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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA PRÓPRIA IMAGEM

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LUIZ AlBERTO DAVID ARAUJO

ORIENTADOR: PROF* DR~MICHEL TEMER

1989

DISSERTAÇAo DE MESTRADO
-, ."",",~ ----~-_._-_. __ .._••...--_.•.•.'--_. ---- ~··-··, .•........
....:-··;.--~~r.:.:.._..· _:. _. ~~L~ -r
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A PROTEçA.O CONSTITUCIONAL DA PR.ÓPRIA IMAGEM

LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO

oissertação oferecida para obtenção de titulo de mestre

Curso de Pós-Graduação da Pontificia Universidade

catóíica

IX
 AGRADECIMENTOS;

Ao CAPES - Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de

Nivel Superior, pelo apoio recebido~

Ao orientador, Prof. ne, Michel Temer, pelo incentivo e

confiança, sempre presentes.

III
banca examinadora

1. ~ .\~,

2• ':) ) \
"
---lLLU-.-i~.

3.

IV
A PROTBÇÃO CONSTiTUCIONAL DA PRÓPRiA IMAGEM

RESUMO

o
conceito de imagem passa,
obrigatoriamente, por dois enfoques: o primeiro, quando
garante ao indi viduo o direi to à sua f is ionomia, aos
seus traços caracteristicos; o segundo, quando assegura
ao seu titular a divulgação ou utilização desses traços
caracteristicos. De qualquer forma, o conceito é amplo;
não abrangendo apenas a fisionomia; mas os gestos, a
voz e partes do corpot desde que identificâveis.

Inegável, pelo visto acima, que a

imagem se torna um bem para o oireito.. A divulqação
indevida da imagem ou sua alteração sem autorização de
seu titular causam danot já que a imagem, decorr&ncia
do direito à vida, é prote9ida~

A doutrina muito
.
discutiu
.
sobre a.
autonomia do direito à própria imagem, pretendendo os
que a negavam, estar ele contido no direito à honra, à
identidade e à intimidade~

Os autonomistas, ao menos no
direito positivo brasileiro, obtiveram vitória quando
da promulq-ação da Carta Constituc,ional de 1988. que
tratou a imagem de forma aut6nomat colocando-a;
distintamente, de bens como a intimidade. vida privada
e honra.

A própria evolução das liberdades

pdblicas, que também sofre reflexos do desenvolvimento

v
tecnolóqico, desemboca no reconhecimento da imagem~
Quando teleobjetivas e transmissões por satélite podem
veicular a imagem de um indivíduo por todo o mundot em
segundos, a sua tutela começa a ser objeto de ~studos
mais aprofundados" o que se verifica em face de um
maior numero de casos concretos apreciado por nossos
Tribunais~ Aliás, as decisões judiciais procuraram" em
regra, buscar apoio < em artigo do Código civil,
desprezando uma tutela constitucional impl ie i ta t que
protegia o direito à própria imagem.

A Constituição de 1988 apresentou

grande avanço t tratando da imagem explicita t

cuidadosamente, o que a colocou ao lado das mais

modernas cartas do mundo, como a espanhola e a
portuguesa.

Ao tratar da
lado da imagem. ao
intimidade, vida privada e honra, no inciso X do artigo
quinto, a Lei Magna distinguiu tais bens, reconhecendo
autonomia ao direito à imagem.

o conteúdo assegurado é de eficAcia

diversa, sendo parte de eficácia plena, parte de
eficacia contida~

genérica do inciso X do
A proteção
artigo quinto não se limita à fisionomia, estendendo-se
às partes do corpo e à própria imagem (como direito À
sua imagem) ..
Os parentes próximos não têm
direito 6. imagem do falecidot mas podeM; em nome da
memória do morto, pedir a suspensão. da divulgação de
sua imagem *

o consentimento autoriza a
divulgação da imagem, devendo, no entanto; ser
entendido de forma restritiva~

o direito à própria imagem não é

ilimitado, estando a doutrina, em regra, de acordo com
VI
as 1imitações: segurança pública, saude ~ noticiAr io J
ate.

Se a situação não é daquelas

autorizadoras da imagem e se não há consentimento,
estaremos diante de um' caso de violaçãot o que ensejarâ
indeni~ação~

A violação da imagem poderá ensejar

tanto dano material (patrimonial) como moral~

Além da previsão geral do inciso X

do artigo quinto,
há a outra que garante o dIrei to de
resposta, assegurando a indeni,zação por dano à imagem..
Esse dano; no entanto; não é o mesmo já protegido no
inciso X (dano moral ou dano material)".. Trata-se de
e~pécie distinta, onde a proteção visa a um conjunto de
atributos particulares ao individuo, produto ou
empresa~ Estamos,. nesse caso, bem mais próximos de um
conteudo publicitário .. o "dano à imaqem*, previsto no
in0150 V do artigo quinto# é o dano aos atributos de
determinada pessoa, COlllO a imagem de um. político, por·
exemplo ou a imagem de um produto~.

Por fim. temos o direito à imagem

como direito do autort protegendo o 100iv iduo em. sua
participação em obras coletivas; o que se denomina
"direito de arena".

VII
 :t N o I C E

OBJETIVO DO TRABALHO
1

rNTRODuçlo

PRIMEIRA PARTE: O DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM

1. O CONCEITO DE IMAGEM
7

l~a~ A duplicidade de enfoques conceituais:

a fisionomia e as sensações

2 A IMAGEM COMO UM BEM pARA O DIREITO

12

3~ AS TEORIAS- NEGATIVISTAS SOBRE A lMAGEK

13

o direito à honra
13

A critica
14

VIII
 3 .b , o direito à intimidade
15

3.b~ a , A critica

16

3 •.c~ o direito à identidade

18

3.c.a~ A critica

18

4 •. A AUTONOMIA DO DIREITO À I.MAGEM

20

5~ O DIREITO ~ IMAGEM COMO DIREITO DA

PERSONALIDADE
23
6~ A EVOLUÇÂO DAS LIBERDADES PúBLICAS E O DIREITO
À PRÓPRIA IMAGEM
27

A passagem de direitos do individuo para

direitos do homem em sociedade
27

Dos direitos absolutos para os direitos relativos

29

6 •.c~ As iiberdades de crença

29

7.. O DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM NAS CONSTITUIçõES

ESTRANGEI RAS... .. • • .• .• ...• • .• .. .•....to ••••• ti .• .• .••. •• •. ••.••.••.••.• 34

8 ~ O DIREITO À IMAGEM NAS CONSTITUIÇõES

36

9~ A Jurisprudência
41

IX
 SEGUNDA PARTE: A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

10. A ATUAL PREVISÂO CONSTITUCIONAL DO DIREITO

~ PRÓPRIA IMAGEM
46

o avanço constitucional
50

11~ A AUTONOMIA 00 DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM NO

S~STEMA POSITIVO BRASILEIRO
54

12~ A APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS DE

PROTEçAO À IMAGEM
56

1.3~ O coNTECoo DO DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM

62

13.a. o inciso X do artiqo 5# da Constituição

Federal: a proteção genérica
64

13.a~a. As partes do corpo

65

13.a.b. A identidade da imagem

66

13.a~c~ o direito dos parentes próximos à imagem

68

A questão do consentimento
69
Os limites do direito à própria imagem
(ou as imagens não protegidas)
73

Os danos à imagem
81

o dano patrimonial
82
X
13~a~f~1~1* A reparação do dano patrimonial
83 "

13 ."a. f. 2 ~ o dano moral

85

13~a~f.2.1. A reparação do dano moral

86
13~b~ o inciso V do artigo 5Q da Constituição
Federal: o direito de resposta e o dano à imagem
88

13.b.a. Breve noticia sobre o direito de resposta

88

Os titulares do direito de resposta e da

indenização
• • • ••••••~ ~ • ••••••• • • • w •••~ • • •••••••••• • • ~ ~ ~ • • • • • • • ~ • • • ~ ~ • • • • • ~ ~ ~ • • ~ 90

o bem protegido pelo direito de resposta

90

Os danos reparáveis: material, moral e à imagem

92
o dano à imagem previsto no inciso V~
do artigo 5# da Constituição Federal
92
o inciso XXVIII do artigo 5- da Constituição
Federal: a proteção da imagem como direito do
autor
98

CONCLUSÕES

BIBLIOGRAFiA
.• -li .•• ti .••.•.•••.•••.•.•••••• .jp ••••••.•• "11I 11 -li .••.••.•.•.•.•. t: •• .jp .jp .jp .•.•.••••••••••••• .jp .•.•••••••.••••••• 104

XI
 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA PRÓPRIA iMAGEM

OBJETIVO DO TRABALHO

o presente estudo tem a finalidade de

noticiar uma inovação constitucional que há muito merecia
ter ocorrido: a proteção da imagem~ Na esteira das
constituições mais recentes, como o diploma espanhol, de
1975t e o portuguêSt de 1976~ com sua primeira revisão em
1982, a Constituição Bras ileira e.levou a imagem a um bem
constitucionalmente asseguradof garantindo-a de forma
expressa.

Não se pretende a análise da questão sob

o ponto de vista infra-constitucional, como têm feito
ilustres c i v 11istas do porte. de Antonio Chaves~ Walter
Moraes e Hermano Duval *"

A idéia deste é analisar os conceitos

trazidos pelo novo texto constitucional~ confrontando-os~
algumas vezes, com. a doutrina existente a respeito do
tema •.

A dissertação, assim, foi dividida em

duas partes: a primeira, de cunho introdutório, parte do
conceito de Uimagem", para e.studar a duplicidade de seu
enfoque, quando se desdobra em direito à fisionomia. e
direito à imagem, como produto de sensação que a reproduz.
Se9ue-se a análise da imagem como um bem para o direito t

1
especialmente face à sua elevação constitucional~ As
teorias sobre a autonomia, ou não; do direito à imagem são
apresentadas de forma apenas descri ti va t já que ~ face ao
novo texto, muitas das teorias ficaram prejudicadas~ Essa
análise leva ao reconhecimento de uma posição de
autonomia.

A partir da demostração das várias

teorias, chega-se à c~nstatação de que, em muitos casos, a
proteção da imagemacaba se.ndo confundida com.a proteção
de outros bens. comoa privacidade~ honra, etc.

Inegavel~ no entanto, esteja localizado

o direito à propria imagem no campo dos direitos da
personalidade.

Face à inovação constitucional,

entendeu-se necessária a localização do direito à imagem
na evolução das liberdades públicas; já que; apenas a
partir de um panorama históricot seria justificável a sua
aparição~

Dentro desse percorrer histórico,

pretendeu-se uma análise dos textos constitucionais
pâtrios, onde a imagem nunca foi protegida eXplicitamente~

Ao terminar a primeira parte# o estudo

se propõe a uma análise da jurisprudência de até então,
para que sej a verificado qual o fundamento das decisões
protecionistas até a promulgação do novo diploma
constitucional.

A segunda parte, que

chamamos· de
especifica, cuidará da positivação do direito à imagem,
transcrevendo seus artigos e analisando-os. Não se pretende,
contudo, cuidar de todas as hipóteses # mas apenas de dar
ao le i tor qual o perfil desse direi to adotado pela nova..
Constituição~

Em seguida, apresentamos a anâlise da

prodigal idade de tratamento le.gal, pois a imagem vem
expressamente consagrada em três tópicos do artigo 50~,

2
 Jc
inc isos v, X e XXVII r J cuidando-se
de cada dispos.dti vo forma
separada, não deixando, no entanto, de se atentme para uma
análise sistemática~

Traçado o perfil consti tUICional da

imagem, vai-se cuidar' da extensão desse direito,
especialmente no que tange a sua restriçãOl e em que
dimensão ele pode ser entendido~

o roteiro passará pela aplfucabilidade

dos dispositivos, assim como pela sua imutabilidade;
conel u.indo pelo elevado qrau de importância outOll:'9ado pela
Constituinte â imagem, impossibilitando qualquer alteração~

Fica claro, portanto que não Ise

pretende adentrar nas teorias contratualistas complexas nem
tampouco inovar em nivel infra-constitucional.

A idéia básica
é descrever e procurar
localizar dentro da nova ordem jurídica brasileira o
direito à própria imagem~

3
INTRODUÇÃO

A proteção da imagem é preocupação

recente dos juristas~ Enquanto a imagem só podia ser
captada atravé.s do retrato pintado, desenhado ou
esculpido1 na maioria esmagadora dos casos havia permissão
do retratado, o que não gerava qualquer tipo de polêmica.
Para que pudesse ser retratada, a pessoa passava horas a
horas em frente do artista para a elaboração da obra~ Raros t

portanto, os casos de captação de imagem sem o consentimento

do retratado"

Jacques Wilhelm anota a relação

interessante existente entre o modelo e o retratista,
salientando a importância do retrato, como forma de vaidade
e expressão sociaL (1)

Com o advento da fotografiat o painel;

até então tranquilo, sofreu forte alteração, já que, para
captação do retrato, é preciso apenas uma fração de
segundo. A imagem passa a ser produzida coa mais
facilidade J ensejando estudos mais cuidadosos sobre o
tema, como os noticiados por Walter Moraes(2), em seu
clássico estudo nnirei to à própria. imagemll', destacando-se
autores como Vaunoist em 1894, Biqeon.t 1893, Keissner, de
1896 e Kohler, de 1895.

A titulo de indicação histórica., ~

conveniente lembrarmo-nos de que a fotografia foi inventada
em 1829 pelo químico francês Niceforo Niepce~

-~----~,.---
(l) Cf. WILHELM, Jacques~ paris no temR2 42 rei '91. São
Paulo t Companhia das Letrast 1988~
(2) MORAES, Walter~ Direito à própria imagem. Revista dOI
!t:ribtm.a.~, São Paulo (443): 64-81# setj82 e (444):: 11-28t
outj82.

4
 Com o desenvolvimento tecnol6qico do
século XX, porém, a imagem passou a ter ainda maior
importância; seja como manifestação da intimidade, seja da
honra, ou, ainda da própria fisionomia, a imagem passou a
ser objeto de ameaças constantes
, por parte de teleobjetivas
de grande potência e transmi ssões via satél i te, pelos
quais a·imagem ê lançada em todos os televisores do mundo,
em questão de segundos, sofrendo uma multiplicação que
escapava das previsões dos principais estudiosos do final do
século passado~

A ameaça da violação da imagem pela

tecnologia t que se desenvolve a cada dia, fez com que ela
passasse a ser objeto de estudos mais avançados, não só pelo
ângulo contratual (dire i to c i vil), mas sob o da proteção
constitucional, decorrente do direito à vida; no principio
e posteriormente como bem autonomamente protegido*
f f

A proteção à imagem passa a compor o rol

de liberdades públicas, entendidas estas como
Upoderes de auto determinação,.
reconhecidos e organizados pelo dire i to
positivo e que tende a conferir-lhe
proteção reforçadan (3)~

A questão, assim, deixa de ser tratada

a nivel ordinário para ser objeto de tutela
constitucional.

A ameaça da violação da imagem passa a

ser de tal monta, face aos novos equipamentos
(teleobjetivas,. comunicação via satélite, ate) que SU~
proteção deixou de constar da leg islação infra-
constitucional para ser alçada ao plano da Lei Maior... A
imagem, que já constava implicitamente do rol dos direitos,
ganha maior importância, reoebendo tratamento expl iei to e
privi legiado j como se verá ~ Tal fato apenas vem a

--~_ ..~-~
(3) RIVERO, Jean."Apud" FERRElRA FILHO, Manoel Gonçalves et
•.ª-..i.:ú...hU.2§Jl, Sara i va , São Paulo, 1978,. p.. 7 •.
aI ii ~1Jj?,.!.X:.4.Ml

5
demostrar a possibilidade de uma violação fácil, causando,
muitas vezes, prejuizos de dificil reparação.

6
 PRUtEIRl\
~ I
PARTB~ o DtRE:ITO À PRÓPRIA lHAGU
V'~~~, "ARP:;t"", '

Não se pode pretender o desenvolviEento

de um trabalho sem a parfei ta dei imitação do assunto
estudado. Deve-se, pois, por razões de boa técnica,
enfrentar a questão do conceito de imagem. Sem a definição
principal, todo o restante poderia ser facilmente
contestado a partir da adoção de um critério distinto
daquele que serviria de partida para a análise.

Poucos foram os autores, no entanto, que

enfrentaram o tema~ Antonio Chaves; por exemplo, parte de
um conceito com base em dicionáriost preocupando-se com. a
idéia corriqueira dos termos~ Para ele, imagem:
I-
"e a representação de um obj ato pelo
desenho, pintura; escultura,
etc"(4)~

Na Enciclopédia Saraiva de Direito, lê-

se:

Mimagem; palavra derivada de forma

latina~ imago, significa:

reprodução artística de pessoa, coisa ou

ser que são objeto de culto ou
veneração, obtida por diferentes
processos em pintura, escultura,

_. __ ._------
(4) CHAVES, Antonio. Direito à imagem e direito â
f isionomia ~ l!~ili!:."-4,0.8 Tl;:iWDAi g: São Paulo (620): 8, junho,
I

1987~

7
 desenho, fotografia, televisão, ate"
(5)

Os 1imitados conceitos acima sofreram

contestação em trabalho de Walter de Moraes, para quem

ntoda expressão formal e sensivel da

personalidade de um homem é imagem
para o oireitoM~ (6)

Pela definição acima, onde apenas Q

aspecto visual da pessoa é ressaltado, verifica-se que o
conceito inicialmente apresentado foi ampliado para uma
idéia ma.í.s abrangente de imagem, que engloba não só o
aspecto f isico I como também exterior izaçóes da
personalidade do individuo.

Segue o ilustre civilista:

It A idéia de imagem não se restringe I

portanto, à representação
do aspecto
visual da pessoa pela arte da pintura,
da escultura, do desenho~ da fotografia,
da figuração caricata ou decorat i va,
da reprodução em manequins e máscaras.
Compreende, além, a imagem como a de
fotografia e da radiodifusão~ e os
gestos, expressões dinâmicas da
personalidade. d (7)
A linha ampliativa encontra eco no
trabalho clâssico de Adriano de Cupis, que preleciona:

ItErnboratutela da imagem. encontre a uma·

mais frequente expl icação no campo
fotográfico e indiferente; do ponto de
vista j uridico,. o modo de confecção do
retrato da pessoa: ao lado da

(5) ENCICLOPÉDIA SARAIVA DO DIREITO, Saraiva,. São Paulo,

1977# vol~ 42.
(6) obA cito vol~ 443. p. 64~
(7) ob. cit. vol. 443, pr 6S~

a
 fotografia, a pintura e a escultura,
ete; são outros tantos modos de
execução, todos eles. abran9idos pela
tutela legal. Já se sustentou que esta
tutela
j
podia aplicar-se mesmo à
reprodução teatral ou cinematográfica
da pessoa. isto é, às hipóteses em que
um artista, através da figura, do gesto,
da at.Lt.ude, reproduz na cena ou na
pel1cula a pessoa." (8)

o conceito mais amplo de imagem, assim t

deve prevalecer como não só reprodução visual do homem, mas

também extensão de seus caracteristicos de personalidade~

Para finalizar, cabe lembrar o conceito

amplo também de Hermano Duval:

noireto à imagem é a projeção da

personalidade fisica (traços
fisionômicos, corpo, atitudes j gestos,
sorrisost indumentârias, etc)ou moral
(aurat famat reputação~ ate.) do
individuo, homens mulheres,
t crianças
ou bebê} no mundo exterior." (9)

Adotaremos, portanto, o conceito amplo,

como expresso por Walter Moraes. (10)

(8) DE CUPIS, Adriano. OS ~!rtltos da R~rsoAali~de1 Lisboa~

Livraria MoraesEditora, 1961, p~ 133/34.
(9) DURVAL, Hermano~ JlU:!.!tQ ~qm~ São Paulo, Editora
Saraiva, 1988, p. 105.
("1.O) Umaquestão interessante que se apresenta é a
decorrente de apresentação em comerciais de rádio, de
imitadores de voz, onde são veiculados certos produtos.
Assimt a voz de Pelê, jogadores famosos de futebol; de
autoridades religiosas são repetidas~ para veicular certos
produtos. No caso; mesmo em se tratanto de utilização da
voz~ estaríamos diante de uma violação de imagem~

9
1.ª t A d1JRlicida51e d!L..enfom!eç; conçeit.yais; a ti§J.onomia e
as sensaçõE!s

A questão do direito à imagem deve ser

tomada sob doi.s pontos, que revelarão posturas distintas.
frente a
sua disc iplina. Não há duvida de que a bnagem
deva ser preservadat assimt por qualquer meio, como visto
acima~ Esta é a primeira idéia de proteção que nos colhe,
logo de imediato.
~~
:iPor outro lado 1 não se pode deixar de
garantir a"imagem enquanto fisionomia t assim entendida, no
dizer de Antonio Chaves, como

"o conjunto das feições do rosto;

aspecto; ar, cara; rosto, conjunto de
caracteres especiaisH (11)

Tomamos a liberdade de discordar do

ilustre professor paulista, quando, didaticamente, separa
a imagem da f isionomia ~ A nosso ver, a imagem apresenta
duas faces: '"""
a de matriz,. que deve ser preservada e é
opjeto de cuidados e proteção e a.,. assim chamada, nimagem
decorrente" ~ qual seja, a reproduzida por qualquer dos
meios já mencionados. Há, dessa forma, uma imagem a ser
preservada, considerando como traços essenciais e
especiais de um determinado individuo e a imagem que é
decorrência da primeira.,. por força de uma reprodução.
Podemos~ inclusive, denominar a primeira de imagem
primitiva e a segunda de imagem "derivada.,. posto que
reproduzida~

:.;'A distinção entre as duas "imagens"

parece desnecessária, pois o direito se desdobra,
focal izando-as apenas em momentos diferentes: o individuo
com direito à sua imagem (fisionomia) e o indiv1duo
protegendo-se contra a divulgação indevida de sua imagem..

(11) ob~ cit~ p~ 8.

10
 ,...As.duas faces do mesmodireito devem ser
entendidas como vindas da proteção de um mesmo bem: a
imagem .•.

11
 A ~estão proposta nesse tópico envolve
o problema da autonomia do direito & imagem e,
consequentemente, am caso negativo, o seu enquadramento em
outras categorias, ta is como a honra f a intimidade e a
identidade~

Não resta dúvida, como veremos

adiantet
de que a imagem apresenta direito autônomo, especialmente
face ao novo direito constitucional.

Apenas para reforçar o aspecto

histórico
e no intuito de enriquecer o trabalhot vamos abordar, agora;
a questão da autonomia do direito à imagem; apontando as
teorias negativistas.

12
 ,
A demostração teori as que
das diversas
disciplinam a imagem vem narrada no excelente trabalho de
walter Moraes (12)

Muitos teor icos procuravam localizar a

imagem dentro de outros bens, recusando-lhe autonomia~

Pelo valor histôrico de sua posição,

começaremos por apresentar aqueles que entenderam que a
imagem se encontra localizada dentro do campo do direito à
honra.

Para esse grupo, que foi o primeiro a

fundamentar a violação da imagem, dele fazendo parte
Alfredo Orgaz6 Ferrara e conn, a imagem está contida
dentro da honra, não se podendo concebê-Ia como bem
autonômo. Ao ferir a imagem, estar-se-ia ferindo a honra,
bem juridicamente tutelado.

Esta pos~çao serviu de base para que os

tribunais alemães, franceses e norte-americanos.
justificassem a proteção da imagem~ A titulo de exem~lOt um
par iooico publ icou uma fotografia representando, sem
indicar nomes, um casal X, diante da Torre de Pisa. o marido
estava com seu calção e a mulher com um mai6~ os
comentários que acompanhavam a.foto e outras do mesmo gênero
acentuaram a incorreição dos trajes do casal para a

--,,--_._~
(12) ob. cit.
-----
p~.' 6-4"

13
situação. A corte de Paris reconheceu o direito à
i.ndenização; por violação da honra através da imagem~ (13)

Assim, no dizer de Walter Moraes.

UNessa concepção a imagem não é, pois;

mais do que um instrumento de
manifestação da personal idade moral do
homem, cujo decoro e reputação, podem
vir a ser violados através dele~n (14)

3.a~a. A critica.

Não lhe retirando a importância

histórica e doutrinâria, que serviu de base para a
concepção moderna, a teoria da honra não pode prevalecer.

A imagem, é preciso reconhecer, é ferida

em outras situações em que a honra não é tocada~ Há casos
em que a honra pode ser deixada de lado,
havendo; mesmo
assim, violação da imagem.::d: o caso por exemploI da
I

usurpação da fotografia", POSs.o me util izar da fotoqra f ia

de alguém sem lhe ferir a honra. ofendendo, no entanto, seu
direito à imagem~ Imaginemos, para seguir a teoria
expendida, a possibilidade de alguém se opor, com base no
direito à honra, à veiculação de um comercial de televisão
onde o indivíduo é representado como homem virtuoso, pleno
de qualidatles, bom chefe de fam1lia~ etc.' A pessoa
representada teve seus dados pessoais elevados e
elogiados: sua honra não foi nem de longe arranhada~ AO
contrário I sua honradez e bom comportamento soe ial foram
ressaltados. No caso, outro fundamento que não o da violação
da honra, serviu de base para a proteção do individuo~

(13) cf ~ MALHERBE, Jean ~ LL.yie PAi Y§;,L 91; 1e Droit K04e.rn.,

parisf E~P.T •• s/d.;- p, 4
(14) ob~ cit~ p~ 68~

14
Outros ex.emplos roa Ls são citados por Walter Moraes para
criticar a posição (15).

3.ht º Direito à intimidade

A v ida privada do indi viduo serve de

suporte para outr.o grupo de teór LcosI que entende· ser a
imagem parte da intimidade. vida intima ser ia a esfera
exclusiva de cada um, vedada a introm,issão a l.heLa, Lindon
aponta no conceito de vida privada os seguintes aspectos:
a) a.identidade: b} as lembranças pessoais: c) a
intimidade do lar; d) a saúde; e) a vida conjugal: f) as
aventuras amorosas: 9) os lazeres; h) o direito ao
esquecimento; i} a vida profissional: j) o segredo dos
negócios e h) imagem (16) (17).

Utilizaremos a expressão vida privada e

intimidade como sin6nimos, apesar de alguns autores
pretenderem a distinção e apesar de haver distinção em
nosso orde.namento j urj,dico entre os doLs conceitos (inciso
X do artigo 50~ da Constituição Federal).

(15) ob~ cit. p. 69~

(16) LINDON~ Raymond~ Une Création fTetorienne: k!s Orºi~.
de l~ perso~el~té~ Paris, Oalloz, 1974# p~ 21-29~
(17) Lindon faz. estudo comparativo sobre os conceitos de
vida privada nos EUA e na França. Afirma o.autor que os
norte-alt1ericanos são muito menos preocupados com SU~
intimidade do que os. franceses, que têm adotado um
sentido bem mais amplo. Para fundamentar, cita o autor
a própria arquitetura dos doí.s paises: enquanto os
primeiros moram em grandes casas, rodeadas de jardins,
cerca menor ou com cerca· baixa, os franceses são
retratados dentro de suas casas fechadas ou dos
quartos * A idéia-padrão de. casa norte-americana permite
um conceito mais liberal de privacidade (right of
privacy) enquanto o francês vem sempre retratado dentro
de casa, o que faz passar outra idéia. Em ambos os
países, há jurisprud&ncia numerosa sobre o direito à.
intimidade~

15
 Para esse grupo de autores, a imagem se
confunde com a intimidade t sendo parte dela ~ Qualquer
violação da imagem estaria violando a intimidade.

Nesse grupo, encontra-se o próprio

Lindont assim como De c~is, este afirmando que:

"Uma das suas manifestações importantes

do direito ao resguardo, é o chamado
direito à imagem~ Com.a v iolação da
imaqe.mt o cc rpo , e suas funções: não
sofrem alteração; verifica-se
mas
r.elativamente à pessoa, uma mudança de
discrição de que ela estava possuída, e
também uma modificação de caratér moral
(a circunspecção ou reserva, ou
discr ição pessoal, embora não faça
parte da essência fisica da pessoa,
constitui uma qualidade moral dela).~
(18)

Colliard também participa da idéia de

que direito à imagem está localizado dentro do direito â
intimidade, tanto que trata a imagem e o respeito â
intimidade no mesmo contexto (19) I no que é seguido por
Paulo José da Costa Junior* (20)

A localização do di re.i to à imagem na

esfera da intimidade não pode prevalecar~ Para contestar a

(18) ob. cit. p. 129-30

(19) COLLIARD, Claud-Albert. k.l~r t!.!L", p~lliID:!M. 5· ed i F

paris, Dalloz, 1975# p~ 329.

(2O) COSTA JÚNIOR, Paulo José da ~ º-..Jti mto Jle :!.$tu 3º;
tutel~~~ 4§ i;timidadg. são Paulot Editora Revista
dos Tribunais# 1970, p~ 21~

16
teoria, vamos tomar alguns exemplos que, apesar da afronta
à i.magem a intimidade
t permanece intocada*

o exemplo citado por Santos Cifuentes é

cristalino~

numa pessoa se retrata e permite

expressamente, por dinheiro ou outro
motivo, que a imagem seja utilizada na
propaganda de uma mercadoria de uso
comum~ Difundida em cartazes. cartões,
cinema e televisão do local já não t

se poderia falar que seu retrato

representa parte da sua esfera secreta.
de intimidade ou reserva de sua
fi9ura~ Ocorre~ então, que outra
empresa comercia1 públicava a mesma
foto, para propaganda de" outro
produto, de natureza distinta. Pode a
pessoa defender-se contra a segunda
difUsão não
t autorizada e nem tampouco
querida? Não poderia, de saida,
alegar um ataque a sua intimidade.
Creio, no entanto, que a demanda seja
, justa e viâvel ~ Pense-se no 1uceo
cessante~~~ (21)

Outra situação lembrada é a de usurpação

de imagem. Posso utilizar a imagem de outrem como sendo a
:minha, sem lhe ferir a intimidade ~ Não lhe penetrei na
"vida indi vidual , não foi violada a sua discrição * No
entanto~ houve evidente violação de imagem~

Não ocorreu violação de pri vacidad"e,

ocorrendo. de outro ladOt atentado contra a imagem~

A intimidade é insuficiente para

englobar todos os casos de violação da imaqem~

(21) CIFUENTES, Santos~ L29 ~.r@chQ§ p!rsoaall§simOI. Buenos

Aires, Lerner Editores Associados, 1974, p. 320~

17
 Há um grupo ainda de autores que entende
ser a imagem uma decorrência lógica do direito à
identidade. A imagem, para esses autores; é a contra-senha
da identidade, é a individualização figurativa da pessoa.
Sempre que a contra-senha é violada, sendo pÚblicada sem
autorização do indi viduo t es tariamos diante de uma
violação ao direito à identidade.

Haverá sempre lesão ao direito à imagem

quando houver usurpação, contrafação, adulteração da
identidade pessoal, assim entendidos, também, os gestos, a
voz, etc~

A corrente acima é liderada por

Rietschel (22)~

Para contestar tal corrente, não há que

se alongar~ Basta recordarmos do exemplo já citado por
Santos cifuentes, onde o modelo permite a reprodução de
sua imagem, que. é repetida por empresa não autoriza~a a
fazê-lo ~ ora ~ há. violação de imagem, mas, em nenhum
momento, perda de identidade... Não houve contra fação da
imagem. A pessoa retratada é facilmente identificada~

(22) Apud~ Walter Moraes, ob. cit •.p , 71.

18
 Não há qualquer má utilização de
identidade.. Há r isto sim t uso indev ido da imagem, não
coberto pela tese de identidade~

19
 Sem adentrar; aindat no novo texto
constitucional, onde a imagem recebe posição de destaque~
podemos jâ com os elementos citados acima determinar a
existência de um direito à prõpria imagem autSnômo.

Como visto, iropossivel dar ao direito à

própria imagem lugar entre a intimidade, honra ou
identidade~ A proteção seria insuficiente~ omissa e
incompleta causando situações de
t injustiças.

A página de Santos Cifuentes, c.ítando

Pugl.iese, mostra que é insuficiente para proteger o bem
tutelado~

"Está ai comprovada a autonomia de um

direitot em comparação com outro~
Conste, no entanto~ que não nego o
'Right of privaCY~i mas o considero uma
tutela de manifestações diversas da
imagem. Com essa especial e
insuspeitável idéia, subscrevo estas
palavras de Pugliese: ,Expondo e
publicando a imagem de outra pessoa~
não se viola somente sua esfera de
intimidade, mas se incida imediatamente
sobre sua personalidade~ Que. utiliza
para qualquer fim a imaqem~ cuj a
personalidade (a persona) é misteriosa e
quase divina, tomaf utiliza,· no
fundo t a pessoa multiplicando sem seu
desejo a yr:esenca mw;:alt Podem
subsistir dúvidas em torno da precisa
definição do que é protegido
bem
mediante o direito à imaqem~~~... ~;
mas, deve-se reconhecer que ocupa, na

20
 escala de valores humanos; um ponto
mais aI to t e que está es tri tamente
mais conectado com a persona 1idade
(persona) do que com o bem de
resguardo
, .."' (23)

Em defesa da autonomia, escreve Walter

Moraes:

USe o bem da imagem constitui objeto

A.
autonómo de tutela jurídica que
determina como '\facul tas agendi', um
direito a ele, pois assim deve entender-
se a faculdade exclusiva de permitir,
proibir ou revogar-lhe, a reprodução, a
exposição, ate, e se este dire i to ê
oponivel 'erga omnes', segue que o
direito à imagem é direito absoluto,h
(24)

No mesmo sentido, distinguindo-o da

intimidade, escreve Ferreira Rubio:

~o direito imagem é um dos direitos da

â
personalidade e tem independência
funcional, com respeito aos demais ef
em particular t em respeito ã
intimidade~
A imagem ou aparência de uma pessoa é
protegida de forma autonôma~ sem
prejuizo de que, em certas ocasiões,
a imagem seja utilizada para atacar a
honra ou a vida privada do individuo~
O direito ã imagem ê o direito que
toda pessoa tem para dispor de sua
aparência autorizando ou não a
captação e difusão da mesmah• (25)

---"'-:--~:---~
(23) ob* cit~ p~ 320
(24) ob~ cit. p.. 80
(25) FERREIRA RUBIO~ Oêlia4
Buenos Aires, Editorial
tradução nossa

21
 o direito à imagem, assim; apresenta
regras próprias, dist intas de. qualquer outro sistema de
proteção. Insuficientes as teorias apresentadas para
justificar a negação de autonomia do direito à imagem. Não
se deve, como salientado por Ferreira RUbio, confundir a
proteção do bem-imagem, 'com a utilização desta para ferir
outros bens. como a intimidade ou a honra.

ccnctumcs , destarte i que há autonomia

do direito à própria imagem, autonomia que será estudada,
e que foi confirmada pelo novo texto constitucional~

Mesmo sem a análise do texto

constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, já
podemos concluir por uma independência de tratamento da
imagem•. As hipóteses de sua proteção, se de um lado estão
próximas de bens como a identidade, a intimidade ou a honra,
de outro, apresentam uma área de interesse peculiar, que só
a ela. imagem toca~ O estudo do novo diploma constitucional
t

virá confirmar esta orientação~

22:
 verificada a autonomia do direito à
própria ·imagem, inegâvel a sua colocação dentre os direitos
da personalidade. Em sua obra clássica, DE CUPIS trata da
imagem como direi.to da personalidade. (26)

Por seu turno~ Walter Moraest afirma

que:

ncomo bem essencial J a imagem determina

uma regra catégorica t isto é uma I

regra de dever geral de não violação e

preservação, correspondente a um direito
absoluto cujo exercício constante é
intrinsicamente garantido pela
essencial idade do bem e
concomitantemente irrenunc iabi 1idade do
direito. Nisso, alias, distinguem-se
os direitos reais dos de personalidade
- em que estes são imprescindíveis para
o ·sujeito porque tem por objeto um bem
jurídico essencial • personalidade. e
daqueles pode prescindir-se pois
importam em objetos estranhos à
estrutura pessoal." (27)

No mesmo sentido, o entendimento de José

serpa de Santa Maria, que# em seu livro UDireitos da
Personalidade e a Sistematica civil Geral, afirma que:

"Anal isados ainda que perfunctoriamente

os direitos civis da personalidade, os
da primeira categoria raspe itante ao
corpo, da segunda categoria, como o de

(26) cf~ ob~ cit. p~ 133~

(27) ob~ cit. p. 81

23
 natureza moral J da segunda categoria,
como o concernente à vida privada ou à
intimidadet apreciaremos, o direito à

imagem u
.. (28)

Não'ha duvida~ portanto de que estamos

t

diante de um direito da personalidade, o que é confirmado

por Limonqi França~ (29) E, assim sendo possui t

caracteristicas próprias, que serão analisadas~

Seguiremos o rol apontado por De Cupist

segundo o qual, os direitos da personalidade são
peculiares no enfoque do direito civil~

o primeiro caracteristico apresentado

pelo mestre italiano é a intransmissibilidade~ A
possibilidade de mudança do sujeito, frequente dentre os
direitos privados. encontra exceção nos direitos de
personalidade~

o fundamento desta intransmissibilidade

res ida no fato de que não se pode separar a honra a f

intimidade, de seu ti tular... A natureza do obj eto é que

torna intransmissivel o bem~ É da essência da vida, da
honra, da im.agem, da intimidade~ Não se pode conceber a
vida de um individuo sem essas caracteristicas~ T4m
caratér de essencial idade, portanto~

Além de intransmissiveis, são

indisponiveis~ Isso significa que, nem por vontade pr6pria
do individuo, o direito pode mudar de titular~ Essa
indisponibilidade coloca os direitos da personalidade em.
posição especialt onde o titular tem pouquissima
possibilidade de goz:o~ já que não pode deles dispor. A
inexist~ncia de uma faculdade paralela de disposição, coloca
os direitos da personalidade em situação peculiar, de pouca
--"._- --------
(28) SERPA DE SANTA MAR1At José. nireitos da ~$9DAli4!d ••
~i$te~4tiça civil Geral. campinas, Julex Livros,
1987, PA 85.
(29) FRANÇA, Limongi. Kan~al 48 Direito çivi~, 4- &d., São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1980, vol. 1, p.
412 •.

24
fruição. são direitos es sencf.a Ls , que os tornam
necessariamente pertencentes à pessoa de seu titular~

Sobre o tema, preleciona De cupis;

nos direitos
s de personalidade são;
assim, direi tos que devem
necessariamente permenecer na esfera do
próprio titular, e o vinculo que a ele
os liga atinge o máximo de intensidade~
Na sua maior parte, respeitam ao sujeito
pelo simples e único fato de sua
qualidade de pessoa, adquirida com o
nascimento I continua.ndo todos a ser-
lhe inerentes durante toda a vida, mesmo
contra a sua vontade ~ que não tem
eficácia juridica.M (30)

o
autor~ no entanto, analisa a
possibil idade de consentimento na
,I
lesão, face à ordem
publica, o que; enfim, apresentara limitação ao direito~ A
esse tema voltaremos adiante quando analisarmos a
relatividade do direito ea tela~

Aponta, a.índa , o
como aucor-,
decorrência de sua indisponibilidade, a de que os direitos
da personalidade não são suscetiveis de execução forçada~
E també.m, por força da mesma essencialidade que se
caracteriza~ pode-se afirmar os direitos de personalidade
devem permanecer na esfera do titular. Mesmoque haja
inércia no gozo desses direitos, estes lhe são sempre
assegurados. O direito à vida, no caso, é sempre enlaçado ao
indivíduo. E o autor italiano cita o direito ao nome; como
exemplo. O fato de não utilizá-lo, não extingue o direito.

A doutrina em linhas gerais~ acompanha

f

o posicionamento de De Cupis.

Para Santos Cifuentes, os direi tos da

personalidade são: inatos, vitalicios, necessários,

(30) ob•.·cit. p.53,.

25
essenciais~ de objeto interior, inerentesf extra-
patrimoniais, relativamente
oi\.
indisponiveis, absolutos t

privados e auton5mos. (31)

A mesma orientação é aceita por Orlando

Gomes f quando prelecioha:

"os direitos da personalidade são

absolutos" extra-patrimoniais,
intransmissiveis; impresc~tiveisf
impenhoráveis, vitalícios e necessários~
(32)

Verifica-se, pois~ que estamO$ diante de

uma class.e de direitos especiais 1igados à essência do
individuo, a sua personalidadea O direito â própria imagem,
ass Lm
, reveste-se dessas características ~ enquanto direi to
de personalidade. como já estudado.

o rol especificado acima, no entanto; em

relação à imagem, encontra uma interpretação restritiva, na
área da indisponibilidade. Posso dispor de minha imagem,
autor izando a sua veiculação em um anúncio ~ Essa
possibilidade, no entanto, não retira a imagem do campo dos
direitos da personalidade.

(31) ob~ cit~ p~ 144/152~

(32) GOMESf OrIando. Rirei,tos ~HSQ.Daa4aªe. in Be:!i.S:tl
FO~en§e, vol. 216t p. 7.

26
 6. A EVQLUÇA.Q Q1tS ....Y.~BERDAREB PÚIUdQALJi.",O nll..RITQ A iB.tÍiRXA
lMAGEKt

Os direitos da personalidade e,
consequentemente, o direito à prôpria imagem, não
apresentam distinções em relação à avol ução geral das
liberdades públicas~

Dessa forma, podemos citar as grandes

li.nhas da evolução das liberdades públicas apontadas por
Jean Rivero~ (33) A partir delas, poderemos ter uma exata
compreensão do desenvolvimento da evolução das liberdades
públicas~

Ensina o publicista francês que são as

seguintes as linhas da evolução:

R..r..ª--t A pasSagem de direitos dO j,ngiy!duQ 12ara direitos gQ

h2mem Dª sQciedade~

o individualismo exacerbado de 1789, onde a posição do homem

é caracterizada pelo exagerado apego individualista; dá
lugar a uma postura mais amena, localizando o homemem
sociedade. O individuo deixa de ser o centrot para colocar
o homemsocial em. seu lugar ~ o indi viduo deixa de ser o
único titular de direitos para compartilhar de tais direito~
ao lado da famil ia, de minorias 1inguisticas e de
coletividades locais~ O individuo, assim. socializa-se,
integra-se e reconhece outros valores sociais~ O rol dos
dire i tos individuais é acrescido dos direi tos do grupo,

( 33) RIVERO, Jean:--:I&..... 11~,..rtés pYbligy! ~ paris Pressas I

Universitaires de France, 1973, vol~ f, p~ 94/100~

27
como a liberdade de associação, de reunião, liberdade
sindical, etc.

28
 Os direitos individuais de 1789 que
foram tomados em seu sentido absoluto, sofreram restrições
em beneficio do social. Há uma limitação desses direitos,
que cede.m a um entendimento mais social. Nota-se uma
relati vização dos dire i tos f permitindo-se um entendimento
mais favorável à sociedade, um cerceamento por forças do
grupo social. A propriedade, por exemplo, passa a ser
disciplinada tendo como objetivo um beneficio ao grupo e não
só ao individuo, como num primeiro momento~ Para o nosso
tema pode- se verificar, facilmente~ a luta entre a esfera
t

individual~ prestigiada pelos diplomas constitucionais, e

a ordem publica, o direito à informação~ etc~ A pUblicação
que. até e.ntão, era vedada, para que se prote.gesse o
individuo. como concebido pelos revolucionârios franceses,
sofre uma liberalização~ entendendo-se o direito de forma
mais relativa, permitindo-se a p~blicação em certas
oportunidades (ordem publica~ segurança, autorização
implicita, notoriedade, etc)~ A exibição da imagem de alguém
passa a ser possivel, sem a sua autorização~ para que possa
prevalecer o interesse social~ As situações e ciacunstâncias
em que isso ocorre serão vistas a seguir, quando
estudarmos o direito positivo.

As liberdades enunciadas em 1789 e os

textos da época eram liberdades contra o Estado; eram
liberdades que limitavaa a atuação do Estado, reservando ao
indivíduo uma esfera de proteção~ O Estado, assim,
possuiria um limite de at.uaçêo, qual seja, a liberdade
individual~ que era anunciada e protegida pelos textos da
êpoca~ Essa posição negativista do Estado, através da qual

29
ele deveria se abster de certos comportamentos (respeitar
a casa do individuo, respeitar a liberdade de pensamento,
respeitar a sua integridade fisica, etc) se apresenta
insuficiente. O individuo verifica que a limitação do
Estado. através de uma , abstençãot apenas, não lhe assegura
um equi librio~ Tal ver if icação se dá, especialmente,
quando . se nota um desenvolvimento nas relações
industriais,. com a formação de fortes grupos de empresas
que; poderiam, em regra aniquilar os direitos do
t

individuo. Surgem, então, os direitos de crença no Estado~

o Estado passa a ser desejadot não só

como um respeitador daqueles primeiros limites, mas como
um impositor de outras regras, com uma participação ativa.
O individuo ao lado dos
f primeiros direitos, quer que o
Estado garanta, através de uma participação ativa, outros
tantos.. A intervenção no dom1nio econômico ~ nas relações
de trabalho# na previdência,. são exemplos desses novos
direitos. O Estado, portanto. passa a ser garantidor de
certos principios que se quer ver cumpridos. São os direitos
de crença no Estado, assim chamados porque se espera do
Estado uma discipl ina , uma prestação, direitos distintos
do primeiro grupo, quando se esperava apenas uma abstenção
do Estado uma não invasão da as fera privada de ação do
I

individuo~

adiante,
Veremos,. como a qarantia do
direito de resposta e de proteção à imagem fazem parte desse
grupo de direitos.

Através dessa evolução, pode-se concluir

que as liberdades públicas, hoje •. tendem. a ser entendida$
mais. em relação ao socia16 dando-se-lhes ~ enfoque em que o
individuo pode usufruir seu direito, desde que este não
traga grandes prejuizos para o grupo social~

A relativização dos direitos fez com que

o conceito de direito à própria imagem também fosse
alterado. Deve ser ele entendido atê onde não prejudique o
grupo social t como a seguir veremos.

30
 Por outro lado, a participação positiva
do Estado# deixando apenas o grupo das liberdades
negativas, assegurou a indenização da violação à imagem,
através de parâmetros já bem caracterizados t como o dano
m.oral~

Ao lado das grandes linhas de evolução

anunciadas por Rivero, um fator porém serviu para colocar
o direi to à imagem num plano totalmente novo; foi o
desenvolvimento tecnológico~ Com a invenção da fotografia
em 1829. por parte do quimico francês Niceforo Niepce,
cuj o invento foi aperfeiçoado pelo artista franc&s Luis
Jocobo Mandá Oaguerre, surge uma inquietação no mundo das
imagens. Aquilo que só poder ia ser captado através dos
retratos pintados, que, em regra, tinham uma permissão
autor i zada f pois exigiam horas e horas de exposiç.ão do
modelo em frente do pintor, sofre profunda alteração com o
advento da fotografia (34)~ Ela tira do retrato a presunção
da permissão ~ O que só poderia ser obtido através da
captação lenta da pintura passa, agora, a ser captado num
instante~

o consentimento antes quase sempre

implícito, passa a ser questionado.

A
fotoqra fia foi sem duvida,
t o
detonador desta inquietação. O seu aperfeiçoamento
tecnológico, especialmente no que tange à captação de
imagens, aumenta ainda a importância do direito à imagem. A
invenção das teleobj eti vas, que permitiram a obtenção
de
imagens a grandes distâncias, criou uma ameaça enorme à
proteção do bem imagem.. Teleobjetivas foram colocadas ~
serv~ço de jornalistas indiscretos que, ultrapassando os
limites da casa do individuot colhiam sua imagem sem
qualquer escrUpulo~

(34) Como exceção, Santos Cifuentes, ao criticar DE CUPIS,

cita o exemplo do pintor que, escondido no atelier de
um companheiro, aproveita da exposição da modelo; para
não lhe pagar sua sessão exclus i va (cf * ob.. ai t ~ p.
320) ••

31.
 Assim a faoilidade de captação da
f

imagem tornou o problema mais relevante e centro de

preocupações produzindo manifestação dos Tribunais sobre a
t

questão~ (35)

Todávia~ a par do desenvolvimento da

facilid~de de captação da imaqem, outro fator da mesma
importância colaborou para a disciplina da imagem: a sua
reprodução~

Se a captação fácil~ distante e precisa,

passou a ser ponto de preocupação para os estudiosos da
imagem, a sua reprodução também merecem a mesma
importância.. Náo bas tassem os meios mecânicos de
reprodução # como as cópias jornalisticas# hoje a remessa
de imagens e retransmissão atravé.s de satél i tas f permite
que a imagem seja multiplicada de forma espantosat com uma
rapidez de segundos~ ora, a captação mais fácil à distância
e a reprodução para todo o mundo, via satéli te, em
segundos, tem aI tarado a preocupação dos estudiosos ~ o
tema que, quatro décadas, era tratado sob .0 enfoque da
há
publicidade da imagem, através de jornais ou de imprensa
escrita, hoje tem novas preocupações~ Pode-se dizer que o
direito à imagem acompanha o desenvolvimento tecnol6gico e
com essa rapidez vem evoluindo. A questão da captação já
tem sua disciplina.. O que deve mudar~ no entanto ~ é a
questão da reprodução e do dano por ela causado. A
reprodução indevida deve sempre ser objeto de atualizaçãoy
já que, como é cediço, a tecnologia deve tornar sempre
mais rápida a circulaç!o da imagem e seus eventuai~
prejuizos~

-(35) Conhecida a decisã.o da Corte Francesa que condenou o

jornal uJours de France" a pagar .indenização à atriz
Brigitte Bardot por captação e publicação de
fotografias em sua casa, sem sua autorização. A
indenização simbólica pedida pela atriz foi de um
franco ~ ct . decisão Tribunal de Grande Instance de Ia
Seine 24. 11.65 (Bardot Brig i tte e Soe ~ Marcel
Dassault) ~

32
 lado das linhas apontadas por Rivero,
AO
portanto, surge o desenvolvimentotecnol6gico como
caracteristico próprio da evolução do direito à imagem,
quer como captação facilitada; quer como reprodução,
passando-se a uma nova, disciplina do consentimento, o que
bulirá com. o nücãeo do dano; determ.inando-se-lhe uma nova
extensão~

33
7! O ;Q;iRE:tTO"--Ã_~P=R=Q=P=R=IA~--=IW\.JlM ...:tm.S. OONSTITYIÇÕU
fjStRANGEX&n§ t..

As constituições estrangeiras refletem a

atualidade do tema da imagem especialmente face ao
t

desenvolvimento tecnológico das últimas décadas~ A imagem

passa~ portanto, ao centro de atenção dos
constitucionalistas, como liberdade publica, cuidada a nivel
de constituiçãor apenas recentemente~ E isso não ocorre em
todos os casos~

A proteção, até recentemente, era feita

de forma implicita, sem menção literal da imagem A

Protegia-se a vida. o domicilio, a intimidade~ A imagem,

no entanto, não era tutelada expressamente~

A constituição de CUba, por exemplo,

proclamada em 24 de fevereiro de 1976, protege a
inviolabilidade da pessoa, no artigo 57.

o diploma argentino, reformado em 19121

protege o domicílio e sua inviolabilidade. em seu artigo 18~

A Lei Maior da República Popular da

China~ protege apenas a inviolabilidade do domicilio, em
seu artigo 39~ (aprovado em 4 de dezembro de 1982).

Como se vê, mesmo textos recentes #

deixaram de consagrar a imagem. expressamente~OS textos

constitucionais mais antigos, pelas raz6ea já expostast não
cuidaram da ima9emfexplicitamente~

A emenda quarta constituição

à norte-
americana~ promulgada em 1791t apenas cuida da intimidade;
não menci~na a imagem~

A Constituição italiana; de 2:7 de

dezembro de 1947, não cuida expressamente da imagem,

34
protegendo. em seu artigo 14, apenas' a inviolabilidade de
domic11io*

A Constituição da Republica da França,

promulgada em 04 de outubro de 1958, remete à Declaração
de 1789, em seu preâmbulo er esta, por sua veZr não menciona
a image~~

Verifica-se,
assim, que seja dentre os
textos mais recentes seja dentre os mais antigos, a regra é
a da não proteção explícita da imagem~outros bens são
protegidos, pOdendo-se, com facilidade, admitir-se a
proteção de imagem de forma impl1ei ta (através da v ida,
honra~ intimidade)~

Oois diplomas recentes, no entanto,

cuidam da imagem, de forma direta~

o primeiro desses diplomas é o espanholt

sancionado em 27 de dezembro de 1978, que menciona em seu
artigo 18:

UArt.1S-1.. E
garantido o direito à
honra, à intimidade pessoal e familiar
e A !magem~n(grifos nossos)~

A
Constituição portuguesa, de 02 de
abril de 1976, com sua primeira revisão em 1982, em seu
artigo 26 determina que:

Artigo 26-1. A todos são reconhecidos o

direito à identidade pessoal, à
capacidade civil, à cidadania, ao bom
nome e representação à imª~ t e à
reserva de intimidade de vida privada
e familiar"..(grifos nossos)~

Assim~ com exceção das constituições

ibéricas: todas as outras não cuidam de forma exp11cita de
proteção de imagem.

35
 A éonstituição do Império, de 1824,
falava apenas em inviolabilidade do domicilio protegendo,
portanto1 a intimidade tea seu artigo 179, inciso VII.

"Art.119. A inviolabilidade dos Direitos

civis~ e Politicos dos cidadãos
brazileirost que tem por base a
1iberal idade ~ a segurança ind iv LduaL, e
a propriedade, é garantida pela
Constituição do Império, pela mane ira
seguinte:

VII - Todo o cidadão tem em sua casa um

asylo inviolável. De noite não se
poderá entrar nela,. senão por seu
consentimento, ou para o defender de
incêndio~ ou inundação: e de dia só
será franqueada a sua entrada nos
casos~ e pela maneira~ quet a lei
determinar"'.
Ao proteqer o domicílio, a imagem também
ê protegida de forma reflexa. como característica da
intimidade. A origem e o propôsito da norma era proteger o
individuo da invasão do Estado em seu lar~ A consequência,'
fO entanto, é uma proteção reflexa da imagemdo individuo,·
desde que dentro do domicilio~

A Constituição Republicana de 1891, em

seu art i90 72 , 11t também regula a imagem através da
inviolabilidade de domicilio:

36
 Art. 72. A Constituição assegura a
brazileiros e a estrangeiros
residentes no paiz a inviolabilidade dos
direitos concernentes à liberdade, à
segurança
, individual e â propr iedade
nos seguintes termos:

11 - A casa é o asylo inv 101 ável do

indivíduo, ninguém pode ali penetrar,
de noite, sem consentimento do morador,
sináo para acudir a victimas de crimes.
ou de.sastres, nem de dia sinão nos
casos e pela form.a prescriptos na
lein~

A mesma tônica das duas consti tuiçõe.s

anteriores, disc ipl ina a de 1934. Reza o inciso 16, do
artigo 113:

UA Constituição assegura a brasileiros e

estrangeiros residentes no pais a
inviolabilidade dos direitos
concernentes â liberdade~ â
subsistencia, à segurança individual e
à propriedade nos termos seguintes:

16 - A casa é o asylo inviolável do

indi viduo. Nella ninguem poderá
penetrar ~ de noite, sem consentimento
do morador, sinão para acudir a victimas
de crimes ou desastres, nem de dia
senão nos casos e pela forma
prescriptos em leih•

A Constituição de 1934 traz uma inovação

na proteção de imagem, embora permaneça ainda no campo
inespecifico. Trata-se do artigo 114, que assegura outros

37
direitos e garantias, não expressos no texto, mas
decorrentes do regime e principios que adota.

nArt~ 114 - A especificação dos direitos

e garantias expressos nesta
Consticuição não exclue outros,
resultantes do regime e dos
pr Inc ipios que ela adota*u

Ora, como direito da personalidade, o

direito à imagem pode, perfeitamente, ser subtendido dentre
os direitos não expressados~ garantidos pelo artigo 114~
Como decorrência do di rei to à vida ~ o direito à imagem é
assegurado pelo regime e pelos principios adotados ~ o
preâmbulo do texto fala em ~organizar um regime
democráticon~ Ora~ só se pode conceber um regime democrático
com proteção da vida e, em consequência, da imagem.

o texto da Lei Magna de 1937 repete. em

linhas gerais~ o conteúdo da Constituição de 1934.

o artigo 123 da "constituição polaca n

também. asse.gura outros direi tos não consagrados no texto,

desde que resultantes dos principios nele consagrados~

A ima9em~ portanto, continua a ser

protegida, mas de forma indiretaf reflexa, quer através do
domici110 inv iolável , quer sendo extraída dos pr incipios
acatados pelo texto.

A Constituição de 1946 não traz

novidades sobre o tema~ A inviolabilidade do domicilio
vem garantida no parágrafo 15, do artigo 14L. A imageJ!l
continua a ser protegida através da intimidade. Ê mantida
a regra de não exclusão de direitos e garantias que possam
ser inferidos do diploma constitucional~

Assim rege o artigo 144:

flArt. 144 - A especificaçãodos direitos

e . garantias expressos nesta
Constituição não exclui outros direitos

38
 e 9ara~tias decorrentes do regime e dos
principios que ela adotau•

A imagem~ como decorrência da

personalidade, continua a ser tutelada pela Constituição
Federal. mas ainda de fórma implicita, não expressa.

A existência do direito imagem1 no

à
entanto, vem re.forçada pelo "caputn do artigo 141, que
acresce a inviolabilidade dos direitos·concernentes à vida,
o que, até então, era estranho aos textos constitucionais
brasile.iros*

Reza o "caput" do artigo:

nArt ~ 144 - A Consti tu ição assegura aos

brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pais a inviolabilidade
dos direitos concernentes à vida, à
liberdade, à segurança individual e à
propriedade nos termos seguintes:

Coa a inclusão da inviolabilidade dos

direi tos concernente.s à vida r na cabeça do artigo, a
extração da existência de um direito à imagem ficou mais
tranquila. Impossivel de se prever o direito à vida sem a
vida com iJna9em.~

A proteção~ no entanto, ainda não vem

expressa, apesar de já existente~

o "caput do artigo 150 da Constituição

tt

de 1967, repete os di~eres do artiqo 141 do texto

anter ior , inclusi ve no que pertine ao direi to à vida. A
regra, que já integra a tradição constitucional
brasileira~ vem repetida no parágrafo 35:

Art 150. :f 35. - uA especificação dos

direitos e garantias expressas nesta
COnstituição não exclui outros direitos

39
 e garantias decorrentes do regime e dos
principios que ela adota".

A imagem continua a ser protegida pelo

texto constitucional , o que se conol ui da conj uqação do
Ucaput~ do artigo 150'com a regra do t
35.

Não houve qualquer alteração no que

tange ao direito à imagem# pela Emenda n~ lt de 1969~

o artigo que enunciava os d i.rei tos

individuais passou a ser o 153, sendo o 360. parágrafo, o
que garantia outros direitos, além dos expressados no rol,
desde que decorrentes dos principios e regime adotados~ O
conteudo no entanto, é rigorosamente
f idêntico~

Pode-se concluir, assim, da análise dos

textos anteriores, quet a partir da constituição do
Império t apesar da não incl usão explici ta do dire i to à
imagem no rol de direitos, este sempre teve acolhida
constitucional~

Essa proteção é mais facilmente

ident i ficâvel a partir do texto de 1946, j â que a
expressão inviolabil idade dos dire i tos concernentes â
uvidaM leva a inarredãvel conclusão de que a imagem vinha
acolhida pelo sistema, pois não se podia conceber a vida sem
a proteção da imagem~

A Constituição de 1967 e sua Emenda N.•

1# de 1969 mantiveram a proteção nas mesmas linhas~

40
 Os julgadores brasileiros vêm
consagrando o direito à própria imagem" apesar da não
proteção expressa dos textos constitucionais.

Um dos maiores estudiosos do tema

dentre nós, Antonia chaves, menciona a provável decisão
pioneira do então juiz da 2a ~ Vara da Capital Federal t

Octavio Kelly, em 28-05-1923 com preceito cominatôrio:

t

Upara proibir a exibição pública, para

fim comercial" de um filme em que foi
apanhada de surpresa, a cognominada
uRainha de Beleza - Hlle Zezé
LeoneM~ (36)

o Supremo Tribunal Federal vem acolhendo

o direito li imagem de forma pacifica, confirmando decisões
dos Tribunais Estaduais.

Assim, podemos destacar:

"Ementa; Direito à proteçã.o da própria

imagem, diante da utilização de
fotografia, em anuência com fim
lucrativo, sem a devida autorização da
pessoa correspondente. Indenização
pelo uso indevido da imagem. Tutela
j uridica resul tante do alcance do.
direito político. Recurso extraordinário
não conhecidoM~ (37)

(36) cf~ Direito à imagem e direito à fisionomia, in Reyi@ta

ªºs Txi~f São Paulo; (620}:7, junho, 1987.
(37) Bras11ia, Supremo Tribunal Federal; 2-· T~ Recurso
Extraordinário n~ 914328; Recorrente: Instituto
Cultural e Editora Canadian port Ltda~ Recorridos:
Dennis de Carvalho e outra, Relator Min. Djaci Falcão~

41
 o V~ acórdâo que ensejou o apelo
extremo, da lavra do Desembargador LUiz de Macedo •.
reconheceu que não havia lei expressa a proteger a imagem:

"Lei expressa no direito brasileiro não

exi~te realmente, a proteger o chamado
direito da imagem~ Mas nem por isso o
;'

bem jurídico esta ao desamparo. Leciona

o consagrado jurista R. Limongi Franca,
que a doutrina t a j urisprudéncia, e;
ul til'l'lamente f a própria legislação dos
povos cultos, evoluiu no sentido de
reconhecer ações especificas, de
natureza negat i va e declatôr ia
destinada a negar e a afirmar uin casu"
a existência dos direitos da
personalidadeM~

o v ~ ares to, assim, conel uí.u pela

inexistência de lei expressa a proteger a imagem.

o parecer do subprocurador João Boabaid

de Oliveira Itapary identi fica o dispositivo legal que
traria suporte à ação: o inciso Xf do artigo 666# do
Côdiqo Civil que rege:

UArtigo 666~ Não se considera ofensa aos

direitos do autor:

x - A reprodução de retratos ou bustos

de encomenda particular
~
i quando feita. -
pelo proprietario dos objetos
encomendados...A pessoa representada e
seus. sucessores imediatos podemopor-
se à reprodução ou pública exposição do
retrato ou bustou•
/ .
Assim, verifica-se que o E~ Tribunal
Paulista entendeu não haver previsão legal r o que foi

in Bevi§t§ dos Tr1bu~aia.. São Paulot n~ 521/111, marçot

1979 ..

42
contestado pelo parecer da Procuradoria da Republical que
identificou a norma protetora, na segunda parteJ do inciso
X. do artiqo 666, do Código Civil.

A proteção constitucional não foi, no

entanto, ventilada~

o mesmo enfoque (o fundamento seria o

mesmodispositivo do V~ acórdão anterior) foi dado por outro
v , aresto~ (38)

UEmenta Direito à imagemI fotogra fia,

-
publicidade comercial, indenização~ -
A divulgação da imagem da pessoa, sem
seu consentimento, para fins de
publicidade comercial, implica em
locupletamento, ato ilicito à custa de
outrem~ que impõe a reparação do dano*
Recurso extraordinário não conhecido".

o fundamento escolhido foi novamente o

Código civil, sem qualquer menção do texto constitucional~

Tal posicionamento vem sendo, em regra,

adotado pela jurisprudência~

Ocorre que o mencionado disposi ti vo do

Código Civil, não abarca todas as possibilidades da
proteção ao direito (v.g. a norma legal não prevê
exceções. sempre autorizando o impedimento da reprodução)~

A. jurisprudência todavia,
I preferiu
admitir o direito através de 10ci50 do Código civil a
subentendê-lo fundamentado na Constituição Federal.

Mas, além desse fato, outras lições

podem ser extraídas das decisões dos tribunais~

(38) Brasilia I Supremo Tribunal Federal t Recurso

Extraordinário 95.872-D~ Recorrente: O GLOBO - Empresa
Jornalistica Brasileira Ltda~ Recorrida: Irinéia de
Souza. Relator Min. Rafael Mayer.

43
 Assim, pode-se concluir que o
consentimento autoriza a publ icação:

nA fotografia de artista em capa de

disco dá. direito a indenização, se
quem assim agiu não obteve consentimento
da pessoa fotografada." (39)

A forma de expressão não necessita ser o

retrato apenas:

UA ninguém é dado, sem a precisa

autor ização, televisar imagem alheia
em propaganda lucrativa~ Fazendo-o~ o
devido ressarcimento será uma
consequência de direito~n (40)

o entendimento do direito à imagem deve

ser amplo:

NA tônica, entre todos os que se dedicam

ao estudo da matêria, é no sentido de
que se deve reconhecer na maior
amplitude possivel tal direito da
personalidade~M (41)

o
consentimento não necessita ser
expresso, bastando sua presunção:

"Não é verossimil que participando a

Autora de um grupo fotográfico. tirado
por profissionais, em companhia de
pessoas que declaram haver posado como

(39) São Paulo~ Tribunal de Justiça de São Paulo~ Apelação

cr vel n ll' 25 354~ Apelante ~ Discofar
A Gravações Ltda.
Apelada: Marlene França t Relator Desembargador Batalha
Camargo, in :B.§vista dOI! 7J;:i12unlis, (497) ~87 i março,
1977"
(40) Guanabara~/Tribunal de Justiça da Guanabara~ Apelação
civel n~ 83~763, Apelante; Carlos Alberto Torres.
Apelados: TV Globo e outras. Rel. Desembargador
Euclides Felix, in hvut.L....~au (464) :226,
junho, 1974•.
(41) Decisão citada na nota n~ 35 ..

44
 modelos profissionais, a sua
participação fosse para fins restritos,
e não comerciais"~ (42)

o titular do direito pode se opor a

fotografiat exigindo do' fotógrafo o seu negativo:

uFotogra fia - Retrato tirado contra a

vontade do interessado e com fim
malicioso ~ Direito deste de e.x:i.g
ir a
devolução da chapa, para evitar a sua
divulgação~ Inteligência do
art~666t XI do Código civil.~ (43)

A jurisprudência citada~ que traça o

perfil dado ao direito à imagem, foi toda ela proferida
sob a égide das constituições anteriores à presente.

(42) São Paulo Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação

r

Civel n~ 167441~ Apelantes: Foto Postal Colombo e

outros~ Apelado: Nancy da Costa Mamede~
(43) São Paulo~ Tribunal de Justiça de são Paulo. Apelação
Civel nQ 397a8~ Apelante: Padre Pedro Ballirt. Apelado:
Oener Mediei ~

45
 SEGUNDA Pl\RTEt

10 ~ A .aTUAL P:R.EV*SÃO CONS7.!}:TOCIONAL po DIlUllTO 1 iMPilA

.nm.G:mt .•

De forma distinta dos textos

constitucionais anteriorest a Constituição em vigor cuida
de proteger a imagem de forma expressa e bastante efetiva~
O tema foi abordado de forma a proteger a imagem como bem,
acompanhando, nesse passo# as constituições mais modernas
e avançadas.. Os constituintes pretenderam acompanhar os
modelos espanhol e português, o que# na verdade, é o
reconhecimento de um problema que~ como já visto; cresce
com o desenvolvimento tecnoléqico.. Elevar a questão da
imagem a nivel constitucional foi providência que não merece
qualquer reparo, revelando o cunho progressista e moderno da
Lei Magna recém-elaborada. Nesse particular, a observação
de CELSO BASTOS::

"'Mas, na verdade, de substancioso# no

rol desses direitos individuais, sem
falar agora nas garantais exclusivas .•.
portanto, nos direitos substantivos
\
propriamente ditos, eu só encontro, de
novidade# a proteção que é data à
intimidade# à vida do lar e à imagem da
pessoa~ De fato, dos direitos que o
Oireito europeu já havia desenvolvido no
segundo pós-guerra# e que o Direito
brasileiro não havia acompanhadoJ era,
portanto, uma car'ncia do nosso Direito

46
 constitua ional que o atual texto veio
preencher.u (44)

Se a proteção já se encontrava
implici ta, agora ela vem homenageada pelos constituintes,
merecendo destaque e tegras próprias ~ Trata-se, pois de t

providência, portanto, salutar, que eleva o texto

const i tucional brasileiro a ponto de ser reconhecido como
integrante de um grupo bastante restrito, que cuida da
imagem. A imagem, portanto,. é assunto constitucional e
considerado como direito fundamental~

Faz-se importante localizar o direito ã

própria imagem dentro do texto constitucional, já que,
apenas a partir do entendimento do sistema constitucional,.
seria possivel uma boa interpretação do mesmo~

o constituinte coloca a imagem no T1tulo

11, UDos Direitos e Garantias Constitucionais"; logo após o
Titulo I. que explícita os principios fundamentais.

Há de se ressaltar, assim, a importância

que os direitos fundamentais recebem do constituinte. Como
já visto. os textos anter iores relegavam os direitos
individuais para os capitulos finais do texto~
\
Essa alteração topográfica revela o
respeito e consideração dos constituintes pelo tema~
colocando-o logo após os principios fundamentais, no
Titulo I •.

A alteração da tradição brasileira; que

sempre deixou os direitos individuais para os últimos
capitulos; não foi por acaso. Houve a intenção de
privilegiar os direitos individuais,. antecipando a sua
colocação no conjunto dos dispositivos constitucionais.

(44) BASTOS, Celso Ribeiro. pi~.it2s § Garantia~

*ndtvi~yais, 1n ~A Constituição Brasileira 1988
Interpretaçõe.s* ~ 1* ed~, Rio de Janeiro, Forense
Universitária; 1988,. P* 22 •.

41
 CUidar dos direitos fundamentais, logo no
Titulo rI, após os Principios Fundamentais, é revelar a
importância dada ao tema~

o Titulo lI, uOos Direitos e Garantias

Fundamentais ti está di vidido em cinco capi tulos ~ a saber;
uDos Oi+eitos e Deveres Individuais e Coletivos"' , "Dos
Direitos Sociais ti; , fl"Da Nacional idade", n Dos oire itos
politicosU e por fim, noos partidos Politicosn~

o direito à própria imagemvem cuidado

no primeiro capitulo~ intitulado "Dos Direitos e Garantias
FundamentaisU~

Assim~ no Titulo 11 {Dos Direitos e

Garantias Fundamentais) no Capitulo I (Dos Direi tos e
Deveres Indi vidua is e. Coletivos), reza o artigo 50~, em
seus incisos v~ X e XXVIII, alinea nan

UArt~50~ Todos são i.quais perante a lei.

sem distinção de qualquer natureza f

garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no pais a
inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade~ à segurança e
à propriedade tnos termos seguintes:

v - é assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, mora~
ou à imagem;

x- São invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das
pessoas~ assegurando o direito à

48
indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;"

. ... .•. .•.

.. .• .•. .•

XXVIII - São asseguradoSt nos termos da

lei:
\
a) a proteção às participações
indi viduais em obras coleti vas e à
reprodução da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades esportivas;

49
l.2.& ~ JlYaDQO constitucionaL..

Rompendo textos
a tradição dos
constitucionais anter iores, a imagem vem protegida de
forma expressa, em três inci;os do artigo que garante os
dire itos fundamenta is. O constituinte foi pródigo ao
cuidar do temat já que em trãs momentos a ele se refere~
Esse cuidado, como será visto no decorrer do trabalho, foi
de forma detalhada, estendendo-se, inclusive, à fixação de
critério para reparação do dano à imagem.

Mas as novidades no texto constitucional

não param na explicitação do direito à imagem. O direito à
imagem, como todos os direitos e garantias individuais,
foram, por força do inciso IV, do parágrafo quarto, do
artigo 60, incluidos nas cláusulas pétreas do texto
constitucional.

Dispõe o artigo:

Art~ 60 A constituiçãopoderá ser

emendada mediante proposta~

.. . •• " ••• to • ••. ••• ••• •. .• •. •.

Parágrafo 40.. Não será objeto de

deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:

Mo •••• J#. •• •••• •••.••.•••• ti -li • •• •• ••• •• J#.

•. .. •. •.
IV os direitos e garantias
individuais"~
Os textos constitucionais se pretendem
permanentes, mas não imutáveis~ Para sua alteração existem
emendas constitucionais~ que, mediante processo especial~

50
mais difícil e solene do que o da lei ordinária, modifica
o texto ~ São as chamadas consti tu ições rígidas. Há, no
texto de tais diplomas, a previsão de reforma
constitucional, desde que obedecidas certas regras.

As 'constituições; no entanto, excluem

certas matérias do poder de reforma, tornando-as
imutâveis ~ Tais matérias, sua
pela-""""" imutabilidade, são
denominadas cláusulas pétreas.

MICHEL TEMER aponta as cláusulas pétreas

no texto de 1969:

nCom efeito, no t l~, do artiqo 47

encontramos a expressão 'não será objeto
de deliberação a proposta tendente a
abolir a Federação e a RepÚblica~.
Federação e Republica são matérias
intocáveis pelo leqislador constituinte~
Em outras palavras, a rigidez
constitucinal; em matêria de Federação e
República, ocupa grau máximo~ A
expressão constitucional é esta! uma
emenda que tenda a abolir a Federação e
a República não pode ser objeto de
deliberação pelas Casas Leqislativas."
(45)

Sobre o tema, preleciona CELSO BASTOS:

"AS limitações materiais são as

proibições de emendas referentes a
determinados objetos ou conteudos,
questões de. fundo e não fonnais. Podem
ser expl1citas e implícitas, no
primeiro caso, elas se exteriorizam nas
chamadas 'clâusulas pétreas~ expressas~
as quais retiram da área reformável a

(45) TEMER, Michel. Jl.~to.de D~eito C9nstituº!gnal~ 4-

ed~. 2- tiragemt São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 19a8~ p. 160~

51
 matéria nelas designadas, tais como a
forma de governo, monârquica ou
repJbl icana ~ a orgsni zação federa tiva,
os direitos humanos e a igualdade de
representação
~
dos Estados no Senado~"
(46)

As vedaç6es materiais ao poder de

reforma revelam o cuidado da constituinte com certos
temas, tratados sob.... o ângulo de princípios
constitucionais. São vigas mestras do sistema, que não
podem ser passiveis de alteração~ sob pena de desmoronamento
do sistema criado" Essas vigas mestras, no entanto, na
tradição constitucional brasileira, vinham sendo resumidas
na forma de estado e de governo. OS bens protegidos e
considerados como cláusulas pétreas # eram a
até então,
República e a Federação (exceto na Constituição do
Império)~ A constituição de 1891 preservava como vigas
mestras, em seu artigo 9 O, parágrafo 40. I a forma
republicana federativa e a igualdade de representação dos
Estados no Senado~ O texto de 19341 em seu artiqo 178,
preserva a estrutura politica, a organização ou a
competência dos poderes de soberania, incluindo nestes, os
direitos individuais. A Constituição de 1937 não apresenta
limitações em seu capitulo referente às reformas.

A Constituição de 1946 veda a reforma

apenas às matérias tendentes a abolir a Federação ou a
República~ em seu artigo 217t parágrafo sexto~

A mesma fórmula foi repetida pela

Constituição de 1967, no parágrafo primeiro, do artigo 50~
.renumerado para o parágrafo primeiro, do art~qo 41, pela
Emenda Constitucional N~ 1, de 1969.

Retomando alinha da carta de 1934, o

constituinte incluiu os direi tos e garantias individuais
como cláusulas pétreas. Isso significa, portanto, que o

(46) BASTOS, Celso Ribeiro~ gyrlg dI Dt~lltg QongtitYQio;al,

,. ed., São Paulo; Editora Saraiva, 1984, p. 24~

52
direito à própria imagem passou a ser viga mestra do
sistema, devendo ser interpretado como tal ~ Colocado ao
lado da federação ou da re.pUblica , o direito à própria
imagem passa a integrar as vigas mestras do sistema, como
parte dos direitos individuais.
, No texto de 1988; os
direitos individuais são protegidos mais ainda do que a
Repúblicat por exemplo, que poderá ser alterada, por força
do plebiscito previsto no artigo 2- das Disposições
Constitucionais Transitórias.

De ~ratamento apenas implicito; a imagem

passa a ser objeto de tratamento em três incisos, do
artigo 50~.rece.bendo, além disso, o UstatusU de cláusula
imutâvel, portanto viga mestra do sistema constitucional
brasileiro~

A prodigalidade do constituinte, ao
cuidar do tema e a importância que lhe foi dada,
incluindo-o dentre as matérias imutâveis, localizando-o em
capitulo destacado, logo na abertura do texto
constitucional, revelam o desenvolvimento e a preocupação
com o direito à imagem como decorrência do direito à
t

vida. O desenvolvimento tecnológico ameaçou o individuo, sua

imagem, de tal forma que a proteção deve ser de molde a
t

preservá-los das violações produzidas pela captação e

veiculação da imagem.

Enquanto perdurar o Estado estruturado

pela nova consti tuição,. deve subsistir a garantia do
direito A imagem.,como bem escolhido pelo constituinte
como imutável e indispensável ao prosseguimento do Estado.

53
li.L L A!.lTONQJtIA DQ DI~RQfRll ;(MASinl lN 818nn~a
fQ8Xf:r1{Q B.D!tnB~

o texto
constitucional pôs fim a uma
discussão que agitou a doutrina nacional e estrangeira
(cf ~ Primeira Parte, i te~ 3), qual sej a, a eut.onomí.a, ou
não, do direito à própria imagem~As posições mais fortes
estavam com aqueles que viam a imagem como parte da
intimidade ou como parte da honra~

Importante a observação de De cupis

sobre a necessidade de análise de cada sistema positivo,
para entender-se o direito à própria imagem~ (47)

Realmente, o sistema constitucional

brasileiro assegura em t seu inciso x~ vários bens:
intimidade, vida privada, honra e imagem~

o constituinte cuidou de forma distinta

de cada um desses bens e ao colocá-los lado a lado, deu
autonomia à imagem~ resolvendo questão que atormentava a
doutrina. Imagem, dessa forma~ é distinta de intimidade,
de honra~ de vida privada. se não pretendesse dar
autonomia à ima9em~ não a colocaria ao lado de outros bens~
bastando assegurar a proteção. Ao garantir imagem e honra,
pretendeu~ o constituinte, significar que são bens
distintos, independentes. O :mesmo se pode dizer da
intimidade e da vida privada. A imagem; portanto, deve ter
disciplina prôpria, ao lado da intimidade, da honra e da
vida privada. Qualquer posicionamento~ a partir do novo
texto constitucional, que pretenda negar autonomia à
imagem, deve ser rejeitado~

por força do novo ordenamento

constitucional, pode-se afirmar~ com tranquilidade, que a

(47) ob~ cit~ p~ 131.

54
imagem é bem dist intamente proteg ido t merecendo
regulamentação própria e aut6noma~

Esta observação servirá para informar a

legislação infra constitucional~ que deverá tratar a
imagem com cuidado 'disciplinando-lhe a utilização e a
proteçãQ*

55
 \

lL.~A APLXCUtk:rOlJ)l I ..A...Jll'IgiCJ;A DM 12M'A3 os PRoTm9ÃQ A

lMAGEM!-

Questão que merece análise é a referente

à aplicabil idade e eficác ia da norma constitucional em
paut.a , E isso porque é, a partir da análise sob este
ângulo, que se veri fica a força real do dispos i tiVO, sua
dependência, ou não~ de outra norma para produzir efeitos
plenos f ate •.

José Afonso da Silva (48), Celso Bastos

e Carlos Ayres de Brito (49) foram os que cuidaram de forma
sistemática do tema.

Antes da análise da classificação

proposta, é importante a observação de Celso Antonio
Bandeira de HelIo, quando afirma que inexiste norma
constitucional sem eficácia ~ Não é concebi vaI que se
pretenda estudar a eficácia das normas constitucionais sem
lhes atribuir um minimo de força*

Assim preleciona o ilustre publicista :

(50)

n15. Uma Constituição, desde logo,

define-se como um corpo de normas
juridicas~ De fora para quaisquer outras
qualificações, o certo é que consiste,.
antes de mais, em um plexo de regras
de Direito~ A Constituição não é um.

( 48) cf ~ SI.LVA, José Afonso ~ .Ap;J..1çMi ;Liaade 4&1 60;]111

QQnstitR9i2na!s, 2- ed~f rev~ e atualizada~ são Paulo •.
Editora Revista dos Tribunais. 1982.
(49) ef. BASTOS, Celso Ribeiro & BRlTO, Carlos Ayres,
XnH~2io J: Dl;t2abil:i~ad~ _,.."das.. liQ.rma.s
gonltitMc!2na~, São Paulo, Editora saraiva,. 1982.
(50) BANDEIRA DE MELLO, Celso Anton1o~ uEficâcia das norm.as
constitucionais sobre justiça social"; Reyis~a~~
lYbliC2 (57/58): 236-237# jan/jun, 1981~

56
 simples ideário. Não é apenas uma
expressão de anseios, de aspirações,
de propósitos. Ê a transformação de um
ideârio,. é a conversão de anseies e
aspirações em regras impositivas~ Em
comandos.. Em precei tos obrigatórios
para todos: órgáos do Poder e
cidadãos~n
fl16~ Como se sabe t as normas juridicas não são conselhos,
opinamentos, sugestões * são determinações.. O traço
característico do Direito é precisamente o de ser
disciplina obrigatória de condutag~ Dai que, por meio das
regras jurídicas, não se pede, não se exorta, não se
alvitra~ A feição especifica da prescrição juridica ê a
imposição, a exig&ncia. Mesmo quando a norma faculta uma
conduta. isto é, permite - ao invés de exigi-Ia - há,
subjacente a esta permissão um comando obrigatório e
t

coercitivamente assegurável: o obrigatório impedimento a

terceiros de obstarem o comportamento facultado a outrem e
a sujeição ao poder que lhas haja sido deferidot na medida
e condições do deferimento feito.
uma vez que a nota tipica do Direito é a imposição de
condutas, compreende-se que o regramento constitucional é,
acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem
comportamentos obrigatórios para o Estado e para os
individuos. Assim, quando dispõe sobre a realização da
Justiça social - mesmo nas regras chamadas programáticas -
estát na verdade, imperativamentet constituindo o Estado
brasileiro no indeclinável dever juridico de realizá-la4*

No mesmo sentido~ MICHEL TEMER

preleciona que (51):

MTodas as normas constitucionais são

dotadas de eficácia~ Algumas de eficácia
juridica e eficácia social; outras t

apenas eficácia jur1dica •.

Eficácia social se verifica na hipótese

de a norma vigente, isto é, com.
potencial idade para regular determinadas
relações # ser efetivamente aplicada a
casos concretos.. Eficácia juridicat por
sua vez, siqnifica que a norma está apta

(51)ob~ cit~ p~ 12~

57
 a produzir efeitos na ocorrância de
relações concretas:- mas já produz
efeitos juridicos na medida em que a sua
simples edição resulta na revogação de
todas as normas anteriores que com ela
•
conflitam~M

Partindo da class i ficação proposta por

José Afonso da Silva, em sua obra clâssica, vamos
verificar que são de três espé.cies, as normas
constitucionais:

a) de eficácia plena Uaquelas que;

desde a entrada em vigor da
constituição; produzem, ou t&m
poss ibil idade de produz ir , todos os
efeitos .essenciais, relativamente aos
interesses~ comportamentos, e situações.
que o legislador constituinte direta e
normativamente, quis reqularu (52)

o autor ainda afirma, quanto à

aplicabilidade, que são dotadas de todos os meios e
elementos necessários à sua executoriedade, portanto, de
aplicabilidade imediata.

b) de eficácia contida, "são aquelas que

o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses
relativos a determinada matériat mas
deixou margem à atuação restritiva por
p~rte da competência discricionária do
poder públ Leo, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nele assumidos." (53)

E adiante:

(52) ob~ cit. p~ 89~

(53) ob. cit. p. l05~

58
 flSão elas de aplicabilidade imediata e
direta; tendo eficá.cia. independente da
interferência do legislador ordinário,
sua aplicabilidade não fica condicionada
a I
uma normação ulterior t mas fica
dependente dos 1imites (da eficácia
f

contida) que ulteriormente se lhe

estabelecam mediante lei, ou de que as
circunstâncias restritivas,
constitucionalmente admitidas, ocorram
(atuação do poder publico, para manter a
ordem, a segurança publica, a
segurança nacionalt a integridade
nacional, ate, na forma permitida pelo
direito objetivo)~U (54:)

E, por fim~ as normas de eficácia

limi.tada, como sendo

"aquelas que dependem de outras

providências normativas, para que possam
sentir os efeitos essenciais, colimados
pelo legislador constituinte~n (55)

Como vimos, dependendo da espécie

normati va tratada, o resultado quanto a seus efeitos
poderá ser bem diverso~

Assim munidos dos elementos para a

correta classificação,. vamos passar ao enquadramento de
cada uma das três regras constitucionais que cuidam da
imagem ..

Não se pode afiJ.star a idéia de que os

incisos V e X do artigo 50~ do texto constitucional são de
eficác ia plena e apl icabi1idade imediata ~ Produzem. todos
os seus efeitos de pronto, não necessitando de qualquer
regulamentação posterior para sua produção de efeitos.

(54) ob •.cit •.p~ 105~

(55) ob. cit. p~ 107~

59
 o texto protege a imagem desde o inicio
de sua vigência, não carecendo de qualquer outra norma.

Podemos, assim, afirmar, que a imagem

vem. protegida de forma eficaz e efetiva nos incisos V e X
do artigo 50~ da Conseituição Federal.

Essa mesma interpretação não se pode

estender à hipótese do inciso XXVIII. alinea Han~

E isto porque, nesta ultima norma

const i tuc ional ,. encontra -se um fator de 11mitação do
direito, a ser exercido pela norma infra constitucional~

o te.xto assegura, unos te.rmos da lei ti; ~

ISso significa que uma lei ordinâria poderia vir a

restringir as hipóteses.

Assim, duas são as eSpeC1$S de eficácias

aplicadas aos dispositivos que cuidam da imagem, no texto
constitucional~ Para os incisos V e X, a eficâcia é
plena ~ Para o inciso XXVIIIf a Linea "a n , a eficácia é
contida.

Analisados os dispositivos, uma 'Última

observação merece ser feita, quanto à legislação futura,
que conterá o direito assegurado pela alínea nau do inciso
XXVIII do artigo 50~ Esta observação se refere aos limites
dessa contenção~ preleciona José Afonso da Silva, que:

hOeve-se apenas, acrescentar que as

regras. de corrt.enção de eficácia
daquelas normas (de eficácia contida)
não podem ir ao ponto de suprimir as
situações subjetivas em .favor dos
qovernados~ Essa contenção só pode atuar
circunstancialmente, não de modo
continuo. Isso seria ditadura.~ (56)

A legislação que limitar,portanto o t

direito à imagem. na hipótese prevista pela alínea na" do

(56) ob~ cit~ p. 154.

60
inciso XXVIII não pode restringi-Io a ponto de anular o
direito
t devendo sempre preservar um m1nimo de seu
conteúdo.

61
 o constituinte tratou, como já visto, da
imagem em três incisos distintos. A interpretação
constitucional nos deve levar à boa compreensão de cada
uma dess"as. nozmaa j uridicas t entendendo-as como um.sistema
e, não, isoladamente~

A partir da análise de cada um dos

dispositivos, vamos procurar mostrar qual conteúdo
proteg ido pelo const i tu inte, ass im como a sua extensão.
Por ser mais geral, iniciaremos pelo inciso X, passando
para a anál ise do inciso V, e, por último J do inc i50
XXVIII~

Antes de analisarmos, especificamente,

cada um dos Inc scs , í faz-se importante mencionar que o
direito à própria imagem; em qualquer dos momentos
constitucionais t visa à proteção dos brasileiros e dos
estrangeiros residentes no pais, por forca do "caput" do
artigo 50~ A garantia mencionada se restringe apenas aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais.

PArt. 50. - Todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer
naturezat garantindo-se ~
bru il§ir,Qs .J! a9S -istx:anggix:.QI
ns~~~o pill .•.a inviolabilidade
do direito ã vida, à liberdade, à
iqualdade, à sequranca e à propriedade;
nos termos seguintes: •• (gr i tos
nossos) ..

Dois grupos foram expressamente

destinatários da proteção; os brasileiros e os
estrangeiros residentes no pals~ O direito constitucional
brasileiro, portanto, não faz qualquer restrição de
nacionalidade para titular o indiv1duo. São, assim, todos

62
os brasileiros e todos os estrangeiros no pais; sem
qualquer exc&ção*

o estrangeiro,
não residente no pais f
seria titular de direito à própria imagem? A resposta só
poderia ser positiva, f se, de alguma forma, sofresse ele
violaç~o tutelada pela jurisdição nacional. A extensão do
pr incipio ao estrangeiro não res idente é decorrência do
f

inciso 111t do artigo 10., da Consti tuiçâo Federal, que

rege!

u Art ~ 10.. - A RepúblIca Federativa do

Brasi 1, formada pela uniao
indissoluvel dos Estados e Municipios e
do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direi to e tem
como fundamentos:

Ir! - A dignidade da pessoa humana;"

Ora a leitura desse inciso, que fixa um

t

dos fundamentos do Estado, combinado com o ..f segundo, do.

artigo quinto leva a inarredável conclusão de que o
estrangeiro não residente também tem sua imagem protegida
pelo direito constitucional brasileiro. O parágrafo
segundo do artigo .quinto, assim disciplina:
#

"Parágrafo 2- - Os direitos e garantias

expressos nesta Constituiçãot não
excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ele adotados, ou dos
tratados internacionais em que a
ica Federativa
Repl.1bl do Brasil sej a
partell" •.

É principio fundamental a dignidade da

pessoa humana ·e o direito à própria imagem ê decorrência
de tal dignidade~

63
131 a Q .inç1so...x I dOartigg., gy into, da CQnstit!Ú~
Federal: a prQt~º ,.genér;lQª~

Pelo texto do inciso X, do artigo

quinto, da Constituição Federal verifica-se que a imagem,
ao lado' da int imidade, honra e vida privada são bens
inviolá.veis~

Pode-se dai concluir que, sempre que

houver utilização indevida da imagem, poderá seu titular
(qualquer pessoa que for tocada pela ordenação j uridica
nacional) se opor.

A utilização indevida da imagem,

portanto, gera imediatamente direito de oposição do
titular dessa imagem *

A util ização indev ida engloba qualquer

das formas já especificadas acima, ou seja, pode-se
verificar a violação da imagem, como pilblicação indevida
de um retrato ou a util ização da imaqem de alguém como
suat hipótese de usurpação da tisionomia.

o restabelecimento
da situação anterior
do bem deve ser imediata e eficaz; devendo o bem voltar ao
Ustatus quo ante", com il maior rapidez possivel~

Recomenda-se t nesse particular t uma

prestação j ur isdicional
\..
rápida e af icaz ~ devendo ser
aplicado o poder acautelatório do juiz sempre et em caso
de dú.vidat em favor do direito ã imagem.. A reprodução
tardia da imagem poderá causar menos prejuízo do que sua
exibição·indevida imediata.

Essa preocupação, do conflito entre o

bem e o direito de informação por exemplo, foi resolvida
t

pelo próprio constituinte, que traçou um vetor para as

decis6es~

64
 Reza o artigo 220, da Constituição
Federal:

"Art~ 220 ~ A manifestação do

pensamento, a criação, a expressão e a
infórmação, sob qualquer forma, processo
ou veiculo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta
constituição~

Parágrafo Primeiro - Nenhuma lei conterá

dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação
jornalistica em qualquer veiculo de
comunicação social, observado o
disposto no artigo 50Ft X,V,XIII e XIVfl~

Tanto a cabeça do artigo; como seu

primeiro parágrafo, asseguram a imagemfrente ao direito à
informação. A ressalva do parágrafo primeiro, se entendida
como ressalva apenas, seria desnecessária pois dentro de
t

uma interpretação sistemâtica, o bem. U imagem" seria

prevalente sobre o direito à informação irrestrita.

Ao mencionar eKPressamente a imagem como

possivel obstáculo para o direito pleno à informação
jornalistica# o constituinte quis ressaltar o bem,
colocando-o em situação de destaque sobre o direito ia
informação.. Em caso de confronto (que surqir na
pode
apreciação de uma oautelar. com pedido de liminar para
suspensão da exibição da imagem)t deverA prevalacer a
imagem sobre o direito de informação.. Extrai-se, assim. do
texto constitucional um vetor para orientar a
jurisprudência, em caso de confronto.

Já vimos, na parte geralt que a imaqem é

caracterizada não só pelas feições do indivíduo, mas,
também, por partes do corpot desde que identificáveis. Não

65
basta que a parte do corpo seja pertencente ao indivíduo;
mas que, a partir dela, identifique-se a pessoa~ São
notórios os casos de bocas, narizest
que olhos
marcaram
época no cinema e televisão. Essas partes do corpo sofrem
proteção, como extensão ~da personalidade do indiv1duo~

Questão judicial interessante, que

tramita pela Justiça carioca, noticiada pela Revista
Senhor n. 305 é a de uma modelo
t que se insurge contra a
veiculação de um comercial, onde aparece de costas~
trajando um pequeno biquini de couro, sem sua autorização~

Ser ia um caso de proteção de imagem a

partir das partes do corpo~ Reclamava a modelo, a
utilização de sua fotografia de costas. sem sua autorização~

Certamente as aparências da modelo

#

deveriam apresentar traços caracteristicos para que; de

costas, ela pudesse ser identificada~

Já vimos que a imagem tem uma proteção

dupla, qual seja, resguarda a reprodução indevida de
imagem, protegendo também a sua exibição correta, quanto a
identidade.. A imagem pode ter sido autorizada (ou ser
permitida; como veremos adiante as exceções), mas pode ser
utilizada de forma indevida, violando a sua identidade
circunstancial. Inviável que se perll!iita a exibição de uma
imagem # onde as circunstâncias que a envolvem são
inexatas~ Não há~ no caSOt uso da imagem não autorizado~
mas uso indevido.

Vejamos"alguns exemplos. A Revista ícaro

n~ 49 noticiou o caso de uma fotografia tirada. por um
prof issional , em que sindical istas da região do ABC,
Estado de São Paulo,

66
 nilhados na sede, passaram a noite em
vigilia à base de cafezinho e
baralho~"
No dia seguinte, a foto foi vendida a um órgão de imprensa
que acrescentou a malandra legenda:

-Enquanto os trabalhadores estão em

greve, as liderenças jogam cartas".

Ora, a noticia distorceu a imagem dos

sindicalistas que # estavam ilhados, não tendo outra coisa
a fazer~ Parece-nos evidente que a imagem foi mal usada~

Outro "exemplo curioso é o narrado por

Raymond Lindon. citado por Renê Ariel Ootti (57),

uonde um morador de Morbilan havia

concordado em se deixar fotografar com
a familia; pelo operador dà uma agência
de noticias que tencionava abordar um
tema sobre as familias de França~
Todavia, por ocasião das eleições.
legislativas de 1972, teve a surpresa de
ver que o el ichê servia para ilustrar
cartazes de propaganda do Partido
Comunista Francêsn•

A utilização da imagem foi indevidat

pois fora autorizada para determinada situação.

Verifica-se, com frequênciat violação de

imagem em programa de televisão, que toma determinadas
poses ou gestos de políticos famosos ou personalidades
artisticas~ colocando-as em outro contexto~ como se
estivessem. respondendo a pergunta ou se enquadrando na
situação proposta pelo aposentador-narrador.. Realmente,
são reproduções corretas da ima9em~ Não há qualquer reparo
contra isto~ Os qestos. foram produzidos, assim como as

(57) ~t Renê Ariei .• lmtJl9is1 41 v14a :g;r!:!ad..L.. liRe~aª

4. iRf~a2io1 São Paulo, Editora Revista dos Tribunais~
1980, p... 190.

67
eventuais frases * O contexto, no entanto f é distorcidol'
ferindo a identidade circunstancial da imagem. (58)

Jâ dissemos acima, que o direito à

própria imagem, como direito da personalidade ê
intransmissivel, pois se extingue com a morte do
individuo~ da mesma forma que aparece com o nascimento da
pe.ssoa. Surge, no entanto, com a morte" um direito dos
herdeiros distinto
I do originário, que cuida de proteger
referidos parentes da veiculação da imagem do individuo
morto~

Em obra de grande interesse" Antonio

Chaves (59)t narra o processo promovido por irmã e herdeira
da falecida atriz Dora vivacqua. conhecida como "Luz DeI
Fuego" , contra os produtores do filme biográfico, que seria
exibido sem o consentimento da referida herdeira~

o E. Tribunal de
Justiça do Rio de
3aneiro, na apelação- civel n. 39193, confirmou a sentença
de primeiro qrau por t votação unânime com. a seguinte
ementa:

nDireito da Personalidade~ Violação.

1- Toda pessoa tem direito ao resguardo,

ai compreendidos os atos de sua vida,
ainda quet durante esta haja
adquirido notoriedade~ hipótese em que a
divulgação de fatos para composição de
biografiat admissivel por obséquio aos

(58) Caso bastante conhecido é de determinado programa de

televisão, apresentado pelo jornalista Alexandre Garcia,
onde imagens são tomadas, "congeladasu e utilizadas em outro
contexto, completamente diferente do original. A imagem ê
verdadeira, sendo distorcida pelo contexto.
(59) CHAVES;Antonio. C;I!t.Dar 23.:-.::....RYbU&.Mãdg
~t2g~~f!21~ são Paulo; Edição Universitária do oireitot
1987, p" 99/103.

68
 interesses históricos e cienti f icos i
não abrange a forma romanceada~

2- Com a morte da. pessoa, seus parentes

próximos podem se opor à divulgação da
vida~·do extinto r não por transferência·
dos direitos. da personalidade, mas por
direito próprion•

Na fundamentação do v. aresto DE CUPIS é

invocado:
HIsto; naturalmente, não significa que o
direito à imagem se lhes transmita, mas
simplesmente que aqueles parentes são
colocados em condições de defender o
sentimento de piedade que tenham pelo
defunto~ Trata-se; em suma, de um
direito novo conferido a certos parentes
depois da morte da pessoa~"

Conclui-se; assim, que o direito em tela

não é direito à própria imagem~ mas, sim, direito dos
herdeiros à honrat a intimidade; à vida privadat mas não à
imagem. Este já se extinguiu com a morte do individuo.

Neste caso, a imagem deixa de ser

protegida diretamente, mas serve de suporte para a proteção
de outro direito • Não se pode~ portanto, falar em direito à
própria imagem da pessoa morta.

A questão de consentir na utilização da

imagem toma grande importância no estudo de nosso tema. Essa
importância se revela especialmente pelo fato de~ autorizada
a utilização da imagem; cessar qualquer direito de pretender

69
a indenização prevista no texto. O consentimento, portanto~
torna a utilização devida.. correta"
revestindo-a de
legalidade. O trabalho não pretende, como já foi determinado
anteriormente.. analisar o consentimento pelo seu enfoque
contratual, o que melhor
,.
será feito pelos civilistas que
estudarem o tema~ Para nossa proposta, impor~ante ressaltar
que o consentimento torna legal a utilização da imagem.

Deve-se. no ent anco, tecer breves

considerações sobre as consequências (e alguns aspectos) do
consentimento da utilização da imagem.

Já vimos, na análise da j ur isprudência

(i tem que o consentime.nto pode ser dado de forma
9),
implícita, não necessitando ser formal e expresso. O
conteúdo. do v. acórdão já citado, que tomamosa liberdade de
repetir, demonstra que se pode obter a autorização sem. a
formalidade escrita~

UNão ê verossimil que participando a

Autora de um.grupo fotográfico, tirado
por profissionais # em companhia de
pessoas que declararam haver posado como
modelos profissionais, a sua
participação fosse para fins restritos e
não comerciais." (60)

Verifica-se, assiD, que o consentimento

não obrigatoriamente é revelado através de um inst:rwnento
escr i to, podendo ser presumido.. Qualquer manifestação
inequivoca de permissão para a fotografia assim como para A
sua utilização pode servir de consentimento para a
veiculação.

Ainda há que ressaltar que o

consentimento deve ser dado de forma especifica, não podendo
ser ele abrangente~ Isso porque a finalidade vincula o
consentimento~ Determinada pessoa pode autorizar a

(60) v~ acórdão já mencionado na nota 42.

70
utilização de sua imagem para um comercial de produtos
derivados de leite, não consentindo que a mesma imagem seja
utili zada em. comercial de cigarros ou bebidas alcoól icas r
por exemplo~ (61)

Na <-análise de cada oaso , o pOdar

Judiciário deve atentar às circunstâncias e, especialEente,
à limitação do consentimento. Entendemos que o consentimento
geral, s.em qualquer ressalva, não pode prevalecer sobre o
direito à imagem, já que; em sendo este um patrimônio
protegido e o consentimento a exceção, deve ele t

consentimento f ser entendido com reservas cabendo sempre

I

interpretaçãorestritiva.

o consentimento t destarte, embora possa

ser presumido deve ser sempre analisado restritivamente, já
que a regra é a da proteção da imagem.

o consentimento também pode ocorrer com

relação à alteração da imagem em casos de cirurgia plástica,
e não, apenas, com a publieação~ o titular autoriza a sua
modificação. S6 desta forma é possivel a alteração da imagem
de alguém, já quet como visto. a imagem engloba... além da
reprodução, o direito à identidade, qual sejat o direito de
.mantê-la~

Tal aspecto é ressaltado por WALTER

MORAES, quando afirma: (62)

-Ainda no plano da reprodução da imagem

importa a faculdade exclusiva de
aI teração j compreendida então na regra
de disposição e, legalmente, na de
reprodução; a transformação~ a
deformação, a adulteração do retrato, do

(61) SANTOS ClFUENTES narra o caso de um ator que consentiu

em posar para uma revista de cinema e teve sua imagem
aproveitada pela empresa "Magnésia São Pele9rino&~ O
Tribunal lhe deu razáo~ fixando indenização pelo uso
indevido da imagem. Sua autorização não poderia ser
entendida de forma ampla e irrestrita~ af. ob. cit. p~ 327~
(62) ob~ cit. p. 19%

71
 busto e de qualquer outra expressão
visual e sonora da personalidade de
alguém, só pode competir ao autor, e
antes, ao titular da imagem."

Assim, o consentimento é necessário

tanto para reproduzir como para alterar a imagem do
individuo*
Esta autor i zação nãoà se 1imita
ve1.culação, exposição ou alteração da imagem,. mas, também, à
sua captação ~ O fotógrafo que t ira a fotografia e não a
revela, por exemploI não estava violando a reprodução ou a
exposição, ou ainda, a identidade da illl.agem~ No entanto,
qual a utilidade do negativo, que não se pode revelar? De
outro lado, há sempre a ameaça da reprodução indevida~ E é
por essa razão que a doutrina entendeu que a fotografia
tirada sem autorização pode ter seu negativo destruido a
pedido do retratado~

.Após 01tar a discussão doutrinAria do

tema, WALTER MORAES afirma que:

hIsto implica que não só a reprodução da

imagem incide na tutela do direito, mas
também,. destacadamente, a posse do
negativo que, não importando reprodução
ou exposiçãot predispõe entretanto o
fotóqrafo à reprodução ou exposição*tt
(63)

. Falamos acima de consentimento na

alteração da imagem.. Surqe,. assim, o ensejo de uma breve
palavra sobre a caricatura. Inegâve 1 que a caricatura
deforma a imagem, afirmando os traços marcantes do
individuo, exagerando certos detalhes da sua figura. Não se
pode, no caso, afastar a hipótese de distorção da imaqem
que, em principio, estaria vedada pelo direito. No entanto,.

(63) ob. cit. p. 22.

72
os costumes tem aceito, nas circunstâncias em que a
reprodução da imagem. é permitida, a caricatura como
possi val ~ Na verdade, é. pennitida a alteração da imagem,
desde que não injuriosa. Aumentar, por exemplo,
exageradamente um nariz ou um queiKo de determinada
personalidade politica não pode consistir em ofensa ao
di rei to· da imagem...O intuito não era o de desna turar a
identidade da imagem, mas, apenas, já que se trata de
personalidade popular, retratá-Ia com olhos mais críticos do
que as lentes da máquina fotográfica.

13•a ~e t Qê; 1. imites do direi to ª p~Qpriª imag:em....1.Qu as.

i,M9~Ds MQ p~otMidas) t

Não se pode imaginar a exist&ncia, no

sistema juridico, de um direito absoluto e ilimitado~ Mesmo
a proteção à vida encontra certas restriçõest que permitem
um abrandamento desse direito, como, por exemplo~ a legitima
defesa~

A imagem do individuo não escapa dessa

ordemf sofrendo certas limitações que vão alterar a sua
proteção. São limites impostos quer pela ordem pública~ quer
por outro bem. restrigindo o exercicio do direito à própria
imagem~

Assim, vamos encontrar certas situações

que~ mesmo sem o consentimento do individuot permitem a
violação da imaqem, colocando-a fora da proteção legal. t o
que SANTOS ClFUENTES.chama de "imaqens não protegidas" (64).

Mesmo tratando da intimidade e

entendendo a imagem como bem aucônomo , FERRElRA RUBlO (6S)
classifica as limitações em dois grupos: as de ordem pessoal
e as de ordem geral. Afirma serem as primeiras:

(64) ob~ cit~ p. 328~

(65) ob. cit~ p~ 115~

73
 uaquelas que se aplicam no caso de todos
os personaqens~ O fundamento da
restrição, o direito à intimidade,
nesses casos, varia segundo a categoria
de pessoa célebre de que se trate*n (66)

Caracteriza o segundo grupo como:

UEstas restrições não tem fundamento no

caráter que reveste as pessoas em
questão; pelo contrário, aplicam-se sem
consideração ao sujeito concreto~~ (67)~

Quais seriam, assim, as situações que

excluiri~ a proteção da imagem, permitindo a sua captação
ou reprodução ?

excluir, logo de inicio, o direito

De se
à informação. Se por um lado, a doutrina entende ser o
direito à informação um. limite ao direito à imaqem, de
outro, a resposta vem contida no texto constitucional, que
coloca os dois direitos em confronto, oferecendo a solução.
O artigo 220 e seu parágrafo primeiro~ que garantem o
direito ã informação,. assim disciplinam:

IFArt.. 220 A manifestação do

pensamento, a criação,. a expressão e a
informaçAo sob qualquer forma; processo
t

ou veiculo não sofrerão qualquer

restrição ~ observado o disposto nesta
Constituição ..

Parágrafo lD Nenhuma lei conterá

dispositivo que possa constituir
embaraço à plena" liberdade de informação
jornalistica em qualquer veiculo de
comunicação social~ observado o disposto
no art. 5#, IV, V,. X e XIII e XIV~n

(66) Ob~ cit~ p. 1794

(67) ob ..cit. p~ 179~

74
 • * .. .. .. .. to 41 .• .•• •••.•• .• ••••••••

..•. •. .. .•. •. ti;

A imagem não é limitada pelo direito à

informação quet se servindo da liberdade de opinião, põe em
movimento a 1iberdade de pensamento, que se transforma em
liberdad,e de expressão (68).. As limitações da imagem tem
outros fundamentos que não a liberdade de informação. Por <

isso, discordamos de RENÊARIELOOTTI, quando, em sua obra

(69), inclui as limitações imagem no campo da liberdade de
à
informação. Como sará visto, muitas das res.trições~
inclusive citadas pelo autor, serão reconhecidamente alheias
a tal direito.

Passemos, para as 1imitações do então,

direito à imaqem~ Na disputa dessa prevalência direito do f

individuo contra o direito do coletivo, verifica-se uma

predominância deste ültimo~ aliás, como razão de
sobrevi vência da próp"ria sociedade (7O) ~ Certos fatores,
portanto, são tão importantes para a sociedade, que devem
ser sacrificados os direitos individuais para sua
sobre:vivência*

Muitas vezes o social deve ocupar o

lugar do individual para se manter como valor preponderante~

Podemos aqrupar, desde logo, certos

fatores que vão inibir a participação do individuo; são
razões de Estado~ de tal importância, que impedem a fruição
do direito à imagem; limitando-o~

(68) NOVOA MONREAL, apud Ferreira Rubio~ ob~ cit."p~ 177 ..

(69) cf. ob~ cit~ 182~
(70) Sobre o conflito coletivo-individual em relação à t

dualidade informação/imagem ou intimidade, merece atenção o

trabalho de CELSO LAFER, em. uA aeQ9Dst;:uçio dps Direito.
Bumangs - Jl!'A ,Qiâlggo 09!ll o pe.n!!ameAto d@ Hannah B,;r.t:l!dt'!# São
Paulo, eia. das Letras, 1988# onde a partir da análise do
estado totalitário, traça interessante perfil do
relacionamento entre os dois valores, sob o titulo MPúblico
e privado - o direito A informação e o direito à
intimidade."

75
 caso tipico dessa espécie é a segurança
nacional~ O indivíduo não pode pretender se opor A
publicação de sua imagemt se o bem que será. sacrificado é
maior e causará prejuízo bem mais amplo do que aquele que
t

teria o individuo com a violação de sua imagem~

A publicação de imagem de determinado

individuo que afeta a segurança nacional ou mesmo a
t

manipulação de arquivos fotográficos, desde que relacionados

logicamente com o bem protegido; não poderão ser objeto de
oposição do individuo*

A captação. arquivo e manipulação dessas

fotografias se feitas por pessoas desautorizadas, poderiam,
certamente, constituir violação da imagem~ Mesmo com
divulgação restritissima, através de boletins sigilosos#
poderia~ em."teset haver violação da imagem, não fosse a
causa que as moveu.

A proteção da segurança nacional, no

oaao, autorizou a divu19ação~ O interese do individuo não
pode prevalecer sobre o social~ Na mesma linha de racioc1nio
está a publicação da imagem decorrente de investiqação
criminal ou atividade investigatória do Estado.

A fotografia tirada pelos departamentos

policiais para identificação do indivíduo não pode ser
cons iderada violação do direi to à imagem ~ Primeiro porque
surge com a autorização do indivíduo, isto é# com seu
consentimento, o que exclui a lesividade do comportamento~
Mesmo que o indivíduo se insurgisse contra a obrigatoriedade
da identificação civil~ tal irresignação não poderia
prevalecert face ao interesse maior.

No que tange à identificação criminal, o

texto constitucional traz uma ressalva~ protegendo a
imagem •.

Dispõe o inciso LVIII, do artigo 5Q:

76
 · .... .. .•.. . . •. .. .•.

LVIII - O civilmente identi ficado não

sarA submetido ã identificação criminal~
salvo nas hipóteses previstas em lei.H

A identif icação criminal, portanto,

depende de lei para determinar as hipôteses autorizadoras;
desde que já civilmente identificado o individuo~

Se já houve identificação civil, o

individuo poderá se insurg ir contra a identi f Ioação
criminal, como proteção de sua imagem~

Raspei tados os 1imitas constitucionais;

o indiv1duo não pode se insurgir contra a identificação.

Ainda na mesma área surge a questão da

t

divulgação da fotografia do individuo que é procurado pela

policia. o interesse social é de longe superior ao interesse
individual~ O procurado não pode se insurgir contra a
divulgação de sua fotografia, que; pe1a própria finalidade t

deve ser a mais ampla poss1vel~ Capturada a pessoa ou

satisfeita a exigência policial, a publicação deve cessar de
imediato; sob pena de, no caso, haver violação da imagem.
com a indenização prevista pelo texto constitucional~
Cessada a razão da Clivulgação, a publicação passa a ser
indevida.

Dentro ~inda das razões autoriz adora s.

do limite ao direito à imagem, surge o interesse da saúU
pública~

o interesse em destaque deve;

certamente, sobrepor-se ao interesse individual,
consubstanciado no direito à imaqem~

77
 o individuo que sofre de doença
gravissima de fácil transmissão e não tem conhecimento,
pondo em risco toda a sociedade, não pode impedir ou
pretender inden i zação por afixação, pelos órgãos de sal1de
pública, de cartazes noticiando tal fato~ Não houve violação
da imagem. O retratado não pode, com certeza, pretender a
indenização por uso indevido de sua imagem~ O retrato do
individuo, justamente em beneficio da saúde pública, deve
ser divulgado, não se cogitando do direito à imagem, nesse
caso ..

ointeresse da História é outro motivo

para a exclusão do direito à imagem.. certas personagens I"
mesmo vivas, não podem se opor à publicação de suas imagens,
se dentro de um contexto de narrativa históricaf tiverem
papel de importância.

Não teria sentido; por exemplo, um ex-

presidente da República pretender evitar a publicação de sua
fotografia, em livro de interesse histórico~ No entanto, o
texto há de se restringir à matéria em focol" não podendo; a
pretexto da situação excepcional da proteção ~ divulgar a
imagem sem a correta informação histórica.

Exemplo interessante é o citado por

RENÊ ARIEL DOTTII" quando menciona ~ lelllbrando LINDONf a
situação da de Balzac~ que tentou impedir que
viüva
Alexandre Dumas eriqisse uma estátua ao famoso escritor. O
Tribunal reconheceu a exceção ao direito à imagem. (mesmo
sendo de direito de parente próximo), afirmando que a
ndistinção a UlIl homem.ilustre independe de autorização de
sua faa11ia~" (71)

Não se pode deixar' de mencionar,. como

motivo para a lim.itação do direito à. própria imagem, o
interesse do noticiário pelas denominadas figuras publicas.
são indivíduos que, em razão do ângulo artistico, politico~
esportivo ou por qualquer outro motivo; projetam a sua
personalidade para além das barreiras individuais, passando

(71) ob~ cit ..p~ 206.

78
a ser objeto de interesse publico, interesse de toda
comunidade..São pessoas que são noticia dos jornaist das
revistas especializadas, das reportaqens •.•

seria insensato imaginar que determinado

jogador de futebol, no Brasil, se insurgisse contra a
publ Lcação de sua fotograf ia t em j orna1 de grande
circulação, quando marcou o gol da vitória para seu clube,
em partida de final de campeonato~ Evidente o carâter
noticioso da fotogra f ia não podendo ser
f obj eto de
proibição, sob pena de ver ferido o bem protegido pelo
artigo 220 da Lei Maior, qual seja~ a liberdade de
informação~

A imagem; no entanto deve estar ligada

l

à noticia, não podendo o jornal serv ir-sQ dela para I

veicular matéria publicitária, por exemplo~ O liame entre a

noticia e a publicação da imagem deve ser estreito, sob pena
de se configurar publicação indevida.

Ainda no campo da noticia há a hipótese

t

do individuo não conhecido que# por estar em lugar público é

fotografado, passando a integrar a narrativa da noticia. Por
estar em lugar publico e estar dentro de um quadro que
inteqra a noticia, não pode insurqir-se contra a pÚblicação
de sua ima9em~ Imaginemos a hipótese de uma pess(la que
caminha pela praia, sem. qualquer preocupação, numa manhã
ensolarada. Sua foto # no dia seguinte, é veiculada pelos
jornais, noticiando a volta do bom tempo, ausente nos
ultimes dias. O individuo.. no caso, não foi o centro da
noticia, nela aparecendo circunstancialmente como centenas
f

de outras pessoas que estavam na praia naquele instante •.

Mas, imaginemos que
.
·a .publicação da sua imagem, na.
.
noticia
acima mencionada, causasse dano ao indivíduo. Poderia
pretender uma reparação? A resposta é. negativa, já que ao
permanecer em lugar público~ o indivíduo, implIcitamente,
autorizou a veiculação de sua imagem, dentro do liame
notlcia-imagem~

Não prevalece, portanto~ o direito à

própria imagem com relação à noticia da qual o individuo

79
participa como figurante apenas. Nesse sentido, a decisão do
E~ Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"Direito à imagam* Violação~ Requisitos

de admissibilidade4

Direito à imagem. Inocorre

violação ao
direito da imagem quando inexiste a
finalidade comercial~ e a foto foi feita
em festa popular, na qual a fotografada,
na qualidade de participante. se expunha
à visão da multidão e dos meios de
divulgação~M (72)

A observação acima deve também ser

estendida à veiculação de matérias culturais~ O mesmo
exemplo pode ser tomado, se a publicação visasse a
ilustração do clima de determinada região ou a demonstração
dos hábitos de determinad~ cultura~

A informação cultural, além de ser bem

constitucinalmente protegido pelo artigo 220 da Constituição
Federal, ·prevalece sobre o individuo e sua imagem, desde que
respeitadas as finalidades da noticia ou informa9ão~

Estas são, pois, as limitações possíveis

ao direito à imagem, sem autorização do individuo ou sem
qualquer necessidade de reparação~

Emlinhas gerais, essas limitações são

aceitas pela doutrina de forma paci fica (73). Em recente
livro, no entanto, Carlos Alberto Bittar discorda do rol de
exceções, propondo um enfoque bem mais restritivo do que ~
presente; em que as limitações estariam ligadas ao carâter

(72) Belo Horizonte - Tribunal de Justiça de Minas Gerais;

Apelação civel n~ 75-697/3. Apelantes! Telecomunicações de
Minas Gerais S.A~ - TELEMIG e Eliana Maria da Silva Almeida:
Apelados - os mesmos.• Relator Desembargador Sálvio de
Figueiredo Teixeira, in BftRttSór!Q Ia» de JyrisRru§inoil, 2-
quinzena de 1988, n§ 24/88 (370)
(73) cf. GONzÁLEZ SEroLVEDA, Ja ime ~ SLDere.oh9.§. l.a
intimi4a~RrivAdA~ santiago, Editorial Andrez Bello, s.d~,
p. 33-35.

80
noticioso da publicação, assim como de sua utilização
econômica~ (74)

o texto constitucional pretendeu definir

o campo de reparação da imagem. Ocorrerá violação desde que
cause ao indivíduo algum tipo de dano, quer seja patrimonial
ou moral. AssimJ para que haj a violação da imagem, deve
haver dano, Isso significa que a reparação do dano, pelo
novo texto constitucional, deve ser plenat a mais ampla
possivel, não se limitando à reparação apenas do dano
patr imonial. Para a correta interpretação do problema no I

entanto, hão de ser lembrados certos princípios ou normas

por mais conhecidos que sejam.

A Constituição deixa claro que a

reparação deve ser ampla: autoriza a indenização pelo dano
matérial como pelo dano moral.

Vejamos qual a idéia de dano, antes de

adentrarmos em suas espécies.

Para Maria Helena Diniz (75),

ndano" é definido como na lesão

(diminuição ou destruição) que devido a
um certo evento, sofre uma pessOA,
contra a sua vontade, em qualquer bem ou
interesse juridico, patrimonial ou
moral~"

(74) BITTAR, Carlos Alberto. º diteito de autor n2§ meio.

moderDQª-4e 2-~uni212io; São Paulo, Editora Revista dos
Tribunaist 1989t p~ 60~
(75) DINIZ, Maria Helena. QYrgo de Direii~ çiyil~ São Paulo,
Editora Saraiva. 1984t vol. VII~ p~ 52.

81
 Para JOSÉ AGUIARDIAS, a idé ia de dano
também traz o significado de prejuizo~ E preleciona, com
apoio em FISCHER (76):

nComo~para nós, é possivel~ como já.

insinuamos~ exigir-se que a noção de
dano se restrinja à idéia de prejuizo,
isto é J o rasul tado da lesão r só por
isso se mostra mais adequada do que a de
CARNELUTTI a daf in ição de FISCHER, que
considera o dano em suas duas acepções;
a) a vulgar, de prejuizo que alguém
sofra, na sua alma, no seu corpo ou seus
bens sem indagação de quem quer que seja
o autor da lesão de que resulta; b) a
jurídica, que, embora partindo da mesma
concepção fundamental, ê delimitada pela
sua condição de pena ou de dever de
indenizar, e nem a ser o prejuizo
sofrido pelo sujeito de direitos em
consequência da violação destes por fato
alheio. Assim, a lesão que o individuo
irrogue a si mesmo produz dano, em
sentido vulqar.. Mas tal dano não
interessa ao direito~R

Não pretendemos adentrar no campo da

responsabilidade~ o que escaparia do âmbito deste estudo~ O
texto conet.Lt.uc í.onaâ, no entanto, fala em. dano material e
dano moral ~ Correto j portanto.,. tentarmos adotar uma idéia
dos dois conceitos~

(76) DIAS~ José de Aguiar~ RI Be,ponsabili4A4e Oiyil, são

Paulo, Forense, 8- ed., p •.834/835.

82
 o dano material é aquele que destrói ou
reduz o patrim6nio do individuo. Ensina MARIA HELENA OINIZ
(77) :

no dano patrimonial vem a ser a lesão

concreta, que afeta um interesse
relativo ao patrimônio da vitima,
consistente na perda ou deterioração
total ou parcial~ dos bens materiais que
lhe pertencem f sendo suscetível de
avaliação pecuniária e de indenização
pelo responsável~ Constituem danos
patrimonais a privação do uso da coisa,
os estragos nela causados, a
incapacitação do lesado para o trabalho,
a ofensa a sua reputação t quando tiver
repercussão na sua vida profissional ou
em seus negócios." (78)

Assim, o conesi to de dano rnater ial ou

patrimonial é amplo, cuidando sempre de uma redução ou
destruição do patrimônio do individuo.

Seguindo a orientação proposta pela

ilustre civilista~ a fixação da reparação do dano material é
assim especificada:

no dano patrimonial mede-se pela

diferença entre o valor do patrimônio da
vitima e aquele que teria# no mesmo
momento, se não houvesse a lesão. O
dano, portanto estabelece-se
j pelo
confronto entre o património realmente

(77) ob. cit. p. 55.

83
 existente após o prejuizo e o que
provavelmente existiria se a lesão não
se tivesse produzido. O dano
correspondente à perda de um valor
patrimonial, pecuniariamente
determinado ~ O dano patrimonial é
avaliado em dinheiro e aferido pelo
critério diferencial~ Mas às vezes, não
t

se faz necessário tal câlculot se for

possível a restituição ao ~atys 9Y2
~ por meio de uma reconstituição
natural ..•
" (78)

Na mesma linha. JOsÊ AGUIAR DIAS afirma

que:

UPara exata compreensão do conceito do

interesse, no seu sentido de dano
patrimonial, avaliado em dinheiro e
aferido pelo critério diferencial t

devemos compará-la com as idéias do

valor geral e do valor afetivo. Valor
geral ordinário ou de troca # é aquele
que subsiste para quemquer que possua a
coisa a que ele se refere. Distingue-se
do interesse, porque este é o valor
extraordináriot isto é, o valor de uso,
apreciado em face de determinadas
circunstâncias e relações. O valor
afetivo ou estimativo distingue-se do
valor geralt porque opõe ao conceito
puramente objetivo deste um conteddo
nitidamente.subjetivo~n (79)

Apenas a titulo de ilustração, vamos

elencar algumas possibilidades de violação da imagem.com
dano material ~ Desde 1090f pensa-se na possibilidade de
aproveitamento comercial da imagem de alquém~ O artista ou o

(78) ob~ cit~ p~ 55~

(79) ob. cit~ p~ 839~

84
esportista que tem utilizada a sua imagem em comercial, sem
sua autorização, é exemplo tipico e frequente~ Outras
situaçõest no entanto, se apresentam como a destruição ou
modificação de determinada imagem: o indivíduo que,. após
acidente, sofreu lesão facial, impedindo que exerça a sua
profissão. Trata-se de dano material produzido à image:m~
Nesse caso, não se está falando da util ização indevida da
imagem, mas do direito â identidade. segundo aspecto do
direito à imagemt tal como dissemos anteriormente~

De relance t importante frisar que a

indenização não deve se 1imitar ao valor que o ind iv1duo
perdeu, denominado ~aDQ emergint@, mas também deve se
estender para o quanto deixou de ganhar (lucros cessantes).
A indenização constitucionalmente assegurada é de forma
plena ; efetiva. não podendo ser encarada restr itivamente,
devendo, assim, englobar os dois aspectos.

13 . a • f. h_O daD.Q: moral

Para a mesma autora já citada, dano

moral

"vem a ser a lesão de interesses não

patrimoniais de pessoa fisica ou
jur1dica, provocada pelo ato lesivo~ M-

(80)

o dano moral não é a dor, a anqüstia, a

tristeza; como reconhece Zanon L, citado por Maria Helena
Dinizt pois não são reparáveis, porque o direito não repar~
o padecimento. Repara; isto si., a perda de um bem juridico
sobre o qual a vitima teria interesse~

Mas como ressarcir a perda de um bem que

causou dor, angústia, humilhação ? Como reparar tais
sentimentos?

(80) ob. cit. p. 71~

8S
 A doutrina ainda mantém ag itada a
questão da reparação do dano moral~ salienta JOst DE AGUIAR
DIAS:

"Se bem que prevaleça atualmente a tese

da reparabil idade do dano moral, ainda
não está de todo sanada a controvérsia
aberta a respeito~

Os argumentos dos adversários do

ressarcimento do dano moral podem ser
metodicamente resumidos a este esquema:
a) talta de efeito penoso durável: b)
incerteza do direito violado; c)
dif iculdades em descobrir a existência
do dano moral; d) indeterminação do
número de pessoas lesadas; e)
impossibilidade de rigorosa avaliação em
dinheiro: f) imoralidade da compensação
da dor com o dinheiro f q) extensão do
arbitrio cometido pelo Juiz,u (81)

A discussão# no entanto, para nós, teve

seu ponto final colocado pelo novo texto constitucional que
determinou a indenização do dano moral por violação da
imagem *

De consequência, os argumentos acima,

por mais interessantes que tenham sido ~ perderam qualque~
sentido, face ao reconhecimento constitucional da
necessidade de reparação do dano moral qUando da vIolação da
imagem ..
o direito não pretende fixar um valor
pela dor, humilhação r ou tristeza do individuo.. Pretende I

isto simr através de uma fixação pecuniária, amenizar tais

(81) ob~ cit% p. 861.

86
sentimentos indesej ados ~ Quanto vale a humilhação de um.
cidadão que viu sua imagem veiculada indevidamente~ ligada a
um comercial de televisão de bebidas alco6licas, por
exemplo, quando ele professa, de forma bastante radical,
religião que veda tal consumo? A fixação é dificil~ A
jurisprud~ncia, no entanto, tem entendido que a fixação de
um valor pode amenizar o dano moral causado. O valor, não
obstante, é de difícil fixação. Inegável. portanto, o
direito à indenização~ A correspondência entre o bem violado
e a amen ização de sua violação é cr i têrio de dific 11
ajuste~ São sentimentos subjetivos, que apresentam uma
variação enorme~ de acordo com o indi viduo t suas
circunstâncias, etc. Nesse particular, o juiz deverá servir-
se de seu bom senso, analisando sempre as circunstâncias do
processo, da lesão e do contexto social.

87
13,b~-º-ingi~o v gg ªrtigQ quinto 9ª ÇOD§tity!çãQ
di~e~osta.~ Q aaDO A imªge~
le~rAt; º

Verificada a norma geral; constante do

inciso X do artiqo quinto do diploma constitucional, vamos
passar à análise do inciso V que trata da proteção da
imagem, em caso de violação pelos meios de comunicaçãor

Assim reza o dispositivo:

nv - é. asse.gurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além de
indenização por dano material t moral ou
à ima9em.~"

Para que possamos entender corretamente

a norma legal, impõe-se localizá-ia dentro do campo do
direito de resposta especialmente dentro do direito à
t

informação~ S6 assim poderemos extrair o sentido preciso da

ordem constitucional~

o direito de resposta está encravado no

direito à informação. A matéria veiculada pelos meios de
comunicação deve ser correta, não podendo conter termos
o~ensivos ou equivocados~ Se ocorrer ofensa ou erro, haverá
ensejo ·para o direito de resposta~ Sirvamo-nos de um
conceito infra-constitucional# fixado no artiqo 29# da Lei
5.250, de 9~2~67~ para venti lar a idéia de direito de
resposta t especialmente pelo seu conteudo didático:

aArt~ 29 Toda pessoa natural ou

juridica# órgão ou entidade püblica, que
for acusado ou ofendido em publicação

88
 fel ta em. jornal ou periódico t ou em
transmissão de rádio-difusão, ou a cujo
respeito os meios de informação e
divulgação veicularem fato inveridico ou
err6neo~ tem direito a resposta ou
retificação~

•..• 4.4.t- .••.•.•....••.•..•...•...•

* •

Verifica-se, portanto, que o intuito do

direito de resposta vem bem descrito no mencionado artiqo~
(Isso não significa que partimos de uma análise do plano
hierarquicamente inferior para o superior, tomando apenas a
definição como boa)~

o direito
de resposta; portanto, situa-
se no oampo dos instrumentos de defesa do individuo contra o
direito à informação; que pretende ver retificado equivoco
referente a sua pessoa ou resposta a sua honra maculada~

sabemos da força dos meios de

Já
comunicaçãoi que invadem nossas casas; desde as primei ras
horas da manhã, com noticiários culminando com os tele-
t

jornais do per1odo noturno de grande audiência~ O poder da

t

imprensa hoje é reconhecido, devendo o indiv1duo ter formas

de dele se defender quando atacado... Ê esse o papel do
direito de resposta que surge como instrumento colocado à
t

disposição do individuo para protegê-io. ti na verdade, uma

forma consti tucional de reparar a desigualdade de forças
existentes no bin6mio imprensa-individuo.

Não vamos nos prender à análise detida

do direito de resp:osta, . mas devemos dele ext.rair o
suficiente para enfocarmos corretamente o tema da imaqem.

Assim., no dizer de ANTONIO COSTELLA:

(82)

(82) COSTELLA# Antonio. ~reit2 4__aomunicAgiQi São Paulo,

Editora Revista dos Tribunais, 1976, p. 207.

89
 "Direito de resposta é a garantia que a
lei dá. a cada um de apresentar a sua
versão dos fatos, pelo mesmo veiculoi"
quando tenha sido ofendido, acusado ou
vitima de erro nos meios de comunicação
de massa ...
"

o texto constitucional não fala em

indivíduos de tal ou qual 9rupo~ devendo o direito abranger
a todos. pessoas fisicas ou j uridicas ~ A proteção
consti tucional é ampla, devendo ser reflexo da regra do
ç~ do artiqo já analisado acima~

Assimf tanto podem utilizar-se do

direito de reposta as pessoas f1sicas, as jurídicas~
entendidas as publicas e as privadas. É remédio de uso geral
contra o poder indevido da imprensa.

Ora, se a titularidade para o direito de

resposta é amplat o mesmo se aplica à indenização
determinada pela Lei Magna* Todo aquele que sofrer dano
material, moral ou à imagem, poderá socorrer-se do Poder
JUdiciário para pleitear a sua reparação ou reconhecimento
de sua reputação.

Não pode dúvida de quê o bem

haver
protegido pelo direito de resposta é a honra do individuo~
sua reputação, se atinqida~ ensejará a resposta. Só o
ofendido ou acusado poderá responder. Ê essa a dicção do
texto constitucional~ que~ mesmo não sendo expressa; deixa
implicita tal re9ra~ Além da honra, no entanto; outro bem ê

90
protegido, qual seja, a correção da informação~ O individuot
mesmo que não ofendido ou acuaado, poderá pedir a
retificação de dados relativos a sua pessoa p~blicados
indevidamente.

Estamos; asim, dentro do campo da honra

e da cprreção da informação, bem também protegido pelo
artigo 220. o direito à exata noticia é decorrtincia do
próprio direito de informação.

91
 Já vimos os dois primeiros tipos de dano
nos itens anteriores. O primeiro significa redução ou
destruição de um patrim6nio do titular ofendido. O dano
moral configura-se por uma humilhação~ dor ou tristeza;
provocada pelo ofensor que é reparada em pecünâ.ar não no
sentido de restaurar-lhe o estado. mas de amenizar o
sofrimento~ Distinto, portanto, o dano material do moral~

o texto constitucional; no entanto, além

do dano moral e material fala e.m dano ã imagem. Qual o
sentido do dano à imagem ?

1,L!L~SL2.•••
_O .danº- à imagem .,t;lreyist.o DO inciso V do $lrtj.gg
g:uintQ ~da .r:QDs-tituiçâ2: federAl

Impõe-se.. aqui # um parêntesis para o

entendimento correto do dispositivo constitucional.

matéria, à primeira vista.. seria de

A
singela solução, pois já temos claro o sentido de ima9em~
estudado acima~ Qualquer violação, assim# seria objeto de
indenização ..

A interpretação isolada, no entanto, não

pode prevalecer, impondo-se uma análise sistemãtica do
texto. Nesse sentido, a advertência de Carlos Maximiliano:
(83)

flNão desdenha, em absoluto; u.m tal

se
processo, cumpre empreqá-lo, porém, com
ao :mais discreta cautela, para evitar o
que os alemães denominavam

(83) MAXIMILIANO; Carlos.. HemenêutlQI • ARliol2ig dg

DirtitR, 9- ed~, Rio de Janeiro, Forense, 1984; p. 112/113~

92
silbenstecherei logomaquia, esmerilhação
pedantesca, disputa palavrosa e oca.

Quem só atende letra

à da lei# não
merece e nome de jurisconsulto; é
simples praqmâtico (dizia Vico) * A
eKegese filológica atinge, apenas, o
caso típico, principal; o núcleo,
explicito, lucido, é cercado por uma
zona de transição; cabe ao intérprete
ul trapassar esse limite para chegar ao
campo c rcunv aí.nhc, mais vasto
í í e rico
de aplicação.

Guia-se bem o henneneuta por meio do

processo verbal quando claros e
apropriados os termos da norma positivar
ou do ato juridico~ EntretantOt não é
absoluto o preceito; porque a linguagem.
embora perfeita na aparência r pode ser
inexata. Não raro aplicados a u.a texto
lucido à primeira vista, outros
elementos da interpretação, conduzem o
resultado diverso do obtido com o só
empreqo do processo filológico.

Sobretudo # em se tratando de atos

juridicos, a justiça e o dever precipuo
de fazer prevalecer A vontade real
conduzem a decidir
contra a letra
exp11cita# fruto, às vezes# de um engano
ao redigirem.M

No mesmo sentido, MICHELTEMER:

"Por isso, a interpretação de uma norma

constitucional levará
em conta todo o
sistema # tal como posi tivado , dando-s.e
ênfase# porém para os principies que
foram valorizados pelo constituinte~
Tambémnão se pode deixar de verificar

93
 qual o sentido que o "constituinte
atribuiu às palavras do texto
constitucional, perquirição que só é
poss1vel pelo exame do todo normativo,
após A correta apreensão da
principioloqia que ampara aquela
palavra .." (84)

Necessária, assim, a interpretação

sistemática.. o inciso X do artigo quinto j â garante a
inviolabilidade da imagem, obrigando o ofensor à reparação
pelo dano moral ou material ceusado •.

Estaria o inciso V repetindo o direito

já assegurado ele forma geral pelo inciso X? Estaríamos
diante de uma repetição do constituinte? Se houvesse ofensa
à imagem, decorrente de violação provocada por inexatidão de
veiculação de not í.cãa , poderia o indi viduo I com base na
regra geral do artigo quinto, inciso x, pleitear indenização
? A resposta s6 poderia ser positiva. Estaria o constituinte
apenas ressaltando a possibilidade de indenização~ além do"
direi to de resposta, aclarando, portanto, que a reparação
da lesão não se extinguiria com a publicação da respos~a do
indi viduo? A matéria exige uma interpretação sistemática,
como visto~ Não há d\1vida de que a garantia do inciso X
preencheria~ em principio, as hipóteses abarcadas pelo
inciso V, pois trata de proteção da imagem, não havendo
qualquer razão para a repetição singela do direito já
assegurado~

Entendemos que a matéria não pode ficar

apenas na aceitação da repetição, com finalidade de
exp1lei tar a indeni zação e seu dire i to ~ E isto porque o
direito de resposta é o instrumento especial e peculiar de
reparação, não excluindo, de" forma alguma, a inde.nização.
Não se poderia entender o direito de resposta como
substituto da indenização~ A tese que entende ser a
repetição instrumento de realce, não pode prevalecer,
primeiro porque a lei não contém palavras inúteis, devendo

(84) ob. cit~ p~ 12.

sempre buscar-lhas o sentido * Além desse fato, estaria
evidente o caráter excepcional e peculiar do direito de
resposta, funcionando ao lado da reparação geral
(responsabilidade civil e criminal). O direito de responder
não exclui outras formas de indenização~

Entendemos, pois~ que o constituinte

pretendeu ir mais longe ao assegurar
t o direito à
indeniz.ação por dano moral; material e à imagem.

Por que elencou., especialmente; o

constituinte, ao lado do dano moral e do material, o dano à
imagem? Não" estaria, a previsão do dano à imagem.,
devidamente garantida nas expressões "dano moral n e "dano
material"? Que outro dano poderia existir que não fosse
material ou moral? Qual o siqnificado da expressão ndano à
imagem", que o constituinte assegurou?

o texto constitucional reflete a

realidade brasileira de determlrinado momento, qual seja, o
de sua elaboração*

Importante ressaltar o papel dos meios

de comunicação e de publicidade., sempre preocupados não s6
com o retrato de uma pessoa ou com sua reprodução gráfica,
mas com o conjunto de atributos que o informam e o
caracter iza.~ É o que s.e chama de imagem do indi viduo ~ :t
comum ouvirmos. a expressão flimaqem do politicou• "imagem do
homem. pUbl icoM' ~ Esse sentido da palavra n imagem" não se
restringe a homens públicos ou a esportistas~ ou mesmo ao
cidadão. Estende~se às empresas que, muitas vezes, pretendem
alterar sua imaqem no mercado e, setorizadamente~ a
produtos t que tem campanhas publlcitâr ia"s de grande
investimento. para alterar ou marcar a imagem de determinado
produto~

Destarte são reforçados certos atributos

para que sejam passadas ao consumidor (ou eleitor~ ou
ouvinte., etc) determinadas caracteristicas de determinado
produto ou indiv1duo... Essa preocupação vem se estendendo
para as empresas qlle, pretendendo captar a credibilidade dos

95
ac tonistas, investem na medificação ou manutenção de. sua
imagem~ Uma corporação que tem uma boa imagem" capta
investimentos de determinado grupo com mais facilidade~

Imagem, assim, deixa de ser o retrato, a

exteriorização da figura para, em outro campo, pretender ser
o nretr~to moralh do individuot da empresa, do produto, seu
"carátern• Tal sentido não pode se confundir com o
assegurado pelo inciso X, que se consubstancia como direito
ao retrato e sua extensão~ No incisco X, estamos falando do
indi viduo 1 onde qualquer extensão a pessoa j uridica seria
inaceita. No inciso V estamos diante de um conceito diverso,
mais voltado para a área comercial do que dos direitos da
personalidade. Se determinada empresa teve veiculada noticia
inveridica. que maculou sua imagem de bons produtosf zelosa
dos direitos do consumidor, cuidadosa com a limpeza de seus
produtos, pode pretender indenização? Houve dano material?
Imaginemos que não tenha havido qualquer prejuízo com a
noticia (prejuízo imediato)~ Houve, no entanto, um abalo na
imagem da empresaf constru1da em anos de bom trabalho,
publicidade dirigida, ate. Essa é imagem que, a nosso ver, é
proteq ida pelo inciso V (o retrato já vem protegido no
inciso X)*

Nesse sentido de imagem, também se

encontra a doutrina em publicidade~ Assim preleciona ERNEST
DICHTER:

no conceito de imagem'
I pode ser
aplicado a um candidato, a eleições, a
um produto, ou a um pais. Ele descreve
não qualidades ou traços. individuais"
ma~ uma impressão tota1 que. a entidade
produz na mente dos outros~· ("as)

Exemplo bastante interesante é o citado

por DICHTER (86) f quando fala dos famosos ciqarros marca

(85) DICHTER. Ernest~ Ibat'@ iu a ~ag@, The Journal of

Consumer Marketinq" vaI. 2, ng 1, winter 1985" p~ 75~
(86) ob. cit. p~ 76.

96
Marlboro, sempre veiculados com a imagem mascul ina, com
caracteristicas fortes, próprios dos ncow-boys" norte-
americanos~ Imagine-se uma noticia equivocadat que alterasse
a imagem masculina forte do produto.

Não se está a discutir, no caso, nada

próximo. à honra. uma pessoa pode perfeitamente ser
ressaltada em sua honra~ tendo sua imagem abalada. (87)

A imagem pode ser atacada sem que se

ataque a honra, como vista, a intimidade; ou a prõpria
imagem (vista como retrato). Trata-sa~ portanto, de novo
significado da imagem.

A imagem, assim, ganha esse outro

sentido mais próximo da publicidade distinto t do pr imeiro,
e também protegido no texto constitucional~

Os jornais constantemente noticiam

referências à imagem de certas pessoas, produtos ou
empresas~ Essas noticias refletem a utilização frequente do
termo "imagem" no sentido aqui defendido~ (88)

Quando tratamos de pessoa jur1dica

devemost porém, fazer uma observação: não se pode, nesse
particular; pretender
afirmar que há um direito da
personalidade para a pessoa juridica~ Elas, pessoa física e
j uridica # no caso, se aproximam. aprovei tando-se do

(87) Um famoso boxer pode se insurgir contra noticia

equivocada de que se dedica ao tricô, por.exemplo. Tal fato
só reforçaria a $ua habilidade manual, em nada alterando a
sua honra. No entanto~ sua imagem de "matador" foi abalada,
o qUe geraria; por força do inciso V do art~ quinto da C~F~t
indenização por dano â imagem~
(SS) Apenas como ilustração, mencionamos os seguintes
titulos dos jornais: Re§San ~eixa !maglm de um gove~n~@
~ligadg" ~ Folha de São Paulo, dia 13.1~89, p. A-9;
ind~!:!as gu~ª.s inH»tem. em ç,lJ!l.RAp,bas ,p'!'ra melb9ru,
imAgem~ Folha de são Paulo, dia 20~lo~8a,p. F-l; QYI tenta
mudar _-»»0 imJg9mw O Estado de São PaUlo, dia 22~1.89, p.
40: DQis Iscândalºª abalam imagem dos SOOiAlistas na lrAng.~
Folha de São Paulo, dia 19~1.89, p~ A-12; ~atti gye~ 4ax
imagem "aristQc.r4tt:9A1• l )D9J:tA!1J1A. Folha de São Paulo, dia
27~1~89 r p. J-1; .I!n...Qi:§;sa busca 'bar -ªYa {magg iunt9...Ao
RYbltÇ9~ Folha de São PaulO, dia 9~2.89J p. F-1.

91
 beneficio constitucional, mas devemos exclui-Ia do âmbito
regular do trabalho...Nào se poderia falar em direitos da
personalidade de uma pessoa juridica. Não podemos, por outro
lado, deixar de reconhecer uma certa aproximação com o tema,
pois, na verdade, como se via~ a imagem da pessoa jur1dica é
o retrato mora1 da empresa, seus traços gerais~

Assim, surge a exceção das pessoas

jurídicas, que não podem ter sua imagem entendida como
decorrência do direito da personalidade~

.!.:,~C~ º inciso_.~II do artigo gyinto da CQn§ti~uiQãQ

~~ qª imagem como di[§itQ go ªutQ~

Antes de passarmos à análise do

dispositivo, devemos localizá-lo dentro do rol consagrado
pelo artigo quinto~ O direito à imagem, no caso do inciso
XXVIII, não vem, como no caso do inciso v ou X dentro das t

liberdades pUblicas contra o Estado~ Não retrata,. como o

sigilo da correspondência, a liberdade de opinião, a
liberdade de associação, próxima desses valores~ Estas são
liberdades negativas, ou seja, liberdades que exigem do
Estado um ato omissivo,. protegendo a esfera de atuação do
indi viduo ~ São direitos que 1im!tam o Estado, em favor da
liberdade individual~ Esse significado já foi lembrado,
quando estudamos a evolução das liberdades publicas~

o rol de direitos contra o Estado,. ou de

liberdades püblicas negativas,. está localizado bem distante
"do direito ora analisado~ Assim,. pode-se inferir que o
direito enunc í.ede náo é daquele tipo,. mas de outra natureza ..

Assim reza o dispositivo constitucinal:

"An.. 511 - . . .. .. . .. .. .
-11.. •••••• 4 "11I -li ••• . ... .•. .•. . ~ •. .

98
 XXVIII - são assegurados, nos termos da
lei:

a) a prote.ção às participações
individuais em obras coletivas e a
reprodução da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do
aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem os
criadores~ aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e
associativas~tl

o
disposi tivo, portanto res ida no f

espaço guardado para o direito do autor. Protege aquele que

criou a obra ~ assim. como seus part icipantes ~ Dessa fonua I

direção apontada pelo constituinte é para o Poder

Legislativo decorrente ou infra-constitucional; para que
assegure; atrvés de lei, os direitos enunciados. Trata-se de
comando constitucional dirigido ao Poder Legislativo, que
deverá assegurar os bens elencados nas alineas do inciso
XXVIII.

Dentre proteqidos,
os bens.
há a
reprodução da imagem e da voz humanas.. Na realidade, o
presente dispositivo vem complementar o inciso X, já
estudado.. Deixa claro que, dentre as exceções já vistas
(interesse publico# interesse da noticia, etc) não se
encontra a possibilidade de veioular a imagem que participou
de um.aobra coletiva~ Isso significa que, no caso, .haverá a
edição da lei, que garantirá essa proteção~

o direito de arena, como é conhecida a

participação da imagem do individuo em obras coletivas, nào
se encontra dentre as exceções poss~veis para violação da
imagemdo individuo .. Será possivel a sua veiculação, desde
que respeitados os termos da proteção infra constitucional.
A norma tem aplicabiliade imediata, mas de eficâcia contida,

99
como já. visto, permitindo a redução de seu conteúdo pela
legislação infra-constitucional~

Sempre, portanto, que a imagem humana

participar de obra coletiva, deve ser protegida ~ não se
podendo incluir nas exceções do direito à própria imagem.
Não basta, no entanto, que a imagem apenas seja reproduzida
na obra coletivat para que ela seja prote9ida~ Deve ter o
individuo participado de forma ativa. .Imaginemos uma
filmagem onde a tomada de uma cena seja feita na zona
central de São Paulo~ Não pode o individuo retratado# como
comum, cidadão, sem qualquer participação ativa, pretender a
proteção constitucional~ 00 contrário, se sua participação
teve um "plus"; caracterizando-o de alguma forma,
ressaltando-se dos demais, deve ela ser protegida*

Imaginemos outra hipótese: a de um

cientista ou ator famoso, que é filmado em cena corriqueira
de rua, juntamente com outras pessoas, caracterizando o
movimento de uma grande cidade cosmopol i ta. Nesse caso J o
individuo apesar de famoso, integra a paisaqem urbana, não
podendo pleitear qualquer proteção ~ RessaA:l-se que; no
caso# houve a sua inclusão ocasional; como um popular
qualquer ~ Não é o caso da proteção. Se, de outro lado, o
individuo participou de uma filmagem, como figurante, ou de
um jogo de futebol, onde era jogador, tem direito â proteção
fixada em lei. t o que se chama fldireito de arena"~ A imagem
do individuo colaborou individualmente com o todo da obra; o
que lhe assegura o dreito de proteção. Aqui, distintamente
do direito previsto no inciso X; há uma proteção à imagem
participativil.~ O que, na realidade; se protege não é a
imagem, bem juridicamente já protegido pelo ineiso X, mas a
participação do indi viduo, através da imagem, nas. obras
coletivas.

Assim, verificamos mais um caso de

proteção da imagem pelo constituinte: a do autor de
participação através da imagem em obra coletiva. Não basta a
imagem ou s6 a participação. Hâ de haver conjugação dos dois
momentos~

100
 Como visto acima, o constituinte foi
pródigo e detalhista ao cuidar do tema "imagem"; enfocando
os seus diversos ângulos~

101
 CONCLl1SôBS
•••••••• ~JF1IARW'\

1~ o estudo da imagem.passou a ser objeto de preocupação

recente dos juristas; que tinham na pintura e escultura
as únicas formas de captação da ~agem. O desenvolvimento
tecnológico~ quer no que tange à captação da imagem~ quer
no da reprodução, acarretou urna ameaça à imagem do
individuo~

2:•. O oonce to de imagem é amplo, não se restringido

í ao
retrato, abrangendo as partes do corpo, a voz, ate.

3~ O direito à imagem contém um duplo enfoque: cuida da

reprodução da imagem, como produto das sensações e da sua
utilização correta, evitando a sua usurpaçãot por
exe:mplo~

4~ o novo texto constitucional p6s fim à disputa doutrinária

até então existente entre nôs, cuidando da imagem de
forma autônoma, dando-lhe disciplina própria •.

5. Ao cuidar~ expressamente~ da imagem~ quebrando a tradição

constitucional, o constituinte demonstrou atualidade.
acompanhando os diplomas português e espanhol,
considerados recentes e inovadores~

6. Apesar da proteção implicita dos textos constitucionais

anterlores, a jurisprudência brasileira, em regra,
fundamentava o direito à proteção da imagem no Código
civil, deixando de extrair da Lei Magna diretamente a.
fundamentação da decisão.

102
7. A Constituição de 1988 trata da imagem com prodigalidade,
dando-lhe matizes distintos, elevando-a, como direito
individual, à cláusula pétrea~

8 ~ O inciso X, do artigo quinto, prevê indenizaçã.o plena

pela violação da imagem, tanto por dano material, como
moral.

9. o direito, no entanto, não é absoluto~ permitindo

limitações dentre outras de ordem pública, de sallde
publica e em razão da notoriedade do individuo.

10. A imagem protegida pelo inciso V do artiqo quinto, não

t

é a mesmado inciso X tendo um contorno publicitário,

t

englobando as pessoas j urid icas, o que inocorre com a

regra do inciso X.

11~ A participação, através da imagem,. em obras coletivas,

deve ser protegida; não consistindo exceção ao direito
garantido. Trata-se" no entanto,. de norma de eficácia
cont1da~

103
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