade, do início ao final do processo de inovação; c)
a avaliação e a priorização dos impactos sociais, éticos e ambientais, riscos e
oportunidades, tanto agora como no futuro; d) o uso de mecanismos capazes
de antecipar e gerenciar problemas e oportunidades, adaptar e responder rapi-
damente às circunstâncias e a mudanças de conhecimento; e) a transparência do
processo de pesquisa e inovação (SUTCLIFFE, 2011, p. 3).
Essencialmente, destacam-se as práticas da pesquisa e inovação responsá-
vel de forma antecipativa e reflexiva quanto aos riscos, ou seja, que elas anteci-
pem os impactos e promovam reflexão sobre os pressupostos, valores e objetivos
da pesquisa, a fim de possibilitar o processamento de informações e aumentar a
capacidade de agir conforme o estado da arte (RRI TOOLS).
Portanto, considerando que as economias baseadas em conhecimento e
inovação desafiam os economistas e a economia em si, principalmente se o país
carece de instrumentos norteadores para melhor se desenvolver economicamen-
te, ambientalmente e socialmente, ou não possui uma cultura voltada à valoração
dos bens intangíveis (PLAZA et al., 2008, p. 12) ou, ainda, não é dotado de
maiores preocupações quanto aos rumos da inovação, a intervenção social pre-
coce nos processos de pesquisa e inovação é capaz de diminuir os riscos de as
CAPÍTULO 10 - 233
tecnologias não se incorporarem à sociedade, além de propiciar uma governança

dos seus impactos sobre o meio ambiente e a saúde humana, em uma fase muito
anterior (SCHOMBERG, 2011, p. 9).
Ao ser questionado acerca dos desafios do gerenciamento da inovação,
John Tregaskes, afirma que um deles, é inspirar e mudar a percepção das pessoas
acerca da inovação, visto que esta geralmente é tida como uma questão impul-
sionada pelo lado técnico, e que não serve para a comunidade em geral (TIDD,
BESSANT, 2015, p. 50).
Procurando inferir se há diálogo entre os sistemas de governança de riscos
socioambientais de novas tecnologias, encerra-se o presente artigo com o se-
guinte questionamento.
À TÍTULO DE CONCLUSÃO: EM QUE A RRI PODE

CONTRIBUIR PARA O APERFEIÇAMENTO DO
SISTEMA ISO EM TERMOS DE GOVERNANÇA
DE RISCOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS?
A Responsible Research and Innovation (RRI) integra o Programa Qua-

dro Horizonte 2020, iniciativa da Comissão Europeia, dentro do Programa
Quadro Horizonte 2020, que visa reforçar a posição da União Europeia na lide-
rança mundial na área de ciência.
A RRI, enquanto conjunto de procedimentos em pesquisa e inovação, per-
mite às partes envolvidas nas etapas iniciais de P&D obterem conhecimentos
relevantes sobre as consequências de suas ações, as possibilidades e modelos tec-
nológicos disponíveis, as necessidades sociais e valores morais envolvidos, com a
finalidade de utilizá-los como requisitos de seus projetos e desenvolvimentos de
pesquisas, produtos e serviços.
Uma das grandes virtudes da proposta é a abertura para a participação de
todos os envolvidos nos mais diversos aspectos e momentos dos processos de
P&D, o que possibilita o controle social mais adequado sobre as atividades de
inovação e transferência e, consequentemente, sobre os riscos delas decorrentes,

dentre os quais os que podem atingir direitos humanos ligados à qualidade do
meio ambiente e à sadia qualidade de vida.
A proposta, todavia, peca por estabelecer cláusulas e padrões abertos, o que
dificulta a verificação de sua implementação. A transitoriedade é outro ponto
fraco da RRI, dado ter sido concebida com termo certo, que, por sinal, se avizi-
nha.
Já o sistema ISO, que existe desde a década de 1940, não dá sinais que vá
terminar tão cedo, pelo contrário.
Ao contrário da proposta de RRI, as normas ISO são passíveis de verifi-
cação por peritos, o que possibilita a sua adoção como mecanismo de mercado
que inviabilizam a comercialização de produtos e serviços que não atendam a
padrões de qualidade socioambiental. Contudo, o estabelecimento de padrões
no sistema ISO é tecnocrático e passa ao largo da sociedade.
Analisando os dois sistemas, conclui-se que a abertura para o controle so-
cial seja a grande qualidade que a RRI pode legar ao sistema ISO.
REFERÊNCIAS
ABBOT, Kenneth W. The governance triangle: regulatory standards institutions and

the shadow of the State. In: MATTLI, Walter; WOODS, Ngaire (Eds.). The politics
of global regulation. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. 44-48.
ARAGÃO, Alexandre S. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,

2012.
BALBINOTTI, Andre L. Os desafios ambientais e o direito: regulação direta e ins-

trumentos econômicos para a gestão ambiental. 2007. 165 f. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Universidade Comunitária Regional de Chapecó, Chapecó, 2007.
BARBIERI, José C. Gestão ambiental empresarial: conceitos, modelos e instrumen-

tos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
CAPÍTULO 10 - 235
CALETTI, Leandro; STAFFEN, Márcio R. A fragmentação jurídica e o direito

ambiental global. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 16, n. 34, p. 279-310, jan/abr
2019.
CAVALCANTI, Clóvis. (Org.) et. al. Desenvolvimento e natureza: estudos para

uma sociedade sustentável. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2001.
CASANOVE, Alice de. Innovation management principle from ISO 50500 series.
In: International Association for Management of Technology – IAMOT, 27, 2018,
Birmingham. Proceedings… Birmingham, 2018. p. 1-15.
CHAUVET, Rodrigo da F.; Autorregulação e responsabilidade social da empresa no

setor minerário: a experiência com o “programa mineração”. Revista de Direito da
Administração Pública, v. 1, n. 1, p. 84-100, 2016.
CRESWELL, John W. Projeto de Pesquisa: métodos qualitativo, quantitativo e misto.

Trad. Magda Lopes. Porto Alegre: Artmed, 2010.
DÍEZ, Carlos G. A responsabilidade penal da pessoa jurídica e o dano ambiental:

a aplicação do modelo construtivista de autorresponsabilidade. A Lei 9605/98. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora,2013.
DRAHOS, Peter (Ed.). Regulatory theory: foundations and applications. 1. ed.

Canberra: ANU Press, 2017.
DURAN, Camila V. Como ler decisões judiciais? São Paulo, 2015. Disponível em
<https://ejurparticipativo.direitosp.fgv.br/portfolio/como-ler-decisoes-judiciais>.
Acesso em: 27 ago. 2019.
EUROPEAN COMMISSION. DG research workshop on Responsible Research

& Innovation in Europe. Brussels, 2011.
EUROPEAN COMMISSION. Options for strenghtening Responsible Research

& Innovation: Report of the Expert Group on the State of Art in Europe on Res-
ponsible. Brussels, 2013.
EUROPEAN COMMISSION. What is Horizon 2020?
ENGELMANN, Wilson; MARTINS, Patricia S. In: ______. As normas ISO e

as nanotecnologias: entre a autorregulação e o pluralismo jurídico. São Leopoldo:
Karywa, 2017. p. 218.
CAPÍTULO 10 - 237
FONSECA, Paulo F. C. Traduzindo o desenvolvimento responsável da nanotec-

nologia: reflexões sociotécnicas a partir de casos no Brasil e em Portugal. 2014. 345 f.
Tese (Doutoramento em Governação, Conhecimento e Inovação) – Universidade de
Coimbra, Coimbra, 2014.
FORNASIER, Mateus O.; FERREIRA, Luciano V. Autorregulação e direito global:

os novos fenômenos jurídicos não-estatais. Revista do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UFC, Fortaleza, v. 35, n. 2, jul./dez. 2015.
FREEMAN, Chris; SOETE, Luc. The economics of industrial innovation. London:

Routledge, 1997.
GERHARDT, Tatiana E.; SILVEIRA, Denise T. (Coords.). Métodos de Pesquisa. 1.

ed. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2009.
GIANNI, Robert; PEARSON, John; REBER, Bernard. (Eds.). Responsible research

and innovation: from concepts to practices. 1. ed. Abingdon: Routledge, 2018.
GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter; SINCLAIR, Darren. Smart Regula-

tion: Designing Environment Policy. Oxford: Oxford University Press, 1998.
HERCIU, Mihaela. ISO 26000 – An integrative approach of corporate social respon-

sibility. Studies in Business and Economics, v. 11, n. 1, p. 73-79, 2016.
HERNANDEZ, Miquel O. Responsible research and innovation (RRI): la próxima

frontera en I+D. Revista Lasallista de Investigación, Antioquia, v. 11, n. 1, p. 51-55,
2014.
IATRIDIS, Kostas. Identification of CSR tools related to Responsible Research

and Innovation principles, 2015.
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION - ISO.

ISO 26000 project overview, 2010. Disponível em:
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION - ISO.

ISO/IEC Guide 2: 2004 (E/F/R), 2004.
KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B. The Emergence of

Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, v. 68, n. 3, p. 15-62,
jul./dez. 2005. Disponível em: <http://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol68/iss3/2>.
Acesso em: 27 jul. 2019.
KJAER, Poul F. The metamorphosis of the functional synthesis: A continental Eu-

ropean perspective on governance, law, and the political in the transnational space.
Wisconsin Law Review, v. 2010, n. 2, p. 489-533, 2010.
KOWALSKI, Raquel P. G. Metodologia de projeto para o ensino de design: uma

proposta de aprendizagem colaborativa na perspectiva da pesquisa e inovação respon-
sáveis. 2018. 180 f. Tese (Doutorado em Educação) – Pontifícia Universidade Católica
do Paraná, Curitiba, 2018.
LEAL, Daniele W. S.; ENGELMANN, Wilson; HOHENDORFF, Raquel V.

Autorregulação e riscos: desafios e possibilidades jurídicos para a gestão dos resíduos
nanoparticulados. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. esp.,
n. 39, p. 211-232, dez. 2018.
MAYNTZ, Renata. La Teoria Della Governance: Sfide e Prospettive. Rivista Italiana

di Scienza Politica, v. 29, n. 1, p. 3-22, 1999.
MARGULIS, Sérgio. A Regulamentação Ambiental: Instrumentos e Implementação.

Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, 1996.
MERTON, R. C. Risco da inovação: como tomar decisões melhores. Harvard Busi-

ness Review Brasil, 2013. Disponível em: <https://hbrbr.uol.com.br/risco-da-inova-
cao-como-tomar-decisoes-melhores/>. Acesso em 30 mai. 2019.
MONTOYA, Mônica A.; CHAUVET, Michelle. Technical standards in nanotech-

nology as an instrument of subordinated governance: Mexico case study. Journal of
Responsible Innovation, v. 3, n. 2, p.135-153, 2016.
MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra:

Almedina, 1997.
MORRIS, Alan S. ISO 14000 environmental management standards: engineering

and financial aspects. Chichester: Wiley, 2004.
MURPHY, Craig N.; YATES, Joanne. The International Organization for Stan-
dardization (ISO): global governance through voluntary cosensus. 1. ed. Abingdon:
Routledge, 2008.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOP-

MENT - OECD. Oslo Manual 2018: guidelines for collecting, reporting and using
data on innovation. 4. ed. Luxembourg: OECD Publishing, 2018.
CAPÍTULO 10 - 239
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOP-

MENT - OECD; INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDAR-
DIZATION - ISO. International Regulatory Co-operation and International
Organisations: the case of the International Organization for Standardization (ISO),
2016.
OWEN, Richard; MACNAGHTEN, Phil; STILGOE, Jack. Responsible research

and innovation: From science in society to science for society, with society. Science
and Public Policy, Londres, v. 39, n. 6, p. 751-760, dez. 2012.
OWEN, Richard; BESSANT, John R. HEINTZ, Maggy (Eds.). Responsible Inno-

vation: managing the responsile emergence of science and innovation in sociey. 1. ed.
Chichester: Wiley, 2013.
PEREIRA, Chyara. S.; RAMOS, Leonardo. C. S.; SANTOS FILHO, Onofre dos.
Governança global, governamentabilidade e uma nova visão acerca da relação entre
explicação e compreensão nas relações internacionais. In: 3° Encontro Nacional ABRI
2011, São Paulo.
PLONSKI, G. A. Bases para um movimento pela inovação tecnológica no Brasil. São

Paulo em Perspectiva, v. 19, n. 1, jan./mar. 2005, p. 25-33.
RASK, Mikko et. al. Public Participation, Science and Society: tools for dynamic
and responsible governance of research and innovation. 1. ed. Abingdon: Routledge,
2018.
RENN, Ortwin. Risk governance: coping with uncertainty in a complex world. Lon-
don: Earthscan, 2008.
RHODES, Roderick. A. W. The new governance: Governing without government.

Political Studies, v. 44, n. 4, p. 652-667, 1996.
ROSENAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (Eds.). Governance without

government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University
Press, 1992.
ROSENAU, James N. The governance of fragmegration: neither a world republic

nor a global interstate system. In: Congress of the International Political Science
Association. Quebec, 2000.
SADDY, André. Regulação estatal, autorregulação privada e códigos de conduta e

boas práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
SCHOMBERG, Rene V. Introduction. In: __. Towards Responsible Research and

Innovation in the information and communication technologies and security techno-
logies fields. Paris, 2011, p. 7-15.
SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação

sobre capital, crédito, juro e ciclo econômico. Trad.: Maria Silvia Possas. São Paulo:
Abril, 1982.
SILVA, Thiago C. S. A inovação tecnológica no ambiente de trabalho: o critério

jurídico de apropriação do conhecimento humano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
STILGOE, Jack; OWEN, Richard; MACNAGHTEN, Phil. Developing a fra-

mework for responsible innovation. Research Policy, v. 42, n. 9, p. 1568-1580, nov.
2013.
STOKER, Gerry. Governance as theory: five propositions. International Social

Science Journal, v. 50, n. 155, p. 17-28, 1998.
SUTCLIFFE, Hilary. A report on responsible research & innovation: Research and

innovation of the European, 2011.
TIDD, Joe; BESSANT, John. Gestão da inovação. Trad.: Félix Nonnenmacher. 5. ed.
Porto Alegre: Bookman, 2015.
TIGRE, Paulo B. Gestão da inovação: a economia da tecnologia no Brasil. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2006.
TORRES, Patricia L.; KOWALSKI, Raquel P. G.; SANTOS, Katia E.E dos. Uma
experiência de decisões conscientes no desafio da cibercultura. Revista Educação em
foco, Juiz de Fora, v. 23, n. 1, p. 175-200, jan./abr. 2018.
TOZATTI, Tatiana; CAZADO, Guilherme. A mitigação de riscos por meio dos sis-
temas de compliance, autorregulação e regulação estadal. Revista de Direito Interna-
cional e Globalização Econômica, v. 3, n. 3, 2018.
VAN ASSELT, Marjolein B.A.; RENN, Ortwin. Risk governance. Journal of Risk
Research, vol. 14, n. 4, p. 431-449, 2011.
WILLIS, Clive. ISO TC 229 International standards for nanotechnology. In: 2009
International Conference on Nanotechnology for the Forest Products Industry,
2009, Edmonton.
CAPÍTULO 10 - 241
WOOD, Stepan. Exploring the relationship between administrative norms and

competence in transnational governance: ISO, ISEAL and sustainability standards.
Tilburg Law Review, v. 21, n. 2, p. 193-229, 2016.
YIN, Robert K. Estudo de caso: planejamento e métodos. 2. ed. Porto Alegre:

Bookman. 2001.
CAPÍTULO 11 - 243
11
A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES
DE APLICAÇÕES DE CONTEÚDO NA
INTERNET DIANTE DE VIOLAÇÕES DE
DIREITO FRENTE À DIRETIVA SOBRE
DIREITOS AUTORAIS EUROPEIA
THE RESPONSIBILITY OF INTERNET CONTENT

PROVIDERS BEFORE LAW BREACHES TO THE
EUROPEAN COPYRIGHT DIRECTIVE
Jordana Siteneski do Amaral1

Salete Oro Boff2
1 Mestre em Direito pela IMED. Membro do Grupo de estudos GEDIPI e do Grupo de Pes-
quisa “Direito e Novas Tecnologias”. E-mail: jo.siteneski@hotmail.com; Lattes: http://lattes.
cnpq.br/5581775588287895. O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil (CAPES) - Código de Financiamento
001. This study was financed in part by the Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível
Superior - Brasil (CAPES) - Finance Code 001
2 Pós-Doutora em Direito em 2008 pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Dou-
tora em Direito em 2005 pela Universidade do Vale dos Sinos (UNISINOS). Mestre em Direito
em 2000 pela Universidade do Vale dos Sinos (UNISINOS). Especialista em Direito Público em
1998 pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI). Gra-
duada em Direito em 1992 pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande
do Sul (UNIJUI). Email: salete.oro.boff@gmail. com
RESUMO: Este trabalho pretende verificar como se dá a responsabilização

dos provedores de aplicações de conteúdo na internet em casos de violações de
Direitos Autorais cometidas por terceiro. Por meio do método de abordagem
dedutivo e de procedimento monográfico, observou-se que o Marco Civil da
Internet - MCI -, estabeleceu a responsabilidade subsidiária e mitigada para os
provedores de aplicação em casos de conteúdos publicados por terceiros que se-
jam ofensivos aos direitos de personalidade. Nestes casos a retirada do conteúdo
depende de apreciação do Poder Judiciário, vigorando o sistema de retirada de
conteúdo justice and takedown. Contudo, o MCI deixou a tarefa de regulamentar
a responsabilidade dos provedores em relação à conteúdos publicados por tercei-
ros que violem Direitos Autorais para o legislador, deixando uma lacuna nestes
casos. Verificou-se também que a adoção do sistema de retirada de conteúdo da
rede notice and takedown, em função desta lacuna, pode funcionar como uma
espécie de censura na rede, prejudicando a liberdade de expressão.
Palavras-Chave: Direitos Autorais. Marco Civil da Internet. Responsabilidade

Civil dos provedores. Notice and takedown.
ABSTRACT: This work intends to verify how the providers of content appli-
cations on the internet are responsible for cases of Copyright infringements
committed by third parties. Through the method of deductive approach and
monographic procedure, it was observed that the Civil Internet Framework -
MCI - established the subsidiary and mitigated responsibility for application
providers in cases of contents published by third parties that are offensive to
personality rights . In these cases, the withdrawal of the content depends on
the appreciation of the Judiciary, in force the system of withdrawal of content
justice and takedown. However, MCI left the task of regulating the liability of
providers with respect to content published by third parties that violate Copyri-
ght Law to the legislator, leaving a gap in these cases. It has also been found that
the adoption of the system of removal of content from the notice and takedown
network, as a function of this gap, can act as a kind of censorship in the network,
hampering freedom of expression.
CAPÍTULO 11 - 245
Keywords: Copyright. Internet Law. Civil liability of providers. Notice and

takedown
1 INTRODUÇÃO
A internet tornou possível que seus usuários disponibilizem conteúdos de

forma gratuita na rede. Mas ao mesmo tempo em que deu espaço para esta in-
teratividade, em razão do tipo de conteúdo que pode ser divulgado, começaram
a ter registros de violações de direitos de imagem, da intimidade e da honra de
pessoas, bem como a disponibilização e uso de materiais protegidos por Direitos
Autorais e Conexos, sem a devida autorização.
Neste contexto, começaram a surgir as primeiras discussões sobre a res-
ponsabilidade por esses danos cometidos por terceiros na rede: seria de algum
dos provedores (de acesso ou de aplicações) ou do próprio terceiro que disponi-
bilizou esse conteúdo? Até a aprovação do Marco Civil da Internet - MCI, em
2014, ainda pairavam muitas dúvidas em relação à qual seria a responsabilidade
dos provedores, sobretudo os provedores de aplicações, isto é, aqueles que rea-
lizam a hospedagem do conteúdo que é produzido por terceiros, os usuários da
rede.
Utiliza-se o método dedutivo e de procedimento monográfico, o problema
de pesquisa deste trabalho consiste em verificar, como se dá a responsabilização
dos provedores de aplicações de conteúdo na internet em casos de violações de
Direitos Autorais cometidas por terceiros? Paralelamente, busca-se analisar se a
aplicação do sistema Notice and Takedown pode funcionar como uma espécie de
censura na rede, prejudicando a liberdade de expressão.
Na medida em que existem diferentes tipos de provedores, busca-se dife-
renciar os provedores de internet, de aplicações e de conteúdo. No item seguinte,
discute-se a responsabilização dos provedores de aplicações no MCI e o sistema
de retirada de conteúdo adotado pelo mesmo, chamado justice and takedown,
em se tratando de danos cometidos por usuários, no que diz respeito a respon-
sabilidade civil3, isto é, nos casos em que há violação de direitos como honra,
intimidade e vida privada, bem como de conteúdo que sejam ofensivos.
Na sequência discute analisa-se a responsabilização dos provedores de
aplicações em relação às violações de Direito Autoral que acontecem na rede, e
adoção do sistema notice and takedown graças à lacuna legislativa deixada pelo
MCI. Neste tópico, também se problematiza a respeito da possibilidade desse
sistema de retirada de conteúdo gerar uma espécie de censura na rede, prejudi-
cando a liberdade de expressão.
E, no último tópico apresenta-se a mudança que pode ocorrer no cenário
da responsabilização dos provedores de aplicações com a aprovação da diretiva
da União Europeia sobre Direitos Autorais, cujo texto inicial fora aprovado em
setembro de 2018 e suas possíveis consequências.
2 OS DIFERENTES TIPOS DE PROVEDORES

NA REDE: ACESSO E APLICAÇÕES
A tecnologia digital somada às potencialidades da internet em disseminar

conteúdos facilitou a cópia e a reprodução de bens simbólicos, mesmo os pro-
tegidos pelo Direito Autoral. No começo da década de 1990, quando a internet
despontava e se popularizava se chegou a pensar que ela não poderia ser regula-
da pelos meios jurídicos tradicionais (LEMOS, 2005, p.32).
Mas se no começo as promessas da rede eram de grande liberdade de ex-
pressão e democratização, em um curto período de tempo o que se testemunhou
foi a “hipertrofia das formas tradicionais de proteção à Propriedade Intelectual”
visando combater a facilidade de cópias e de circulação como saída para com-
3 Sabe-se que a Responsabilidade Civil é uma disciplina vasta e complexa, sendo que sua análise
e compreensão vai muito além da previsão legal, englobando situações e entendimentos doutri-
nários e jurisprudenciais, razão pela qual neste artigo não irá se debruçar em conceituar e explicar
suas teorias e conteúdo. Contudo, parte-se da compreensão de que ela se trata, em síntese, de
acordo com Bolesina (2019, p.34) “como o dever de repação do dano causado, por si ou por quem
ou aquilo que se é responsável, em razão da violação danosa de um dever jurídico ou de direito
alheio”.
CAPÍTULO 11 - 247
bater a pirataria e cópias não autorizadas. Nos EUA as alterações legislativas

vieram com o Digital Millenium Copyright Act (DMCA), em 1998, que tinha
como objetivo de modificar o regime de proteção à propriedade intelectual, mais
especificamente os direitos autorais (LEMOS, 2005, p.32). Logo, é importante
neste contexto fazer a diferenciação entre os conceitos dos provedores de In-
ternet, para depois passar a análise de como é atribuída a responsabilização por
violação de direitos autorais no DCMA e no Marco Civil da Internet.
O DMCA previu uma série de mecanismos que imputariam a terceiros a
responsabilidade por violações. Um exemplo é a imputação da responsabilidade
por infrações à direitos autorais cometidos por seus usuários aos Provedores de
Serviços de Acesso (PSAs) e também de Provedores de Serviços Online (PSOs)
na internet. O DMCA estabeleceu um mecanismo que socializa a responsabi-
lização por violações a bens intelectuais, estendendo a responsabilidade àqueles
que não foram propriamente agentes dessas violações. Mais ainda, o DMCA
cria uma série de “portos seguros” (safe harbors), para isenção de responsabi-
lidade. Esses safe harbors são um rol de requisitos que quando atendidos, excluem
a possibilidade de se responsabilizar um provedor pelas violações cometidas por seus
usuários (LEMOS, 2006, p.37).
A consequência das políticas adotadas pelo DCMA é a de que as normas
têm um impacto direto sobre a organização dos provedores e o modo como es-
tes lidam com a disseminação da informação. Ademais, o DCMA passou a ter
valor persuasivo para outros ordenamentos jurídicos que enfrentam problemas
semelhantes, e pode servir de “inspiração” para outros ordenamentos (LEMOS,
2006, p.37).
No caso brasileiro, o Marco Civil da Internet não traz a diferenciação entre
os tipos de provedores, razão pela qual, a definição do STJ foi utilizada até o
advento do Marco Civil da Internet. Esse posicionamento definia:
Os provedores de serviços de Internet são aqueles que oferecem serviços

ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por
meio dela. Trata-se de gênero do qual são espécies as demais categorias,
como: (i) provedores de backbone (espinha dorsal), que detêm estrutura
de rede capaz de processar grandes volumes de informação. São os res-
ponsáveis pela conectividade da Internet, oferecendo sua infraestrutura a

terceiros, que repassam aos usuários finais acesso à rede; (ii) provedores
de acesso, que adquirem a infraestrutura dos provedores backbone e re-
vendem aos usuários finais, possibilitando a estes conexão com a Internet;
(iii) provedores de hospedagem, que armazenam dados de terceiros, con-
ferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores de informação, que produzem
as informações divulgadas na Internet; e (v) provedores de conteúdo, que
disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos prove-
dores de informação ou pelos próprios usuários da web (STJ. Resp. n°
1316921/RJ. Rel. min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012).
Um questionamento recorrente antes do Marco Civil, era determinar quem

responderia pelos danos causados na internet: deveria ser a pessoa que postou
uma foto, um vídeo ou um texto que ofende terceiros, ou deveria ser o provedor
de aplicações, em função do desenvolvimento de sua atividade fim proporcionou
os meios para que a ofensa se concretizasse?
Quanto ao provedor de acesso e de backbone, mesmo antes da aprovação
do Marco Civil os tribunais já vinham firmando entendimento de que o mesmo
não responde pelas condutas de seus usuários, uma vez que seria impossível
exercer um controle prévio sobre os atos dos usuários que se conecta na rede,
bem como há a quebra do nexo causal que ligaria o provimento de acesso ao
dano causado pelo usuário (SOUZA, 2014, p. 133).
Até a aprovação do Marco Civil, ainda pairava a dúvida sobre outros pro-
dutores de serviço, como os provedores de hospedagem (como os blogs e redes
sociais). Nessas situações em que as jurisprudências não eram uniformes, por
hora atribuía-se a responsabilidade aos provedores ou eximia-os. De acordo com
Souza (2014, p.133) as jurisprudências podiam ser agrupadas em três entendi-
mentos mais observados:
(i) sua não responsabilização pelas condutas de seus usuários; (ii) a apli-
cação da responsabilidade civil objetiva, ora fundada no conceito de risco
da atividade desenvolvida, ora no defeito da prestação do serviço; e (iii)
a responsabilidade de natureza subjetiva, aqui também encontrando-se
distinções entre aqueles que consideram a responsabilização decorrente
da não retirada de conteúdo reputado como lesivo após o provedor tomar
ciência do mesmo (usualmente através de notificação da vítima) e os que
CAPÍTULO 11 - 249
entendem ser o provedor responsável apenas em caso de não cumpri-

mento de decisão judicial determinando a retirada do material ofensivo
(SOUZA, 2014, p.133).
No contexto americano, via de regra, há a isenção de responsabilidade dos

provedores de serviço pelos atos de terceiros. Contudo, existem três exceções a
esta isenção, e o caso de violação de Direitos Autorais é uma delas, estando pre-
vista no DCMA. Nesse caso, os provedores são considerados responsáveis pelos
atos de seus usuários que infringirem direitos autorais se, uma vez notificados,
não removerem o conteúdo questionado. É uma isenção geral de responsabili-
dade, mas que persiste uma hipótese especial de responsabilização de natureza
subjetiva (isto é, responde se não remover o conteúdo) (SOUZA, 2014, p.136).
Ainda, sob o contexto do DMCA, a opção pela responsabilidade subjetiva,
isto é, responsabilização caso não cumprida a notificação de violação em função
da publicação, parece um caminho mais equilibrado para enfrentar a questão dos
danos na internet. Contudo, a responsabilização simplesmente pelo não cum-
primento da notificação pode gerar efeitos perigosos para a tutela de diversos
direitos fundamentais na rede, sobretudo para a liberdade de expressão, além de
favorecer a expansão da proteção concedida aos direitos autorais sobre outros
direitos (SOUZA, 2014, p.136).
Ao se colocar a responsabilidade aos provedores de forma objetiva, outro
problema surge. Não importa qual seja o fundamento desta responsabilização
(caracterização da atividade de risco ou no defeito da prestação do serviço em
relação de consumo) o provedor seria responsável pela exibição do conteúdo. A
responsabilidade objetiva gera outro questionamento: o provedor tem o dever,
ou ainda, ele pode fiscalizar, monitorar e, consequentemente, filtrar os conteúdos
submetidos por seus usuários? O entendimento firmado no STJ era de que não,
uma vez que o provedor de serviços não possui esse dever, uma vez que poderia
caracterizar a censura e repressão da liberdade de expressão, como se manifestou
a PGR e o próprio STJ (SOUZA, 2014, p.142).
A teoria da responsabilidade subjetiva identifica um comportamento do
provedor que possa atrair a responsabilização pela conduta desempenhada pelo
seu usuário. Aqui a teoria se bifurca em duas possibilidades: i) a responsabilidade

decorreria do não atendimento a uma notificação cientificando o provedor da
ocorrência do dano; ii) do descumprimento de uma decisão judicial ordenando
a retirada do material (SOUZA, 2014, p.142). Entretanto, mesmo esta teoria
encontra alguns questionamentos em sua aplicação. No caso da retirada median-
te notificação, o primeiro ponto controverso seria a subjetividade da definição
sobre o que deveria ser considerado passível de remoção. Um sistema que fosse
pouco transparente em seus critérios poderia dar margem a arbitrariedade, e de
novo, a censura de alguns conteúdos (SOUZA, 2014, p.142).
Outra questão é a inovação na rede. A retirada de conteúdo do ar de forma
subjetiva e mediante mera notificação (gerando, caso o conteúdo seja mantido,
a responsabilização do provedor) implica sério entrave para o desenvolvimento
de novas alternativas de exploração e comunicação na rede que, muito razoavel-
mente, podem não ser desenvolvidas com receio de futuras ações indenizatórias
(SOUZA,2014, p.147).
Não obstante, a retirada da apreciação pelo Poder Judiciário poderia ter
como efeito, a retirada em massa de conteúdos por parte dos provedores, e di-
minuindo as oportunidades do Judiciário para traçar os limites da expressão na
rede e relegando a um mecanismo de remoção privada o controle sobre a expres-
são através de novas tecnologias (SOUZA,2014, p.147).
Por fim, com a aprovação do Marco Civil em 2014, algumas questões fo-
ram respondias, firmando o posicionamento legislativo no país. Inicialmente,
cabe destacar que o MCI diferencia as situações em que há um dano ou violação
de direito que acontecem na rede, que sejam decorrentes de um ato que ofenda
a hora ou dignidade, como por exemplo, crimes de calúnia, injúria, difamação,
violação da intimidade (como os casos de revenge porn) dos casos de violação de
Direito Autoral.
Cabe lembrar que o MCI, mesmo sem trazer uma definição para “provedor
de serviços na internet”, estabeleceu alguns conceitos como de “administrador
autônomo do sistema”, “conexão à internet” e “aplicações de internet”:
CAPÍTULO 11 - 251
Art. 5° Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, es-
truturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finali-
dade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de
diferentes redes;
II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à in-
ternet;
III - endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído
a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido se-
gundo parâmetros internacionais;
IV - administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica
que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo siste-
ma autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacio-
nal responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geografi-
camente referentes ao País;
V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e rece-
bimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou
autenticação de um endereço IP;
VI - registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e
hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o en-
dereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes
de dados;
VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem
ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e
VIII - registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informa-
ções referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de in-
ternet a partir de um determinado endereço IP (BRASIL, 2014) (grifei).
O conceito de administrador autônomo limitaria a definição de provedor

de serviços aos que são chamados de provedores Internet ou provedores online,
termos que são amplos o suficiente para abarcar os sistemas de busca (como o
Google), os operadores de mercados de negócios (como Ebay), assim como os
provedores de conteúdo (como Yahoo) (MULHOLLAND, 2015, p.479).
A partir do que ficou estabelecido no MCI, tem-se que os provedores de
conexão são as empresas que fornecem o acesso aos usuários para que estes se
conectem à rede. Quando o usuário quer usufruir das funcionalidades da rede,
como as redes sociais ou plataformas de streaming ou serviço de e-mail, as em-
presas que disponibilizam essas funcionalidades são os provedores de aplicação.
Neste artigo, discute-se como é a responsabilização desses provedores de

aplicação, em que os mesmos não produzem o conteúdo que é disponibilizado
na rede, fazendo apenas a hospedagem de um conteúdo que foi produzido pelo
próprio usuário, em casos de violação de Direitos Autorais.
3 A RESPONSABILIZAÇÃO NO MARCO CIVIL

DA INTERNET PELOS DANOS COMETIDOS POR
USUÁRIOS: O SISTEMA JUSTICE AND TAKEDOWN
No que diz respeito à responsabilidade civil por parte dos crimes que não
envolvam direitos autorais, de acordo com o Marco Civil, o provedor de cone-
xão, que é o agente que permite ao usuário o acesso à internet, é excluído de
qualquer responsabilidade por causa do conteúdo gerado por terceiros. Assim,
no caso de haver um certo serviço de provedoria de conexão que é utilizado
como instrumento para perpetuar um ilícito praticado por um terceiro, este será
exclusivamente responsável pela compensação dos danos causados. O provedor
de conexão, ainda que causalmente ligado a uma cadeia de fornecedores de ser-
viço, não deve ser responsabilizado já que não há meios de controlar a atividade
conduzida por terceiros que acessam a rede (MULHOLLAND, 2015, p.479).
Na mesma esteira, explicam Wachowicz e Silva (2017, p;16) que a res-
ponsabilização somente ocorrerá, caso o provedor não retire o conteúdo da rede
em um prazo estabelecido judicialmente. Neste caso, o legislador optou pelo
modelo “judicial notice and takedown” (WACHOWICZ; SILVA, 2017, p.16).
Conforme dispõe o art. 18, do MCI: “O provedor de conexão à internet não
será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros.”
Logo, percebe-se que o MCI adotou o sistema judicial notice and takedown
para a responsabilização do provedor de aplicações referentes aos conteúdos de
terceiros que sejam ofensivos ou que violem direitos (que não os autorais). Houve
a opção pelo sistema da notificação judicial para retirada de conteúdo sob pena
de responsabilização do provedor que foi tomada, considerando especialmente
CAPÍTULO 11 - 253
os critérios gerais de responsabilidade indireta que norteiam o sistema brasileiro

e, mais especificamente, a tendência observada em outros ordenamentos jurídi-
cos de mesma raiz que o brasileiro – civil law – que consideram que não faz par-
te do risco do empreendimento do serviço de provedoria de internet a garantia
sobre o conteúdo gerado por terceiros em suas aplicações (MULHOLLAND,
2015, p.479).
Já o art. 19 do MCI traz uma inovação no que diz respeito à responsabi-
lidade civil na Internet no Brasil, bem como consolida a posição assumida pelo
legislador no tocante à matéria. Primeiro, porque em sua introdução ressalva o
direito à livre manifestação da expressão, ao mesmo tempo em que visa o im-
pedimento à censura, como direitos a serem assegurados pela Lei. Em segundo
lugar, a norma é fruto de uma concepção jurídica contemporânea que sustenta a
possibilidade de responsabilização do provedor de aplicação em situação excep-
cional, somente quando presentes determinados requisitos (MULHOLLAND,
2015, p.479).
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a

censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser res-
ponsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado
por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providên-
cias para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do
prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como in-
fringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1° A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de
nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como
infringente, que permita a localização inequívoca do material (BRASIL,
2014) (grifei).
Com efeito, o provedor de aplicação não tem o dever de verificar pre-

viamente e impedir o conteúdo a ser postado por terceiro (o que configuraria
censura) porque ele não será responsabilizado posteriormente pelos danos cau-
sados pelo mesmo. Isto é, a responsabilidade pelo conteúdo gerado, postado e/
ou disseminado na Internet recai, via de regra, sobre aquele que diretamente
realiza a conduta danosa, excluindo a responsabilidade do provedor em relação

à vítima do dano.
Não obstante, verifica-se que o MCI da internet optou pela incorporação
da teoria subjetiva de responsabilização civil nos danos decorrentes pelas publi-
cações de cunho ofensivo, e também, pelo justice notice and takedown nos casos
de violação de direitos cometidos por terceiros na rede.
Há que mencionar aqui também, que alguns julgados têm se posicionado
no sentido de que a retirada do conteúdo ofensivo aos direitos de personalida-
de não precisa ser via judicial apenas. Ou seja, alguns conteúdos estão sendo
removidos apenas com a notificação dos usuários, sem a precedência de um pe-
dido judicial. Como se deu, por exemplo, nesta decisão do TJ-SP. Nesta decisão,
entendeu-se que a remoção de conteúdo ofensivo à terceiros pode ser retirada
independentemente de autorização judicial, pois uma vez que o usuário aceite os
termos determinados pela rede social, a mesma está autorizada a fazê-lo:
Agravo de Instrumento. Ação indenizatória fundada em conteúdos pos-

tados em rede social. Pedido de que a ação corra em segredo de justiça.
Regra geral de publicidade dos atos processuais (art. 5º, IX, CF). Hipó-
tese que não está inserida entre as exceções arroladas pelo art. 155, II,
do CPC e pelo art. 5º, LX, CF. Natureza do bem jurídico objeto da lide
(reputação comercial) que não está arrolada entre as hipóteses legais de
segredo de Justiça. Pedido de proibição de novos comentários. O art. 19,
§ 2º, da Lei nº 12.965/2014, expressamente fixa que a indisponibilização
de conteúdos “deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias
previstas no art. 5º da Constituição Federal”. O controle das postagens, a
bem de preserva-se a liberdade de expressão, deve ocorrer a posteriori a
bem de não resultar em limitação ilegal à essencial liberdade de expressão
individual e do pensamento (art. 5º, IV, CF), com concreto prévio enges-
samento do direito subjetivo de opinião. Incorrendo o agravado em novos
comentários ofensivos, caberá sua remoção e condenação no pagamento
de eventual indenização por dano moral. Pedido de autorização ao Face-
book para remoção de conteúdos ofensivos. Agravante que afirma que
o Facebook tem procedido à remoção dos conteúdos apontados como
ofensivos, independentemente de pedido judicial. “Declaração de Di-
reitos e Responsabilidades” com a qual o usuário assente ao criar con-
ta na rede social que estabelece que as postagens que violem direitos
de terceiros serão removidas. Desnecessária a autorização para que o
Facebook remova conteúdos ofensivos, uma vez que tal procedimento
CAPÍTULO 11 - 255
faz parte dos termos de uso da rede social. Agravo desprovido (Agravo
de Instrumento nº 2195051-90.2015.8.26.0000 Comarca: São Paulo 21ª
Vara Cível Foro Central, 26 de junho de 2016).
Entretanto, cabe relembrar que tanto o art. 19 do MCI quanto o julgado

citado acima tratam das demandas entre provedores e usuários, como a publica-
ção de conteúdos que violem direitos de personalidade, referentes à publicações
com conteúdo ofensivo e não direitos autorais (WACHOWICZ; SILVA, 2017,
p.16).
Com relação às violações de Direito Autoral, todo o texto do MCI apenas
menciona a violação de direitos autorais no §2º do art. 19, que assim prescre-
ve: “A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou
a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a
liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição
Federal.” (BRASIL, 2014).
Logo, o MCI não cuidou de regulamentar estes casos, deixando a tarefa
para o legislador ordinário e excluindo a aplicação destes dispositivos para os
casos de violação de direitos autorais. Em decorrência desta omissão legislativa,
abriu-se a possiblidade, (e é o que tem sido aplicado) da utilização da regra
“notice and takedown”. Nestes casos, há a possibilidade do usuário fazer uma
notificação pedindo ao provedor que retire o conteúdo por violação de direito
autoral (WACHOWICZ; SILVA, 2017, p.17).
No próximo item, busca-se explicar como este sistema funciona, bem como
analisar suas possíveis consequências em um cenário que podem abrir espaço
para ocorrência de censura na rede.
4 A RESPONSABILIZAÇÃO DOS PROVEDORES EM

RELAÇÃO ÀS VIOLAÇÕES DE DIREITO AUTORAL QUE
ACONTECEM NA REDE: O SISTEMA NOTICE AND
TAKEDOWN E A (IM) POSSIBILIDADE DE CENSURA
No que diz respeito às violações cometidas por terceiros na rede que in-
frinjam Direitos Autorais e Conexos, o legislador, por outro lado, deixou uma
lacuna a ser preenchida por uma regulamentação específica, conforme dispõe o
§ 2º do art. 19 do MCI: “A aplicação do disposto neste artigo para infrações a
direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que
deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art.
5o da Constituição Federal.” A ausência de regulação específica do § 2º do art.
19 do MCI teve como consequência a aplicação do sistema notice and takedown
para os casos de violação de direitos autorais.
A adoção do notice and takedown nestes casos pode ser bastante controversa,
visto que isso abre a possibilidade que conteúdos sejam retirados da rede, apenas
com uma notificação de um usuário supostamente ofendido, sem uma análise
mais profunda. Logo, o que pode ocorrer é uma forma de “censura branca”, e
consequentemente, de cerceamento da liberdade de expressão. (WACHOWI-
CZ; KIST, 2014)
Uma das possibilidades que podem acontecer nesse sistema, são as falsas
reivindicações de Direitos Autorais. O Copyfraud, como chama Mazzone (2006)
são falsas reivindicações ou avisos de direitos autorais. Elas ocorrem quando
se reivindica direitos autorais que não são devidos, de obras que já estão em
domínio público, por exemplo. Estas obras, embora a sua autoria não possa ser
afastada, são de propriedade comum, de uso livre por todas as pessoas sem a
necessidade de se pagar royalties nem licenciar para usar. Esses materiais em
domínio público são reivindicados como se estivessem protegidos, inclusive com
o pagamento de valores para licenciamento dessas obras, que seriam gratuitas.
O copyfraud prejudica as reproduções lícitas das obras e, consequentemen-
te, prejudica a liberdade de expressão. Os principais argumentos levantados pelo
CAPÍTULO 11 - 257
autor, é que, o cuidado e relevância do domínio público das obras é inversamente

menor do que a proteção das obras. Não existe nem mesmo um registro centra-
lizado das obras em domínio público. De uma forma sucinta, a lei federal de di-
reitos autorais fornece fortes proteções para obras que se enquadram no escopo
da Lei de Direitos Autorais, mas a lei
só muito fracamente salvaguarda o interesse do público em acessar e usan-
do obras que não são protegidas (MAZZONE, 2006) .
De acordo com Wachowicz e Kisk (2014) o anteprojeto de reforma da
LDA (Lei 9.610/98) precisará, tão logo trazer novamente essa discussão do no-
tice and takedown, com uma proposta de reforma apresentada para o artigo 105,
criando o artigo 105-A.
Atualmente, o art. 105 da LDA/1998 possui a seguinte redação:
A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a co-

municação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de in-
terpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos
de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas
pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo
descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente
das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reinciden-
te na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o
valor da multa poderá ser aumentado até o dobro (BRASIL, 1998).
Antes, o projeto inicial da reforma previa um sistema com notificações

e contra notificações, que foi alterada após forte reação contrária no site de
consulta pública e, também fora dele. A proposta de inserção do art. 105-A na
LDA/1998 sobre a remoção de conteúdo na internet, que supostamente possua
violação à direito autoral, tornaria o dispositivo “mais severo”, do que a forma de
remoção prevista no Marco Civil da Internet em casos de conteúdos que possu-
am calúnia, difamação ou injúria. Isto porque, o MCI estabelece que em casos
de danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, os conteúdos devem ser
retirados, após ordem judicial, e dentro do prazo assinalado, isto é, o já mencio-
nado justice note and takedown (WACHOWICZ; KIST, 2014).
A retirada automática de conteúdo supostamente protegido, mediante uma

notificação de um suposto titular, sem ouvir o acusado pode ter consequências
como abusos e até mesmo, ocasionar o cerceamento da liberdade de expressão.
Isto pode ocorrer porque qualquer crítica, paródia ou citação abre margem para
a interpretação de violação de direito autoral. Nos Estados Unidos já se tem
verificado casos de abusos cometidos nestes contextos documentados pela Elec-
tronic Frontier Foundation. (WACHOWICZ; KIST, 2014).
Evitar a aplicação do notice and takedown pode ser algo benéfico, tanto para
servidores quanto para quem publica o conteúdo, visando dar maior segurança
jurídica, pois o conteúdo não poderá mais ser retirado sem um motivo razoável.
(WACHOWICZ; KIST, 2014)
No contexto americano, o DCMA realiza uma distinção entre os tipos de
provedores (de serviços online e de internet) diferenciando cada respectiva res-
ponsabilidade. Em verdade, o DMCA não adota especificamente estes termos
de diferenciação e funciona por meio da instituição de safe harbors, trazendo
quatro tipos de salvaguardas adotadas quanto à responsabilidade dos provedo-
res: (i) Transitory communications (comunicações digitais transitórias em rede);
(ii) System caching; (iii) Storage of information on systems or networks at direction
of users (hospedagem); (iiii) Information location tools (ferramentas de localização
de informações)4.
4 512 (a) Transitory digital network communications. – A service provider shall not be liable
for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable re-
lief, for infringement of copyright by reason of the provider’s transmitting, routing, or providing
connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service
provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course
of such transmitting, routing, or providing connections, if (…). 512 (b) System caching. – (1)
Limitation on liability. – A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as
provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by
reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled
or operated by or for the service provider in a case in which (…). 512 (c) Information residing
on systems or networks at direction of users. – (1) In general. – A service provider shall not be
liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable
relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material
that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the
service provider (…).512 (d) Information location tools. – A service provider shall not be liable
for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief,
for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online
location containing infringing material or infringing activity, by using information location to-
CAPÍTULO 11 - 259
Para cada uma dessas funcionalidades, o DCMA reserva um conjunto de

requisitos que, uma vez cumpridos pelos provedores, isentam-nos da responsa-
bilidade por violações de direitos autorais contidas em seus sistemas (safe har-
bors) (LEMOS, 2006, p.52).
Na seção 512 (c) do DCMA se encontram as formas de tutela dos direitos
autorais, e o procedimento de retirada de material que infrinja direitos autorais
referentes à hospedagem de materiais, que enfatiza que são requisitos gerais para
a não responsabilização do provedor: a adoção de uma política de uso consciente
de seu site, com punições a quem a descumpre; e a obrigação de agir de acordo
com regras básicas.
O notice and takedown encontra-se na alínea c, que traz os casos responsa-
bilização em relação ao provedor que faz a hospedagem do conteúdo publicado
por terceiros. Para que o provedor não seja responsabilizado pelos atos ilícitos de
usuários em seu ambiente virtual, ele deve ainda preencher outros três requisitos
legais5:
a. Não receber benefícios financeiros diretos da ação infringente;

b. Não estar ciente da presença do material ou quaisquer fatos ou
circunstâncias que trariam o material infringente aparente;
c. Agir ao receber a notificação dos detentores dos direitos de
copyright, removendo o material infringente.
O modelo brasileiro, ao contrário do americano, não criou nem um safe

harbor (porto seguro), que seriam as possibilidades de isenção de responsabilida-
de do provedor, desde que presentes os requisitos mencionados acima. De acor-
ols, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider (…)
(DCMA, 1998).
5 Section 512(c) limits the liability of service providers for infringing material on websites (or
other information repositories) hosted on their systems. It applies to storage at the direction of a
user. In order to be eligible for the limitation, the following conditions must be met: 1) The pro-
vider must not have the requisite level of knowledge of the infringing activity, as described below.
2) f the provider has the right and ability to control the infringing activity, it must not receive a
financial benefit directly attributable to the infringing activity. 3) Upon receiving proper notifi-
cation of claimed infringement, the provider must expeditiously take down or block access to the
material. In addition, a service provider must have filed with the Copyright Office a designation
of an agent to receive notifications of claimed infringement (DCMA, 1998).
do com esse modelo, os provedores estão sempre seguros quanto à sua ausência
de responsabilidade, e não seguros somente quando tomam providências para
tanto (LEMOS, 2006, p. 42).
Lemos (2006, p. 45) também fala em “censura branca”, no contexto ame-
ricano no DCMA, e que isso pode acontecer também no Brasil em se tratando
de supostas violações de Direito de Autor e a respectiva responsabilidade dos
provedores. Com o mecanismo de notificação, uma vez que o provedor tome ci-
ência da possível violação de direito autoral ele estará compelido a proceder com
retirada do material, caso não queria ser responsabilizado civil e criminalmente
por tal violação aos direitos autorais. Cria-se neste contexto, situações propícias
para abusos dos direitos autorais:
Temeroso de que sua responsabilidade seja deflagrada, o provedor, geral-

mente, tende a acatar todo e qualquer tipo de notificação recebida, reti-
rando conteúdo do “ofertante” (usuário dos seus serviços) da rede, sem
qualquer escrutínio mais cuidadoso. Nos Estados Unidos, o efeito dessas
disposições foi nefasto. [...] Isso levou à retirada da internet tanto de con-
teúdo protegido por direito autoral, quanto de conteúdo sem qualquer
proteção jurídica. Isso levou também à criação de iniciativas, como o pro-
jeto Chilling Effects (“efeito apaziguador”), criado pelo Berkman Center for
Internet & Society, da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard.
Tal projeto tem por objetivo analisar publicamente cartas de advogados
endereçadas a provedores, solicitando, em termos legais, a retirada de con-
teúdo, sob alegada violação de direito autoral ou outros direitos sobre a
propriedade intelectual. Com essa análise pública, determina-se que mui-
tas dessas cartas não têm qualquer fundamento jurídico, tratando-se de
ameaças vazias, cujo efeito deletério é provocar a retirada de conteúdo
por parte dos provedores, por temor de se tornarem responsáveis por ele
(LEMOS, 2006, p. 45).
Via de regra, os provedores não possuem interesse em dar continuidade a

apuração de uma suposta violação. Logo, a resposta imediata seria a remoção do
conteúdo sem uma análise mais minuciosa. Antes da aprovação da MCI em dois
casos ocorridos no país, em que houve uma notificação por parte de advogados
solicitando a remoção de um conteúdo que estaria infringindo direitos autorais.
Ocorre que, em ambos os casos, não havia violação, eis que se tratava de conte-
CAPÍTULO 11 - 261
údo que apenas fazia citações do material para realizar crítica e humor, estando
portando, inseridos nas hipóteses de limitações de Direito de Autor da LDA
(LEMOS, 2006).
Estas condutas encontrariam respaldo art. 38 do anteprojeto do MCI, que
estabelecia a responsabilização dos provedores de serviço de armazenamento de
arquivos, isto é, provedores de hospedagem de conteúdo que tomassem ciência
da violação e não removessem o conteúdo6. E a adoção de um texto legal como
este estaria institucionalizando a prática da retirada de conteúdo da internet sem
maior escrutínio, por pressão de interesses organizados. (LEMOS, 2006).
Ocorre que o texto que foi aprovado em 2014 não abarcou esse dispositivo,
tornando-o bem mais genérico em relação a responsabilização do provedor em
casos de violação de direito autoral, inclusive abrindo a necessidade de regulação
específica. Se a responsabilidade em decorrência de violação de direito autoral
ocorrer de forma objetiva, isto é, apenas com a notificação, corre-se o risco de
que os provedores de aplicação retirem o conteúdo independentemente de uma
avalição judicial, temerários em sofrerem sanções. Atentando para este fato, ain-
da em 2010 o Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas enviou ao Ministério da Cultura, uma
contribuição para o aperfeiçoamento do anteprojeto da reforma da LDA, para
a consulta pública aberta pelo referido Ministério, com proposta de inserção do
art. 105-A, com a seguinte redação:
Art. 105-A - O provedor de serviço de internet somente poderá ser res-

ponsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros
se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as
providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado,
tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente (FGV, 2010,
p.2).
6 Assim prescrevia o anteprojeto: Art. 38. Responde civilmente por perdas e danos, e penalmen-
te por coautoria do delito praticado, o provedor de serviço de armazenamento de arquivos que,
tendo conhecimento inequívoco de que a oferta de bens, serviços ou informações constitui crime
ou contravenção penal, deixar de promover sua imediata suspensão ou interrupção de acesso por
destinatários, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou não, o ofertante, da medida adotada.
A adoção de políticas de remoção de conteúdo sistematicamente, sem

qualquer tipo de análise do caso e do contexto particular, como vem acontecen-
do, é resultado da lacuna legislativa que o MCI deixou. A partir disto, percebe-se
que é preciso harmonizar o regime da LDA com o Marco Civil da Internet, so-
bretudo para garantir que não ocorram violações ou cerceamento à liberdade de
expressão. O sistema de notice and takedown pode levar a remoção de conteúdos
que não estão de fato, infringindo direitos autorais ou ainda que se encontrem
respaldados em casos de limitações ao Direito de Autor.
No próximo item, o objetivo é analisar uma mudança provável no cenário
da responsabilização dos provedores de aplicação no que diz respeito as viola-
ções de Direito Autoral com base na Diretiva de Direitos Autorais aprovada em
setembro de 2018 na União Europeia.
5 MUDANÇAS NO CENÁRIO DA
RESPONSABILIDADE: A NOVA DIRETIVA DE
DIREITOS AUTORAIS DA UNIÃO EUROPEIA
Viu-se até agora que a responsabilidade dos provedores de aplicação da

internet em relação a violações de Direito Autoral cometidas por usuários é uma
responsabilidade mitigada e subsidiária. Isto é, o provedor apenas responde caso
não promova a remoção de conteúdo reivindicado por quem detém os direitos
que estão sendo violados.
Mas com a nova Diretiva de direitos autorais da UE aprovada em setem-
bro de 2018, este cenário está prestes a mudar. A Diretiva foi sancionada para
atender as demandas surgidas com a evolução das tecnologias digitais e mais
afinada com as formas de usos atuais das obras e materiais protegidos, no que
diz respeito à sua criação, produção, distribuição e exploração. Trata-se de um
contexto em que surgem novas utilizações, bem como novos intervenientes e
modelos empresariais. Logo, suscita-se a questão de saber as exceções ao Direito
CAPÍTULO 11 - 263
de Autor ainda se encontram adaptadas para alcançar um justo equilíbrio entre

os direitos dos autores e titulares de direitos e os usuários.
Um exemplo dessas formas de uso comuns na internet, em que são utiliza-
dos conteúdos de terceiros protegidos pelo Direito de Autor são os memes7 e as
fanfics. As fanfics (fan-fictionals, ou fics) são histórias escritas por fãs de franquias
cinematográficas, literárias ou até mesmo de artistas com base em personagens
e um universo ficcional já existentes. Os escritores dessas histórias transformam
os enredos e criam suas próprias narrativas para disponibilizar para outros fãs.
Nos EUA por exemplo, já houveram discussões se a fanfic estaria ou não, permi-
tida com base nas leis de “uso aceitável”. No Brasil, por outro lado, esta discussão
ainda não ocorreu (AMARAL; BOFF, 2018).
A Diretiva está dividindo opiniões, sendo bastante criticada por ativistas,
por produtores de conteúdo independentes8. As novas diretrizes estabelecem
que sejam implantadas ferramentas de controle que podem coibir a circulação
de materiais que estejam protegidos por copyright. Por consequência, os memes,
remixes e paródias na internet na União Europeia serão também restringidos.
Os pontos mais controversos da proposta se encontram nos artigos 11 e 13.
A Diretiva de copyright prevê no artigo 13 que as empresas Google, Microsoft, e
Facebook usem algoritmos para evitar que internautas façam upload de conteúdos
que possam ter direitos autorais. A situação será semelhante ao que acontece
com o Content ID9 do YouTube, com a diferença que o algoritmo vai analisar o
conteúdo e o bloqueio acontecerá antes mesmo que o upload seja feito.
Por meio do artigo 11 (art. 15 no texto final), empresas como Google e Face-
book deverão pagar por usarem links de outros veículos, bem como para autores,
7 O termo “meme” foi utilizado pela primeira vez pelo biólogo Richard Dawkins (2007, p.114)
em sua obra O Gene egoísta onde o autor discute o processo de replicação e transmissão da cultu-
ra. O meme, em linhas gerais consiste em uma imagem, uma ilustração, um vídeo, ou um GIF que
podem estar acompanhados de palavras ou não. Para que se possa criar um meme, são utilizadas
imagens e conteúdos que estão disponíveis na internet.
8 Alguns youtubers brasileiros se manifestaram sobre a polêmica, tais como os canais Coisa de
Nerd, Você Sabia? e Felipe Neto.
9 O Contend ID é um algoritmo que busca e identifica correspondências nos vídeos que são
upados para o YouTube e os materiais protegidos por direito autoral. Na prática, ele verifica todo
vídeo que é enviado, comparando-o com um “banco de dados”, de “referências”, que é formado
por arquivos enviados pelos próprios proprietários do conteúdo. Quando uma correspondência for
encontrada o vídeo recebe uma reivindicação do Content ID (YOUTUBE, 2018).
artistas e jornalistas que forem utilizados em suas postagens na internet. Isso

pode prejudicar principalmente veículos de informação pequenos que não pos-
suem grandes faturamentos. A onerosidade pode comprometer o funcionamen-
to desses veículos, o que contribuiu para o fortalecimento das grandes empresas,
mas sufocaria as pequenas. Para os memes, os internautas seriam obrigados a tirar
suas próprias fotos ou ter permissão para utilizá-las.
Outra questão controversa é a responsabilização pelas violações aos direi-
tos autorais cometidas por terceiros. Atualmente, o site que hospeda o conteúdo
(como é o YouTube e outras redes sociais) não é responsabilizado pelas violações
que seus usuários por ventura cometam, salvo se mediante pedido judicial de
remoção do conteúdo não o façam. Elas podem remover o conteúdo do site,
sem prejuízo das sanções judiciais cabíveis aquele que produziu o conteúdo, que
responderá judicialmente. De acordo com o art. 13 da Diretiva (art. 17 do texto
final), as plataformas passam a ser responsáveis pelas violações de seus usuários.
Como as empresas não poderiam arcar com tantos processos que surgissem, o
formato da internet como se conhece hoje será comprometido. Logo, o sistema
de responsabilização adotado até então, o notice and takedown, deixará de ser
utilizado, uma vez que o provedor de aplicações será responsável juridicamente
pelas violações cometidas por terceiros.
A Diretiva dividiu opiniões: de um lado, entidades que representam cria-
dores e artistas defendem que a nova lei traria mais segurança ao uso indevido1;
e de outro, setores defendem que a lei será muito restritiva e cerceará a liber-
dade de expressão e a criatividade na rede2. Em novembro de 2018 a CEO
do YouTube Susan Wojcicki afirmou que sob os moldes que a diretiva assumiu
seria impossível cumprir tais exigências, e que a mesma ameaça toda a economia
própria da plataforma e os criadores de conteúdo do site3. A própria operação
1 A União Brasileira de Compositores (UBC) por exemplo, se manifestou a favor da diretiva:

http://www.ubc.org.br/publicacoes/noticias/10062 Acesso em 15 de agosto de 2018.
2 Jimmy Wales, criador da Wikipedia, por exemplo. O site da enciclopédia livre chegou a ficar
bloqueado por alguns dias antes da apresentação da proposta em países como Espanha e Polônia
como ato de protesto Disponível em: https://tecnoblog.net/248010/projetos-copyright-uniao-
-europeia/ Aceso em: 15 de agosto de 2018.
3 Informação disponível em <https://www.tecmundo.com.br/internet/136179-ceo-youtube-di-
z-impossivel-cumprir-lei-europeia-direitos-autorais.htm>
CAPÍTULO 11 - 265
da plataforma na Europa ficaria comprometida, eis que mesmo para uma em-
presa deste porte, o ônus que teria que suportar em relação à responsabilização
pelas violações cometidas por terceiros seria demasiadamente pesado.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Primeiramente, este artigo centrou-se em conceituar e diferenciar as mo-

dalidades de provedores de internet, especialmente os tipos de provedores de
acesso e de conteúdo. Antes do MCI existam controvérsias acerca da responsa-
bilidade em casos de violações de direitos dependendo do tipo de provedor em
questão, de maneira que antes do referido diploma legal, a jurisprudência (STJ)
havia feito esta diferenciação.
Mesmo sem fazer diferenciação entre esses provedores de forma explícita,
o MCI estabeleceu algumas diferenciações. Neste sentido, tem-se que os pro-
vedores de conexão são as empresas que fornecem o acesso aos usuários para que
estes se conectem à rede. Quando o usuário quer usufruir das funcionalidades da
rede, como as redes sociais ou plataformas de streaming ou serviço de e-mail, as
empresas que disponibilizam essas funcionalidades aos usuários que já possuem
o acesso à rede são os provedores de aplicação.
A questão proposta no início desta pesquisa consistia em responder como é
a responsabilização desses provedores de aplicação, em que os mesmos não pro-
duzem o conteúdo que é disponibilizado na rede, fazendo apenas a hospedagem
de um conteúdo que foi produzido pelo próprio usuário, em casos de violação de
Direitos Autorais. Com o desenvolvimento da investigação foi possível observar
que o MCI adotou o sistema de responsabilização “justice and takedown” para
os casos em que ocorram violações de direitos como à honra, a vida privada e
a intimidade. Nestes casos, a responsabilidade do provedor de aplicações será
subsidiária e mitigada, de maneira que esta somente ocorrerá, caso o provedor
não retire o conteúdo da rede em um prazo estabelecido judicialmente, que foi
ratificado no art. 19 da referida lei. O diploma legal ainda inova em ressaltar a

escolha por este sistema a fim de assegurar a liberdade de expressão na rede.
Ocorre que, no que diz respeito às violações de Direitos Autorais e Co-
nexos cometidas por terceiros, verificou-se que o MCI deixou uma lacuna a ser
preenchida por uma regulamentação específica, conforme dispõe o § 2º do art.
19 da Lei. A ausência de regulação específica do § 2º do art. 19 do MCI teve
como consequência a aplicação do sistema notice and takedown para os casos de
violação de direitos autorais.
Neste sistema o conteúdo supostamente violador de Direitos Autorais
pode ser retirado com apenas uma notificação ou relação feita pelo suposto de-
tentor desses direitos. Logo, discute-se a possibilidade da restrição da liberdade
de expressão que pode ocorrer caso haja abusos por parte de titulares ou até
mesmo, de falsas relações com o objetivo de retirar o conteúdo da rede. Críticas
e paródias de obras podem ser potencias alvos dessas relações.
No que diz respeito à responsabilização do provedor de aplicações, tem-se
que ela é, da mesma forma, subsidiária e mitigada, uma vez que o provedor res-
ponderá pelos danos caso não remova o conteúdo reivindicado. Diferentemente
do modelo americano, o modelo brasileiro não criou “safe harbors” (portos segu-
ros) para excluir a responsabilização do provedor de serviços e aplicações, o que
torna a verificação de responsabilidade mais difícil de se realizar com clareza.
Contudo, em setembro de 2018 a União Europeia aprovou uma Diretiva
de Direitos Autorais que pode trazer mudanças na administração desses direitos
na rede. O texto foi aprovado sob duras críticas de cibertivistas e de empresas a
plataforma de streaming de vídeos YouTube. Essas críticas observam que a Dire-
tiva implicará em reformas normativas demasiadamente restritivas, que podem
colocar em risco a liberdade de expressão e a criação de conteúdo amador na
internet. Dentre as propostas estão a implantação de algoritmos para identificar
a bloquear conteúdos supostamente violadores, a necessidade de plataformas
pagarem valores para usarem links de outros sites, bem como de pagarem para
utilizar vídeos, fotos ou qualquer outro tipo de conteúdo que possa estar prote-
gido.
CAPÍTULO 11 - 267
Outra mudança se insere exatamente na seara da responsabilização do pro-

vedor de aplicações, (isto é, quem faz a hospedagem do conteúdo na rede) pelas
violações de Direitos Autorais cometidas por terceiros. Dependendo como a
Diretiva for incorporada pelas legislações dos países, a reponsabilidade de mi-
tigada e subsidiária passará a ser direta. Isto é, as plataformas (como YouTube,
Facebook, Google e Instagram, por exemplo) se tornarão legalmente responsáveis
caso algum usuário disponibilize conteúdo protegido que infrinja Direitos Au-
torais. A consequência disto é que essas plataformas poderão ter sua forma de
funcionamento alteradas (ou até mesmo desligada) uma vez que seria impossível
que as empresas respondessem por tantos processos ou licenciassem os direitos
de todos os conteúdos que seus usuários utilizassem.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Jordana Siteneski; Salete Oro Boff. Uma obra e vários autores: o direito
autoral e as fan-fictionals na cultura da convergência. Scientia Iuris (UEL), v. 22, p. 162,
2018.
BOLESINA, Iuri. Responsabilidade Civil. Erechim: Deviant, 2019.
BRASIL. Marco Civil da Internet. Lei Nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Disponível

em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm Acesso
em 06 de janeiro de 2019.
DAWKINS, Richard. O gene egoísta. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.
DCMA. Digital Millenium Copyright Act. Disponível em:< https://www.copyright.

gov/legislation/dmca.pdf> Acesso em 06 de janeiro de 2019.
https://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/vwk790q7/dTa7488W12NDA0SJ.
pdf
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005.
MAZZONE, Jason. Copyfraud. In: Brooklyn Law School, Legal Studies Paper Nº
40. New York University Law Review, Vol. 81, p. 1026, New York: 2006.
MULHOLLAND, Caitlin. Responsabilidade civil indireta dos provedores de servi-

ço de Internet e sua regulação no marco civil da Internet. In: CELLA, José Renato
Gaziero Cella: ROVER, Aires Jose; NASCIMENTO, Valéria Ribas do Nascimento.
Direito e novas tecnologias (coord.), organização CONPEDI/UFS. Florianópolis:
CONPEDI, 2015. Disponível em: https://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/
vwk790q7/dTa7488W12NDA0SJ Acesso em 31 de janeiro de 2019.
SOUZA, Carlos Afonso Pereira de. Responsabilidade civil dos provedores de internet:
uma década à procura de regulação. In: GUERRA, Sérgio (org). Regulação no Brasil:
uma visão multidisciplinar. Rio de Janeiro: FGV, 2014.
WACHOWICZ, Marcos; KIST, Vitor Augusto Wagner. Marco Civil da Internet e

Direito Autoral: uma breve análise crítica. Grupo de Estudos em Direitos Autoral
e Propriedade Industrial (GEDAI), Universidade Federal do Paraná: 10/07/2014.
Disponível em :<http://www.gedai.com.br/?q=pt-br/boletins/boletim-gedai-setem-
bro-2014/marco-civil-da-internet-e-direito-autoral-uma-breve-an%C3%A1lise>
Acesso em 16 de fevereiro de 2018.
YOUTUBE, (2018d). Requisitos para notificação de violação de direitos autorais.

Disponível em: < https://support.google.com/youtube/answer/6005900 > Acesso em
29 de julho de 2018
CAPÍTULO 12 - 269
12
A IMPORTÂNCIA DA DESBUROCRATIZAÇÃO
DOS ACORDOS DE TRANSFERÊNCIA DE
MATERIAIS PADRÃO E DO ACESSO FACILITADO
PARA A MANUTENÇÃO DA AGRICULTURA
NOS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO:
ANÁLISE DO PROBLEMA BRASILEIRO
THE IMPORTANCE OF THE SIMPLIFY OF THE

MATERIAL TRANSFER AGREEMENT AND
FACILITATED ACCESS FOR THE MAINTENANCE
OF AGRICULTURE IN DEVELOPING COUNTRIES.:
ANALYSIS OF THE BRAZILIAN’S PROBLEM
Juliana Gallina4
RESUMO: No presente trabalho buscou-se analisar a questão da restrição doa-

cesso aos recursos fitogenéticos agrícolas, suas limitações e o aumento de buro-
4 Pós-graduada emDireito Civil e Processo Civil pelo Complexo de Ensino Superior de Santa
Catarina; Pós-graduada emDireito de Propriedade Intelectual pelaUniversidade de Buenos Ai-
res; doutorandaemDireito Internacional pela Universidade de Buenos Aires.Email: juligallina@
hotmail.com
cracia interna para sua aquisição. Essa dificuldade encontra-se principalmente

nos países em desenvolvimento, em razão de uma incorreta interpretação do
princípio de soberania que incide sobre os recursos naturais, amparados pela
Convenção de Biodiversidade (CDB). Há uma imperfeita abordagem no que se
refere ao temor de que eles sejam apropriados por direitos de propriedade inte-
lectual, além da reivindicação sobre a repartição de benefícios que poderão ser
recebidos quando de sua comercialização. Buscou-se desmistificar a questão de
que a restrição do acesso é imprescindível para a proteção da rica biodiversidade,
que tende a ser privatizada. Os recursos fitogenéticos agrícolas diferenciam-se
dos demais, já que não pertencem a nenhuma região ou território e foram espa-
lhados pelo mundo por meioda navegação mercantilista dos séculos XV e XVI.
Ademais, na área da agricultura, quanto maior o acesso, maior a preservação e
a conservação desses recursos, maior o desenvolvimento de pesquisas para de-
senvolver novas variedades vegetais e, consequentemente, maior o crescimento
do setor da agricultura, o qual éresponsável por manter estável a balança co-
mercial nos países em desenvolvimento, sendo a principal fonte de exportação
desses países. Com isso, objetiva-se propor uma reflexão maior sobre o aumento
de restrições ao acesso,que contrariamo próprio interesse local,concluindo que
somente uma mudança no enfoque da matéria poderá garantir a sua sustentabi-
lidade e a segurança alimentar da humanidade.
Palavras-chave: Acesso.Recursos fitogenéticos para alimentação e agricultura.

Acordos de transferência de material padrão. Tratado Internacional de Recursos
Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura.
ABSTRACT: This work seeks investigate of the matter of restrictions to ac-

cess of agricultural plant genetic resources. That restrictions increase in domes-
tic bureaucracy and that system of purchase. These attitudes toward foundin
mainly countries in development, about incorrect interpretation of the principle
of sovereignty, defended in CDB. Exist a incorrect approach of this principle.
And consternation that will be appropriate by claims of intellectual property, in
addition the pretension on distribution of benefits which may be receiveswhen
CAPÍTULO 12 - 271
will be commercialization. Aim is to demystify the matter of that that restric-

tions and access and indispensable for protection if the rich biodiversity which
tend to be privatized. The agricultural plant genetic resources are not fit into
the territory and was diffuse by the world by navigation mercantilist on the last
century. It also has, in agriculture area, as more access as more preservation that
resources, and moredevelopment research in this area. The growing in agricul-
ture asectoris the manner perfectly stable to balance commercial in development
countries. Thus, invites the community to question of increase in restrictionof
access in oposit thatnational interest.
Keywords: Access.Agricultural plant genetic resources.Material Transfer

Agreement. International Treaty on Plant Genetic Resourcesfor Food and
Agriculture.
1 INTRODUÇÃO
No presente artigo buscou-se abordar o problema de acesso aos recursos

fitogenéticos agrícolas como uma dificuldade constantemente encontrada nos
países em desenvolvimento e discorrer acerca das razões que levam a essa per-
manente prática. Apresentada essa problemática inicial, constata-se que há uma
interpretação equivocada acerca da matéria no sentido de que os recursos gené-
ticosagrícolas não podem ser comparados com os demais recursos encontrados
na natureza, pois merecem tratamento diferenciado, por sua particularidade his-
tórica e essencialidade natural que garantem a sobrevivência da raça humana.
No Brasil, a biodiversidade da Amazônia ocupa um lugar especial no ima-
ginário da nação, pois évista como um recurso estratégico e de grande valor
econômico internacional. Em razão desse valor “potencial” – que pode ser pro-
duzido, mas que ainda não existe “concretamente” – a comunidade acadêmica
de pesquisa e desenvolvimento levanta a nevrálgica questão de que o acesso
à biodiversidade,de uma maneira geral,está tão difícil que se torna quase im-
possível trabalhar com esses recursos. Isso se evidencia por meioda necessidade
de excessivas autorizaçõesburocráticas dos órgãos competentes, que sob a ótica

de estarem protegendo interesses nacionais, acabam prejudicando o desenvolvi-
mento econômico e científico do País.
Os recursos fitogenéticos cultivados são fundamentais para a população
mundial, pois constituem as matérias-primas que os agricultores e os melhoris-
tas utilizam para aumentar a qualidade e a produtividade das lavouras. O futuro
da agricultura depende da cooperação internacional e do intercâmbio aberto dos
cultivos e seus genes, que durante mais de 10.000 anos os agricultores de todo
o mundo desenvolveram e trocaram. Nenhum país sustenta a si mesmo sozi-
nho,pois todos dependem de outros países e regiões para produzirem alimentos
(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A AGRICULTURA
E A ALIMENTAÇÃO, 2008).
A pesquisa em recursos genéticos e melhoramento vegetal é uma das ati-
vidades de inovação mais importantes para o Brasil, tendo produzido nas últi-
masdécadas resultados que contribuíram significativamente para os principais
ganhos qualitativos e quantitativos alcançados pela agricultura brasileira. Res-
salta-se que o melhoramento de plantas do Brasil está entre os melhores do
mundo, com destaque para a formação de recursos humanos e para o desen-
volvimento de grande diversidade de plantas adaptadas às condições tropicais
(NASSet al., p.63).
Ocorre que alguns Estados, entre eles o Brasil, defensores plenos de sua
soberania sobre os recursos genéticos, o que não se contesta, cada vez mais estão
impondo barreiras e limites ao acesso a seus recursos genéticos.A menos que
a comunidade internacional se torne consciente dadireção que a matéria está
tomando ou acerca do caminho das negociações internacionais que acabam in-
fluenciando as tomadas de decisões em nível nacional e não encare o problema
fazendomútuas concessões entre os Governos,será difícil desenvolver a ativida-
de agrícola nas próximas décadas.
A Convenção de Biodiversidade (CDB) transformou um bem comum, a
biodiversidade, em um patrimônio nacional, na esperança de que os países as-
sumiriam a responsabilidade de conservá-lamediante o uso sustentável. O pano
CAPÍTULO 12 - 273
de fundo dessa ideia e a “tragédia dos comuns” afirmam que o acesso livre a um
bem comum em uma sociedade competitiva, como a sociedade capitalista atual,
causará a degradação do bem por excesso de uso. Os defensores da tragédia afir-
mam, então, que a melhor solução é a privatização do bem, pois os novos donos
garantirão sua conservação via seu uso sustentável (HARDIN, 1998).
O “acesso aos recursos fitogenéticos”, na sua correta compreensão, apre-
senta-se como um instrumento para consecução dos objetivos de conservação
e utilização sustentável delespara manter a segurança alimentar para as presen-
tes e futuras gerações. Todavia, com a biodiversidade e o patrimônio nacional,
torna-se evidente que a questão do seu acesso passa a ser uma decisão nacional
também.
O artigo 1 da CDB afirma que são objetivos dessa Convenção: “[...] a
conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus compo-
nentes e a repartição justa dos benefícios derivados da sua utilização”, mediante
acesso adequado aos recursos genéticos e transferência adequada de tecnologias
pertinentes. Observe a ordem dos objetivos e o fato de que o acesso deveria se-
radequado para viabilizar a conservação, o uso e a repartição de benefícios. Se a
CDB estabelece que o acesso deveria ser adequado, e que as partes contratantes
não devem impor restrições “contrárias”, por que a comunidade brasileira de
pesquisa e desenvolvimento está reclamando sobre o acesso?
Espera-se com esse questionamento, discutir a atual política de restrição
aos recursos fitogenéticos agrícolas dos países em desenvolvimento e apontar
um novo caminho que auxilie na conscientização dos Governos,em que a limi-
tação do acesso somente prejudica o crescimento do setor agrícola, coloca obstá-
culos ao desenvolvimento das pesquisas científicas, a criação de novas variedades
vegetais, além de colocar em risco, a segurança alimentar das presentes e futuras
gerações e prejudicar o desenvolvimento econômico do próprio país.
2 SOMENTE O ACESSO FACILITADO AOS

RECURSOS GENÉTICOS POSSIBILITARA A
SEGURANÇA ALIMENTAR DA HUMANIDADE
É assente a noção do agravamento dos problemas ambientais que instigam

uma ampla discussão sobre as formas de reverter o caminho de insustentabi-
lidade da vida no Planeta. Nesse sentido, a agricultura é colocada como um
instrumento fundamental, não somente por seu impacto direto sobre o meio-
-ambiente, mas também por ser considerada a forma de mudar o quadro de mi-
séria crescente das populações (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
PARA A AGRICULTURA E A ALIMENTAÇÃO, 2008).
Está previsto um aumento substancial da população mundial para as próxi-
mas décadas, o que exigiria um aumento proporcional na produção de alimentos,
além da indiscutível necessidade de adaptação da agricultura para se condicionar
às mudanças ambientais caracterizadas pelo aumento das temperaturas globais,
inundações, secas, pragas, etc., tendo como imperativo a necessidade de possuir
uma grande quantidade de espécies de recursos fitogenéticos agrícolas para fazer
jus às exigências futuras(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA
A AGRICULTURA E A ALIMENTAÇÃO, 2008).
O crescimento populacional suplantará sempre o crescimento das reservas
alimentares. Sem controles, a população crescerá numa progressão geométrica,
enquanto os meios de subsistência se desenvolverão apenas numa progressão
aritmética. No caso de o crescimento da população não ser controlado por meio
da guerra, da fome e das doenças, a pobreza será o destino inevitável da huma-
nidade e quanto mais avançado o nível tecnológico da sociedade, maior a neces-
sidade de recursos(PFALTZGRAFF JÚNIOR;DOUGHERTY, 2003, p.195).
Como os demais recursos naturais encontrados na natureza, os recursos
naturais agrícolas também estão submetidos à constante erosão. Avalia-se que
uma grande parte desses recursos foiperdida, e um dos motivos apontados é a
inadequada interferência humana. Agravado pelos métodos modernos de pro-
CAPÍTULO 12 - 275
dução uniforme em grande escala, estima-se que três quartos da diversidade

genética dos principais cultivos agrícolas foram desperdiçados nas últimas déca-
das(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A AGRICULTU-
RA E A ALIMENTAÇÃO, 2008).
Está previsto que a população mundial chegue a oito bilhões de pessoas
em 2050. A dúvida que persiste é: como garantir a alimentação dessas pessoas
a mais que viverão no Planeta nas próximas décadas? Isso, obviamente, exigirá
um aumento proporcional da produção alimentar, intensificando e otimizando a
produção de alimentos. Entretanto, os recursos naturais sobre os quais se baseia
a agricultura são limitados ou estão submetidos à constante erosão5.
O Brasil, por exemplo, não goza de agrobiodiversidade suficiente para
manter seu nível de exportação, já que a agricultura brasileira está baseada em
plantas nativas de outros países. Portanto, depende da diversidade genética de
plantas existentes em outros países e regiões para garantir a segurança alimentar
da sua própria população.
O Brasil possui entre 50 e 55 mil espécies de plantas superiores, consti-
tuindo-se o País que concentra a maior biodiversidade do mundo (20% a 25%).
Entretanto, a agricultura e a segurança alimentar do povo brasileiro são total-
mente dependentes da introdução de recursos genéticos originários de outros
países. Aliás, na Terra, nenhum país é rico em biodiversidade e autossuficiente
em recursos genéticos vegetais.Dentro desse contexto, praticamente todas as
atividades da agropecuária brasileira, bastante diversificadas em razãoda diversi-
dade ecológica do País, jamais avançariam sem a importação sistemática e cres-
cente de recursos genéticos, principalmente aqueles associados a componentes
básicos da dieta do brasileiro como arroz, trigo, milho, cana-de-açúcar, entre
muitos outros. Essa dependência persistirá, pois a pesquisa voltada para o de-
senvolvimento de novas variedades vegetais necessitará dos materiais genéticos
5 O homem é o principal responsável pelo desaparecimento das espécies vegetais, mas também
pode ser seu principal salvador, concentrando-se em recoletar, guardar, avaliar e utilizar a diver-
sidade genética antes que desapareça para sempre. É imprescindível a conservação dos recursos
genéticos que podem ser úteis no futuro. Uma das formas de manutenção é o armazenamento
das sementes nas coleções internacionais, conhecidos como bancos de gens de conservaçãoex situ
(ANTE LA NECESSIDAD..., 2003).
que apresentam características de adaptação ecológica, como, por exemplo, a

resistência a pragas e doenças que ocorram no País e a adaptação às condições
adversas do ambiente (GIACOMETTI, 1993).
Nesse sentido, o acesso aos recursos genéticos, por meio dos acordos de
transferência de materiais padrão (ATMs), pode ser um instrumento capaz de
possibilitar o intercâmbio de materiais para países agrícolas que não possuem
variedade genética agrícola, ajudando a criar as bases de sustentação para diver-
sos programas de melhoramento genético, como o Brasil, e, com isso, colaborar
no desenvolvimento da agricultura, da economia e, principalmente, da seguran-
ça alimentar dos países em desenvolvimento, lembrando que muito deles não
detêm capacidade financeira, econômica e institucional para manter seu próprio
banco de germoplasma.
3 O QUE SÃO ACORDOS DE TRANSFERÊNCIA

DE MATERIAIS PADRÃO (ATMS)?
Os Acordos de Transferência de MateriaisPadrão (ATMs) são instrumen-

tos utilizados pelos melhoristas, destinados ao intercâmbio de plantas e semen-
tes com a finalidade de serem utilizadas no processo de beneficiamento genético.
Caracterizam-se por serem essenciais para o desenvolvimento do setor agrícola.
Pioneiramente utilizados pela indústria como instrumento de transferên-
cia de materiais genéticos empregados na fabricação de biotecnologia e pro-
dutos farmacêuticos, passaram a ser utilizados com frequência pelos Centros
Internacionais de Conservação de Recursos Fitogenéticosex situ6, conhecidos
também como bancos genéticos de germoplasma internacional, sempre e quan-
do alguma instituição pública ou privada requeira matéria-prima para desenvol-
6 As plantas se conservam dependendo da necessidade e/ou utilidades atuais e futuras. Os re-

cursos fitogenéticos podem ser conservados em condições diferentes do hábitat natural (ex situ).
A seleção de plantas depende das necessidades, possibilidades e da espécie a ser conservada. Tra-
dicionalmente, conservam-se ex situ recursos importantes para o homem como as espécies úteis
na alimentação e agricultura, as quais garantem a segurança e a disponibilidade imediata e futura
( JARAMILLO; BAENA, 2008).
CAPÍTULO 12 - 277
ver alguma investigação científica. Atualmente também se encontram presentes

nas transferências domésticas entre as instituições que se dedicam a desenvolver
novas variedades vegetais.
São conhecidos por estipular as regras do jogo no transcurso de intercâm-
bios materiais entre instituições internacionais. Quando a transferência excede
barreiras territoriais, são regulamentados pelas regras de Direito Internacional
Privado;não obstante, quando utilizados nas trocas de germoplasma entre pes-
soas e instituições dentro do mesmo território, são sistematizados pelo direito
contratual, leis de propriedade intelectual, regras de transferência de tecnologia,
entre outras(RODRIGUEZ, 2006, p. 489).
No caso específico da agricultura são empregados para transferir materiais
genéticos entre bancos de genes, para indústrias ou instituições de pesquisa des-
tinadas ao desenvolvimento de novas variedades vegetais.
Classificam-se como contratos atípicos, pois não existe nenhum regime
legal para regular a matéria. Não obstante, muitas legislações ofereçam regras
que ajudam a sistematizar a questão, como, por exemplo, o direito contratual, a
lei de propriedade intelectual, leis de biodiversidade e biosegurança, regras de
transferência de tecnologia, knowhow, etc.(RODRIGUEZ, 2006)7.
Dada sua juridicidade, quando uma de suas cláusulas não for seguida, o
contrato considera-se violado, e a parte prejudicada pode mover uma ação de
indenização contra aquele que motivou a violação e ocasionou o dano(RODRI-
GUEZ, 2006).
Na prática, os ATMs ocorrem da seguinte maneira:antes de transferido
o material, uma carta que acompanha a remessa do material é enviada, com o
contrato detalhado, anteriormente negociado e firmado por ambas as partes;
a segunda hipótese é a remessa, com a amostra e um contrato de adesão (com
cláusula-tipo), sem possibilidade de negociação pelo receptor, já que elas são
previamente estabelecidas pelo possuidor do material. Uma vez aberta a remessa
com o material, entendem-se aceitos os termos do contrato pelo receptor (RO-
DRIGUEZ, 2006, p. 489).
7 Essas legislações podem variar de país para país.

A utilização de ATMs tem aumentado drasticamente. O Sistema de Inter-

câmbio de Germoplasma da Embrapa mobilizou entre 1976 e 2004 mais de 470
mil amostras, sendo mais de 360 mil “importadas” de todos os Continentes, por
meio de Acordos de Materiais Padrão (ATMs). Esse sistema alimenta uma rede
de 187 bancos ativos de germoplasma, dando um suporte a centenas de progra-
mas de melhoramento genético públicos e privados, desenvolvidos em todos os
cantos do Brasil (NASSet al.,2007,p. 63). Por outro lado, uma investigação feita,
observou que o aumentodo número de patentes ampliou significativamente com
a utilização de ATMs, o que nos faz concluir que esse tipo de contrato serve
também como uma ferramenta própria para o desenvolvimento científico de
um país e também como instrumento de transferência de tecnologia (RODRI-
GUEZ et al., 2006, p. 1).
4 POR QUE OS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO ESTÃO

LIMITANDO O ACESSO AOS RECURSOS GENÉTICOS?
Os países em desenvolvimento, embora sejam abundantes em riquezas e

plenos de biodiversidade de uma maneira geral, não possuem a mesma diversi-
dade genética no que se refere aos recursos genéticos agrícolas. Eles se enqua-
dram apenas no rol da rede de países receptores de recursos genéticos agrícolas
e não estão incluídos na rede dos países fornecedores, deduzindo que na área
da agricultura são completamente dependentes de outros países(ANDER-
SEN,2008, p. 138).
Palácios e Fowler (1998), SmaleeGaiji (2001) documentaram que os países
em desenvolvimento são, em geral, muito mais receptores de PGRFA (Recursos
Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura)que provedores de recursos gené-
ticos agrícolas; não que os países industrializados não sejam, porémnecessitam
receber menos recursos provenientes de outros países, em razão de contarem
com banco de gene próprio(RODRIGUEZ, 2006).
CAPÍTULO 12 - 279
A título exemplificativo, os países da África do Sul são entre 65% e 100%

dependentes de outros países para manterem os principais recursos necessá-
rios para alimentar sua população e dar continuidade ao seu setor agrícola. A
maioria dos países africanos é90% dependente de PGRFA de outras regiões.
A Etiópia(não obstante tamanha miséria) é o país africano menos dependente
de recursos genéticos vindos de outras localidades, sendo considerado o país da
África mais rico e que mais diversidade genética concentra; mesmo assim ainda
é entre28% e 56% dependente de outras regiões (RODRIGUEZ, 2006) Quin-
ze países em desenvolvi foram avaliados num período de 20 anos com respeito
às trocas de PGRFA com os bancos de germoplasmas do sistema do Grupo
Consultivo para Investigação Agrícola Internacional (CGIAR). Em média, eles
receberam quatro vezes mais amostras em comparação com o número que eles
aportaram ao sistema como provedores desses recursos, durante esse período.
Concluindo que o facilitado acesso aos PGRFA é um ganho mútuo e de especial
importância para os países em desenvolvimento, que, com isso, podem aperfei-
çoar suas variedades vegetais de maior necessidade para a seguridade alimentar
da sua população (RODRIGUEZ, 2006)
Esse assunto fomenta certo debate, no qual a maioria dos países em de-
senvolvimento, depois da entrada em vigor da CDB, com a propagação incor-
reta do conceito de “soberania” sobre os recursos genéticos, passou a dificultar o
acesso de todo e qualquer tipo de recurso natural, para evitar a apropriação ilegal
deles por Direitos de Propriedade Intelectual (DPIs) e pelo fato de que estão
intrinsicamente ligados à questão da divisão dos benefícios. Consiste na antiga
discussão entre países do Norte versuspaíses do Sul, no que se refereà desigual-
dade, à exploração e às demais reivindicações assentes de períodoshistóricos de
colonização, extração de recursos naturais, enfim, uma dívida moral reivindicada
até os dias atuais pelos paísesperiféricos.
Todavia, o sistema de intercâmbio dos PGRFA para a agricultura, a troca,
é muito mais valioso que qualquer outro benefício financeiro que seja logrado
por um acordo bilateral que regulamenta a divisão de benefícios (não obstante,
como já ressaltado anteriormente); as indústrias e os países desenvolvidos que se
dedicam ao melhoramento genético de variedades de uso comercial já detêm um

banco de gene próprio para abastecê-la durante décadas, se for preciso, sendo
mais benéfico para os países em desenvolvimento lutar pela desburocratizaçãodo
sistema que regula o intercâmbio de PGRFA que negar e restringir o acesso.
A dificuldade de acesso sobre todo e qualquer recurso genético, está pau-
tada, segundo Andersen(2008,p. 138), nas décadas passadas, em queocorreram
váriastransferências de recursos genéticos provenientes dos países do Sul, que
acabaram perdendo o controle de seus recursos genéticos originários, para os
países do Norte, aliados ao fortalecimento do sistema de propriedade intelectual
que serviupara a apropriação desses recursos por empresas privadas.
Para compensar as transferências de seus recursos genéticos para o Norte e
contrabalançar a obrigatoriedade e a imposição dos regimes de DPIs (Direitos
de Propriedade Intelectual), no âmbito de seus territórios nacionais, integran-
tes do pacote de acordos fechados e obrigatórios a que foram submetidos para
fazerem parte da OMC, os países em desenvolvimento buscaram ressarcir suas
possíveis lesões, restringindo o acesso, mediante exigências burocráticas, desne-
cessárias e exageradas, ao que pese exigindo contratos prévios de repartição de
benefícios, entre outros percalços legais encontrados em suas legislações nacio-
nais.
Com essa ideologia, os países em desenvolvimentoestão perdendo duas ve-
zes mais, já que é muito mais prejudicial para eles a política internacional que
restringe e limita o acesso, porque dependem da variabilidade genética de outros
países para que seu saldo na balança comercial seja positivo, do que poderiam
lucrar com um contrato de repartição de benefícios. Os contratos bilaterais que
regulam essa repartição de benefícios tendem a transformar as transferências
materiais em incompreensivas, restritivas e burocráticas que se consomem no
tempo de espera para ter acesso às amostras. Os países em desenvolvimento
não percebem que ao restringirem e colocarem obstáculos ao acesso prejudicam
seus próprios pesquisadores, que ficam impossibilitados de obterem amostras de
recursos de especial importância para sua população local(ANDERSEN, 2008,
p.139).
CAPÍTULO 12 - 281
O acesso aos recursos genéticosagrícolas é mais vital para a segurança ali-

mentar que qualquer outro benefício financeiro pode ser. Desse modo, as trans-
ferências desses recursos devem ser vistas como vitais para a população e não
como entraves jurídicos e burocráticos, que acabam por denegarem acessos e
atrapalharem as pesquisas científicas de melhoramento vegetal. Não obstante,
há que ser observado que o cenário de restrições e burocratizações, que sobre-
vieram depois da entrada em vigor da CDB, deve ser entendido com especial
diferenciação referente aos recursos fitogenéticos agrícolas, que se diferem dos
demais recursos genéticos em geral. Como a CDB compreende todos os recur-
sos genéticos, é necessário que os países em desenvolvimento separem e tomem
em conta as específicas e particulares condições dos recursos genéticos agríco-
las(ANDERSEN, 2008).
Segundo Andersen (2008,p. 206), os efeitos tanto do TRIPs (em inglês:
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, em por-
tuguês: Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Re-
lacionados ao Comércio) quanto da CDB foram negativos para a questão do
acesso;as transferências desses vitais recursos foram extremadamente reduzidas
entre os anos1992 e 2004.
Ademais, a regulamentação do acesso tem dificultado o estabelecimento de
bancos de genes públicos, empobrecendo a comunidade de bancos de sementes,
nacional e internacional, atrasando,consequentemente,as atividades dos cientis-
tas que trabalham com o melhoramento de plantas. Essa dificuldade também se
encontra na documentação dos conhecimentos tradicionais. Para exemplificar,
foram relatados casos em que cientistas foram impedidos pelas autoridades pú-
blicas, do Peru, da Colômbia e de vários outros países, de conversarem com agri-
cultores sem permissão escrita anteriormente firmada pelas autoridades(AN-
DERSEN, 2008, p. 207).
5 O TRATADO INTERNACIONAL SOBRE RECURSOS

GENÉTICOS PARA ALIMENTAÇÃO E AGRICULTURA:
“PARTE DA SOLUÇÃO” PARA O PROBLEMA DO
ACESSO AOS RECURSOS FITOGENÉTICOS AGRÍCOLAS
Pensando em solucionar as particularidades dos recursos fitogenéticosa-

grícolas que sua especial condição exigia, já que não se adequava aos regimes
internacionais que regulam a matéria, como, por exemplo, a CDB, e para garan-
tir a conservação de um patrimônio de vital importância para a humanidade e
o acesso facilitado aos referidos recursos, aOrganização das Nações Unidas para
Agricultura e a Alimentação (FAO), elaborou o Tratado Internacional sobre
recursos fitogenéticos, que pode ser considerado o primeiro grande acordo inter-
nacional do terceiro milênio e uma pedra angular de cooperação internacional.
Negociado pelos países membros, entrou em vigor em junho de 2004, após um
longo processo, cujos antecedentes se remetem aos anos 1970 (ORGANIZA-
ÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA AGRICULTURA E A ALIMEN-
TAÇÃO, 2008)
O elemento fundamental do Tratado é a instituição de um Sistema Mul-
tilateral de Livre Acesso e Intercâmbio(SML) instrumentalizado por meio de
um Acordo de Transferência de Material Padrão (SMTA), especialmente ela-
borado para o sistema multilateral, que, nesse contexto, significa sem encargos e
sem remuneração,já que as amostras não podem ser enviadas mediante qualquer
tipo de contraprestação financeira, pois, segundo o Tratado, o acesso aos recur-
sos fitogenéticos será proporcionado gratuitamente, e, no caso da cobrança de
uma tarifa, esta não poderá superar os custos mínimos correspondentes ao envio,
transporte, etc. (Artigo 12.3b, do Tratado) (BRASIL, 2008).
Para proteger os materiais trocados dentro do SML de apropriações inde-
vidas, oTratado contém declarações expressas de que os receptores não deverão
reclamar nenhum direito de propriedade intelectual que limite o acesso facilita-
do, e os que tiveram acesso por meiodo sistema multilateral ou que os tenham
conservado continuarão colocando esses recursos à disposição do SML.
CAPÍTULO 12 - 283
A cobertura do Tratado Internacional engloba todos os recursos fitoge-

néticos enumerados no Anexo I, que estejam sob administração e controle das
partes contratantes, estabelecidos em conformidade com os critérios de segu-
rança alimentar e interdependência. O acesso somente será concedido para con-
servação e utilização em pesquisa, melhoramento e capacitação, na áreaagrícola.
Além disso, o SML somente se aplica aos recursos fitogenéticos conservados
exsitu (fora de seu hábitat natural), por exemplo, em bancos de germoplasma,
coleções, etc. O Tratado Internacionalnão regulamenta o acesso não aos recursos
fitogenéticos que estejam em condições in situ, e suas normas não regem a coleta
e o acesso a recursos fitogenéticos realizados internamente (esfera nacional). Os
acessos concedidos internamente deverão seguir a CDB e as leis nacionais.
Seguindo essa ordem, o sistema multilateral é formado, de acordo com o
Artigo 11 do Tratado, com recursos de cinco fontes:
a) todos os recursos filogenéticos para alimentação e agricultura enumera-

dos no Anexo I que estão sob administração e controle das Partes Contra-
tantes e são de domínio público;
b) os recursos aportados, por convite das Partes Contratantes, para todos
os demais possuidores de recursos filogenéticos para alimentação e agri-
cultura enumerados no Anexo I;
c) os recursos incluídos no sistema multilateral voluntariamente pelas pes-
soas físicas e jurídicas, dentro da jurisdição das Partes Contratantes, que
possuem recursos genéticos para alimentação e agricultura, enumerados
no Anexo I;
d) os recursos fitogenéticos para a alimentação e agricultura enumerados
no Anexo I e mantidos nas coleçõesex situ dos centros internacionais de in-
vestigação agrícola do Grupo Consultivo para Investigação Agrícola Interna-
cional (CGIAR), segundo estipula o Artigo 15.1(a) do Tratado Internacional;
e) os recursos de outras instituições internacionais, em conformidade com
o disposto no artigo 15.5.
O Tratado considera que os recursos fitogenéticos pertencem ao sistema

multilateral, como resultado da simples aceitação do Tratado, quando esses re-
cursos “[...] estejam sob administração e controle das partes contratantes e es-
tejam em domíniopúblico.” (Artigo 11 do Tratado) (TRATADO INTERNA-
CIONAL, FAO, 1996) Com a assinatura do Tratado Internacional da FAO,
parte do problema internacional do acesso e das transferências de PGRFA foi
resolvida, em tese(já que carece de implementação no Brasil e em vários outros
países, e a lista do Anexo I poderia incluir mais gêneros (ser ampliada) e, ainda,
com reservas,já que o sistema multilateral de livre acesso facilitadosomente se
aplicaria às transferências dos recursos contidos no Anexo I do Tratado para os
fins de conservação, pesquisa e melhoramento agrícola e que estejam conserva-
dos ex situ e correspondam a uma remessa externa, internacional.
Não obstante, os recursos que não são cobertos pelo Tratado Internacional
ainda encontram entraves, obstáculos ao acesso e burocratização do sistema de
transferênciaoriundos da desconfiançaaoTRIPs, em relação ao justificado te-
mor de apropriação pelos direitos de propriedade intelectual, somados à política
montada pela CDB, que proclama a soberania sobre os recursos genéticos e
exige a divisão de benefícios. Isso faz com que os países desenvolvidos cada vez
mais restrinjam todo e qualquer acesso aos recursos genéticos, prejudicando a
pesquisa e o desenvolvimento e colocando em risco a segurança alimentar dos
povos, somado às restrições estabelecidas por leis locais que somente atrapalham
o pleno desenvolvimento interno na área.
6 POR QUE O BRASIL TRATA O ACESSO AOS RECURSOS

GENÉTICOS COMO VERDADEIRA PARANOIA? O
QUE FAZER PARA EVITAR A BUROCRATIZAÇÃO
REFERENTE AOS ATMS BRASILEIROS?
No Brasil, a questão do acesso aos recursos fitogenéticos é encarada como

verdadeira paranoia. Ao longo dos anos, o sistema se afastou da essência da
CDB, que busca incentivar o acesso para garantir conservação e utilização para
CAPÍTULO 12 - 285
gerar benefícios que pudessem ser repartidos, e tomou o caminho inverso, que
persiste até hoje, bloqueando o acesso a eles.
A Medida Provisória que tratava do assunto era a de n. 2.052, que foi
reeditada (ao todo, 16 reedições até a superveniência da EC n. 32/2001), dando
lugar à atual (2.186-16), de 23 de agosto de2001, a qual passou a regulamentar o
acesso ao patrimônio genético, o acesso e a proteção ao conhecimento tradicio-
nal associado, a repartição de benefício e o acesso à tecnologia e a transferência
de tecnologia para sua conservação e utilização, entre outras providências.
O sistema criado assume que todo pedido de acesso produzirá um produto
que gerará lucro. Essa perspectiva de ganho e resultado positivo consiste na
principal razão da exigência de se firmarem contratos de repartição de benefícios
antes da autorização do acesso. Esse clima de expectativas excessivas de lucro
não entende a lógica do desenvolvimento de pesquisa da comunidade científica
e acaba por declinar o progresso científico.
O processo delineado parte do pressuposto de que todo acesso vai gerar
um produto a ser comercializado, todavia, muitos não compreendem que no
processo biotecnológico, em uma proporção de várias oportunidades apenas um
composto poderá resultar em um produto inovador, os demais serão descarta-
dos. Em uma oportunidade de um para mil que será encontrado tal produto
inovador. Ademais, pelo grande número de etapas é comum que entre o acesso
e a entrada do produto no mercado demore de 10 a 20 anos. Tal exigência legal
prejudica projetos de parcerias científicas com grandes empresas e instituições
renomadas (tão essenciaisao País), comprometendo a transferência de tecnolo-
gias e o desenvolvimento científico brasileiro(CLEMENTE, 1999, p. 188).
A legislação atual aborda todo o cientista como um “biopirata”, apto a
subtrair importante patrimônio brasileiro de alto valor genético e entregá-lo a
grandes Corporações Internacionais para posterior inovação e comercialização.
Essa atitude faz com que processo de pesquisa e desenvolvimento acabe não
utilizando a biodiversidade brasileira à altura de sua magnitude, já que novos
produtos oriundos da biodiversidade são raros, e, portanto, existem poucos be-
nefícios para serem repartidos, porque a tão esperada inovação não acontece
(CLEMENTE, 1999 ).
Apesar da dificuldade de acesso aos recursos, os Acordos de Transferência
de Material Padrão (ATMs) se encontram presentes nas transferências domés-
ticas e internacionais entre as instituições que se dedicam a desenvolver novas
variedades vegetais brasileiras. Todavia, faz-se mister simplificar o acesso para
expandir o uso e gerar a repartição de benefícios.
O excesso de burocratização dos ATMsbrasileiros foi tratado na Reunião
Científica sobre Recursos Genéticos, Intercâmbio de Germoplasma e Proteção
de Cultivares na USP/ESALQ de Piracicaba, SP, que ocorreu em 09 de se-
tembro de 2010, a qual, depois de muitos debates e discussões, permitiu que se
chegasse à conclusão de que o acesso aos recursos genéticos é fundamental para
o melhoramento de plantas que contribuem para o desenvolvimento agrícola
do País, concentrando sua atuação à criação de novas cultivares e à segurança
alimentar da população brasileira.
Existe no Brasil uma clara dificuldade de acesso ao germoplasma, tanto no
que diz respeito à entrada de acessos novos no País, quanto sobre o intercâmbio
entre instituições nacionais. A entrada de novos acessos, ou seja, a importação
de germoplasma tem demandado grande demora em razão do excesso de buro-
cracias e procedimentos quarentenários8. O intercâmbio entre instituições na-
cionais tem sido dificultado por medidas e procedimentos como altas exigências
dos Acordos de Transferência de MateriaisPadrão(ATMs), que dificultam ou,
até mesmo, inviabilizam os entendimentos institucionais. Como consequência,
os bancos de germoplasma estão isolados e com baixa taxa de utilização.
Para resolver a questão, no que diz respeito à importação de recursos gené-
ticos, sugere-se que seja feito um estudo no sentido de:
a) reduzir os trâmites burocráticos com consequente diminuição no tempo

gasto para recebimento de germoplasma do exterior;
8 Requisição administrativa obrigatória para todo recurso genéticoagrícola que adentre o ter-
ritório nacional, em que deve ser observado o prazo de 40dias para evitar a contaminação da
agricultura local, caso este recurso esteja contaminado com alguma praga, peste, enfermidade
proveniente de outro território.
CAPÍTULO 12 - 287
b) fazer uma revisão dos padrões fitossanitários para risco de entrada, con-
siderando a presença de determinados patógenos e ausência de outros em
espécies de relevância nacional.
No que se refere ao intercâmbio de germoplasma entre as instituições na-

cionais, tudo indica quemuitos dos mecanismosjurídicos e administrativos de-
vem ser revistos com urgência. Deve-se buscar um estímulo ao acesso aos bancos
de germoplasma, com consequente incremento do uso dos recursos genéticos
nos diferentes programas de melhoramento. Precisa-se considerar os seguin-
tes aspectos: diferentemente do que ocorre atualmente, o fluxo nacional deve
ser“mais facilitado” do que o internacional; os Acordos de Transferência de Ma-
terialPadrão(ATMs),ambos nacionais e internacionais, devem ser urgentemen-
te simplificados, outra questãoé que o germoplasma que ainda não passou por
processos de melhoramento deve ser disponibilizado livremente, sem acordos de
reciprocidades ou de repartição de benefícios.
Não somente a problemática do acesso deve ser revista, mas também a
questão das informações sobre os recursos genéticos, especialmente os dados
oriundos dos trabalhos de caracterização e avaliação, à semelhança dos bancos
internacionais, devem ser devidamente informatizados e disponibilizados aos
usuários para que, com os mecanismos de facilitação do acesso, de fato,haja um
incremento de uso dos recursos genéticos, com reflexos positivos na competiti-
vidade agrícola nacional em relação a outros países.
Referente a algumasdessas questões, a implementação do Tratado Interna-
cional de Recursos Filogenéticos para Alimentação e Agricultura, já ratificado
pelo País, mas ainda não instrumentalizado no território brasileiro, éde total
importância para solucionar o desmistificado problema do acesso aos materiais
genéticosagrícolas, nas esferas internacionais, conservados exseu (que correspon-
dem à avassaladora maioria), eliminando as barreiras que se referem à rapidez
das transferências, reduzindo custos. Já as transferências domésticas, regula-
mentadas pela CDB e pela Medida Provisória n. 2.186-16, de 23 de agosto de
2001, ainda merecemconsiderável atençãodos legisladores para sanar a alegada
dificuldade.
7 CONCLUSÃO
A agricultura brasileira jamais progrediria sem a importação de recursos

genéticos, principalmente aqueles associados a componentes básicos da dieta do
brasileiro, como arroz, trigo, milho, cana-de-açúcar, batata, entre outros.
Nas últimas décadas, os sucessivos saltos na produção agrícola brasileira
não tiveram paralelo em nenhum País do mundo. Mais que a produção, a produ-
tividade e a qualidade das culturas atingiram resultados ímpares. Uma das molas
propulsoras que viabilizou esses avanços técnicos foi a capacidade brasileira de
incorporar e utilizar recursos genéticos provindos de outros países, que são os
insumos básicos para o desenvolvimento de cultivares que atendem as necessi-
dades do País.
O sistema de intercâmbio dos recursos genéticos para agricultura, a troca, é
muito mais valioso que qualquer outro benefício financeiro. Afirma-se que esse
sistema de interaçãoé muito mais importante para os países em desenvolvimen-
to do que para os demais países,já que estes dependem, basicamente, do setor
agrícola para manter estável sua balança comercial.
No âmbito internacional, no presente artigo buscou-se demonstrar que
o excesso de regulamentação e os regimes internacionais na área dos recursos
genéticosagrícolas (principalmente TRIPS e CBD) têm dificultado o acesso a
esses materiais, principalmente nos países em desenvolvimento, que entendem
necessária a restrição– em um julgamento de valor equivocado – ao não terem
consciência de que estãonavegando contra os próprios interesses locais, colocan-
do obstáculos ao desenvolvimento da pesquisa e ao setor agrícola, que é a princi-
pal fonte de exportação desses países. Aponta-se como solução a implementação
do Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para Alimentação e Agri-
cultura, que seria de total importância para solucionar parte do problema do
acesso aos materiais genéticosagrícolas, nas esferas internacionais, conservados
ex situ.
No âmbito nacional, verifica-se que o Brasil se situano rol dos países em
desenvolvimento onde os recursos fitogenéticos não recebem o tratamento ade-
CAPÍTULO 12 - 289
quado, sendo necessária uma série de medidas para que a matéria seja aborda-
da de maneira apropriada; entre elas, sugere-se que seja feito um estudo para
reduzir os trâmites burocráticos e uma revisão dos padrões fitossanitários para
risco de entrada, diminuindo o tempo de espera para o acesso, além de ser im-
prescindível que seja constituído um Instituto ou um Comitê Gestor especiali-
zado encarregado de gerir os recursos genéticosagrícolasno território brasileiro.
Ademais, a alteraçãoda legislação em vigor e a implementação do Tratado Inter-
nacional para Recursos Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura ajudaria
muito nesse sentido.
No Brasil, a questão do acesso aos recursos fitogenéticosé encarada com
verdadeira desconfiança e mania de perseguição.Oque tratado assunto é a Me-
dida Provisória n. 2.186-16, de 23 de agosto de2001, uma verdadeira colcha de
retalhos que passou a regulamentar o acesso ao patrimônio genético e a repar-
tição de benefício.
Na comunidade acadêmica e de pesquisa e desenvolvimento é muito co-
mum ouvir que o acesso aos recursos genéticosédifícil(até mesmo impossível)
de se conseguir. Muitos cientistas acabam desistindo de determinado campo/
área de pesquisa pela demora ou falta de acesso aos materiais genéticos a serem
utilizados. O principal responsável por esse problema é o atual sistema legalde
acesso aos recursos genéticos brasileiros.
A atual legislação estabelece que “[...]todo pedido de acesso irá gerar lucro
ao mercado”(BRASIL, Medida Provisória n. 2.186-16, 2001) ),sendo conside-
rada a razão pela qual se exige que contratos de repartição de benefícios, sejam
firmados antes de autorizar o acesso. Esse clima de expectativas de lucro cria
verdadeiros entraves burocráticos, dificultando ou,até mesmo, impossibilitando
o acesso aos recursos genéticos, como mencionado.
Muito embora avanços tenham sido feitos, as instituições nacionais estão
reduzindo cada vez mais sua parcela de participação no mercado de sementes
relativas às novas cultivares, em diferentes culturas. Dessa maneira, há que se to-
marem medidas legais urgentes para que se altere a postura brasileira em relação
ao acesso aos recursos genéticos. A baixa disponibilização das informações sobre
o germoplasma, em comparação aos bancos internacionais, também tem contri-

buído para a dificuldade de intercâmbio e, principalmente, para o baixo uso dos
recursos genéticos vegetais em programas de melhoramento.
Sendo a concessão do acesso uma questão legal de matéria legislativa, pois
recursos genéticos estão sujeitos à soberania de cada Estado, é necessário que a
questãoseja revista pelos órgãos competentes, já quea maneira como estão sendo
efetuadas as análises de concessão e de denegação ao acesso não é compatível
com os processos de pesquisa científica, atrapalhandoo desenvolvimento de pes-
quisas agrícolas do País.
Sugere-se que seja criada uma nova legislação que analise o acesso a recur-
sos genéticos e que estabeleça uma estrutura que possa colocar em prática o Tra-
tado Internacional de Recursos Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura,
apontado neste artigocomo“parteda solução”proposta para a questão dodifícil
acesso, e que garanta meios de execução dos objetivos do Tratado, sobretudo, a
implementação do Sistema Multilateral de Livre Acesso(SML), um mecanismo
facilitado de acesso e intercâmbio dos principais recursos fitogenéticos – utiliza-
dos na alimentação e na agricultura.
A sua implementação no País é de extrema importância e deve ser avaliada
pelo Governo. O Brasil assinou o Tratado e o ratificou em 2006. Desde então,
as instituições brasileiras de pesquisa e ensino, públicas e privadas, que possuem
bancos genéticos vegetais deveriamestar se organizando para atender os seus
requisitos.
Diante desse cenário, a única solução é criar uma nova legislação que possi-
bilite o acesso a recursos genéticos. No dia 22 de fevereiro de 2016, o Ministério
da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) apresentou ao Ministério
do Meio Ambiente (MMA) proposta de alteração da lei de acesso a esses recur-
sos. A medida vai ao encontrodas diretrizes que se apontam como desejadas:que
é a de avançar no incentivo à pesquisa nacional e na resolução para resolver o
problema do acesso gerado pela atual legislação.
Na próxima reunião da FAO, o Brasil defenderá sua proposta. Mudar ago-
ra é essencial. Transformar e substituir a legislação éindispensável para permitir
o acesso, desenvolver produtos e processos e gerar benefícios que possam ser re-
CAPÍTULO 12 - 291
partidos. Espera-se, com essa iniciativa,que o Tratado Internacional de Recursos

Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura receba todo o cuidado para sua
total implementação, já que, por meiodele, poder-se-á solucionargrande parteda
problemática do acesso aos recursos fitogenéticos agrícolas no Brasil, conforme
já sugerido.
REFERÊNCIAS
ANDERSEN, Regine. Governing Agrobiodiversity.Ashgate: Global Environmental

Governace, 2008.
ANTE LA NECESIDAD de conservar los recursos genéticos. La Nacion, 27 set.

2003. Disponível em: <http://lanacion.com.ar/Archivo/Nota.asp?nota_id=530564>.
Acesso em: 28 fev. 2008.
BRASIL. Decreto n. 6.476, de 05 de junho de 2008. Promulga o Tratado Internacio-

nal sobre Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura, aprovado em
Roma, em 3 de novembro de 2001, e assinado pelo Brasil em 10 de junho de 2002.
Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 jun. 2008.
BRASIL, Medida Provisória n. 2.186-16, 2001.
CLEMENT, Charles R. “1492 and the los of Amazonian crop genétic resources. The
relation between domestication and human population decline”. Economic botanic,
v. 53, p 1, 1999. Disponible el: <http://link.springer.com/article/10.1007%2FB-
F02866498#page-1>. Acceso en: 14 enero 2015.
CORREA Carlos. ConsiderationsontheStarndart Material TransferAgreementunder de

FAO Treaty o PlantGeneticResources for FoodandAgriculture. Food and Agriculture Orga-
nization of the United Nations, 2006.
GIACOMETTI, D.C. The management of genetic resources as component o biologi-

cal diversity. Diversity, Bethesda, v.8, i.3, p. 10-13, 1993.
HARDIN, G. The Tragedy of de Commons. Science,v. 162, p. 1243-1248, 1998.
JARAMILLO, Sildana; BAENA Margarida. Conservação ex situ de Recursos Fito-

genéticos. Tradução Edgar Santos eEliseuBettencourt.Disponível em: <http://www.
bioversityinternational.org/publications/pubfile.asp?ID_PUB=915>. Acesso em: 28

fev. 2008.
MEMÓRIAS do Curso de Direito de Obtentor ditado por Marta Beatriz Gutierrez.

UBA, 2006.
NASS, Luciani Lourencoet al. Recursos Genéticos Vegetais. Embrapa,2007.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ALIMENTAÇÃO E A

AGRICULTURA. Food and Agriculture Organization of the United Nations: essential
documents, statistics, maps and multimedia resources. Disponívelem: <http://www.fao.
org/>. Acessoem: 28 fev. 2008.
PETIT, Michel et al. Why Governments Cant Make Policy: The Case of Plant Genetic
Resources in The Internacional Arena. Lima: Centro Internacional de la Papa (CIP),
2001.
PFALTZGRAFF JÚNIOR, R.;DOUGHERTY, J. Relações Internacionais. AsTeorias

em Confronto. Lisboa: Gradiva, 2003.
RODRIGUEZ, Victor; DEBACKERE, K. Material transfer agreement and policity

implications: Strategies for research materials in biotechnology. KatholiekeUniversiteit
Leuven, Department of Managerial Economics, Strategy and Innovation. Naamse-
straat 69, B-3000 Leuven, Belgium, June 2006.
RODRIGUEZ, Victor et al. Do material transfer agreement affect the choice of

research agendas? The case of biotechology in Belgiun. Scientometrics, May 2006.
RODRIGUEZ, Victor. Material transfer agreements: open science vs. Proprietary

claims.Nature Biotechnology, v. 23, i.4, Apr. 2005.
CAPÍTULO 13 - 293
13
REDIMENSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL
DA PROPRIEDADE INTELECTUAL EM
FACE DAS LICENÇAS COMPULSÓRIAS
DE MEDICAMENTOS
REDIMENSION OF THE SOCIAL FUNCTION OF

INTELLECTUAL PROPERTY IN THE FACE OF
THE COMPULSORY LICENSES OF MEDICINES
Marta Carolina Giménez Pereira1

Lucas Fernandes de Souza Silva2
RESUMO: Propõe-se aqui uma delimitação mais precisa à noção de função

social da propriedade intelectual (PI), nomeadamente quanto às licenças com-
1 Doutora em Direito pela Universidade Autônoma do México (UNAM). Pós-doutora em Di-

reito pela Faculdade Meridional (IMED), Brasil. Professora visitante no Programa de Pós-Gra-
duação em Direito na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Líder do Grupo de Pesquisa em
Propriedade Intelectual e Novas Tecnologias (PINTEC) UFBA. E-mail: magipe@hotmail.com.
2 Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia e licenciado em Direito pela Uni-
versidade de Coimbra (Portugal), pelo regime de dupla titulação. Mestrando em Direito pelo
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia. Membro do Grupo
de Pesquisa em Propriedade Intelectual e Novas Tecnologias (PINTEC) UFBA. E-mail: lucas-
fernandesdesouzasilva@gmail.com.
pulsórias das patentes farmacêuticas, por razão de interesse público, questão rea-
vivada pela concessão da patente do antiviral Sofosbuvir. Partindo da construção
funcional da PI, sustentado por sua historicidade; buscar-se-á as controvérsias
da consolidação do Acordo TRIPS sobre o Brasil, bem como a reação do mesmo
e outros países em desenvolvimento para salvaguarda de interesses nacionais
frente ao interesse econômico internacional, principalmente quanto a saúde pú-
blica. Pela metodologia hipotético-dedutiva, propõe-se a refutação da hipótese
que afirma a necessidade de garantia de um bem-estar geral da população atra-
vés da concessão da PI, principalmente quanto às patentes de medicamentos,
para garantir o acesso e direito à saúde. Questiona-se se as referidas garantias
realmente integram a chamada função social da PI e, se sim, corresponderiam a
limites internos ou externos deste direito fundamental.
Palavras-chave: Propriedade Intelectual; Função Social; Patentes de Medica-

mento; Licença compulsória; Sofosbuvir
ABSTRACT: It is proposed here a more precise delimitation of the notion

of the social function of the intellectual property (IP), namely the compulsory
licensing of pharmaceutical patents, for reasons of public interest, an issue re-
vived by the granted patent of Sofosbuvir. Starting from the functional cons-
truction of the IP, supported by its historicity; the controversies surrounding
the consolidation of the TRIPS Agreement on Brazil, as well as the reaction of
it and other developing countries will be sought to safeguard national interests
against the international economic interest, especially regarding public health.
By the hypothetical-deductive methodology, it is proposed to refute the hypo-
thesis that affirms the need to guarantee a general well-being of the population
through the granting of IP, especially in relation to drug patents, to guarantee
access and right to health. It is questioned whether these guarantees really inte-
grate the so-called social function of IP and, if so, would correspond to internal
or external limits of this fundamental right.
Keywords: Intellectual Property; Social Function; Medical Patent; Compulsory

Licenses; Sofosbuvir
CAPÍTULO 13 - 295
INTRODUÇÃO
O objetivo dessa investigação é de identificar contornos mais precisos da

função social da propriedade intelectual (adiante, PI), sendo esta instituto jurí-
dico fundamental para a proteção dos produtos criativos do ser humano, bem
como instrumento de desenvolvimento econômico-social. Para tanto, delimita-
-se o tema com um maior destaque analítico para as licenças compulsórias das
patentes de medicamentos em razão de interesse público, previsto no art. 71 da
Lei de Propriedade Industrial (LPI), em concordância com o Acordo TRIPS,
em seu art. 31.
Para uma possível delimitação da função social da PI, delineou-se sua his-
tória através de seus marcos regulatórios mais importantes culminando nas po-
lêmicas trazidas pelo Acordo TRIPS3, que sedimentou sua segunda geração4.
Esse escorço terá como foco o desenvolvimento das patentes, considerando que
são uma das primeiras formas modernas de tutela da PI. A partir deste ponto,
buscar-se-á identificar os reflexos dessa geração na legislação brasileira e o re-
gramento constitucional da PI, bem como as tensões que culminaram no regra-
mento da licença compulsória por interesse público.
A questão reacendeu-se a partir do debate sobre a legalidade da concessão
da proteção patentária realizada pelo Instituto Nacional da Propriedade Indus-
trial (INPI) ao medicamento Sofosbuvir, utilizado no tratamento da Hepatite C,
chegando no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por intermédio de ação
popular. Nesta ação, dentre outros pleitos, pôs-se em causa a necessidade de o
INPI atentar para os potenciais impactos sociais que a concessão de tal patente
farmacêutica poderia causar, principalmente quanto ao acesso e direito à saúde,
posto que corresponderia à função social desse direito intelectual. O questiona-
3 No original: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Em portu-

guês: Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio.
4 Período iniciado entre as décadas de 1980 e 1990, marcado pela celebração do Acordo TRIPS
no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), emergindo um novo paradigma de
proteção internacional da PI, o qual será tratado mais adiante (cfr. BECERRA RAMÍREZ, 2004,
p. 29-45).
mento central dessa investigação é saber se de fato essas exigências compõem a

função da PI e se por isso vinculam o INPI em sua decisão de concessão ou não
de uma patente farmacêutica.
Por fim, direcionando a análise da função social para a questão do licencia-
mento compulsório por interesse público, contorna-se os casos paradigmáticos
do Efavirenz do Sofosbuvir. A intenção neste ponto é verificar em que medida a
razão de interesse público que sustenta as razões de ambos os casos compõem o
escopo da função social da PI, mesmo nas situações de patentes de medicamen-
tos, e como isso se reflete nas competências de avaliação do INPI.
1 APLICABILIDADE DO ART. 5º, XXIII

DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA À
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Se considerada a PI como verdadeira propriedade (CERQUEIRA, 1946,

p. 120-121), a despeito de suas peculiaridades, parece inevitável sua interpre-
tação a partir dos princípios que regem os direitos reais sobre bens materiais,
nomeadamente, a exigência de respeito à função social da propriedade do art.
5º, XXIII5 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Seme-
lhante o entender do Tribunal Constitucional Alemão (BverfGE 31, 229, de
07.07.1971), aplicando aos direitos de autor (podendo estender-se à proprie-
dade industrial) as disposições do art. 14, § 1º da Lei Fundamental Alemã, que
dispõe da proteção e limites do direito fundamental de propriedade6.
No Brasil, a função social da PI advém da conjunção do art. 5º, XXIII e
XXIX da CRFB7, posto que este último determina: “tendo em vista o interesse
5 “Art. 5º- [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...]”. (BRASIL, 1988)
6 In verbis: “[...] 1. O direito de autor é, como direito de fruição no sentido do art. 14, parágrafo
1, primeira frase da Lei Fundamental, propriedade [...]” (BARBOSA et al, 2009, p. 48-50).
7 “Art. 5º [...] XXIX- a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvi-
mento tecnológico e econômico do País; [...]”. (BRASIL,1988)
CAPÍTULO 13 - 297
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico”, bem como do art. 170, III

da CRFB8. A cláusula finalística da PI também é evidenciada no art. 2º da LPI9,
bem como nas funções do INPI definidas no art. 2º da Lei nº 5.648 de 197010,
pela qual se cria o Instituto. O desafio é buscar uma definição mais precisa às
exigências constitucionais, buscando auxílio das origens históricas e a constru-
ção da PI, destacando-se o regime das patentes de invenção.
2 DEFINIÇÕES DA FUNÇÃO SOCIAL

COMO LIMITE À PROPRIEDADE
O tema da função social da propriedade não é novo cenário nacional (RO-

DRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 61-65). Não obstante, a imprecisão do termo
dificulta sua redução a um conceito minimamente concreto e operacional, sem
o cuidado apropriado em dar-lhe um sentido ou em verificar a adequação da
origem histórico-científica às suas ideias (GOMES, 1996, p. 121).
Leon Duguit, mais preocupado com os fatos sociais que definiam o direito
em si, opondo-se ao individualismo metafísico do direito privado do Código
Napoleônico (DUGUIT, 1921, p. 20-23), buscou um socialismo jurídico re-
alista, traduzindo-se na imposição de uma regra social sobre o indivíduo. O
indivíduo possuiria um papel a cumprir no corpus social através de seus direitos
subjetivos, uma função social, como engrenagens a cumprir a solidariedade ou
interdependência social, que se traduz em coesão social, daí a máxima: “a pro-
priedade não é um direito, mas sim uma função social” (DUGUIT, 1921, p. 23).
8 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade; [...]” (BRASIL, 1988)
9 “Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: [...] I - conces-
são de patentes de invenção e de modelo de utilidade; [...]” (BRASIL, 1988)
10 “Art. 2º O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que
regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica,
bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de conven-
ções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial”, (BRASIL, 1970)
Duguit não se desassocia do caráter econômico da propriedade, pois o seu

titular deveria ampliar a sua riqueza, e por conseguinte da sociedade em geral,
ou seja, aumentar a riqueza comum sem deixar de ser privada (MALDANER;
AZEVEDO, 2015, p. 422-425.). A função social não coletiviza a propriedade,
mas a justifica blindando o titular de desapropriações ou cerceamento de seu
direito, se cumpridos os requisitos da função social econômica (GOMES, 1996,
p. 107-112). A CRFB, seguindo a tradição de suas antecessoras, vincula a pro-
priedade enquanto direito fundamental (e por subsunção lógica, a PI) à função
social, conforme o art. 5º, XXIII, estabelecendo esta última como princípio da
ordem econômica, conforme art. 170, III. Se é assim, questiona-se se essa função
é limite interno ou externo desse direito.
Identificando a função social como limite interno à propriedade, Konder
Comparato (1986, p. 71-79) radicaliza a ideia de que a propriedade serve para
atender aos interesses coletivos e não de seu titular, não obstante a possibilidade
de equilíbrio entre esses interesses, traduzindo-se, assim, como afetação do uso
desse direito11. Pela linha dos limites internos, o direito e suas restrições não
são elementos separados, mas sim, um direito com um determinado conteúdo
(ALEXY, 2015, p. 277-279), ou seja, as restrições ou limitações nada mais são
do que as fronteiras definidoras do conteúdo do direito enquanto posição defi-
nitiva, sem mais haver o que restringir.
Pela teoria dos limites externos, por sua vez, os direitos fundamentais são
posições jurídicas prima facie a serem estabelecidos limites para se chegar ao
direito concreto, restringindo seu âmbito de proteção original (ALEXY, 2015,
p. 280). Esta tarefa de restrição se alcançaria através da ponderação da norma-
-princípio adjacente ao direito a ser restringido perante os demais princípios
adjacentes aos outros direitos fundamentais conflitantes com o primeiro12.
11 Em sentido similar, Edson Fachin (1988, p. 19).

12 Neste sentido, por exemplo, Rodrigues Júnior, seguindo Jorge Miranda. Para o autor a função
social é limite externo à propriedade, entende esta teoria mais adequada à garantia da liberdade
individual, combatendo o discurso de supremacia do interesse coletivo sobre os interesses privados
inerentes do conteúdo e suporte fático do direito real de propriedade. (RODRIGUES JÚNIOR,
2012, p. 84-85).
CAPÍTULO 13 - 299
José Afonso da Silva, tentando definir um conceito mais preciso, adota

a função social como aspecto interno ao direito, diferenciando-a das limita-
ções impostas ao proprietário, que respeitariam apenas ao exercício do direito de
propriedade. Em seu turno, a função social integra a estrutura do direito, tendo
por conteúdo a vinculação finalística da propriedade à asseguração de uma exis-
tência digna a todos, bem como ao cumprimento dos ditames da justiça social
(SILVA, 2005, p. 281-282).
As posições são diversificadas, contudo, como se verá mais a frente, perce-
be-se uma possível e necessária coexistência das restrições internas e externas.
Como defendeu Duguit, não se pode pensar na existência de um direito fun-
damental, com um determinado âmbito de proteção, que não possua uma jus-
tificativa para essa tutela, aqui deve-se chamar a função social desse direito. Ao
lado desse âmbito de proteção, fundamentado pela função do direito, diferentes
situações concretas podem demandar a restrição desse direito perante outros,
sendo, portanto, externos.
2.1. Delineamentos da função social da propriedade intelectu-

al: o exemplo das patentes
Buscando um conteúdo específico da cláusula finalística da PI, especial-

mente das patentes, identifica-se que sua ratio remonta à Lei Geral de Patentes
de 1474 de Veneza, onde se estabelecia a necessidade de registro da invenção por
parte do criador para que este gozasse de tutela estatal, impedindo a cópia inde-
vida de terceiros e garantindo exploração do produto por dez anos. O exemplo
inspirou o Statute of Monopolies de 1623 (Inglaterra), o Copyrigth Act e o Patent
Act, ambos de 1790 (Estados Unidos)13 e a Lei de Patentes de 1791 (França)
(BECERRA RAMÍREZ, 2004, p. 9-13). A ratio desses dispositivos era clara:
fomento tecnológico de cada Estado, oferecendo um benefício de monopólio ao
inventor, incentivando, atraindo e incorporando tecnologia. (BECERRA RA-
MÍREZ, Ibid).
13 Com fundamento nas finalidades do art. 1º, Secção 8, nº 8 da Constituição Americana
Originalmente, a patente garantia a posição do inventor, excluindo inge-

rências de terceiros sobre suas invenções, como também incrementava econo-
micamente o Estado, através da posterior difusão do conhecimento inovador,
desenvolvendo a tecnologia do país. Podemos conceituar esse balanço entre pro-
teção e difusão como um trade-off que se exige da PI (GIMÉNEZ PEREIRA,
2017, p. 42). Os direitos de PI são solução jurídico-política que estabelecem
uma troca entre o Estado, representante do interesses gerais da sociedade, tradu-
zidos no interesse social e no desenvolvimento tecnológico e econômico através
da divulgação e posterior domínio público das invenções, e o próprio inven-
tor, perseguindo seus interesses individuais de exploração (BARBOSA, 2017,
p. 1101-1104). Esse trade off refletiu-se no decorrer do século XIX e XX através
do princípio da territorialidade estabelecido pela Convenção de Paris, assegu-
rando maior autonomia legislativa na definição dessa proteção, sopesando-se os
seus respectivos interesses nacionais internos (BECERRA RAMÍREZ, 2004,
p. 20-22).
2.2 O desbalanço do acordo TRIPS e a reação de Doha
Esse paradigma alterou-se com o protagonismo da Organização Mundial

do Comércio (OMC) na regulação internacional da PI, inserido num fenôme-
no de “patrimonialidade da tecnologia” (BARBOSA, 2005, p. 136-137), mul-
tiplicando-se os títulos de proteção da PI, junto com novas formas de comer-
cialização desses títulos e transferência de suas tecnologias. Nesse contexto, a
celebração do Acordo TRIPS era quase que inevitável, ampliando a tutela da
PI de forma mais padronizada nacional e internacionalmente, plano econômico
eminentemente neoliberal (RIBEIRO DE ALMEIDA, 2004, p. 31-32).
Esses objetivos seriam consolidados pelo estabelecimento de conteúdos
legais mínimos que os países signatários deveriam adotar, culminando em di-
versas novas legislações sobre a PI, ou adaptações sobre as já existentes, baseadas
no novo paradigma (RIBEIRO DE ALMEIDA, 2004, p. 45-46). A PI não se
limitava mais ao terreno diplomático estatal, mas ampliava-se para as multi-
CAPÍTULO 13 - 301
nacionais titulares desses direitos (BARBOSA, 2005, p. 130-132). No Brasil,

a postura consolidou-se com a LPI de 1996 que ampliou as hipóteses de pa-
tenteamento, favorecendo, interesses das empresas titulares dos direitos de PI
(BARBOSA, 2005, p. 148-150).
A Rodada de Doha surge como reação ao TRIPS a partir da pressão dos
países em desenvolvimento, por maior paridade de condições entre Estados e
por conta das deformações jurídicas geradas a partir da recepção do TRIPS
sem a devida adaptação das realidades nacionais, desbalanceado o trade off ca-
racterístico da PI, ou seja, o equilíbrio entre a concessão de exclusividade para a
proteção do inventor (ou titular do direito) e a difusão social da tecnologia, que
propicia o desenvolvimento sócio econômico do país (GIMÉNEZ PEREIRA,
2017, p. 39-44; p. 66-67).
3 COMPREENSÃO DA PI PERANTE A
FUNÇÃO SOCIAL: O CASO DAS LICENÇAS
COMPULSÓRIAS DE MEDICAMENTOS
Confrontando-se a proteção das invenções, designadamente de medi-

camentos, com as questões pertinentes ao acesso à saúde pública, previsto na
CRFB, as objeções e dúvidas do novo paradigma do TRIPS aumentam. Este
conflito era de certa forma pacífico no direito brasileiro, pois os produtos far-
macêuticos e medicamentos eram excluídos da proteção patentária, sendo clas-
sificados como invenções não privilegiadas no art. 9º do então Código de Pro-
priedade Industrial de 197114. A partir da LPI de 1996, aderindo ao TRIPS,
retirou-se a restrição legal.
A patenteabilidade dos produtos farmacêuticos, pela sua importância eco-
nômica, era um dos pontos chave do TRIPS, provocando um efeito similar na
maioria dos países em desenvolvimento, como o México (BECERRA RAMÍ-
14 Art. 9° Não são privilegiáveis: [...] c) as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentí-
cios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos pro-
cessos de obtenção ou modificação; [...], (BRASIL, 1971).
REZ, s.d., p. 71-79). Formou-se o debate: as patentes farmacêuticas violariam

ou pelo menos restringiriam o acesso da população dos países em desenvolvi-
mento aos medicamentos, aprofundando a precariedade dos sistemas de saúde
nacionais?
Em realidade, no panorama geral, isso não ocorreu, visto que, em primeiro
lugar, as patentes não aumentaram a restrição de acesso de medicamentos pela
população, pois os investimentos nesta área acabaram por não se voltarem para
o desenvolvimento de curas ou tratamentos das enfermidades mais comuns e
relevantes para a saúde geral da população, mas sim medicamentos mais ren-
táveis e, porque não dizer, supérfluos (MACEDO; PINHEIRO, 2005, p. 284-
286). Em segundo lugar, os problemas relacionados à qualidade do sistema de
saúde pública muito pouco têm a ver com o acesso a novos medicamentos, mas
sim com as políticas e estratégias governamentais para a gestão desses sistemas
(GIMÉNEZ PEREIRA, 2017, p. 44-46).
3.1. O caso Efavirenz: a licença compulsória como último recur-

so
No Brasil o debate desenvolveu-se pela demanda do licenciamento com-

pulsório para importação de medicamentos para tratamento do retrovírus. A
dúvida recaía sobre a amplitude do art. 31 do TRIPS15, sobre a possibilidade de
15 Art. 31. Outro Uso sem Autorização do Titular. Quando a legislação de um Membro permite
outro uso do objeto da patente sem a autorização de seu titular, inclusive o uso pelo Governo ou
por terceiros autorizados pelo governo, as seguintes disposições serão respeitadas: a) a autorização
desse uso será considerada com base no seu mérito individual; b) esse uso só poderá ser permi-
tido se o usuário proposto tiver previamente buscado obter autorização do titular, em termos e
condições comerciais razoáveis, e que esses esforços não tenham sido bem sucedidos num prazo
razoável. Essa condição pode ser dispensada por um Membro em caso de emergência nacional ou
outras circunstâncias de extrema urgência ou em casos de uso público não comercial. No caso de
uso público não-comercial, quando o Governo ou o contratante sabe ou tem base demonstrável
para saber, sem proceder a uma busca, que uma patente vigente é ou será usada pelo ou para o
Governo, o titular será prontamente informado; c) o alcance e a duração desse uso será restrito ao
objetivo para o qual foi autorizado e, no caso de tecnologia de semicondutores, será apenas para
uso público não-comercial ou para remediar um procedimento determinado como sendo anti-
competitivo ou desleal após um processo administrativo ou judicial; d) esse uso será não-exclusivo;
e) esse uso não será transferível, exceto conjuntamente com a empresa ou parte da empresa que
dele usufruir; f ) esse uso será autorizado predominantemente para suprir o mercado interno do
Membro que autorizou; g) sem prejuízo da proteção adequada dos legítimos interesses das pes-
CAPÍTULO 13 - 303
usos da PI sem a autorização do titular. Inicialmente, defendeu-se uma posição

mais conservadora quanto à interpretação do artigo, restringindo a possibilida-
de de licenciamento compulsório apenas para o mercado interno, com base na
alínea f ), desconsiderando o texto do caput, quase impossibilitando o uso do ins-
tituto pelos países de menor aporte tecnoindustrial (REMÉDIO MARQUES,
2008, p. 209-210).
Pelos artigos 68 e 71 da LPI16, estabeleceram-se quatro hipóteses para a li-
cença compulsória: o abuso de poder econômico; ausência de exploração do ob-
jeto da patente; disponibilidade insuficiente no mercado; e situação de urgência
de produção nacional ou interesse público. Pela sua natureza, o licenciamento
compulsório constitui oneração forçada sobre direito intelectual, posto que, des-
soas autorizadas, a autorização desse uso poderá ser terminada se e quando as circunstâncias que
o propiciaram deixarem de existir e se for improvável que venham a existir novamente. A auto-
ridade competente terá o poder de rever, mediante pedido fundamentado, se essas circunstâncias
persistem; h) o titular será adequadamente remunerado nas circunstâncias de cada uso, levando-se
em conta o valor econômico da autorização; i) a validade legal de qualquer decisão relativa à
autorização desse uso estará sujeita a recurso judicial ou outro recurso independente junto a uma
autoridade claramente superior naquele Membro; j) qualquer decisão sobre a remuneração con-
cedida com relação a esse uso estará sujeita a recurso judicial ou outro recurso independente junto
a uma autoridade claramente superior naquele Membro; k) os Membros não estão obrigados a
aplicar as condições estabelecidas nos subparágrafos (b) e; (f ) quando esse uso for permitido para
remediar um procedimento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal após um proces-
so administrativo ou judicial. A necessidade de corrigir práticas anticompetitivas ou desleais pode
ser levada em conta na determinação da remuneração em tais casos. As autoridades competentes
terão o poder de recusar a terminação da autorização se e quando as condições que a propiciam
forem tendentes a ocorrer novamente; l) quando esse uso é autorizado para permitir a exploração
de uma patente ("a segunda patente") que não pode ser explorada sem violar outra patente ("a
primeira patente"), as seguintes condições adicionais serão aplicadas: (i) a invenção identificada na
segunda patente envolverá um avanço técnico importante de considerável significado econômico
em relação à invenção identificada na primeira patente; (ii) o titular da primeira patente estará
habilitado a receber uma licença cruzada, em termos razoáveis, para usar a invenção identificada
na segunda patente; e (iii) o uso autorizado com relação à primeira patente será não transferível,
exceto com a transferência da segunda patente.
16 “Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os
direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico,
comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. § 1º Ensejam, igualmente,
licença compulsória: I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta
de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação;
ou II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado”, [...] Art. 71. Nos casos
de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde
que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de
ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo
dos direitos do respectivo titular” (BRASIL, 1996).
constitui temporariamente a exclusividade do titular do direito, possibilitando

a exploração econômica do invento por terceiros (REMÉDIO MARQUES,
2008, p. 192-193), possibilitando e.g. a produção de genéricos pelo Estado.
Levando em consideração todas as questões acima elencadas, o governo fe-
deral, buscou alternativas ao licenciamento compulsório, que possibilitasse uma
redução considerável do valor dos medicamentos, garantindo sua integração no
Sistema único de Saúde (SUS), principalmente do Efavirenz (RODRIGUES;
SOLER, 2009, p. 554 – 556). Contudo, sem alternativa aparente, a falta de
resultados satisfatórios das negociações culminou no Decreto nº 6.108, de 4
de maio de 2007, determinando a licença sem exclusividade e para fins de uso
público não-comercial do medicamento (patentes n.º 1100250-6 e 9608839-7).
3.2 O caso Sofosbuvir
Recentemente, a questão voltou à baila quando o INPI supostamente con-

cedeu patente de invenção às empresas farmacêuticas Gilead Pharmasset Llce Gi-
lead Science Inc. pelo antiviral Sofosbuvir em 2018. A concessão deu ensejo à ação
popular que ainda tramita em Brasília. Dentre os fundamentos apresentados na
petição inicial, criticou-se o INPI por não ter levado em consideração o interes-
se social e o desenvolvimento tecnológico do país, posto que, o medicamento já
seria produzido como genérico pelo SUS, sendo que a Fundação Oswaldo Cruz
(Fiocruz) desenvolvia pesquisas para alternativas ao medicamento com eficácia
similar. A concessão da patente, portanto, implicaria em um aumento considerá-
vel no gasto ao governo e prejuízo ao acesso ao medicamento em questão.
Em defesa do INPI, o então presidente Luiz Otávio Pimentel, em entre-
vista concedida ao Intellectual Property Watch, em Genebra no dia 27 de Setem-
bro de 2018, afirmou a função técnica do instituto na verificação dos requisitos
de patenteabilidade do medicamento, o que não inclui a avaliação do possível e
eventual impactos aos interesses públicos e sociais muito embora em havendo
decisão judicial contra o ato do INPI este tivesse a obrigação de respeitar (PI-
MENTEL, 2018).
CAPÍTULO 13 - 305
Em 23 de setembro de 2018, foi concedida tutela liminar obstando os

efeitos do ato de concessão da patente do Sofosbuvir, sustentando a necessidade
de defesa do patrimônio público, aparentemente ameaçado com o referido ato,
conforme autoriza o art. 5º, §4º da Lei 4.717 de 1965. Afirmou-se a necessidade
de o INPI levar em consideração o interesses social correspondente à vida dos
pacientes dependentes do tratamento, tecnológico, posto que impediria a pes-
quisa desenvolvida pela Fiocruz e financeiro pelo aumento do preço do medica-
mento aos cofres públicos (BRASIL, 2018). Por fim, o Juízo atendeu o pedido
de anulação do ato administrativo do INPI que concedeu a patente do fármaco
antiviral, no entanto, postergou para cognição exauriente a questão da possibili-
dade de licenciamento compulsório com base no art. 71 da LPI.
Ainda hoje persistem os debates acerca de estratégias genuínas em face
do TRIPS tendentes a limitar os direitos de PI, conforme têm reclamado os
países em desenvolvimento e organizações não governamentais. Não se nega
que as patentes cumprem a função de financiar as atividades de investigação e
desenvolvimento (I&D) na indústria e seus projetos, e que as mesmas apenas
funcionam em mercados rentáveis como uma consequência lógica de sua pró-
pria natureza. Não obstante, nas patentes de produtos farmacêuticos, a questão
é delicada17.
Apesar das expectativas que originaram os novos rumos da I&D nos paí-
ses em desenvolvimento, como no caso da Índia, é evidente que as companhias
multinacionais têm focado em desenvolver novos fármacos que interessam prin-
cipalmente aos mercados consumidores ricos. O modelo adotado tem sido o de
desenvolver novas moléculas para imediatamente, muito embora ainda em eta-
pa incipiente, cedê-las através de licenças à grandes companhias farmacêuticas,
evitando assim a necessidade de arcar com elevados custos de ensaios clínicos
e suas posteriores aprovações pela autoridade sanitária local que, como se já
não suficiente, ainda demoram bastante tempo para chegar em sua etapa final.
17 O posicionamento apresentado a seguir foi defendido na palestra “Hacia una política de sa-
lud integrada: dos límites de propiedad intelectual”, apresentada por Marta Carolina Giménez
Pereira, em 01 de novembro de 2019, na mesa Derecho y Ética do IV Interescuelas De Filosofía
el Derecho, realizado pela Faculdad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Assim, muito embora as instituições públicas de I&D tenham se constituído a

principal fonte de descobertas de uso eventualmente farmacêutico, é a indústria
farmacêutica privada quem, em sua maior parte, tem financiado e levado a cabo
a fase concreta de implementação dos produtos farmacêuticos, incluindo a sua
comercialização.
As patentes farmacêuticas atualmente, apesar do estabelecimento de re-
gimes sui generis tendentes a uma maior participação de diversos atores inter-
venientes na extensa cadeia de I&D, continuam a mostrar que contribuem ao
desenvolvimento de novos tratamentos médicos apenas quando existem merca-
dos de grande magnitude lucrativa. A conclusão é de que tais patentes acabam
por instrumentalizar, da forma como apresentadas, profundas assimetrias entre
países ao incentivar o desenvolvimento e comercialização de fármacos lucrativos
e não daqueles urgentes e necessários a fim de tratar problemas de saúde que
afligem a população pobre ou de países menos desenvolvidos.
Tudo isso revela a importância de se aplicarem mecanismos alternativos
frente às necessidades de saúde urgentes para promover a inovação farmacêutica
igualitária, tais como: 1º) A produção pública de medicamentos (PPM): instru-
mento de política pública capaz de remediar o acesso à saúde em igualdade de
condições para todos os setores através do trabalho articulado de laboratórios
públicos e farmácias hospitalares18. 2º) As licenças obrigatórias ou compulsórias
para os casos estabelecidos em lei: possibilidade contemplada como uma das
flexibilidades à proteção das patentes pelo TRIPS em seu art. 40 como ponto de
observância para garantir o balanço adequado entre a concorrência e a proteção
dos direitos de PI.
A finalidade última é a de “suavizar” o direito de proteção de que gozam
os fármacos ao reconhecer aos países seu direito de tomar medidas tendentes à
proteção da saúde pública e a promoção do acesso aos medicamentos, com vistas
à satisfação destas políticas públicas essenciais.
18 A declaração de interesse nacional da investigação e PPM, suas matérias primas, as vacinas e
os produtos médicos, atualmente, tem lançado apenas argumentos jurídicos traduzidos em proje-
tos de leis e, posteriormente, em legislações nacionais que, embora proponham linhas estratégicas
de ação, ainda carecem de regulamentação ou de uma implementação efetiva e do subsequente
controle por parte das autoridades.
CAPÍTULO 13 - 307
3.3 A amplitude das competências do INPI no caso Sofosbuvir
No art. 2º da Lei 5.648/70, lei de criação do INPI, estabelece-se a finali-

dade do Instituto: “[...] executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a
propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica
e técnica, [...]” (BRASIL, 1970). Mais uma vez surge o termo em debate, pelo
que se impõe um questionamento: como a possibilidade do licenciamento com-
pulsório em razão de interesse público afeta a definição da função social da PI
e como a exigência de atender ao interesse social se enquadra nessa definição?
Pelos fundamentos da ação popular, corroborados em liminar, parece-se
confundir a noção de interesse social com a de interesse público. Isso porque, na
ação popular, para sustentar o pleito de anulação liminar do ato do INPI, bem
como para decretação de licença compulsória do art. 71 da LPI, utilizou-se o
argumento de um possível aumento do custo do medicamento a ser suportado
pelo SUS, bem como os reflexos sobre a segurança e saúde da população pela
concessão da patente. Alinhou-se essas alegações à necessidade de a PI aten-
der aos interesses sociais, conforme o art. 2º da LPI, derivando daí o dever de
se sopesar essas questões no processo administrativo de concessão ou não de
uma patente. Não coincidentemente foi citado o caso Efavirenz, pleiteando-se
a mesma solução por razões semelhantes.
A confusão entre a noção de interesse social do art. 2º da LPI e de interesse
público do art. 71 da mesma lei ficam evidentes. Se é assim, pergunta-se se a
verificação da função social extrapola a avaliação técnica do INPI e a razão de
interesse público do art. 71 compõe essa função social? Antecipando um esboço
de resposta, a hipótese deve ser negada. Toma-se a posição no sentido de que, ao
proferir uma decisão eminentemente técnica, o INPI cumpre a função social da
PI, como lhe incumbe a lei, o qual é o ponto álgido do debate.
4 PROPOSTA DE SOLUÇÃO: A COEXISTÊNCIA

DE LIMITES INTERNOS E EXTERNOS À
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Conectando as linhas desta investigação e antecipando a posição conclusi-

va do presente trabalho tem-se que: pela ideia que introduziu Afonso da Silva,
percebe-se uma possível coexistência de uma função social enquanto delimitador
do conteúdo do direito de propriedade, ao lado de limites externos ao exercício
dessa posição prima facie. Aplicando isso à PI, afirmamos que a mesma possui
um conteúdo inerente, que a define e estabelece seus requisitos de existência.
De sua formação histórica, a PI constitui-se a partir de um trade off, ou
seja, o Estado, contrariando a natureza do mercado, concede o monopólio de
exploração ao inventor, espera em troca a difusão do conhecimento inovador por
ele criado, garantido pela temporariedade da proteção. Por conseguinte, o incre-
mento do conhecimento científico e tecnológico no território nacional acelera o
desenvolvimento socioeconômico (Cfr. GIMÉNEZ PEREIRA, 2017).
Logo, a função social da PI verifica-se pelos requisitos gerais de conces-
são da patente de invenção elencados no art. 9º da LPI1, como constatação de
merecimento da tutela estatal, como também pelas hipóteses de licenciamento
compulsório do art. 68 da LPI, como posterior controle do efetivo uso da paten-
te de acordo com as finalidades de sua necessidade de efetivo avanço tecnológico
pela divulgação da invenção através do mercado. Sendo assim, o interesse social
exigido é parte dessa função social, correspondendo ao interesse nacional na ga-
rantia de inovação a ser incorporada pela sociedade pelo efetivo movimentar das
ideias e inovações da técnica e ciência no cenário nacional, como contrapartida
da proteção, e não o abstrato bem estar geral da população, posto que este carece
de conteúdo, a ser preenchido nas situações concretas de sopesamento de outros
direitos e interesses nacionais.
1 Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetí-
vel de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação” (BRASIL, 1996).
CAPÍTULO 13 - 309
Nesse ponto o trabalho afasta-se de Afonso da Silva, pois a preocupação

com a realização da dignidade humana de todos e realização da justiça social
não integram a função social da PI, não sendo por isso elemento interno desses
direitos. Não obstante, essa necessidade de realização pode ser qualificada como
limite externo à PI, nomeadamente por questões de política de estado afim de
sejam assegurados outros direitos fundamentais eventualmente prejudicados em
situações extremas pela garantia dos direitos intelectuais. Aqui portanto, encon-
tra-se uma exigência de ponderação entre direitos fundamentais conflitantes,
como propõe Alexy.
A hipótese do art. 71 da LPI, por coerência, não se trata de cumprir a
função social corrigindo o mal-uso da patente, mas de atender uma necessidade
de interesse público premente (BARBOSA, 2010, p. 464), diferenciando-se do
interesse social específico que fundamenta a PI. Com isso, não se pretende a
deslegitimação de tal medida, mas tão somente conceituá-la de modo apropria-
do como limite externo à PI, tendo sido, no caso do combate à AIDS e à Hepa-
tite C com o Sofosbuvir, verdadeira ponderação entre os valores da proteção do
direito intelectual e o acesso à saúde.
Logo, voltando olhos para as competências do INPI, a avaliação técnica
que este venha a apresentar, cumprindo todas as exigências de consultas exter-
nas no processo administrativo de concessão de patentes, sendo verificadas as
exigências de inovação, utilidade e aplicabilidade industrial, conduz ao cumpri-
mento da função social do direito de exclusiva. Além disso, parece fugir de seu
campo de atuação a ponderação dos direitos intelectuais frente a outros direitos
fundamentais, como à vida e à saúde. Mais justa e efetiva aparenta ser que o
exercício dessa ponderação para a licença compulsória por interesse público seja
reservado ao Executivo, como determina o art. 71.
CONCLUSÃO
Pela integração da PI ao rol dos direitos reais, tem-se que a interpretação

do art. 5º XIX da CRFB deve ser realizada partir do art. 5º, XXII. Assim sendo,
a verificação da função social da propriedade é exigida à PI. Esta função, a des-
peito de considerável má interpretação de sua fonte na teoria de Duguit, deve
ser considerada como aspecto interno do conteúdo do próprio direito subjetivo.
Consequentemente, ao contrário do que pensamentos mais radicais possam su-
gerir, uma teoria de “limites” internos e externos de um direito fundamental não
são excludentes.
Tendo se identificado o fundamento ou função social da PI no estabeleci-
mento de um trade off, o qual integra seu conteúdo, correspondendo ao balanço
entre a proteção e difusão do conhecimento tecnológico (interesse social espe-
cífico da PI). Sendo possíveis ainda outros limites externos à esta proprieda-
de quando fundamentados em outros direitos fundamentais e seus respectivos
princípios. O caso das licenças compulsórias, estabelecidas definitivamente a
partir da Rodada de Doha, são limitação ambivalente de restrição ao direito fun-
damental da PI, principalmente quando respeitantes às patentes farmacêuticas
de medicamentos. Havendo, portanto, hipóteses de promoção real da função so-
cial da patente, como a exigência de uso e produção do invento, e limites exter-
nos, trazidos em casos excepcionais e emergenciais, fundamentados por direitos
diversos, como o acesso à saúde pública, exemplo máximo de interesse público.
No caso Sofosbuvir, a atitude o INPI em conceder a patente a este medi-
camento, mesmo considerando sua importância no combate à Hepatite C pelo
SUS, cumpre a função social da PI, pois verifica em termos técnicos os requisitos
positivos de inovação, utilidade e aplicabilidade industrial elencados na LPI,
cumprindo o interesse social específico de promoção da inovação tecnológica
e econômica. Logo, o confronto entre a PI e o direito à vida e saúde devem ser
objeto de ponderação de direitos fundamentais, sendo sopesados pelo Poder
Executivo, para que se verifique se se está diante de real prevalência do interesse
público, posto que compõe limite externo à PI.
CAPÍTULO 13 - 311
REFERÊNCIAS
ALEXY, R. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da

Silva. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015
BARBOSA, D. B. TRIPS e a Experiência Brasileira. In: VARELLA, M. D. (Org.).

Propriedade Intelectual e Desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora, 2005.
BARBOSA, D. B. Uma introdução à Propriedade Intelectual. 2 ed. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 2010
BARBOSA, D. B. Tratado da Propriedade Intelectual. Patentes, tomo II. 2 ed. Rio

de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017
BARBOSA, D. B.; GRAU-KUNTZ, K; BARBOSA, A. B. N. A propriedade inte-

lectual na construção dos tribunais constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009
BECERRA RAMÍREZ, M. La propriedad intelectual en transformación. México

DF: UNAM, 2004
BECERRA RAMÍREZ. M. La Protección De La Propiedad Industrial Para Los

Productos Farmoquímicos ¿Un Sistema Ad Hoc En Favor De Las Empresas Transna-
cionales? Instituo de Investigaciones Jurídicas, [s.d.]: UNAM. Disponível em: https://
archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2634/7.pdf. Acesso em 02 de abril de
2019
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:

Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Cons-
tituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 02 de abr. 2019
BRASIL. Lei Federal nº 9.279 de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações

relativos à propriedade industrial. Brasília, DF, maio de 1996. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em: 02 de abr. de 2019
BRASIL. Lei nº 5.772, de 21 de dezembro de 1971. Institui o Código da Propriedade

Industrial, e dá outras providências. Brasília, DF, dezembro de 1971. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5772.htm. Acesso em: 02 de abr. de 2019
BRASIL. Lei Federal nº 5.648 de 11 de dezembro de 1970. Cria o Instituto Nacional

da Propriedade Industrial e dá outras providências. Brasília, DF, dezembro de 1970.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5648.htm. Acesso em: 02 de
abr. 2019
BRASIL. Juizado Especial de Saúde Pública Adjunto à 21ª Vara Federal da SJDF.
Ação Popular nº 1019631-97.2018.4.01.3400. Juiz Federal: Ronaldo Valcir Spanholo,
23 de setembro de 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/decisao-paten-
te-hepatite.pdf. Acesso em 11 de abr. 2019
CERQUEIRA, J. da G. Tratado de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Editora

Revista Forense, 1946, v.1
COMPARATO, F. K. Função Social da Propriedade dos Bens de Produção. Revista

de Direito Mercantil, v. 63, jun/set de 1986, p. 71-79
DUGUIT, L. LasTransformaciones Generales del Derecho Privado desde el Códi-

go de Napoleón. Tradução: Carlos G. Posada. 2ed. Madri: Francisco Beltran, 1921
FACHIN, L. E. A função social da posse e a propriedade contemporânea. Porto

Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988
GIMÉNEZ PEREIRA, Marta Carolina. Efectos de la protección de las patentes

farmacêuticas: una análisis de propiedad intelectual. Ciudad de México: Editora
Tirant lo Blanch, 2017
GOMES, Orlando. Direitos reais. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996
MACEDO, M. F. G; PINHEIRO, E. dos S. O impacto das Patentes Farmacêuticas

em Países em Desenvolvimento e as Perspectivas para o Brasil. In: VARELLA, M. D.
(Org.). Propriedade Intelectual e Desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora, 2005
MALDANER, A. T.; AZEVEDO, F. G. S. de. León Duguit e a Função Social da

Propriedade no Ordenamento Jurídico Brasileiro: uma abordagem crítica na perspecti-
va da História do Direito. In: SIQUEIRA, G. S.; WOLKMER, A. C.; PIERDONÉ,
Z. L. (Org.). História do direito. Florianópolis: CONPEDI, 2015
PIMENTEL, L. O. Interview With The President Of Brazil’s Industrial Property

Institute. [Entrevista cedida a] Willian New. Intellectual Property Watch. Genebra,
27 de set. 2018. Disponível em: https://www.ip-watch.org/2018/09/27/interview-bra-
zil-industrial-property-institute-president-luiz-otavio-pimentel/. Acesso em: 11 de
abr. 2019
CAPÍTULO 13 - 313
REMÉDIO MARQUES, J. P. Licenças (voluntárias e compulsórias) de direitos de

propriedade industrial. Coimbra: Editora Almedina, 2008
RIBEIRO DE ALMEIDA, A. F. Os princípios estruturantes do acordo TRIP’s: um

contributo para a liberalização do comércio mundial. Boletim de Ciências Económi-
cas, v. XLVII, p. 1-106, 2004.
RODRIGUES JÚNIOR., O. L. Propriedade e função social: Exame crítico de um

caso de “constitucionalização” do Direito Civil. In: VERA-CRUZ PINTO, E.; SOU-
SA, M. R. de; QUADROS, F. de; OTERO, P. (Org.). Estudos de Homenagem ao
Prof. Doutor Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, v. 3
RODRIGUES, W. C. V.; SOLER, O. Licença compulsória do Efavirenz no Brasil em

2007: contextualização. Revista Panamericana de Salud Pública. Washington, v. 26,
n. 6, p. 553-559, 2009
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 2005.
CAPÍTULO 14 - 315
14
UMA ANÁLISE DAS PLATAFORMAS
DE ECONOMIA COMPARTILHADA
COMO CATALISADORAS DA
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA
AN ANALYSE OF THE SHARING ECONOMY PLATFORMS

AS CATALYST OF THE TECHNOLOGY TRANSFER
Rebeca Bárbara Guimarães2
RESUMO: O presente artigo tem como objeto a análise das plataformas de

economia compartilhada como catalisadoras do processo de transferência tec-
nológica, e consequentemente promoção a inovação tecnológica. O problema
gira em torno de as plataformas de economia compartilhada possibilitarem ou
não um maior fluxo de transferência tecnológica, de forma a promover a inova-
ção. A metodologia utilizada para o desenvolvimento desse estudo considerou
a abordagem indutiva, bem como a pesquisa bibliográfica em fonte primária e
2 Aluna especial do mestrado em Direito pela UFBA. LLM em Direito Empresarial pela FGV.
Especialização em Direito, Governança e Políticas Públicas pela UNIFACS. Advogada (OAB/
BA nº 53.694). Pesquisadora. Mediadora em formação pela Câmara da Associação dos Procura-
dores do Estado da Bahia – CAMAPEB. E-mail: rebecaguimaraesacademic@gmail.com.
secundária. Por fim, o estudo se estrutura primeiramente na compreensão da

economia compartilhada, com posterior tentativa de adequação desta como uma
inovação aberta, e ao final tenta-se elaborar hipótese ao problema proposto, ana-
lisando o processo de transferência de tecnologia.
Palavras-chave: economia compartilhada; inovação aberta; transferência de

tecnologia; know-how.
ABSTRACT: this article aims to analyse the sharing economy platforms as

catalyst of the technology transfer process and how it impact in technology in-
novation. The research problem is wheter the sharing economy is able to influx
the technology transfer and improve the innovetion technology process. The
inductive approach is used as the methodology, and the bibliographic type of
reaserch in primary and second source. Lastly, this article is structured in three
steps: first, understand what’s sharing economy platform?; second, sharing eco-
nomy platform can be understood as an open innovation; and third, the main
problem, are sharing economy platforms able to improve technology transfer?
Keywords: sharing economy platform; open innovation; technology transfer;

know-how.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto a análise das plataformas de economia

compartilhada como catalisadoras do processo de transferência tecnológica, e
consequentemente promoção a inovação tecnológica. O problema gira em torno
de as plataformas de economia compartilhada possibilitarem ou não um maior
fluxo de transferência tecnológica, de forma a promover a inovação.
A metodologia utilizada para o desenvolvimento desse estudo conside-
rou a abordagem indutiva, aproximando-se do fenômeno das plataformas de
economia compartilhada, e posteriormente compreendendo como essas podem
influenciar na abordagem da propriedade intelectual da contemporaneidade,
CAPÍTULO 14 - 317
notadamente os processos de transferência tecnológica. Além da abordagem

descrita, a pesquisa bibliográfica em fonte primária e secundária possibilitou
o domínio dos principais conceitos, tais como plataforma de economia com-
partilhada, inovação aberta e transferência tecnológica, a partir das publicações
impressas e/ou eletrônicas referenciadas pelo estudo.
Inicialmente, busca-se ampliar os conhecimentos sobre a plataforma de
economia compartilhada ou peer to peer, em sua concepção teórica e prática, de
forma a dar maior familiaridade a este novo modelo, a partir do seu tripé: a ca-
pacidade excedente; as plataformas; e o poder dos peers (participantes).
No segundo tópico, tenta-se classificar as plataformas de economia com-
partilhada como inovação aberta, conclusão ponte para o terceiro e último tó-
pico, o qual aborda o problema principal, qual seja: as plataformas de economia
compartilhada são aceleradoras do processo de transferência tecnológica, como
um fator para nova concepção a respeito da propriedade intelectual contempo-
rânea?
1 AS PLATAFORMAS DE ECONOMIA
COMPARTILHADA OU P2P
As práticas da economia colaborativa ou compartilhada já estão em di-

versos setores da economia, como o transporte (Uber), hospedagem (Airbnb),
financiamento (Kickstarter) e serviços de música (Spotify). A ascensão desse
modelo, de software livre ou código aberto, é um aviso à comunidade empresa-
rial consolidada ou tradicional de que é necessário a adaptação a novas roupa-
gens (CHASE, 2015).
Klaus Schwab aduz que a economia compartilhada possui diversos carac-
terísticas que o compõe, mas pondera que nem todas estas estão presentes nas
transações de economia compartilhada. A saber, as características são: viabiliza-
das pela tecnologia; preferência de acesso a propriedade; peer-to-peer; partilha de
bens pessoais, ao invés de corporativos; facilidade de acesso; maior interação so-
cial; consumo colaborativo; feedback do usuário compartilhado de forma aberta,

o que resulta em maior confiança (SCHWAB, 2016).
Chase (2015) considera que a Peers Inc é a combinação do melhor do po-
der das pessoas com o melhor do poder corporativo. Ou seja, as partes interes-
sadas atuam eficientemente na medida que a Inc se encarrega dos pontos fortes
corporativos e os Peers se encarregam dos pontos fortes das pessoas.A atuação
em conjunto cria abundância em um mundo de escassez, usando recursos já
existentes, de uso exclusivo, privado e de utilização pessoal, em compartilhados,
públicos e de uso comercial, como por exemplo, ativos físicos, habilidades, redes,
dispositivos, dados, experiências, processos (CHASE, 2015).
Nesse sentido, a autora afirma existir uma transição da era industrial à eco-
nomia colaborativa, e considera que a primeira é lenta, ineficiente e restrita as
questões atuais. Ademais, acredita ser a Peers Inc capaz de solucionar problemas
relacionados a mudanças climáticas, desemprego, desigualdade de renda e escas-
sez de recursos (CHASE, 2015). Para melhor compreender como a economia
compartilhada se estrutura, faremos uma breve análise da capacidade excedente,
da plataforma e dos peers (os participantes).
1.1 A capacidade excedente
A capacidade excedente está por toda parte: pode ser sua, ou de outra pes-
soa; pode ser física, temporal, virtual, a exemplo dos dados abertos, relacionados
a processos, a redes ou experiência. Seu valor e potencial são ilimitados, porque
serve a todo tipo de ideia, além de fortalecer o espírito comunitário (CHASE,
2015).
Para concretizar esse primeiro elemento, passemos ao estudos de alguns
casos. O BlaBlaCar é um aplicativo de compartilhamento de carona com des-
conhecidos. O seu fundador, Frédéric Mazzella enxergou um ativo não utili-
zado por todos, diariamente, os assentos vagos de passageiros nos carros dos
CAPÍTULO 14 - 319
motoristas que utilizam o automóvel sozinhos. Tem-se o primeiro exemplo de

capacidade excedente (CHASE, 2015)3.
Contudo, há que se observar que a capacidade excedente não passa de um
valor latente, dependendo da sua efetiva utilização para ferir um valor real. Nes-
se sentido, Robin Chase ressalva que a capacidade excedente dependerá de uma
plataforma e de cocriadores individuais (os peers) para o seu sucesso (CHASE,
2015). Ou seja, o fenômeno da economia compartilhada é a capacidade, viabili-
zada pela tecnologia das plataformas, de entidades (indivíduos ou organizações)
compartilharem o uso de bens ou ativos, ou de um serviço, em um nível de efi-
ciência muito maior que o de outrora (SCHWAB, 2016).
Analisado o primeiro elemento constitutivo, passa-se a análise das plata-
formas de participação, as quais transformam a capacidade excedente em um
produto ou serviço mais atraente ao público.
1.2 As plataformas de participação
A capacidade excedente é considerada um combustível de baixo custo que

justifica o investimento na criação de uma plataforma, uma vez que esta deman-
da tempo, talento e dinheiro, considerados atributos e ativos-chave de gran-
des entidades organizadas, empresas, universidades, instituições e governos que
constituem a Inc (CHASE, 2015).
O estudo desenvolvido pela PWC (2015) considera que um negócio com
base na economia compartilhada tem na plataforma digital um pilar que o ha-
bilita a um maior precisão do negócio, medições em tempo real da capacidade
excedente e da habilidade de conectar dinamicamente esta capacidade exceden-
te a quem precisa.
Para melhor traduzir o poder das plataformas é importante exemplificar
utilizando a comparação de um cidadão comum sem know-how e recursos fi-
3 Outro exemplo de utilização da capacidade excedente é o funcionamento de ciclovias em ave-

nidas nos fins de semana nas metrópoles brasileiras, a exemplo a cidade de Salvador, na Bahia que
interdita algumas vias que possuem tráfego reduzido os fins de semana para que a população possa
utilizá-las para o lazer (SALVADOR VAI DE BIKE, 2019).
nanceiros para realizar o mesmo papel desempenhado pela plataforma de com-

partilhamento de carros, como a Zipcar (CHASE, 2015)4.
Isso quer dizer que a partilha de bens ou serviços é geralmente habilitada
por mercados on-line, por serviços do aplicativos ou plataformas, o que faz re-
duzir os custos de transação a ponde de se identificar ganho econômico para os
envolvidos (SCHWAB, 2016).
Ademais, por meio de uma plataforma é possível se instituir e impor nor-
mas e contratos, na medida em que cria rotinas e procedimentos para pegar os
carros, abastecê-los, devolvê-los e estabelecer penalidades por mau comporta-
mento e normas de reembolso (CHASE, 2015).
Portanto, é a Inc que tem a capacidade de fazer grandes investimentos de
longo prazo, reunir equipes com conhecimento em várias áreas, extrair econo-
mias de escola e aplicar padrões de interação e qualidade. O papel da Inc é fazer
o que os peers não tem como fazer ou, em outras palavras, criar plataformas de
participação e colocar os ativos da grande empresa, instituição e governo (como
o exemplo do GPS, desenvolvido pelo governo dos EUA) nas mãos dos peers, os
quais são menores e autônomos (CHASE, 2015).
1.3 O poder dos peers
Com a industrialização e a globalização a produção, os produtos e a pres-

tação de serviços tinham como base a padronização e a uniformidade até que a
internet facilitou a tarefa de encontrar, organizar, classificar, conectar e pagar por
produtos e serviços individualizados (CHASE, 2015).
Chase aduz que as plataformas se apropriam da individualidade de seus
peers, organizam e provem recursos que acabam transformando essa individuali-
4 Ao se idealizar a preocupação, dispêndio de tempo e dinheiro que um único indivíduo levaria

para alugar o seu carro subutilizado a um desconhecido, por conta própria, a ideia pareceria um
tanto absurda. Mas se ao imaginar que existe uma empresa por trás dessa transação capaz de
simplificar e organizar, deixa de aparentar um tiro no escuro para dar forma a algo inovador no
mercado de aluguel de carros. É preciso uma empresa como a Zipcar, por exemplo, para construir
plataformas robustas que facilitem a participação dos peers e a alavancagem da capacidade exce-
dente identificada. (CHASE, 2015).
CAPÍTULO 14 - 321
dade no maior ativo da sociedade, o que impulsiona cada vez mais a diversidade
(CHASE, 2015)5. Além de propiciar o lançamento de novos talentos, “trabalhar
em uma plataforma Peers Inc pode oferecer uma flexibilidade que costuma ser
rara na maioria dos empregos”6.
Interessante caso é de Jake Zien de 18 anos que inventou um extensor de
tomadas que acomoda vários carregadores simultaneamente, como um carrega-
dor de celular, e demais tomadas adaptadas a outros aparelhos. Porém ele não
tinha recursos para lançar a ideia. Foi quando Jake fez o upload de sua ideia na
plataforma Quirky em 2010. Quatro anos depois, ele conseguiu acumular US$
660 mil dólares em royalties (CHASE, 2015). A Quirly tem como escopo o
tripé da Peers Inc: capacidade excedente - agrega ideias dos consumidores para
criar oportunidades, preços, embalagens e nomes de produtos; plataforma - pro-
fundo conhecimento técnico, canais de distribuição, marca; peers - inovação,
customização e especialização (CHASE, 2015).
Realizado esse panorama geral sobre a natureza das plataformas Peers Inc,
passemos a análise e posterior classificação como uma open innovetion ou clo-
sed innovetion, e ao ponto central deste trabalho, os impactos do P2P na pro-
priedade intelectual.
5 Os peers podem ser as empresas, de pequeno ou grande porte, isso irá depender da Inc que a
desenvolveu, ou nas as próprias pessoas. Sites como YouTube, Facebook, Twitter, eBay e Airbnb
não poderiam existir sem os cocriadores, pessoas que conversam com amigos, desconhecidos e
colegas por toda internet (CHASE, 2015).
6 Hoje em dia, novas empresas de agendamento de turnos de trabalho estão dando aos trabalha-
dores horistas a possibilidade de escolher os horários mais convenientes – da mesma forma como
a ZipCar fez quando disponibilizou a programação dos carros aos usuários, permitindo que eles
mesmos, e não as empresa, escolhessem os horários. Dependendo da extensão da autonomia e das
opções oferecias por esses programas, o resultado pode ser um controle muito maior e muito mais
satisfação por parte dos trabalhadores horistas (CHASE, 2015).
2 PLATAFORMA DE ECONOMIA
COMPARTILHADA: OPEN INNOVATION?
Atualmente o conhecimento tem representado um valioso ativo, tendo em

vista crescentes investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D), consi-
derando que a mudança tecnológica necessariamente resulta de processos de
inovação (PORTILHO, 2016). Por inovação, esta ocorre a partir de novas com-
binações, obtendo novos produtos para o mercado por meio de combinações
mais eficientes dos fatores de produção, com o consequente desenvolvimento
econômico pela aplicação prática de alguma invenção ou inovação tecnológica
(SCHUMPETER, 1997).
Henry Chesbrough (apud PORTILHO, 2016) propõe um novo para-
digma para a compreensão do fenômeno da inovação, notadamente a inovação
no âmbito industrial, a open innovation ou inovação aberta. O paradigma da
closed innovation ou inovação fechada “é responsável por gerar grande sucesso
comercial para as indústrias, sobretudo durante século XX”. Por isso, ele ainda
tem força e utilidade para determinadas indústrias, mesmo diante das transfor-
mações que vêm ocorrendo no cenário da inovação tecnológica (PORTILHO,
2016). As companhias precisavam gerar suas próprias ideias, as desenvolvendo,
construindo, comercializando, distribuindo, assessorando, financiando e dando
o suporte necessário para a introdução da inovação no mercado (MENEGAZ-
ZO; BOFF, 2017).
O modelo de produção descrito, baseado na closed innovation, de integra-
ção vertical, sustenta a ideia de que as sociedades empresárias devem gerar suas
próprias ideias, as desenvolver, as transformar em produtos e as distribuir no
mercado, arcando com todas as etapas. Caso a tecnologia não fosse de produção
interna daquela sociedade empresária, ela jamais poderia atestar a sua qualidade,
performance e disponibilidade. Ou seja, para validação do produto, a sociedade
empresária deveria produzir todos os elementos tecnológicos necessários às suas
atividades internamente (PORTILHO, 2016).
CAPÍTULO 14 - 323
Diante desse paradigma descrito de inovação fechada, resta ao Direito for-

necer instrumentos capazes de tornar essas empresas proprietárias de tecno-
logia. E é neste meio de inovação fechada que a propriedade industrial sobre
as invenções constitui fator de propulsão do desenvolvimento, na medida em
que garante aos seus titulares o direito de propriedade, mesmo que temporário
(MENEGAZZO; BOFF, 2017).
Em resumo, o controle sobre a propriedade intelectual deriva do P&D
interno e isso impede que terceiros explorem tais ideias e lucrem com elas. O
modelo de inovação fechada vem se mostrando obsoleto, dando lugar a inovação
aberta graças: à crescente mobilidade e disponibilidade de profissionais de pon-
ta; ao mercado de capital de risco; opções externas de ideias não aproveitadas; e
à crescente capacitação de fornecedores externos (PORTILHO, 2016).
Observe que a maioria dos fatores supra citados que enfraquecem o para-
digma closed innovation são elementos constituinte da economia compartilhada
ou economia P2P: ao mercado de capital de risco corresponde ao investimento
viabilizado pela plataforma P2P, um tripé da economia compartilhada; as opções
externas de ideias não aproveitadas corresponde um dos tripés da economia
P2P, a capacidade excedente; e a crescente capacitação de fornecedores externos
corresponde a mais um tripé da economia P2P, o poder dos peers.
A inovação aberta é fluxo de entrada e saída proposital de conhecimento
para acelerar a inovação interna e expandir os mercados para o uso externo da
inovação, respectivamente, segundo Chesbrough (apud PORTILHO, 2016). A
inovação aberta promove um diálogo entre diversos atores que integram o mer-
cado de tecnologia, o qual é marcado pela necessidade de constantes inovações.
Esse novo paradigma que se instala não é apenas fomentados pelas sociedade
empresárias (pequena, médio e grande porte), mas também por instituições pú-
blicas de pesquisa, universidades e pela sociedade, em especial pelos consumido-
res (PORTILHO, 2016).
Ademais, diante desse novo paradigma, o Direito, além de apresentar me-
canismos tradicionais de proteção jurídica provenientes da propriedade intelec-
tual, ressalta a importância dos contratos de transferência de tecnologia. Ou seja,
ao invés de se encastelar a tecnologia desenvolvida em uma empresa, “busca-se
progredir no modelo de negócios e lucrar com o uso dessa propriedade intelec-

tual” (CHESBROUGH apud MENEGAZZO; BOFF, 2017). Menegazzo e
Boff (2017) destacam três contratos de transferência de tecnologia no âmbito
da inovação aberta: contrato de cooperação tecnológica; contrato de licença; e
contrato de cessão, tema que aprofundaremos no próximo item.
Conclui-se, portanto, que há uma tendência de que o novo paradigma da
open innovation está associado a economia P2P, e a seguir veremos a repercussão
no âmbito da propriedade intelectual, notadamente como as plataformas com
base na economia compartilhada estão otimizando o processo de transferência
tecnológica, e consequentemente promovendo a inovação tecnológica.
3 PLATAFORMAS DE ECONOMIA COMPARTILHADA E

A OTIMIZAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA TECNOLÓGICA
Como vimos anteriormente, as plataformas digitais de economia compar-

tilhada estão dinamizando a conexão entre demanda e oferta dos peers, bem
como dão aporte financeiro e know-how para o seu desenvolvimento. Ou seja,
a plataforma é o locus digital propício as transações tecnológicas, como será de-
monstrado a seguir.
Por contratos de transação tecnológica temos que esta é considerada uma
fonte de tecnologia comumente utilizada pelas empresas, assim como outras
fontes existentes: desenvolvimento tecnológico próprio; tecnologia incorpora-
da; conhecimento codificado; conhecimento tácito; e o aprendizado cumulativo
(PINTO, 2012).
O processo de transferência tecnológica é viabilizado através de contratos
de licença, de patentes, contratos com universidades e centros de pesquisa, bem
como envolve diversas formas de transmissão de conhecimento que incluem
“contratos de assistência técnica, obtenção de licenças de fabricação de produtos
já comercializados por outras empresas, licenças para utilização de marcas regis-
tradas e aquisição de serviços e de engenharia.” (PINTO, 2012).
CAPÍTULO 14 - 325
Para a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – a EMBRAPA

(2019), transferência de tecnologia é “um componente do processo de inovação,
no qual diferentes estratégias de comunicação e interação são utilizadas por gru-
pos de atores com o objetivo de dinamizar arranjos produtivos, mercadológicos
e institucionais, por meio do uso de soluções tecnológicas”7.
O mercado de transferência de tecnologia funciona melhor em tecnologias
especializadas, as quais já se encontram em estágios maduros, como a aquisi-
ção de projetos de plantas petroquímicas. A autora traz o exemplo também da
transferência de tecnologia de projeto que inclui montagem e entrega da planta,
o qual funciona no regime turn-key. Ademais, aduz que para as licenças de fa-
bricação, essas “são mais facilmente obtidas nas fases mais maduras do produto.”
(PINTO, 2012).
Note que a compra de tecnologia significa o principal meio de acesso de
determinada empresa “a conhecimentos cuja geração interna seria inviável”. Por-
tanto, a empresa se interessa por acompanhar os avanços no setor em que atua,
refutando qualquer defasagem no seu processo de produção (PINTO, 2012).
Mesmo que agentes produzam tecnologia in-house, ou seja, produzam tecno-
logia internamente na empresa, esta não pode ser a única fonte de tecnologia
dado que na conjuntura atual, a diversidade e complexidade das tecnologias são
grandes, além do que uma única empresa não detém sozinha todos os recursos
humanos e de capital para desenvolver novas tecnologias (PINTO, 2012).
Surge, portanto, a necessidade de compartilhamento de esforços e coope-
ração entre agentes, o que inclui a participação de empresas privadas, institutos
de pesquisa público e privado, universidade, acrescentando aqui a partir dessa
pesquisa pessoas físicas, também compreendidas no universos dos peers.
Dentre as diversas formas de colaboração para inovação, como a relação
com fornecedores, licenciamento de tecnologias, consórcios de pesquisa, alianças
estratégicas, joint ventures e as redes para inovação (PINTO, 2012), estudaremos
7 A Enterprise Europe Network (2019), empresa de soluções tecnológicas, considera que como
transferência de tecnologia “o processo de transferência de propriedade intelectual (patentes, co-
pyrights, know-how), desde o laboratório até ao mercado. Este é um processo que abrange todo o
ciclo de vida de um produto, desde a ideia inicial até ao marketing e venda do produto.”
estas duas últimas e o licenciamento de tecnologia como instrumentos das pla-

taformas digitais, as quais buscam catalisar o processo de inovação tecnológica.
O licenciamento de tecnologia permite que a empresa possa explorar a
propriedade intelectual de uma outra empresa, pagando-se royalties baseado nas
vendas. Uma licença tecnológica, geralmente, especifica as aplicações e os mer-
cados nos quais a tecnologia poderá ser usada, além da exigência do vendedor
de que o comprador lhe dê acesso as melhorias feitas na tecnologia (PINTO,
2012). Interessantes aspectos do licenciamento são o desenvolvimento interno
desencadeado em determinada empresa, os custos e os riscos mais baixos, além
da entrada mais rápida no mercado (PINTO, 2012).
Quanto as joint ventures, estas se referem “a um tipo de associação em
que duas entidades se juntam para tirar proveito de alguma atividade, por um
tempo limitado, sem que cada uma delas perca a identidade própria.” Ademais,
qualquer sociedade, podendo envolver também pessoa física figurar uma joint
venture. Exemplos de joint venture são: a união da Volkswagen com a Ford que
deu origem a Autolatina; e da Portugal Telecom com a Telefonica Móviles,
originando a empresa de telefonia móvel Vivo (WOLFFENBÜTTEL, 2006).
Já as redes para inovação são compreendidas como “um número de nós
ou posições, ocupados por indivíduos, firmas, unidades de negócios, universida-
des, órgãos de governo, consumidores, ONG’s, e os elos e interações entre esse
nós”. Como resultados das interações das redes estão as inovações impossíveis
de prever, como ocorre nas interações travadas dentro de plataformas digitais de
economia compartilhada (PINTO, 2012).
Durante a Primeira Cúpula Mundial da Sociedade da Informação em
2003 em Genebra, na Suíça, o bloco dos países desenvolvidos liderado pelos
Estado Unidos contestou a tese brasileira e a do bloco dos países em desenvol-
vimento de compartilhamento de conhecimento tecnológico. Afirmava os EUA
que um maior aprofundamento das “leis de propriedade intelectual sobre obras
digitais, aumento de penas e criminalização de usuários que desejam copiar e
compartilhar livremente pela Internet” (BRANCO, 2005). Este foi o pensa-
mento ventilado em 2005 a partir da cúpula Mundial da Sociedade da Informa-
CAPÍTULO 14 - 327
ção, de que o instituto da propriedade intelectual teria que ser utilizado como
um entrave ao compartilhamento de tecnologia em países em desenvolvimento.
Contudo, esse é justamente o pensamento que este trabalho objetiva desmisti-
ficar. A propriedade intelectual pode e deve ser utilizada como instrumento de
promoção a inovação, a partir dos contratos de transferência tecnológica, como
já foi esboçado neste estudo.
Em 2005, já se falava de acordos internacionais para redefinir os direitos de
propriedade intelectual, “que começaram com a já enraizada prática do software
de fonte aberta, os quais são fundamentais para a preservação da inovação e para
a dinamização da criatividade das quais depende o progresso humano, antes e
agora.” (CASTELL, 2005).
O escritório Baldwins (2017) na Zona Zelândia, especializados na atuação
em propriedade intelectual, afirmam que o direito de propriedade intelectual
tradicional tem como objetivo a exclusão dos demais players do mercado à me-
dida que fossem tutelados direitos a marca, designs e patentes. Pelo contrário,
tecnologia, plataformas e leis estão evoluindo para oferecer as empresas meca-
nismos de compartilhamento de inovação enquanto lucram com seu aporte de
propriedade intelectual (BALDWINS, 2017)1.
Da união da Google, Samsung, LG e HTC para compartilhar patentes,
incluindo as do Android e do Google apps, surgiu um acordo denominado The
Android Networked Cross-License ou Pax (BALDWINS, 2017). Esse contrato
é originado de disputas judiciais, em especial com a Oracle, empresa desenvol-
vedora de hardware e software, a qual perdeu litígio em que a Google alegava
uso indevido de linhas de código do Java. Para diminuir o passivo judicial, a
Google “anunciou um acordo de licenciamento entre fabricantes que utilizam o
Android.” (TECMUNDO, 2017)2.
1 Um exemplo é a união da General Eletric (GE) com a Quirky. Os inventores desta plataforma
estão livres para usar qualquer patente da GE para desenvolverem seus próprios dispositivos. Em
contrapartida, a Quirky e a GE lucram com contratos de joint-venture de produtos que tiveram
sucesso, como é o caso do ar condicionado controlado por aplicativo de celular - GE AEC08LY
Smart Window Air Conditione - vendido a $289 (BALDWINS, 2017).
2 Com esse acordo a Google objetiva se defender contra os clones de patentes que são empresas
que retém sua patente para obter lucros, e a partir do Pax todos os membros desse grupo garan-
Em ambos os casos, o proprietário da patente, através do compartilhamen-

to, pode lucrar com o lançamento de produtos em parceria com outras empresas
e aumentar a receita a partir de patentes já concedidas, as quais puderam ser
mais criativamente usadas pelos licenciados, ou seja, a partir da capacidade ex-
cedente (o código fonte das patentes licenciadas), da plataforma (a exemplo da
Quirky) e dos peers (participantes interessados em desenvolver ideias e investir
seu capital humano).
Considerado os instrumentos contratuais acima para o compartilhamento
de tecnologia, como ocorre este processos de transferência tecnológica dentro de
uma plataforma tecnológica?
A transferência de tecnologia nas plataformas tecnológicas ocorre a partir
da interação entre os indivíduos interessados no processo de inovação. As plata-
formas tecnológicas são espaços virtuais onde aqueles indivíduos interessados3
da sociedade “se reúnem para identificar os gargalos tecnológicos ligados à uma
determinada cadeia, setor ou região” (MCT, 2001). A interação destes agentes
na promoção da inovação é o principal resultado esperado para as plataformas.
A expectativa é que nelas haja a formação de parcerias entre entes privados,
governamentais, institutos de P&D e universidades, ou seja, a cooperação entre
os peers para a inovação, para a competitividade nacional e para a promoção de
negócios.
Ademais, o próprio INPI também está associado a uma plataforma tecno-
lógica, a Prosur Proyecta Brasil, a qual visa “facilitar o acesso do cidadão as in-
formações do sistema de propriedade industrial, o uso dos serviços do Instituto,
além de permitir a troca de informações entre empreendedores e usuários da
região” (INPI, 2018). Ao cidadão é possível criar conta e gerir redes de colabo-
ração entre usuários. Ou seja, exemplo concreto de que as plataforma tecnológi-
cas tem servido como foro de interação entre os agentes inovadores, facilitando
mais ainda o ambiente para a transações tecnológicas.
tem direitos uns aos outros, sem a cobrança de royalties pela propriedade intelectual de software.
Ademais, o pacto está aberto para qualquer empresa aderir (TECMUNDO, 2017).
3 Deve-se compreender como agentes interessados no sistema de inovação e difusão tecnológica,
os usuários, os produtores de conhecimento técnico-científico, empresários, investidores, agências
de fomento representantes do governo.
CAPÍTULO 14 - 329
O Núcleo de Inovação Tecnológica Mantiqueira possui projeto baseado

em Plataformas Técnicas (Plat Tecn), cuja finalidade é fortalecer as atuais com-
petências e atividades realizadas pelo NITs (NITMANTIQUEIRA, 2016).
Este projeto tem como objetivo propiciar uma melhoria dos processos já rea-
lizados, “especialmente em relação à gestão da inovação e da propriedade in-
telectual (PI), uma vez que tais plataformas geram informações referentes às
competências, habilidades, metodologias e conhecimentos que se compartilham
entre si”. Trata-se de uma verdadeira plataforma de colaboração para a inovação,
porque “opera na forma de rede colaborativa e vem tentando otimizar e compar-
tilhar recursos; disseminando boas práticas de gestão da inovação e proteção à
PI e transferência de tecnologia; bem como busca facilitar a aplicação da Lei de
Inovação e da Política de Inovação das ICTs” (NITMANTIQUEIRA, 2016).
Depreende-se, portanto, que as plataforma tecnológicas podem sim serem
consideradas locus para transferência tecnológica e colaboração para a inovação,
dado que estas podem ser consideradas as finalidades últimas do processo de
inovação viabilizado pelas plataformas tecnológicas, notadamente as peer to peer.
CONCLUSÃO
Por meio do estudo do tripé das plataformas de economia compartilhada

pode-se compreender que elas funcionam como um local apto as transações
comerciais e financeiras, o que inclui o processo de transferência tecnológica.
Pode-se compreender que a capacidade excedente pode estar em qualquer
lugar, em assentos vagos dos carros que usamos diariamente ou até mesmo em
uma ideia ou expertise subutilizada de algum indivíduo apto a produzir uma
invenção.Concluiu-se que as plataformas são capazes de investir, reunir know-
-how, aplicar padrões de interação e qualidade, ou seja, o meio propício para as
transações dos peers. Como último tripé da plataforma de economia comparti-
lhada, identifica-se os peers ou participantes que atuam como verdadeiros cocria-
dores das plataformas e ativos (capital humano), os quais movem as engrena-
gens das transações que ali ocorrem. Ademais, pode-se concluir que existe uma
tendência ao paradigma de inovação aberta, tendo nas plataformas de economia

compartilhada um exemplo concreto.
Por fim, como conclusão final, pode-se confirmar a hipótese de as plata-
formas de economia compartilhada podem figurar como propulsoras das tran-
sações que tem como escopo a transferência de tecnologia. Com isso percebe-se
uma mudança na compreensão do direito de propriedade intelectual que deixa
de ser compreendido como estrito protetor de produções internas das corpora-
ções, e passa a ser um compreendido como tutor da cooperação interempresarial.
REFERÊNCIA
BALDWINS. Intellectual property rights and the sharing economy. Disponível em:
<https://www.baldwins.com/news/intellectual-property-rights-and-the-sharing-eco-
nomy >. Acesso em: 7 mai. 2019.
BRANCO, Marcelo. Software Livre e Desenvolvimento Social e Económico. In: A

sociedade em rede – do conhecimento à acção política. Manuel Castells e Gustavo
Cardoso (Orgs.). Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/fi-
les/a_sociedade_em_rede_-_do_conhecimento_a_acao_politica.pdf >. Acesso em: 10
mai. 2019.
BRASIL. Lei nº 10.973/2004. Brasília, DF: Congresso Nacional, 2004. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.973.htm >.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: do conhecimento à política. In: A

sociedade em rede – do conhecimento à acção política. CASTELLS, Manuel; e
CARDOSO, Gustavo (Orgs.). Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/
default/files/a_sociedade_em_rede_-_do_conhecimento_a_acao_politica.pdf >. Acesso
em: 10 mai. 2019.
CHASE, Robin. Economia compartilhada: como as pessoas e as plataformas estão

inventando a economia colaborativa e reinventando o capitalismo. Trad. Cristina
Yamagami. São Paulo: HSM do Brasil, 2015.
EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA. Transferência de

Tecnologia e Intercâmbio de Conhecimento. Disponível em: < https://www.embra-
pa.br/transferencia-de-tecnologia >. Acesso em: 7 mai. 2019.
CAPÍTULO 14 - 331
ENTERPRISE EUROPE NETWORK. Transferência de tecnologia. Disponível

em: < https://www.een-portugal.pt/info/investigacao/Paginas/transftec.aspx >. Acesso
em: 7 mai. 2019.
INPI. INPI divulga plataforma para aprender, usar e transferir propriedade industrial.
Disponível em: http://www.inpi.gov.br/noticias/inpi-divulga-plataforma-para-apren-
der-usar-e-transferir-propriedade-industrial. Acesso em: 06 ago. 2019.
MENEGAZZO, André Frandoloso; BOFF, Salete Oro. Da proteção à promoção: o

papel do direito na inovação aberta. In: BOFF, Salete Oro; FORTES, Vinícius Borges;
MENEGAZZO, André Frandoloso; TOCHETTO, Gabriel Zanatta (Coord.). Pro-
priedade intelectual e gestão da inovação. Erechim: Deviant, 2017.
Ministério da Ciência e Tecnologia. Inovação tecnológica e transferência de tecno-

logia. Disponível em: <http://bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/e-books-
-MS/2212.pdf>. Acesso em: 06 ago.2019.
NITMANTIQUEIRA. Especial Plataformas Técnicas: o que são? Disponível em:

http://www.nitmantiqueira.org.br/portal/noticias/1216-especial-plataformas-tecnicas-
-o-que-sao. Acesso em: 06 ag. 2019.
PINTO, Miriam de Magdala. Tecnologia e inovação. 2.ed.reimp. Florianópolis: De-

partamento de Ciências da Administração. UFSC. Brasília: CAPES: UAB, 2012.
PORTILHO, Raphaela Magnino Rosa. Open innovation e os direitos da proprie-

dade intelectual: interseção ou dicotomia?: atuação dos instrumentos contratuais na
promoção da inovação aberta. Rio de Janeiro: Gramma, 2016.
PWC. The sharing economy: sizing the revenue opportunity. Disponível em: <
https://www.pwc.fr/fr/assets/files/pdf/2015/05/pwc_etude_sharing_economy.pdf >.
SALVADOR VAI DE BIKE. AÇÕES. Disponível em :< http://salvadorvaidebike.

salvador.ba.gov.br/index.php/9-pedale/5-pedale-por-salvador >. Acesso em: 15 abr.
2019.
SCHUMPETER, Joseph Alois. A Teoria do Desenvolvimento Econômico. Uma

investigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. Trad. Maria Sílvia
Possas. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1997. Disponível em: < http://www.ufjf.br/
oliveira_junior/files/2009/06/s_Schumpeter_-_Teoria_do_Desenvolvimento_Econ%-
C3%B4mico_-_Uma_Investiga%C3%A7%C3%A3o_sobre_Lucros_Capital_Cr%-
C3%A9dito_Juro_e_Ciclo_Econ%C3%B4mico.pdf > . Acesso em 17 abr. 2019.
SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Trad. Daniel Moreira Miranda. São
Paulo: Edipro, 2016.
TECMUNDO. Google reúne fabricantes em acordo de licenciamento de patentes

Android. Disponível em: < https://www.tecmundo.com.br/google/115534-google-
-reune-fabricantes-acordo-licenciamento-patentes-android.htm >. Acesso em: 7 mai.
2019.
WOLFFENBÜTTEL, Andréa. O que é? Joint venture. IPEA. Disponível em: <

http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&i-
d=2110:catid=28&Itemid=23 >. Acesso em: 7 mai. 2019.
CAPÍTULO 15 - 333
15
MEU CHEFE É UM ALGORITMO: UM
NOVO INSTRUMENTO DE OPRESSÃO
OU MECANISMO DE LIBERTAÇÃO?
MY BOSS IS AN ALGORITHM: A NEW INSTRUMENT

OF OPPRESSION OR MECHANISM OF LIBERATION?
Rodrigo Goldschmidt4
Beatriz de Felippe Reis5
Vivian Maria Caxambú Graminho6
4 Pós-Doutor em Direito pela PUC/RS. Doutor em Direito pela UFSC. Professor e Pesquisador
do PPGD – Mestrado em Direito – UNESC. Coordenador do GP – DIREITO DO TRA-
BALHO UNESC. Juiz do Trabalho Titular de Vara do TRT12. Endereço eletrônico: rodrigo.
goldschmidt@trt12.jus.br.
5 Mestranda em Direito do Programa de Pós Graduação em Direito pela UNESC. Especialista
em Direito do Trabalho pela UNISINOS. Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFR-
GS. Pesquisadora junto ao GP – DIREITO DO TRABALHO UNESC, coordenado pelo Prof.
Dr. Rodrigo Goldschmidt. Analista Judiciário do TRT4ª Região. Membro do CIELO LABO-
RAL. Endereço eletrônico: bialippe@hotmail.com.
6 Mestranda em Direito do Programa de Pós-Graduação em Direito pela UNESC. Especialista
em Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNAR. Graduada em Direito pelo Centro Uni-
versitário Curitiba. Pesquisadora junto ao GP – DIREITO DO TRABALHO UNESC, coor-
denado pelo Prof. Dr. Rodrigo Goldschmidt. Advogada (OAB/PR 44053). Endereço eletrônico:
vgraminho@yahoo.com.br.
RESUMO: O artigo abordou o trabalho prestado por meio das plataformas

digitais, também conhecido como uberização do trabalho, que se expandiu nos
últimos anos de forma global. O objetivo principal foi demonstrar os desafios
advindos das novas formas de trabalho no mercado digital e se estes represen-
tam maior opressão ou libertação para o trabalhador. Analisou-se, também, a
figura dos algoritmos e seus impactos, assim como a chamada reputação online,
como novo instrumento de avaliação do trabalhador. Baseado em um método
dedutivo, pautado na análise crítica da doutrina e da legislação sobre a matéria,
o artigo foi estruturado em duas partes. A primeira versou sobre a invasão das
novas tecnologias, em especial, dos algoritmos nas relações de trabalho e, a se-
gunda, sobre a expansão do trabalho por meio das plataformas digitais. Consta-
tou-se que a nova modalidade representa muito mais instrumento de opressão
do que de libertação para os trabalhadores.
Palavras-chave: algoritmos. Plataformas digitais. Reputação online. Tecnologia

e trabalho. Uberização.
ABSTRACT: The article discussed the work done through digital platforms,
also known as uberization of work, which has expanded in recent years in a
global way. The main objective was to demonstrate the challenges arising from
new forms of work in the digital market and whether these represent greater
oppression or liberation for the worker. It was also analyzed the figure of algo-
rithms and their impacts, as well as the so-called online reputation, as a new tool
for evaluation of the worker. Based on a deductive method, based on a critical
analysis of the doctrine and legislation on the matter, the article was structured
in two parts. The first focused on the invasion of new technologies, in particu-
lar, the algorithms in labor relations, and the second, on the expansion of labor
through digital platforms. It was verified that the new modality represents much
more instrument of oppression than of liberation for the workers.
Keywords: algorithms. Digital platforms. Online Reputation. Technology and

work. Uberization.
CAPÍTULO 15 - 335
1 INTRODUÇÃO
As novas tecnologias da informação e comunicação, aliadas à utilização da

Inteligência Artificial (IA) e dos algoritmos, vêm revolucionando o modo de
viver das pessoas. As ferramentas digitais, que impulsionam a quarta Revolução
Industrial, vêm causando impactos no dia-a-dia da sociedade, com o surgimento
de carros automatizados, assistente virtuais, softwares inteligentes, entre outros,
influenciando, igualmente, as relações de trabalho.
Hoje, os algoritmos inteligentes (machine learning) presentes nos computa-
dores, celulares e aplicativos, substituem não só os trabalhadores, que aumentam
a cada dia as estatísticas do desemprego, mas também a figura do próprio chefe.
O exemplo mais notório dessa realidade é o aplicativo Uber que controla aproxi-
madamente 600 mil motoristas, em todo o Brasil, através de algoritmos.
Ou seja, são as novas tecnologias digitais criando novos modelos de or-
ganização empresarial (crowdsourcing), baseados na economia colaborativa. O
reflexo disso é uma reconfiguração nas relações de trabalho, situação em que os
trabalhadores passam a atuar como parceiros das entidades empresariais, com
aparente autonomia e liberdade, pois vinculados aos algoritmos que coordenam
suas atividades.
No entanto, este novo modelo de mercado, apesar de uma excelente ferra-
menta para o mundo dos negócios, por conta da redução de custos e aumento da
produtividade, tem se revelado prejudicial ao trabalhador, pois, além de permitir
a sua coisificação, transforma-o em uma ferramenta com disponibilidade per-
manente, destituída de direitos e exposta à superexploração.
Existe, portanto, uma grande preocupação com as inovações tecnológicas
e sua influência no futuro do trabalho, principalmente no tocante à precariza-
ção das relações trabalhistas. Desse modo, o presente artigo tem como objetivo
estudar os desafios decorrentes das novas modalidades de trabalho no mercado
digital e sua influência, positiva e negativa, no âmbito laboral.
Para tanto, pretende-se, num primeiro momento, analisar de que maneira
as novas ferramentas tecnológicas (fundamentadas em Inteligência Artificial e
algoritmos) influenciam o mundo laboral e, num segundo momento, estudar

os impactos causados às relações trabalhistas, como o surgimento de novas for-
mas de subordinação, e também de avaliação do desempenho dos trabalhadores
(reputação online), dando ênfase aos principais riscos desta automatização aos
direitos dos trabalhadores.
Para a execução do artigo, o método de abordagem será o dedutivo, funda-
mentado na análise crítica da doutrina e da legislação existente sobre a matéria.
Como método de procedimento, adotar-se-á o monográfico e, quanto à técnica
de pesquisa, a documental e bibliográfica, pautada na coleta de dados e pesquisa
a artigos científicos e a obras contemporâneas, à legislação e a páginas de web
sites relacionados ao tema.
Considera-se importante ampliar a pesquisa acerca da inserção de novas
tecnologias no ambiente laboral e suas consequências aos direitos e à saúde dos
trabalhadores, na medida em que o crescimento acelerado de novas formas de
prestação de trabalho relacionadas às plataformas digitais demanda igualmente
um sistema protetivo sólido e pujante para os trabalhadores.
Por fim, o tema transcende o meio acadêmico, alcançando a sociedade
como um todo, de modo que é necessário avançar nas discussões sobre o assunto,
a fim de buscar meios de tutelar os direitos fundamentais trabalhistas de modo
que o trabalhador não fique refém do aplicativo.
2 A INVASÃO DOS ALGORITMOS: OS DESAFIOS DAS

NOVAS FORMAS DE TRABALHO NO MERCADO DIGITAL
“O chefe do futuro vai ser um algoritmo? O uso de inteligência artifi-

cial e robótica, que já está presente em sistemas de comunicação e segurança,
operações bancárias e até decisões judiciais, chega às relações trabalhistas”. Foi
dessa maneira que a jornalista Michele Loureiro (2019), da revista InfoMoney,
retratou a realidade de 600 mil motoristas da empresa Uber, no Brasil, que são
controlados por algoritmos, ou seja, a equipe não é coordenada por uma pessoa
CAPÍTULO 15 - 337
física, e sim por um algoritmo que acompanha o desempenho dos motoristas,

coletando dados por meio de um aplicativo.
Com o advento da primeira e da segunda Revolução Industrial7, não era
possível imaginar que apenas uma máquina seria capaz de gerenciar uma imensa
equipe de trabalhadores, atribuindo funções, avaliando o desempenho, poden-
do, inclusive, decidir o valor da remuneração e demitir o trabalhador. Hoje, no
auge da quarta Revolução Industrial, essa realidade não só é possível, como está
presente em empresas como o Uber e Youtube8, que utilizam os algoritmos para
“chefiar suas equipes” (LOUREIRO, 2019).
Mas o que são algoritmos? Sabe-se que, atualmente, os algoritmos estão
presentes no dia-a-dia da sociedade, nos celulares, computadores, carros, casas,
empresas, entre outros. Dessa maneira, para falar sobre algoritmos, é necessário
que se entenda como funcionam e de que maneira afetam o cotidiano das pes-
soas.
As novas tecnologias digitais, baseadas no computador, nos softwares e nas
redes (que surgiram com o advento da terceira revolução industrial), estão se
tornando cada dia mais sofisticadas e integradas (tendo em vista a interação
entre os domínios físicos, digitais e biológicos), causando rupturas com a revo-
lução tecnológica e dando início à quarta Revolução Industrial9, que é marcada,
principalmente, pela velocidade das inovações (SCHWAB, 2016).
Segundo Rodríguez (2018), Inteligência Artificial é a inteligência das
máquinas, ou seja, trata-se de uma máquina inteligente, baseada em sistemas
tecnológicos que se utilizam de algoritmos para dar resposta a uma pergunta
ou identificar possíveis soluções a um problema. Pode-se dizer que a IA está
7 De acordo com a doutrina, a primeira revolução industrial foi marcada pelo nascimento da
indústria de manufatura baseada na produção com a máquina de tear e no vapor como fonte
de energia predominante. Já a segunda revolução industrial, que tem como base os modelos de
produção em massa (fordismo-taylorismo), foram impulsionados pelo descobrimento da energia
elétrica e do motor a combustão. (SCHWAB, 2016; RODRÍGUEZ, 2018).
8 Conforme Loureiro (2019) a plataforma de vídeos do Youtube possui cerca de 60 mil canais,
com mais de 100 mil seguidores, de forma que os youtubers recebem valores em razão do conteúdo
postado. No entanto, quem decide qual conteúdo merece destaque na página, são os algoritmos.
9 A quarta Revolução Industrial, portanto, está baseada em sistemas tecnológicos que estão em
acelerado processo de desenvolvimento, como a Inteligência Artificial (IA) e a Internet das Coisas
(IoT) (RODRÍGUEZ, 2018).
presente em diversos locais, como carros automatizados, assistentes virtuais,

softwares, criação de novos medicamentos, entre outros, e está constantemente
transformando a vida em sociedade.
Note-se, ainda, que a IA utiliza os algoritmos para realizar as funções para
as quais foram destinadas. Os algoritmos são sistemas lógicos tão antigos quanto
a matemática, que com o desenvolvimento dos computadores durante a tercei-
ra Revolução Industrial, tiveram como objetivo criar rotinas para as respecti-
vas máquinas trabalharem (PIERRO, 2018). Nesse sentido, Pedro Domingos
(2017) afirma que:
Um algoritmo é uma sequência de instruções que informa ao computador

o que ele deve fazer. Os computadores são compostos por bilhões de mi-
núsculas chaves chamadas transistores, e os algoritmos ligam e desligam
essas chaves bilhões de vezes por segundo. O algoritmo mais simples é:
gire a chave. O estado um transistor contém um único bit de informação:
um, se o transistor estiver ativado, e zero, se estiver desativado. Um úni-
co bit em algum local dos computadores de um banco informa se nossa
conta tem ou não saldo. Outro bit dos computadores da administração
da previdência social informa se estamos vivos ou mortos. O segundo
algoritmo mais simples é: combine dois bits. Claude Shannon conhecido
como o pai da teoria da informação, foi a primeira pessoa a entender que
os transistores fazem, quando ligam e desligam em resposta a outros tran-
sistores, chama-se raciocínio.
Em síntese, os programadores inserem os dados no computador e o algo-

ritmo processa essas informações, gerando um resultado.
No campo da IA, existem os algoritmos de aprendizado (também chama-
dos de machine learning), que criam outros algoritmos. Pedro Domingos (2017)
os equipara à agricultura, isto é, os algoritmos de aprendizado são as sementes,
os dados são o solo, e o especialista é o fazendeiro que planta, irriga, fertiliza
o solo e tem atenção com a integridade dos frutos. Dessa forma, quanto mais
dados alimentarem a máquina, mais ela aprende.
CAPÍTULO 15 - 339
Os algoritmos de aprendizado, devido a sua funcionalidade e custo reduzi-

do , estão sendo utilizados com maior frequência pelas empresas, pois a ampla
10
quantidade de dados e informações constantes na internet e que alimentam as

suas bases de dados, permitem que as decisões sejam tomadas em um curto
espaço de tempo e com maior precisão, sem que seja necessária a intervenção
humana. Observa-se, assim, que o aprendizado da máquina e a necessidade de
diminuir os custos, começam a afetar as estruturas empresariais, com a criação
de novos empresários e, consequentemente, modificando as relações de trabalho.
As empresas estão organizando sua estrutura pela lógica algorítmica, de maneira
que os trabalhadores devem seguir os regulamentos e protocolos estabelecidos
pela objetivo negocial da instituição, ou seja, “a própria estrutura transforma os
trabalhadores em algoritmos que respondem a impulsos e, assim os controla se-
gundo seus objetivos lucrativos” (RIEMENSCHNEIDER; MUCELIN, 2019,
p. 74).
Este novo modelo de organização empresarial recebe o nome crowdsour-
cing, e se utiliza das plataformas digitais para o fim de conectar pessoas com
os mesmos interesses, de um lado aquelas interessadas em prestar o serviço e,
de outro lado, os consumidores interessados na prestação do serviço oferecido,
como, por exemplo, o Uber (NUNES; GONÇALVES, 2018). Essa nova estru-
tura empresarial concede ao trabalhador uma parcela de autonomia, que é miti-
gada em razão da lógica algorítmica, ou seja, o trabalhador ao invés de seguir or-
dens do empregador (pessoa física), passa a seguir regras de programação, cujos
algoritmos podem ser a qualquer momento modificados (RIEMENSCHNEI-
DER; MUCELIN, 2019). O empregador, dessa forma, passa a ser o algoritmo
da plataforma digital a qual o trabalhador está vinculado11.
10 Bruno de Pierro (2018) afirma que “a combinação de dois fatores explica por que suas aplica-
ções no mundo real vêm se multiplicando e eles se tornaram a base do desenvolvimento de sof-
twares complexos. O primeiro foi a ampliação da capacidade de processamento dos computadores,
que aceleraram a velocidade da execução de tarefas complexas. E o segundo foi o advento do Big
Data, o barateamento da coleta e do armazenamento de quantidades gigantescas de informações,
que deram aos algoritmos a possibilidade de identificar padrões imperceptíveis ao olhar humano
em atividades de todo tipo”.
11 De acordo com Yuval Noah Harari (2016, p. 282), “graças a seus poderosos algoritmos, o Uber
é capaz de gerenciar milhões de taxistas empregando apenas alguns humanos. A maioria dos co-
mandos é acionada pelos algoritmos sem necessidade de supervisão humana”.
Além disso, nesse modelo de organização empresarial, os trabalhadores

ganham nova denominação, isto é, passam a ser chamados de parceiros, pois tra-
balham numa economia colaborativa, fundamentada na “sustentabilidade, coo-
peração social, igualdade, pertencimento comunitário, democracia, compartilha-
mento, independência, entre outros” (NUNES; GONÇALVES, 2018, p. 78).
Assim, conforme será analisado no capítulo subsequente, a nova organi-
zação empresarial, fundamentada em algoritmos e plataformas digitais, vem
transformando as relações de trabalho, trazendo consequências ao sistema de
proteção do trabalho e à saúde do trabalhador.
3 O TRABALHO NAS PLATAFORMAS

DIGITAIS: OPRESSÃO OU LIBERTAÇÃO?
A utilização massiva das novas tecnologias da informação e comunicação,

combinada com o uso intensivo da IA e dos algoritmos, vêm impactando direta-
mente os postos de trabalho, a ponto de os especialistas revelarem preocupação
com o desaparecimento da figura do trabalhador. Para o mercado de trabalho, o
desenvolvimento das ferramentas tecnológicas permitiu uma redução de custos
para as empresas, maior facilidade nas transações comerciais e maior velocidade
no fluxo das informações12.
Contudo, tal mudança impulsionada pela quarta Revolução Industrial e
pela globalização trouxe um quadro de apreensão e incerteza. Se antes as em-
presas preferiam contar com quadro próprio de trabalhadores, dependentes e
subordinados para a prestação de serviços, hoje tal necessidade não se faz mais
12 Um dos exemplos desse novo modelo de negócio são as empresas chamadas startups. Há
quem considere qualquer pequena empresa em seu período inicial uma startup. Outros defendem
tratar-se de uma empresa com custos de manutenção muito baixos, mas que consegue crescer
rapidamente e gerar lucros cada vez maiores. Mas a definição mais atual e com maior aceitação é
a de que uma startup é um grupo de pessoas à procura de um modelo de negócios repetível e es-
calável, trabalhando em condições de extrema incerteza (MOREIRA, 2019). Menciona-se como
exemplo as startups Uber, Airbnb e Spotfy, empresas que mudaram a relação com o consumidor
por meio da tecnologia e estão entre as startups mais valiosas do planeta (KÜPPER, 2018).
CAPÍTULO 15 - 341
presente frente à expansão do trabalho em ambientes virtuais. A principal con-

sequência disso, como se abordará, é a subtração da face humana.
A expansão do trabalho em plataformas digitais tem desencadeado um
novo modelo de ocupação profissional, caracterizado pela descentralização das
atividades, pela ausência de um estabelecimento físico, pela prestação de serviços
mais especializados, ensejando a criação de uma nova modalidade de ocupação
profissional. Nesse novo contexto, as empresas não contratam mais trabalhado-
res (salvo os estritamente necessários), sendo apenas responsável por colocar os
usuários em contato com os prestadores de serviço (pessoa individual, autônoma
e independente).
O exemplo desta transformação é a chamada uberização do trabalho,
definida pela pesquisadora Ludmila Costhek Abílio, doutora em Ciências
Sociais pela UNICAMP, como um processo que ganhou grande visibilida-
de com a entrada da empresa Uber no mercado e seus milhões de motoristas
cadastrados pelo mundo. Em entrevista concedida ao Instituto Humanitas
Unisinos, a pesquisadora explica que a nova modalidade de trabalho vai muito
além do Uber e da economia digital: “a uberização é um novo passo tanto
nas terceirizações quanto na redução do trabalhador à pura força de trabalho,
disponível, desprotegida, utilizada na exata medida das demandas do mercado”
(SILVA, 2018).
O novo modelo de mercado de trabalho têm se revelado uma excelen-
te ferramenta para o mundo dos negócios, aumento da produtividade, redu-
ção de custos e gestão das empresas, as quais não precisam promover processos
seletivos, realizar treinamentos, promover a adaptação dos recém contratados,
tampouco há preocupação com a observância dos direitos trabalhistas e com
processos demissionários.
Contudo, os mesmos benefícios não se verificam em relação ao prestador
do serviço, a quem o sociólogo Ricardo Antunes chama de escravo digital, na sua
obra ‘O Privilégio da Servidão: o novo proletariado dos serviços na era digital’.
O sociólogo enxerga a automação como uma maior precarização do trabalho
humano e menciona o caso do esquema “zero hora”, nascido na Inglaterra, o
qual vem ganhando espaço no mundo. Antunes (2018) destaca que a instabili-
dade e a insegurança são traços constitutivos das novas modalidades de trabalho
e complementa que:
Trata-se de uma espécie de trabalho sem contrato, no qual não há previ-

sibilidade de horas a cumprir nem direitos assegurados. Quando há de-
manda, basta uma chamada e os trabalhadores e as trabalhadoras devem
estar on-line para atender o trabalho intermitente. As corporações se
aproveitam: expande-se a “uberização”, ampliasse a “pejotização”, flores-
cendo uma nova modalidade de trabalho: o escravo digital. Tudo isso para
disfarçar o assalariamento (ANTUNES, 2018).
O trabalho intermediado pelas plataformas digitais, além de promover a

coisificação do trabalhador, convertendo-o em uma ferramenta com disponibili-
dade permanente, sem garantia de direitos, aumenta a precarização do mercado
de trabalho e a superexploração, comprometendo o futuro dos trabalhadores.
A prática tem demonstrado que, se num primeiro momento laborar nessa mo-
dalidade oferecia a sensação de flexibilidade para exercer as atividades como e
quando quiser, a realidade tem se mostrado diversa: a alta competitividade entre
profissionais exige entregas excessivamente rápidas, prazos apertados e muitas
horas de trabalho.
Outro dado preocupante apontado pelo Jornal Financial Times é que no
novo modelo de mercado de trabalho, os profissionais são chefiados por algo-
ritmos, através de seus smartphones. A nova gerência algorítmica “direciona, ins-
trui, controla e avalia o trabalho do empregado à distância, de forma anônima
e utilizando um dispositivo eletrônico como intermediário.” (GAULIA, 2018).
Contudo, se de um lado há uma redução das despesas e dos custos e uma multi-
plicação de serviços para os consumidores, de outro, há um empobrecimento das
relações de trabalho, subtraindo a face humana do contexto.
No novo modelo, no qual são oferecidas venda de serviços on-line, os tra-
balhadores realizam tarefas a distância e são avaliados por quem os contrata,
CAPÍTULO 15 - 343
criando-se uma espécie de sistema de reputação online13. Ou seja, no trabalho via

plataformas digitais, a empresa figura como uma mediadora entre o trabalha-
dor e o cliente, terceirizando todos os elementos possíveis considerados custos
do trabalho, inclusive a própria avaliação do trabalho prestado fica a cargo dos
clientes usuários, que automaticamente controlam a qualidade do serviço.
Assim, a subordinação, um dos elementos da relação de emprego, passa por
adaptações, isso porque na uberização do trabalho, a subordinação não desapa-
rece. O empregado, antes fiscalizado pelo empregador, passa a ser controlado
por avaliações de terceiros, surgindo uma nova forma de subordinação e, com
base nas informações dos clientes, são tomadas as decisões da empresa, inclusi-
ve a própria dispensa do trabalhador. Nas palavras do Professor Adrián Todolí
Signes:
La aplicación de la presente doctrina al nuevo tipo de empresa, deja pocas dudas

de que la plataforma es la que dicta las normas organizativas de obligado cum-
plimiento que considera necesarias, mientras que el trabajador solo puede acep-
tarlas o no trabajar. No nos encontramos ante el paradigma de la “coordinación
de actividades” entre empresarios, sino ante una serie de normas impuestas por
la empresa propietaria de la plataforma virtual que el trabajador que quiera
sumarse ha de cumplir14 (SIGNES, 2015, p. 12).
13 De forma resumida, o Professor Adrián Todolí Sgnes esclarece que a tecnologia vem trans-
formando a forma de controle sobre os trabalhadores, sendo a mais recente a delegação ao cliente
da supervisão e controle do trabalhador. Os smartphones e os apps tornaram mais fácil para o
consumidor ou o cliente da empresa dar sua opinião, não sobre sua satisfação com a empresa, mas
especificamente em relação ao desempenho do trabalhador que compareceu ou forneceu o serviço.
Trata-se de uma maneira de a empresa obter informações sobre o comportamento do trabalhador
a um custo menor. Há situações em que a empresa decide publicar essas avaliações na Internet: a
chamada reputação online. Isso implica, por um lado, a possibilidade de o consumidor conhecer a
satisfação que os clientes anteriores obtiveram com esse trabalhador em particular. Por outro lado,
com a publicação dessas avaliações, o trabalhador está ciente de que um desempenho insatisfa-
tório para o cliente será, não apenas usado por seu empregador, mas será conhecido pelos demais
clientes e potenciais empregadores. Contudo, o Professor destaca que os sistemas reputacionais
apresentam uma série de desvantagens, pois, como é lógico, qualquer avaliação responde a uma
experiência pessoal que é avaliada a partir de parâmetros subjetivos, que não podem ser extrapo-
lados para outra pessoa. Além disso, aumentam os riscos psicológicos para os trabalhadores que se
sentem observados e julgados por outros cidadãos em todos os momentos. Nessa linha, menciona,
também, o risco derivado do poder que é concedido aos clientes em relação a outros seres huma-
nos, permitindo que eles sejam valorizados sem a devida preparação ou treinamento para exercer
esse poder (SIGNES, 2018).
14 “A aplicação da presente doutrina ao novo tipo de empresa, deixa poucas dúvidas de que a
plataforma é que dita as normas de cumprimento obrigatório que considera necessárias, enquanto
que o trabalhador só pode aceitá-las ou não trabalhar. Não nos deparamos com o paradigma da
Estudo realizado por professores da Universidade de Oxford, na Inglaterra,

com mais de 700 profissionais que atuam em plataformas desse tipo em países
da Ásia e da África, apontou que “a organização por algoritmo das platafor-
mas, que rankeia os trabalhadores de acordo com a avaliação feita pelos clientes,
substitui outros tipos de controle de trabalho remoto” (ARCOVERDE, 2018).
Quanto à questão da liberdade para os profissionais, o estudo revela que:
Mais da metade acha que a demanda por trabalhadores nas plataformas

é pequena comparada com a oferta, e a grande maioria (80%) diz que seu
ritmo de trabalho é totalmente determinado pelas exigências dos clien-
tes. “A autonomia de trabalhar na ‘economia dos bicos’ geralmente vem
às custas de fazer horários longos, irregulares a pouco sociais, o que pode
levar à falta de sono e à exaustão”, diz Alex Wood, pesquisador do Oxford
Internet Institute e coautor do estudo. Para se destacar em meio a outros
profissionais, muitos tentam ser mais rápidos que os concorrentes. Mais
da metade (54%) diz trabalhar em alta velocidade, 60% precisam cumprir
prazos apertados, 54% reportam perder horas de sono para entregar os
trabalhos e 22% têm problemas com dores como resultado do trabalho
(ARCOVERDE, 2018).
Tal rotina enfrentada pelos trabalhadores uberistas1 retrata aquilo que o

filósofo sul coreano Byung-Chul Han denomina de a ‘sociedade do cansaço’,
fruto da ‘sociedade do desempenho’, na qual as pessoas cobram-se cada vez mais
por melhores resultados, pela maximização da produção, tornando-se, elas pró-
prias, exploradoras de si mesmas, a ponto de trabalharem mais e ganharem me-
‘coordenação de atividades’ entre os empresários, senão diante de uma série de regras impostas
pela empresa dona da plataforma virtual que o trabalhador que quer ingressar tem que cumprir”
(tradução nossa).
1 Recentemente a BBC News Brasil fez uma reportagem apontando a rotina dos entregadores
de aplicativos na avenida Paulista e nos bairros de Pinheiros e Higienópolis da cidade de São
Paulo. A reportagem revela que os entregadores vivem principalmente na periferia ou em cidades
da Grande São Paulo e, para chegar ao trabalho, percorrem até 30 km, às vezes, pedalando. Seja
na condição de motoboy ou de ciclista, as jornadas são longas e exaustivas, havendo relato de
jornadas superiores a 12 horas por dia, muitas vezes sem folgas, inclusive chegam a dormir na
rua para emendar um horário de pico no outro, sem voltar para casa. Durante as conversas com a
reportagem, muitos entregadores, para explicar por que atuam no setor, disseram que: "O trabalho
é a gente que faz". Segundo eles, os aplicativos de entrega oferecem certa liberdade que não teriam
em uma função mais formal. Ou seja, você escolhe seu horário, trabalha o quanto quiser, pode ir
embora a qualquer hora e, para ganhar mais, basta se esforçar mais. (MACHADO, 2019).
CAPÍTULO 15 - 345
nos. Com relação à liberdade e seus efeitos na sociedade do desempenho, Han

(2015, p. 29-30) traz a seguinte reflexão:
O sujeito de desempenho está livre da instância externa de domínio que

o obriga a trabalhar ou que poderia explorá-lo. É senhor e soberano de si
mesmo. Assim, não está submisso a ninguém ou está submisso apenas a
si mesmo. É nisso que ele se distingue do sujeito de obediência. A queda
da instância dominadora não leva à liberdade. Ao contrário, faz com que
liberdade e coação coincidam. Assim, o sujeito de desempenho se entre-
ga à liberdade coercitiva ou à livre coerção de maximizar o desempenho.
O excesso de trabalho e desempenho agudiza-se numa autoexploração.
Essa é mais eficiente que uma exploração do outro, pois caminha de mãos
dadas com o sentimento de liberdade. O explorador é ao mesmo tempo
o explorado. Agressor e vítima não podem mais ser distinguidos. Essa
autorreferencialidade gera uma liberdade paradoxal que, em virtude das
estruturas coercitivas que lhe são inerentes, se transforma em violência.
Os adoecimentos psíquicos da sociedade de desempenho são precisamen-
te as manifestações patológicas dessa liberdade paradoxal.
A base operacional de prestação de serviço via aplicativo não traz ganhos

para a pessoa que presta serviço2. Além de desmantelar direitos fundamentais
do trabalhador, promover maior precariedade e segmentação laboral, o traba-
lho desenvolvido nas plataformas digitais compromete a saúde do trabalhador
e representa fator de risco laboral. O novo modelo de trabalho promovido pela
revolução tecnológica vem desencadeando um processo de adoecimento dos
trabalhadores, que se veem bombardeados pela pressão para o atingimento de
metas cada vez maiores, por uma desvalorização sua e do seu trabalho, pela
grande concorrência para menos trabalho, pela pouca criatividade e capacidade
de controle, pela falta de perspectiva de um futuro estável e pelo consumo de
remédios tarja preta, em razão da ansiedade, da depressão e da perda de sentido
do trabalho.
O processo de precarização das relações de trabalho, que vem se firman-
do com o novo modelo de trabalho, fortifica a autoexploração, os processos de
2 Relatos dos motoristas de Uber apontam que estes vêm sendo tratados como fantoches dos
apps, ocupando cada vez mais uma posição de refém destes (PAYÃO, 2019).
adoecimento mental, as práticas de assédio moral, o desalento, além de acentuar

o hiperindividualismo, na medida em que atribui ao próprio trabalhador a culpa
do seu insucesso. Tais fatores exigem uma legislação que proteja o trabalhador,
salvaguardando-o da precarização.
Todavia, a reforma trabalhista recentemente aprovada no Brasil fez exa-
tamente o contrário, indo ao encontro daquilo que vem sendo chamado de ca-
pitalismo de plataforma. Assim, tal modelo de negócio encontra maior espaço
em países cuja legislação é menos protetiva, daí porque o discurso neoliberal de
“modernização” das relações de trabalho casa muito bem com o novo paradigma
de trabalho proposto por quem defende a uberização deste. Nas palavras da
pesquisadora Ludmila Abílio:
A uberização em realidade quer dizer a formação de uma multidão de

trabalhadores autônomos que deixam de ser empregados, que se auto-
gerenciam, que arcam com os custos e riscos de sua profissão. E que, ao
mesmo tempo, se mantêm subordinados, que têm seu trabalho utilizado
na exata medida das necessidades do capital. São nanoempreendedores
de si, subordinados e gerenciados por meios e formas mais difíceis de re-
conhecer e mapear, por empresas já difíceis de localizar – ainda que estas
atuem cada vez mais de forma monopolística (SILVA, 2018).
Ou seja, apesar do discurso amplamente difundido por estas empresas, de

que são meras plataformas de tecnologia3 com o objetivo de interligar pessoas,
percebe-se a incidência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatí-
cio4 entre as plataformas digitais (que gerenciam os aplicativos) e os prestadores
3 Em decisão datada de 20 de dezembro de 2017, o Tribunal de Justiça da União Europeia, en-

tendeu que o serviço prestado pela empresa Uber está qualificado como “serviço no domínio dos
transportes”, e não um serviço de informação, como aduzido pela empresa. De acordo com a Corte
Europeia, a Uber realiza a seleção de motoristas não profissionais (que utilizam o próprio veículo
para a prestação de serviços de transporte), bem como estabelece as condições de trabalho, fixa o
preço máximo da corrida, cobra o preço do cliente antes de entregar a parte que cabe ao motorista,
e exerce o controle sobre a qualidade dos veículos e dos respectivos motoristas (inclusive sobre
seu comportamento), de modo que “há que considerar que este serviço de intermediação faz parte
integrante de um serviço global cujo elemento principal é um serviço de transporte” (UNIÃO
EUROPEIA, 2017).
4 Entende-se que restam caracterizados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego
constantes nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, a onerosidade (recebem pelos serviços presta-
dos), a pessoalidade (o serviço é prestado pelo trabalhador que realizou o cadastro na plataforma
CAPÍTULO 15 - 347
de serviço, de forma que “a atuação do direito do trabalho perante esse novo tipo
de trabalho é imprescindível”, tendo em vista a tendência de que as empresas
passem a incorporar essa nova organização laboral (CARELLI, 2017, p. 145).
Como visto, o trabalho via plataformas digitais, guiado pelo uso dos al-
goritmos e da inteligência artificial, se intensificou nos últimos anos de forma
global, transformando as relações laborais. Aquilo que muitos poderiam vislum-
brar como maior flexibilidade, maior autonomia e fonte de libertação, tem, na
verdade, se revelado uma exploração do trabalho humano, marcado por longas
jornadas e assunção dos custos e riscos pelo trabalhador.
Portanto, o trabalho nas plataformas digitais, muito antes de libertação,
tem servido como instrumento de opressão, precarização, insegurança e adoeci-
mento, de forma que é necessária a atuação do direito do trabalho para o fim de
preservar os direitos fundamentais dos trabalhadores.
4 CONCLUSÃO
A invasão provocada pelas novas tecnologias nas relações de trabalho, es-

pecialmente após a 4ª Revolução Industrial e a globalização, trouxe consigo
desafios para o futuro do trabalho. Temas como a robotização, o teletrabalho,
a desconexão digital, o mercado digital, estão entre as maiores preocupações
dos especialistas. Além disso, com o desenvolvimento das novas ferramentas,
verifica-se que a figura do emprego formal, com garantias para o trabalhador,
encontra-se cada vez mais distante.
O trabalho exercido por meio das plataformas digitais vem promovendo
uma reconfiguração no mundo do trabalho, transformado os trabalhadores em
nanoempreendedores. O problema, evidentemente, não está na tecnologia em
si, mas na forma como se relaciona com ela. Os avanços tecnológicos não podem
servir apenas para maximizar o lucro, em detrimento de direitos e garantias para
digital) e a subordinação (os aplicativos realizam o controle de horário, das taxas de cancelamento
e também da qualidade dos serviços prestados – através das avaliações realizadas pelos clientes –).
(CARELLI, 2017).
os trabalhadores. Estes, mesmo laborando na era digital, precisam atender as suas

necessidades vitais básicas, bem como às de sua família, como moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Logo, mais
do que nunca precisam contar com um sistema que lhes traga uma proteção.
A nova modalidade de trabalho criada pelo fenômeno da uberização vai na
contramão ao atribuir todo o risco da atividade ao trabalhador, sem qualquer ga-
rantia trabalhista ou previdenciária, sem contar na reputação online, novo crité-
rio de avaliação por terceiros, como forma de desmantelar direitos fundamentais
dos trabalhadores, dando a falsa impressão de libertação a estes.
Diante disso, é preciso estar atento a estas novas formas de organização
do trabalho, pois embora as empresas controladoras das plataformas neguem a
existência de relação jurídica laboral, a realidade demonstra que os elementos de
controle e supervisão estão fortemente presentes, ainda que sob nova roupagem.
Não reconhecer as relações de emprego sob as suas novas facetas pode resultar
em um Direito do Trabalho sem campo de aplicação.
REFERÊNCIAS
ANTUNES, Ricardo. O privilégio da servidão [recurso eletrônico]: o novo proleta-

riado de serviços na era digital. 1. ed. São Paulo: Boitempo, 2018.
ARCOVERDE, Letícia. Como é trabalhar nas plataformas em que o “chefe” é um

algoritmo. Valor Econômico, 14 ago. 2018. Disponível em: https://www.valor.com.br/
carreira/5733463/como-e-trabalhar-nas-plataformas-em-que-o-chefe-e-um-algorit-
mo. Acesso em: 06 maio 2019.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. O Caso Uber e o Controle por Programação: de

carona para o século XXI. In: LEME, Ana Carolina Reis Paes; RODRIGUES, Bruno
Alves; CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende (Coords.). Tecnologias disrup-
tivas e a exploração do trabalho humano: a intermediação de mão de obra a partir das
plataformas eletrônicas e seus efeitos jurídicos e sociais. São Paulo: LTr, 2017.
DOMINGOS, Pedro. O algoritmo mestre: como a busca pelo algoritmo de machine

learning definitivo recriará nosso mundo [recurso eletrônico]. São Paulo: Novatec,
2017.
CAPÍTULO 15 - 349
GAULIA, Luiz Antônio. Seu novo chefe é um algoritmo? Associação Brasileira de

Comunicação Empresarial, 30 maio 2018. Disponível em: http://www.aberje.com.br/
blogs/post/seu-novo-chefe-e-um-algoritmo/. Acesso em: 06 maio 2019.
HAN, Byung-Chul. Sociedade do cansaço. Tradução de Enio Paulo Giachini. Petró-

polis, RJ: Vozes, 2015.
HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã [recurso eletrôni-
co]. São Paulo: Companhia das Letras, 2016.
KÜPPER, Eduardo. 2018: “O ano” para as startups brasileiras. Revista Pequenas Em-
presas & Grandes Negócios, 18 dez. 2018. Disponível em: https://revistapegn.globo.
com/Opiniao-Empreendedora/noticia/2018/12/2018-o-ano-para-startups-brasileiras.
html. Acesso em: 07 maio 2019.
LOUREIRO, Michele. O chefe do futuro vai ser um algoritmo? InfoMoney. 03

maio 2019. Disponível em: https://www.infomoney.com.br/carreira/emprego/noti-
cia/8290201/o-chefe-do-futuro-vai-ser-um-algoritmo. Acesso em: 08 maio 2019.
MACHADO, Leandro. Dormir na rua e pedalar 12 horas por dia: a rotina dos entre-
gadores de aplicativos. BBC News Brasil, 22 maio 2019. Disponível em: https://www.
bbc.com/portuguese/brasil-48304340. Acesso em: 28 jul. 2019.
MORAIS, Esmael. Motoristas do Uber fazem greve internacional nesta quarta.

Blog do Esmael: a política como ela é em tempo real, 07 maio 2019. Disponível em:
https://www.esmaelmorais.com.br/2019/05/motoristas-do-uber-fazem-greve-interna-
cional-nesta-quarta/. Acesso em: 09 maio 2019.
MOREIRA, Daniela. O que é uma startup? Exame, 01 mar. 2018. Disponível em:
https://exame.abril.com.br/pme/o-que-e-uma-startup/. Acesso em: 07 maio 2019.
NUNES, Ana Flávia Paulinelli Rodrigues; GONÇALVES, Fábio Antunes. As rela-

ções de trabalho e as plataformas digitais: entre discursos e verdade. Revista do Curso
de Direito do UNIFOR-MG. Formiga, v. 9, n. 2, p. 74-92, jul./dez. 2018. Disponível
em: https://periodicos.uniformg.edu.br:21011/ojs/index.php/cursodireitouniformg/
article/view/1002. Acesso em: 08 maio 2019.
PAYÃO, Felipe. ‘Não somos fantoches, somos parceiros’: motoristas Uber fazem greve.
Tecmundo, 08 maio 2019. Disponível em: https://www.tecmundo.com.br/seguran-
ca/141075-nao-somos-fantoches-somos-parceiros-motoristas-uber-greve.htm. Acesso
em: 09 maio 2019.
PIERRO, Bruno de. O mundo mediado por algoritmos. Pesquisa FAPESP. São
Paulo, ano 19, n. 266, abr. 2018. Disponível em: http://revistapesquisa.fapesp.
br/2018/04/19/folheie-a-edicao-266/. Acesso em: 08 maio 2019.
REIMENSCHNEIDER, Patrícia Strauss; MUCELIN, Guilherme Antônio Balcza-

rek. Economia do compartilhamento: a lógica algorítmica das plataformas virtuais e
a necessidade de proteção da pessoas nas atuais relações de trabalho. Redes - Revista
Eletrônica Direito e Sociedade. Canoas, v. 7, n. 1, 2019, p. 61-93. Disponível em:
https://revistas.unilasalle.edu.br/index.php/redes/article/view/4632. Acesso em: 08
maio 2019.
RODRÍGUEZ, Juan Manuel. La revolución tecnológica: ¿El fin del trabajo? Opcio-
nes para Uruguay y países emergentes. Montevideo: Banda Oriental, 2018.
SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Tradução de Daniel Moreira Mi-

randa. São Paulo: Edipro, 2016.
SIGNES, Adrián Todolí. El impacto de la ‘Uber Economy’ en las relaciones laborales:

los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo. IUSLabor, n. 3, p.
1-25, 2015.
SIGNES, Adrián Todolí. La evalución de los trabajadores por parte de los clientes
como método de vigilancia y control en la emrpesa: reputación online y protección de
datos. RTSS.CEF, n. 427, p. 63-90, out. 2018.
SILVA, Jonas Jorge da. O mundo do trabalho em um contexto de uberização. Ins-

tituto Humanitas Unisinos, 10 abr. 2018. Disponível em: http://www.ihu.unisinos.
br/160-noticias/cepat/577779-o-mundo-do-trabalho-em-um-contexto-de-uberizacao.
Acesso em: 07 maio 2019.
UNIÃO EUROPEIA. Tribunal de Justiça. Processo C-434/15, que tem por obje-
to o pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE,
pelo Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Barcelona (Tribunal de Comércio n.o 3 de
Barcelona, Espanha). 20 dez. 2017. Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/
document/document.jsf ?text=&docid=198047&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=5848938. Acesso em: 05 ago. 2019.
CAPÍTULO 16 - 351
16
APLICAÇÃO DO MODELO DE
ANÁLISE JURISPRUDENCIAL COM
ÊNFASE RETÓRICO-TÓPICO
APPLICATION OF THE MODEL OF JURISPRUDENTIAL

ANALYSIS WITH RETRO-TOPIC EMPHASIS
Janine Taís Homem Echevarria Borba5

Margarete Magda da Silveira6
Neuro José Zambam7
5 Graduada em Direito pela IMED. Pós-graduada em Psicomotricidade Relaciona pelo La

Salle/Canoas. Pós-graduada em Psicopedagogia Clínica e Institucional pela FEEVALE/Novo
Hamburgo. Mestranda em Direito, Democracia e Sustentabilidade – IMED. Pós-graduanda em
Direito Constitucional pela Faculdade Damásio. Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil
pela Faculdade IMED. Beneficiária de Bolsa PROSUP/CAPES vinculado ao Programa de Pós-
-Graduação Stricto Sensu em Direito – IMED. Integrante do Grupo de Estudo, Multiculturalis-
mo e Pluralismo Jurídico. Getúlio Vargas/RS. E-mail: janinehomemborba@gmail.com. Endereço
para acessar este CV: http://lattes.cnpq.br/4368000701048089
6 Graduada em Ciências Econômicas pela Universidade Federal de São João Del Rei. Graduan-
da em Direito na Faculdade Meridional de Passo Fundo – Imed. Membro e Bolsista CNPq-PI-
BIC do Grupo de Estudo Direitos Culturais e Pluralismo Jurídico. E-mail: margaretesilveira@
yhaoo.com.br. Endereço para acessar esse CV: http://lattes.cnpq.br/4637572741312491
7 Possui estágio de Pós-Doutorado em Filosofia na Universidade do Vale do Rio dos Sinos –
UNISINOS. Doutor em Filosofia pela PUC-RS. Professor do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Faculdade Meridional de Passo Fundo – IMED – Mestrado. Professor do Curso de
Direito (graduação e especialização) da Faculdade Meridional de Passo Fundo- IMED .Membro
do Grupo de Trabalho, Ética e cidadania da ANPOF (Associação Nacional dos Programas de
Pós-Graduação em Filosofia). Pesquisador da Faculdade Meridional de Passo Fundo - IMED.
Líder do Grupo de Pesquisa Direitos Culturais e Pluralismo Jurídico. Coordenador do Centro
RESUMO: O artigo tem como objetivo geral analisar a decisão oriunda do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul qual foi negada a apelação do Fa-
cebook e mantida a indenização favorável à autora, por danos causados pela não
exclusão do perfil falso criado com o intuito de difamar a autora, sob o viés
tópico/retórico. E tem como objetivo específico interpretar a tal decisão de ma-
neira detalhada com a aplicação do modelo AERD e para isto serão empregadas
as dimensões ethos, pathos e logos. A referida análise não entrará no mérito se a
decisão foi ou não correta.
Palavras-chave: Tópica, Retórica, Análise jurisprudencial, Argumentação jurí-

dica
ABSTRACT: The general objective of the article is to analyze the decision of

the Court of Justice of Rio Grande do Sul, which denied the appeal of Facebook
and maintained the indemnification favorable to the author, for damages caused
by the non-exclusion of the false profile created with the intention of defaming
the author, under the topical / rhetorical bias. And it has as a specific objective
to interpret this decision in a detailed way with the application of the AERD
model and for this will be employed the dimensions ethos, pathos and logos.
The said analysis will not merit if the decision was correct or not.
Keywords: Topic, Rhetoric, Case Law Analysis, Legal Argumentation
1 INTRODUÇÃO
A presente investigação objetiva analisar a decisão oriunda do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, sobre a ação indenizatória devido a não exclusão
de perfil falso em rede social com objetivo de ataques pessoais à demandante sob
o viés tópico/retórico. A decisão, unânime, foi proferida pelo relator Des. Jorge
Brasileiro de Pesquisa sobre a Teoria da Justiça de Amartya Sen: interfaces com direito, políti-
cas de desenvolvimento e democracia. E-mail: neuro.zambam@imed.edu.br; neurojose@hotmail.
com.
CAPÍTULO 16 - 353
Alberto Schreiner Pestana na qual foi negada a apelação do Facebook e mantida

a indenização favorável à autora, por danos causados pela não exclusão do perfil
falso criado com o intuito de difamar a autora. Tendo como ponto de partida a
análise dos argumentos empregados na decisão sob o viés tópico/retórico.
A análise da decisão dar-se-á com base no modelo chamado de Análi-
se Empírico-Retórico do Discurso (AERD), desenvolvido por Isaac Reis. Para
além desse modelo pretende-se incluir o elemento tópico, ou seja, além dos
elementos empregados no modelo AERD, também será incluído o elemento
tópico que busca identificar os diferentes topoi utilizados para fundamentar a
decisão.
Uma busca incessante na seara do direito, enquanto ciência, é a possibili-
dade de compreendê-lo fora das teorias formalistas que o pensam de forma abs-
trata e normativista. Nesse sentido é imprescindível que a base teórica contenha
elementos que contemplem a prática social do direito. Os métodos formalistas
utilizados entendem o direito na subsunção da norma ao fato concreto, dessa
maneira há a necessidade de que o Direito especificasse e previsse o maior nú-
mero de ações. Ademais, não cabia ao aplicador do Direito a possibilidade de
questionar tal norma e relativizá-la diante do caso concreto.
Após a Segunda Guerra Mundial, buscou-se uma maneira de aplicar o
Direito de forma diversa do que havia sido feito naquele período. As atrocidades
oriundas da referida guerra não mais poderiam ocorrer, nem mesmo em nome
do Direito, com isso, ressurgem as teorias que compreendem o direito na sua
dimensão prática e política.
Dito isso o presente trabalho é dividido em três momentos. No primei-
ro momento desenvolver-se-á os elementos acerca dos direitos fundamentais
tendo em vista que a decisão a ser analisada discute questões acerca do uso da
liberdade de expressão nas redes sociais. Num segundo momento será discutido
e apresentado pontos específicos da retórica, que servem de base teórica para a
fundamentação do modelo de análise, bem como o da tópica, para que se possa
identificar quais topoi são empregados na decisão para levar ao convencimento
do auditório. Por fim, no terceiro capítulo apresentar-se-á dados do modelo
empregado na análise das decisões, bem como a análise propriamente dita da

decisão ora estudada.
2 BREVES REFLEXÕES A RESPEITO DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS
A constituição brasileira de 1988 compreende que os direitos fundamen-

tais se encontram dispostos no Título II recebendo o nome de “dos direitos e
garantias fundamentais”, que abrange cinco capítulos, sendo que o capítulo I
chamado dos direitos e deveres individuais e coletivos; o capítulo II dos direitos
sociais; o capítulo III da nacionalidade e os capítulos IV e V dos direitos políticos
e dos partidos políticos, respectivamente (Brasil, 1988). O fato de o constituinte
originário ter, logo no início da constituição, elencado os direitos fundamentais,
demonstra que a pessoa humana deve ser o centro das preocupações do Estado.
Dessa forma, há uma mudança estrutural na constituição ao trazer primeiro
os direitos fundamentais, pois nas constituições anteriores primeiro constava a
organização do Estado, com sua estrutura e competência, não se restringindo ao
aspecto formal, mas sim espiritual da constituição que tem o bem-estar do povo
brasileiro como prioridade (Nunes Junior, 2017, p. 726).
À luz da lição de Sarlet, cumpre destacar, ainda, que os direitos fundamentais
e os direitos humanos não se excluem ou que sejam incompatíveis, mas que
se torna difícil de sustentar que os direitos humanos e os direitos fun-

damentais (pelo menos no que diz com a sua fundamentação jurídico-
-positiva constitucional ou internacional, já que evidentes as diferenças
apontadas) sejam a mesma coisa, a não ser, é claro, que se parta de um
acordo semântico (de que direitos humanos e fundamentais são expres-
sões sinônimas), com as devidas distinções em se tratando da dimensão
internacional e nacional, quando e se for o caso. Os direitos fundamentais
foram reconhecidos e assegurados, e é sob este ângulo (não excluden-
te de outras dimensões) que deverão ser prioritariamente analisados[...].
(SARLET, 2012, p. 35)
CAPÍTULO 16 - 355
Cumpre salientar a distinção entre “direitos fundamentais” e “garantias

fundamentais”, tendo em vista que o Título II da constituição se refere conjun-
tamente a esses dois institutos. Como já apontado previamente os direitos fun-
damentais são aqueles que contém os direitos positivados na constituição, como
por exemplo, o direito à vida, às liberdades (expressão, religião, locomoção, etc.)
e o direito à informação, entre outros, portanto possuem um caráter declaratório
das vantagens conferidas pela constituição (Nunes Junior, 2017, p. 728).
Por outro lado, as garantias fundamentais, são aquelas que possuem um
caráter assecuratório, “são os instrumentos destinados a garantir, a assegurar os
direitos previamente tutelados” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 728). A partir dos
direitos fundamentais tutelados é necessário que esses sejam assegurados po-
dendo ser, inclusive por meio dos remédios constitucionais8 que são considera-
dos garantias constitucionais, mas importa destacar que nem todas as garantias
constitucionais são remédios constitucionais.
No que se refere aos direitos fundamentais, pode-se ainda, ressaltar que eles
não se resumem aos elencados no rol apresentado na constituição, mas também
podem ser encontrados em leis alienígenas. Para identificá-los um dos requisitos
é a relação com o princípio da dignidade da pessoa humana e a capacidade de
concretização do direito. Outrossim, também é possível classificá-los a partir de
dimensões, que representam um período temporal, e sob a perspectiva subjetiva
e objetiva. Quanto à perspectiva subjetiva tem-se que
[...] importa na faculdade de impor uma atuação negativa ou positiva aos

titulares do Poder Público. A segunda (objetiva) vai além da perspectiva
subjetiva dos direitos fundamentais como garantias frente ao Estado e
coloca os direitos fundamentais como um verdadeiro “norte” de “eficá-
cia irradiante” que fundamenta todo o ordenamento jurídico [...]. (FER-
NANDES, 2017, p. 322)
8 Remédios constitucionais são ações judiciais constitucionais que visam a garantia de direitos
fundamentais. Os remédios constitucionais são: Habeas corpus art. 5º, LXVIII, CF/88; Habeas
data art. 5º, LXXVII, CF/88 e Lei 9.507/97; Mandado de Injunção art. 5º, LXXI, CF/88 e Lei
13.300/16; Ação Popular art. 5º, LXXIII, CF/88 e Lei 4.717/65; Mandado de Segurança art. 5º,
LXIX e Lei 12.016/09 e Mandado de Segurança Coletivo art. 5º, LXX, CF/88 e Lei 12.016/09.
Quanto à classificação dos direitos fundamentais em dimensões9, em breve

síntese, conforme a lição de Sarlet (2017, p. 46-49), são os direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira dimensão. A primeira dimensão é caracteriza-
da pelos direitos civis e políticos, conhecidos por direitos de defesa, em que
o Estado não intervém. Também chamados de direitos negativos de natureza
individual e oriundos do pensamento liberal-burguês. Os direitos de segunda
dimensão surgem em razão da incapacidade dos direitos individuais e de liber-
dade darem conta dos problemas ocasionados pela industrialização. São os di-
reitos que exigem prestação estatal, conhecido como os direitos sociais. Por fim,
os direitos de terceira dimensão, também chamados de direitos de fraternidade
ou de solidariedade. Esses direitos possuem titularidade coletiva que pode ser
indefinida ou indeterminável.
Na opinião de Sarlet (2017, p. 50), acerca dos direitos fundamentais de
quarta dimensão, são direitos que ainda carecem de consagração tanto interna-
cional quanto nas ordens constitucionais nacionais. Na opinião de Bonavides
“os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o provir da
liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legitima e possível a
globalização política” (BONAVIDES, 2005, p. 571). Ademais,
a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os

direitos da quarta geração, que aliás, correspondem à derradeira fase de
institucionalização do Estado Social.
São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informa-
ção e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade
aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual
parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
(BONAVIDES, 2005, p. 570)
De outra banda, é importante também discorrer acerca das restrições ou

limitações dos direitos fundamentais. Isso se justifica, pois, a análise da jurispru-
9 É fato que os direitos fundamentais passam por transformações, de modo que os direitos que
vão sendo inseridos no rol dos direitos fundamentais, eles não substituem os já elencados, mas
somam-se a eles. Devido a esse caráter cumulativo e de complementaridade que se opta por usar
a terminologia dimensão e não geração (Sarlet, 2017, p. 45).
CAPÍTULO 16 - 357
dência que se propõe nesse artigo é justamente acerca do debate sobre a liberda-
de de expressão nas redes sociais e direito a proteção a intimidade e privacidade.
Além da responsabilidade das redes sociais sobre as publicações de má-fé.
É fato que nenhum direito é considerado um direito absoluto, interpretan-
do de maneira extensiva entende-se que nem mesmo os direitos fundamentais
podem ser considerados absolutos. Diante do caso concreto é que se analisará
a relatividade do direito fundamental. A não absolutização desses direitos leva
ao questionamento da possibilidade de restrição, ou não, do direito fundamental
(Fernandes, 2017, p. 350). Atualmente entende-se que sim, que os direitos fun-
damentais podem ser restringidos.
Essa restrição sugere “a existência de duas coisas – o direito e a sua restri-
ção[...]” (ALEXY, 2014, p. 277). Com base nessa concepção surgem duas teorias
a interna e a externa.
Embora a teoria externa possa admitir que, em um ordenamento jurídi-

co, os direitos apresentam-se sobretudo ou exclusivamente como direitos
restringidos, ela tem que insistir que eles são também concebíveis sem
restrições. Por isso, segundo a teoria externa, entre o conceito de direito
e o conceito de restrição não existe nenhuma relação necessária. Essa re-
lação é criada somente a partir da exigência, externa ao direito em si, de
conciliar os direitos de diversos indivíduos, bem como direitos individuais
e interesses coletivos. (ALEXY, 2014, p. 277)
Acerca da teoria interna o autor acrescenta que para essa teoria não há
duas coisas, quais sejam o direito e a restrição, mas somente uma que é o direito
com um determinado conteúdo. Nesse caso o conceito de restrição dá lugar ao
conceito de limite (Alexy, 2014, p. 277). “Com isso, qualquer limitação só se dá
a partir de dentro, não ocorrendo restrições externas” (FERNANDES, 2017, p.
351). A teoria que sustenta essa posição é a teoria dos limites imanentes, pois
essa teoria não concebe restrições externas a um direito. “Dúvidas acerca dos
limites do direito não são dúvidas sobre quão extensa pode ser sua restrição, mas
dúvidas sobre o seu conteúdo. Quando eventualmente se fala em “restrições”
no lugar de limites, então, se fala em “restrições imanentes” (ALEXY, 2014, p.

277-278).
3 TÓPICA E RETÓRICA CONSIDERAÇÕES SOBRE

TOPOI, ÉTHOS, PÁTHOS E LÓGOS COMO
FERRAMENTAS PARA A ELABORAÇÃO DE UM
MODELO DE ANÁLISE DE DECISÕES JUDICIAIS
O objetivo central desse item é apresentar a tópica e a retórica como um

constructo para o modelo de análise. A Tópica como atualmente se conhece foi
desenvolvida na antiguidade por Aristóteles, contudo, Nedel destaca que a Tó-
pica tem suas raízes na antiguidade clássica pré-aristotélica, mas foi o pensador
estagirita quem lhe deu rigor teórico-sistemático e o devido aprofundamento
filosófico
[...] as raízes do raciocínio tópico-retórico já estavam presentes na anti-

guidade clássica pré-aristotélica, como um repositário mnemônico de téc-
nicas utilizadas para efeito de oratória, sendo esta utilizada pelos sofistas
na forma de clichês argumentativos, foi o estagirita quem pela primeira
vez, lhe deu um tratamento de rigor teórico-sistemático e um aprofunda-
mento filosófico. (NEDEL, 2006, p.24)
Corroborando com o referido autor, Ferraz Jr. também aponta que a tópica
já existia antes do filósofo Aristóteles, uma vez que
[...] o nome tópica vem de Aristóteles, mas o assunto já existia, e era um

patrimônio intelectual da cultura mediterrânea antes dele, que apareceu
em diferentes exercícios da retórica, com o nome de euresis, inventio, ar
inveniendi etc. Como tal a tópica prevaleceu durante a Idade Média por
meio das chamadas artes liberales, como parte essencial das três primeiras
delas, que constituíam o trivium (Gramática, Retórica, Dialética), per-
dendo significado posteriormente, com a institucionalização e suprema-
cia do more geométrico no conhecimento moderno. (FERRAZ JUNIOR,
2011, p. 303)
CAPÍTULO 16 - 359
Em sua obra Órganon, Aristóteles, no início do Livro I esclarece que “o

propósito deste tratado é descobrir um método que nos capacite a raciocinar, a
partir de opiniões de aceitação geral”(ARISTÓTELES, 2010, p. 347), trazendo
à baila um meio de buscar a solução para os casos concretos com base em opi-
niões geralmente aceitas, isto é, partindo do senso comum, desde que elas não
sejam contrárias a opinião geral.
A partir desse propósito Aristóteles traça toda a sua metodologia acerca
da tópica. O autor desenvolve as espécies de raciocínio ou silogismo, mas antes
apresenta uma definição do que é na sua concepção um raciocínio, para ele, “si-
logismo é um discurso argumentativo no qual, uma vez formuladas certas coisas,
alguma coisa distinta destas coisas resulta necessariamente através delas pura e
simplesmente” (ARISTÓTELES, 2010. p. 347), em outras palavras, o silogismo
ou simplesmente raciocínio é composto por duas premissas que ao fim levam a
uma conclusão.
Dito isso, e para fins práticos desse trabalho importa compreender o que
são os topoi, pois a partir do entendimento desse elemento é que se poderá em-
pregar no modelo de análise das decisões que se propõe. Como anteriormente
referido Aristóteles desenvolveu espécies de raciocínios, dentre eles o raciocínio
dialético, que, na concepção do autor, aquele que promove a elaboração de topoi.
Com efeito, o raciocínio dialético se constitui a partir das opiniões aceitas
e verossímeis e não como verdades absolutas como percebe-se no pensamento
apodítico. A compreensão de Aristóteles sobre opiniões aceitas ou verossímeis,
recebem o nome grego endoxa, entretanto essas opiniões não podem ser consi-
deradas tópicos (SZYNWELSKI, 2008, p. 69).
A diferença entre endoxa e topoi está no fato de um topoi ter um caráter
instrumental do ponto de vista aplicável enquanto que a endoxa se refere ao
reconhecimento social dos pontos de vista. Em outras linhas pode-se afirmar
que ponto de partida é a endoxa, contudo quando se aplica na discussão do caso
concreto ela se torna um topoi, devido ao caráter prático dos tópicos.
A endoxa está presente nas proposições que mesmo não sendo apodíticas
possuem certa veracidade, cuja anuência remete a declaração da opinião predo-
minante. No entanto “o caráter da endoxa presente nas suas premissas que, em-
bora encarnando a síntese de um topoi, mantém ainda a índole da incompletude
plausível à espera de ulterior afirmação comprobatória” (NEDEL, 2006, p. 209)
As opiniões de aceitação geral, são consideradas o ponto de partida para a
descoberta de novos argumentos, que ocorre por meio da dialética, sendo neces-
sário apenas que estas sejam verossímeis, nesse sentido as opiniões que
[...] parecem verdadeiras ou boas a todos, à maioria, aos sábios e, dentre

estes, a todos ou à maioria ou aos mais conhecidos e de melhor reputa-
ção. Esse ponto de partida é o que diferencia um argumento de outro e
permite qualifica-lo como dialético ou apodíctico. (ROESLER, 2004, p.
112-113)
Por outro lado, importa salientar que é a partir dos casos concretos que
surgem os problemas de decisão, pois pode haver mais de uma solução para
resolver o evento concreto. Com isso, é possível entender que problema consiste
no fato de se obter mais de uma solução para determinada situação. No entender
de Viehwe o problema é
[...] qualquer questão que consinta aparentemente mais de uma resposta

e que pressuponha, necessariamente, uma compreensão provisória, con-
forme a qual toma o cariz da questão que se deve levar a sério, justamente
se buscará, pois, uma resposta única como solução. (VIEHWEG, 2008,
p. 34)
O debate entre as possíveis respostas encontradas para solucionar o proble-

ma, está, sem dúvida, vinculada a dialética. A dialética e a retórica estão coloca-
das lado a lado por Aristóteles, pois considera que tanto uma quanto a outra se
ocupam de todos os tipos de saber, não havendo nelas qualquer especialização
temática (Roesler, 2013, p. 110). Viehweg, por sua vez, considera que a tópica
enquanto instrumento “na construção de uma teoria da argumentação seja lida à
luz da retórica, além é claro de sua afirmação de que a tópica constitui uma parte
CAPÍTULO 16 - 361
essencial da retórica tal como transmitida pela tradição” (ROESLER, 2013, p.

108). Ademais,
a (relativa) reunião das perspectivas dialética e retórica se justifica pela

maior dificuldade que existe no Direito (em relação com outros âmbitos
da argumentação) em poder separar ambos os planos: os debates jurídicos
miram sempre a ação e, portanto, estão sempre, direta ou indiretamente,
vinculados à persuasão. (ATIENZA, 2017, p. 88)
Uma noção contemporânea da argumentação jurídica nasce da reflexão

dos autores Viehweg e Perelman. Esses autores têm mais preocupação com a di-
mensão estratégico-retórica do discurso jurídico, a qual, segundo Roesler (2018,
p. 32) recebe o nome de teoria retórica para marcar certa diferenciação. Confor-
me a autora
a preocupação central não é a de definir um modelo que nos permita apre-

sentar uma crítica da decisão porque esta não apresenta características
previamente fixadas de racionalidade, mas compreender como o discurso
jurídico constrói uma realidade simbólica linguística própria e nessa são
disputadas, mais do que pretensões de racionalidade, pretensões de cons-
trução de sentido e de poder por intermédio da persuasão nos discursos.
(ROESLER, 2018, p. 32)
Disso entende-se que a racionalidade, ou seja, os argumentos racionais

empregados na decisão são escanteados, pois busca-se conhecer o caminho per-
corrido dos elementos de persuasão no discurso jurídico. Essa espécie de análise
de decisão, isto é, o modelo de análise nessa conjuntura não procura avaliar
as decisões ou mesmo a prática jurídica, mas sim que possibilite compreender
como é elaborado o discurso jurídico, para então sugerir melhoras na prática
argumentativa.
Retomando as generalidades da retórica, Parini (2018, p. 106) assinala,
que a mesma não se resume em despertar emoções no auditório, mas o mais
importante da arte de persuadir se encontra no núcleo racional ou lógico da
argumentação. Para conseguir a adesão do auditório é preciso levar em conta os
três elementos que formam a retórica, quais sejam: éthos, páthos e logos. Em
breve síntese esses elementos podem ser compreendidos respectivamente, como
o caráter moral, as emoções e a razão ou discurso.
Ao escolher um modelo de análise ligado à retórica ou à tópica, descarta-se
as teorias formalistas para fundamentar a eleição do modelo que será empregado
na decisão. As teorias não formalistas entendem o direito, propriamente dito, a
partir da prática social dos juristas, que, por sua vez, tem o propósito de oportu-
nizar uma convivência social por meio da administração de conflitos, bem como
dos anseios sociais, que chegam até eles.
A análise retórica traz para o centro da Teoria do Direito o discurso dos

juristas sobre a prática e sobre si mesmos, ou seja, de que modo eles são
treinados para conceber o seu empreendimento. [...] esse treinamento
caracteriza-se por uma autoimagem de objetividade, racionalidade e co-
erência, baseada em pressupostos epistemológicos altamente irrefletidos
(“fatos existem”, “os tribunais são capazes de reconhecer fatos e seus signi-
ficados”, “normas são aplicáveis”, “textos possuem significados” etc.), cuja
função é garantir a reprodução e a funcionalidade do empreendimento,
produzindo e comunicando uma ilusão de certeza como principal meca-
nismo de gestão de expectativas de futuro [...] (REIS, 2018, p. 112-113)
Guiada na contramão dos textos prescritivos e normativos, a teoria que

favorece a prática jurídica é a opção coerente para fundamentar o modelo cha-
mado AERD (Análise Empírico-Retórico do Discurso)10, assim como se distan-
cia dos ceticismos extremos que proclamam um direito (elementos das decisões
judiciais), sem responsabilidade, considerando-o arbitrário.
De outra banda, a ferramenta dos operadores ou gestores do direito é o
discurso jurídico11, este é um componente elementar no labor dos juristas. Na
realidade pátria o discurso jurídico, com exceção do Tribunal do Júri, na medi-
da que envolve debates orais, é praticamente elaborado em memoriais escritos.
10 Esse modelo será aprofundado no próximo item do presente artigo.

11 Discurso jurídico pode ser especificado em discurso judicial (quando se refere a decisões ju-
diciais), discurso científico (quando sobrevém dos bancos acadêmicos) etc. (Reis, 2018, p. 128).
CAPÍTULO 16 - 363
Todavia, todo discurso jurídico mesmo quando escrito é dirigido a um auditório

específico.
O discurso jurídico é essencial para o convencimento ou persuasão da-
quele a que se dirige, por exemplo, quando o Ministério Público oferece uma
denúncia, esta deve preencher os requisitos para que o Poder Judiciário, na fi-
gura do juiz, possa dar prosseguimento recebendo ou não a denúncia oferecida.
Outrossim, é por meio do discurso jurídico que o advogado vai lançar mão de
argumentos para convencimento do julgador.
Contudo, embora esse discurso possua requisitos formais como a análise de
provas, há também os elementos retóricos empregados como meio para persua-
dir o auditório. Portanto, todo discurso jurídico pressupõe três elementos: o ora-
dor (aquele que escreve ou verbaliza o discurso); o discurso, propriamente dito,
e o auditório (a quem se destina o discurso) (Atienza, 2016, p. 60). O auditório
presumido, segundo Perelman e Olbrecht-Tyteca (2014, p. 22) é uma constru-
ção sistematizada para quem argumenta. Essa construção deve ser o mais próxi-
mo possível do auditório real, pois uma imagem inadequada do auditório pode
levar a imprevistos desagradáveis. Obviamente, o cuidado com o auditório deve
vir antecipadamente a elaboração do discurso, pois a adesão deste está condicio-
nado a aceitação daquele.
No item seguinte será abordado aspectos relevantes para a formulação do
modelo de análise da decisão judicial. Momento em que será possível aprofun-
dar teoricamente o modelo que inspirou a elaboração deste artigo, assim como
elementos mais pontuais acerca dos componentes da retórica que fazem parte
desse modelo, quais sejam: éthos, páthos e lógos, para que se possa destacar quais
foram os topoi mais empregados na decisão.
4 FUNDAMENTOS E APLICAÇÃO DO
MODELO DE ANÁLISE DA DECISÃO
O modelo denominado AERD foi elaborado por Isaac Reis na Tese de

Doutoramento intitulada “Limites à legitimidade da jurisdição constitucional:
análise retórica das cortes constitucionais do Brasil e da Alemanha” (Reis, 2018.
p. 130). E, como já mencionado tem o condão de elucidar os argumentos em-
pregados e não se a decisão foi correta.
Ao justificar a pesquisa Reis (2014, p.8) salienta que a mesma é construída
com dados oriundos dos processos comunicativos e que não se quer chegar ao
considerado verdadeiro, mas contribuir para a comunidade científica com os
resultados encontrados. A AERD, não tem a preocupação em buscar a intenção
do emissor do discurso e apresenta três razões para isso.
A primeira, diz o autor, é que o discurso não pertence ao emissor, que inse-
rido em determinado contexto pode não estar falando por si, mas pelo papel que
representa. A segunda é porque o orador não tem plena certeza do conteúdo e a
terceira porque o sujeito não é um ser único e acabado tanto o sujeito quanto o
discurso se constroem concomitante.
O modelo ora estudado, tem a pretensão de interpretar a decisão de ma-
neira detalhada,
não se pretende objetiva ou dotada de uma verdade acima do discurso

analisado, tampouco pretende-se neutro o trabalho do analista empírico-
-retórico do discurso. O seu trabalho de análise consiste em uma inter-
pretação, fundamentada em uma argumentação detalhada e uma atenção
cuidadosa ao material que está sendo estudado. (REIS, 2014, p. 12)
Para realizar uma análise pormenorizada da decisão emprega-se as dimen-

sões ethos, pathos e logos, conforme anteriormente referida, para melhor enten-
CAPÍTULO 16 - 365
dimento o autor as define com base em Aristóteles tecendo algumas considera-

ções sobre as dimensões, as quais são transcritas abaixo12:
Ethos (E) refere-se ao caráter do orador, quando o discurso é proferido de
modo tal que leva o receptor a crer que aquele é digno de crédito. Aqui, ethos
(E) passará por uma ampliação em seu significado por incluir, autoridade e le-
gitimidade aos emissores, direta ou indiretamente. Os indicadores da dimensão
ethos são os seguintes:
E1: demonstrações de erudição, por meio de citações de autores e trechos

de obras de outros campos do saber como Filosofia, História, Literatura,
dentre outros.
E2: Elogios e adjetivações aos outros membros da corte e demais parti-
cipantes da relação processual, como forma de elogio do Tribunal e de si
mesmo, como par;
E3: remissões à legitimidade e/ou autoridade do Tribunal, quando os
Ministros afirmam a autoridade do Tribunal em decidir questões que se-
riam normalmente deixadas ao alvitre do legislador;
E4: Digressões para lecionar. Como se estivessem em uma sala de aula, os
Ministros às vezes expõem lições - muitas vezes elementares - de Direito,
a deixar bastante claro que falam não para os pares, mas para um auditório
mais amplo, composto pela comunidade jurídica e, no caso brasileiro, por
todos os espectadores da TV Justiça;
E5: Uso de primeira pessoa do singular e de opiniões pessoais: ao con-
trário do que ocorre, por exemplo, na metodologia científica, o foco na
personalidade dos juízes parece ter um efeito legitimador, seja apontando
virtudes pessoais, seja exaltando a coragem de tomar decisões de tal impor-
tância como a do caso analisado.
12 Os itens mencionados nesse momento, entre Ethos e Lógos foram transcritos do texto publi-
cado por Reis em 2014 sob o título: ANÁLISE EMPÍRICO-RETÓRICA DO DISCURSO
CONSTITUCIONAL:
Uma contribuição metodológica à pesquisa de base em direito, com pequenos ajustes e modi-
ficações feitos pela autora. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ad-
801013f6b931f3. Acesso em 02/02/2019.
Pathos (P) refere-se às tentativas de persuasão por meio do despertar das

emoções do auditório. Essas emoções referir-se-ão também ao uso de um estilo
que privilegia a harmonia sonora, a produção de imagens e sensações por meio
do ritmo e da plasticidade das palavras, muitas vezes recorrendo-se ao uso de
figuras de linguagem. Pathos corresponderá aos seguintes indicadores:
P1: Uso de linguagem hiperbólica: utilização de linguagem perceptivel-

mente hiperbólica e de exageros, provocando no leitor a sensação de gran-
diloquência das ideias ou das posições defendidas ou atacadas.
P2: Argumento ad terrorem: utilização de argumentos que consistem em
justificar a adoção de uma posição pelo incutimento de temor pelas conse-
quências que poderão advir, caso vença a opinião contrária.
P3: Personificação e prosopopeia: atribuição de características humanas
a entes inanimados, ou o transporte para a cena de seres inanimados como
instâncias de interlocução.
P4: Ênfase e pergunta retórica, representada pelo uso de negrito, itálico,
repetições ou pontos de exclamação ou por perguntas, cuja resposta o ora-
dor já conhece.
P5: Neologismo: uso de palavras até então inexistentes no vernáculo, mas
capazes de chamar a atenção do receptor para a importância, coerência ou
correção das posições defendidas.
O logos (L) abrange aquelas manifestações que focam no caráter objetivo

e sistemático do discurso, dando a entender que a sua validade, organização ou
coerência internas independem do orador. Ao contrário do ethos, tem a intenção
de um retirar as luzes do emissor para colocá-las no discurso mesmo. Abrange:
L1: argumentos de codificação: citações de textos de normas, sobretudo

da Constituição. As jurisprudências dos tribunais superiores também estão
aqui incluídas;
L2: Referências a decisões do próprio Tribunal, com o efeito de trans-
mitir a impressão de que o conjunto de decisões da Corte forma um todo
coerente e unitário;
CAPÍTULO 16 - 367
L3: Citação de jurisprudência de outros países, buscando ressaltar um

suposto caráter universal - e, portanto, dotado de maior objetividade - dos
problemas e das decisões encontradas.
Sabendo que os topoi compreendem todas as dimensões da retórica, su-

pracitadas, cabe agora indicar quais são os topoi que podem ser evidenciados na
decisão, por meio de uma análise quantitativa poder-se-á identificá-los. Após a
atenta leitura para a identificação dos topoi, estes foram relacionados em uma
tabela para que pudesse-se visualizar a quantidade de ocorrências de cada uma
das dimensões da retórica conforme foram anteriormente exaradas.
O caso em análise é o julgado JASP Nº 70079718748 do TJ-RS, no qual,
por unanimidade, é negada a apelação do Facebook e mantida ação indenizatória
por criação de perfil falso em rede social a favor da demandante. Nesse julgado,
em breve síntese, discutia-se se a ação indenizatória. O Facebook não atendeu
à solicitação de exclusão do perfil falso, feito exclusivamente para difamar a
autora, realizada no suporte da própria plataforma e manteve ativo o perfil falso.
Entre outras alegações fundamentou sua defesa através da Lei n.º 12965/1413,
mas o tribunal decidiu pela não aplicação dessa lei na demanda ajuizada (em
07/09/2013) antes da entrada em vigor da referida lei.
Na análise que se propõe pode-se perceber que os indicadores que mais
foram apontados foram: o Éthos (10 ocorrências), Páthos (06 ocorrências) e Ló-
gos (09 ocorrências). A partir desses dados pode-se depreender que o Páthos foi
pouco utilizado, mostrando que nesse julgado as emoções, embora presentes,
não foram empregadas com tanta ênfase quanto os demais indicadores, como
recurso para persuadir o auditório. O número expressivo de Éthos demonstra
que o julgado teve preocupação em provar o conhecimento teórico do julgador
acerca do tema em debate, bem como em persuadir o auditório acerca da sua
credibilidade.
13 A Lei 12.965/14 – Marco Civil da Internet, especialmente no seu art. 19º, parágrafo 1º, esta-
belece que o provedor de aplicações da internet só poderá ser responsabilizado por danos decor-
rentes da conta/conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, com indicação
precisa da (s) URL s), não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado
como infringente.
Quanto ao Lógos que também teve um número considerável de ocorrências

exteriorizando argumentos baseados na constituição, códigos, bem como apoiou
a decisão em entendimentos oriundos do Tribunal Superior de Justiça. Por fim,
os topoi, que apresentaram maior ocorrência, estão nas dimensões Éthos e Lógos,
esse número expressivo de ocorrências dentro dessas dimensões, demonstra que
a maneira de estabelecer os pontos de partidas são com base em doutrinadores
reconhecidos, assim como em jurisprudências do próprio tribunal e o tribunal
superior. Essa característica demonstra que a decisão em tela, seguiu um caráter
estritamente dogmático, e, seguro, pois não é apresentada nenhuma inovação na
decisão.
5 CONCLUSÃO
A proposta inicial desse artigo era aplicar um modelo de análise de deci-

sões, bem visualizar o emprego da tópica. A pretensão se tornou possível devido
a aproximação teórica entre a retórica e a tópica, uma vez que elas possuem o
mesmo tipo de raciocínio que é a dialética que permite o confronto de ideias
sem a necessidade de se chegar a uma verdade absoluta, ou seja, a conclusão
pode apenas ter a possibilidade de ser verdadeira.
Reafirma-se o que anteriormente foi exposto, esse modelo de análise não
tem o condão de avaliar a decisão como acertada ou equivocada, mas sim de
identificar os indicadores retóricos e tópicos. A identificação da ocorrência des-
ses indicadores nas decisões judiciais possibilita que se estabeleça uma estrutura
da decisão. Essa estrutura evidencia quais argumentos retóricos e tópicos são
empregados pelo julgador para a persuasão do auditório.
Conforme o número de ocorrências identificadas na decisão é possível
compreender quais são os argumentos utilizados pelo julgador. No caso em tela
percebe-se que a tendência do julgador é seguir o entendimento do tribunal su-
perior. Quanto aos topoi empregados estes apresentam os pontos de partida que
o julgador fez uso, como bastante vinculado com a dogmática jurídica, sem fazer
CAPÍTULO 16 - 369
muitas relações que pudessem inovar ou até mesmo ir contra algumas decisões
estabelecidas de forma de não precedentes.
Percebe-se que o uso da jurisprudência teve um predomínio na decisão,
mostrando que o julgador pretende demonstrar a unidade do tribunal, ou seja, a
consonância com a qual estão decidindo.
É certo que o estudo de modelos de análise de decisões não se esgota nes-
ses breves apontamentos, nem mesmo deu-se o devido aprofundamento teórico
necessário para a compreensão de tão complexa teoria, mas é um passo no longo
caminho para a elaboração de novos modelos de análise.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2014.
ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, Da interpretação, Analíticos anteriores,

Analíticos posteriores, Tópicos, Refutações sofistas. Traduzido por Edson Bini. Bauru:
Edipro, 2. ed., 2010.
ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentação Jurídica. Curitiba: Alteridade, 2017.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. 2. ed. Rio

de Janeiro: Forense Universitária, 2016.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2005.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília: Senado Federal, [2016]. Disponível em: www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/
handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf. Acesso em: 1 fev. 2019.
BRASIL. Tribunal de Justiça - RS – Responsabilidade civil. Ação indeniza-

tória, Criação de Perfil falso em rede social. JASP nº 700797718748 ( CNJ nº
0337086-92;2018.8.21.7000) 2018/cível https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurispruden-
cia/...70079718748.../inteiro-teor-683523418. Acesso em 09/04/2019
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salva-

dor: JusPODIVM, 2017.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, deci-

são, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
NEDEL, Antonio. Uma tópica jurídica: clareira para a emergência do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.
NUNES JUNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. 1. ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
PARINI, Pedro. As estruturas lógico-retóricas do raciocínio judicial. In: REIS, Isaac.

(Org). Diálogos sobre retórica e argumentação. Curitiba: Alteridade, 2018.
PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação:

a nova retórica. 3. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2014.
REIS, Isaac. Análise Empírico-Retórica do Discurso: fundamentos, objetivos e aplica-

ção. In: ROESLER, Claudia; HARTMANN, Fabiano; REIS, Isaac. (Orgs). Retórica
e Argumentação Jurídica: Modelos em Análise. Curitiba: Alteridade, 2018.
REIS, Isaac. Análise empírico-retórica do discurso constitucional: uma contribuição

para a pesquisa de base do Direito. In: CONPEDI/UFSC. (Org.). Direito, educação,
ensino e metodologia jurídicos. Florianópolis: CONPEDI, 2014, p. 70-90. Disponí-
vel em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ad801013f6b931f3. Acesso em
02/02/2019
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Dis-

curso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Dis-

curso, Racionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013.
ROESLER, Claudia. A análise da argumentação judicial em perspectiva crítica: o

que fazemos quando analisamos decisões judiciais? In: ROESLER, Claudia; HART-
MANN, Fabiano; REIS, Isaac. (Orgs). Retórica e Argumentação Jurídica: Modelos
em Análise. Curitiba: Alteridade, 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado editora, 2012.
CAPÍTULO 16 - 371
SZYNWELSKI, Cristiane. Tópica Jurídica - Solução ou problema. Revista CEJ,

Brasília, Ano XII, n.41, abr./jun., 2008, p. 69. Disponível em: http:/www.jf.jus.br/ojs2/
index.php/revcej/article/dowload/1026/1191 Acesso em: 17 maio 2016.
VIEHWEG. Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos

fundamentos jurídico-científicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008.

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VI NOVAS TECNOLOGIAS, INOVAÇÃO DE SIGNIFICADO

VIII O CONFLITO ENTRE O DIREITO À PRIVACIDADE E O

IX CONHECIMENTOS TRADICIONAIS ASSOCIADOS E

EM QUE O RESPONSIBLE RESEARCH AND

XI A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE

XIII REDIMENSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA

XIV UMA ANÁLISE DAS PLATAFORMAS DE ECONOMIA

XV MEU CHEFE É UM ALGORITMO: UM NOVO

XVI APLICAÇÃO DO MODELO DE ANÁLISE

“Siempre que enseñes, enseña a dudar de lo que enseñes”

Durante los días 27 y 28 de mayo de 2019 se celebró en Rio Grande del

ferencia de conocimiento y puede suponer, una vulneración de los derechos de

innovación encontramos un interesante estudio sobre este sistema centrado en

Medellín, Colombia, 6 de diciembre de 2019.

Rafael Pérez Miranda1

RESUMEN: El artículo aborda en el inicio el concepto de nuevas tecnologías,

Palabras claves: Propiedad Intelectual – Nuevas Tecnologías - Patentes

1 Universidad Autónoma Metropolitana. Sistema Nacional de investigadores - CONACYT.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN ACERCA DE LA

Junto a los bienes materiales res nullius, públicos y privados, ubicamos a

2 / Constitución de los Estados Unidos de América. Sección 8. … El Congreso tendrá facultad

y derechos positivos nacionales denominado Derecho de la Propiedad Industrial

Capítulo 20. Art.2: Objetivos La protección y la observancia de los derechos

de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que

A QUE DENOMINAMOS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Cuando la doctrina se refiere a las nuevas tecnologías hace referencia, en

cos, algunos incluso de los procedimientos para producirlos, se vieron obligados

Publicación de aolicitudes de patentes, por sector de la tecnología –

TOTAL 11,988 19,500 55,572

Fuente: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

DESAFÍOS Y SOLUCIONES SUI GÉNERIS

El Acuerdo sobre los ADPIC solucionó de diversas maneras algunos de los

LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES

NATURALEZA DE LAS SOLUCIONES

6 Alemania, Países Bajos y Reino Unido ratificaron el Convenio el 10 de agosto de 1968),

implicaban la solución de problemas técnicos o avances significativos respecto

LOS DESAFÍOS POS ADPIC

Acotando el concepto, podemos reducir el campo de las nuevas tecnologí-

“T-MEC…Subsección A: Capítulo 20. Patentes en General. Artículo

todos de usar un producto conocido, o nuevos procedimientos de uso de

Los negociadores consideran nuevas tecnologías que deben ser protegidas

1. Nuevos usos, nuevas utilidades, de un producto conocido;

Por definición, el sistema de patentes protege invenciones de productos y

to conocido, o patentar un método o procedimiento de uso de un producto co-

QUE SE PATENTA EN LA PATENTE DE

En los segundos usos no se patenta un producto, ya que por definición las

8 Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973.

Una preocupación de la doctrina y de los legisladores ha sido tratar de

Nuevo método para el uso de un producto conocido

En este supuesto, los países partes se comprometen a otorgar patente a

Nuevos procedimientos de uso de un producto conocido

tenta es el procedimiento, no el producto; esta interpretación se confirma con la

Producto genérico y patentamiento de un segundo uso del mis-

Se pueden presentar múltiples situaciones equívocas, entre otras las si-

El T-MEC ofrece una mayor complejidad al no vincular los nuevos usos