Direitos fundamentais e moderação de conteúdo em redes sociais

33
Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas

da internet: o dilema da moderação de conteúdo em redes
sociais na perspectiva comparada Brasil-Alemanha
The horizontal effects of fundamental rights in private

internet agreements: the problem of content moderation
in social networks in Brazil and Germany
Gilmar Ferreira Mendes

Doutor e Mestre em Direito – Faculdade de Direito da Universidade de Münster (Alemanha). Professor
permanente dos cursos de graduação, pós-graduação latu sensu, mestrado e doutorado no Instituto
Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).
gilmar.mendes@idp.edu.br
Victor Oliveira Fernandes

Doutor em Direito Comercial – Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São
Paulo e Mestre em Direito, Estado e Constituição – Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.
Professor de Direito Econômico e de Direito da Concorrência nos cursos de Graduação e Pós-Graduação
do IDP. Chefe de Gabinete de Ministro no STF e Especialista em Regulação de Serviços Públicos de
Telecomunicações da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
victor.fernandes@idp.edu.br
Recebido em: 04.03.2022

Aprovado em: 06.04.2022
Áreas do Direito: Constitucional; Digital
Resumo: O artigo investiga como a teoria da efi- Abstract: The paper investigates how Courts in
cácia horizontal dos direitos fundamentais tem Brazil and Germany evaluate the theory of hor-
sido aplicada em decisões judiciais sobre mode- izontal effects of constitutional rights in judicial
ração de conteúdo em redes sociais no Brasil e cases related to content moderation in social
na Alemanha. Constata que, no direito brasileiro, networks. Regarding Brazilian law, it claims that
não há clareza sobre se a aplicação da doutrina it is not clear whether the doctrine of direct hor-
da eficácia direta em questões de moderação izontal effects is indeed in line with the case-law
de conteúdo estaria em consonância com a ju- of the Federal Supreme Court. In German law,
risprudência do Supremo Tribunal Federal. No on the other hand, Regional High Courts and
direito alemão, por outro lado, decisões recentes the Bundesgerichtshof are continuously taking
Mendes, Gilmar Ferreira; Fernandes, Victor Oliveira. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas da internet: o dilema da moderação de conteúdo em redes sociais na perspectiva comparada Brasil-Alemanha.
Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 31. ano 9. p. 33-68. São Paulo: Ed. RT, abr./jun. 2022.
34 Revista de Direito Civil Contemporâneo 2022 • RDCC 31
dos Tribunais Superiores Regionais e do Bun- fundamental rights as canons for interpreting
desgerichtshof sinalizam uma tendência de de- contractual agreements between individuals
claração de ineficácia de cláusulas contratuais and social networks. In both jurisdictions, the
privadas que restringem direitos fundamentais interpretation of the terms and conditions of
de liberdade de expressão. Nas duas jurisdições, use of platforms presents methodological chal-
a interpretação dos termos e condições de uso lenges for the theory of horizontal effectiveness.
das plataformas impõem desafios metodológicos Keywords: Horizontal effectiveness of funda-
para a teoria de eficácia horizontal. mental rights – Content moderation; social net-
works – The Brazilian Civil Rights Framework for
Palavras-chave: Eficácia horizontal dos direitos
the Internet (Marco Civil da Internet) – Netzw-
fundamentais – Moderação de conteúdo – Redes
erkdurchsetzungsgesetz.
sociais – Marco Civil da Internet – Netzwerkdur-
chsetzungsgesetz.
Sumário: Introdução. 1. Liberdade de expressão e moderação de conteúdo em redes sociais:

a fronteira do debate sobre a constitucionalização do direito privado. 2. Evolução recente da
doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no Brasil e os dilemas sobre a respon-
sabilidade dos intermediários on-line. 3. Tendências recentes da Jurisprudência Alemã: a amplia-
ção da eficácia horizontal direta em casos de exclusão e bloqueio em redes sociais. Conclusões.
Referências Bibliográficas. Referências jurisprudenciais estrangeiras.
Introdução
A consagração histórica1 da dimensão objetiva dos direitos fundamentais impôs
à jurisdição constitucional o reconhecimento desses direitos como ordem principio-
lógica de valores com irradiação para todos os ramos jurídicos2. Sobretudo, a partir
da segunda metade do século passado, esse fenômeno também ensejaria o reconhe-
cimento da eficácia dessa ordem principiológica de valores para além das relações
entre Estado e cidadãos3.
1. Artigo elaborado originalmente para a Conferência Inaugural do II Congresso Internacional

Direitos Fundamentais e Democracia no Constitucionalismo Digital, organizado pela Uni-
versidad de Granada, em parceria com o Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e
Pesquisa (IDP) e com a Fundación Peter Häberle. Os autores agradecem os comentários do
professor Otavio Luiz Rodrigues Jr. (Universidade de São Paulo) ao manuscrito.
2. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Fundamental Rights as Constitutional Principles. In: Cons-
titutional and Political Theory – Selected Writings, Oxford: Oxford University Press, 2017,
v. 1, p. 238.
3. HUBER, Hans. Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den
Rechtsgenossen. In: HUBER, Hans et al. Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Völkerrecht. Bern:
Stämpfli, 1971.
Doutrina Nacional 35
A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações en-
tre particulares marcou o debate doutrinário no direito alemão dos anos 1950 e início
dos anos 1960. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da State Action, a aplica-
ção dos direitos fundamentais às relações privadas passou a ser discutida4. Após anos
de embates em torno da eficácia mediata ou imediata dos direitos fundamentais no
âmbito dessas relações privadas5, doutrinariamente, o reconhecimento da dimen-
são horizontal dos direitos fundamentais pela via da jurisdição constitucional pas-
sou a tomar a forma da aferição do papel do legislador diante da perspectiva de dever
de proteção6. Assim, caberia às Cortes Constitucionais avaliar o cumprimento, por
parte do legislador, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), mas
também uma proibição de omissão (Untermassverbote) na conformação dos direitos
fundamentais na dimensão privada7.
Essa concepção tradicional da teoria da eficácia horizontal associada à ideia de de-
ver de proteção, no entanto, tem tido a sua aplicabilidade profundamente desafiada
no contexto da adjudicação de direitos fundamentais privados na internet. As preo-
cupações relacionam-se, sobretudo, ao grande poder econômico detido por redes so-
ciais como Google, Facebook e Twitter. Considerando que esses agentes são dotados
de alta capacidade de coleta, armazenamento e processamento de dados, a intensifi-
cação do fluxo comunicacional na internet aumenta as possibilidades de violação de
direitos de liberdade de expressão e privacidade. Para além, mesmo direitos funda-
mentais de igualdade e isonomia são colocados à prova pelo uso de algoritmos e fer-
ramentas de data analytics utilizados por empresas e governos para automatizarem
processos de tomadas de decisões estratégicas para a vida social, como a alocação de
oportunidades de acesso a emprego, negócios e outros bens sociais8.
4. TRIBE, Laurence H. Refocusing the “State Action” inquiry: separating state acts from state
actors. In: TRIBE, Laurence H. Constitutional Choices. Cambridge-Massachusetts-London:
Harvard University Press, 1985. p. 246 e s.
5. HESSE, Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht. Heidelberg: C. F. Müller Juristischer
Verlag, 1988. p. 24 e ss.
6. Para uma compreensão sobre como precedentes do Tribunal Constitucional Alemão con-
cretizaram a dimensão objetiva dos direitos fundamentais na teoria dos deveres de proteção,
cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Fundamental Rights as Constitutional Principles. In:
Constitutional and Political Theory – Selected Writings. Oxford: Oxford University Press, 2017.
v. 1. p. 186-208. Disponível em: [doi.org/10.1177/030981689706200117]. p. 243-245.
7. CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in
der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts. JuS, v. 1, n. 2, 1989.
p. 161-163.
8. SARTOR, Giovanni. Human Rights and Information Technologies. In: BROWNSWORD,
Roger; SCOTFORD, Eloise; YEUNG, Karen (Orgs.). The Oxford Handbook of Law, Regulation
and Technology. Oxford: Oxford University Press, 2017. p. 423.
Tanto na tradição norte-americana9 quanto na tradição germânica10, vozes im-

portantes da literatura têm sustentado a necessidade de se redesenhar a incidência
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no contexto das discussões sobre
moderação de conteúdo das plataformas de redes sociais. As propostas pensadas vão
desde adaptações mais tímidas que permitiriam uma nova abordagem de eficácia in-
direta11 até propostas mais ousadas que perpassam o abandono de uma perspectiva
pretensamente individualista dessas teorias em direção a uma concepção institu-
cional coletiva12.
A partir de uma perspectiva constitucional comparada entre Brasil e Alemanha, o
objetivo do presente artigo é discutir os principais obstáculos dogmáticos à revisão
da doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no contexto dos deba-
tes sobre moderação de conteúdo em redes sociais. Para tanto, na Parte I deste artigo,
serão catalogados os motivos que levam a uma crise dos cânones da teoria de eficácia
mediata tradicionalmente desenvolvidas na jurisprudência do Bundesverfassungsge-
richt, no âmbito dos conflitos de liberdade de expressão no ciberespaço. Esses moti-
vos têm inclinado parte da doutrina contemporânea, tanto no direito alemão quanto
no direito brasileiro, a uma defesa de uma abordagem de um regime jurídico quase
público ou publicizado de mediação de conflitos de direitos fundamentais nas rela-
ções entre usuários e plataformas.
Na Parte II, será elucidado como essa tendência tem sido refletida no direito bra-
sileiro. Em especial, examinaremos como a abordagem de eficácia direta dos direitos
fundamentais nas relações privadas tem sido suscitada pela doutrina como uma cha-
ve interpretativa do regime de responsabilidade civil dos intermediários definido no
art. 19 do Marco Civil da Internet.
Por fim, na Parte III, exploraremos decisões recentes dos Tribunais Regionais
da Alemanha, do Bundesverfassungsgericht e, mais recentemente, do Bundesgericht-
shof que sinalizam um processo de revisão das metodologias das teorias de eficácia
9. A esse respeito, vide BERMAN, Paul Schiff. Cyberspace and the State Action Debate: The
Cultural Value of Applying Constitutional Norms to “Private” Regulation. University of Co-
lorado Law Review, v. 759, 2005. e LANGVARDT, Kyle. Regulating Online Content Modera-
tion. v. 1353, 2018.
10. Cf. autores citados na parte III deste artigo.
11. SCHIEK, Lennart. Von der mittelbaren Drittwirkung zur unmittelbaren Grundrechtsbin-
dung Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen Netzwerken Abstract. Studen-
tische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, v. 41, n. 1, 2021. p. 70-73.
12. TEUBNER, Gunther. Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet: A Legal
Case on the Digital Constitution. Italian Law Journal, v. 3, n. 2, p. 485-510, 2017.
mediata em direção a um regime mais publicista de responsabilidade das redes so-

ciais nos atos de bloqueio e exclusão de conteúdo. Por fim, algumas considerações
serão tecidas a título de balanço das convergências e divergências das experiências
comparadas.
1. Liberdade de expressão e moderação de conteúdo em redes sociais: a

fronteira do debate sobre a constitucionalização do direito privado
O interesse renovado pela Teoria da Eficácia Horizontal dos direitos fundamen-
tais na contemporaneidade deve-se ao papel central que agentes privados da in-
ternet, em especial plataformas de redes sociais, têm desempenhado no controle e
moderação de conteúdos on-line13. A noção de dever de proteção como válvula de
conformação e controle do papel do legislador revela-se limitada para a superação
dos conflitos entre direitos fundamentais no ciberespaço principalmente porque,
no contexto das normas formais de autocomunicação de massa, são hoje os pró-
prios atores privados que definem as regras e condições de exercício de liberdades
públicas14.
Nesse sentido, intermediários como redes sociais, ferramentas de buscas e plata-
formas de conteúdo têm adquirido verdadeiros poderes de adjudicação e conforma-
ção de garantias individuais relacionadas à privacidade e à liberdade de expressão,
privacidade, censura, autodeterminação e acesso à informação, o que desloca o cen-
tro do enforcement dos direitos fundamentais da esfera pública para a esfera privada.
Ao invés de figurarem como agentes meramente passivos na intermediação de
conteúdos produzidos por terceiros, empresas como Facebook, Google e Amazon são
hoje capazes de interferir no fluxo de informações, por meio de filtros, bloqueios ou
reprodução em massa de conteúdos produzidos pelos seus usuários. Essa interferên-
cia no fluxo informacional também é caracterizada pelo uso intensivo de algoritmos
13. A esse respeito, cf. KARAVAS, Vagias. Digitale Grundrechte: Elemente einer Verfassung des
Informationsflusses im Internet. Baden-Baden: Nomos, 2007. p. 50-72; BERMAN, Paul Schiff.
Cyberspace and the State Action Debate: The Cultural Value of Applying Constitutional
Norms to “Private” Regulation. University of Colorado Law Review, v. 759, 2005 e CELESTE,
Edoardo. Digital punishment: social media exclusion and the constitutionalising role of
national courts constitutionalising role of national courts. International Review of Law, Com-
puters & Technology, v. 35, n. 2, p. 162-184, 2021.
14. Nesse sentido, cf. TEUBNER, Gunther. Horizontal Effects of Constitutional Rights in the
Internet: A Legal Case on the Digital Constitution. Italian Law Journal, v. 3, n. 2, p. 485-510,
2017. p. 195. (defendendo que “constitutional rights such as free speech are no longer direc-
ted against the state but against private actors within the private space of the Internet”).
e ferramentas de Big Data que permitem às plataformas manipular e controlar a for-

ma de propagação dos conteúdos privados de forma pouco transparente15.
Todas essas particularidades da atuação dos provedores de conteúdo denotam
que tais agentes assumem hoje uma postura “não neutra” no tratamento da comuni-
cação em suas redes16. As decisões privadas tomadas por essas empresas produzem
reflexos diretos nas possibilidades de realização de liberdades públicas. Tal realida-
de enseja duas implicações relevantes para a jurisdição constitucional no que toca à
proteção de direitos relacionados à liberdade de expressão.
Em primeiro lugar, verifica-se que os atores privados da internet se tornam res-
ponsáveis por mediar situações de conflitos entre direitos fundamentais, muitas
vezes antes da própria autoridade estatal17. De fato, as plataformas digitais exer-
cem uma função normativa importante ao estabelecer regulamentos e termos de
uso dos seus serviços. Embora representem simples contratos entre as partes, em
muitos casos, esses documentos adotam jargões típicos de textos constitucionais
que projetam, na relação privada, direitos como o de livre acesso e compartilha-
mento de informações e o direito de estabelecer controle de privacidade sobre os
seus dados18.
Além de fixar as regras do jogo no tratamento de dados e de conteúdo dos usuá-
rios, os intermediadores também assumem a função de resolver conflitos entre os
participantes da rede ou entre esses e a própria plataforma. Ao fazer cumprir os regula-
mentos e termos de uso pactuados, as empresas engajam-se em uma verdadeira fun-
ção adjudicatória de direitos. Nesse sentido, as plataformas digitais funcionam como
verdadeiros tribunais, considerando que elas têm o poder de decidir pela exclusão ou
manutenção de conteúdo ou mesmo pela permanência ou retirada de participantes
15. BALKIN, Jack M. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and
New School Speech Regulation. University of California – Davis, p. 1149-1210, 2018.
16. BASSINI, Marco. Fundamental rights and private enforcement in the digital age. European
Law Journal, v. 25, n. 2, 2019. p. 187 e MORELLI, Alessandro; POLLICINO, Oreste. Meta-
phors, Judicial Frames and Fundamental Rights in Cyberspace. American Journal of Compa-
rative Law, v. 2, 2020. p. 26.
17. PADOVANI, Claudia; SANTANIELLO, Mauro. Digital constitutionalism: Fundamental
rights and power limitation in the Internet eco-system. International Communication Gazet-
te, v. 80, n. 4, p. 295-301, 2018. p. 4. (“private operators have been acquiring law-making and
law enforcement powers, defining the boundaries of some fundamental rights”).
18. CELESTE, Edoardo. Terms of service and bills of rights: new mechanisms of constitutio-
nalisation in the social media environment? International Review of Law, Computers and
Technology, v. 33, n. 2, p. 122-138, 2018 (ao analisar a chamada Declaração de Direitos e
Responsabilidade do Facebook, o autor diagnostica que essa plataforma adota terminologias
típicas dos direitos constitucionais nos seus contratos privados).
da rede, sem a necessidade de qualquer interferência de um órgão administrativo ou

judicial19.
Essa ampliação do poder de comunicação das grandes empresas da internet fez
com que os órgãos legislativos e judiciários ponderassem a necessidade de definir
um regime de responsabilidade civil dos intermediadores pelo conteúdo veiculado
nessas redes. Nos últimos anos, diversas opções legislativas têm sido imaginadas nas
legislações dos Estados nacionais para o combate de determinados comportamentos
ilícitos praticados nos ambientes virtuais – tais como a difusão de discursos de ódio,
de manifestações difamatórias ou ainda de notícias falsas (fake news) – a retirada de
conteúdos ilegais das redes depende da ação do próprio detentor do controle do flu-
xo informacional20.
A questão, no entanto, tangencia o próprio limite da regulação da liberdade
de expressão vis-à-vis a efetividade do controle do usuário sobre o conteúdo trafega-
do na rede21. De um lado, se os Estados nacionais optarem por impor às plataformas
o dever de retirar qualquer conteúdo denunciado como impróprio pelos seus usuá-
rios, certamente as chances de se conter a veiculação de publicações ofensivas ou
ilícitas nas redes sociais serão maiores. Essa opção tem sido utilizada por muitos paí-
ses para conter violações de direitos autorais22. Em geral, as legislações de proteção
desses direitos têm estabelecido um regime de responsabilidade imediata ao
19. DENARDIS, Laura. The Global War For Internet Governance. New Haven and London: Yale
University Press, 2014, p. 157-167. (“private intermediaries have increasingly become the
arbiters of online expressive liberty”) e BLOCH-WEHBA, Hannah. Global Platform Gover-
nance: Private Power in the Shadow of the State. SMU Law Review, n. February, 2019. p. 27.
(“platforms are engaged in both rulemaking and adjudication”).
20. GILLSESPIE, Tarleton. Custodians of The Internet: platforms, content moderation, and the
hidden decisions that shape social media. New Haven: Yale University Press, 2018.
p. 107-111.
21. BALKIN, Jack M. The Future of Free Expression in a Digital Age. Pepperdine Law Review,
v. 36, p. 427-446, 2008. p. 107-108.
22. Nos Estados Unidos, por exemplo, após reformas na legislação, a redação atual do § 230 do
Communication Decency Act (CDA) passou a garantir mais explicitamente uma imunidade
quase que absoluta aos intermediários on-line pela veiculação de conteúdo de terceiros,
excepcionada somente nas situações de violação de direitos autorais. Ainda assim, porém, a
Suprema Corte norte-americana tem se deparado com casos em que os limites da imunidade
prevista na legislação são colocados à prova. Para uma discussão mais aprofundada, cf. POL-
LICINO, Oreste. Judicial protection of fundamental rights in the transition from the world
of atoms to the word of bits: The case of freedom of speech. European Law Journal, v. 25, n. 2,
2019, p. 163-164 e LAND, Molly. A human rights perspective on US constitutional protec-
tion of the internet. In: POLLICINO, Oreste; ROMEO, Graziella (Orgs.). The Internet and
Constitutional Law: The protection of fundamental rights and constitutional adjudication in
Europe. New York: Routledge, 2016. p. 51-52.
provedor, obrigando-o inclusive a implantar mecanismos de controle a priori da

publicação do conteúdo (como os chamados upload filtering)23.
Por outro lado, a definição de um regime rígido de responsabilidade do provedor
independentemente de ordem judicial expressa traz consigo o risco de notificações
extrajudiciais abusivas ou infundadas comprometerem a liberdade de manifestação
e a pluralidade democrática na rede. Nesse sentido, autores como Jack Balkin24 de-
fendem que um regime absoluto de responsabilidade dos intermediadores digitais
pode provocar um fenômeno conhecido por “censura colateral”, a qual se desen-
volve quando o receio de ser amplamente responsabilizado por conteúdos produ-
zidos por terceiros leva o intermediador a tentar controlar ou bloquear com rigor o
discurso dos usuários on-line25. A adoção de sistemas de responsabilização rígida de
intermediários que prescindem da judicialização, a propósito, tem sido identificada
como uma tendência de regimes autoritários, como China, Venezuela, Irã, Rússia e
Ruanda.
É diante desse contexto de impossibilidade de resolução abstrata do conflito pe-
las vias legislativas que diversas vozes da doutrina alemã26 e da doutrina brasileira27
têm salientado a necessidade de repensar os contornos dogmáticos da teoria de efi-
cácia horizontal a fim de possibilitar um controle mais efetivo dos Tribunais. De for-
ma ampla, a possibilidade de as plataformas digitais excluírem conteúdos e contas
de usuários das redes sociais desperta preocupações de que essas grandes empresas
restrinjam indevidamente as possibilidades de exercício do direito de liberdade de
expressão28.
23. BASSINI, Marco. Fundamental rights and private enforcement in the digital age. European
Law Journal, v. 25, n. 2, 2019. p. 196.
24. BALKIN, Jack M. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance,
and New School Speech Regulation. University of California, Davis, p. 1149-1210, 2018.
p. 30-31.
25. OLIVA, Thiago Dias. Content Moderation Technologies: Applying Human Rights Standards
to Protect Freedom of Expression. Human Rights Law Review, v. 20, n. December, 2020,
p. 608-609 (“these circumstances led internet platforms to act proactively in order to avoid
liability and obstacles to the free flow of information, in an attempt to protect their busines
models”).
26. Sobre o tema, cf. autores citados na parte III deste artigo.
27. SARLET, Ingo Wolfgang; HARTMANN, Ivar Alberto. Direitos Fundamentais e Direito Pri-
vado: a Proteção da Liberdade de Expressão nas Mídias Sociais. Revista Direito Público, v. 16,
p. 85-108, 2019.
28. CELESTE, Edoardo. Digital punishment: social media exclusion and the constitutionalising
role of national courts constitutionalising role of national courts. International Review of Law,
Computers & Technology, v. 35, n. 2, 2021. p. 163-164.
Antes de desvendar como essas novas abordagens das teorias de eficácia horizon-
tal têm sido postas a tese, é importante examinar de forma mais analítica a estrutura
privada dos contratos firmados entre particulares e redes sociais.
O regime jurídico dessas relações poderia ser facilmente interpretado sob os câ-
nones típicos da autonomia contratual29. A relação jurídica desses fornecedores de
espaços digitais com os usuários acontece em um figurino de empresa para o consu-
midor, não de soberano para cidadão30. Por esse motivo, é comum que os civilistas
defendam que os operadores de redes sociais poderiam até mesmo ser equiparados
a titulares de um direito de propriedade, capazes de definir as regras da casa virtual
que organizam (virtuelles Hausrecht)31. Nos seus respectivos âmbitos negociais pri-
vados, as partes, a princípio, estariam livres para convencionar os limites de partici-
pação, compartilhamento de conteúdo e condições de interação entre os usuários32.
A assunção de obrigações recíprocas em matéria de restrições à liberdade de con-
teúdo, todavia, assume contornos mais complexos. Em geral, o cardápio de obriga-
ções recíprocas é definido não apenas nos “Termos de Uso” ou “Termos de Serviços”
da rede social, mas também, de forma complementar, em documentos independen-
tes por vezes intitulados de “Declarações de Direitos”, “Diretrizes da Comunidade”
ou “Regras da Plataforma”33. Embora desprovidos de força vinculante, esses documen-
tos representam normas estatutárias acessórias dos contratos privados e funcionam
29. Essa perspectiva mostrou-se predominante na jurisprudência dos Tribunais Regionais ale-
mães pelo menos até 2018. Nesse sentido, cf. HOLZNAGEL, Daniel. Overblocking durch
User Generated Content (UGC) – Plattformen: Ansprüche der Nutzer auf Wiederher –
stellung oder Schadensersatz?: Eine Untersuchung zur zivilrechtlichen Einordnung des
Vertrags über die Nutzung von UGC-Plattformen sowie der AGB-rechtlichen. Internet und
E-Commerce – Aufsätze, v. 1, n. 1, 2018. p. 370-372.
30. SUZOR, Nicolas. Digital Constitutionalism: Using the Rule of Law to Evaluate the Legitima-
cy of Governance by Platforms. SSRN Electronic Journal, v. 1, n. 2009, 2017, p. 3-4 e GRIM-
MELMANN, James. Virtual World Feudalism. The Yale Law Journal Pocket Part, v. 118, n. 1,
p. 126-130, 2009.
31. PIRAS, Gabriella. Virtuelles Hausrecht? Kritik am Versuch der Beschränkung der Internet-
freiheit. Berlin: Mohr Siebeck, 2016. p. 50-53 e ADELBERG, Philipp Nikolaus. Rechtsp-
flichten und-grenzen der Betreiber sozialer Netzwerke: Zum Umgang mit nutzergenerierten
Inhalten. Wiesbaden: Springer, 2019. p. 172-173.
32. HOLZNAGEL, Daniel. Overblocking durch User Generated Content (UGC) – Plattformen:
Ansprüche der Nutzer auf Wiederher – stellung oder Schadensersatz?: Eine Untersuchung
zur zivilrechtlichen Einordnung des Vertrags über die Nutzung von UGC-Plattformen so-
wie der AGB-rechtlichen. Internet und E-Commerce – Aufsätze, v. 1, n. 1, 2018. p. 372-373.
33. WIELSCH, Dan. Os ordenamentos das redes: Termos e Condições de Uso – Código – Pa-
drões da Comunidade. In: NERY Jr., Nelson; ABBOUD, Georges; CAMPOS, Ricardo (Orgs.).
Fake news e regulação. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 94-95 e ADELBERG, Philipp Nikolaus.
como uma espécie de “regramento da comunidade”34, cuja interpretação é em geral

determinante para as decisões de exclusão de conteúdos e usuários da plataforma35.
Mesmo sendo meros termos acessórios de contratos privados, as cláusulas aber-
tas das Declarações ou Diretrizes das Comunidades virtuais passaram, ao longo dos
anos, a curiosamente refletir típica linguagem constitucional36. As regras de redes
sociais como o Facebook enunciam, por exemplo, o compromisso de garantir aos
seus usuários o exercício de direitos como os de se informar, de ter controle sobre sua
privacidade e de ter ferramentas práticas para compartilhar e acessar informações
de forma igualitária37. Essa incorporação de jargões constitucionais configurou uma
clara tentativa de as próprias plataformas estabelecerem normas de coação voluntá-
ria nos espaços virtuais38.
Todavia, a literatura contemporânea tem defendido que essa articulação de es-
tatutos internos acaba por ser insuficiente para a proteção integral dos direitos dos
usuários relacionados à liberdade de expressão. Esse diagnóstico é fundado em di-
versas premissas sociojurídicas que têm se alastrado na doutrina constitucional e
que, ao fim e ao cabo, impõem desafios às teorias da eficácia horizontal.
Em primeiro lugar, há uma compreensão cada vez mais de que a participação nas
mídias sociais se afigura como instrumento essencial para o exercício de liberdades
Rechtspflichten und-grenzen der Betreiber sozialer Netzwerke: Zum Umgang mit nutzergene-
rierten Inhalten. Wiesbaden: Springer, 2019. p. 135-136.
34. WIELSCH, Dan. Os ordenamentos das redes: Termos e Condições de Uso – Código – Pa-
drões da Comunidade. In: NERY Jr., Nelson; ABBOUD, Georges; CAMPOS, Ricardo (Orgs.).
Fake news e regulação. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 95.
35. SUZOR, Nicolas. Digital Constitutionalism: Using the Rule of Law to Evaluate the Legitima-
cy of Governance by Platforms. SSRN Electronic Journal, v. 1, n. 2009, 2017. p. 3.
36. CELESTE, Edoardo. Terms of Service and Bills of Rights: New Mechanisms of Constitu-
tionalisation in the Social Media Environment? International Review of Law, Computers and
Technology, v. 33, n. 2, p. 122-138, 2019 (observando que os termos e condições das plata-
formas, principalmente do Facebook “adopt the traditional jargon of constitutional texts and
articulate their contents in terms of rights, principles and duties”).
37. A “Declaração de Direitos e Responsabilidades” do Facebook, por exemplo, faz remissão a
um conjunto de princípios que se aproximam do próprio catálogo constitucional de direitos
fundamentais de uma carta como a Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o docu-
mento assevera que as ações do Facebook devem ser orientadas pelo espírito de assegurar a
todos o direito de “possuir informações, estabelecer controle da privacidade, ter ferramentas
práticas para compartilhar e acessar informações” e ainda “ser tratado de forma igualitária”.
38. Referindo-se a essa tendência de determinados atores privados, como a ICANN, de adota-
rem nas suas tomadas de decisões uma principiologia típica das cartas constitucionais, cf.
TEUBNER, Gunther. Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet: A Legal
individuais. Esse diagnóstico coloca em debate até que ponto as redes sociais são es-
paços verdadeiramente privados ou se esses serviços, na realidade, mais se aproxi-
mariam a áreas públicas de circulação de conteúdo39.
Em segundo lugar – e esse parece ser um ponto crucial – as preocupações com as
restrições de liberdades individuais nas redes sociais são agora debatidas em um con-
texto mais amplo de governança das plataformas40. Reconhece-se aqui que o poder
dos controladores de rede se exerce não apenas no eventual acionamento arbitrário
das cláusulas contratuais privadas, mas, de modo mais vigoroso, no exercício pouco
transparente dos seus interesses econômicos que informam os atos de moderação e
policiamento dos seus usuários41.
A esse respeito, constitucionalistas alemães do calibre de Gunter Teubner42 ad-
vertem que, enquanto na sua formulação tradicional essa teoria adota uma perspec-
tiva individualista de equilíbrio entre direitos individuais dos atores privados, na
esfera digital, os direitos constitucionais nas relações privadas têm de ser reformu-
lados na sua dimensão coletivo-institucional. No mesmo sentido, Vagias Karavas43
defende que as concepções de proibição de excesso e proibição de insuficiência de
Claus Wilhelm-Canaris44 falham ao não contemplar o papel do indivíduo como par-
tícipe da formação do direito privado nessas relações.
Essa tendência de questionamento dos dogmas tradicionais dos deveres de prote-
ção pavimenta, tanto no direito alemão quanto no direito brasileiro, uma discussão
mais profunda sobre como a teoria da eficácia horizontal pode ser revistada no deba-
te sobre a responsabilidade civil dos intermediários de conteúdo.
39. KARAVAS, Vaios; TEUBNER, G. Effetti orizzontali dei diritti fondamentali sulle parti private
nella legge autonoma di Internet. Scienza & Politica, v. 35, n. 1, p. 95-121, 2006.
40. Nesse sentido, cf. PASQUALE, Frank. Platform Neutrality : Enhancing Freedom of Expres-
sion in Spheres of Private Power. Theoretical Inquiries in Law, v. 17, n. 1, p. 487-513, 2016;
LYNSKEY, Orla. Regulating “Platform Power”. LSE Legal Studies Working Paper Nº. 1, n. 1,
p. 31, 2017 e GILLESPIE, Tarleton. Content moderation, AI, and the question of scale. Big
Data & Society, v. 1, n. 1, p. 1-5, 2020.
41. GILLESPIE, Tarleton. Regulation of and by Platforms. In: The Sage Handbook Of Social Me-
dia. London: Sage Reference, 2018. p. 255.
42. TEUBNER, Gunther. Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet: A Legal
43. KARAVAS, Vagias. Digitale Grundrechte: Elemente einer Verfassung des Informationsflusses
im Internet, Baden-Baden: Nomos, 2007. p. 80.
44. CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in
der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts. Jus, v. 1, n. 2, 1989,
p. 161-163.
2. Evolução recente da doutrina da eficácia horizontal dos direitos

fundamentais no Brasil e os dilemas sobre a responsabilidade dos
intermediários on-line
A construção de uma teoria de eficácia horizontal dos direitos fundamentais no
Brasil foi profundamente inspirada pelo desenvolvimento histórico do Direito Ale-
mão45. Enquanto na tradição germânica, porém, firmou-se a compreensão de que a
eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas poderia suprimir ou
restringir em demasia o princípio da autonomia privada, no Brasil a doutrina majo-
ritária supreendentemente inclinou-se no sentido oposto46.
Há pelo menos duas razões dogmáticas que explicam esse resultado inusitado47.
A primeira delas se deve a uma leitura excessivamente ampliativa do art. 5º, § 1º, da
Constituição Federal de 1988. Importantes autores passaram a interpretar o coman-
do constitucional de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais como uma
afirmação da sua eficácia direta nas relações privadas48. A segunda razão, que merece
45. Sobre o tema, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucio-
nalidade. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 114-128.
46. Dentre os autores da literatura brasileira que defendem uma abordagem de eficácia horizontal
direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, cf. SARMENTO, Daniel. Direitos funda-
mentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004; SOMBRA, Thiago. A eficácia dos
direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas: A identificação do contrato como ponto de
encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004; VALE, André
Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 2004; KAUFMANN, Rodrigo. Dimensões e perspectivas da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Possibilidades e limites de aplicação no Direito Constitucional brasileiro. Tese para
a obtenção do título de Mestre em Direito apresentada em 2004 e orientada pelo Professor Jo-
sé Carlos Moreira Alves; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e
Direitos Fundamentais. Direito Público v. 1, n. 2, out.-dez. 2003. Porto Alegre: Síntese; Brasília:
Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003. p. 170-174; e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia
dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
47. Para além dessas interpretações dogmáticas, Rodrigues Jr. ressalta que a acolhida sem prece-
dentes da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais em relação aos particulares no
Brasil foi entremeada por circunstâncias particulares. Como destaca o autor “a indiferença
dos círculos civilísticos tradicionais em relação ao tema, o surgimento de uma nova Cons-
tituição, após duas décadas de regime militar, a troca de guarda geracional e a competência
com que os defensores da eficácia direta formularam as bases do modelo são causas prováveis
para essa hegemonia, alçada em pouco menos de vinte anos” (RODRIGUES JR., Otavio Luiz.
Direito Civil Contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direitos fundamentais.
São Paulo: Forense, 2019. p. 287).
48. Sobre esse ponto, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado –
Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.
ser mais bem aprofundada, tem a ver com uma interpretação da doutrina de que o
desenvolvimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em torno do tema
suportaria uma defesa do modelo de eficácia direta49.
Ainda na década de 1990, o debate sobre aplicação dos direitos fundamentais em
contratações privadas foi suscitado perante o Tribunal no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 160.222-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, no qual se discutia o co-
metimento de crime de constrangimento ilegal por parte de empregador que exigia
de empregadas de certa indústria de lingeries o cumprimento de cláusula constante
nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas deveriam se submeter a
revistas íntimas, sob ameaça de dispensa. Embora o voto-relator tenha levantado que
a questão envolvia a aplicação de direitos fundamentais em relação empregatícia, o
Plenário, por unanimidade, considerou que a prescrição superveniente da pretensão
do trabalhador impedia a análise da juridicidade da rescisão trabalhista50.
Em outro caso, a Segunda Turma do Tribunal foi mais incisiva em preconizar a
incidência direta dos direitos fundamentais sobre relações entre particulares. Na
apreciação do Recurso Extraordinário n. 158.215/RS, rel. Min. Marco Aurélio, o ór-
gão fracionário discutiu se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais poderia
socorrer a um motorista que era membro de uma cooperativa e que foi expulso da
sociedade por alegadamente descumprir as regras de conduta da sociedade. O STF
decidiu, nos termos do voto-relator, que a decisão da Assembleia Geral que resultara
Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, v. 1, n. 1, p. 231-287, 2012. (argumentando que
“a eficácia e a aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, a partir do
princípio de sua máxima eficácia e efetividade, consagrado no art. 5º, § 1º, de nossa Carta
Magna implicam a vinculação do poder público, nas suas mais variadas formas de expressão,
incluindo-se, por óbvio, o legislador privado e os órgãos jurisdicionais competentes para
aplicação dessas normas, no âmbito de seu poder-dever de solucionar os conflitos entre os
particulares”).
49. Essa posição é largamente defendida pelos autores supracitados nas notas anteriores.
50. “Recurso extraordinário: legitimação da ofendida – ainda que equivocadamente arrolada
como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porém, não a inibe de interpor
o recurso, nos quinze dias seguintes ao término do prazo do Ministério Público, (STF,
Sumúlas 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submissão das operárias de indústria de
vestuário a revista íntima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro
grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal
de Justiça, porque o constrangimento questionado à intimidade das trabalhadoras, embo-
ra existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado
a sua relevância constitucional, já não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição
superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, des-
de então” (STF. RE n. 160.222, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., julgado em 11.04.1995,
DJ 01.09.1995).
na exclusão do associado mitigou a plenitude do direito de defesa do recorrente, na

medida em que “incumbia à Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos
acusados a oportunidade de defenderem-se e não os excluir sumariamente do qua-
dro de associados”51.
Esses precedentes iniciais formaram um campo fértil para que o Tribunal enfren-
tasse a discussão com maior verticalidade no Recurso Extraordinário n. 201.819,
Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes, que é largamente apontado pela doutrina co-
mo um marco definidor da recepção da teoria da eficácia direta dos direitos funda-
mentais nas relações privadas na jurisprudência nacional52.
No caso concreto, tratava-se de recurso interposto pela União Brasileira de Com-
positores, uma sociedade civil sem fins lucrativos, que atuava como repassadora
do numerário arrecadado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição
(ECAD), dos valores devidos a autores e compositores pela reprodução pública de
suas obras artísticas. Um dos músicos membro da UBC havia sido retirado do quadro
da sociedade, alegadamente sem direito a contraditório e ampla defesa.
A posição prevalecente no julgamento perante a Segunda Turma reconheceu que
“o espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está
imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos di-
reitos fundamentais de seus associados”
e que, no caso concreto, diante da iminência de expulsão disciplinar, ainda que o
recorrido tivesse optado por ingressar em outras entidades congêneres, nacionais ou
51. “Defesa – Devido Processo Legal – Inciso LV do rol das garantias constitucionais – Exame –
Legislação Comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido
processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica se-
gundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento
de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal
Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em
que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-
-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento
diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de
Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre
a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. Cooperativa – Exclusão De
Associado – Caráter Punitivo – Devido Processo Legal. Na hipótese de exclusão de associado
decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo
legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia
geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Obser-
vância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa” (STF. RE n. 158.215, rel. Min. Marco
Aurélio, 2ª T., julgado em 30.04.1996, DJ 07.06.1996.).
52. RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Direito Civil contemporâneo: estatuto epistemológico, consti-
tuição e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Forense, 2019. p. 288.
estrangeiras, o ônus de respeito às garantias individuais que pesava contra a associa-

ção subsistiria em razão da eliminação automática do associado53.
A partir desse precedente, a doutrina constitucional brasileira passou a repro-
duzir quase que indiscriminadamente a fórmula de aceitação da teoria de eficácia
direta54. As exceções competentes na literatura se limitam aos densos trabalhos de
autores como Rodrigues Jr.55, Duque56 e, ainda que em menor proporção Silva57, que
53. “Ementa: Sociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de
sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais
nas relações privadas. Recurso desprovido. I. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações
entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e ju-
rídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição
vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à pro-
teção dos particulares em face dos poderes privados. II. Os princípios constitucionais como
limites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional brasileira não
conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos
nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fun-
damentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não
está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direi-
tos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações
de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos
e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a
autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação,
o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constitui-
ção, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas
relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. [...]”. (STF. RE n. 201.819, Red. p/
acórdão: Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgado em 11.10.2005, DJ 27.10.2006.)
54. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 297 (“a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais
consagrados na Constituição na resolução de litígios privados”).
55. RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: Estatuto Epistemológico, Consti-
tuição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Forense, 2019. p. 323 (defendendo que “a
eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-civilísticas, sem a interme-
diação legislativa e principiológica do Direito Civil, é problemática por degradar a Constitui-
ção e por ignorar os espaços de discricionariedade e de conformação do legislador ordinário,
de decisão dos particulares e os âmbitos de racionalidade intrínseca ao Direito Privado”).
56. DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição: Drittwirkung dos direitos funda-
mentais – Constituição de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São
Paulo: Ed. RT, 2013. p. 138–144.
57. SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos Fundamentais e Relações entre Particulares. Revista de
Direito GV, v. 1, n. 1, p. 173-180, 2005.
se contrapõem aos riscos de exageros da lírica de constitucionalização do Direito Pri-

vado, embora sejam encontradas também posições críticas em publicações mono-
gráficas e em periódicos58.
É nesse contexto de relativa pacificação doutrinária que se têm desdobrado as
discussões recentes acerca da responsabilidade dos intermediários on-line. O tema
foi disciplinado pelo art. 19 do Marco Civil da Internet, embora decisões judiciais
anteriores já o tivessem enfrentado59. Na redação atual, o dispositivo prevê que, em
58. Em levantamento feito por Otavio Luiz Rodrigues Jr. (RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Direito
Civil contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Forense, 2019, p. 351), encontram-se os seguintes textos com essa orientação: “Citemse
como exemplos de trabalhos brasileiros, cujos autores não adotam o modelo da eficácia direta
em sua formulação predominante no Brasil ou que expressamente adotam o modelo da eficá-
cia indireta: (...) JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. RTDC: Entrevista com o Prof. Antonio
Junqueira de Azevedo. In. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Novos estudos e pareceres de
Direito Privado...cit, p. 603; RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Estatuto Epistemológico do Direito
Civil Contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princí-
pios... loc. cit.; FIUZA, César. Direito Civil: Curso completo... p. 145150; MAZUR, Maurício.
A dicotomia entre os direitos de personalidade e os direitos fundamentais. In. MIRANDA, Jor-
ge; RODRIGUES JR., Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Orgs.). Direitos da personalidade.
São Paulo: Atlas, 2012. p. 2564; MARTINS, Leonardo. Liberdade e estado constitucional... cit.,
p. 89119; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais...
p. 95114; DUQUE, Marcelo Schenk. Direito Privado e Constituição: Drittwirkung dos direitos
fundamentais... p. 117; ‘(...) a aplicação direta de prescrições constitucionais configura um ver-
dadeiro totalitarismo constitucional, que não respeita os níveis essenciais do ordenamento ju-
rídico, os quais preveem para cada âmbito do direito a sua correta aplicação’ (DREHMER DE
MIRANDA, Roberta. Algumas notas sobre a “constitucionalização” do Direito Privado... cit.,
p. 1415; SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do Direito Privado... cit., p. 9698 (embora
proponha um modelo próprio, que não impede a eficácia direta em certas circunstâncias); LEAL,
Fernando. Seis objeções ao Direito Civil constitucional... cit. (embora seja um trabalho mais
voltado à crítica metodológica do Direito CivilConstitucional); TAVARES, André Ramos. Curso
de Direito Constitucional... p. 386 (o texto não esclarece qual a doutrina seguida pelo autor);
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Associações sem fins econômicos...cit., p. 115116; REVERBEL,
Carlos Eduardo Dieder. Drittwirkung e ADi dos bancos: a proteção fundamental do consumidor
ao não superendividamento. Revista de Direito do Consumidor, v. 26, n. 110, p. 1741, mar.-abr.
2017 (defendendo a ‘primazia do conhecimento do Direito Privado’, embora acentue o caráter
interventivo da CF/1988 nas relações privadas); GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão
processual dos direitos fundamentais. Revista de Processo, v. 22, n. 87, p. 166174, jul.-set. 1997.
item I (com alusão ao problema do paralelismo dos direitos fundamentais e dos direitos da per-
sonalidade). A lista revela também a preponderância de constitucionalistas sobre civilistas na
defesa de modelos contrários à eficácia direta dos direitos fundamentais. Esse dado é importante
para se compreender o avanço da eficácia direta no Direito Civil brasileiro contemporâneo”.
59. Para uma análise dessas decisões no período anterior à edição do Marco Civil da Internet, cf.
COLOMBO, Cristiano; NETO, Eugênio Facchini. Ciberespaço e conteúdo ofensivo gerado
regra, o provedor de aplicações de internet “somente poderá ser responsabilizado

civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem
judicial específica, não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo
apontado como infringente.”
A lei estabelece, ainda, exceções para hipóteses em que o direito versado é de na-
tureza autoral (art. 19, § 2º) ou quando a suposta violação do direito envolve a divul-
gação não consensual de imagens íntimas (art. 21). Assim, é possível afirmar que o
regime nacional se aproxima ao norte-americano e europeu, consagrando, como re-
gra, a imunidade do provedor pelo conteúdo de terceiros.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema estabilizou
um regime de irresponsabilidade moderada, sendo possível colher das suas deci-
sões, conforme apontam Moncau e Arguelhes60, que os intermediários (i) não são
diretamente responsáveis pelo conteúdo ilegal produzido pelos seus usuários; (ii)
não podem ser compelidos a ter que verificar de forma a priori os conteúdos a serem
postados; (iii) devem remover qualquer conteúdo ilegal das plataformas assim que
tiverem conhecimento disso e (iv) devem desenvolver e manter mecanismos mini-
mamente efetivos de identificação dos usuários.
A resposta definitiva sobre o assunto, no entanto, será dada pela via da jurisdi-
ção constitucional, quando do julgamento, pelo STF, do Recurso Extraordinário
n. 1.037.396, representativo do Tema 987 da sistemática da Repercussão Geral.
O debate a ser enfrentado pela Corte consiste em saber se é constitucional a exigên-
cia de uma ordem judicial para compelir o provedor a remover determinado con-
teúdo ou se o simples descumprimento de uma notificação extrajudicial do usuário
bastaria para caracterizar a responsabilidade do provedor perante a legislação
consumerista61.
por terceiros: a proteção dos direitos de personalidade e a responsabilização civil dos prove-
dores de aplicação, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira
de Políticas Públicas, v. 1, n. 3, 2017. p. 225-226.
60. MONCAU, Luiz Fernando Marrey; ARGUELHES, Diego Werneck. The Marco Civil da In-
ternet and Digital Constitutionalism. In: FROSIO, Giancarlo (Org.). The Oxford Handbook of
Online Intermediary Liability. Oxford: Oxford Univeristy Press, 2020 (no prelo).
61. “EMENTA: Direito Constitucional. Proteção aos direitos da personalidade. Liberdade de
expressão e de manifestação. Violação dos arts. 5º, incisos IV, IX, XIV; e 220, caput, §§ 1º
e 2º, da Constituição Federal. Prática de ato ilícito por terceiro. Dever de fiscalização e de
exclusão de conteúdo pelo prestador de serviços. Reserva de jurisdição. Responsabilidade
civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais. Constitu-
cionalidade ou não do art. 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14) e possibilidade de
se condicionar a retirada de perfil falso ou tornar indisponível o conteúdo apontado como
infringente somente após ordem judicial específica. Repercussão geral reconhecida”.
No caso concreto, que deu ensejo à repercussão geral, uma usuária do Facebook
ajuizou ação contra a plataforma pela criação de um perfil falso que utilizava o nome
da autora da ação. No julgamento do recurso inominado, a Segunda Turma Recursal
Cível de Piracicaba/SP determinou não só a remoção do conteúdo, mas também que
o Facebook fosse condenado a pagar danos morais por não ter retirado o conteúdo
logo após a notificação pela usuária.
É possível afirmar que parte da doutrina nacional62 tem interpretado que o art. 19
do MCI representou uma opção do legislador pelo modelo de responsabilização ju-
dicial, com o intuito de preservar a liberdade de expressão na internet, ainda que em
detrimento do controle absoluto do usuário sobre a informação. Essa escolha, po-
rém, não significa necessariamente que o provedor esteja impedido de realizar a re-
moção do conteúdo na inexistência de ordem judicial.
A partir de uma notificação extrajudicial de um usuário, caso a empresa constate
que está diante de uma violação dos termos de uso da rede social, por exemplo, a em-
presa poderá proceder a retirada do conteúdo, ainda que sem ordem judicial. Assim,
na realidade, o art. 19 do MCI não prevê que a única hipótese de remoção de conteú-
do consiste na existência de ordem judicial, mas, ao contrário, explicita que sempre
que tal ordem existir, o conteúdo deve ser removido pela plataforma.
Independentemente da interpretação que poderá vir a ser conferida pelo STF em
relação ao MCI nesse ponto, reconhece-se que o problema da responsabilidade de in-
termediários pelo conteúdo de terceiros dificilmente se resolve pela formulação, em
termos abstratos, de uma aferição do cumprimento do dever de proteção dos direitos
fundamentais pelo legislador.
Considerando que as plataformas digitais exercem uma verdadeira função me-
diadora e adjudicatória de direitos que verdadeiramente precede a atuação do estado,
autores como Sarlet e Hartmann têm defendido a necessidade de a teoria da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais ser pensada para viabilizar a preservação dos
direitos de personalidades dos usuários para além da avalição da atuação do legisla-
dor63. A esse respeito, os autores ponderam que, no debate sobre o art. 19 do MCI,
deve-se reconhecer que
(STF. RE n. 1.037.396 RG, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 01.03.2018, DJe
04.04.2018).
62. Por todos, cf. SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Responsabilidade civil dos provedores de
acesso e de aplicações de internet: evolução jurisprudencial e os impactos da Lei 12.695/2014
(Marco Civil da Internet). In: LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo (Orgs.). Marco Ci-
vil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014. p. 810.
63. SARLET, Ingo Wolfgang; HARTMANN, Ivar Alberto. Direitos Fundamentais e Direito pri-
vado: a proteção da liberdade de expressão nas mídias sociais. Revista Direito Público, v. 16,
p. 85-108, 2019.
“a assimetria de poder entre o usuário isolado e a empresa [Plataforma] que remo-

ve seu post, muitas vezes sem grandes esclarecimentos, mostra o caráter quase es-
tatal da censura, o que exige reconhecer que as plataformas de conteúdo oferecem
hoje maior risco de silenciamento sistemático do que as autoridades públicas.”64
Ainda de acordo com esses autores,

“é preciso dar maior peso à liberdade de expressão do usuário e outros direitos da
personalidade, que aos interesses econômicos da plataforma na manutenção de
seus anunciantes, respeitando-se sempre o dever de acomodação proporcional
(concordância prática no sentido de Konrad Hesse) dos direitos e interesses de
hierarquia constitucional envolvidos.”65
A partir da incorporação dos valores do constitucionalismo digital66, entendemos

que o exercício do controle de constitucionalidade do art. 19 do MCI deve material-
mente levar em conta, em uma dimensão de facticidade, o grau de comprometimento
dos atores privados com o preceito constitucional de liberdade de expressão (art. 5º,
inciso IV, da CF/88). Isso pode significar eventualmente uma abertura da jurisdição
constitucional à avaliação em concreto das práticas de conformação de direitos de
personalidade pelas plataformas digitais, ainda que sob a óptica da teoria mediata
de eficácia horizontal. A experiência acumulada do Poder Judiciário no tratamento
dessas questões certamente pode contribuir para uma aferição dos riscos e benefícios
do regime de responsabilidade subjetiva dos provedores de internet67.
3. Tendências recentes da Jurisprudência Alemã: a ampliação da

eficácia horizontal direta em casos de exclusão e bloqueio em
redes sociais
No direito alemão, o grande desafio colocado aos Tribunais nos últimos anos tem
sido o de identificar se e sob quais condições a aplicação de direitos fundamentais
64. SARLET, Ingo Wolfgang; HARTMANN, Ivar Alberto. Op. cit., p. 99.
65. SARLET, Ingo Wolfgang; HARTMANN, Ivar Alberto. Op. cit., p. 100-101.
66. Sobre o significado do constitucionalismo digital e suas implicações para o controle de cons-
titucionalidade das leis da internet como o MCI, cf. MENDES, G. F.; FERNANDES, V. O.
Constitucionalismo digital e jurisdição constitucional: uma agenda de pesquisa para o caso
brasileiro Digital constitutionalism and judicial review : a research agenda for the brazilian
case. Revista Brasileira de Direito, v. 1, n. 1, p. 1-33, 2020.
67. MENDES, Gilmar Ferreira; FERNANDES, Victor Oliveira. Constitucionalismo digital e
jurisdição constitucional: uma agenda de pesquisa para o caso brasileiro Digital constitu-
tionalism and judicial review : a research agenda for the brazilian case. Revista Brasileira de
Direito, v. 1, n. 1, 2020. p. 19-20.
deve interferir, de forma direta ou indireta, na interpretação das cláusulas contratuais

que regem o uso das redes sociais68. As discussões judiciais no país se avolumaram
drasticamente a partir de 2018, após a entrada em vigor da Netzwerkdurchsetzungs-
gesetz (NetzDG), lei que estabeleceu um regime detalhado de obrigações que os
provedores devem cumprir para garantir um sistema eficaz e transparente do trata-
mento de reclamações dos usuários sobre conteúdo potencialmente lesivos. Ao fi-
xar um regime de “autorregulação regulada”, a NetzDG obriga, por exemplo, que as
redes sociais excluam “conteúdo manifestamente ilegal” (offensichtlich rechtswidri-
gen Inhalt) em prazo de até 24 (vinte e quatro) horas e que essas empresas concluam
o processo de revisão das denúncias prestadas pelos usuários em um prazo geral de
até 7 (sete) dias69.
A iniciativa legislativa foi duramente criticada nos últimos anos, principalmente
pela amplitude do critério de “conteúdo manifestamente ilegal” previsto na legisla-
ção70. Essa linguagem aberta, na visão de muitos, contribuiu para uma insegurança
jurídica na atuação dos provedores, o que teria estimulado uma tendência de over-
blocking nas redes sociais71. A partir da deflagração de uma onda de ações judiciais
perante os Tribunais Regionais, buscando-se a revisão de decisões de plataformas de
redes sociais que excluíam conteúdos ou bloqueavam contas, a abordagem doutriná-
ria de “publicização” dos espaços virtuais começou a ganhar fôlego.
68. Para uma visão panorâmica desse debate, cf. POLLICINO, Oreste; GREGORIO, Giovanni
de. De. Constitutional Law in the Algorithmic Society. In: MICKLITZ, Hans et al. Constitu-
tional Challenges In The Algorithmic Society. Cambridge: Cambridge University Press, 2021,
p. 20-22 e CELESTE, Edoardo. Digital punishment : social media exclusion and the consti-
tutionalising role of national courts constitutionalising role of national courts. International
Review of Law, Computers & Technology, v. 35, n. 2, 2021. p. 178-179.
69. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurch-
setzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG). § 3 Umgang
mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte, (1). Disponível em: [www.gesetze-im-inter-
net.de/netzdg/BJNR335210017.html].
70. SCHULZ, Wolfgang. Regulating Intermediaries to Protect Privacy Online – the Case of the
German NetzDG. HIIG Discussion Paper Series, v. 1, n. 1, p. 15, 2018. p. 8-9.
71. Em uma densa pesquisa acadêmica coordenada pelo professor Marc Liesching, diagnosti-
cou-se o crescimento exponencial dos atos de bloqueio na Alemanha por parte do Facebook
e do YoutTube após a entrada em vigor do NetzDG. A esse respeito, cf. LIESCHING, Marc
et al. Das NetzDG in der praktischen Anwendung: Eine Teilevaluation des Netzwerkdurch-
setzungsgesetzes. Schriftenred. Berlin: Carl Grossmann Verlag, 2021. Em sentido contrário,
defendendo a utilidade prática dos critérios estabelecidos na NetzDG, cf. EIFERT, Martin et
al. Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Bewährung. Berlin: Nomos Verlagsgesellschaft, 2020.
(argumentando que “Die Untersuchung zeigt auf Grundlage umfassender Auswertungen
von Fragebögen, Literatur und Rechtsprechung, dass das Gesetz einen wichtigen Beitrag zur
Bekämpfung von Hassrede leistet, aber auch fortentwickelt werden sollte”).
Se, por um lado, como discutido anteriormente, existe um nítido esforço de su-
perar o perfil aparentemente individual-formalista da noção de deveres de proteção,
as tentativas de se afirmar uma incidência ampla do catálogo de direitos fundamen-
tais previsto na Lei Fundamental nos espaços virtuais inegavelmente esbarram nas
balizas dogmáticas da doutrina de eficácia horizontal consolidadas ao longo das
décadas.
Em consonância com a tradição de eficácia indireta, o Bundesverfassungsgericht
sedimentou há muito a premissa de que a ordem de valores formulada pelos direi-
tos fundamentais deve ser fortemente considerada tão somente na interpretação do
direito privado aplicável72. Nessa concepção tradicional, portanto, os direitos fun-
damentais não se destinam a solver diretamente conflitos das partes contratantes,
devendo a sua aplicação realizar-se mediante os meios colocados à disposição pelo
próprio sistema jurídico73. Compete, assim, em primeira linha, ao legislador a tarefa
de realizar ou concretizar os direitos fundamentais no âmbito das relações privadas.
Cabe a este garantir as diversas posições fundamentais relevantes mediante a fixação
de limitações diversas74.
Diante dessa tradição, torna-se questionável a possibilidade de se invocar os direi-
tos fundamentais da Grundgesetz para, na ausência de uma lei especial, os Tribunais
limitarem diretamente o poder de moderação, exclusão e bloqueio das plataformas
de redes sociais. As alternativas dogmáticas que têm sido propostas por constitucio-
nalistas contemporâneos tentam assim suplantar o alegado enfoque individualista
da teoria de eficácia horizontal, ao mesmo tempo se esforçando para não descons-
truir o edifício dogmático da teoria de eficácia mediata formado a partir da atuação
histórica do BVerfG75.
Para fugir de uma inclinação à eficácia imediata, sustenta-se que os riscos de vio-
lações de direitos fundamentais advindos da aplicação dos termos e condições de uso
de plataformas podem estar sujeitos a um controle judicial mediado pelas cláusulas
gerais do Direito Privado76. Mais especificamente, o exercício do poder de moderação
72. BVerfGE 7, 198 (205 e s.); 7, 230 (233 e s.); 42, 143 (148); 73, 261 (269).
73. Cf., a propósito, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte: Staatsrecht II, 28. ed.
Heidelberg: C.F. Müller, 2021, p. 51.
74. HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts. Heidelberg: C. F. Müller Verl. 1999, p. 159.
75. Para uma análise das decisões históricas da Corte, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 125-131.
76. Nesse sentido, cf. LADEUR, Karl-Heinz. Legal Questions of Excluding Participants from
Internet Discussion Groups: On the Guaranteeing of Freedom of Communication through
‘Network – Adapted’ Private Law. German Law Journal, v. 1, n. 1, p. 965-981, 2019, p. 968;
SCHIEK, Lennart. Von der mittelbaren Drittwirkung zur unmittelbaren Grundrechtsbindung
das redes sociais seria enquadrável, sob determinadas circunstâncias, em uma “des-
vantagem irracional” para os fins de aplicação do § 307 do Bürgerliches Gesetzbuch
(BGB)77. Essa seria uma solução, sem dúvida, mais consentânea com a própria tradi-
ção constitucional. Diferentemente do que ocorre na relação direta entre o Estado e o
cidadão, na qual a pretensão outorgada ao indivíduo limita a ação do Poder Público,
a eficácia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relação
privada entre cidadãos, de modo que o reconhecimento do direito de alguém implica
o sacrifício de faculdades reconhecidas a outrem.
Sob esses esquadros, a afirmação da eficácia mediata poderia ser muito bem ve-
rificada como um típico caso de colisão de direitos78. Ao filtrar os conflitos de inte-
resses entre usuários e plataformas pela mediação das cláusulas gerais do BGB, o juiz
poderia ponderar a liberdade de opinião e a liberdade contratual do controlador da
rede social. No caso das postagens que envolvem a prática do chamado discurso do
ódio, por exemplo, se a plataforma impuser aos usuários limites muito mais rígidos
para veiculação do conteúdo do que aqueles que seriam considerados tipificados por
lei penal especial, proceder-se-ia à ponderação em concreto do alcance do efeito in-
direto do direito fundamental à liberdade de expressão nos termos da Grundgesetz.
Essas sofisticadas abordagens dogmáticas, contudo, têm sido verdadeiramente
“atropeladas” pela prática judicial recente. Ao contrário do que se esperava de um
resgate da jurisprudência do BVerfG, o que se verifica na prática, em decisões recen-
tes tanto de alguns dos Tribunais Regionais quanto dos próprios Tribunais Supe-
riores, é uma acentuada tendência de imposição de obrigações aos operadores de
plataformas79. Esse movimento jurisprudencial, de certa forma, extrapola o qua-
dro metodológico dos efeitos indiretos80. Embora não seja objetivo precípuo desta
Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen Netzwerken Abstract. Studentische

Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, v. 41, n. 1, p. 61–101, 2021 e ainda HELDT,
Amélie. Can “Coordinated Social Harm” be a justification for limiting freedom of expres-
sion ? Verfassungsblog, v. 1, n. September, p. 1–5, 2021 (“a gradual approach in measuring the
need to apply fundamental rights indirectly between social media platforms and their users
forms an alternative to the categorical approaches discussed so far”).
77. ADELBERG, Philipp Nikolaus. Rechtspflichten und-grenzen der Betreiber sozialer Netzwerke:
Zum Umgang mit nutzergenerierten Inhalten. Wiesbaden: Springer, 2019, p. 162-163.
78. ADELBERG, Philipp Nikolaus. Op. cit., p. 162 (“die Grundrechte bei Betreibern und
Nutzern Geltung beanspru– chen und miteinander in einen schonenden Ausgleich zu
bringen sind”).
79. Mapeando essa tendência, cf. LUTZI, Tobias. Der Beitrag des Zivilrechts zum Grundrechtss-
chutz auf. Verfassungsblog, v. 30 Juli, n. 1, p. 1-5, 2021.
80. Diagnosticando essa tendência, cf. SCHIEK, L. Von der mittelbaren Drittwirkung zur un-
mittelbaren Grundrechtsbindung Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen
apresentação uma análise minuciosa da jurisprudência alemã, há um conjunto de

decisões que ilustram com clareza essa tendência.
Em primeiro lugar destaca-se decisão do Tribunal Superior de Munique (OLG
München), no ano de 2018, que declarou ilegal a Cláusula 5.2 da “Declaração de Di-
reitos e Responsabilidades do Facebook” por considerar que essa cláusula “desfavo-
recia desproporcionalmente os usuários ao confiar ao Facebook um direito unilateral
e quase irrestrito de remover as suas postagens” (traduções livres)81. No caso concre-
to, o Facebook havia excluído um comentário feito pela política bávara Heike Themel
da AfD em resposta a uma postagem de outro usuário da rede social que dirigia insul-
tos à Themel, ao comentar sobre uma reportagem publicada pelo Spiegel-Online com
o título “Áustria Anuncia Controles de Fronteira”. Ao reagir a esses insultos, Themel
reproduziu uma citação de Wilhelm Busch e escreveu: “infelizmente, não posso mais
competir com você em termos de argumentos. Você está desarmado e isso não seria
particularmente justo comigo”82. Curiosamente, o próprio comentário de Themel foi
deletado pelo Facebook com fundamento na referida cláusula que dava à plataforma
o direito de “remover qualquer conteúdo ou informação que você postou no Facebook
se acreditarmos que isso viola esta Declaração ou nossas políticas” (tradução livre)83.
O Tribunal Superior de Munique considerou que a previsão genérica contida nas
diretrizes do Facebook contrariava os requisitos da boa-fé e prejudicava de forma
desarrazoada os usuários, nos termos do já mencionado § 307, Parágrafo 1, N. 1, do
BGB84. Com base nessa interpretação, a Corte concluiu que
Netzwerken Abstract. Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, v. 41, n. 1,

2021. p. 75 (“die Gerichte in der sich abzeichnenden Entscheidungspraxis Online-Platt-
formbetreiber in Verpflichtungen ein, die den methodischen Rahmen der mittelbaren Dritt-
wirkung längst überschritten haben”).
81. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Tribunal Regional Superior de Munique. De-
cisão de 24.08.2018. Caso 18 W 1294/18. Disponível em: [www.gesetze-bayern.de/Content/
Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-20659].
82. Do original: “Ich kann mich argumentativ leider nicht mehr mit Ihnen messen, Sie sind
unbewaffnet und das wäre nicht besonders fair von mir”.
83. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Tribunal Regional Superior de Munique. De-
cisão de 24.08.2018. Caso 18 W 1294/18, §§ 22-23 (redação original da cláusula contratual:
“5. Schutz der Rechte anderer Personen Wir respektieren die Rechte anderer und erwarten
von dir, dass du dies ebenfalls tust.” 1. Du wirst keine Inhalte auf F.k posten oder Handlun-
gen auf F. durchführen, welche die Rechte einer anderen Person verletzen oder auf sonstige
Art gegen das Gesetz verstoßen. 2. Wir können sämtliche Inhalte und Informationen, die
du auf F. postest, entfernen, wenn wir der Ansicht sind, dass diese gegen die Erklärung oder
unsere Richtlinien verstoßen”). Disponível em: [www.gesetze-bayern.de/Content/Do-
cument/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-20659].
84. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Tribunal Regional Superior de Munique
(OLG München). Decisão de 24.08.2018. Caso 18 W 1294/18, § 24 (“Die Klausel Nr. 5.2
“no que diz respeito ao efeito indireto de terceiros dos direitos fundamentais, em
particular o direito fundamental do usuário à liberdade de expressão (artigo 5º,
n. 1, da Lei Fundamental), deve-se, portanto, garantir que uma expressão de opi-
nião permitida não pode ser removida da plataforma.” (tradução livre)85.
Outro importante marco na jurisprudência alemã coincide com uma decisão cau-
telar proferida pelo BVerfG no chamado caso “III Weg” em maio de 201986. Nesse caso
concreto, o Facebook havia removido um artigo postado pelo partido de extrema-di-
reita (III. Weg) com teor racista intitulado Winterhilfestand in Zwickau-Neuplanitz.
O artigo insinuava que comunidades de negros e imigrantes descritos como “so-
cial e financeiramente vulneráveis” (traduções livres) no distrito de Neuplanitz em
Zwickau estariam envolvidos em atividades violentas e criminosas.
O Facebook classificou a postagem como um típico “discurso do ódio”, nos pa-
drões das diretrizes da rede social. Após a visualização do artigo ser suspensa na
plataforma, a própria conta do partido político também foi bloqueada. O Tribunal
Regional Superior de Frankenthal havia negado o pedido do partido político de resta-
belecer a sua conta no Facebook por entender que as declarações feitas na postagem
poderiam ser enquadradas na lei penal, já que a descrição dos grupos de vulneráveis
no artigo do III. Weg atacava a dignidade e tornava maliciosamente desprezíveis as
populações descritas.
Em sede de pedido de tutela de urgência dirigido ao BVerfG, o partido político de-
fendeu que o restabelecimento do seu perfil era urgente, sobretudo, por conta da pro-
ximidade com o período das eleições dos deputados para o Parlamento Europeu em
maio de 2019. O BVerfG acolheu liminarmente os pedidos para anular as decisões do
Tribunal Regional de Frankenthal, determinando que o Facebook voltasse a veicular
a página do partido político na sua rede, permitindo ainda que a agremiação partidá-
ria voltasse a utilizar todas as funções da plataforma.
ist allerdings unwirksam, weil sie die Nutzer als Vertragspartner der Verwenderin entge-
gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1
BGB)”. Disponível em: [www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-
-2018-N-20659].
85. Do original: “Im Hinblick auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, insbesondere
des Grundrechts des Nutzers auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), muss deshalb ge-
währleistet sein, dass eine zulässige Meinungsäußerung nicht von der Plattform entfernt
werden darf”.
86. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Tribunal Constitucional Federal (BVerfG).
Decisão da 2ª Câmara do Primeiro Senado de 22 de maio de 2019. Caso BvQ 42/19 –, Rn.
1-25. Disponível em: [www.bverfg.de/e/qk20190522_1bvq004219.html].
Nesse caso, ainda que se trate de uma decisão provisória, chamou bastante a aten-
ção da doutrina o fundamento invocado pelo BVerfG. O Tribunal observou que, de
acordo com a sua própria jurisprudência, “os direitos fundamentais podem ser efe-
tivados em litígios privados por meio de efeitos indiretos de terceiro” (traduções
livres)87. Admitiu, assim, que, ao menos sob condições específicas, a aplicação do
art. 3 da Grundgesetz pode “resultar em requisitos de igualdade para a relação entre
particulares” (tradução livre)88. Mesmo sem antecipar as chances de sucesso de mé-
rito da reclamação, o Tribunal ponderou que
“pelo menos em sede de proteção legal provisória, as desvantagens previsíveis de

um bloqueio (possivelmente inadmissível) para o partido político ‘pesaria consi-
deravelmente mais’ do que as desvantagens que o Facebook sofreria se o bloqueio
se tornasse permissível em retrospecto.” (tradução livre)89.
Ao fazer essa avaliação, o Tribunal considerou que as relações jurídicas constitu-

cionais entre os usuários e plataformas ainda não estão claras no ordenamento jurídi-
co alemão, mas destacou que havia uma notável dependência do partido político em
relação a essa plataforma específica (Facebook). A Corte considerou ainda que não
havia clareza sobre se o conteúdo excluído pela plataforma realmente se revestia de
caráter criminal e que, nessa avaliação, deveriam ser observadas normas de direitos
fundamentais para evitar o bloqueio.

1-25, § 15. Do original: “Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
können die Grundrechte in solchen Streitigkeiten im Wege der mittelbaren Drittwirkung Wi-
rksamkeit entfalten”. Disponível em: [www.bverfg.de/e/qk20190522_1bvq004219.html].
1-25, § 15. Do original: “Dabei können sich aus Art. 3 Abs. 1 GG jedenfalls in spezifischen
Konstellationen auch gleichheitsrechtliche Anforderungen für das Verhältnis zwischen Pri-
vaten ergeben”. Disponível em: [www.bverfg.de/e/qk20190522_1bvq004219.html].
1-25, § 18. Do original: “Die Folgen, die einträten, wenn der Antragstellerin eine Nutzung
ihres Internetangebots auf Facebook versagt bliebe, sich später aber herausstellte, dass die
Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens zur Wiedereröffnung des Zugangs hätte verp-
flichtet werden müssen, wiegen erheblich schwerer als die Folgen, die entstünden, wenn
die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens einstweilig zur Wiederherstellung des Zu-
gangs verpflichtet würde, sich später aber herausstellte, dass die Sperrung beziehungs-
weise Zugangsverweigerung zu Recht erfolgt war”. Disponível em: [www.bverfg.de/e/
qk20190522_1bvq004219.html].
Ao examinarem a decisão cautelar do caso III. Weg, alguns constitucionalistas ale-

mães90 chamaram a atenção para o fato de o Tribunal ter feito referência a dois pre-
cedentes muito importantes para a doutrina de eficácia horizontal, quais sejam, as
decisões de Fraport91 e Proibição dos Estádios (Stadionverbotsentscheidung). A invo-
cação desses dois precedentes foi interpretada como uma tentativa de trazer paras as
redes sociais uma abordagem de publicização. Se à semelhança do que ocorreu no
caso Fraport se entender que o Facebook representa um fórum ou espaço público de
troca e comunicações de ideias na seara política que tem relevância para a tomada de
decisões democráticas, a natureza privada das redes sociais e a interpretação dos seus
termos e condições de uso não será mais decisiva para a discussão92.
Convém destacar ainda duas decisões paradigmáticas do 3º Senado Civil do Bun-
desgerichtshof (BGH) de julho de 2021. À semelhança das decisões de 2018 do Tri-
bunal Superior de Munique, o BGH decidiu nesses casos recentes pela nulidade de
90. SMETS, Christoph. Die Stadionverbotsentscheidung des BVerfG und die Umwälzung der
Grundrechtssicherung auf Private, NVwZ 2019, p. 34-37 e LUTZI, Tobias. Der Beitrag
des Zivilrechts zum Grundrechtsschutz auf. Verfassungsblog, v. 30 Juli, n. 1, p. 1-5, 2021.
91. No caso Fraport, julgado em 2011, o BVerfG havia apreciado uma reclamação constitucional
cujo objeto era o direito de manifestantes de protestarem em áreas próximas aos guichês de
companhias aéreas e áreas de acesso ao embarque de passageiros no aeroporto da Frankfurt.
O fato de o aeroporto ser administrado por uma empresa privada levantou a questão sobre
se seria possível invocar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nessa relação. Ao
reconhecer que a área do aeroporto transmitia a natureza de uma entidade pública, o Tri-
bunal Constitucional concluiu que “a liberdade de reunião para as áreas de tráfego desses
equipamentos não pode ser excluída na medida em que existe uma obrigação direta direitos
fundamentais ou particulares por meio de efeitos indiretos de terceiros”. No caso, contudo,
à época dos fatos, “o aeroporto era administrado em regime de parceria público-privada pela
sociedade anônima Fraport, com 52% do capital em nome do poder público, quando do ajui-
zamento da reclamação constitucional”, conforme Otavio Luiz Rodrigues Jr. (RODRIGUES
JR., Otavio Luiz. Direito Civil contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direi-
tos fundamentais. São Paulo: Forense, 2019. p. 315). E, ainda segundo o autor citado, “no
recurso constitucional, tentou-se levantar a tese da eficácia direta dos direitos fundamentais.
O TCF entendeu que ao aeroporto se transmitia a natureza de entidade pública, ainda que
sua organização jurídica assumisse formas privadas (equivalentes a uma empresa pública ou
sociedade de economia mista) em razão do tipo de serviço prestado. Mas, não concedeu que
haveria uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais”.
92. TUCHTFELD, Erik. Marktplätze, soziale Netzwerke und die BVerfG-Entscheidung zum„
III. Weg” Die einstweilige Anordnung. Verfassungsblog, v. 19 Oktober, n. 1, p. 1-5, 2020
(avaliando que “die Entscheidung des BVerfG – insbesondere falls sie in einem Hauptsa-
cheverfahren aufrechterhalten wird – wird von den Rechten als Sieg gefeiert werden. Doch
das Gegenteil ist der Fall: Es ist ein Gewinn der Demokratie, in der die Privatisierung des
öffentlichen Raums in der digitalen Sphäre nicht ausschlaggebend für die Gewährleistung
der Grundrechte sein darf”).
cláusulas dos termos e condições do Facebook, de 19 de abril de 2018, que definiam

as hipóteses de exclusão de postagens de usuários em situações de violação dos pa-
drões da comunidade virtual.
Nos processos submetidos à apreciação da Corte Superior do Direito Privado,
dois usuários do Facebook tiveram suas postagens suspensas e suas contas bloquea-
das pela plataforma em razão de manifestação de discurso de ódio. No primeiro
caso93, a postagem do usuário tinha o seguinte teor
“Os alemães são criminalizados porque têm uma visão diferente de seu país de
origem do que o regime. Os migrantes podem assassinar e estuprar aqui e ninguém
se importa! Eu gostaria que o Verfassungsschutz tomasse medidas.”94 (traduções
livres).
No segundo caso95, o usuário fez comentários em um vídeo publicado na rede so-

cial em que uma pessoa com antecedentes migratórios teria se recusado a ser revista-
da por um policial. Na postagem, o autor do conteúdo bloqueado afirmou que “essas
pessoas não demonstram nenhum respeito ao nosso estado constitucional e às nos-
sas leis” e complementou que esses imigrantes “nunca vão se integrar na Alemanha
e estarão para sempre no bolso do contribuinte” (traduções livres)96.
Em ambos os casos, o BGH concluiu que os poderes do Facebook de excluir as
postagens com base na autorização genérica dos termos de uso eram ineficazes de
acordo com a cláusula geral do § 307, Parágrafo 1, do BGB97. Em referência específica
93. ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal (Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III. Senado
Civil de 29 de julho de 2021. Caso III ZR 179/20. Disponível em: [juris.bundesgerichtshof.de/
cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=121741&pos=0&anz=1].
94. Do original: “Deutsche Menschen werden kriminalisiert, weil sie eben eine andere Ansicht
von ihrem Heimatland haben als das Regime. Migranten können hier morden und vergewal-
tigen und keinen interessiert’s! Da würde ich mir mal ein Durch-greifen des Verfassungss-
chutzes wünschen”.
95. ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal (Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III.
Senado Civil de 29 de julho de 2021. Caso III ZR 192/20. Disponível em: [https://juris.
bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=-
47ce4f13cd0917d90e2df8d776db544a&nr=121561&pos=0&anz=1].
96. Do original: “Was suchen diese Leute hier in unserem Rechtsstaat… kein Respekt… keine
Achtung unserer Gesetze… keine Ach-tung gegenüber Frauen… die werden sich hier nie
integrieren und werden auf ewig dem steuer-zahler auf der tasche liegen… diese gold-stücke
können nur eines morden… klauen… randalieren. und ganz wichtig. nie arbeiten.”
97. ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal (Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III. Sena-
do Civil de 29 de julho de 2021. Caso III ZR 192/20. § 41: “Entgegen der Auffassung der Revi-
sionserwiderung kann sie sich insoweit nicht auf den Entfernungs– und Sperrungsvorbehalt
à teoria da eficácia horizontal, o Tribunal assentou que os direitos fundamentais con-

flitantes das partes envolvidas deveriam ser respeitados em um regime de pondera-
ção de interesses que considere de forma equilibrada a liberdade de expressão dos
usuários e a liberdade econômica da plataforma98.
É interessante notar que o BGH não tolheu totalmente o poder de o Facebook im-
por seu regime de moderação. A decisão observou que a rede social “tem o direito
de exigir que os utilizadores de sua rede cumpram determinados padrões de comu-
nicação que vão além da lei penal” e que, portanto, o Facebook pode “reservar-se no
direito de remover postagens e bloquear a conta de usuário em caso de violação dos
padrões da comunidade” (traduções livres)99.
Todavia, o BGH considerou que seria necessário “encontrar um equilíbrio entre
os direitos fundamentais conflitantes de uma maneira que esteja de acordo com os
interesses das partes” (traduções livres)100. Acentuou, assim, que o Facebook deveria
in Nr. 3.2 der Nutzungsbedingungen i.V.m. Teil III Nr. 12 der Gemeinschaftsstandards beru-
fen, weil dieser gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist (nachfolgend unter aa). Ebenso
wenig war sie deshalb zur Löschung des Beitrags berechtigt, weil er einen strafbaren Inhalt
enthielt (nachfolgend unter bb).” Disponível em: [https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-
-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=47ce4f13cd0917d90e2df-
8d776db544a&nr=121561&pos=0&anz=1].
98. ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal (Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III. Sena-
do Civil de 29 de julho de 2021. Caso III ZR 192/20. § 66: “Eine Klausel ist unangemessen im
Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung
missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen ver-
sucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm
einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Insoweit bedarf es einer umfassenden Wür-
digung und Abwägung der wechselseitigen Interessen, bei der die mit der Abweichung vom
dispositiven Recht verbundenen Nachteile für den Vertragspartner, die von einigem Ge-
wicht sein müssen, sowie Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrages zu berücksichti-
gen sind.” Disponível em: [https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/
document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=47ce4f13cd0917d90e2df8d776db544a&nr=
121561&pos=0&anz=1].
Senado Civil de 29 de julho de 2021. Caso III ZR 192/20. § 90. Disponível em: [https://
juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=
en&sid=47ce4f13cd0917d90e2df8d776db544a&nr=121561&pos=0&anz=1juris.bun-
desgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=-
47ce4f13cd0917d90e2df8d776db544a&nr=121561&pos=0&anz=1.
ter informado ao usuário, pelo menos retroativamente, sobre a remoção de sua pos-
tagem e antecipadamente em relação ao bloqueio de sua conta, explicando os moti-
vos dessa decisão e, principalmente, dando a oportunidade de o usuário apresentar
uma defesa que deveria ser cuidadosamente examinada pela plataforma em uma no-
va decisão101.
Por fim, ressalta-se que, em setembro de 2021, o BVerfG negou um novo pedido
cautelar feito pelo partido de extrema direita III. Weg, mantendo assim decisão do
Tribunal Regional Superior do Palatinado em Zweibrücken (Pfälzisches Oberlandes-
gericht Zweibrücken) que tinha permitido que o Facebook excluísse a página do par-
tido político da sua rede social102. O BVerfG não considerou preenchidos os requisitos
para a concessão da medida cautelar, ainda que o partido tenha alegado que o blo-
queio poderia interferir nas eleições para o Bundestag de 2021.
Ainda é bastante cedo para fazer prognósticos sobre como esse último pronun-
ciamento do BGH irá se desdobrar na jurisprudência dos Tribunais Regionais e even-
tualmente do próprio BVerfG. De todo modo, em uma avaliação crítica da tendência
jurisprudencial recente, diversos autores têm acusado os Tribunais de tentarem
substituir a doutrina dos efeitos indiretos de terceiros por uma conexão direta e qua-
se ilimitada entre o catálogo de garantias da Grundgesetz e o regime privado das re-
des sociais103.

Decisão da 2ª Câmara do Primeiro Senado de 20 de setembro de 2020. Caso BvQ 100/21. Dis-
ponível em: [www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/
09/qk20210920_1bvq010021.html;jsessionid=646765D2935F62D96FFF2C0FC-
CE3E62E.1_cid354].
103. SCHIEK, Lennart. Von der mittelbaren Drittwirkung zur unmittelbaren Grundrechtsbin-
dung Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen Netzwerken Abstract. Studen-
tische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, v. 41, n. 1, p. 61-101, 2021 e FRIEHE,
Matthias. Soziale Netzwerke in der Grundrechts-Klemme ? Die andere Seite : Klagen auf
Persönlichkeitsschutz Die Folge : Grundrechts-Klemme zwischen Meinungsfreiheit und.
Verfassungsblog, v. 07 maio, p. 1-6, 2021 (“Wer Facebook oder Twitter generell zur Weiter-
verbreitung von Beiträgen verpflichten will, verwechselt die Meinungsfreiheit mit einem
Meinungsverbreitungsanspruch und ebnet die Unterscheidung zwischen grundrechtsge-
bundenem Staat und grundrechtsberechtigter Gesellschaft ein. Damit gerät auch die Staat-
sfreiheit der öffentlichen Meinungsbildung unter die Räder, weil der Staat künftig die
Verbreitung von Meinungen erzwingen würde”).
Sem que seja possível nos pronunciarmos sobre os desdobramentos de longo pra-
zo dessa tendência jurisprudencial alemã, a aplicação direta da eficácia horizontal a
essas relações tensiona o próprio princípio da separação de poderes, na medida em
que amplia o papel substitutivo do judiciário ante a ausência de balizas legislativas
mais rígidas sobre o tema da responsabilidade dos intermediários no NetzDG.
Conclusões
A análise comparada do direito brasileiro e alemão mostra que, nas duas jurisdi-
ções, a rigidez dos cânones tradicionalmente concebidos das teorias de eficácia ho-
rizontal está sendo duramente tensionados pelo protagonismo das plataformas de
redes sociais como atores de moderação, controle e gestão dos conteúdos. Os desa-
fios que se impõe nesse ponto de inflexão não são desprezíveis.
No Brasil, há um problema adicional: os excessos cometidos em nome da eficácia
direta causaram um profundo enfraquecimento do papel regulador do direito priva-
do, o que se conectou com a fragilização da doutrina e ainda da chamada dignidade
da legislação. Menos por responsabilidade do Supremo Tribunal Federal, cujas de-
cisões são muitas vezes interpretadas a partir de um sentido mais amplo do que elas
possuem ou pretendem possuir, e mais pela própria doutrina que renunciou, em
muitos instantes, a assumir seu papel de crítica e de sistematização de princípios.
Falta ao direito privado, nesse sentido, adotar uma postura mais ativa nos debates
sobre as relações entre a regulação da internet e a autonomia privada, os quais estão
geralmente radicados em termos sociológicos, com baixo índice de juridicidade. Por
outro, especialmente no Brasil, não são desprezíveis as preocupações de legitimidade
democrática que emergem das propostas de publicização ampla dos espaços virtuais.
Curiosamente, embora a jurisprudência das Cortes Constitucionais alemã e bra-
sileira partam de pontos totalmente opostos em um espectro de afirmação da eficá-
cia imediata dos direitos fundamentais em relações privadas, contemporaneamente
os Tribunais enfrentam as oportunidades e os riscos de reconceptualizar a matéria.
Na ausência de soluções legislativas perfeitas, a tendência é que a jurisdição cons-
titucional, mais uma vez, seja submetida ao escrutínio dos limites democráticos da
regulação da liberdade de expressão em espaços digitais cujas repercussões para a or-
ganização e vida social ainda são tão pouco compreendidas.
Referências Bibliográficas
ADELBERG, Philipp Nikolaus. Rechtspflichten und-grenzen der Betreiber sozialer
Netzwerke: Zum Umgang mit nutzergenerierten Inhalten. Wiesbaden: Sprin-
ger, 2019.
BALKIN, Jack M. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Go-
vernance, and New School Speech Regulation. University of California, Davis,
p. 1149-1210, 2018.
BALKIN, Jack M. The Future of Free Expression in a Digital Age. Pepperdine Law
Review, v. 36, p. 427-446, 2009.
BASSINI, Marco. Fundamental rights and private enforcement in the digital age.
European Law Journal, v. 25, n. 2, p. 182-197, 2019.
BERMAN, Paul Schiff. Cyberspace and the State Action Debate: The Cultural
Value of Applying Constitutional Norms to “Private” Regulation. University
of Colorado Law Review, v. 759, 2005.
BLOCH-WEHBA, Hannah. Global Platform Governance: Private Power in the
Shadow of the State. SMU Law Review, n. February, p. 27-72, 2019.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Constitutional and Political Theory – Selected
Writings. Oxford: Oxford University Press, 2017. v. 1. p. 186-208.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, expulsão de sócios e direitos fun-
damentais. Direito Público, v. 1, n. 2, p. 170-174, out.-dez. 2003.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeits-
prinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts.
JuS, v. 1, n. 2, 1989.
CELESTE, Edoardo. Digital punishment: social media exclusion and the consti-
tutionalising role of national courts constitutionalising role of national courts.
International Review of Law, Computers & Technology, v. 35, n. 2, p. 162-184,
2021.
CELESTE, Edoardo. Terms of Service and Bills of Rights: New Mechanisms of
Constitutionalisation in the Social Media Environment? International Review
of Law, Computers and Technology, v. 33, n. 2, p. 122-138, 2019.
COLOMBO, Cristiano; NETO, Eugênio Facchini. Ciberespaço e conteúdo ofen-
sivo gerado por terceiros: a proteção dos direitos de personalidade e a res-
ponsabilização civil dos provedores de aplicação, à luz da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 1, n. 3,
p. 217-237, 2017.
DENARDIS, Laura. The Global War For Internet Governance. New Haven and Lon-
don: Yale University Press, 2014.
DUQUE, Marcelo Schenk. Direito privado e Constituição: Drittwirkung dos di-
reitos fundamentais – Constituição de um modelo de convergência à luz dos
contratos de consumo. São Paulo: Ed. RT, 2013.
EIFERT, Martin et al. Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Bewährung. Berlin: No-
mos Verlagsgesellschaft, 2020.
FRIEHE, Matthias. Soziale Netzwerke in der Grundrechts-Klemme ? Die ande-
re Seite: Klagen auf Persönlichkeitsschutz Die Folge : Grundrechts-Klemme
zwischen Meinungsfreiheit und. Verfassungsblog, v. 07 maio, p. 1-6, 2021.
GILLESPIE, T. Content moderation, AI, and the question of scale. Big Data &
Society, v. 1, n. 1, p. 1-5, 2020. Disponível em: [https://doi.org/10.1177/
2053951720943234].
GILLESPIE, T. Regulation of and by Platforms. In: The Sage Handbook Of Social
Media. London: Sage Reference, 2018. p. 254-278.
GILLESPIE, Tarleton. Custodians of The Internet: platforms, content modera-
tion, and the hidden decisions that shape social media. New Haven: Yale Uni-
versity Press, 2018.
GRIMMELMANN, James. Virtual World Feudalism. The Yale Law Journal Pocket
Part, v. 118, n. 1, p. 126-130, 2009.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamen-
tais. Revista de Processo, v. 22, n. 87, p. 166174, jul.-set. 1997. item I.
HELDT, Amélie. Can “Coordinated Social Harm” be a justification for limiting
freedom of expression ? Verfassungsblog, v. 1, n. September, p. 1-5, 2021.
HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts, Heidelberg: C. F. Müller Verl.
1999. p. 159.
HESSE, Konrad. Verfassungsrecht und Privatrecht. Heidelberg: C. F. Müller Juris-
tischer Verlag, 1988.
HOLZNAGEL, Daniel. Overblocking durch User Generated Content (UGC) –
Plattformen: Ansprüche der Nutzer auf Wiederher– stellung oder Schaden-
sersatz?: Eine Untersuchung zur zivilrechtlichen Einordnung des Vertrags
über die Nutzung von UGC-Plattformen sowie der AGB-rechtlichen. Internet
und E-Commerce – Aufsätze, v. 1, n. 1, p. 369-378, 2018.
HUBER, Hans. Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen un-
ter den Rechtsgenossen. In: HUBER, Hans et al. Rechtstheorie, Verfassungs-
recht, Völkerrecht. Bern: Stämpfli, 1971.
KARAVAS, Vagias. Digitale Grundrechte: Elemente einer Verfassung des Informa-
tionsflusses im Internet. Baden-Baden: Nomos, 2007.
KARAVAS, Vaios; TEUBNER, G. Effetti orizzontali dei diritti fondamentali sulle
parti private nella legge autonoma di Internet. Scienza & Politica, v. 35, n. 1,
p. 95-121, 2006.
KAUFMANN, Rodrigo. Dimensões e perspectivas da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Distrito Federal: Dissertação de Mestrado, 2004.
LADEUR, Karl-Heinz. Legal Questions of Excluding Participants from Internet
Discussion Groups: On the Guaranteeing of Freedom of Communication
through ‘Network– Adapted’ Private Law. German Law Journal, v. 1, n. 1,
p. 965-981, 2019.
LAND, Molly. A human rights perspective on US constitutional protection of the
internet. In: POLLICINO, Oreste; ROMEO, Graziella (Orgs.). The Internet and
Constitutional Law: The Protection of Fundamental Rights and Constitutional

Adjudication in Europe. New York: Routledge, 2016. p. 48-70.
LANGVARDT, Kyle. Regulating Online Content Moderation. v. 1353, 2018.
LIESCHING, Marc et al. Das NetzDG in der praktischen Anwendung: Eine Teile-
valuation des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes. Schriftenred. Berlin: Carl
Grossmann Verlag, 2021.
LUTZI, Tobias. Der Beitrag des Zivilrechts zum Grundrechtsschutz auf. Verfas-
sungsblog, v. 30 Juli, n. 1, p. 1-5, 2021.
LYNSKEY, Orla. Regulating “Platform Power”. LSE Legal Studies Working Paper
Nº. 1/, n. 1, p. 31, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionali-
dade. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; FERNANDES, Victor Oliveira. Constitucionalismo
digital e jurisdição constitucional: uma agenda de pesquisa para o caso brasi-
leiro / Digital constitutionalism and judicial review: a research agenda for the
brazilian case. Revista Brasileira de Direito, v. 1, n. 1, p. 1-33, 2020.
MENDES, Laura Schertel; MATTIUZZO, Marcela. Discriminação algorítmica:
conceito, fundamento legal e tipologia. Revista Direito Público, v. 16, n. 90,
p. 39-64, 2019.
MONCAU, Luiz Fernando Marrey; ARGUELHES, Diego Werneck. The Marco Ci-
vil da Internet and Digital Constitutionalism. In: FROSIO, Giancarlo (Org.).
The Oxford Handbook of Online Intermediary Liability. Oxford: Oxford Univer-
sity Press, 2020 (no prelo).
MORELLI, Alessandro; POLLICINO, Oreste. Metaphors, Judicial Frames and
Fundamental Rights in Cyberspace. American Journal of Comparative Law,
v. 2, p. 1-26, 2020.
OLIVA, Thiago Dias. Content Moderation Technologies: Applying Human Rights
Standards to Protect Freedom of Expression. Human Rights Law Review, v. 20,
n. December, p. 607-640, 2020.
PADOVANI, Claudia; SANTANIELLO, Mauro. Digital constitutionalism: Funda-
mental rights and power limitation in the Internet eco-system. International
Communication Gazette, v. 80, n. 4, p. 295-301, 2018.
PASQUALE, Frank. Platform Neutrality: Enhancing Freedom of Expression in
Spheres of Private Power. Theoretical Inquiries in Law, v. 17, n. 1, p. 487-513,
2016.
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte: Staatsrecht II, 28. ed. Hei-
delberg: C.F. Müller, 2021.
PIRAS, Gabriella. Virtuelles Hausrecht? Kritik am Versuch der Beschränkung der
Internetfreiheit. Berlin: Mohr Siebeck, 2016.
POLLICINO, Oreste. Judicial protection of fundamental rights in the transition

from the world of atoms to the word of bits: The case of freedom of speech.
European Law Journal, v. 25, n. 2, p. 155-168, 2019.
POLLICINO, Oreste; GREGORIO, Giovanni de. Constitutional Law in the Al-
gorithmic Society. In: MICKLITZ, Hans et al. Constitutional Challenges in the
Algorithmic Society. Cambridge: Cambridge University Press, 2021. p. 3-24.
TRIBE, Laurence. H. Refocusing the “State Action” inquiry: separating state acts
from state actors. In: Constitutional Choices. Cambridge-Massachusetts-Lon-
don: Harvard University Press, 1985. p. 246 e s.
RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: estatuto epistemoló-
gico, constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Forense, 2019.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado – Algumas
considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos funda-
mentais. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, v. 1, n. 1, p. 231–287, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; HARTMANN, Ivar Alberto. Direitos fundamentais e di-
reito privado: a proteção da liberdade de expressão nas mídias sociais. Revista
Direito Público, v. 16, p. 85–108, 2019.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 1998.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2004.
SARTOR, Giovanni. Human Rights and Information Technologies. In: BRO-
WNSWORD, Roger; SCOTFORD, Eloise; YEUNG, Karen (Orgs.). The Oxford
Handbook of Law, Regulation and Technology. Oxford: Oxford University Press,
2017. p. 425-448.
SCHIEK, Lennart. Von der mittelbaren Drittwirkung zur unmittelbaren Grun-
drechtsbindung Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen Net-
zwerken Abstract. Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg,
v. 41, n. 1, p. 61-101, 2021.
SCHULZ, Wolfgang. Regulating Intermediaries to Protect Privacy Online – the
Case of the German NetzDG. HIIG Discussion Paper Series, v. 1, n. 1, p. 15,
2018.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais e relações entre particulares.
Revista de Direito GV, v. 1, n. 1, p. 173-180, 2005.
SOMBRA, Thiago. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-priva-
das: A identificação do contrato como ponto de encontro dos direitos funda-
mentais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004.
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Responsabilidade civil dos provedores de aces-
so e de aplicações de internet: evolução jurisprudencial e os impactos da Lei
12.695/2014 (Marco Civil da Internet). In: LEITE, George Salomão; LEMOS,

Ronaldo (Orgs.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014. p. 791-817.
SUZOR, Nicolas. Digital Constitutionalism: Using the Rule of Law to Evaluate the
Legitimacy of Governance by Platforms. SSRN Electronic Journal, v. 1, n. 2009,
p. 1-21, 2017.
TEUBNER, Gunther. Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet:
A Legal Case on the Digital Constitution. Italian Law Journal, v. 3, n. 2, p. 485-
510, 2017. Disponível em: [https://doi.org/10.23815/2421-2156.ITALJ].
TUCHTFELD, Erik. Marktplätze, soziale Netzwerke und die BVerfG- Entschei-
dung zum„ III. Weg “Die einstweilige Anordnung. Verfassungsblog, v. 19 Ok-
tober, n. 1, p. 1–5, 2020.
VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004.
WIELSCH, Dan. Os ordenamentos das redes: Termos e Condições de Uso – Códi-
go – Padrões da Comunidade. In: NERY Jr., Nelson; ABBOUD, Georges; CAM-
POS, Ricardo (Orgs.). Fake news e regulação. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 91-119.
Referências jurisprudenciais estrangeiras:
REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA FEDERAL
(Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III. Senado Civil de 29 de julho
de 2021. Caso III ZR 179/20. Disponível em: [https://juris.bundesgericht-
shof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&n-
r=121741&pos=0&anz=1].
REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA FEDERAL
(Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III. Senado Civil de 29 de julho de
2021. Caso III ZR 192/20. Disponível em: [https://juris.bundesgerichtshof.
de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=47ce-
4f13cd0917d90e2df8d776db544a&nr=121561&pos=0&anz=1].
REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL (BVerfG). Decisão da 2ª Câmara do Primeiro Senado de 22 de maio
de 2019. Caso BvQ 42/19 –, Rn. 1-25. Disponível em: [www.bverfg.de/e/
qk20190522_1bvq004219.html].
REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL (BVerfG). Decisão da 2ª Câmara do Primeiro Senado de 22 de maio
de 2019. Caso BvQ 42/19 –, Rn. 1-25. Disponível em: [www.bverfg.de/e/
qk20190522_1bvq004219.html].
REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. TRIBUNAL REGIONAL SUPE-
RIOR DE MUNIQUE (OLG München). Decisão de 24.08.2018. Caso 18 W
1294/18. Disponível em: [www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-
Z-BECKRS-B-2018-N-20659].
68 revIsta de dIreIto CIvIl Contemporâneo 2022 • RdCC 31
PESQUISAS DO EDITORIAL
áreas Do Direito: Constitucional; Digital
Veja também Doutrinas relacionadas ao tema

• A experiência portuguesa e o problema da eficácia dos direitos fundamentais entre os particu-
lares na doutrina e na jurisprudência, de Francisco Dias de Oliveira Junior, de Gabrielle Apoliano
Gomes Albuquerque Pearce – RDCC 14/131-158;
• As implicações da teoria da dimensão objetiva dos direitos fundamentais e do dever de proteção
estatal (schutzpflicht) ao direito privado: uma leitura a partir de sua conformação pela doutrina e
jurisprudência alemãs, de Mônia Clarissa Hennig Leal, de Rosana Helena Maas – RDCC 26/33-60;
• Direitos fundamentais no direito privado como proibição de intervenção e mandado de proteção:
do significado do princípio da proporcionalidade como critério avaliativo das violações dos direi-
tos fundamentais, de Reinhard Singer – RDCC 21/271-289; e
• O efeito irradiante dos direitos fundamentais e a autonomia do direito privado: a “decisão lüth”
e suas consequências, de Marie-Christine Fuchs, Patrícia Cândido Alves Ferreira e Otavio Luiz
Rodrigues Jr. – RDCC 16/221-232.
Veja também Legislação relacionada ao tema

• Art. 19 da Lei 12.965/2014.

Direitos fundamentais e moderação de conteúdo em redes sociais

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33

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas

The horizontal effects of fundamental rights in private

Gilmar Ferreira Mendes

Victor Oliveira Fernandes

Recebido em: 04.03.2022

Áreas do Direito: Constitucional; Digital

Sumário: Introdução. 1. Liberdade de expressão e moderação de conteúdo em redes sociais:

1. Artigo elaborado originalmente para a Conferência Inaugural do II Congresso Internacional

Tanto na tradição norte-americana9 quanto na tradição germânica10, vozes im-

mediata em direção a um regime mais publicista de responsabilidade das redes so-

1. Liberdade de expressão e moderação de conteúdo em redes sociais: a

e ferramentas de Big Data que permitem às plataformas manipular e controlar a for-

da rede, sem a necessidade de qualquer interferência de um órgão administrativo ou

provedor, obrigando-o inclusive a implantar mecanismos de controle a priori da

como uma espécie de “regramento da comunidade”34, cuja interpretação é em geral

2. Evolução recente da doutrina da eficácia horizontal dos direitos

na exclusão do associado mitigou a plenitude do direito de defesa do recorrente, na

estrangeiras, o ônus de respeito às garantias individuais que pesava contra a associa-

se contrapõem aos riscos de exageros da lírica de constitucionalização do Direito Pri-

regra, o provedor de aplicações de internet “somente poderá ser responsabilizado

“a assimetria de poder entre o usuário isolado e a empresa [Plataforma] que remo-

Ainda de acordo com esses autores,

A partir da incorporação dos valores do constitucionalismo digital66, entendemos

3. Tendências recentes da Jurisprudência Alemã: a ampliação da

deve interferir, de forma direta ou indireta, na interpretação das cláusulas contratuais

Privater? – Inhaltsentfernung und Sperren in sozialen Netzwerken Abstract. Studentische

apresentação uma análise minuciosa da jurisprudência alemã, há um conjunto de

Netzwerken Abstract. Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, v. 41, n. 1,

“pelo menos em sede de proteção legal provisória, as desvantagens previsíveis de

Ao fazer essa avaliação, o Tribunal considerou que as relações jurídicas constitu-

87. REPÚBLICA FEDERATIVA DA ALEMANHA. Tribunal Constitucional Federal (BVerfG).

Ao examinarem a decisão cautelar do caso III. Weg, alguns constitucionalistas ale-

cláusulas dos termos e condições do Facebook, de 19 de abril de 2018, que definiam

No segundo caso95, o usuário fez comentários em um vídeo publicado na rede so-

à teoria da eficácia horizontal, o Tribunal assentou que os direitos fundamentais con-

101. ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal (Bundesgerichtshof – BGH). Acórdão do III.

Constitutional Law: The Protection of Fundamental Rights and Constitutional

POLLICINO, Oreste. Judicial protection of fundamental rights in the transition

12.695/2014 (Marco Civil da Internet). In: LEITE, George Salomão; LEMOS,

Veja também Doutrinas relacionadas ao tema

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