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DANIEL FERNANDES CLARO

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA NA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INSTRUMENTOS
COERCITIVOS DE EFETIVAÇÃO

Dissertação de Mestrado apresentada à banca


examinadora da Faculdade Autônoma de
Direito - FADISP, como exigência parcial para
obtenção do título de Mestre em Função Social
do Direito, sob orientação do Professor Doutor
José Manoel de Arruda Alvim Netto.

Faculdade Autônoma de Direito - FADISP


São Paulo – 2007
2

BANCA EXAMINADORA

_____________________________

_____________________________

_____________________________
3

Dedicatória

Ao Dr. Dorival Gabriel Claro, meu


pai (in memoriam), Nelci Maria
Fernandes Claro, minha mãe e
Elenice de Ramos Claro, minha
esposa.
4

Agradecimentos

Ao Prof. Arruda Alvim, pela


orientação e inestimáveis
ensinamentos.

A Profa. Thereza Alvim, por todo o


apoio e confiança.

A todos que me auxiliaram neste


trabalho: Ralpho Waldo de Barros
Monteiro Filho, Mônica Bonetti
Couto, Marcelo Sampaio Soares de
Azevedo e Mariana Moreira.
5

RESUMO

O crescimento desordenado das cidades brasileiras, juntamente


com o brutal aumento do número de pessoas que nelas habitam, causam
sérios problemas sociais que vão desde a falta de moradias, até a
insuficiência e ineficiência de equipamentos urbanos e comunitários.
Este cenário fez com que o princípio constitucional da função
social da propriedade urbana, ganhasse importância crucial para o
desenvolvimento do país, bem como de sua população.
Em razão disso, o legislativo concentrou esforços para
regulamentar os instrumentos constitucionais de efetivação da função
social da propriedade urbana, contemplados nos incisos I, II e III do § 4º do
art. 182 da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, do
parcelamento ou edificação compulsórios, imposto predial e territorial
urbano progressivo no tempo e desapropriação, todos de natureza
coercitiva; bem como no art. 183, que trata da usucapião especial de imóvel
urbano.
Com tal missão surgiu o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), a
quem coube a regulamentação dos referidos instrumentos constitucionais, e
que, em razão disso, constitui elemento indispensável para a efetivação da
função social da propriedade urbana.
No presente estudo, serão abordados os instrumentos
constitucionais de natureza coercitiva, com vistas à efetivação da função
social da propriedade urbana, os quais, conforme exposto, encontram-se
contemplados nos incisos I, II e III do § 4º do art. 182 da Constituição
Federal, por meio da análise detalhada da legislação regulamentadora
(Estatuto da Cidade), passando pela evolução do princípio da função social
da propriedade urbana nas constituições brasileiras, utilizando como
referencial teórico a jurisprudência e a produção doutrinária dos que se
debruçaram sobre os aspectos jurídicos pertinentes ao tema.
6

ABSTRACT

The disordered growth of Brazilian cities, together with it’s


population brutal increase, causes serious social problems, from the lack of
housing to the insufficience and inefficiency of urban and communitarian
equipment.
This scene made the constitutional principle of urban property
social function to gain crucial importance in the country development, as
well as of its population.
Because of that, the legislative concentrated efforts to regulate the
carrying out constitutional instruments of the urban property social
function, contemplated at article 182, I, II and III of the Federal
Constitution, that respectively refers to the obligatory plotting or
construction, to the urban bulding and territorial gradual tax in time and the
dispossession, all of coercitive nature; as well as in article 183, that refers
to the special urban property adverse possession.
With such mission (Law 10.257/01) appeared the Statute of the
City, that was put in charge of regulating the cited constitutional
instruments, and therefore constitutes indispensable element for carrying
out the urban property social function.
In this dissertation, the constitutional instruments of coercitive nature will
be analised, under the view of carrying out the urban property’s social
function which, as displayed above, are contemplated at article 182, I, II
and III of the Federal Constitution, trough the detailed analysis of the
appropriate law (Statute of the City), passing trough the evolution of the
urban property social function principle in Brazilian constitutions, making
use, as theoretician referencial, of the jurisprudence and the works from
those that studied the legal aspects of the subject.
7

SUMÁRIO

Capítulo: 1. Introdução............................................................................. 02.

Capítulo: 2. Evolução histórica da função social da propriedade urbana nas


constituições brasileiras............................................................................. 04.

Capítulo: 3. A função social da propriedade urbana na Constituição de


1988............................................................................................................ 09.

Capítulo: 4. Instrumentos da política urbana na Constituição de 1988... 12.

Capítulo: 5. O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) como


regulamentação das disposições constitucionais: .....................................19.

5.1) Diretrizes Gerais ................................................................................. 22.

5.2) Do parcelamento ou edificação compulsórios .................................. 38.

5.3) Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo


no tempo ..................................................................................................... 69.

5.4) Da desapropriação ............................................................................... 87.

Capítulo:6. Conclusão............................................................................. 125.


8

1. INTRODUÇÃO.
O êxodo rural acentuado, somado à falta de infra-estrutura e
planejamento dos grandes centros urbanos, são as principais causas dos
problemas relativos à qualidade de vida das pessoas nas cidades.
Uma breve análise das estatísticas populacionais corrobora a tese
exposta, na medida em que, segundo informações coletadas e divulgadas
pelo IBGE1, em 1950, apenas 36,16% da população do país vivia em áreas
urbanas, enquanto 63,84% habitava áreas rurais. E tais percentuais foram se
invertendo, com o passar do tempo, até que, no ano 2000, a população
residente em áreas urbanas já representava 81,23% do total do país,
enquanto que os residentes em áreas rurais, inversamente, somavam apenas
18,77%.
As pessoas são, de forma maciça, atraídas aos grandes centros, em
busca de melhores condições de vida e trabalho, e como tais centros não
possuem estrutura, sequer para acomodar seus atuais moradores, quanto
mais para receber aqueles vindos das zonas rurais, a grande maioria da
população que ali reside é marginalizada, vivendo em condições
subumanas, o que agrava, a cada dia mais, o problema que se apresenta.
Assim, visando criar condições de sobrevivência nas cidades, com
dignidade e qualidade de vida, consagrou-se em nosso país a função social
da propriedade urbana, hoje princípio constitucional, cuja evolução

1
www.sidra.ibge.gov.br.
Tabela 1288 - População nos Censos Demográficos por situação do domicílio
Brasil
Variável = População (Percentual)
Situação do Ano
domicílio 1950 1960 1970 1980 1991 2000
Total 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Urbana 36,16 45,08 55,94 67,59 75,59 81,23
Rural 63,84 54,92 44,06 32,41 24,41 18,77
9

histórica, bem como os instrumentos de efetivação serão tratados, no


presente trabalho.
Na verdade, esta dissertação acadêmica visa abordar, em última
análise, os instrumentos constitucionais de natureza coercitiva, idealizados
com a finalidade de promover a efetivação da função social da propriedade
urbana, conforme disposto no art. 182, §4º, incisos I, II e III da
Constituição Federal, e na forma como foram regulamentados pela Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade), são eles: o parcelamento e a edificação
compulsórios; o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação-sanção.
Antes de adentrar ao tema central que nos propomos a abordar,
consideramos necessária uma breve referência à evolução histórica da
função social da propriedade urbana nas Constituições brasileiras, onde
procuramos demonstrar como o tema foi tratado nas Constituições
anteriores à vigente; A função social da propriedade urbana na Constituição
de 1988, traçando as principais inovações em relação ao tratamento
dispensado à matéria nas cartas anteriores; Instrumentos da política urbana
na Constituição de 1988, analisando de forma sucinta os termos dos arts.
182 e 183 da Constituição vigente, com o escopo de fornecer uma visão
geral da matéria, para que o tema central seja melhor compreendido; O
Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) como regulamentação das
disposições constitucionais, onde é feita uma abordagem abrangente do
referido estatuto e suas disposições, com ênfase às diretrizes gerais, que
estabelecem conceitos, definições e diretivas que interessam ao
desenvolvimento do tema central, o qual é tratado em seguida, com a
análise das normas do Estatuto da Cidade que regulamentaram os
instrumentos constitucionais de natureza coercitiva 2, descritos no art. 182,

2
Maria Conceição Maranhão Pfeiffer, divide em duas (voluntárias e compulsórias) as
medidas de ordenação urbanística do solo, nesses termos, in verbis: “As operações
jurídicas de ordenação urbanística do solo podem se dar de duas formas: por medidas
voluntárias, ou por medidas compulsórias.”
10

§4º, incs. I, II e III da Carta, que visam dar efetividade à função social da
propriedade urbana.
Por fim, é interessante frisar que a usucapião especial urbana,
conforme idealizada no art. 183 da Constituição Federal, bem como sua
regulamentação, nos termos do art. 9º ao 14 do Estatuto da Cidade, não será
objeto de estudo nessa oportunidade, vez que, embora se configure como
instrumento constitucional de efetivação da função social da propriedade
urbana, não possui natureza coercitiva.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FUNÇÃO SOCIAL DA


PROPRIEDADE URBANA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.

Preocupação recente em nossa sociedade, a propriedade teve sua


função social tratada inicialmente pela Constituição de 1934, a qual
representou o marco inicial da matéria em nossas Constituições, passando a
constar do texto de todas as subseqüentes (1937, 1946, 1967/69 e 1988).
Dispunha o art. 113, inc. 17 da Constituição de 1934, verbis:

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros


residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser
exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei
determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade
pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa

“A primeira categoria é composta por medidas de iniciativa dos particulares, assim


como por medidas concernentes ao ‘urbanismo concertado’, ou seja, o acordo entre
particulares e o Poder Público para fins de urbanização ou urbanificação de áreas
específicas da cidade.”
“Já as medidas compulsórias são impostas coativamente por determinação legal e dão
ensejo à aplicação de instrumentos de intervenção urbanística.” PFEIFFER, Maria
Conceição Maranhão, A regulamentação dos novos instrumentos urbanísticos:
edificação, parcelamento e utilização compulsórios, in, Boletim Eletrônico do IRIB, nº
356 – Agosto de 2001.
11

indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou


comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da
propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado
o direito à indenização ulterior.
Desta forma, estava inserido, pela primeira vez na história, o princípio
da Função Social da Propriedade em uma Constituição brasileira.
Tal fato se deve, ao início do abandono aos conceitos liberais-
individualistas do século XIX, que atribuíam à propriedade um caráter
absoluto e preponderante. Assim, começava a se instalar na sociedade
brasileira, a tese da preponderância dos direitos sociais sobre os
individuais, quando confrontados, bem como a utilização daqueles como
parâmetro, para o balizamento do exercício destes.
Interessante frisar que no texto constitucional citado, o poder
constituinte outorgou ao legislador ordinário, a tarefa de regulamentar o
princípio ali consagrado, na medida em que dispôs que o direito de
propriedade “não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo,
na forma que a lei determinar” (Grifamos.)
Portanto, o legislador ordinário deveria definir os critérios para o
exercício do direito de propriedade, bem como limitá-lo a fim de preservar
o interesse social, constitucionalmente tutelado.
A Constituição de 1937, de maneira um pouco diferente de sua
antecessora (de 1934), outorgou ao legislador ordinário competência para
regular o exercício do direito de propriedade, sem vinculação explícita com
o interesse social ou a função social da propriedade, vale dizer, pelo
disposto na Carta Constitucional, a priori, o legislador poderia disciplinar o
exercício do direito de propriedade da forma que melhor lhe aprouvesse,
sem qualquer finalidade ou objetivo preestabelecido. Assim, no uso de tais
atribuições, foram promulgados os Decretos-Lei nº 25/1937, 58/1937 e
3.365/1941. Dizia o texto constitucional em seu art. 122, inc. 14, verbis:
12

Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros


residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O
seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe
regularem o exercício;
O Decreto-Lei nº 25/1937 trata da proteção ao patrimônio histórico e
artístico nacional, criando a figura do tombamento (em vigor até os dias
atuais).
O Decreto-Lei 58/1937 dispõe sobre as regras para o loteamento de
terras urbanas e a venda de lotes (revogado pela Lei nº 6.766/79). E o
Decreto-Lei 3.365/1941 prevê a desapropriação em razão de utilidade
pública, (em vigor até os dias atuais). É fato que o instituto da
desapropriação foi criado muito antes de se cogitar acerca da função social
da propriedade, especificamente para ocasiões em que se aferisse a
presença da “necessidade e utilidade pública”, o que, não necessariamente,
carrega consigo um cunho social.
A Carta de 1946 inovou no tocante à separação da propriedade do solo
e do subsolo, e ao condicionamento do exercício do direito de propriedade
ao bem estar social, dispondo em seu art. 147, verbis:

Art. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar


social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16,
promover a justa distribuição da propriedade, com igual
oportunidade para todos.
Como se constata, ao contrário do disposto na Carta de 1937, o
constituinte de 1946 vinculou de forma explícita o exercício do direito de
propriedade ao bem-estar social, atribuindo, como em todas as Cartas
anteriores, ao legislador ordinário a tarefa de regulamentar a matéria.
Assim, caberia ao legislador disciplinar o exercício do direito de
propriedade, com vistas à promoção do bem-estar social.
13

Surgiu então a Lei 4.132/1962, que contempla as hipóteses de


interesse social a justificar a desapropriação de terras para “promover a
justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.”,
visando o citado bem-estar social.
Em 1967, a Constituição (e a Emenda Constitucional nº 1/69), embora
elaborada em pleno regime militar, trouxe um significativo avanço no
campo da propriedade privada, consagrando de forma expressa a função
social da propriedade como um princípio constitucional, estabelecendo que
a ordem socioeconômica deveria promover o desenvolvimento e a justiça
social, baseando-se, entre outros princípios, na função social da
propriedade, verbis:

Art. 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social,
com base nos seguintes princípios:
(...)
III - função social da propriedade;
Na vigência da citada Carta, foi aprovada a Lei nº 6.766/79, que
dispõe sobre as regras para o parcelamento do solo urbano em nível federal,
não sendo vedada, contudo, sua utilização em nível estadual e municipal.
Conforme já exposto, a referida Lei 6.766/79 revogou o Decreto-Lei
58/37, o qual visava, primordialmente, estabelecer a forma e os requisitos
para a implementação de loteamentos3 e a realização de negócios
imobiliários envolvendo lotes urbanos, cujo pagamento do preço se desse
em prestações. Assim, nota-se que, na legislação revogada (Decreto-Lei
58/37), não havia preocupação considerável com o aspecto urbanístico do
loteamento, cuja implantação se buscava, a exceção de uma discreta
disposição, constante no §1º do art. 1º, que remetia a aprovação do projeto

3
Especialmente no que se refere à aprovação dos projetos junto ao órgão público
competente e aos registros e averbações junto ao cartório imobiliário.
14

relativo ao loteamento de propriedade urbana, às autoridades sanitárias e


militares4.
Em contrapartida, a Lei 6.766/79 apresenta uma marcante preocupação
com o aspecto urbanístico, fato que se constata especialmente quando da
análise do conteúdo do seu capítulo II5, intitulado: “Dos Requisitos
Urbanísticos para Loteamento”, onde o legislador estabelece requisitos
urbanísticos básicos para implementação de um loteamento em solo
urbano.

4
Art.1º. § 1º Tratando-se de propriedade urbana, o plano e planta do loteamento devem
ser previamente aprovados pela Prefeitura Municipal, ouvidas, quanto ao que lhes disser
respeito, as autoridades sanitárias e militares.
5
CAPÍTULO II - Dos Requisitos Urbanísticos para Loteamento.
Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento
urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à
densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a
zona em que se situem. (Redação dada pela Lei nº 9.785, 29.1.99)
II - os lotes terão área mínima de 125 m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados)
e frente mínima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal
determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar a urbanização
específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente
aprovados pelos órgãos públicos competentes;
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das
rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15
(quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;
(Redação dada pela Lei nº 10.932, de 2004)
IV - as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais,
existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.
§ 1º A legislação municipal definirá, para cada zona em que se dívida o território
do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação
do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os
coeficientes máximos de aproveitamento. (Redação dada pela Lei nº 9.785, 29.1.99)
§ 2º - Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura,
saúde, lazer e similares.
§ 3o Se necessária, a reserva de faixa não-edificável vinculada a dutovias será
exigida no âmbito do respectivo licenciamento ambiental, observados critérios e
parâmetros que garantam a segurança da população e a proteção do meio ambiente,
conforme estabelecido nas normas técnicas pertinentes. (Incluído pela Lei nº 10.932, de
2004)
Art. 5º - O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada
loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.
Parágrafo único. Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de
abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais,
rede telefônica e gás canalizado.
15

Portanto, temos que a Lei 6.766/79 representou significativo avanço,


em termos de materialização da função social da propriedade urbana, vez
que, possibilitou ao Poder Público intervir de forma efetiva na expansão do
mercado imobiliário urbano.
E tal intervenção se faz por meio do condicionamento da aprovação de
loteamentos urbanos, ao cumprimento de determinadas exigências, que
visam garantir o urbanismo do empreendimento e a qualidade de vida de
seus futuros moradores, em resumo, visa dar efetividade ao princípio da
função social da propriedade.
Finalmente, adveio a Constituição Federal de 1988, a qual será tratada
no capítulo seguinte.

3. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA NA


CONSTITUIÇÃO DE 1988.

Na Carta de 1988, o princípio da função social da propriedade foi


tratado de forma muito mais contundente, por meio de normas mais
específicas e aplicáveis, bem como, com o estabelecimento de sanções para
o seu descumprimento6.
Tanto o direito de propriedade quanto a função social da propriedade,
na nova sistemática constitucional compõem o rol dos direitos e garantias
fundamentais (art. 5º, incs. XXII e XXIII). Isso implica que ambos têm
aplicação imediata, por força do disposto no §1º do citado art. 5º, que
dispõe, verbis:

6
Nesse sentido anote-se o magistério de Marina Mariani de Macedo Rabahie:
“Inovação que merece destaque dentre as que foram trazidas pela nova ordem é a
fixação do conteúdo da função social a que deve estar adstrito o exercício dos direitos
relativos ao domínio. O caráter principiológico, de que era revestida a regra da função
social, na sistemática anterior, foi mantido. A inovação constitui em definir seu
conteúdo, exigir seu cumprimento e sancionar o seu descumprimento.” RABAHIE,
Marina Mariani de Macedo, Função Social da Propriedade, in Temas de Direito
Urbanístico II, São Paulo, 1991, Ed. Revista dos Tribunais – 1ª Edição, p. 252.
16

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm


aplicação imediata.”
Essa auto-aplicabilidade jamais havia sido inserida em uma
Constituição pátria, razão pela qual gerou certa instabilidade entre a
doutrina e a jurisprudência, dividindo opiniões acerca da necessidade de
regulamentação, bem como do seu real alcance.
A doutrina, quase que de maneira pacífica, entendia que o princípio da
função social da propriedade, consagrado na Constituição de 1988, era
dotado de positividade e eficácia, porém, na prática, o Poder Judiciário
relutava em reconhecer tal aplicabilidade, provavelmente, como noticia
Adilson Abreu Dallari7, em razão da predominância, nessa instância, de
um “fetichismo legalista” (sic), que determina que qualquer princípio deve
ser traduzido em normas legais, em específicas regras de comportamento,
para ser aplicado.
Contudo a questão encontra-se superada desde a promulgação da Lei
nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), a qual regulamentou a matéria, dando
efetividade e aplicabilidade aos princípios constitucionais, conforme se
buscará demonstrar no presente trabalho, reservando, o interesse pelo
referido tema, exclusivamente às questões acadêmicas.
Também o art. 170, III, veio tratar do direito de propriedade e da
função social da propriedade, no capítulo referente aos princípios gerais da

7
“Como se sabe, os princípios da função social da propriedade e da função social da
cidade já figuravam no Texto da Constituição Federal de 1988, mas, não obstante o
pacífico entendimento doutrinário no sentido de que tais princípios são dotados de
positividade e eficácia, na prática, especialmente perante o Poder Judiciário, predomina
um fetichismo legalista, segundo o qual qualquer princípio, para ser aplicado, precisa
estar traduzido em normas legais, em específicas regras de comportamento.”
“Princípios são ‘normas’, no sentido que determinam ou autorizam determinados
comportamentos ou, pelo menos, vedam a adoção de comportamentos com eles
conflitantes.”. DALLARI, Adilson de Abreu, Instrumentos da Política Urbana, in
Estatuto da Cidade – Comentários a Lei Federal 10.257/01, São Paulo, Ed. Malheiros,
2002 – 1ª Edição, p. 73.
17

atividade econômica, deixando claro que ambos, além de trazerem em si


um cunho social, também apresentam interesse econômico relevante.
Nesse ponto, é interessante frisar que a inserção da função social da
propriedade no capítulo referente aos princípios gerais da atividade
econômica, tem uma razão de ser de grande relevância, como bem observa
José Diniz de Moraes8, na medida em que, ao tratar de referido princípio
no art. 5º, inc. XXII e XXIII, o legislador constitucional o conceituou como
“direito e garantia fundamental”, ou seja, um princípio-garantia, altamente
vinculante, porém igualmente genérico.
Assim, ao inseri-lo dentre os princípios da ordem econômica, lhe
atribuiu status de “princípio jurídico fundamental”, com efeito vinculante
mais intenso e concreto do que o gerado, quando da sua inserção como
direito e garantia fundamental.
Observa ainda, o referido autor, que tais distinções produzem
conseqüências práticas e jurídicas, especificamente quanto à forma de
afastamento das normas, que, em se tratando de direitos e garantias
fundamentais, não pode ocorrer por emenda constitucional, vale dizer,
somente pela desconsideração total da Constituição (revolução), ao
contrário do que ocorre com os princípios da ordem econômica, os quais
podem ser afastados por emenda constitucional9.

8 “A Constituição inscreveu o referido dispositivo em dois capítulos distintos. Entre os


direitos e garantias fundamentais, temo-lo como princípio-garantia, dotado, pois, de alto
grau de densidade vinculante ou peso normativo, considerando-se a posição que ocupa
no sistema jurídico, mas também um alto grau de generalidade e de indeterminabilidade
internamente analisado.”
“Já como princípio da ordem econômica é um princípio jurídico fundamental ou
princípio jurídico conformador ...” MORAES, José Diniz de, A Função Social da
Propriedade e a Constituição Federal de 1988, São Paulo, Ed. Malheiros, 1999 – 1ª
Edição, pg.67/68.
9
“E a distinção tem, por sua vez, valor prático e jurídico, pois como princípio-garantia
(art. 5º) não pode ser objeto de reforma nem de emenda constitucional, só podendo ser
afastado do sistema jurídico afastando-se a própria Constituição, pela revolução;
enquanto como princípio politicamente conformador, ou seja, princípio da ordem
econômica (art. 170), pode ser afastado por emenda constitucional.” Obr. Cit., pg.68/69.
18

Porém a distinção mais importante que se afere, quando da análise das


duas formas em que a função social da propriedade se coloca na
Constituição Federal, refere-se ao papel por ela desempenhado frente ao
ordenamento jurídico. Com efeito, como bem ressalta José Diniz de
Moraes10, como princípio-garantia (art. 5º), a função social da propriedade
pode ceder em colisão com outro princípio, em razão da sua generalidade,
mas como princípio fundamental da ordem econômica, enquanto vigente,
não pode ceder, deve sempre orientar a atividade econômica, pois tem a
função e estruturá-la, e sem o qual ela não pode existir.
Por fim, a CF/88 apresenta um capítulo referente à política urbana, no
qual centraremos nossos estudos, sendo, pois, objeto do capítulo seguinte.

4. INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA NA CONSTITUIÇÃO


DE 1988.

A Constituição Federal de 1988, conforme exposto, dedicou o


Capitulo II do Título VII (Da ordem econômica e financeira) a matéria
pertinente a “política urbana”, onde estabelece princípios, diretrizes e
instrumentos para a realização da função social da propriedade urbana. Tais
institutos, conforme nos ensina Adilson Abreu Dallari11, têm um cunho

10
“E uma outra distinção é relativa à sua generalidade, pois como princípio-garantia
pode ceder em colisão com outro qualquer princípio de valor igual ou superior, ou seja,
pode não se efetivar; mas como princípio fundamental da ordem econômica, enquanto
não for afastado por emenda ou revisão constitucionais, estará sempre orientando a
atividade econômica necessariamente, pois aqui ele não é só um princípio de peso, mas
um princípio que estrutura a própria ordem econômica, de modo que ela não pode
existir sem ele. Ali a propriedade é garantida de forma autônoma; aqui só existe a ordem
econômica instituída pela constituição se houver o princípio da função social da
propriedade. Ali, propriedade como função; aqui, propriedade-função.”Obr. Cit., pg. 69.
11
“Os institutos jurídicos acima referidos visam não apenas a vedar comportamentos
dos proprietários deletérios aos interesses da coletividade, mas, sim, mais que isso,
visam a obter comportamentos positivos, ações, atuações necessárias a realização da
função social da propriedade. Entretanto, a experiência indica que, na prática, será
muito difícil obter tais comportamentos, sejam eles omissivos (abstenções) ou,
principalmente, comissivos (obrigações de fazer), pois, será preciso vencer
preconceitos, especialmente no tocante a jurisprudência, que é predominantemente
individualista e não contempla a dimensão social da propriedade.” Obr. Cit., pg. 84.
19

negativo, no sentido de vedar determinado comportamento, mas também, e


principalmente, um cunho positivo, no sentido de incentivar e até mesmo
obrigar a adoção de determinado comportamento, ambos de difícil
aceitação na jurisprudência, a qual, segundo o referido autor, é
predominantemente individualista e não reconhece a dimensão social da
propriedade.
Assim, antes de aprofundar o estudo do tema, mostra-se interessante a
integral transcrição do respectivo texto normativo, verbis:
CAPÍTULO II.
DA POLÍTICA URBANA.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada
pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal,
obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é
o instrumento básico da política de desenvolvimento e de
expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da
cidade expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas
com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos
termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da
dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
20

parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor


real da indenização e os juros legais.
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão
conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.
O primeiro aspecto de interesse no texto constitucional transcrito,
refere-se à outorga de poderes ao Município, para legislar sobre a política
de desenvolvimento urbano.
Tal atribuição, em nosso sentir, representa grande avanço em matéria
de aplicação do princípio da função social da propriedade, vez que, o Poder
Público municipal tem pleno conhecimento das necessidades, prioridades e
particularidades do respectivo município e de sua população, o que, em
razão da imensa extensão geográfica do território brasileiro, juntamente
com as não menores disparidades de situação sócio-econômica-cultural,
torna praticamente impossível traçar um perfil nacional capaz de
concretizar o princípio da função social da propriedade de maneira
uniforme e eficaz. Assim, inquestionavelmente, é o Município, e somente
ele, quem tem condições de elaborar uma legislação adequada a sua
realidade e necessidades, bem como plenamente eficaz, na aplicação do
princípio da função social da propriedade urbana.
Atribuir tal competência ao Poder Público Federal, e mesmo ao
Estadual, certamente faria com que a legislação se tornasse inoperante ou
injusta, vez que, conforme já exposto, tais entes não têm condições, em
21

virtude da vastidão do território por eles abrangido, juntamente com a


diversidade cultural, social e econômica de seus habitantes, de atender às
necessidades de todos os destinatários da norma.
O segundo aspecto relevante diz respeito à obrigatoriedade da
elaboração do plano diretor, para cidades com mais de vinte mil habitantes,
considerando este o instrumento básico da política de desenvolvimento e de
expansão urbana.
Certamente a intenção do constituinte, quando da elaboração da
referida norma (§1º, art. 182), foi evitar que a aplicação do princípio da
função social da propriedade não se efetivasse, principalmente em cidades
onde, supostamente, ela se mostra imprescindível, vale dizer, cidades
grandes, com mais de vinte mil habitantes.
Ainda no tocante ao tema relacionado ao plano diretor, cumpre
salientar que em razão de, ao que nos parece, má redação, pelo disposto no
§2º do art. 182, verbis: “a propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor”, pode-se extrair entendimento que, por certo,
não inspirou o constituinte quando da elaboração da norma.
Com efeito, pela “letra da lei”, pode-se entender que não havendo
plano diretor, não há cumprimento do princípio da função social da
propriedade, e como as cidades com menos de vinte mil habitantes não são
obrigadas a tê-lo (plano diretor), não estariam obrigadas a observar tal
princípio.
Conforme dito, certamente não foi essa a intenção do legislador
constitucional ao elaborar a norma.
A esse respeito, conveniente citar a lição de Liana Portilho de
Mattos12, a qual leciona, verbis:

12
MATTOS, Liana Portilho. Efetividade da Função Social da Propriedade Urbana à
Luz do Estatuto da Cidade, Rio de Janeiro, Ed. Temas e Idéias, 2003 – 1ª Edição, p.
113.
22

“Subordinar a efetividade da função social exclusivamente às


exigências de uma lei ordinária corresponderia a apartá-la do
conteúdo do direito de propriedade e equipará-la a uma limitação
urbanística – exigível somente em casos previstos em lei.
É diante de todas as razões expostas que se afirma ser
despropositado equívoco a crença no plano diretor como requisito
essencial para a efetividade da função social da propriedade”.
E conclui a mencionada autora, que a leitura correta do citado artigo
deve ser, verbis:
“(...) a propriedade urbana cumpre sua função social quando
[também] atende às exigências fundamentais de ordenação da
cidade expressas no plano diretor.”13
Nesse ponto deve-se frisar que, não se pretende desqualificar o plano
diretor enquanto importante instrumento de efetivação da função social da
propriedade urbana, especialmente na medida em que se apresenta como
requisito essencial para a utilização dos instrumentos da política urbana,
descritos no §4º do art. 182 da Constituição Federal, nos termos do inc. III
do art. 41 do Estatuto da Cidade, além de sua exigência em outras
hipóteses, igualmente descritas no referido art. 4114.
O que se observa é que, a inexistência do plano diretor não impede que
determinada propriedade cumpra a sua função social, ou seja, o
cumprimento da função social não está condicionado, necessariamente à
existência de um plano diretor e assim, ela pode cumprir tal função ainda
que inexista um plano diretor que a determine.
Obviamente a existência de um plano diretor viabiliza, facilita e
operacionaliza a efetivação da função social da propriedade, na medida em
que orienta, disciplina, regulamenta e instrumentaliza a matéria, porém sua

13
Obr. Cit., p. 113.
14
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no
§ 4o do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;
23

inexistência, em nosso sentir, não obstaculiza o cumprimento, pela


propriedade, de sua função social.
O §3º do citado artigo 182, disciplina que as desapropriações de
imóveis urbanos serão feitas mediante prévia e justa indenização em
dinheiro. Apesar de se referir expressamente a imóveis urbanos,
entendemos que redundou o legislador constituinte, em vista da norma
contida no inc. XXIV do art. 5º, que dispõe sobre imóveis em geral, verbis:
“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta constituição”.
Assim, o §3º do art. 182 simplesmente repete, em um campo mais
específico (imóveis urbanos), as garantias já concedidas pelo inciso XXIV
do art. 5º, em outro mais genérico (imóveis rurais e urbanos), em nada
inovando ou acrescentando.
No §4º, o legislador constituinte criou instrumentos de política urbana,
com o escopo de coibir a especulação imobiliária, por meio da punição do
proprietário de imóvel urbano incluído no plano diretor, que esteja
subutilizado, ou não esteja utilizado ou edificado.
Tais instrumentos constituem o tema central do presente trabalho,
enquanto destinados à efetivação do princípio da função social da
propriedade urbana, razão pela qual serão tratados, de forma aprofundada,
em capítulos autônomos, que se seguem. Cabendo, por hora, apontar seus
aspectos gerais.
Inicialmente, mostra-se interessante atentar à exigência constitucional
de lei específica, para a efetividade e aplicação das punições que contempla
(nos termos da lei federal), deixando claro não se tratar de norma auto-
aplicável, a uma pela citada exigência de lei federal para regulamentar a

V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com


significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.
24

matéria, a outra pela necessidade de lei municipal para fazer cumprir as


exigências e executar eventuais punições.
Como se vê, mais uma vez o legislador constituinte prestigiou o Poder
Público municipal, outorgando a ele a competência legislativa para definir
os casos em que será exigido do proprietário, o adequado aproveitamento
de seu imóvel, bem como aplicar, sucessivamente as penas, caso tal
aproveitamento não ocorra.
Mais uma vez consideramos que andou bem o legislador constituinte,
pelas mesmas razões que o fez quando da outorga da competência
legislativa ao Poder Público municipal, para a elaboração do plano diretor,
ou seja, as melhores condições deste para garantir a justa e eficaz fixação e
aplicação dos preceitos contidos na norma.
Convém frisar, que as penalidades aplicáveis ao proprietário que não
promover o adequado aproveitamento de seu imóvel urbano, vale dizer,
parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e
desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública, são
sucessivas, ou seja, devem ser aplicadas nos termos da lei federal nº
10.257/01 (Estatuto da Cidade) e na ordem estabelecida nesta, bem como
na Constituição Federal.
Com efeito, caso o Poder Público municipal constate que um imóvel
urbano incluído no plano diretor, não está sendo adequadamente
aproveitado por seu proprietário, deverá conceder a este, através de “lei
específica”, a oportunidade de fazê-lo, e caso não o faça, poderá puni-lo
com o parcelamento ou edificação compulsória. Se nem assim o
proprietário cumprir o comando constitucional, será punido com o IPTU
progressivo no tempo, após o que, caso ainda se mantenha inerte, poderá
ter seu imóvel desapropriado com indenização mediante títulos da dívida
pública.
25

Portanto, não há que se falar em IPTU progressivo, antes de se


conceder ao proprietário a possibilidade de edificação ou parcelamento de
seu imóvel, assim como não há que se falar em desapropriação antes da
aplicação do IPTU progressivo no tempo.
Finalmente, o art. 183 dispõe sobre a usucapião especial de imóvel
urbano, matéria abordada tanto no Estatuto da Cidade, quanto no Código
Civil de 2002, mas que, conforme já exposto, foge ao nosso objetivo nessa
oportunidade, o qual contempla, em seu cerne, o estudo dos instrumentos
constitucionais coercitivos de efetivação da função social da propriedade
urbana. Excluindo-se, pois, a usucapião, em razão da nítida ausência de
coercitividade.

5. O ESTATUTO DA CIDADE (LEI Nº 10.257/01) COMO


REGULAMENTAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS.

No presente tópico, trataremos dos instrumentos da política urbana


instituídos pela Constituição Federal de 1988 e regulamentados pelo
Estatuto da Cidade, o qual, segundo Elida Séguin15, trouxe à função social
da propriedade uma nova roupagem, na medida em que a atrelou ao
aproveitamento e à destinação que o plano diretor lhe atribuir. São eles:
“Do parcelamento ou edificação”, “Do imposto sobre a propriedade predial
e territorial urbana progressivo no tempo”, “Da desapropriação” e “Da
usucapião especial urbana.
Conforme se depreende do próprio nomen iuris do instituto, os
instrumentos da política urbana visam a dar aplicabilidade às diretrizes

15
“Com o advento do Estatuto da Cidade a função social da propriedade imóvel ganha
no roupagem. Ela passa a estar atrelada ao aproveitamento e à destinação que o Plano
Diretor lhe atribuiu.”
“Novamente o direito do proprietário receberá novo contorno no plano municipal. As
punições para o que descumpra o ordenamento recaíram sobre a res. É a propriedade
que responderá através da edificação compulsória, do IPTU progressivo e da
desapropriação-sanção.” SÉGUIN, Elida, Estatuto da Cidade, Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 2002 – 1ª Edição, p. 144.
26

gerais constantes na Constituição Federal e na legislação infra-


constitucional, as quais se fundam basicamente no princípio da função
social da propriedade, vale dizer, são instrumentos servíveis à aplicação
dos princípios constitucionais, traduzidos nas citadas diretrizes gerais.
Pelo disposto no art. 1º da citada lei, nota-se que esta regulamenta o
disposto nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal, com a instituição do
Estatuto da Cidade, cuja definição está contida no bojo da própria lei,
quando esta disciplina no parágrafo único de seu artigo 1º, in verbis:
Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade,
estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam
o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da
segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio
ambiental.
Antes de iniciarmos os estudos acerca das normas e disposições do
Estatuto da Cidade, necessário se ter sempre em mente, que estamos
tratando de normas de ordem pública, o que vale dizer, normas de
observação e cumprimento compulsórios, inderrogáveis pela vontade de
seus destinatários.
Outras características das normas contidas na citada lei são: a) a
restrição de seu objeto (uso da propriedade urbana...), ou seja, as
propriedades rurais não são abrangidas por ela, e o b) estabelecimento
expresso de sua finalidade (... em prol do bem coletivo, da segurança e do
bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.), deixando
claro que, qualquer interpretação de suas disposições deve ser norteada por
tais parâmetros.
Justifica-se a exclusão das áreas rurais (não urbanas), do objeto da lei,
em razão do fato de que tais áreas apresentam características e necessidades
diferentes das localizadas em zonas urbanas, vale dizer,
predominantemente relacionadas a espaços para o cultivo e a produção
agropecuária, sendo que, em razão da baixa densidade populacional,
27

diminui sobremaneira a necessidade de implementar equipamentos


urbanos, bem como instrumentos de ordenação das cidades.
Outro ponto a ser destacado, refere-se à inserção dos conceitos vagos:
“bem coletivo” e “segurança e bem estar dos cidadãos”. Assim, pergunta-
se: o que vem a ser “bem coletivo”? E “segurança e bem estar dos
cidadãos”?
Com efeito, o “bem coletivo” para os habitantes do sul do país, pode
não ter exatamente a mesma configuração que tem para os habitantes do
norte ou nordeste, tamanha a diferença sócio-cultural que os separa.
É óbvio que em alguns aspectos todos os conceitos se tocam,
sobretudo em questões ditas universais, que exprimem o “bem coletivo” e a
“segurança e bem estar dos cidadãos” quase que de maneira uniforme, e
que podem ser exemplificadas por meio de instrumentos urbanos como:
água encanada, tratamento de esgoto, energia elétrica, etc.. Trata-se de
entendimento pacífico que tais instrumentos promovem o “bem coletivo” e
“segurança e bem estar dos cidadãos” em qualquer parte do país,
independente de fatores sociais, culturais e econômicos.
O problema surge quando se discute questões de menor relevo social,
tais como: a construção de uma praça, de um parque ou mesmo derrubada
de árvores para a realização de alguma obra pública; ou quando a
contrapartida (o preço) para a implementação de determinado equipamento
comunitário ou urbano16, v.g., a necessidade de inundação de uma área de
interesse histórico, turístico ou religioso, para a construção de uma
hidrelétrica que venha a fornecer energia para um “x” número de pessoas.

16
A respeito da distinção entre equipamentos urbanos e comunitários, registre-se o
disposto na Lei 6.766/79 (§2º do art. 4º e no parágrafo único do art. 5º), a qual inclui
dentre os primeiros: abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas
de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado; e dentre os segundos: educação,
cultura, saúde, lazer e similares.
28

Em tais casos, os aspectos culturais, sociais, religiosos, econômicos,


etc., terão grande importância na decisão a ser tomada, visando à promoção
do “bem coletivo”. Assim, a solução dada para o impasse em uma
determinada região do país, pode não se a mesma que a eleita em outra
região, em virtude da influência dos mencionados fatores externos.
Nessa esteira, temos que, cabe aos operadores o direito, nas diversas
regiões em que atuam, fixar os conceitos e as prioridades para a realização
do “bem coletivo”, de acordo com a realidade e necessidades dos habitantes
de cada local.
Feitas essas breves considerações introdutórias, passemos a tratar do
Estatuto da Cidade, o qual é dividido em cinco capítulos, a saber: “I –
Diretrizes Gerais, II – Dos Instrumentos da Política Urbana, III – Do Plano
Diretor, IV – Da Gestão Democrática das Cidades e V – Disposições
Gerais”.
Como o objetivo principal desse estudo é abordar, especificamente, os
instrumentos constitucionais coercitivos de efetivação da função social da
propriedade urbana, passaremos a tratar individualmente dos pontos
referentes à parte prática, funcional e de efetivação de tal princípio,
deixando de lado a parte organizacional e suas nuances.
Para tanto, será abordado de forma analítica todo o capítulo referente
às Diretrizes Gerais, como tema preambular daquele que é o objeto central
desse trabalho, ou seja, os instrumentos de cunho coercitivo, da política
urbana, com vistas à efetivação da função social da propriedade, o qual será
tratado de forma profunda e explicativa.

5.1) DIRETRIZES GERAIS.


29

Segundo Luís Portella Pereira17, verbis: “As diretrizes gerais têm a


função legislativa de, através de seus instrumentos, ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.”, é
basicamente o texto do art. 2º do Estatuto da Cidade, verbis:
A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais.
I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o
direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à
infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao
trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
A primeira diretriz geral, estabelecida pelo Estatuto da Cidade, refere-
se à garantia do direito a cidades sustentáveis e define o que seja “cidade
sustentável”, arrolando os equipamentos urbanos, infra-estrutura, e
condições de desenvolvimento e oportunidades, que uma cidade deve
possuir para oferecer aos seus moradores.

II - gestão democrática por meio da participação da população e


de associações representativas dos vários segmentos da
comunidade na formulação, execução e acompanhamento de
planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
Com a segunda diretriz geral, o legislador criou a figura da gestão
democrática da cidade, estabelecendo que a população deve participar, não
só da formulação, como também da execução e do acompanhamento dos
planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Tal instrumento se mostra de grande valia para a promoção do


desenvolvimento urbano e da função social da propriedade urbana, ao
passo que, possibilitar a toda a população a reivindicação direta de seus
direitos e aspirações, em nosso sentir, é a melhor forma de garantir que
estes serão, ao menos discutidos e apreciados.

17
PEREIRA, Luis Portella A Função Social da Propriedade Urbana, Porto Alegre, Ed.
Síntese, 2003, 1ª Edição, pg.49.
30

III - cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os


demais setores da sociedade no processo de urbanização, em
atendimento ao interesse social;
A terceira diretriz geral prevê a cooperação entre os governos e a
iniciativa privada, no processo de urbanização, em atendimento ao interesse
social. Contudo não instrumentaliza tal cooperação, ou seja, não define
regras e formas para a implementação da cooperação sendo, por isso, de
eficácia e aplicabilidade, difícil e restrita. Razão pela qual a matéria carece
de regulamentação.

IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição


espacial da população e das atividades econômicas do Município e
do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir
as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre
o meio ambiente;
A quarta diretriz busca evitar e corrigir problemas que afligem nossas
cidades há tempos, qual seja, a falta de planejamento e o conseqüente
crescimento desordenado.
No Brasil, as cidades sempre cresceram de acordo com a iniciativa do
mercado imobiliário e da própria população de baixa renda que, sem
condições de habitar regiões urbanizadas da cidade, se viu relegada a
periferia, onde, por vezes, não existem quaisquer equipamentos urbanos ou
comunitários, e quando existem, são poucos e precários, totalmente
insuficientes ao atendimento satisfatório da demanda.
Conseqüências desse quadro são, entre outras, o desmatamento, por
particulares sem autorização ou planejamento, de áreas visando à
construção de casas, as quais são edificadas por pessoas inabilitadas, com
uso de materiais inadequados (v.g. madeiras usadas, chapas de metal, etc.),
muitas vezes em locais perigosos (v.g. encosta de morros, beira de
córregos, etc.), sem qualquer infra-estrutura ou saneamento básico,
trazendo risco para os moradores e os vizinhos, bem como danos ao meio
ambiente.
31

Outra conseqüência que decorre do quadro supra, não menos


preocupante, é relativa à inexistência de desenvolvimento dessas áreas, o
que inviabiliza a oferta de emprego, educação, saúde, etc., nessas regiões,
fazendo com que seus moradores tenham que se deslocar, às vezes por
horas, em busca de tais serviços, em meios de transporte invariavelmente
precários, aumentando sobremaneira seu desconforto, na mesma proporção
que diminui sua qualidade de vida.
Assim, o Estatuto da Cidade, com a diretriz que ora se trata, busca
evitar e sanar o problema, despertando nos administradores públicos a
consciência de sua gravidade, bem como, orientando-os quanto aos
aspectos relevantes para a sua prevenção e correção.

V - oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e


serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da
população e às características locais;
No que tange à quinta diretriz, interessante ressaltar, que o legislador
fala em transporte e serviços públicos adequados, por certo na intenção de
elaborar uma norma com tamanha clareza e especificidade, que não desse
margem a interpretações distorcidas e divorciadas de sua real intenção. O
legislador intentou destacar, dentre os serviços públicos o transporte.
O fato é que o transporte pode ser considerado espécie do gênero
serviço público (lato sensu), o qual, no magistério de Hely Lopes
Meirelles18, é definido como, in verbis: “todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou
simples conveniências do Estado”.
Contudo o próprio Hely Lopes Meireles19 distingue serviço público
de serviço de utilidade pública, verbis:

18
MEIRELLES, Helly Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed.
Malheiros, 2005, 31ª Edição, pg. 326.
19
Obr. Cit., pg. 327/328.
32

“Serviços públicos: propriamente ditos, são os que a Administração


presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua
essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e
do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados
privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração
deve prestá-los à coletividade, sem delegação a terceiros, mesmo
porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias
em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de
defesa nacional, os de polícia, os de prevenção da saúde pública”.
“Serviços de utilidade pública: são os que a Administração,
reconhecendo a sua conveniência (não essencialidade, nem
necessidade) para os membros da coletividade, presta-os
diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros
(concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições
regulamentadas e sob o seu controle, mas por conta e risco dos
prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos
dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia
elétrica, água, gás, telefone”.
Assim podemos concluir que, ou o legislador considerou o transporte
espécie do gênero “serviços públicos” (lato sensu) e fez menção apenas
para destacá-lo e priorizá-lo ou, de acordo com o magistério de Hely
Lopes Meirelles, considerou a distinção entre serviço público e serviço de
utilidade pública, fazendo menção ao transporte justamente por considerá-
lo fora da categoria dos “serviços públicos” propriamente ditos, e com a
finalidade de que a norma os abrangesse também.

Pensamos que a primeira hipótese corresponde ao que, na realidade,


motivou o legislador, ou seja, dar maior clareza à norma, e também
enfatizar a importância do serviço de transporte no seu contexto, mesmo
porque, em nosso sentir, trata-se de serviço público, que pode ser
concedido a particulares, sem, contudo, perder tal característica.

VI - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:


33

Segundo o jurista Hely Lopes Meirelles20, a legislação


que trata da ocupação do solo deve estabelecer a forma de sua utilização
em todo o território do município, bem como as localizações convenientes
às atividades urbanas, o que faz classificando o uso e estabelecendo sua
conformidade com as divisões do perímetro urbano, harmonizando o
interesse individual e social, especialmente no que tange a utilização da
propriedade particular, na localização e exercício das atividades urbanas e
até na utilização do domínio público.

Na obra supra-mencionada Hely Lopes Meirelles21,


classifica o uso do solo, nos seguintes termos, verbis:

“Usos conformes: Usos conformes são todos aqueles permitidos


para o local pelas normas legais pertinentes. Erigem-se, por isso,
em direito subjetivo de seus titulares e não podem ser impedidos
pela Prefeitura, nem negado o respectivo alvará de licença quando
dependentes dessa formalidade.”

“Usos desconformes: Usos desconformes são aqueles que a lei


considera incompatíveis com o local. Se sobrevierem ao
zoneamento, poderão ser impedidos sumariamente e sem qualquer
indenização; se antecederem, constituem pré-ocupação com direito
adquirido à sua permanência e continuidade nas condições
originárias, isto é, sem possibilidade de ampliação da atividade ou

20
“A lei de uso e ocupação do solo urbano, como geralmente é denominada, destina-se
a estabelecer as utilizações convenientes às diversas partes da cidade e a localizar em
áreas adequadas, as diferentes atividades urbanas que afetem a comunidade. Para tanto,
classifica os usos e estabelece a sua conformidade com as respectivas zonas em que se
divide o perímetro urbano, visando a equilibrar e harmonizar o interesse geral da
coletividade com o direito individual de seus membros no uso da propriedade particular,
na localização e no exercício das atividades urbanas e até na utilização do domínio
público.” MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, 2000, 11ª
Edição, Ed. Malheiros, pg. 459.
21
MEIRELLES, Helly Lopes, Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Ed. Malheiros,
2000, 11ª Edição, p. 461/464.
34

de renovação das construções, instalações ou equipamentos


desconformes, ou de transferência voluntária a terceiros.”

“Usos tolerados: Usos tolerados são aqueles que o zoneamento não


reconhece como conformes nem repudia como desconformes, mas
os admite por liberalidade e precariamente em condições especiais.
Tais usos são exercidos mediante simples alvará de autorização
(não confundir com licença); dão o caráter precário, que enseja
revogação sumária e a qualquer tempo. Não gera direito.”

“Zonas residenciais: As zonas residenciais destinam-se a moradia e


por isso devem apresentar requisitos especiais de salubridade,
segurança e tranqüilidade para o bem-estar de seus habitantes. Com
esse desiderato, as normas edilícias impõem condições favoráveis à
habitação, desde a localização dos bairros, seu traçado e sua
arborização, até alguns detalhes funcionais e estéticos das
edificações, visando a assegurar a harmonia do conjunto e o
conforto individual das residências.”

“Zonas comerciais: As zonas comerciais são as destinadas ao


comércio varejista e atacadista, sendo conveniente que aquele
permaneça nas proximidades das áreas residenciais ou mesmo em
determinados setores desta, para abastecimento das moradias, e o
outro – o atacadista – fora ou recuado dos bairros de habitação,
pelos inconvenientes que oferece em razão do transporte a granel,
com tráfico pesado, constante e ruidoso.”

“Zonas industriais: As zonas industriais são reservadas para as


fábricas e atividades conexas, devendo situar-se distanciada dos
bairros residenciais, pelos naturais inconvenientes que acarretam às
moradias, com o ruído de suas máquinas, com as emanações de
35

seus produtos, com o despejo de seus resíduos e demais


conseqüências do trabalho fabril.”

“Zonas mistas: As zonas mistas são todas aquelas de ocupação


promíscua – residências, comércio, indústrias e outras – e para as
quais não há indicação de utilizações específicas e excludentes
pelas normas edilícias. Conseqüentemente, nessas zonas não há
usos desconformes, pois todos são admitidos, na omissão da lei.”

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;


Com referida diretriz, o legislador buscou evitar a edificação e/ou
utilização inadequada de imóveis urbanos, tomando por base os conceitos
supra-expostos de uso e ocupação do solo.
Com efeito, tal norma visa a impedir v.g., que imóveis localizados em
zonas residenciais, sejam utilizados para fins comerciais que prejudiquem,
ou simplesmente não interessem aos seus moradores.

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;


Com o preceito supra, o legislador busca evitar a proximidade de usos
incompatíveis, como a instalação de uma indústria que, de forma
intermitente, promove a emissão de poluentes, ao lado de um hospital, ou
inconvenientes, como a edificação de um estádio de futebol, onde por vezes
há gigantesca aglomeração de pessoas e veículos, v.g. próximo a um
shopping center, cujo fluxo de freqüentadores segue o mesmo padrão.

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou


inadequados em relação à infra-estrutura urbana;
Com a presente norma, visa o legislador coibir a super-ocupação e o
super-aproveitamento de determinadas áreas da cidade, nas quais não exista
infra-estrutura urbana adequada, vez que, tal prática certamente causaria
diminuição da qualidade de vida dos ocupantes.
36

Exemplos clássicos dos destinatários da presente norma, são as


favelas, onde o parcelamento do solo e as edificações são executados sem
qualquer critério, de forma desordenada e claramente excessiva, em local
sem qualquer infra-estrutura urbana. Em referidos locais não há, em geral,
tratamento de água e esgoto, iluminação pública (e também privada),
pavimentação nas ruas, transporte público adequado e suficiente para
atender à demanda, além de escolas, hospitais, áreas de lazer, etc..
Nesse ponto, interessante frisar que, em nosso sentir, a usucapião
urbana tem, na ótica legislativa, a missão de solucionar, ainda que
parcialmente, o problema que se apresenta, vale dizer, da inexistência e
desordem na implementação das moradias urbanas. Com efeito, a
finalidade maior da usucapião urbana, individual (art. 183 da Constituição
Federal e art. 9º do Estatuto da Cidade) e coletiva (art. 10 do Estatuto da
Cidade), atribuída pelo legislador é, prestigiando a função social da
propriedade, resolver o problema caótico de moradia nos centros urbanos.
A redução do prazo prescricional (prescrição aquisitiva) para cinco
anos, a limitação da área a ser usucapida (duzentos e cinqüenta metros
quadrados), para a modalidade individual, a exigência de que o requerente
não seja proprietário de outro imóvel, a possibilidade única de aquisição
por essa via e, principalmente, a obrigatoriedade da utilização do imóvel
usucapiendo para moradia do requerente ou de sua família, denotam a
presença marcante do princípio da função social da propriedade, a nortear a
atuação legislativa, a qual buscou, através da imposição de tais requisitos,
garantir que os benefícios concedidos aproveitem àqueles que, realmente, a
eles fazem jus, em detrimento dos proprietários de imóveis ociosos, que,
assim os mantendo, não proporcionam que estes cumpram a sua função
social.

d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam


funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da
infra-estrutura correspondente;
37

Pela análise da norma supra, nota-se que a preocupação do legislador


volta-se também ao trânsito de veículos e pessoas, vez que, busca evitar a
instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como
pólos geradores de tráfego, sem infra-estrutura correspondente.
Como exemplo de aplicação da vedação legal, no tocante a
empreendimentos, temos a instalação de um shopping center ou um
hipermercado em área sem acesso a avenidas ou vias de fácil escoamento
de trânsito. E no tocante a atividades, é exemplo, a realização de uma feira
ou exposição de grandes proporções em área central, não servida por vias
que permitam o livre trânsito de pessoas.
Interessante notar, que a preocupação do legislador com a questão da
infra-estrutura adequada à implementação de empreendimentos urbanos,
especialmente os de grande porte, se reflete, de forma bem acentuada, na
Seção XII (Dos estudos do impacto de vizinhança) do Capítulo II (Dos
instrumentos da política urbana) do Estatuto da Cidade, nos arts. 36 a 3822,
onde estabelece que, cabe à Lei Municipal definir os empreendimentos que
necessitem do estudo de impacto de vizinhança, o qual deverá ser prévio,

22
“Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou
públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de
vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou
funcionamento a cargo do Poder Público municipal.
Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positivos e
negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população
residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no mínimo, das seguintes
questões:
I – adensamento populacional;
II – equipamentos urbanos e comunitários;
III – uso e ocupação do solo;
IV – valorização imobiliária;
V – geração de tráfego e demanda por transporte público;
VI – ventilação e iluminação;
VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.
Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do EIV, que
ficarão disponíveis para consulta, no órgão competente do Poder Público municipal, por
qualquer interessado.
Art. 38. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação de estudo
prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.”
38

vale dizer, é requisito para a obtenção de licença ou autorização para a


construção, ampliação ou funcionamento. Nesse sentido é a lição de
Diógenes Gasparini23.
Como se nota pela análise dos termos art. 37 do Estatuto da Cidade, o
legislador estabeleceu o conteúdo mínimo do EIV (Estudo de Impacto de
Vizinhança), o qual vem descrito em sete incisos, dentre os quais o de
número “V” trata, especificamente, da questão da geração de tráfego e da
demanda por transporte público, assim como o faz no art. 2º, inc. VI, alínea
“d”, do Estatuto da Cidade, ora em estudo.
Observação que se faz acerca do art. 37 do Estatuto da Cidade, é que
este estabelece o conteúdo mínimo do EIV (Estudo de Impacto de
Vizinhança), o que significa dizer que este pode, e em alguns casos deve,
abordar outros aspectos positivos e negativos do empreendimento ou
atividade, quanto à qualidade de vida da população residente na área e em
suas proximidades.
Por fim, em seu art. 38, o Estatuto da Cidade dispõe que a elaboração
do EIV (Estudo de Impacto de Vizinhança), não dispensa a do EIA (Estudo
de Impacto Ambiental), nos termos da legislação ambiental. A legislação
que trata do EIA-RIMA é a Resolução nº 01 de 26 (vinte e seis) de janeiro
de 1986 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), que
estabelece, em seu art. 2º, inc. XV24, a obrigatoriedade da elaboração de
Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e respectivo Relatório de Impacto
Ambiental (RIMA), para projetos urbanísticos acima de 100ha. ou em áreas

23
“É estudo prévio. Sendo assim, vale afirmar que nenhuma licença ou autorização de
construção, ampliação ou funcionamento será concedida pelo Município sem que esse
estudo lhe tenha sido apresentado e atendido o interesse público.” GASPARINI,
Diógenes, O Estatuto da Cidade, São Paulo, Ed. NDJ, 2002, 1ª Edição, p. 19.
24
“Artigo 2º - Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo
relatório de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão
estadual competente, e do IBAMA e em caráter supletivo, o licenciamento de atividades
modificadoras do meio ambiente, tais como: (...)
39

consideradas de relevante interesse ambiental a critério da SEMA e dos


órgãos municipais e estaduais competentes.

e) retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua


subutilização ou não utilização;
A diretriz geral contida na norma supra, encontra efetividade no
próprio Estatuto da Cidade (lei nº 10.257/01), quando este trata dos
Instrumentos da Política Urbana (Capítulo II), especificamente nas Seções
“II”, “III” e “IV”, que tratam do “parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios”, “IPTU progressivo no tempo” e “desapropriação com
pagamento em títulos”, respectivamente. Tema que será abordado com
maior profundidade no capítulo seguinte.
Trata-se de desestímulos a especulação imobiliária, a qual interessa
exclusivamente ao proprietário do imóvel utilizado para esse fim, na
mesma proporção que se mostra prejudicial à sociedade.

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

A presente diretriz trata, de forma geral e abrangente, da possibilidade


de deterioração de áreas urbanizadas.
Com efeito, não bastaria o legislador editar normas visando à
urbanização de áreas desprovidas dos equipamentos correspondentes
(urbanos e comunitários), se não tratasse da manutenção e preservação das
áreas já urbanizadas, permitindo que estas fossem destruídas enquanto
outras são implantadas.
Assim, em nosso sentir, a presente diretriz mostra-se útil por tratar de
matéria pouco lembrada pelo legislador, qual seja, da preservação das áreas
já urbanizadas, vale dizer, que já cumprem sua função social.

g) a poluição e a degradação ambiental;

XV - Projetos urbanísticos, acima de 100ha. ou em áreas consideradas de relevante


interesse ambiental a critério da SEMA e dos órgãos municipais e estaduais
competentes;”
40

Sempre presente na maioria das legislações de todo o mundo, a


preocupação com a preservação ambiental se inseriu também, e com relevo
bastante significativo, nas normas do Estatuto da Cidade.
De suma importância para a manutenção ou melhora da qualidade de
vida dos habitantes da cidade, o meio ambiente teve sua proteção e
preservação tratadas na diretriz supra, por meio da qual se extrai o conceito
de que, no uso do solo deve-se evitar a poluição e a degradação ambiental.
Trata-se, pois, de nítido corolário do princípio da função social da
propriedade.

VII - integração e complementaridade entre as atividades urbanas


e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do
Município e do território sob sua área de influência;
A sétima diretriz, mais uma vez, refere-se ao planejamento do
desenvolvimento municipal, contudo, desta feita, a fim de evitar que as
atividades urbanas e rurais venham a prejudicar-se mutuamente, em
detrimento da sociedade. Por isso, é necessária a perfeita e planejada
integração entre tais atividades. Ademais, porque ambas são exercidas no
município, por seus moradores e em prol da coletividade, cada qual com
sua importância de mesmo teor e grandeza.

VIII - adoção de padrões de produção e consumo de bens e


serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da
sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do
território sob sua área de influência;
A oitava diretriz refere-se à produção e consumo de bens e serviços de
expansão urbana, os quais não podem atingir de forma nociva a
sustentabilidade ambiental, social e econômica do município, razão pela
qual, devem ser adotados padrões e mecanismos atentos à preservação de
tais valores.

IX - justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do


processo de urbanização;
41

A nona diretriz reflete princípios basilares do direito, como da


eqüidade e da vedação do enriquecimento sem causa. Com efeito, se a
pavimentação de uma rua, a ligação de rede de água, esgoto, energia
elétrica, telefone, iluminação pública, etc., valorizam os imóveis
beneficiados, independente de sua utilização pelos moradores, nada mais
justo que os proprietários de tais imóveis, dividam os ônus da implantação
de referidas benfeitorias.

X - adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e


financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento
urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-
estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
A décima diretriz encerra um estímulo explícito ao cumprimento da
função social da propriedade, quando prevê a implementação de incentivos
fiscais, a fim de privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral,
desde que fruídos pelos diferentes segmentos sociais, vale dizer, se tais
investimentos gerarem o bem-estar apenas de uma determinada faixa
social, não farão jus aos incentivos de que trata a norma.

XI - recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha


resultado a valorização de imóveis urbanos;
A décima primeira diretriz determina que o Poder Público tem o
direito à restituição dos investimentos efetuados, que vierem a propiciar a
valorização de imóveis particulares.
Anote-se que o preceito contido na diretriz sub examine reflete-se no
disposto no art. 8º, §2º, inc. I do Estatuto da Cidade, o qual prevê, quando
do pagamento da indenização pela desapropriação-sanção (por
descumprimento da função social da propriedade), o desconto do montante
gasto pelo Poder Público, em função das obras realizadas na área onde o
imóvel expropriado se localiza, após a notificação de que trata o §2º do art.
5º da mesma Lei. Voltaremos a tratar do assunto mais adiante.
42

XII - proteção, preservação e recuperação do meio ambiente


natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico,
paisagístico e arqueológico;
Na décima segunda diretriz, mais uma vez o legislador demonstra sua
preocupação com o meio ambiente, bem como com o patrimônio cultural,
histórico, artístico, paisagístico e arqueológico, visando o desenvolvimento
sustentado, vale dizer, sem a destruição ou degradação de tais valores, que
tanta importância têm para toda a coletividade.

XIII - audiência do Poder Público municipal e da população


interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio
ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da
população;
Na décima terceira diretriz, mais uma vez o legislador, a exemplo do
que ocorreu com a segunda diretriz (supra), privilegiou a participação
direta da população na administração da cidade, e desta vez, o fez com
vistas aos processos de implantação de empreendimentos ou atividades
com efeitos potencialmente negativos, em face do meio ambiente natural
ou construído, o seu conforto ou a sua segurança.
Mais uma vez louvável e digna de aplauso, a iniciativa do legislador.

XIV - regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas


por população de baixa renda mediante o estabelecimento de
normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e
edificação, consideradas a situação socioeconômica da população
e as normas ambientais;
O conteúdo da décima quarta diretriz, destina-se à população de baixa
renda, que reside em favelas, periferias, cortiços, etc., determinando que as
áreas por elas ocupadas devem ser regularizadas e urbanizadas, recebendo
infra-estrutura e equipamentos urbanos aptos a oferecer segurança jurídica
e qualidade de vida a seus moradores.
Interessante frisar, que tal norma reflete uma mudança na concepção
legislativa, a qual, anteriormente, estabelecia regras (hipóteses) que
43

deveriam ser observadas no caso concreto, ou seja, a situação fática deveria


mudar para se adequar às disposições legais. Atualmente, como se vê no
citado dispositivo legal, “normas especiais de urbanização...” deverão ser
criadas tendo em vista a situação de fato, visando a sua regularização25.
Em nosso sentir, mais uma vez agiu bem o legislador, ao passo que,
invariavelmente, é que muito mais viável relativizar os rigores da norma
jurídica, adaptando-a a uma situação de fato já consolidada, do que
modificar tal situação, para fazê-la cumprir as exigências legais.

XV - simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação


do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos
custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
Na décima quinta diretriz, o legislador atribui à complexidade da
legislação de parcelamento do solo e das normas edilícias, papel importante
na tentativa de minimizar o alto custo e a escassez de oferta de lotes e de
unidades habitacionais, vinculando a simplificação de tais leis, à redução
dos custos e ao conseqüente aumento da oferta de imóveis.
Em nosso sentir, são discutíveis tais afirmações, bem como delicada a
questão, ao passo que, talvez não seja a complexidade e a “burocracia” da
legislação as responsáveis pelos altos custos de loteamentos e unidades

25
Nesse sentido é o magistério de Carlos Ari Sundfeld, in verbis: “A exigência de um
ordenamento que conduza à regularização fundiária e urbanística das ocupações
populares existentes introduz um condicionante novo e transformador em nosso direito
urbanístico. Até então a incompatibilidade entre as ocupações populares e a ordem
urbanística ideal tinha como conseqüência a ilegalidade daquelas (sendo a superação
desse estado um dever dos responsáveis pela irregularidade – isto é, dos próprios
ocupantes). Com o estatuto a equação se inverte: a legislação deve servir não para impor
um ideal idílico de urbanismo, mas para construir um urbanismo a partir de dados da
vida real. Desse modo, o descompasso entre a situação efetiva das ocupações populares
e a regulação urbanística terá como conseqüência a ilegalidade dessa última, e não o
contrário.”
E continua o eminente jurista: “Com a legalização dos estados de fato, entra em pauta
um novo tipo de dever estatal: o da atuação positiva para elevar a qualidade urbanística
das situações existentes. Em suma: abandona-se a pretensão – um pouco ingênua, um
pouco cínica – de construir um urbanismo ideal baseado apenas na produção
normativa.”. SUNDFELD, Carlos Ari, O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes Gerais, in
Estatuto da Cidade – Comentários a Lei Federal 10.257/01, São Paulo, Ed. Malheiros,
2002 – 1ª Edição, p. 59/60.
44

habitacionais, e sim a morosidade dos órgãos públicos, em dar


cumprimento às exigências de tal legislação.
Assim como, a pretendida simplificação pode acarretar a diminuição
das exigências e do rigor para a constituição de loteamentos, de modo a
estes venham a se proliferar de maneira descontrolada, causando os
mesmos (ou piores), danos que a presente lei busca evitar.

XVI - isonomia de condições para os agentes públicos e privados


na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao
processo de urbanização, atendido o interesse social.
Finalmente, a décima sexta diretriz determina a igualdade de
condições entre agentes públicos e privados, na promoção de
empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização.
Trata-se, por um lado de incentivo ao particular, ao colocá-lo em
condições de igualdade com o agente público, e, por outro lado, de uma
desoneração do Poder Público, o qual pode contar com a iniciativa privada
para a implementação de empreendimentos ou atividades que não tenha
condições (ou interesse) de realizar com verba própria.

5.2) DO PARCELAMENTO OU EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS.

As normas contidas nos arts. 5º e 6º do Estatuto da Cidade,


visam regulamentar e dar aplicabilidade ao disposto no art. 182, §4º, inc. I
da Constituição Federal de 198826. E o fazem nesses termos, verbis:

26
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
(...)
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo
urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
45

Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano


diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a
utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado
ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para
implementação da referida obrigação.
O primeiro aspecto que merece relevo, acerca do tema, refere-se à
expressão “utilização compulsória”, a qual aparece no texto do caput do
art. 5º do Estatuto da Cidade, embora não se encontre no inc. I do §4º do
art. 182 da Constituição Federal, o qual prevê apenas o parcelamento e a
edificação compulsórios. Interessante frisar que o escopo a ser atingido,
vale dizer, a efetivação da função social da propriedade urbana, é colocado
em termos idênticos no texto legal e no constitucional, na medida em que
ambos se referem ao “solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado”.
A questão que se coloca é: por que o legislador infra-constitucional
teria inserido a expressão “utilização compulsória”, dentre as formas de
efetivação da função social de áreas urbanas não edificadas, subutilizadas
ou não utilizadas, quando a própria Constituição silenciou a esse respeito?
E ainda, em razão do silencio da Constituição, tal determinação não seria
inconstitucional?
A respeito do problema que se coloca, para Vitor Carvalho Pinto27, a
Constituição refere-se a “utilização” apenas em seu aspecto físico, quanto
ao parcelamento e a edificação, sem tratar do uso, propriamente dito, da
edificação pelas pessoas. Em sentido oposto é a lição de Diógenes

27
“A compulsoriedade do parcelamento ou da edificação constam da Constituição, mas
o mesmo não ocorre com a utilização. Na verdade, o próprio texto da Constituição é
confuso, uma vez que faz uso das expressões ‘subutilização’ e ‘não utilização’ para
designar situações a serem coibidas, mas não prevê qualquer ‘utilização’ compulsória
enquanto sanção. De outro lado, não há qualquer referencia a um (sic) situação de
‘subparcelamento’, a ser sancionada com o parcelamento compulsório. É forçoso
concluir, portanto, que a ‘utilização’ a que se refere a Constituição resume-se aos
aspectos físicos de parcelamento e edificação, mas não inclui o uso propriamente dito da
edificação pelas pessoas.” PINTO, Vitor Carvalho in, Estatuto da Cidade Comentado,
Belo Horizonte, 2002, Ed. Mandamentos, 1ª Edição, p. 132/133.
46

Gasparini28, para quem o imóvel edificado pode ser considerado não


utilizado, nos termos do Estatuto da Cidade, quando desocupado por longo
período, já apresente sinais de abandono e Nelson Saule Júnior29, que
reconhece a possibilidade, ao Poder Público, de exigir do proprietário a
utilização do seu imóvel, visando o cumprimento da função social da
propriedade, no plano da sua ocupação, ou seja, desvinculado do
parcelamento e da edificação, propriamente ditos.
A questão pode ser resumida da seguinte maneira: parte da doutrina
entende que os termos “não edificado, não utilizado e subutilizado”,
constantes na Constituição Federal, bem como no Estatuto da Cidade, têm
caráter objetivo, se referindo exclusivamente a edificação ou parcelamento
da área, e outra parte vislumbra um caráter subjetivo, que envolve a
ocupação, ou uso efetivo e adequado da área pelas pessoas.
Em que pesem os argumentos dos adeptos dessa teoria, que
denominamos do uso efetivo, ou subjetiva, corroboramos a tese defendida
pelos simpatizantes da, por nós denominada, teoria objetiva da utilização,
vez que, consideramos que a Constituição Federal contemplou como
instrumentos destinados a compelir o proprietário a dar cumprimento à
função social do seu imóvel, apenas a edificação e o parcelamento
compulsórios, nada dispondo acerca da sua efetiva ocupação ou uso.

28
“O imóvel edificado também pode ser havido como não utilizado, quando está há
longo tempo desocupado e já começa a mostrar sinais de abandono.” Obr. cit., p. 30.
29
“Na situação prevista no inciso I do §1º do art. 5º do Estatuto, no qual se considera
subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano
diretor ou em legislação dele decorrente, como, por exemplo, a lei de uso e ocupação do
solo, para a propriedade urbana atender a sua função social, será suficiente que o Poder
Público exija do proprietário a utilização da propriedade no seu potencial mínimo de
uso fixado no plano, sem que haja a necessidade de ser feito algum tipo de parcelamento
ou edificação.” (...) “Vamos supor a existência na área do plano urbanístico local de
prédios, armazéns, galpões abandonados. Nesse caso, seria suficiente o plano
estabelecer os usos de interesse urbanísticos admitidos para esses imóveis, como os
equipamentos sociais, de modo a exigir de seus proprietários a utilização prevista no
plano.” SAULE JÚNIOR, Nelson, Aplicabilidade do Parcelamento ou Edificação
Compulsórios e da Desapropriação para Fins de Reforma Urbana, in Estatuto da Cidade,
São Paulo, 2001, Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM, p.231.
47

Ademais, está dentre os poderes inerentes ao direito de propriedade


(constitucionalmente garantido), o de não utilizar a coisa sobre o qual ele é
exercido, assim, qualquer determinação desprovida de expresso respaldo
constitucional, ou seja, qualquer norma legal ou construção hermenêutica
que venha a afrontar tal preceito deve ser repelida, posto que,
inconstitucional. Nesse sentido é a lição de José dos Santos Carvalho
Filho30, que se contrapõe a de Maria Conceição Maranhão Pfeiffer31,
para quem não existe inconstitucionalidade, na medida em que haveria,
implicitamente, na Carta Constitucional (§§2º e 4º do art. 182), autorização
para o legislador ordinário criar instrumentos urbanísticos.
A respeito da integração das disposições do Estatuto da Cidade com as
normas constitucionais, João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e
Mariana Moreira32, ensinam que a correlação de ações estabelecidas na
Constituição Federal e no Estatuto da Cidade, levaria a seguinte equação:
para imóveis não edificados, seria imputada a edificação compulsória, para
os não utilizados, a sua utilização e por fim, para os subutilizados o seu
parcelamento. Contudo, como o conceito de “imóvel subutilizado” traçado

30
“No uso da propriedade estão incluídos a efetiva utilização da coisa e o não-uso dela.
A mera manutenção da coisa em posição estática, sem que dela se sirva o dominus,
estampa uma das faculdades do domínio, de modo que, em princípio, ninguém pode
obrigar o proprietário a usar a coisa. Este ponto é pacífico entre os estudiosos.”
31
“Assim, entendo que o regulamento do instituto da utilização compulsória por lei
ordinária não fere a Constituição Federal, por ser esta uma medida implicitamente
prevista no § 4º do artigo 182, bem como consonante com a determinação geral de
cumprimento da função social da propriedade urbana contemplada no §2º do mesmo
artigo.” Obr., cit..
32
“Na correlação de ações previstas na Constituição e no Estatuto, naturalmente, para o
imóvel não edificado, estaria imposta a edificação, para o imóvel não utilizado, a
utilização. Sobraria, para o imóvel subutilizado, o seu parcelamento.”
“Ocorre que o Estatuto definiu o que seja imóvel urbano subutilizado. Repetimos: é
aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em
legislação dele decorrente. Ora, estamos diante da hipótese de um imóvel com alguma
construção. Portanto, presume-se, um lote propriamente dito. Como pensar, então, nesta
hipótese, que o parcelamento seria a imposição para o imóvel subutilizado? Como
parcelar o que já está parcelado?” MACRUZ, João Carlos, MACRUZ, José Carlos e
MOREIRA, Mariana, O Estatuto da Cidade e seus Instrumentos Urbanísticos, São
Paulo, Ed. LTr, 2002 – 1ª Edição, p. 44.
48

pelo inc. II do §1º do art. 5º do Estatuto da Cidade, encerra a idéia de


“aproveitamento inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em
legislação dele decorrente”, estar-se-ia diante de um imóvel com alguma
construção, ou seja, um lote propriamente dito. Nesse caso restaria inviável
o parcelamento como sanção para a subutilização do solo urbano, vez que,
por sua própria definição legal, ele já estaria parcelado.
Assim, os autores apontam como única forma de solucionar o
problema posto, compatibilizando os termos constitucionais e legais, a
seguinte proposição: para os imóveis urbanos não edificados, a edificação
compulsória; para os subutilizados, a utilização compulsória; e para os não
utilizados, o parcelamento compulsório 33, do contrário, ou seja, a
prevalecer tese diversa, na opinião dos referidos autores, a “utilização
compulsória” prevista no Estatuto da Cidade seria inconstitucional,
devendo, por isso, ser retirada do texto legal34.
Primeiramente, visando à composição do problema posto, deve-se
partir da premissa de que, tanto o texto legal (Estatuto da Cidade, art. 5º,
caput) como o constitucional (art.182, §4º), referem-se expressamente a
áreas não edificadas, subutilizadas e não utilizadas, ou seja, existem, em
ambos os textos, as três espécies. Isto posto, tentaremos definir o que
sejam, para nós, áreas não edificadas, subutilizadas e não utilizadas.
Áreas não edificadas são aquelas sem qualquer edificação, as quais
podem ou não ter sido utilizadas (parceladas). Imaginemos uma grande
área não parcelada nem edificada, onde se pretenda a construção de um
hospital ou uma escola. Tais edificações podem ser implementadas sem
necessidade de parcelar a área, ou seja, pode haver a edificação sem o

33
“A única forma de compatibilizar os termos constitucionais com o texto legal é
imaginar o seguinte: impõe-se, para o imóvel não edificado, a edificação compulsória;
ao subutilizado, seria imposta a utilização compulsória; e para o imóvel não utilizado, o
parcelamento compulsório.” Obr. Cit., p. 44.
34
“Parece-nos que, se tal raciocínio não prevalecer, a utilização compulsória prevista no
Estatuto estaria eivada de inconstitucionalidade, a merecer, justamente, sua retirada do
texto legal.” Obr. Cit., p. 45.
49

parcelamento. Assim, caso a área em questão não esteja parcelada nem


edificada, o conceito de área não edificada, mostra-se adequado apenas
para definir um imóvel, cuja função social que dele se espera encerra a sua
edificação, caso contrário, vale dizer, se a função social a ele atribuída for
consistente no seu parcelamento, sua definição será de área não utilizada.
Áreas não utilizadas são aquelas que não têm qualquer serventia, bem
como não foram edificadas, nem parceladas, razão pela qual a função social
delas exigida pode ser tanto no sentido de edificá-las, ocasião me que serão
classificadas, também, como não edificadas, quanto no sentido de parcelá-
las. O fato é que o termo “utilização” é mais abrangente que o termo
“edificação”, vez que, quem edifica sempre utiliza, mas quem utiliza não
necessariamente edifica, na medida em que é possível parcelar (utilizar)
sem edificar.
Por uma questão de técnica legislativa, tanto a Constituição Federal
quanto o Estatuto da Cidade parecem ter atribuído sentido particular à
expressão “não utilizada”, para definir a área não parcelada, passível, pois,
de parcelamento compulsório, reservando para a expressão “não edificada”
a definição de área passível de edificação compulsória. Em síntese, mais
que um critério semântico, foi adotado um critério finalista, vale dizer,
baseado na finalidade que se pretende atribuir à área em questão
(edificação ou parcelamento).
Por fim, áreas subutilizadas são aquelas, por definição legal, “cujo
aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em
legislação dele decorrente”, ou seja, tal conceito pode abranger tanto áreas
edificadas quanto utilizadas35, sendo excluídas apenas as áreas não
edificadas e não utilizadas, bem como as edificadas e utilizadas de forma a
cumprir sua função social. Assim, são exemplos de imóvel subutilizado,
nos termos definidos pelo Estatuto da Cidade, a área parcelada de forma
50

inadequada, vale dizer em lotes muito extensos, com quinhentos metros


quadrados (v.g.), quando em tamanho menor (duzentos metros quadrados,
v.g.), beneficiaria um maior número de pessoas ou a edificação erigida em
coeficiente abaixo do mínimo indicado para o local.
Portanto, o conceito (legal e constitucional) de áreas subutilizadas
pode abranger tanto o solo urbano edificado, quanto o parcelado36, vez que,
o que caracteriza uma área subutilizada é o seu aproveitamento inferior ao
mínimo definido na legislação pertinente.
Com efeito, se uma área foi edificada ou parcelada de acordo com a
função social dela exigida, ela foi aproveitada (utilizada), mas se após tal
edificação ou parcelamento ela foi abandonada sem que lhe fosse dada
qualquer destinação social, vale dizer, se não houve proveito social quanto
à edificação ou ao parcelamento efetuados, em que pese o magistério de
Diógenes Gasparini (vide nota 28, supra), tal área, em nosso sentir, não
se enquadra no conceito (legal e constitucional) de subutilizada, podendo
(devendo) sofrer outras sanções administrativas, mas não as descritas no
Estatuo da Cidade e Constituição Federal (art. 182, §4º, incs. I, II e III).
Na busca de uma solução para esse problema, concordamos com a
proposta feita por João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e Mariana
Moreira, supra-mencionada, onde seria imposta, como sanção pela
subutilização do solo urbano, a sua utilização compulsória, desde que
consistente em parcelar ou edificar a área, diante da falta de previsão
constitucional para imposição de ônus diverso. Adotamos ainda, a tese dos
referidos autores, quanto à equação por eles proposta, na qual se aplica para

35
Desde que não utilizadas ou edificadas na plenitude de sua capacidade, nos termos da
lei (art. 5º, §4º, inc. I. do Estatuto da Cidade).
36
Registre-se posição parcialmente corroborada de Vitor Carvalho Pinto, que não
contempla expressamente a área não parcelada, mas edificada, verbis: “A expressão
‘subutilizado’ é a mais vaga entre as empregadas na Constituição e na Lei para indicar o
não-cumprimento da função social da propriedade. Daí a necessidade de conceituá-la
claramente. O parágrafo deixa claro que o termo abrange os conceitos de gleba não
parcelada e de lote não edificado, mas não a edificação ociosa.” Obr. cit., p. 134.
51

os imóveis não edificados, a edificação compulsória e para os não


utilizados o parcelamento compulsório, em virtude, como já exposto, da
técnica legislativa adotada, tanto na Constituição Federal, quanto no
Estatuto da Cidade, que atribuiu à expressão “não utilizado” a conotação de
“não parcelado”. Contudo consignamos nossa posição no sentido de que
uma área não utilizada (parcelada) nem edificada, receberá a denominação
de acordo com a função social que dela se espera, ou seja, caso lhe seja
imputado o parcelamento compulsório tal área será qualificada como “não
utilizada”, em contrapartida, se a exigência encerrar obrigação de edificar,
independentemente do seu parcelamento, tal área receberá a denominação
de “não edificada”.
Assim, respondendo às perguntas anteriormente feitas, entendemos
que o legislador, quando da elaboração do Estatuto da Cidade, criou a
figura da “utilização compulsória”, justamente para regulamentar a
aplicação dos instrumentos urbanísticos do parcelamento e da edificação
compulsórios, aos imóveis classificados como subutilizados, os quais, pela
própria definição legal, já possuem alguma edificação ou parcelamento,
fato que poderia causar certa celeuma, pois estar-se-ia determinando o
parcelamento ou a edificação do que já está parcelado ou edificado.
Ademais, a Constituição Federal outorga à Lei Federal a competência
para exigir do proprietário do solo urbano, o adequado aproveitamento de
sua propriedade. Dessa forma, teria conferido, ao legislador ordinário, a
competência para criar a figura da “utilização compulsória”, razão pela
qual, e respondendo a segunda pergunta formulada, esta não apresenta, da
forma como foi inserida no texto legal, qualquer resquício de
inconstitucionalidade, desde que, obviamente, em sua interpretação, limite-
se a aplicar os instrumentos expressamente criados pela Constituição
Federal, vale dizer, a edificação e o parcelamento compulsórios.
52

Questão que se coloca acerca do tema refere-se direito de escolha da


função social que o imóvel irá cumprir. A esse respeito anote-se a posição
de Regis Fernandes de Oliveira37, para quem tal possibilidade é
plenamente viável e apresenta-se como uma prerrogativa do proprietário e
não do Poder Público, o qual teria ampla liberdade para decidir quanto ao
parcelamento ou a edificação (ou ambos). Posição que confronta com a
defendida por Diógenes Gasparini38, para quem a escolha quanto à forma
de aproveitamento do imóvel cuja função social se exige, é de
exclusividade do Município,
Adotamos uma posição intermediária, no sentido de que a liberdade
do proprietário existe, contudo não a vislumbramos tão ampla como a
concebeu Regis Fernandes de Oliveira, pois, conforme nos parece, o
Poder Público tem a prerrogativa de indicar, ainda que, de certa forma,
genericamente, a utilização mais adequada ao cumprimento da função
social de determinada propriedade, a qual pode ser consistente em seu
parcelamento, ocasião em que não poderia o proprietário, salvo com
expressa concordância do Poder Público, promover a edificação da área.
Nessa esteira, temos que, os instrumentos urbanísticos da edificação
compulsória, parcelamento compulsório e utilização compulsória podem
ser livremente utilizados, em qualquer ocasião em que uma área urbana não
esteja sendo adequadamente aproveitada, seja por sua não edificação, não

37
“A invasão da intimidade jurídica do proprietário para impor-lhe uma obrigação de
fazer em seu imóvel há de respeitar a sua situação específica. Pode, por exemplo, ao
invés de construir no imóvel, por falta de recursos, optar por parcelá-lo e, com a venda
de lotes, aproveitar adequadamente seu restante. Não se vê como poderá o Município,
ao obrigar o aproveitamento integral, limitar a possibilidade de optar do proprietário,
opção essa que se inclui no direito de propriedade, que, nesse aspecto, não pode ser
violado.” OLIVEIRA, Regis Fernandes, Comentários ao Estatuto da Cidade, São Paulo,
2005, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª Edição – p. 44/45.
38
“Com a notificação o Município determina a urbanização (parcelamento, edificação
ou utilização) a ser promovida pelo proprietário.”
“Portanto, não cabe ao proprietário escolher a urbanização (parcelamento, edificação ou
utilização) que entenda como a melhor para a satisfação de seus interesses, pois essa
liberdade poderia contrariar a função social da propriedade.” Obr. cit., p. 35.
53

utilização ou subutilização, mas sempre visando o cumprimento da função


social que dela se espera.
Outra questão que se coloca, refere-se à possibilidade do Poder
Público municipal determinar, através da referida lei específica, que o
proprietário deverá edificar seu imóvel, quando este está sendo utilizado de
uma outra forma que igualmente atenda a uma função social, i.e., ainda que
um imóvel localizado em área incluída no plano diretor esteja cumprindo
uma determinada função social (onde funcione um estacionamento, p. ex.),
ele pode, através de Lei municipal específica, ter o seu parcelamento ou
edificação compulsórios determinados pelo Poder Público?
Entendemos que sim, pois, conforme já exposto supra, a Lei (Estatuto
da Cidade) fala em imóvel não utilizado e subutilizado, definindo este
último no §1º do mesmo art. 5º, como aquele (verbis) cujo aproveitamento
seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele
decorrente.
Portanto, ainda que um imóvel esteja cumprindo uma determinada
função social, se esta mostrar-se inferior ao mínimo definido no plano
diretor para aquela área, tal imóvel será considerado subutilizado, e assim,
poderá o Poder Público, nos termos do art. 5º do Estatuto da Cidade,
determinar o seu adequado aproveitamento, sob pena de aplicação das
sanções nele contempladas.
Contudo, o fato do Poder Público municipal ter a prerrogativa de
determinar qual das funções sociais, um imóvel localizado em área incluída
no plano diretor, deve cumprir, não significa que possa determinar
exatamente o que o particular deve implementar em seu imóvel.
Em outras palavras, não nos afigura viável que o Poder Público, por
meio de Lei específica, determine que o proprietário de determinada área
urbana incluída no plano diretor, edifique nesta uma praça de esportes ou
área de lazer, em benefício exclusivo da comunidade, a uma porque tal
54

determinação afrontaria o princípio da isonomia, vez que carrearia a uma


pessoa todos os ônus do atendimento das necessidades coletivas, a outra
porque o princípio da função social da propriedade não deve servir de
esteio para o Poder Público se desonerar de suas obrigações.
O mais indicado é que sejam estabelecidas zonas genéricas, dentro das
quais sejam oferecidas aos proprietários dos imóveis nela inseridos, opções
de aproveitamento destes, que atendam as necessidades coletivas e assim,
realizem a sua função social sem onerar em demasia o titular do direito
mitigado39.
Nesse sentido, não se mostra igualmente razoável, que o legislador
municipal estenda a toda a cidade, a obrigação de parcelamento, edificação
ou utilização compulsórios da propriedade urbana, na medida em que, tais
instrumentos, conforme já exposto, impõem limitações ao direito de
propriedade, que visam realizar a função social da propriedade, instituindo
sanções para aqueles que não as cumprem. Portanto, são exceções à regra,
que é do exercício pleno e livre do direito de propriedade.
Assim, caso tais limitações administrativas fossem impostas de
maneira ampla e geral, vale dizer, a todos os imóveis do Município,
conforme o magistério de Vera Scarpinella Bueno40, deixariam de ter o
caráter de sanção administrativas por desatendimento da norma, o que
reflete nitidamente a intenção do Estatuto da Cidade, para se tornarem nova
regra de uso da propriedade. Posição encampada por José dos Santos
Carvalho Filho41.
Outro aspecto preliminar que merece relevo, refere-se à natureza
jurídica da obrigação instituída pelo texto legal citado. Trata-se de uma

39
Nesse sentido: SUNDFELD, Carlos Ari, Função Social da Propriedade, in Temas de
Direito Urbanístico Vol. 1, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 19.
40
BUENO, Vera Scarpinella, Parcelamento, Edificação e Utilização Compulsórios da
Propriedade Urbana, in Estatuto da Cidade – Comentários a Lei Federal 10.257/01, São
Paulo, Ed. Malheiros, 2002 – 1ª Edição, p. 92.
41
Obr. Cit., p. 68.
55

limitação administrativa, que carrega em si uma obrigação de propter


rem42, na medida em que vincula a pessoa do proprietário 43 do imóvel, seja
ele quem for, ou seja, a obrigação recai na pessoa daquele que detém o
domínio do bem, e assim, caso esse seja transferido, tal obrigação também
o será, ao adquirente, vale dizer, aquele que adquirir o imóvel passará a ser
o único responsável pelo cumprimento da obrigação que sobre este recai,
eximindo-se, integralmente, o alienante44.
Cumpre ainda ressaltar a necessidade de legislação específica e a
competência legiferante municipal para criá-la, na esteira de toda a
legislação relacionada à realização do princípio da função social da
propriedade urbana, conforme já apontado supra.
A expressa exigência de legislação específica se justifica, na medida
em que, ela vai reconhecer, dentre as áreas incluídas no plano diretor,
aquelas cujo aproveitamento (parcelamento, edificação ou utilização)
atende mais ao interesse coletivo. E assim, estabelecer procedimentos
coercitivos, no sentido de obrigar o proprietário de referidas áreas, a utilizá-
las da forma mais adequada a esse interesse social.
Nesse ponto, mostra-se conveniente frisar que, a utilização do
instrumento da política urbana em análise, depende da prévia elaboração do

42
“A obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito
sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação que, por conseguinte, não
derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. O que o faz devedor é a
circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade, que ele se libera da
obrigação se renunciar a esse direito. RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – Parte Geral
das Obrigações, São Paulo, Ed. Saraiva, 1985 – 15ª Edição, pg. 105.
43
Registre-se a lição de Diógenes Gasaprini, para quem os dispositivos do Estatuto da
Cidade se aplicam, também aos superficiários, aos posseiros cujo prazo da prescrição
aquisitiva tenha transcorrido, ao enfiteuta e ao compromissário comprador,
independentemente de registro do compromisso. Obr. cit., p. 27
44
“Portanto, a obrigação de propter rem é aquela que se caracteriza pela presença de
três característicos básicos:
a) ela prende o titular de um direito real, seja ele quem for, em virtude de sua
condição de proprietário ou possuidor;
b) o devedor se livra da obrigação pelo abandono do direito real;
c) a obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor.”
RODRIGUES, Sílvio, Ob. Cit., pg. 108.
56

plano diretor, haja vista que, a Lei específica nele citada, deve referir-se a
área incluída no mencionado plano diretor. E a necessidade da existência
prévia de um plano diretor, que no referido texto legal se deduz da análise
de seus termos, no art. 41, inc. III, do mesmo Estatuto da Cidade, é
expressa, verbis:
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
I – com mais de vinte mil habitantes;
II – (...);
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os
instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal;
Portanto, qualquer que seja a quantidade de habitantes de uma cidade,
caso o Poder Público municipal que a governa, pretenda utilizar os
instrumentos previstos no §4º do art. 182 da Constituição Federal (e arts. 5º
à 8º do Estatuto da Cidade), deverá elaborar um Plano Diretor, vez que, a
exigência contida no inciso III do art. 41 do Estatuto da Cidade, independe
da estatuída pelo inciso I do mesmo artigo.
No que concerne à Lei específica que vier a determinar o
aproveitamento da propriedade urbana, visando o cumprimento da sua
função social, nos termos previstos no plano diretor, temos que trata-se de
nítida Lei com efeitos concretos, em face da qual, cabível se mostra a
impetração de mandado de segurança, desde que cumpridas as demais
exigências legais (art. 5º, inc. LXIX da Constituição Federal c/c art. 1º da
Lei 1.533/51)45, mostra-se igualmente cabível a impetração de mandado de

45
Nesse sentido decidiu o e. STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA
LEI EM TESE.
1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é
publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para
impugná-la.
2. Na via estreita do mandado de segurança, o órgão jurisdicional limita-se a declarar a
compensabilidade dos tributos, resguardando ao Fisco o direito de verificar a
regularidade do creditamento decorrente da aquisição de insumos utilizados no serviço
de transporte efetuado pela recorrente.
3. Recurso ordinário provido.
57

segurança coletivo, por entidade de classe ou associação (v.g., de


moradores de um determinado bairro), desde que, da mesma forma, sejam
cumpridas as demais exigências legais, pois, a referida Lei específica (que,
conforme exposto, produz efeitos concretos), pode colidir com interesses
de natureza coletiva. Ademais, o mandado de segurança coletivo se difere
do individual, fundamentalmente, apenas no que tange a legitimação
extraordinária, por meio da qual é possível a substituição processual da
pessoa do impetrante, sendo assim, uma vez cabível o mandado de
segurança individual, conseqüentemente será cabível também o coletivo.
A atuação do Poder Público Municipal, nos casos previstos no art. 5º
do Estatuto da Cidade, não é compulsória, na medida em que o texto da lei
expressamente menciona que a lei municipal específica “poderá”
determinar a atuação do particular, na forma e sob as penas legalmente
estabelecidas. Trata-se de instrumentos postos à disposição do Poder
Público municipal, a quem cabe aferir a necessidade e oportunidade de
utilizá-los, portanto, se insere na sua esfera de poderes discricionários.
Dispunha o art. 5º, §1º, inc. II do Estatuto da cidade que, verbis:
§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:
I – (...).
II – utilizado em desacordo com a legislação urbanística ou
ambiental.
Tal dispositivo foi vetado, sob a alegação de que seria
inconstitucional, na medida em que a Constituição penalizaria apenas o
proprietário de imóvel que, em razão de sua subutilização, não promove a
realização do interesse social, e não do proprietário que deu ao seu imóvel

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por
unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra-
Relatora." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha
Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora.
RMS 20222/MT; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA:
2005/0102076-8 – Relatora: Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador:
SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 14/03/2006 - Data da Publicação/Fonte: DJ
09.05.2006, p. 200.
58

uso ilegal em virtude da legislação vigente. E acrescenta que a propriedade


é um direito fundamental, portanto não se admite ampliação legislativa de
normas constitucionais, no sentido de atingir aqueles não expressamente
nelas contemplados46.
Concordamos com as razões do referido veto47, sobretudo porque os
termos do dispositivo vetado não se inserem no conceito de imóvel
subutilizado, no que se refere à realização da função social da propriedade,
escopo último do Estatuto da Cidade.
Com efeito, um imóvel pode perfeitamente ter uma destinação social,
v.g. abrigar uma farmácia (única em um raio de quilômetros), e ao mesmo
tempo, ser edificado em área de proteção ambiental sem a devida
aprovação dos órgãos competentes e em desacordo com a legislação
pertinente, ou ainda, não obedecer ao recuo mínimo estabelecido pela
legislação urbanística municipal, ocasião em que estará cumprindo uma
função social, ainda que em desacordo com a legislação urbanística ou
ambiental.
Com relação ao procedimento estabelecido pelo Estatuto da Cidade,
para a efetivação da obrigação de parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios da propriedade urbana, dispõe o §2º do art. 5º, da referida
Lei, verbis:

§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo


municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação
ser averbada no cartório de registro de imóveis.

46
Razões do veto: "O inciso II do § 1o do art. 5o do projeto equipara ao imóvel
subutilizado aquele "utilizado em desacordo com a legislação urbanística ou ambiental".
Essa equiparação é inconstitucional, porquanto a Constituição penaliza somente o
proprietário que subutiliza o seu imóvel de forma a não atender ao interesse social, não
abrangendo aquele que a seu imóvel deu uso ilegal, o qual pode, ou não, estar sendo
subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrição a direito fundamental – direito de
propriedade –, não é admissível a ampliação legislativa para abarcar os indivíduos que
não foram contemplados pela norma constitucional." Fonte:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm.
47
Posição compartilhada com José dos Santos Carvalho Filho. Obr. cit., p.72.
59

A referida notificação se presta a possibilitar ao proprietário o


cumprimento espontâneo da obrigação consistente em edificar, parcelar ou
utilizar seu imóvel, com vistas à efetivação da função social da
propriedade, na forma constante no plano diretor.
Trata-se de requisito obrigatório para a efetivação dos instrumentos de
política urbana constantes no caput do art. 5º do Estatuto da Cidade, na
exata medida em que dá ciência ao proprietário da obrigação que recai
sobre o seu imóvel, bem como estipula prazo para o seu aproveitamento,
além de, conforme exposto, conferir ao proprietário a possibilidade de
cumprimento espontâneo da obrigação imposta.
A notificação que se trata, deve ser fundada em legislação específica,
que determine qual função social aquele imóvel (i.e., os imóveis constantes
em determinada área incluída no plano diretor, onde este imóvel se
localize), deve cumprir. Portanto, a notificação não pode ser tão genérica
ao ponto de não orientar de forma precisa a atuação do proprietário, nem
tampouco deve ser tão específica ao ponto de somente dar-lhe uma opção,
v.g., construção de uma praça de esportes (conforme já exposto, supra).
Tudo sob pena de nulidade do ato, que pode ser requerida judicialmente
pelo proprietário.
Nesse ponto, cumpre notar que a Lei Específica (municipal) que
possui competência para estabelece a função social a ser cumprida por um
determinado imóvel, deve observar as determinações gerais da legislação
estadual e federal, tais como as contidas, na já referida Lei (federal) nº
6.766 de dezenove de dezembro de 1979, com as alterações trazidas pela
Lei 9.785 de dezenove de janeiro de 1999, na qual o conteúdo do inciso I
do seu art. 4º estabelece, verbis:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a


implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a
espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de
ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei
municipal para a zona em que se situem.
60

Assim, se a função social exigida de um determinado imóvel envolver


a implantação de equipamentos urbanos e comunitários, sistemas de
circulação ou espaços livres, como no exemplo citado, tal exigência deve
ser proporcional a densidade de ocupação prevista no plano diretor para a
zona em que se situe, sob pena de afronta aos termos da Lei Federal.
De qualquer forma, o proprietário deve ter o direito de optar, dentre as
destinações socialmente desejáveis, aquela que seu imóvel irá cumprir,
devendo o Poder Público lhe propiciar as opções servíveis ao cumprimento
da função social da propriedade.
Como ensina José dos Santos Carvalho Filho48, a notificação deve
emanar de processo administrativo, no qual seja demonstrado que o imóvel
em questão está e desacordo com o plano urbanístico estabelecido e assim,
não está cumprindo a função social que dele se espera, sobretudo para o
caso de irresignação do proprietário, o qual poderá interpor recurso
administrativo visando à discussão da legalidade da imposição que lhe é
feita, em procedimento a ser estabelecido no processo administrativo ou na
própria lei. Sendo tal recurso (administrativo) improvido, o interessado
poderá recorrer ao Judiciário.
A necessidade de averbação da notificação junto ao Cartório de
Registro de Imóveis onde o imóvel esteja matriculado, advém justamente
da natureza da obrigação de fazer imposta, a qual, conforme exposto, é de
propter rem, na medida em que vincula o proprietário do imóvel, seja ele
quem for.
Assim, caso o referido imóvel venha a ser alienado, a obrigação de
edificar, parcelar ou utilizar, que sobre ele recai, será transmitida ao
adquirente, nos termos do art. 6º do Estatuto da Cidade (infra-transcrito),
razão pela qual, se a notificação a que se refere o § 2º do art. 5º do Estatuto
da Cidade já tiver sido efetuada, a averbação junto à respectiva matrícula

48
Obr. Cit., p. 76.
61

no Cartório de Registro de Imóveis, possibilitará seu o conhecimento, por


parte de eventual adquirente, evitando que este alegue ignorância quanto
aos ônus impostos ao imóvel, bem como, seja ludibriado pelo alienante
que, com o fito de se furtar do cumprimento da obrigação imposta à sua
propriedade, intente aliená-la a terceiro, ocultando-lhe, dolosamente, tal
fato.
A responsabilidade pela averbação da notificação junto à matrícula do
imóvel é do Poder Público municipal, que é o principal interessado na
realização do ato, cabendo, em caso de omissão, a responsabilização do
servidor omisso, se dela resultar prejuízo ao Município, como bem ressalta
José dos Santos Carvalho Filho49.
Quanto aos requisitos e a forma da notificação, dispõe o §3º, incs. I e
II, do art. 5º, verbis:
§ 3o A notificação far-se-á:
I – por funcionário do órgão competente do Poder Público
municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa
jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou
administração;
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de
notificação na forma prevista pelo inciso I.
Primeiro aspecto que nos chama a atenção, refere-se à expressão:
“funcionário do órgão competente do Poder Público”, quem seria esse
funcionário? O Secretário de Obras? O Secretário de Governo? O
Secretário de Assuntos Jurídicos? Ou os sub-secretários, secretários
adjuntos, diretores, chefes de seção? O fato é que, melhor seria se o
legislador mencionasse apenas que a notificação seria feita por
“funcionário do Poder Público”, posto que, ao especificar que tal

49
“O certo e o esperado, portanto, é que a autoridade municipal providencie de imediato
a averbação da notificação, encaminhando-a ao competente cartório do registro de
imóveis.” (...) “A negligência no atendimento da lei pode causar gravames ao Município
e, se ocorrer, deve ensejar a responsabilização do servidor cuja atuação foi marcada pela
desídia.” Obr. cit., p. 77/78.
62

funcionário deve ser do “órgão competente do Poder Público”, dá margem


a discussões (no âmbito administrativo e judicial) acerca da legitimidade do
funcionário que expediu (ou subscreveu) a notificação.

Imaginamos que o escopo do legislador não foi evitar que tais


notificações fossem encaminhadas indiscriminadamente, por diversos
setores do Poder Público municipal, já que existe no âmbito administrativo
municipal, clara divisão de atribuições, e assim, cabe a este (Poder Público
municipal), e somente a ele, conferir atribuição a determinado órgão
administrativo interno (caso a Lei Orgânica do Município já não o tenha
feito), para expedir a notificação exigida pela legislação que se trata. A esse
respeito registre-se a posição de Regis Fernandes de Oliveira50, para
quem o importante é a efetiva intimação do proprietário acerca do ato,
pouco importado a forma da notificação ou a pessoa que a promoveu.
Caso o proprietário do imóvel sujeito às obrigações de edificação,
parcelamento ou utilização compulsórios seja pessoa jurídica, a notificação
deverá ser feita na pessoa de quem tenha poderes de gerência geral ou
administração (na realidade, poderes de representação legal), conforme a
legislação vigente, bem como o disposto nos atos pelos quais foram
constituías, certamente para que a sua validade não seja contestada no
futuro.
Finalmente, determina o inc. II do §3º do art. 5º do Estatuto da Cidade,
que a notificação será feita por edital, se frustrada, por três vezes, na forma
prevista no inciso anterior. Contudo o inciso anterior não menciona forma
alguma, vale dizer, apenas discrimina a pessoa que deverá expedir
(funcionário do órgão competente do Poder Público municipal) e receber
(proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem

50
“Nada impede, no entanto, que venha a ser feita pelo cartório de títulos e documentos
ou por via judicial. O que importa é a ciência efetiva do ato e não a forma ou por quem
é feita a notificação.” Obr. cit, p. 44.
63

tenha poderes de gerência geral ou administração) a notificação, não


dispondo se está será entregue pessoalmente, por correio (com ou sem
aviso de recebimento), via Cartório de Títulos e Documentos, ou por
qualquer outra forma.
Entendemos que diante da falta de especificação legal, quanto à forma
da notificação, esta pode ser feita por qualquer das conhecidas, desde que
idônea a comprovar o efetivo recebimento por seu destinatário, sobretudo
em razão da importância das conseqüências dela advindas.
De qualquer maneira, frustrada, por três vezes, a notificação por
quaisquer das formas conhecida e usualmente utilizadas, far-se-á esta por
edital, o qual, diante da falta de maiores especificações legais, deve ser
publicado, por uma vez, no Diário Oficial do Município e em jornal de
circulação local (no município da situação do imóvel), bem como afixado
no local de costume, no órgão municipal, a fim de ampliar a publicidade do
ato, salvo disposição legal (legislação municipal) em contrário. A esse
respeito, anote-se a posição de Diógenes Gasparini51, para quem o edital
deve ser publicado uma vez no Diário oficial do Município, salvo
disposição da legislação municipal e de José dos Santos Carvalho
Filho52, no sentido de que a publicação deve ocorrer na imprensa oficial,
bem como em jornal de circulação local, a fim de assegurar o cumprimento
ao princípio da publicidade, consignado no art. 37 da Constituição Federal.
No §4º do art. 5º do Estatuto da Cidade, o legislador estipula os prazos
para o cumprimento das obrigações instituídas no caput, nesses termos,
verbis:
§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser
inferiores a:

51
“O edital de notificação deve ser publicado uma vez no Diário Oficial do Município,
salvo se vigorar a respeito outra disciplina municipal.” Obr. Cit., p. 36.
52
“A despeito da omissão da lei, o edital da notificação deve ser publicado, ao menos
uma vez, no órgão de imprensa oficial do Município e em jornal local de grande
circulação. Somente assim se poderá assegurar ter sido observado o princípio da
publicidade consignado no art. 37, caput, da Constituição.” Obr. cit., p. 77.
64

I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado


o projeto no órgão municipal competente;
II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar
as obras do empreendimento.
Interessante notar que, no texto legal, o legislador fixa somente o
prazo mínimo para o cumprimento da obrigação estipuladas no caput do
mesmo artigo, nada dispondo acerca do prazo máximo. Assim, pode-se
concluir que o prazo mínimo, estipulado pela legislação, deve ser
observado pelo Poder Público municipal, porém a fixação do prazo
máximo fica a critério deste, de acordo com as suas conveniências e
necessidades (poder discricionário), devendo, contudo, se nortear pelos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade evitando o excesso ou o
desvio de poder, que, uma vez constatados, justificariam a discussão da
matéria em âmbito administrativo e judicial53.
O termo inicial do prazo, que é de um ano, para protocolo do projeto
de aproveitamento do imóvel, cuja função social não esteja sendo realizada
por seu proprietário, junto ao órgão municipal, é a notificação de que trata
o §2º do art. 5º, do Estatuto da Cidade. Assim, o proprietário deve, no prazo
estipulado na Lei específica (não inferior a um ano), contado da notificação
de que trata o §2º do art. 5º do Estatuto da Cidade54, protocolar junto ao
órgão municipal o projeto de aproveitamento da propriedade urbana não
edificada, não utilizada ou subutilizada, nos termos dispostos no plano
diretor.

53
Nesse sentido: “a fixação do prazo, assim, emana do poder discricionário do
legislador municipal e só pode ser questionado, administrativa ou judicialmente, ante a
comprovação de excesso ou desvio de poder e ofensa aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.” CARVALHO FILHO, José dos Santos, obr. cit., p. 79.
54
A contagem do prazo será na forma estabelecida no Código Civil (art. 132),
excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do final, que deverá ser postergado ao
primeiro dia útil seguinte, caso ocorra em dia que a repartição responsável pelo
recebimento da documentação esteja fechada. Cf. CARVALHO FILHO, Jose dos
Santos, obr. cit., p. 79/80.
65

A legislação, contudo, não estipula prazo para a aprovação do


referido projeto. Assim, pode-se concluir que uma vez apresentado o
referido projeto, por mais absurdo (em vista do interesse social) e
inexeqüível (inviável, do ponto de vista prático) que seja, este pode tramitar
e ser discutido por longo tempo55, sem que o prazo estipulado no inc. II do
mesmo art. 5º do Estatuto da Cidade tenha início, e assim, o proprietário
facilmente consiga, caso seja essa sua intenção, protelar o cumprimento da
obrigação imputada.
Em nosso sentir, cabe ao Poder Público municipal averiguar a
adequação do projeto apresentado, em razão da função social exigida da
propriedade urbana em questão, pelo plano diretor, e assim, determinar se
realmente o projeto apresentado é sério, adequado e viável, caso contrário,
deverá rejeitá-lo (ocasião em que este seria considerado não apresentado), e
assim, a exigência legal estaria descumprida (inclusive no tocante ao
prazo), com todas as implicações legais previstas.
De qualquer forma, segundo ensina Diógenes Gasparini56, não
poderia o legislador federal, quando da elaboração do Estatuto da Cidade,
fixar prazo para análise e decisão do projeto, pois, trata-se de matéria
administrativa da competência do Município, cabendo então, à mencionada
lei específica fixar tal prazo, se a legislação municipal já não o disciplinar.
Uma vez aprovado o projeto apresentado pelo proprietário do
imóvel, objeto da notificação, para cumprimento da função social da

55
Interessante frisar, que o Estatuto da Cidade, em seu art. 49, (caput e par. ún.),
determinou o que prazo para, entre outras atividades, a aprovação de projetos de
edificação e parcelamento do solo urbano é de sessenta dias, caso o Poder Público
municipal, no prazo de noventa dias, a contar da entrada em vigor do próprio Estatuto,
não regulamentasse a matéria de forma diversa. Conforme infra-exposto.
56
“O Estatuto da Cidade não fixa prazo para essa análise e decisão (deferimento ou
indeferimento) sobre o pedido formulado, no que andou bem por tratar-se de matéria
administrativa, portanto da competência, no caso, do Município. Assim, caberá à
mencionada lei específica fixar esse prazo se não existir disciplina para tanto na
legislação municipal.” Obr. cit., p. 37.
66

propriedade, este deve, no prazo também estipulado na Lei específica (não


inferior a dois anos) iniciar as obras nele constantes.
O Estatuto da Cidade não estipula o prazo que o proprietário terá
para a conclusão das obras, vale dizer, uma vez iniciadas as obras para o
aproveitamento do imóvel em conformidade com a função social da
propriedade, discriminada no plano diretor, não há um prazo legal para o
seu término ou, ao menos, um cronograma para a sua realização.
Assim, o proprietário do imóvel em questão teria, em tese, liberdade
quanto ao prazo para execução e término das obras discriminadas no
projeto apresentado ao Poder Público municipal, ainda que tenha prazo
para apresentar tal projeto, bem com para iniciar as respectivas obras.
Contudo, o caput do art. 5º do Estatuto da Cidade dispõe que cabe a
legislação municipal específica “fixar as condições e os prazos para
implementação da referida obrigação”, não discriminando quais seriam tais
prazos. Assim, as disposições do §4º do mesmo artigo, em nosso sentir, não
são exaustivas, portanto, outros prazos podem (e devem) ser estipulados
pelo Poder Público municipal, quanto às obras a serem implementadas no
imóvel não edificado, não utilizado ou subutilizado, especialmente no que
concerne ao seu andamento e conclusão, atentando às necessidades sociais
existentes, bem como às peculiaridades observadas em cada caso
específico.
Os prazos inicialmente estipulados na legislação específica de que
trata o art. 5º do Estatuto da Cidade podem ser alterados pelo Poder Público
municipal, quando da aprovação do projeto apresentado pelo proprietário
do imóvel onde as obras deverão ser realizadas, em função das
particularidades destas. Imaginemos que o Poder Público municipal,
através da legislação específica que trata o art. 5º do Estatuto da Cidade,
venha a exigir do proprietário de um determinado imóvel, localizado em
área incluída no plano diretor, a edificação deste com um coeficiente
67

mínimo de aproveitamento igual a “x”, fixando um prazo de um ano para a


conclusão das obras, e o proprietário apresente um projeto onde pretenda
implementar uma edificação com um coeficiente de aproveitamento “2x”,
ou seja, exatamente o dobro do mínimo exigido pelo município.
Certamente, neste caso, o prazo inicialmente estipulado (um ano) deve ser
majorado, em função do aumento das obras a serem realizadas, e de
maneira proporcional a esse aumento, vale dizer, se as obras constantes no
projeto apresentado são iguais ao dobro do mínimo exigido pelo Poder
Público municipal, o prazo inicialmente concedido por este (na lei
específica), deve, em princípio, quando da aprovação do referido projeto,
ser majorado em proporção igual ao dobro do anteriormente fixado.
De qualquer forma, o Poder Público municipal deve fixar, na lei
específica de que trata o caput do art. 5º do Estatuto da Cidade, prazo para
a conclusão das obras exigidas do proprietário do imóvel não edificado,
não utilizado ou subutilizado, caso contrário este pode apresentar projeto,
no prazo de um ano, iniciar as respectivas obras no prazo de dois (anos), a
contar da aprovação do referido projeto, e abandoná-las após seu início,
sem, com isso, sofrer qualquer penalidade ou sanção.
Certamente não foi esse o escopo do legislador ao criar o Estatuto da
Cidade, razão pela qual, o Poder Público municipal deve zelar pelo regular
andamento das obras, visando o cumprimento das disposições
constitucionais e legais, para, em última instância, promover a realização
da função social da propriedade.
Nesse ponto, interessante frisar, como bem anota João Carlos
Macruz, José Carlos Macruz e Mariana Moreira57, que se a obrigação
que recai sobre o imóvel for de parcelamento compulsório, este deve
observar a legislação pertinente, notadamente a Lei nº 6.766/79, que

57
“De outra maneira, se estivermos diante da obrigação de parcelar o solo urbano
compulsoriamente, o prazo de conclusão as obras necessárias não poderão contrariar o
disposto na Lei 6.766/79, alterada:” Obr. cit., p. 49.
68

estabelece o prazo máximo de quatro anos para a execução das obras (art.
9º, caput)58, sob pena de caducidade da aprovação do projeto (art. 12, caput
e par. ún.)59, o que também ocorrerá, caso este não seja submetido ao
registro imobiliário dentro de cento e oitenta dias, a contar de sua
aprovação (art. 18, caput)60.
Portanto, caso a função social a ser cumprida por uma determinada
propriedade, enseje o parcelamento do solo urbano, este deverá, em tese,
ser concluído no prazo máximo de seis anos, sendo dois concedidos pelo
Estatuto da Cidade (caso outro, maior, não seja concedido pela lei
específica ou o Poder Público municipal) para o início das obras (art. 5º,
§4º, inc. II), e outros quatro constantes na Lei 6.766/79, para a sua
execução (art. 9º). Caso tais prazos sejam desrespeitados, o proprietário
sofrerá as sanções de ambas as normas a que está subordinado, vale dizer, a
aprovação do seu projeto caducará (art. 12, par. ún. e art. 18 da Lei
6.766/79) e lhe será imputado o IPTU progressivo no tempo (art. 7º do
Estatuto da Cidade).
De qualquer forma, o próprio Estatuto da Cidade, em seu art. 49
(caput e par. ún.)61 estabeleceu o prazo de noventa dias, a partir da entrada

58
Art. 9º Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto,
contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com
duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito
Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba,
expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de
tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no §
4º do art. 18. (Redação dada pela Lei nº 9.785, 29.1.99).
59
Art. 12 - O projeto de loteamento e desmembramento deverá ser aprovado pela
Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, a quem compete
também a fixação das diretrizes a que aludem os artigos 6º e 7º desta Lei, salvo a
exceção prevista no artigo seguinte.
Parágrafo único. O projeto aprovado deverá ser executado no prazo constante do
cronograma de execução, sob pena de caducidade da aprovação. (Incluído pela Lei nº
9.785, 29.1.99).
60
Art. 18 - Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador
deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena
de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:
61
Art. 49. Os Estados e Municípios terão o prazo de noventa dias, a partir da entrada em
vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedição de diretrizes de
69

em vigor do mesmo Estatuto, para que os Estados e Município fixassem,


por Lei, os prazos para “a expedição de diretrizes de empreendimentos
urbanísticos, aprovação de projetos de parcelamento e de edificação,
realização de vistorias e expedição de termo de verificação e conclusão de
obras”, caso contrário o prazo seria de sessenta dias, para a prática de cada
ato, até que os Estados ou municípios dispusessem, em Lei, de forma
diversa.
No §5º do art. 5º do Estatuto da Cidade, o legislador trata dos
empreendimentos de grande porte, em relação aos quais, em caráter
excepcional, outorga à Lei municipal específica, a possibilidade de
previsão de conclusão das obras em etapas, assegurando-se, contudo, que o
projeto seja aprovado compreendendo a obra como um todo, verbis:
§ 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter
excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput
poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o
projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.
O referido dispositivo legal traz um conceito vago, “empreendimento
de grande porte”, ou seja, o que vem a ser um “empreendimento de grande
porte”? Quem tem competência para determinar o conteúdo da expressão?
E deve utilizar-se de qual critério para tanto?
Primeiramente, no que tange a competência para a definição do
conteúdo da expressão “empreendimento de grande porte”, cumpre notar
que, em nosso sentir, esta pertence ao Poder Público municipal, o qual
recebeu do Poder Constituinte e do legislador federal competência para
estabelecer condições, fixar prazos, enfim, executar a política de
desenvolvimento urbano e assim, complementar a norma federal no que
esta necessitar, especialmente nos conceitos vagos nela contemplados.

empreendimentos urbanísticos, aprovação de projetos de parcelamento e de edificação,


realização de vistorias e expedição de termo de verificação e conclusão de obras.
Parágrafo único. Não sendo cumprida a determinação do caput, fica estabelecido o
prazo de sessenta dias para a realização de cada um dos referidos atos administrativos,
que valerá até que os Estados e Municípios disponham em lei de forma diversa.
70

Tal definição deve ocorrer quando da elaboração da Lei específica,


desde que, já se saiba, de antemão, que será implementado um
“empreendimento de grande porte”, caso contrário, deverá ser deliberado
quando da aprovação do projeto de aproveitamento da área, a pedido do
proprietário (ou responsável pela realização das obras) e desde que o Poder
Público Municipal reconheça o enquadramento fático do projeto, no
conceito de “empreendimento de grande porte”, como base, como se disse,
em diversos fatores, dentre os quais, as particularidades locais/regionais.
Quanto ao critério utilizado, pensamos que este deve obedecer às
características regionais onde o município se localize, ou seja, o conceito
de “empreendimento de grande porte” fixado em uma cidade do porte de
São Paulo, certamente não coincide com conceito estabelecido em um
município do interior do Estado do Piauí.
Assim, entendemos que critérios para a definição de “empreendimento
de grande porte” devem existir, porém estes não podem, em razão das
dimensões continentais do nosso país, bem como das desigualdades sociais,
econômicas e culturais, ser uniformes, ao contrário devem variar entre os
municípios, de acordo com esses (e outros) fatores.
O legislador deixa extreme de dúvida que a possibilidade de conclusão
das obras em etapas tem caráter excepcional, vale dizer, não é (e nem pode
ser) tida como regra geral. Pensamos ainda, que o termo “caráter
excepcional” leva à conclusão de que deve haver uma justificativa, um
motivo para a concessão de tal benesse, algo que torne a situação especial
(excepcional) e assim autorize o tratamento diferenciado. Um exemplo de
situação excepcional, que nos ocorre, seria a urgência de conclusão, ainda
que parcial, das obras de um hospital, cuja obra completa, por se tratar de
um “empreendimento de grande porte” levaria anos para ser concluída,
porém a conclusão parcial, com o início das atividades, seria extremamente
interessante para a população. Nessas circunstâncias, caberia ao Poder
71

Público municipal, em aplicação do disposto no §5º do art. 5º do Estatuto


da Cidade, prever a conclusão do empreendimento em etapas, pois,
conforme exposto, atenderia de forma mais adequada e eficaz ao interesse
público.
Outra observação que se faz importante, diz respeito à faculdade
concedida ao Poder Público municipal, na medida em que o texto legal
expressamente dispõe que este “poderá prever a conclusão em etapas”, ou
seja, cabe a este aferir a conveniência e oportunidade de tal concessão com
base na situação fática específica, em face do interesse público, em outras
palavras, trata-se de um poder discricionário.
No §5º do art. 5º do Estatuto da Cidade, ora comentado, mais uma vez
o legislador federal silenciou quanto aos prazos mínimos para a conclusão
da obra, ou mesmo das etapas em que esta pode ser dividida. Na linha da
solução já indicada, aqui deve incidir a mesma já apontada para a regra
geral, vale dizer, dos empreendimentos convencionais (não de grande
porte), ou seja, o Poder Público municipal, ao elaborar a legislação
específica referida no caput do art. 5º do Estatuto da Cidade, deve estipular
os prazos para a conclusão das obras exigidas, podendo tais prazos, ser
alterados em função de especificidades do projeto apresentado, quando da
sua aprovação, a pedido da parte interessada, ou mesmo, desde que visando
ampliá-lo62, por iniciativa do Poder Público municipal.
No art. 6º do Estatuto da Cidade, o legislador trata da transmissão do
imóvel sujeito aos encargos previstos no artigo anterior e estabelece que, se
esta ocorrer após a notificação, os referidos encargos também se transferem
ao adquirente, sem interrupção dos prazos, verbis:

62
O que se pretende consignar é que, após a elaboração da lei específica de que trata o
caput do art. 5º do Estatuto da Cidade, onde devem estar expressos os prazos para o
cumprimento das determinações por ela instituídas, tais prazos somente podem ser
alterados por iniciativa do Poder Público municipal, quando da aprovação do projeto
apresentado pelo proprietário do imóvel nela contido, em situações especiais, e desde
que visem ampliar tais prazos, o que, em tese, beneficiaria a parte obrigada (proprietário
do imóvel), jamais para reduzi-los.
72

Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou


causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as
obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no
art. 5o desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.
Conforme já exposto, a natureza jurídica das obrigações consignadas
no art. 182 da Constituição Federal, regulamentadas no art. 5º e s.s. do
Estatuto da Cidade é de propter rem, por isso vincula o proprietário do
imóvel em questão, seja ele quem for.
A primeira questão que se coloca, refere-se ao termo “transmissão”, o
que dá a idéia de transferência da propriedade, aquisição derivada. Então
pergunta-se: e quanto a aquisição originária (usucapião)? Caso o imóvel,
sobre o qual recai as obrigações descritas no art. 5º do Estatuto da Cidade
seja adquirido originariamente, pelo transcurso do prazo da prescrição
aquisitiva, estaria o novo proprietário obrigado a cumprir as obrigações
eventualmente atribuídas ao imóvel usucapido?
Entendemos que sim, vez que a obrigação pesa sobre o imóvel,
independente de quem seja seu proprietário, contudo todo o procedimento
que eventualmente tenha tramitado em face do antigo proprietário, não
surtirá qualquer efeito em relação ao atual titular do domínio, ainda que
aquele tenha sido efetivamente notificado, não sendo, pois, aplicável o
disposto no art. 6º do Estatuto da Cidade, por não se tratar de ato de
transmissão do imóvel (inter vivos ou causa mortis) e sim de aquisição
originária deste.
A obrigação de cumprir a função social vincula o imóvel, e continuará
a vinculá-lo ainda que adquirido (derivada ou originariamente) por outrem,
contudo como quem é responsável pelo cumprimento da referida obrigação
é o proprietário do mesmo imóvel, os atos e procedimentos praticados em
face daquele que perdeu a propriedade em razão do transcurso do prazo da
prescrição aquisitiva, não vinculam aquele que adquiriu tal direito, posto
que o fez de forma originária, vale dizer, sem qualquer relação com o
73

direito anteriormente exercido, sobre o qual estava sendo exigido o


cumprimento das obrigações legais.
Outra questão que nos chama a atenção, refere-se à exigência de que a
transmissão da propriedade do imóvel referido no caput do art. 5º do
Estatuto da Cidade, seja posterior à notificação de que trata o §2º do
mesmo artigo, para que se transfira para o adquirente as obrigações de
parcelamento, edificação ou utilização previstas no citado art. 5º.
Conforme já exposto, buscou o legislador evitar que o proprietário se
esquivasse do cumprimento das obrigações determinadas pela Lei, com a
alienação do imóvel para outrem, determinando que, caso tal alienação
ocorra posteriormente à notificação, que é, em tese, o ato que dá a ele,
proprietário, ciência a obrigação a ser cumprida, esta se transfere ao
adquirente do imóvel, sem a interrupção de quaisquer prazos.
Tal dispositivo parece eficaz ao fim a que se destina, se imaginarmos a
transferência da propriedade de forma simulada, estando ambas as partes
em conluio, vale dizer, se comprador e vendedor estiverem simulando o
negócio, a fim de frustrar ou postergar a exigência da obrigação de
parcelar, edificar ou utilizar o imóvel, que ora recai sobre o então
proprietário (alienante).
Contudo e se imaginarmos que somente o proprietário tenha o intuito
de se furtar ao cumprimento da obrigação que lhe compete, em razão da
titularidade do exercício do direito de propriedade do imóvel? Em outras
palavras, e se o adquirente do referido imóvel estiver de boa-fé e ignorar,
por completo, a obrigação que onera o imóvel que está adquirindo, ainda
assim terá aplicação o disposto no art. 6º do Estatuto da Cidade? A resposta
só pode ser afirmativa, embora consideremos que, mais justo seria se o
referido dispositivo legal tivesse aplicação apenas no caso da aquisição ter
ocorrido após a averbação, no registro do imóvel, da notificação do
vendedor (então proprietário do imóvel objeto da alienação), de que trata o
74

§2º do art. 5º do Estatuto da Cidade, e não apenas após a notificação deste,


como consta na lei.
Com efeito, pensamos que, o dispositivo legal cumpriria melhor a
função para a qual foi idealizado, ou seja, evitar a burla a Lei sem causar
prejuízo a terceiros adquirentes de boa-fé, caso determinasse a transferência
das obrigações impostas ao proprietário (alienante), para o adquirente do
imóvel, desde que tal aquisição ocorresse após a averbação da notificação,
nos termos do §2º do art. 5º do Estatuto da Cidade.
A averbação da notificação, nos termos dispostos no §2º do art. 5º do
Estatuto da Cidade, visa, claramente, dar publicidade as obrigações que
recaem sobre a respectiva propriedade, a fim de que estas adquiram caráter
erga omnes. Contudo, outra foi determinação judicial, razão pela qual
somente resta ao terceiro adquirente de boa-fé, que comprove tal condição,
buscar a indenização pelos prejuízos sofridos, seja em face do alienante que
o tenha ludibriado, seja em face do Poder Público Municipal caso este
negligentemente não tenha promovido, em tempo hábil, a averbação na
notificação na matrícula do imóvel, seja em face de ambos.
Por fim, cumpre notar que as disposições constitucionais e legais de
natureza coercitiva, que visam dar efetividade à função social da
propriedade urbana, não têm o escopo de onerar o proprietário desprovido
de recursos financeiros para a promoção das obras exigidas, na medida em
que, a ele assistem as seguintes possibilidades: alienação do imóvel a outro
particular com condições (e interesse) de realizar das obras, ou a celebração
de consórcio imobiliário com o Município, conforme disposto no art. 46
(caput e seus parágrafos) do Estatuto da Cidade63, por meio do qual, o

63
Art. 46. O Poder Público municipal poderá facultar ao proprietário de área atingida
pela obrigação de que trata o caput do art. 5o desta Lei, a requerimento deste, o
estabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do
aproveitamento do imóvel.
§ 1o Considera-se consórcio imobiliário a forma de viabilização de planos de
urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público
75

particular transfere ao Poder Público seu imóvel, recebendo como


pagamento unidades imobiliárias urbanizadas, em valor correspondente ao
imóvel transferido antes da execução das obras. É uma forma encontrada,
para assegurar que o proprietário não deixará de cumprir as normas que
visam efetivar a função social da propriedade, simplesmente por falta de
recursos financeiros, fazendo-o somente por opção. Ocasião em que, as
punições previstas serão aplicadas com a mais ampla justiça.
Referido consórcio imobiliário deverá ser regulado pela legislação
municipal, conforme anota Diógenes Gasparini64.
Assiste ainda ao proprietário que, sem possuir recursos financeiros, se
veja obrigado a dar ao seu imóvel uma destinação social, as possibilidades
de alienar o direito de construir, prevista no art. 35 do Estatuto da Cidade e
realizar operações urbanas consorciadas, conforme disposto nos arts. 32/34
da mesma lei.

5.3) DO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E


TERRITORIAL URBANA PROGRESSIVO NO TEMPO;

As disposições contidas no art. 7º e seus parágrafos, do Estatuto da


Cidade, visam regulamentar e dar aplicabilidade ao disposto no art. 182,
§4º, inc. II da Constituição Federal de 198865.

municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades
imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas.
§ 2o O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será
correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto
no § 2o do art. 8o desta Lei.
64
“Observe-se que é indispensável a pertinente legislação municipal para regular esse
consórcio em seus múltiplos detalhes, que, por certo, não disciplinará idêntica operação
entre particulares, que já as vêm realizando segundo as regras do Código Civil.” Obr.
cit., p. 40.
65
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.
(...)
76

Trata-se de tributação sem finalidade arrecadatória, denominada por


Geraldo Ataliba66 de extrafiscal, que nada mais é do que a utilização de
instrumentos tributários para incentivar ou inibir determinados
comportamentos do contribuinte (no caso, proprietário), especificamente,
nas hipóteses contempladas no Estatuto da Cidade, com vistas ao
cumprimento da função social da propriedade. Nas palavras de Toshio
Mukai67, é uma penalidade imposta àquele que não der a sua propriedade
uma destinação desejável, dentro das circunstâncias que a caracterizam,
com a finalidade de promover o desenvolvimento da cidade e evitar a
retenção imobiliária com finalidade especulativa 68.
Feitas essas considerações iniciais, passemos a analisar a legislação
específica, que trata da matéria nos seguintes termos, verbis:

Art. 7o Em caso de descumprimento das condições e dos


prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo
cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município
procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área


incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo
urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
(...)
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
66
“É que o art. 182 (especialmente seu §4º, II), prevê uma disciplina extrafiscal.
Consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para a obtenção de
finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de
comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores
constitucionalmente consagrados (no caso, valores urbanísticos).” ATALIBA, Geraldo,
RDP (Revista de Direito Público) nº 93, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p.
237.
67
“Outro é o caso e a situação elencada no §4º do art. 182 da CF pois ali, no inc. II, o
que o legislador constituinte contemplou foi uma penalidade a ser imposta ao
proprietário que não der a sua propriedade destinação desejável dentro das
circunstâncias que caracteriza. Ao lado da urbanização ou edificação compulsórias e da
desapropriação pagável em títulos da dívida pública, é pena a que fica sujeito o
especulador imobiliário.” MUKAI, Toshio, in RDP (Revista de Direito Público) nº 93,
São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 244.
68
Nesse sentido, é também, o posicionamento de Elida Séguin, in verbis: “A idéia do
IPTU progressivo é inviabilizar economicamente o regime de engorda de terras urbanas,
evitando a manutenção, por tempo indeterminado, de um terreno sem o aproveitamento
adequado.” Obr. Cit., p. 170.
77

territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a


majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Primeiro aspecto a se ressaltar, refere-se ao caráter subsidiário do
instrumento da política urbana que se trata, posto que, o mesmo somente
será aplicado caso o proprietário não cumpra as condições e os prazos
previstos o art. 5º do Estatuto da Cidade. Assim, se o proprietário cumprir o
estabelecido na lei específica mencionada no caput do art. 5º do Estatuto da
Cidade, vale dizer, se fizer com que seu imóvel cumpra a função social que
dele se espera, o disposto no presente art. 7º da citada Lei não lhe será
aplicado.
Pela letra da Lei o descumprimento do proprietário deve abranger não
apenas as condições (todas), mas também (cumulativamente) os prazos
estipulados (todos), vez que dispõe, verbis: “Em caso de descumprimento
das condições e dos prazos previstos...” Grifamos.
Contudo, pensamos que não foi essa a intenção do legislador, vez que,
por óbvio, basta o descumprimento de uma das condições ou
(alternativamente) um dos prazos legalmente estabelecidos, para que seja
possível ao Poder Público fazer uso da prerrogativa que lhe confere o art. 7º
do Estatuto da Cidade, posto que, em qualquer das hipóteses, a função
social da propriedade e assim, o próprio interesse social, não seriam
realizados.
Portanto, basta o descumprimento de apenas uma das condições ou de
um dos prazos legalmente previstos, para que a função social da
propriedade não se realize, e assim possa, o Poder Público, lançar mão dos
instrumentos a ele disponibilizados no art. 7º do Estatuto da Cidade. Nessa
esteira, a redação correta do citado dispositivo legal deveria ser: “Em caso
de descumprimento de quaisquer das condições ou dos prazos previstos...”.
O mesmo raciocínio se aplica ao disposto no §5º do art. 5º do Estatuto
da Cidade, vez que, obviamente não é condição para a utilização do
78

instrumento disposto no art. 7º da mesma Lei, o descumprimento de todas


as etapas nele previstas, bastando o descumprimento de apenas uma delas.
Questão que se coloca refere-se à duração da punição, em face do
descumprimento que lhe deu causa, i.e., a punição deve persistir ainda que
não se observe mais o descumprimento da condição ou prazo, até que a
obra seja concluída e, pois, o imóvel esteja cumprindo sua função social?
Suponhamos que o proprietário tenha aprovado o projeto de um
“empreendimento de grande porte”, para o qual, nos termos do §5º do art.
5º do Estatuto da Cidade, lhe foi concedido um prazo de cinco anos para a
conclusão total das obras, divididas em cinco etapas anuais,
correspondendo, cada etapa, a vinte por cento do projeto total.
Descumprindo tal prazo, no que tange a primeira etapa, vez que no
primeiro ano havia concluído apenas dez por cento do total da obra,
sobreveio a punição disposta no art. 7º do Estatuto da Cidade, com a
aplicação da progressividade do IPTU incidente sobre o imóvel. Contudo o
proprietário concluiu a referida etapa, com seis meses de atraso, após a
aplicação do IPTU progressivo, concluindo também a segunda etapa com
observância dos prazos inicialmente estabelecidos. Pergunta-se: o IPTU
progressivo no tempo deve continuar a ser aplicado ao proprietário, em
razão do descumprimento ocorrido, até que a obra seja finalizada?
Entendemos que não, pois a condição para a aplicação do IPTU
progressivo no tempo é o descumprimento dos prazos ou condições
estabelecidos para o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios,
nos termos da legislação específica que trata o art. 5º do Estatuto da
Cidade, se tal descumprimento deixou de existir, a razão para a aplicação
da punição igualmente inexiste, razão pela qual essa deve ser suspensa,
podendo, por óbvio, voltar a ser aplicada na hipótese de novo
descumprimento. Tese contrária, ainda no exemplo aventado, implicaria
punir o proprietário por cinco anos, em razão do descumprimento (já
79

sanado), de um prazo estabelecido para o primeiro ano da obra, que diga-


se, vem sendo executada regularmente, conforme o projeto aprovado.
Assim, consideramos que a punição instituída no caput do art. 7º do
Estatuto da Cidade somente encontra fundamento legal para aplicação,
enquanto se observar o descumprimento de quaisquer prazos ou condições
estabelecidas, nos termos do art. 5º da mesma lei, devendo cessar, assim
que tais descumprimentos não mais subsistam.
Interessante notar ainda, que ao contrário dos termos do caput do art.
5º do Estatuto da Cidade, conforme exposto no item 5.1, supra, no art. 7º
da mesma Lei, o legislador induz a idéia de obrigatoriedade de aplicação
dos instrumentos que consagra, vale dizer, enquanto o caput do art. 5º do
Estatuto da Cidade dispõe que “Lei municipal específica para área incluída
no plano diretor poderá determinar...”, o caput do art. 7º do mesmo
diploma legal dispõe que “Em caso de descumprimento das condições e
dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo
cumpridas as etapas previstas no §5o do art. 5o desta Lei, o Município
procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbana (IPTU) progressivo no tempo...”. Portando, diante os termos da lei,
observados os pressupostos de aplicação do IPTU progressivo no tempo, o
Poder Público municipal é obrigado a fazê-lo. Nesse sentido é a lição de
José dos Santos Carvalho Filho69. Registre-se posicionamento
aparentemente contrário de João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e

69
“Anote-se, por último, que não há qualquer discricionariedade para o administrador
municipal no que toca à aplicação do tributo punitivo. Se o proprietário não adota as
providências para cumprir a obrigação de parcelar ou de edificar, depois de notificado
regularmente, há obrigatoriedade de aplicar o IPTU progressivo. O ente municipal,
desse modo, atua de forma vinculada. O texto legal é claro em ressaltar a
obrigatoriedade: não cumprida a obrigação, o Município ‘procederá à aplicação do
imposto’ (art. 7º)”. Obr. cit., p. 87.
80

Mariana Moreira70, para os quais a aplicação da progressividade do IPTU,


como punição pelo descumprimento da função social da propriedade,
constitui uma faculdade do Município.
Acreditamos que a disparidade de tratamento em um e outro
dispositivo legal, se justifique da seguinte forma: o disposto no caput do
art. 5º do Estatuto da Cidade encerra uma decisão discricionária, ou seja,
cabe ao Poder Público municipal, de acordo com a avaliação dos critérios
de conveniência e oportunidade, aferir se determinado imóvel está ou não
cumprindo sua função social, bem como decidir se exigirá ou não o seu
aproveitamento (parcelamento, edificação ou utilização compulsórios); ao
passo que, no disposto no caput do art. 7º da mesma Lei, a referida decisão
discricionária já foi tomada, vale dizer, já foi exigido do imóvel em
questão, o cumprimento de uma determinada função social, portanto, deve
ser observado o princípio da indisponibilidade do interesse público, vez
que, tal interesse já foi expressamente reconhecido anteriormente, razão
pela qual, ao Poder Público municipal cabe o dever, a obrigação de agir
visando a satisfação desse mesmo interesse público reconhecido, ou seja,
trata-se de atuação vinculada.
Nessa esteira, temos que a progressividade do imposto predial
territorial urbano estabelecida no artigo 7º do Estatuto da Cidade, opera-se
pela majoração da alíquota, ou seja, a base de cálculo permanece a mesma,
alterando-se apenas a alíquota sobre ela incidente, a qual deve ser majorada
pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Quanto à majoração da alíquota, nos parece que, mais uma vez o
legislador outorgou ao Poder Público municipal uma orientação de

70
“Decorrido o prazo para o proprietário do imóvel gravado adotar as providências
exigidas pelo Estatuto da Cidade ou pela legislação municipal própria, é deferida pelo
próprio Estatuto (art. 7º) a faculdade de o Município instituir e cobrar o denominado
IPTU progressivo no tempo, previsto no inciso II do §4º do art. 182 da Constituição
Federal, além de ser considerado pela lei como um dos instrumentos da Política Urbana,
sendo também um instituto tributário e financeiro (alínea a do inciso IV do art. 4º do
Estatuto da Cidade).” Obr. Cit. p. 53.
81

observação ou cumprimento compulsório, no sentido de que esta deve se


dar por cinco anos consecutivos.
Assim, o Poder Público municipal não pode majorar a alíquota do
IPTU incidente sobre imóvel incluído no disposto no art. 5º do Estatuto da
Cidade, pelo prazo de um, dois, três ou quatro anos apenas, bem como não
pode fazê-lo descontinuamente, em anos alternados.
Certa liberdade é conferida pelo Estatuto da Cidade, ao Poder Público
municipal, apenas no que toca a fixação da alíquota, como se constata pelo
disposto no §1º do art. 7º da referida Lei, in verbis:

§ 1o O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será


fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e
não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior,
respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.
Primeiramente é interessante notar a abrangência da lei específica que
trata o art. 5º do Estatuto da Cidade, a qual deve determinar o
parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, fixar as condições e os prazos para
o cumprimento da referida obrigação, bem como dispor sobre o
procedimento a ser adotado para a sua viabilização. Deve ainda fixar o
fator de majoração da alíquota do IPTU (não a alíquota propriamente dita,
como equivocadamente constou no texto da Lei) 71 incidente sobre o
imóvel, a ser aplicada progressivamente a cada ano, em caso de
descumprimento das obrigações estipuladas no mesmo art. 5º.
Conforme já exposto, o Estatuto da Cidade concede ao Poder Público
municipal, a prerrogativa de, livremente, fixar o fator de majoração da
alíquota do imposto predial e territorial urbano incidente sobre o imóvel

71
Nesse sentido é o magistério de Vitor Carvalho Pinto, in verbis: “A redação do § 1º é
inadequada ao dispor que ‘o valor da alíquota será fixado na lei específica’. Na
realidade, o valor da alíquota é fixado na lei geral que autoriza a cobrança do IPTU, a
qual poderá adotar como critérios a progressividade em função do valor e a
diferenciação pela localização e uso do imóvel. O que a lei específica fixa é um fator de
majoração da alíquota.” Obr. cit., p. 143.
82

cuja função social não esteja sendo cumprida, contudo estabelece os


parâmetros para que tal liberdade seja exercida, na medida em que, a
alíquota aplicada não pode exceder a duas vezes o valor da alíquota
incidente no ano anterior, bem como, tem como teto, o limite de quinze por
cento.
Assim, temos que, o Estatuto da Cidade limita a liberdade
discricionária do Poder Público municipal, estabelecendo o valor máximo
da alíquota do IPTU incidente sobre o imóvel que não está cumprindo sua
função social (de quinze por cento), bem como o valor máximo em que tal
alíquota pode ser majorada ano a ano, a qual não pode ser superior a duas
vezes à incidente no ano anterior, além de, conforme já exposto,
estabelecer que tal majoração deve ocorrer por cinco anos consecutivos
(art. 7º caput).
Imaginemos que a alíquota do imposto predial e territorial urbano
incidente sobre um determinado imóvel seja de um e meio por cento
(1,5%). Ao ser enquadrado no plano diretor bem como na Lei específica de
que trata o caput do art. 5º do Estatuto da Cidade, diante da inércia do
proprietário, conforme disposto no art. 7º, caput, do Estatuto da Cidade,
referida alíquota deverá ser majorada de acordo com o estabelecido na Lei
municipal específica, porém não poderá, no primeiro ano, ser superior a
três por cento (3%), no segundo ano tal teto será de seis por cento (6%), no
terceiro doze por cento (12%) e no quarto, quinze por cento (15%), pois
este é o percentual máximo que a alíquota pode ser fixada. Nesse caso, não
haveria majoração no quinto ano, conforme determina a legislação
(mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos).
A questão que surge é: pela letra da lei, o Poder Público municipal é
obrigado a majorar a alíquota do IPTU por cinco anos consecutivos, até que
está atinja a alíquota máxima de quinze por cento (15%)?
83

Pensamos que não necessariamente. O que o Estatuto da Cidade


estabelece é a alíquota máxima a ser aplicada e o quantum essa alíquota
pode ser majorada anualmente, sempre visando compelir o proprietário a
proporcionar que seu imóvel cumpra a função social que dele se espera, a
fim de promover o bem estar social. Nessa esteira, o Poder Público
municipal deve majorar anualmente a alíquota do IPTU, pelo prazo de
cinco anos consecutivos ou até que esta atinja o valor de quinze por cento,
o que vier a ocorrer primeiro. Ademais, a lei utiliza o termo “respeitada a
alíquota máxima de quinze por cento”, ou seja, tal dispositivo fixa o teto da
majoração aplicada, não significando que ele deva, necessariamente, ser
atingido.
Portanto o Estatuto da Cidade (art. 7º, caput) estabelece, como limite
da progressividade do imposto predial e territorial urbano, o qual deve
compulsoriamente ser observado pelo Poder Público municipal, a
majoração da alíquota, seja o prazo de cinco anos consecutivos, na forma
do art. 7º, caput, seja até que esta atinja quinze por cento, cf. art. 7º, §1º.
Assim, tanto a alíquota progressiva do IPTU pode atingir o limite
máximo de quinze por cento, antes dos cinco anos consecutivos de
majoração, como no exemplo cogitado, quanto pode transcorrer tal prazo
sem que a alíquota máxima seja atingida, basta que o aumento seja inferior
ao teto estabelecido, que corresponde ao dobro do praticado no ano
anterior72, caso em que deve haver majoração anual e consecutiva. Em
ambos os casos não haveria qualquer violação a legislação federal (Estatuto
da Cidade).

72
Exemplificando: Imaginemos uma propriedade cuja função social estabelecida não
esteja sendo cumprida, nos termos do art. 5º do Estatuto da Cidade, o que dá margem a
aplicação do disposto no art. 7º do mesmo diploma legal. Sobre referido imóvel incide
IPTU, com uma alíquota de dois por cento, a qual, em aplicação ao disposto no art. 7º
do Estatuto da Cidade é majorada a razão de um por cento ao ano, portanto dentro do
limite legal que veda aumentos superiores ao dobro do ano anterior. Assim, no primeiro
ano teríamos uma alíquota de três por cento, no segundo, quatro por cento, e assim por
diante, até o quinto, e último ano de aumento, quando a alíquota seria de sete por cento.
84

Outra questão que se coloca, em face da alíquota máxima de quinze


por cento, refere-se à configuração de confisco, sobretudo diante da
permissão de cobrança da referida alíquota até o efetivo cumprimento da
obrigação, ou a desapropriação do imóvel, expressamente contemplada no
§2º do mesmo art. 7º do Estatuto da Cidade, in verbis:

§ 2o Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não


esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela
alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a
prerrogativa prevista no art. 8o.
Pelo disposto no §2º do art. 7º do Estatuto da Cidade, caso o
proprietário não promova o parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios do imóvel cujo cumprimento da função social lhe seja
exigida, após os cinco anos de aplicação da progressividade da alíquota do
IPTU, o Poder Público municipal manterá a cobrança deste pela alíquota
máxima, até que a referida obrigação seja cumprida, ou que se proceda à
desapropriação do imóvel, conforme disposto no art. 8º do Estatuto da
Cidade.
Antes de analisar a questão da caracterização ou não de confisco,
cumpre abordar um aspecto importante, concernente à determinação de que
o Poder Público “manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se
cumpra a referida obrigação...”.
Conforme exposto, a alíquota máxima é de quinze por cento (art. 7º,
§1º), porém o Estatuto da Cidade permite que ocorra a majoração desta,
durante cinco anos consecutivos, sem que seja atingido o seu limite
máximo, conforme exposto supra. Então, a questão que se coloca é a
seguinte: nessa hipótese, após o prazo de majoração de cinco anos em que a
alíquota não tenha atingido o seu máximo, caso persista o inadimplemento
do proprietário, em aplicação ao disposto no § 2º do art. 7º do Estatuto da
Cidade, deve haver a elevação da alíquota ao máximo legal (quinze por
85

cento) ou esta deve ser mantida na alíquota atual, fruto da majoração pelo
quinto ano consecutivo?
Em outras palavras, pelo disposto no §2º do art. 7º do Estatuto da
Cidade, após os cinco anos consecutivos de majoração da alíquota do
IPTU, sem que esta tenha atingido o máximo legal (quinze por cento), pode
(ou deve) o Poder Público municipal majorá-la mais uma vez para que
atinja tal máximo e assim seja mantida até que a obrigação seja cumprida
ou o imóvel desapropriado?
A resposta passa, inicialmente, pela extensão do sentido da palavra
“manterá” utilizada pelo legislador. Assim, para algo ser “mantido” por
determinação de uma ordem (disposição legal), deve preexistir a ela. Nesse
aspecto é interessante notar que a legislação determina que seja mantida a
“cobrança” e não a alíquota, a qual é tratada logo em seguida, quando a
determinação é que esta seja correspondente à máxima legalmente
permitida.
Diante disso, pensamos que, na ocorrência do disposto no §2º do art.
7º do Estatuto da Cidade, deve haver majoração da alíquota até o máximo
legalmente permitido, vale dizer, quinze por cento (15%), caso esta não
tenha atingido tal patamar, em razão da aplicação da majoração anual
prevista no art. 7º, caput e §1º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido é a
lição de Diógenes Gasparini73. Registre-se tese discordante defendida por
Regis Fernandes de Oliveira74, para quem a alíquota máxima referida na
Lei é aquela aplicada ao longo do tempo, vez que a elevação deve ser
progressiva e também por João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e

73
“A partir do quinto ano e até o cumprimento da obrigação ou desapropriação
mediante pagamento de títulos da dívida pública municipal será de 15%”. Obr. cit., p.
47/48.
74
“A alíquota máxima a que se refere o texto é aquela aplicada ao longo do tempo por
parte do Poder Público. A elevação deverá ser feita de forma paulatina, o que busca
constranger o contribuinte ao cumprimento da obrigação.” Obr. cit., pg. 53.
86

Mariana Moreira75, para quem a alíquota-teto de quinze por cento (15%) é


um limite imposto para evitar o confisco, mas o valor do tributo no caso
concreto será determinado pela capacidade contributiva do proprietário.
Desta forma, busca o legislador, com mais vigor, compelir o
proprietário a fazer com que seu imóvel cumpra sua função social, na
medida em que, caso não o faça, deverá suportar uma pesada carga
tributária, da ordem de quinze por cento ao ano, por tempo indeterminado.
A questão que ora se coloca é a seguinte: um imposto predial e
territorial urbano da ordem de quinze por cento ao ano, não caracterizaria
confisco, prática constitucionalmente vedada76?
Na resposta a essa questão, a doutrina tem se mostrado divergente.
Regina Helena Costa77 afirma que, uma alíquota de quinze por cento,
incidente sobre uma propriedade, ainda que por uma única vez,
dificilmente deixaria de configurar confisco, por absorver substancialmente
o conteúdo da riqueza lastreadora do tributo e que a manutenção da referida
alíquota além do prazo de cinco anos, consumaria o confisco. E por fim,
mostra-se contraria a tese que afirma que o caráter de sanção do IPTU
progressivo permite que este culmine na perda da propriedade.

75
“Pois bem, passados 5 anos da cobrança do IPTU progressivo no tempo e mesmo
assim o proprietário permaneceu inerte quanto a sua obrigação de conferir a sua
propriedade a função social exigida, o Poder Público poderá manter a cobrança do
gravame pela alíquota máxima, que não é necessariamente a de 15%, mas a última
praticada pelo Município durante o quinto ano de aplicação. Lembremos que a alíquota-
teto de 15% é um limite imposto pelo legislador ao não-confisco, mas o que determnará
o seu valor abaixo disso será a possibilidade efetiva o proprietário arcar com o imposto,
sem que lhe acarrete a perda da propriedade.” Obr. cit., p. 59.
76
Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:” (...)
“IV - utilizar tributo com efeito de confisco;”.
77
“Pois bem. Dois aspectos suscitam o questionamento da validade dessas normas
perante a Constituição. O primeiro diz respeito ao teto da alíquota aplicável, de quize
por cento. Ainda que essa alíquota seja utilizada uma única vez, parece-nos que
dificilmente um imposto sobre a propriedade com alíquota nessa intensidade possa
deixar de ser considerado confiscatório, diante da substancial absorção da propriedade
que representará.” COSTA, Regina Helena, Instrumentos Tributários para a
87

Em sentido contrário registra-se o magistério de Regis Fernandes


de Oliveira78, para quem o IPTU progressivo se apresenta como sanção
pelo descumprimento de importante valor constitucional, no qual encontra
sua origem, razão pela qual não há que se falar em confisco. Ademais, o
proprietário quando da aplicação da referida sanção já teve todas as
oportunidades para evitá-la, promovendo o aproveitamento do imóvel de
forma a que este cumprisse sua função social e não o fez, preferindo
descumprir a legislação em detrimento da sociedade, razão pela qual deve
ser apenado.
Ressaltando o fato de que o legislador, quando da elaboração do
Estatuto da Cidade, atentou para a questão da possibilidade de configuração
de confisco e assim, fixou a alíquota máxima em quinze por cento, por
considerá-la não-confiscatória, é a lição de João Carlos Macruz, José

Implementação da Política Urbana, in Estatuto da Cidade – Comentários a Lei Federal


10.257/01, São Paulo, Ed. Malheiros, 2002 – 1ª Edição, p. 111.
78
“Não se pode dizer que a elevação da alíquota tenha caráter confiscatório. Decorre ela
da sanção pelo descumprimento de importante valor constitucional, que é a função
social da propriedade. Apenas em não sendo cumprido o preceito é que nasce a
possibilidade de sanção. Esta é a reação da ordem jurídica ao não cumprimento de uma
obrigação legal. Logo, não tem caráter confiscatório, ainda que seja exasperação de
pagamento em dinheiro.” Obr. Cit., pg. 52.
“É de se questionar se a elevação da alíquota aos limites legais permitidos descumpre
o princípio constitucional do não confisco, tal como já questionado acima. De se
ponderar, no entanto, que, no caso em análise, todas as oportunidades já teve o
proprietário para dar destinação adequada a sua propriedade, visto que o seu mau uso
está causando transtorno ao Município. Foi notificado para apresentar plano de
aproveitamento. Escoou o prazo. Descumpriu, manifestamente, o preceito legal. A
sanção ao preceito descumprido é a exacerbação tributária. Através dele é que se pune a
renitência, o mau proprietário, o explorador, o que desconsidera a vida em comunidade,
aquele que não tem sentimento social. Ora, não pode ser mero especulador imobiliário a
prestigiar sentimentos mesquinhos em detrimento de relevantes valores sociais. Daí o
instrumento da extrafiscalidade, apto a propiciar ao Poder Público instrumento de
intervenção social, e, também, de abastecimento dos cofres públicos.” Obr. Cit., p.
53/54.
88

Carlos Macruz e Mariana Moreira79, os quais frisam ainda que a referida


alíquota máxima somente será aplicada na prática em casos muito isolados,
em hipóteses em que o proprietário possua condições de arcar com tal
gravosidade sem que lhe seja absorvido o bem. Em sentido semelhante é o
posicionamento de Diógenes Gasparini80, calcado no fundamento de que
trata-se de tributo que visa reprimir a manutenção da propriedade não
utilizada ou subutilizada com intuito de especulação, e de José dos
Santos Carvalho Filho81, para quem o tributo tem caráter extrafiscal, bem
como, sancionatório, objetivando compelir o proprietário a proporcionar
que seu imóvel cumpra a função social que dele se espera.
Para Roque A. Carrazza 82, o art. 7º do Estatuto da Cidade, apesar de
ser inconstitucional, por tratar, em uma lei ordinária (sobre matéria
urbanística), de normas gerais de legislação tributária, afrontando, pois, o

79
“Na verdade, é lícito supor que a alíquota máxima eleita pelo Estatuto é aquilo que o
legislador considerou como o limite do não-confisco e, mesmo assim, somente
utilizável para acobrança do IPTU progressivo no tempo. Isso, essa alíquota máxima,
somente será aplicável, provavelmente, para casos muito isolados, exatamente atingindo
contribuintes com condições de arcar com tal gravosidade sem que lhe seja absorvido o
bem.” Obr. cit., p. 58.
80
“O IPTU progressivo no tempo, conforme o regime instituído pelo Estatuto da
Cidade, que permite, dentro da progressividade, a alíquota máxima de até 15%, seria
inconstitucional? A resposta, a nosso ver, é negativa, pois se cuida de tributo que visa
reprimir a manutenção de propriedade, não utilizada ou subutilizada, com o único
intuito de especulação. Impostos com esse perfil são tolerados pela Constituição
Federal, ainda que sejam por ela prestigiados os princípios da propriedade e da livre
empresa”. Obr. cit., p. 50.
81
“Não há qualquer vício de confisco no percentual máximo de 15% estabelecido para o
tributo. Não se trata, pois, de tributo com efeito de confisco, hipótese vedada pela
Constituição (art. 150, IV). Primeiramente, o imposto em foco tem, como vimos
natureza extrafiscal. Além disso, tem caráter sancionatório e objetiva compelir o
proprietário a política urbana traçada em favor da cidade. Ausente, pois, qualquer eiva
de inconstitucionalidade, como equivocadamente supõem alguns.” Obr. cit., p. 89.
82
“Sem entrar no mérito do dispositivo – que revela a louvável preocupação de evitar
que o IPTU seja utilizado como instrumento de confisco, mesmo quando o contribuinte
descura da função social de seu imóvel urbano -, temos para nós que o art. 7º, supra, é
inconstitucional, por haver se internado em seara própria das normas gerais em matéria
de legislação tributária (art. 146 da CF). Com efeito, ao invés de tratar simplesmente de
questões urbanísticas, a aludida lei federal ‘ditou’ regras tributárias aos Municípios,
desbordando de seu campo de atuação.” CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito
Constitucional Tributário, São Paulo, Ed. Malheiros, 2005 – 21ª Edição, p. 112/113.
89

disposto no art. 146 da Constituição Federal que determina que tal matéria
deve ser tratada por lei complementar83, verbis: “revela a louvável
preocupação de evitar que o IPTU seja utilizado como instrumento de
confisco, mesmo quando o contribuinte descura da função social de seu
imóvel urbano.”
Entendemos que não há caráter confiscatório na incidência do IPTU
progressivo em sua alíquota máxima, ainda que por tempo indeterminado,
na medida em que, o proprietário teve todas as oportunidades para evitar a
sua aplicação, pois, em primeiro lugar, houve a promulgação do Plano
Diretor, no qual constou o seu imóvel e para o qual foi atribuído
determinado aproveitamento, parcelamento, edificação ou utilização;
posteriormente sobreveio a Lei específica (art. 5º, caput do Estatuto da
Cidade), a qual determinou o aproveitamento do referido imóvel conforme
as diretrizes por ela apontadas, sendo o proprietário notificado para tanto (§
2º da mesma lei), ocasião em que lhe foi concedido um prazo, não inferior
a um ano, para apresentar o respectivo projeto junto ao órgão municipal (§
4º, inc. I) e outro prazo, não inferior a dois anos, a partir da aprovação do
projeto, para iniciar as obras (§ 4º, inc. II).
Em um cálculo superficial temos um prazo mínimo de três anos,
sendo, a partir da notificação do proprietário a que se refere o §2º do art. 5º
do Estatuto da Cidade: no mínimo um ano para apresentação do projeto, o

83
Quanto à inconstitucionalidade do art. 7º do Estatuto da Cidade, anote-se a posição
divergente de José dos Santos Carvalho Filho, o qual (em sentido oposto à lição de
Roque A. Carazza) assim leciona, verbis: “Há entendimento no sentido de que o art.
7º, §3º, do Estatuto, se caracterizaria como norma de direito tributário, fundada no art.
146 da Constituição, de modo que seu conteúdo seria passível de lei complementar.
Com a devida vênia, dissentimos de semelhante pensamento. Toda a matéria
relacionada ao IPTU progressivo no tempo, e isso inclui anistias e isenções, integra o
conteúdo de direito urbanístico e para disciplina-lo a Constituição – insista-se – previu
lei federal (logicamente lei ordinária), e não lei complementar, esta sim, adequada para
a disciplina tributária geral.” Obr. cit., p. 93.
90

qual levará certo tempo (alguns meses)84 para ser aprovado e no mínimo
dois anos para o início das obras.
Nota-se, portanto, que o proprietário somente será apenado com a
alíquota progressiva do imposto territorial e predial urbano, se
deliberadamente der causa a ela, na medida em que descumprir as
determinações que lhe forem impostas pelo Poder Público, com base na Lei
pertinente. Lembrando ainda, que a alíquota será majorada anualmente de
forma gradativa, vindo a atingir seu percentual máximo (quinze por cento),
somente após alguns anos de incidência.
Vislumbra-se até mesmo a possibilidade de, ainda com a incidência do
IPTU progressivo, ser interessante ao proprietário descumprir as
determinações do Poder Público, como no exemplo em que este determine
a edificação de uma área para ser usada como hospital, escola ou um centro
de abastecimento alimentício, e o proprietário esteja explorando o imóvel
como estacionamento (ou qualquer outra atividade distinta, que prestigie
exclusivamente seus interesses individuais, em detrimento dos sociais),
auferindo lucro tão grande com tal exploração, que lhe seja mais
compensatório arcar com o IPTU progressivo, do que cumprir a
determinação do Poder Público municipal.
De qualquer forma, o que se deve ter em mente é o princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, que conduz ao sacrifício
do direito (interesse) individual em benefício do interesse social, sobretudo
quando o sacrifício deste interesse ocorrer em razão da negligência ou dolo
do seu titular.
Por fim, cumpre-nos tratar do último tema relacionado ao imposto
predial e territorial urbano progressivo no tempo, no que toca as isenções e
anistias, assim disposto na lei, verbis:

84
No mínimo dois meses (sessenta dias), cf. art. 49 par. ún. do Estatuto da Cidade.
91

§ 3o É vedada a concessão de isenções ou de anistia


relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.
O texto legal é expresso ao vedar a concessão de isenções ou anistias,
no que se refere ao imposto predial e territorial urbano progressivo no
tempo, previsto no art. 7º do Estatuto da Cidade.
Em primeiro lugar cumpre notar a impropriedade terminológica
utilizada no texto legal, ressaltada por Regina Helena Costa85, por Regis
Fernandes de Oliveira86 e por Diógenes Gasparini87, na medida em
que se refere a “anistia” que é o perdão da sanção e eventualmente da
própria infração, quando na verdade, trata de autêntico caso de “remissão”,
que é o perdão do débito tributário (arts. 156, IV e 180 do CTN). Portanto o
que a legislação veda é o perdão do tributo, ou seja, do imposto predial e
territorial urbano progressivo no tempo.
Vislumbramos a possibilidade do texto legal ter se referido a “anistia”,
por classificar o IPTU progressivo no tempo, vale dizer, a majoração
progressiva da alíquota do IPTU, como sanção aplicada em virtude da
infração à Lei específica que determina o aproveitamento do imóvel em
questão. Nesse sentido, “anistia” seria realmente o perdão da infração (à
Lei específica imediatamente e à função social da propriedade
mediatamente), e da sanção a ela correspondente (IPTU progressivo no
tempo).

85
“Anote-se, outrossim, a impropriedade da dicção legal, porquanto, ao referir-se a
anistia, quer significar remissão, já que esta, sim, constitui o perdão do débito
tributário, enquanto aquela é o perdão da sanção aplicada e, eventualmente, também o
perdão da própria infração.” Obr. Cit., pg. 113.
86
“De se anotar a impropriedade do texto ao falar em anistia, querendo significar
remissão, uma vez que o que está vedando é o perdão. Anistia diz respeito ao perdão da
sanção, enquanto que remissão diz respeito à infração. No caso, ao vedar ‘anistia’, está
querendo dizer que não se pode perdoar o pagamento do tributo decorrente do fato de
não ter o proprietário dado destino a sua propriedade, o que ensejou a incidência da
progressividade do imposto. Obr. Cit., pg. 55.
87
“Embora o Estatuto da Cidade tenha mencionado nesse dispositivo a palavra anistia,
deve-se entender remissão, ou seja, o perdão, no caso, da dívida tributária.” Obr. cit., p.
55.
92

As razões do referido dispositivo legal são obvias, na medida em que a


tributação progressiva, conforme já visto, constitui punição para o
proprietário que descumpre determinação do Poder Público municipal, no
sentido de promover o adequado aproveitamento de área incluía no plano
diretor, com vistas ao cumprimento da sua função social.
Assim, incabível a concessão de qualquer tipo de isenção, posto que,
tornaria a sanção totalmente inócua, fazendo com que esta perdesse o seu
objeto, e assim, se divorciasse de sua principal finalidade que é a realização
da função social da propriedade. No mesmo sentido posiciona-se Victor
Carvalho Pinto88, o qual acrescenta ainda que, o fato do proprietário não
dispor de recursos para cumprir a obrigação que grava seu imóvel, não
pode servir de pretexto para o inadimplemento, na medida em que o imóvel
deverá ser alienado. Acrescentamos ainda, na hipótese de inexistência de
recursos do proprietário, aptos a proporcionar que o seu imóvel cumpra a
sua função social, a possibilidade de, nos termos da lei, efetuar-se
operações urbanas consorciadas (arts. 32/34 do Estatuto da Cidade), bem
como a alienação do direito de construir (art. 35 da mesma Lei).
Por fim, cumpre notar que, como bem ressalta José dos Santos
Carvalho Filho89, a progressividade da alíquota do IPTU, prevista no art.
7º, §1º do Estatuto da Cidade, deve obedecer ao princípio da anterioridade,
insculpido no art. 150, III, b90, da Constituição Federal, ou seja, a

88
“A concessão de isenções ou anistias aos imóveis submetidos à obrigação de parcelar
ou edificar impediria a utilização extra-fiscal do IPTU. Isto comprometeria a aplicação
do instituto, instituindo tratamento privilegiado aos beneficiários da isenção, que
ficariam livres para especular com seus terrenos. Eventual baixa renda do proprietário
de um terreno não pode servir de pretexto para impedir a obrigação de parcelar ou
edificar. Se não dispuser de recursos, este deverá aliená-lo a quem possa cumpri-la.”
Obr. cit., p. 143/144.
89
“A fixação da alíquota deve estar prevista na lei municipal específica, como exige o
art. 7º, §1º, do Estatuto. (...) Qualquer das leis, todavia, deve observar o princípio da
anterioridade da lei fiscal, previsto no art. 150, III, “b”, da CF, segundo o qual é vedado
cobrar tributos ‘no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou’.” Obr. cit., p. 89/90.
90
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
93

majoração da alíquota do IPTU determinada em um exercício fiscal (ano de


2007, v.g.) somente pode ser cobrada, i.e., exigida do
proprietário/contribuinte, no exercício seguinte (ano de 2008). No mesmo
sentido leciona Diógenes Gasparini.91

5.4) DA DESAPROPRIAÇÃO.

Em seu art. 8º, o Estatuto da Cidade trata da Desapropriação,


regulamentando o disposto no inc. III, §4º do art. 182 da Constituição
Federal92, o que faz nos seguintes termos, verbis:

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU


progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de
parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder
à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida
pública.
A desapropriação tratada no inc. III, §4º do art. 182 da Constituição
Federal e no art. 8º do Estatuto da Cidade, a qual a doutrina denomina

III - cobrar tributos:


b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;
91
“Não obstante esse procedimento, o lançamento não é imediato a conclusão do prazo
para a satisfação imposta ao proprietário do imóvel submetido aos termos do art. 5º
(parcelamento, edificação ou utilização) do Estatuto da Cidade, pois deve ocorrer no
ano imediatamente subseqüente.” Obr. cit., p. 54.
92
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
(...)
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo
urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
(...)
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
94

“desapropriação-sanção”93 ou “desapropriação urbanística sancionatória”94


difere-se da desapropriação tradicional (por necessidade e utilidade pública
ou interesse social), justamente pelo aspecto de penalidade imposta ao
proprietário que não cumpre as determinações do Poder Público, no sentido
de proporcionar que seu imóvel realize a função social que dele se espera.
Deve-se esclarecer que, no conceito da desapropriação que se trata
(sanção), também estão contidos a necessidade e utilidade pública, bem
como, e principalmente, o interesse social, vez que, tais conceitos integram
a função social da propriedade, porém na desapropriação tradicional a
obrigação de promover o interesse social, originalmente, é do Poder
Público, razão pela qual ele deve desapropriar o bem do particular para
realizá-la, sem que este possa se opor ou mesmo evitar tais providências,
enquanto na desapropriação-sanção, tal obrigação é originalmente do
proprietário, o qual, por não a cumprir, mesmo depois de compelido a tanto
por longo período (cinco anos de incidência de IPTU progressivo), força o
Poder Público a desapropriar o imóvel em questão, para providenciar que
este atenda ao mencionado interesse social.
Outra distinção entre a desapropriação-sanção e as demais, apontada
por José dos Santos Carvalho Filho95, refere-se à competência para

93
“No caso de a aplicação dos instrumentos urbanos de edificação, parcelamento ou
edificação compulsórios não funcionarem ou esgotarem seu potencial, o mesmo
sucedendo com a aplicação do IPTU progressivo, poderá haver desapropriação do
imóvel ‘com pagamento em títulos da dívida pública’ nos termos do art. 8º, que repete o
inciso II do art. 182 da Constituição. É o que se convencionou chamar de
desapropriação-sanção: não há supressão da garantia de prévia e justa indenização, mas
o proprietário é penalizado com a forma mais alongada e desvantajosa de pagamento.”
OLIVEIRA, Regis Fernandes, obr. cit. pg. 57. e “Antes de qualquer observação, impõe
asseverar que as regras trazidas pelo Estatuto da Cidade, serão aplicadas especial e
exclusivamente para a desapropriação-sanção, havida em nome do atendimento da
função social da propriedade, conforme definido no plano diretor.” MACRUZ, João
Carlos, MACRUZ, José Carlos e MOREIRA, Mariana. Obr. cit., p. 65.
94
“A segunda modalidade é a desapropriação urbanística sancionatória, prevista no art.
182, §4º, III da CF, e que vamos examinar a seguir.” CARVALHO FILHO, José dos
Santos, obr. cit., p. 97.
95
“Quanto a competência para promover a desapropriação em foco, a matéria merece
uma observação. Embora a desapropriação comum (por utilidade pública ou interesse
95

decretá-la, que nesta mostra-se concorrente, em relação a todos os entes


federativos (União, Estados, Municípios, etc.) enquanto que, naquela é
exclusiva do Município.
Pela análise do texto legal (art. 8º, caput do Estatuto da Cidade), nota-
se que a desapropriação somente terá lugar, após transcorridos cinco anos
de cobrança do IPTU progressivo, sem o cumprimento, por parte do
particular, das obrigações exigidas pelo Poder Público. Assim, não pode o
Poder Público desapropriar um imóvel, que não esteja cumprindo sua
função social, sem aplicar todo o procedimento estabelecido pelo Estatuto
da Cidade nos arts. 5º ao 7º, vale dizer, com a elaboração do plano diretor e
da Lei específica (art. 5º, caput) estabelecendo a função social a ser
cumprida por determinado imóvel (parcelamento, edificação ou utilização),
a notificação do proprietário para que cumpra as obrigações constantes na
referida Lei específica, nos termos, prazos e condições nela determinados
(art. 5º, §§ 2º, 3º e 4º), a aplicação do IPTU progressivo no tempo, pelo
prazo consecutivo de cinco anos, com majoração da alíquota na forma
estabelecida na Lei específica (art. 7º, caput e § 1º), após o que poderá, o
Poder Público, optar pela manutenção do IPTU progressivo em sua alíquota
máxima, quinze por cento ou pela desapropriação do imóvel (art. 7º, § 2º).
Trata-se, pois, de pressuposto da desapropriação-sanção (ou desapropriação
urbanística sancionatória), a observância ao procedimento descrito nos arts.
5º à 7º do Estatuto da Cidade, bem como a inércia do proprietário, no
tocante ao cumprimento, por parte de seu imóvel, da função social que lhe
fora atribuída.
Conforme exposto, a desapropriação do imóvel cuja função social não
esteja sendo cumprida, mesmo após implementadas todas as providências
legais exigidas, supra elencadas, consiste em uma faculdade do Poder

social) seja da competência concorrente de todos os entes federativos (art. 2º, Decreto-
Lei nº 3.365/41), a Constituição conferiu privativamente ao Município a competência
para deflagrar o processo de desapropriação urbanística sancionatória.” Obr. cit., p. 99.
96

Público, conforme se depreende da análise do disposto nos artigos 7º, § 2º e


8º, caput, ambos do Estatuto da Cidade, onde o primeiro qualifica a sua
atuação como “prerrogativa” e o segundo utiliza o verbo “poderá”, como
definidor da conduta nele descrita. Nesse sentido é a doutrina de José dos
Santos Carvalho Filho96, o qual, além de reconhecer o caráter
discricionário da ação do Poder Público, ainda entende que este deve, assim
que possível, realizar a desapropriação, pois, do contrário, ou seja, caso
simplesmente seja mantida a cobrança do IPTU em sua alíquota máxima, o
imóvel continuará em situação ofensiva ao plano urbanístico da cidade, e
assim, descumprindo sua função social. Igualmente reconhecendo a
discricionariedade da decisão do Município, é a lição de João Carlos
Macruz, José Carlos Macruz, e Mariana Moreira97, os quais ressaltam
ainda a necessidade de decretação prévia, pelo Poder Público, que o imóvel
em questão não atende sua função social e, portanto, está sujeito a
desapropriação. Anote-se, nesse ponto, posição discordante de José dos
Santos Carvalho Filho98, para quem essa espécie de desapropriação

96
“Aqui, sim, o Estatuto deixou opção discricionária para o governo municipal: ou
mantém a alíquota máxima após cinco anos, ou promove a desapropriação do imóvel.”
“Em nosso entender, esta última é que deve ser a providência a ser adotada pelo
governo municipal, a despeito da opção que o Estatuto lhe assegura. Manter apenas a
cobrança do tributo após cinco anos é o mesmo que manter o imóvel na situação
ofensiva ao plano urbanístico da cidade, hipótese em que não estará ele desempenhando
função social como impõe a Constituição. Ultimado o prazo sem que o proprietário
proceda à adequação do imóvel ao plano diretor, deve o Município, sem perda de
tempo, adotar as medidas necessárias à desapropriação.” Obr. cit., p. 90.
97
“A desapropriação ocorrerá quanto o Poder Público entender oportuno, após a
passagem do quinto ano da cobrança do IPTU progressivo no tempo, sujeitando-se,
contudo, à necessidade de decretação prévia de que aquele imóvel, por não atender à sua
função social, está sujeito à desapropriação.” Obr. cit., p. 66.
98
“Outro aspecto resida na dúvida sobre se é ou não exigível a expedição de decreto
expropriatório, no caso pelo Prefeito do Município, como ocorre com a desapropriação
comum. Em nosso entender, tal decreto é inexigível para a desapropriação urbanística
sancionatória.”
“Assim, o ato é apropriado para a desapropriação comum por utilidade pública e tem,
como um de seus objetivos, dar publicidade, notadamente ao proprietário, da intenção
do Poder Público de transferir o bem a ser objeto da desapropriação. Note-se que até
esse momento todo e qualquer procedimento estatal teve curso interno, isto é, tramitou
exclusivamente por entre os órgãos administrativos.”
97

(urbanística sancionatória) dispensa a expedição de decreto expropriatório,


vez que, este teria o objetivo de dar ciência ao expropriado quanto à
intenção do Poder Público de transferir o bem de seu patrimônio, para o
domínio público, fato necessário somente na desapropriação comum, que
tem seu tramite no ambiente interno do órgão expropriante, desnecessário,
pois, neste tipo especial de desapropriação, onde o expropriado vem
sofrendo, ao longo de vários anos, as conseqüências (imposição de
obrigação de parcelar, edificar ou utilizar e IPTU progressivo) do
procedimento instaurado, não podendo falar em ignorância acerca da
possibilidade de desapropriação.
João Carlos Macruz, José Carlos Macruz, e Mariana Moreira,
alertam para a possibilidade da desapropriação-sanção ser decretada em
procedimento administrativo (amigável) 99, com o que concordamos,
frisando que o Estatuto da Cidade, em momento algum, exigiu a
intervenção judicial para tanto, como o fez com a usucapião especial
coletiva de imóvel urbano (art. 10, §2º), bem como, se o Município optar
pela via amigável, deverá observar o procedimento administrativo
destinado às desapropriações em geral100, ressaltando ainda, que se for

“Avulta ainda que a desapropriação sob comento constitui a terceira etapa do


procedimento adotado pelo Poder Público, conforme já examinamos. Como o
proprietário já se tornou alvo de uma providência anterior (a ordem para parcelar ou
edificar) e de uma sanção (o IPTU progressivo no tempo), jamais poderá alegar que
desconhecia os efeitos de sua resistência em cumprir as obrigações urbanísticas. Desse
modo, transcorrido o período mínimo de cinco anos, já tem o Município possibilidade
jurídica de ajuizar, de imediato, a respectiva ação de desapropriação.” Obr. cit., p. 102.
99
No mesmo sentido é a lição de Diógenes Gasparini, in verbis: “Na desapropriação
que vimos tratando, a execução, isto é, o conjunto necessário de atos e medidas da
Administração Pública expropriante ou de quem lhe faça as vezes, visando cumprir a
declaração expropriatória, pode ser administrativa ou judicial.” Obr. cit., p. 63/64.
100
“Cremos que será possível que a desapropriação-sanção seja decretada também por
procedimento amigável. Em nenhum momento o Estatuto diz que a desapropriação será
declarada pelo juiz, mediante sentença, tal qual faz para o usucapião coletivo de imóvel
urbano (§2º do art. 10). O procedimento amigável, inclusive, permite maior rapidez na
sua conclusão. Sendo assim, o Município deverá atentar para como se encontram
definidos os processos administrativos desapropriatórios em geral e aplica-lo também
para a hipótese de desapropriação-sanção.” MACRUZ, João Carlos, MACRUZ, José
Carlos e MOREIRA, Mariana, Obr. cit., p. 65.
98

eleita a via judicial, dever-se-á observar o rito definido no Decreto-lei nº


3.365/41 (art. 11 à 30), especialmente no tocante aos requisitos da inicial,
forma de citação e rito processual, que será o ordinário 101. Posição
compartilhada por Diógenes Gasparini102 e por José dos Santos
Carvalho Filho103, o qual ressalta as necessidades de adaptação da
legislação geral às especificidades da desapropriação para a qual se quer
aplicá-la. Anote-se opinião divergente de Clóvis Beznos104, para quem,
até que seja editada lei especial, deve ser aplicado o diploma processual
civil (art. 271 e 272), que estabelece a aplicação do procedimento comum
(ordinário ou sumário), diante da inaplicabilidade dos diplomas que regem
a desapropriação por necessidade, utilidade pública e interesse social.
Determina ainda o texto do art. 8º, caput do Estatuto da Cidade, que o
pagamento referente à desapropriação-sanção perpetrada em razão do não
cumprimento da função social da propriedade, será feito com títulos da

101
“De outra forma, se alcançar a sede judicial, a desapropriação com pagamento de
títulos observará o rito judicial definido no Decreto-lei n. 3.365/41, a partir do seu art.
11 e até o art. 30. Assim, por exemplo, requisitos da petição inicial (art. 13), forma de
citação do réu (arts. 16 a 18), observância do rito processual ordinário (art. 19), dentre
outros ali previstos, deverão ser rigorosamente atendidos.” MACRUZ, João Carlos,
MACRUZ, José Carlos e MOREIRA, Mariana, Obr. cit., p. 65.
102
“A desapropriação judicial é a resolvida em juízo, por ter resultado inútil qualquer
tentativa de acordo. Assim ocorrendo, observadas as normas processuais do Dec.-Lei
federal nº 3.365/41 e, supletivamente, as pertinentes do Código de Processo Civil, o
Município ou, conforme o caso, o Distrito Federal, ingressará no juízo competente com
a devida ação de desapropriação.” Obr. cit., p. 65.
103
“Como o Estatuto instituiu apenas normas de caráter material, silenciando sobre o
procedimento a ser adotado na ação, é de considerar-se que se deverá observar o rito da
ação de desapropriação comum, ou seja, aquele disciplinado nos arts. 11 a 30 do
Decreto-Lei 3.365/41 – Lei que, na matéria, tem caráter geral. Importante salientar,
contudo, que referido procedimento deve ser observado no que couber, isto é,
procedendo-se à adequação entre os procedimentos e os fins a que se destina cada
espécie de desapropriação.” Obr. cit., p. 102.
104
“Enquanto não editada lei especial regulando a matéria, considerando a
inaplicabilidade dos diplomas que regem a desapropriação por necessidade, utilidade
pública ou interesse social, a solução se encontra no art. 271 do estatuto processual
civil, que preconiza que, salvo disposição em contrário, aplica-se a todas as causas o
procedimento comum, que, segundo o art. 272 do mesmo estatuto processual, pode ser
ordinário ou sumário.” BEZNOS, Clóvis – Desapropriação em Nome da Política
Urbana, in Estatuto da Cidade – Comentários a Lei Federal 10.257/01, São Paulo, Ed.
Malheiros, 2002 – 1ª Edição, p. 136.
99

dívida pública. Mais uma razão para que a desapropriação não seja
compulsória, ao Poder Público municipal, na medida em que, este
dependerá do Senado Federal para a emissão dos títulos que servirão para
pagamento do proprietário expropriado, como veremos infra.
A determinação do pagamento com títulos da dívida pública contrasta
tanto com a regra geral, quanto com a regra específica (para imóveis
urbanos), ambas estabelecidas na Constituição Federal (arts. 5º, inc. XXIV
e art. 182, §3º, respectivamente), as quais prevêem, para as
desapropriações, justa e prévia indenização em dinheiro105.
Primeiramente cumpre afastar a idéia de inconstitucionalidade do
disposto no referido art. 8º, caput do Estatuto da Cidade, vez que, a
previsão de pagamento com títulos da dívida pública encontra-se
consagrada também no inc. III do §4º do art. 182 da Constituição Federal, o
qual não conflita com a regra geral insculpida no inc. XXIV do art. 5º
também da Carta Constitucional, na medida em que este expressamente
ressalva, quanto ao pagamento pela desapropriação, “os casos previstos
nesta Constituição”.
Em nosso sentir, a previsão de pagamento com títulos da dívida
pública, para os casos de desapropriação por descumprimento da função
social da propriedade (desapropriação-sanção), prevista no inc. III do § 4º
da Constituição Federal e no art. 8º do Estatuto da Cidade, configura mais
um fator de desestímulo, bem como, mais uma punição, para o proprietário
que não cumpre a obrigação que lhe foi exigida pelo Poder Público, em
detrimento do interesse social.

105
Art. 5º, inc. XXIV – “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”; art. 182, §
3º - “As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização
em dinheiro”.
100

Interessante ainda frisar, acerca do processo expropriatório, que,


conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho106, salvo raríssimas
exceções (v.g. força maior, art. 265, V – CPC; exceções (incompetência,
suspeição, impedimento), art. 304 – CPC), ele não se paralisa. Assim, uma
vez ajuizada a demanda expropriatória, ainda que o expropriado inicie as
obras determinadas, visando o cumprimento da função social
correspondente, o processo seguirá seu curso normalmente até a integração
do imóvel ao patrimônio público.
Quanto aos títulos da dívida pública, utilizados para pagamento da
indenização referente à desapropriação por descumprimento da função
social da propriedade urbana, dispõe o §1º do art. 8º do Estatuto da Cidade,
verbis:

§ 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo


Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em
prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.
Como se constata pela análise do texto legal supra, o Senado Federal
deve aprovar previamente, a emissão dos títulos107 utilizados para
pagamento da indenização referente à desapropriação por descumprimento
da função social da propriedade. Tal fato, conforme ensina Clóvis

106
“Assim, não produz qualquer efeito o fato de o proprietário decidir pelo
cumprimento da obrigação após ajuizada a ação. Sua única alternativa para não sofrer a
perda da propriedade consiste em cumprir a obrigação de parcelar ou edificar antes da
demanda expropriatória. Após a propositura, haverá exclusivamente um desfecho: a
transferência da propriedade para o patrimônio municipal.” Obr. cit., p. 103/104.
107
Para Regis Fernandes de Oliveira, não são os títulos que têm prévia autorização do
Senado, e sim as operações externas, in verbis: “Dispõe o §1º do art. 8º, da Lei
10.257/01, que ‘os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado
Federal...’ Ora, em primeiro lugar, não são os títulos que têm prévia autorização do
Senado Federal. O que deve ter prévia autorização são as operações externas (inciso V
do art. 52, CF), cabendo ao Senado estabelecer: a) limites globais para o montante da
dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inciso
VI do art. 52) e b) estabelecer limites globais para o montante da dívida mobiliária dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inciso IX, do art. 52, CF).” Obr. cit., p.
57/58.
101

Beznos108 (in verbis): “retira das mãos do município a decisão plena sobre
a efetivação das desapropriações.”; o que, segundo o referido autor,
explicaria o fato da desapropriação ser uma faculdade e não uma obrigação
do Pode Publico municipal109.
De acordo com expressa previsão constitucional, o Senado Federal
deve estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida
mobiliária dos municípios (art. 52, inc. IX)110, e no exercício dessas
atribuições o Senado Federal baixou a Resolução 78/98, que “Dispõe sobre
as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações, inclusive
concessão de garantias, seus limites e condições de autorização, e dá
outras providências.”, a qual dispõe em seu art. 10111, que até trinta e um
de dezembro de 2010 os municípios somente poderão emitir títulos da
dívida pública para refinanciar suas obrigações representadas por essa
espécie de títulos. Assim, enquanto vigente o referido dispositivo
normativo, os Municípios somente poderão emitir títulos da dívida pública,
para pagamento de indenizações referentes a desapropriações por
descumprimento da função social da propriedade urbana, nos termos do art.
8º do Estatuto da Cidade, após dezembro de 2010, ficando até tal data,
inviabilizada qualquer desapropriação com tal fundamento legal.

108
Obr. cit. p. 130.
109
“Como se lê do seu art. 8º, a Lei 10.257/2001 estabelece uma faculdade ao
Município no que tange à desapropriação, vez que utiliza o termo ‘poderá’, e não
‘deverá’.”
“Essa faculdade se explica, vez que os títulos que se constituem na moeda do
pagamento da desapropriação dependem de prévia aprovação do Senado Federal, o que
retira das mãos no Município a decisão plena sobre a efetivação das desapropriações.”
BEZNOS, Clóvis, obr. cit., p. 130.
110
Art. 52. “Compete privativamente ao Senado Federal: (...) IX - estabelecer limites
globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;”
111
Art. 10. Até 31 de dezembro de 2010, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
somente poderão emitir títulos da dívida pública no montante necessário ao
refinanciamento do principal devidamente atualizado de suas obrigações, representadas
por essa espécie de títulos.
102

Diante desse quadro podemos concluir que, uma vez deflagrado o


processo de exigência de cumprimento da função social da propriedade
relativo a determinado imóvel, atingido o estágio da cobrança de IPTU
progressivo no tempo (art. 7º do Estatuto da Cidade), o qual, conforme
exposto, após cinco anos consecutivos de majoração da alíquota, sem
cumprimento das obrigações que lhe são exigidas pelo Poder Público,
deverá ser mantida a cobrança pela alíquota máxima (quinze por cento), até
que a obrigação seja cumprida ou ocorra a desapropriação (§ 2º, art. 7º do
Estatuto da Cidade).
Contudo, como a desapropriação mostra-se inviável até dezembro de
2010, vez que, somente após tal data o município poderá emitir títulos da
dívida pública para o pagamento da respectiva indenização (cf. art. 10 da
Resolução do Senado Federal nº 78/98), e como não pode haver isenção ou
anistia quanto à cobrança do IPTU progressivo (§3º, art. 7º do Estatuto da
Cidade), resta apenas ao Poder Público a cobrança da referido tributo, pela
alíquota máxima estabelecida (quinze por cento), até que o proprietário
cumpra as obrigações que lhes são impostas, com vistas à realização da
função social da propriedade, ou até dezembro de 2010, quando terá
condições de proceder a desapropriação do referido imóvel. Salvo alteração
legislativa superveniente.
Em síntese, uma vez iniciada a cobrança de IPTU progressivo no
tempo, o proprietário somente poderá se liberar da penalidade, promovendo
o cumprimento da função social da propriedade que lhe é exigida pelo
Poder Público municipal ou após dezembro de 2010, quando este poderá
proceder à desapropriação do imóvel em questão.
O prazo para resgate dos títulos da dívida pública, que trata o §1º do
art. 8º do Estatuto da Cidade, é de até dez anos, em prestações anuais,
iguais e sucessivas, o que vale dizer que o expropriado receberá, no
103

mínimo, o equivalente a dez por cento do valor devido, por ano,


sucessivamente.
Cumpre ainda destacar, que a parte final do §1º do art. 8º do Estatuto
da Cidade, assegura “o valor real da indenização e os juros legais de seis
por cento ao ano”, diante do que, a primeira questão que se coloca, refere-
se ao significado da expressão “valor real da indenização”, bem como, por
que o constituinte não utilizou a expressão “justa indenização”, como fez
nos arts. 5º, inc. XXIV e 182, §3º da Carta Constitucional.
O significado da expressão “real valor da indenização” é tratado no
§2º do art. 8º do Estatuto da Cidade, o qual será objeto de análise infra.
Quanto à razão pela qual o constituinte não utilizou a expressão “justa
indenização”, como o fez em outras oportunidades112, inclusive ao tratar da
desapropriação-sanção no âmbito rural113, nos parece que, a intenção foi
assegurar a atualização do valor da indenização, até o seu efetivo
pagamento.
Quanto à disparidade entre a disciplina acerca da função social da
propriedade rural e urbana, no que tange a desapropriação, cumpre anotar a
posição adotada por Clóvis Beznos114, para o qual, não existe razão a
justificar o tratamento diferenciado para a desapropriação-sanção por
descumprimento da função social da propriedade rural e urbana, assim,

112
Constituição Federal: arts. 5, inc. XXIV e 182, § 3º.
113
Constituição Federal: Art. 184. “Compete à União desapropriar por interesse social,
para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.”
114
BEZNOS, Clóvis, Obr. Cit., p. 133:
“De outra parte, cabe referir que, em relação à desapropriação como sanção pelo
descumprimento da função social da propriedade rural, prevê a Constituição Federal o
requisito da justa indenização, como se observa no art. 184 da Carta Política.”
“Ora, não havendo razão jurídica para o discrímen em idêntica situação de
descumprimento da função social da propriedade, somente se pode concluir que o
asseguramento do valor real da indenização, tal como prevê o art. 182, quer significar a
mesma coisa que justa indenização.”
104

indenização real seria o mesmo que justa indenização. Em sentido contrário


é o posicionamento de José dos santos Carvalho Filho115, para quem o
sentido de “real valor da indenização” não pode ser equiparado ao de “justa
indenização”, sobretudo em razão do fato de que aquela é utilizada para a
fixação em casos de expropriação como sanção por descumprimento de
determinação do Poder Público, culminando em afronta à ordem
urbanística, enquanto esta tem aplicação em casos cujo expropriado nada
fez, que viesse a contrariar qualquer determinação do Poder Público, e
assim, não está sofrendo punição alguma pelo ato expropriatório.
Pensamos que, no §3º do mesmo art. 182116, o constituinte consagrou o
direito, nas desapropriações de imóveis urbanos, a prévia e justa
indenização em dinheiro, como regra geral, vindo a excepcioná-la no §4º
(inc. III) do mesmo art. 182, ao tratar da desapropriação como sanção por
descumprimento da função social da propriedade urbana, no tocante a dois
aspectos: o tempo (em até dez anos e não previamente) e a forma de
pagamento (em títulos da dívida pública e não em dinheiro).
Assim, a regra geral para as desapropriações de imóveis urbanos,
estabelecida no §3º do art. 182 da Constituição Federal foi excepcionada,
quando esta for utilizada como sanção por descumprimento da função
social da propriedade, somente no tocante ao tempo e a forma de

“De fato, o termo “real” significa verdadeiro, conclui-se, pois, que a indenização
verdadeira nada mais é do que a justa indenização.”.
115
“Parece-nos, contudo, que o requisito de justiça da indenização não tem – insistimos
– inteira aplicação no caso da desapropriação urbanística sancionatória. A ratio que
conduz o Poder Público a processar a desapropriação por utilidade pública ou interesse
social não tem qualquer conotação com eventual comportamento ilícito do expropriado.
Cuida-se apenas da aquisição de imóvel para certo fim público.”
“A desapropriação prevista no Estatuto, porém, pressupõe que o proprietário esteja
em situação de frontal desrespeito à ordem urbanística da cidade, mesmo após as
providências adotadas pela Administração com vistas à regularização do imóvel.” Obr.
cit., p. 106.
116
Constituição Federal: art. 182, § 3º - “As desapropriações de imóveis urbanos serão
feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.”
105

pagamento da indenização, vale dizer, o critério para fixação do valor da


respectiva indenização continua o mesmo: da justiça (justa indenização).
Ademais não se pode conceber uma “indenização injusta” ou
insuficiente para eliminar o dano do lesado, se persistir o dano não houve
indenização. Mesmo porque o termo “indenização” encerra a idéia de
eliminação do dano, seja pela reparação, seja pelo ressarcimento, como
ensina Clóvis Beznos117, encontra sua origem no termo “indene” que
significa não sofrer dano ou prejuízo, íntegro, ileso incólume, sendo, pois,
“justa indenização” uma expressão pleonástica.
Portanto, o “valor real da indenização” assegurado no texto
constitucional e no Estatuto da Cidade, refere-se, em nosso sentir, à
garantia de que o valor real do dano causado ao expropriado (valor do
imóvel), inicialmente fixado, pelo critério da justiça (justa indenização),
será mantido incólume até a data dos efetivos recebimentos (anuais, iguais
e sucessivos, no prazo de até dez anos), através dos resgates dos títulos da
dívida pública utilizados para o pagamento da respectiva indenização. Em
outras palavras, é o valor integral do prejuízo sofrido, devidamente
atualizado (monetariamente) até a data do efetivo pagamento ao
expropriado, assim como ocorre com os títulos da dívida agrária de que
trata o art. 184 da Constituição Federal, quando este expressamente prevê a
existência de “cláusula de preservação do valor real”. Nesse sentido
também, mostra-se a posição defendida por Victor Carvalho Pinto118.

117
“De fato, o verbo ‘indenizar’, segundo o dicionário Aurélio, tem sua formação pela
composição do termo indene, do latim indemne, com o sufixo izar. Ora, indene significa
‘que não sofreu dano ou prejuízo; íntegro, ileso, incólume’.”
“Assim, justa indenização nada mais é que uma expressão pleonástica, pois para ser
íntegra a recomposição patrimonial bastaria a referência à indenização.” Obr. Cit., p.
132.
118
“Ao que tudo indica, a expressão ‘real’ foi empregada para designar a correção
monetária do valor do título, como forma de impor a sua desvalorização inflacionária.”
Obr. cit., p. 147.
106

Anote-se a discordância, nesse ponto, com o posicionamento de


Clóvis Beznos119, para o qual o valor real dos títulos da dívida agrária
garantido pelo art. 184 da Constituição Federal, que consiste na simples
atualização monetária dos mesmos, trata de matéria totalmente distinta da
referida no art. 182, §4º, inc. III, ao tratar do valor real da indenização por
desapropriação como sanção pelo descumprimento da função social da
propriedade urbana.
De qualquer forma, o que nos parece certo é que, seja qual for a
terminologia utilizada pelo legislador, indenização significa eliminação dos
danos, portanto, em qualquer circunstância, deve coincidir com o integral
prejuízo causado, quando do efetivo recebimento pelo lesado.
Quanto aos juros legais incidentes sobre a indenização a ser paga ao
expropriado, temos que, o texto constitucional (art. 182, §4º, inc. III, parte
final) dispõe que são assegurados os juros legais, enquanto o Estatuto da
Cidade (art. 8º, § 1º, parte final) dispõe que são assegurados os juros legais
“de seis por cento ao ano”.
Nota-se que o texto constitucional refere-se simplesmente a “juros
legais”, enquanto o texto legal (Estatuto da Cidade) fixa o percentual de
seis ao ano, o qual correspondia ao estabelecido pelo Código Civil de
1916120, vigente à época. A questão é: com a mudança legislativa oriunda

119
BEZNOS, Clóvis, Obr. Cit., p. 133:
“Assim, nada tem que ver essa preservação do real valor dos títulos na
desapropriação para a reforma agrária com o asseguramento do valor real da
indenização na desapropriação do imóvel urbano que descumpra sua função social, eis
que nessa hipótese o termo ‘real’ tem o mesmo sentido de ‘justa’, sendo pleonásticas
ambas as expressões – ‘justa indenização’ como ‘real indenização’.”.
120
Art. 1.062. “A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262),
será de 6% (seis por cento) ao ano.”
Art. 1.063. “Serão também de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por força de
lei, ou quando as partes se convencionarem sem taxa estipulada.”
107

da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que alterou a taxa dos juros
legais 121, como fica a disposição do Estatuto da Cidade?
Pensamos que a fixação do percentual de juros pelo §1º do art. 8º do
Estatuto da Cidade tornou-se inconstitucional, na medida em que a
Constituição Federal determina que os juros incidentes serão os “legais”, os
quais são estipulados no Código Civil, que atualmente não o faz mais a
razão de seis por cento ao ano, porém expressamente determina que sua
aplicação ocorrerá quando os juros forem devidos por determinação da Lei
(no caso, da Constituição), em taxa coincidente com a utilizada para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, a qual, segundo
disposto no art. 161, §1º do CTN 122 é, salvo disposição legal em contrário,
de um por cento (1%) ao mês.
Portanto, ainda que o Estatuto da Cidade disponha expressamente que
a taxa de juros a ser aplicada, quando do resgate dos títulos da dívida
pública emitidos para pagamento da desapropriação-sanção, seja de seis
por cento ao ano (art. 8º, §1º), entendemos que tal taxa deve incidir à razão
de doze por cento (12%) ao ano, em virtude da inconstitucionalidade da
referida disposição legal, face à nova disciplina pertinente aos “juros
legais”, trazida pelo Código Civil de 2002. Neste caso, não há que se falar
em disposição legal ressalvada pelo art. 161 do CTN, na medida em que, a
norma que estabelece os juros devidos é a Constituição Federal (e não o
CTN), o fazendo de forma vinculada ao Código Civil, e não o Estatuto da
Cidade, o qual buscou regulamentar matéria que não necessitava de

121
Art. 406. “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional.”
122
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de
mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei
ou em lei tributária.” (...) “§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora
são calculados à taxa de um por cento ao mês.”
108

regulamentação, de acordo com a legislação então vigente (Código Civil de


1916), porém, em razão da alteração desta, bem como de sua expressa
vinculação com a Carta Constitucional, conclui-se que a disposição
constante do Estatuto da Cidade, vale dizer, coincidente com a legislação
revogada, deve ser afastada, posto que, conflita com expressa disposição
constitucional.
Conforme exposto, o conteúdo da expressão “valor real da
indenização” é determinado pela própria Lei (Estatuto da Cidade), que o
faz no §2º do art. 8º, nesses termos, in verbis:

§ 2o O valor real da indenização:


I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o
montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder
Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de
que trata o § 2o do art. 5o desta Lei;
Primeiro aspecto a se destacar quanto ao texto legal supracitado,
refere-se ao critério pré-determinado para a fixação da indenização, na
desapropriação como sanção pelo descumprimento da função social da
propriedade urbana, ao contrário do critério da análise dos aspectos
particulares do caso concreto, utilizado para a fixação da indenização nas
demais espécies de desapropriação, inclusive por descumprimento da
função social da propriedade rural (art. 184 da Constituição Federal).
Ocorre que, por vezes, o valor venal do imóvel atribuído pelo Poder
Público municipal e por este utilizado como base de cálculo do IPTU, não
reflete o real valor do imóvel. Nesse caso, nítido seria o dano causado ao
expropriado e em princípio, não se pode conceber que uma indenização
cause dano ao indenizado.
109

Como salienta Clóvis Beznos123, o proprietário já é suficientemente


punido, com o pagamento da indenização em parcelas, no prazo de até dez
anos e através de títulos da dívida pública, que sequer podem ser utilizados
para pagamento de tributos, ao invés de previamente e em dinheiro, anota
ainda, o referido autor, que a norma contida no inc. I do §2º do art. 8º do
Estatuto da Cidade, mostra-se inconstitucional, na medida em que,
preestabelece um valor, sem atentar as particularidades do caso concreto, o
que pode redundar na retirada da propriedade sem a efetiva indenização do
expropriado, o que viria a vulnerar o preceito da real indenização previsto
no art. 182, §4º, inc. III da Constituição Federal124. Assim, pensamos que,
para que não haja dano “extra” ao expropriado, bem como vício no ato
expropriatório, a base de cálculo do IPTU (valor venal do imóvel), deve
estar atualizada no momento da fixação da respectiva indenização, de modo
que reflita o real valor do imóvel expropriado.
Anote-se posição discordante de Diógenes Gasparini125, para quem o
constituinte buscou, com a utilização do termo “real valor da indenização”,
distinguir a indenização devida pela desapropriação com base no inc. III,

123
“Todavia, o desapropriado já é suficientemente sancionado pelo fato de não receber a
indenização prévia e em dinheiro, mas sim em parcelas anuais, em parcelas anuais, em
até dez anos, em títulos que não se prestam sequer como meio de pagamento de tributos,
conforme previsão do §3º do art. 8º.” Obr. Cit., p. 132.
124
“Destarte, parece-nos inconstitucional o inciso I do §2º do art. 8º da Lei 10.257/01,
na medida em que o atendimento de sua previsão, ao possibilitar a retirada da
propriedade com base em valor prefixado com a possibilidade de não ficar indene o
proprietário, vulnera o preceito da real indenização previsto pelo art. 182, §4º, III, da
Constituição.” Obr. Cit., p. 133.
125
“O valor da planta de valores é sempre inferior ao de compra e venda em condições
normais de mercado, seria ele inconstitucional pois não representaria a justa indenização
a que se referem os arts. 5º, XII, e 182, §3º, ambos da Constituição Federal? Não
cremos, ainda que tais valores (planta de valores e justa indenização) possam ser
diferentes. Com efeito, se o constituinte desejasse que o valor a ser pago pela
expropriação fosse igual ao da justa indenização, teria assim prescrito claramente, tal
como fez no parágrafo anterior, e haveria, nesse inciso do §4º do art. 182 da
Constituição Federal, a tradicional expressão: assegurada a justa indenização e os
juros legais. Ao contrário, em nítida demonstração de que desejava outro valor
indenizatório para tais desapropriações, mencionou: assegurados o valor real da
indenização e os juros legais. Obr. cit., p. 62/63.
110

§4º do art. 182 da CF, das demais desapropriações onde o critério seria o da
“justa indenização”, razão pela a qual, a vinculação do valor da indenização
ao valor venal do imóvel expropriado seria plenamente constitucional.
Nesse sentido também, como visto, é a lição de José dos Santos
Carvalho Filho126 (vide nota 115, supra), o qual acrescenta ainda que, o
legislador, ao dizer que a indenização “refletirá” o valor venal da base de
cálculo do IPTU, não pretendeu afirmar que tais valores serão idênticos, e
sim que aquele levará em consideração este, quando da sua fixação, bem
como, ainda que o valor venal seja inferior ao valor de mercado do imóvel
expropriado, a indenização pela expropriação poderá ser idêntica a ele, sem
que isso implique em inconstitucionalidade, vez que, o critério da “justiça”
para a fixação da indenização estaria afastado quando se trata de
desapropriação urbanística sancionatória.
De fato, conforme já exposto, nosso entendimento é no sentido que o
constituinte destinou tratamento diferenciado à desapropriação tratada no
art. 182, §4º, inc. III, somente no tocante ao tempo e a forma de pagamento
da respectiva indenização, assegurando, contudo, o seu “real valor”, o que
significa que a indenização deve corresponder ao real dano do lesado (justa
indenização), tanto no momento de sua fixação, quanto no momento do seu
efetivo pagamento, com o resgate os títulos.
Contudo, a Constituição não estabelece qual o critério para a fixação
da indenização na desapropriação tratada no art. 182, §4º, inc. III, como
não o faz com as demais formas de desapropriação, tal critério é definido

126
“A o dizer que o valor da indenização ‘refletirá’ o valor venal que serviu de base
para o IPTU, o legislador não pretendeu afirmar que a indenização terá valor idêntico a
este último, e sim que o levará em consideração como um dos fatores que conduzam à
fixação. Não obstante, se em tal apreciação o órgão municipal comprovar que o valor
indenizatório é, no caso, o reflexo do valor já fixado para o IPTU, ainda que inferior ao
preço de mercado, poderá haver igualdade de valores, sem que haja, em nosso entender,
qualquer eiva de inconstitucionalidade por falta do requisito da justiça indenizatória –
requisito esse notoriamente mitigado nessa espécie de desapropriação.” Obr. cit., p. 106.
111

pela legislação ordinária (Estatuto da Cidade), o qual, conforme exposto,


utiliza a base de cálculo do IPTU para tanto.
Formalmente não constatamos nenhum problema quanto ao critério
adotado, desde que, obviamente, ele proporcione, no caso concreto, uma
“real indenização” ao expropriado, assim entendida, uma indenização que
realmente lhe componha os prejuízos causados pela perda da propriedade
imóvel. Assim, o problema pode surgir no aspecto material, ou seja, caso a
base de cálculo do IPTU (valor venal) não corresponda ao real valor do
imóvel127, ocasião em que não se terá uma “real indenização”, pois, o
expropriado receberá menos do que vale o seu imóvel, e assim, valor
inferior ao prejuízo sofrido, razão pela qual ele (expropriado) poderá
questionar, perante o judiciário, o valor da indenização128.
O fato é que, conforme já declinado, o proprietário sofre diversos
danos em razão do não cumprimento da função social atribuída ao seu
imóvel, consistentes na alíquota progressiva do IPTU durante cinco anos,
no mínimo, posteriormente, quando da desapropriação, com o recebimento
da indenização respectiva, não em dinheiro, mas em títulos da dívida
pública que não se prestam sequer para compensação tributária; e não
previamente, mas em até dez anos. Assim, entendemos que o proprietário

127
O STJ já decidiu no sentido de que, nem sempre o valor venal do imóvel expropriado
proporciona uma justa indenização, ocasião em que esta deve ser efetivada por outros
meios, in verbis:
“DESAPROPRIAÇÃO - IMISSÃO PROVISORIA NA POSSE - VALOR DA
INDENIZAÇÃO.
- A imissão provisória na posse de imóvel em processo de desapropriação, somente e
possível mediante deposito de indenização justa.
- O valor adotado como base de calculo para o lançamento do IPTU nem sempre traduz
indenização justa.
Por maioria, vencido o ministro Garcia Vieira, dar provimento ao recurso.
RMS 2850/MG; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA:
1993/0009312-6 – Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS - Órgão
Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 06/06/1994 - Data da
Publicação/Fonte: DJ 22.08.1994, p. 21207.”
128
Nesse sentido é a posição de Victor Carvalho Pinto, in verbis: “o valor decorrente da
avaliação pelo Poder Público poderá ser contestado pelo proprietário, seja como
112

deve realmente ser punido por sua recalcitrância, porém tal punição deve
observar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, no sentido
de, ao menos resguardar o direito ao recebimento do valor correspondente
ao bem que lhe é expropriado, sobretudo para evitar o enriquecimento
indevido do Poder Público expropriante.
Outro aspecto de interesse, refere-se à determinação de desconto do
“montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público
na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do
art. 5o desta Lei;”.
Inicialmente é interessante frisar que as “obras realizadas pelo Poder
Público” constantes no texto legal, cujo desconto deve incidir sobre a
indenização devida, em razão da desapropriação urbanística sancionatória,
do imóvel que não esteja cumprindo sua função social, devem ter sido
realizadas após a notificação de que trata o §2º do art. 5º do Estatuto da
Cidade, vale dizer, caso tais obras tenham sido realizadas antes da referida
notificação, não se observará o pressuposto de aplicação da referida norma,
razão pela qual está não poderá ser aplicada, ou seja, o valor das referidas
obras não poderão ser descontados da indenização a ser paga em razão da
desapropriação perpetrada.
Como bem ensina Clóvis Beznos129, eventual valorização do imóvel
decorrente de obras realizadas pelo Poder Público, tem caráter de
contribuição de melhoria e, portanto, somente pode ser cobrada do
proprietário através de lei específica, de autoria da pessoa política
beneficiária com observância ao disposto nos arts. 81 e 82 do CTN.

contribuinte, seja como expropriado. Neste último caso, deverá ser adotado o
procedimento estabelecido pelo Decreto-Lei n. 3.365/41.” Obr. Cit., p. 147/148.
129
“Além disso, esse dispositivo ostenta outro defeito, ao nosso ver, consistente na
previsão do desconto do valor incorporado em razão das obras realizadas pelo Poder
Público na área onde o imóvel se localize.”
113

Nessa esteira, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostra-


se pacífica, quanto à impossibilidade de desconto de tais valores sobre a
indenização devida130, sobretudo em razão do fato de que a valorização é
geral, não podendo, por isso, ser carreada exclusivamente ao expropriado.
Ainda quanto ao critério para definição do “valor real da indenização”,
estabelece o Estatuto da Cidade, no inc. II do §2º do art. 8º, verbis:

II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e


juros compensatórios.
Inicialmente, há de se notar a total identidade de conteúdo, entre as
expressões “expectativas de ganhos” e “lucros cessantes”, na medida em
que a primeira é o que se esperava ganhar e não se ganhou e a segunda é o
que se deixou de ganhar131. Observação que se faz, refere-se à
fundamentação da “expectativa de ganhos”, a qual não pode ser aleatória,

“Com efeito, tal previsão nada mais configura que uma contribuição de melhoria;
portanto, tributo que somente pode ser cobrado como tal mediante a edição de lei
específica oriunda da pessoa jurídica dele beneficiária, que obedeça a uma série de
requisitos previstos nos arts. 81 e 82 do Código Tributário Nacional.” Obr. Cit., p. 133.
130
“ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - JUSTA INDENIZAÇÃO –
VALORIZAÇÃO POSTERIOR À IMISSÃO NA POSSE.
- A indenização só é justa, se bastar para que o expropriado adquira bem da vida
correspondente àquele que lhe foi subtraído.
- No caso de desapropriação de um lote de terreno, a indenização será justa, na medida
em que o expropriado possa adquirir, na mesma região, lote em igual situação àquela do
terreno perdido. Se a valorização resultou de benefícios operados pelo Poder
expropriante, tudo se resolve com a cobrança de contribuição de melhoria, jamais com o
pagamento do preço injusto.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do Sr. Ministro Francisco Falcão, por unanimidade, negar provimento aos recursos
especiais do Município de Campos dos Goytacazes e Evandro Lima e, por maioria,
vencido o Sr. Ministro Relator, dar provimento ao recurso especial de Prolar S.A., nos
termos do voto-vista do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, designado para lavrar
o acórdão. Votaram os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros (voto-vista), José
Delgado, Francisco Falcão (voto-vista) e Luiz Fux.
REsp 439878 / RJ ; RECURSO ESPECIAL: 2002/0069786-9 – Relator: Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI - Relator p/ Acórdão: Ministro HUMBERTO GOMES
DE BARROS - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento:
09/03/2004 - Data da Publicação/Fonte: DJ 05.04.2004 p. 204 - RNDJ vol. 55, p. 96.”
114

dissociada de parâmetros seguros quanto a sua real possibilidade de


efetivação.
Com relação ao alcance do dispositivo legal, cumpre notar que o
conceito de indenização é composto por dano emergente e lucro cessante,
assim, nos parece difícil imaginar que a legislação possa, de forma genérica
e abstrata, excluir do conceito de indenização, os lucros cessantes, sob pena
de inviabilizar a implementação da real indenização devida ao expropriado.
Ademais, a função social da propriedade é um ônus que recai sobre um
direito exclusivo de um particular, fazendo com que este sucumba frente à
supremacia do interesse público, contudo não nos parece justo que além da
sucumbência de um direito legítimo, o particular ainda tenha que suportar a
perda do que legitimamente visava lucrar com o exercício de tal direito.
O mesmo se diga em relação aos juros compensatórios, os quais são
considerados substitutos dos lucros cessantes, e, em nosso sentir, são
devidos em razão do sacrifício do direito individual e exclusivo, de
propriedade, em prol do interesse coletivo, sempre que a indenização pelos
danos causados pela expropriação não for prévia e em dinheiro.
A promoção do interesse social e do bem comum é dever de todos, não
podendo assim, ter seus ônus carreados exclusivamente para poucos
proprietários como se somente a eles coubesse a obrigação. Por não
proporcionar o cumprimento da função social da propriedade, o
expropriado já é apenado com o IPTU progressivo no tempo, durante, no
mínimo, cinco anos, posteriormente perde a propriedade, com o pagamento
da respectiva indenização em até dez anos, através de títulos da dívida
pública e não previamente e em dinheiro, assim, não nos parece justo que
ele não tenha direito a uma indenização que abranja todos os prejuízos por
ele suportados, inclusive os lucros cessantes ou juros compensatório

131
Nesse sentido é a lição de Clóvis Beznos, in verbis: “Destarte, parece-nos que
‘expectativa de ganho’, desde que razoável, outra coisa não configura que os próprios
lucros cessantes.” Obr. cit., p. 134.
115

referente ao período compreendido entre o apossamento do imóvel pelo


Poder Público e o efetivo recebimento da indenização pelo expropriado.
Imaginemos a hipótese em que o imóvel expropriado estava sendo
utilizado (explorado comercialmente), por seu proprietário, como
estacionamento, razão pela qual este ignorou as determinações oriundas do
Poder Público municipal, no sentido de edificar tal área (p. ex.), arcando,
em razão disso, com o IPTU progressivo por mais de cinco anos
consecutivos, vez que, o lucro obtido com a exploração da área
compensava a submissão ao gravame tributário. Ao ter tal área
desapropriada, em nome da função social da propriedade, o expropriado
deixará de perceber o lucro que auferia em razão da exploração do imóvel,
ocasião em que, haveria um prejuízo excessivo (e exclusivo) suportado
pelo proprietário (expropriado), em benefício do bem comum, razão pela
qual este teria direito a ser indenizado pelos lucros cessantes, sob pena da
indenização paga não ser real (justa), ou melhor, nesse caso o valor pago
sequer poderia ser chamado de indenização, ao passo que não torna o
expropriado “indene”, não elimina o dano.
É fato que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o individual,
contudo não se pode sacrificar este sobremaneira e de forma exclusiva,
para a promoção daquele, sobretudo em razão do fato de que a sua
promoção (do interesse coletivo) se configurar como um ônus de todos.
Nesse sentido, consideramos de todo aplicável, nas desapropriações
que trata o art. 182, §4º, inc. III da Constituição Federal e o art. 8º do
Estatuto da Cidade, a Súmula 618 do STF132, a qual, de forma clara definiu
que nas desapropriações a taxa de juros compensatórios será de doze por
cento ao ano.
Portanto qualquer que seja o fundamento jurídico, o fato é que sobre a
indenização devida em razão de desapropriação por necessidade e utilidade
116

pública ou interesse social, bem como de caráter sancionatório, por


descumprimento da função social da propriedade (urbana ou rural) deve
incidir juros de caráter compensatório 133, à taxa de doze por cento ao ano.
Sendo, pois, em nosso sentir, inconstitucional o disposto no inc. II, do §2º,
do art. 8º do Estatuto da Cidade, na medida em que fere o disposto no inc.
III, do §4º, do art. 182 da Constituição Federal, no tocante ao “real valor da
indenização”, o que, diga-se, jamais será obtido abstraindo-se as
particularidades do caso concreto, especialmente em razão da aplicação de
determinação legal, vale dizer, de caráter genérico e abstrato134. Com
efeito, existem casos em que os lucros cessantes serão devidos, e outros em
que não serão, dependendo da situação fática enfrentada, por isso,
entendemos que a lei não pode, de forma genérica e abstrata, excluir o
pagamento de tal verba, sob pena de vulneração do princípio constitucional
da real (e justa) indenização.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é majoritária, no
sentido de permitir a incidência dos juros compensatórios em caso de
desapropriação como sanção por descumprimento da função social da
propriedade rural (para fins de reforma agrária), ainda que o imóvel não
seja produtivo, vale dizer, fundada no fato de que são eles devidos em
razão da perda antecipada da posse, que implica na diminuição da garantia
da prévia indenização constitucionalmente assegurada, exatamente como
ocorre nas desapropriações de áreas urbanas. 135

132
Súmula 618 – STF: “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.”
133
Vez que o proprietário perde a posse do imóvel expropriado imediatamente, vindo a
receber a respectiva indenização somente em momento futuro, pelo que deve ser
compensado com os respectivos juros.
134
A linha de raciocínio utilizada é a mesma desenvolvida por Clóvis Beznos, ao
examinar o inc. I, §2º, art. 8º do Estatuto da Cidade (vide nota 124, supra).
135
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. JUROS
COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA.
1. É irrelevante o fato de o imóvel ser ou não produtivo para a fixação dos juros
compensatórios na desapropriação, vez que estes são devidos tendo em vista a perda
117

Anote-se a existência de julgados em sentido contrário no âmbito da


própria Instância Superior, reconhecendo, em casos de desapropriação para
fins de reforma agrária, a inaplicabilidade dos juros compensatórios,
fundada na ausência de produtividade do imóvel, a qual implicaria na
ausência de prejuízo ao expropriado. 136

antecipada da posse que implica na diminuição da garantia da prévia indenização


constitucionalmente assegurada" AGREsp n.º 426.336/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ
de 02.12.2002.
2. Na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, a indenização é
feita em títulos públicos resgatáveis em até 20 anos, afastando-se, portanto, da regra
geral que estabelece indenização em dinheiro, o que representa nítida feição
sancionatória do expropriado. O afastamento dos juros compensatórios representaria
dupla apenação.
3. Embora a Constituição da República, na desapropriação para fins de reforma agrária,
tenha afastado a recomposição em dinheiro do patrimônio do titular do imóvel
desapropriado, manteve o critério da justa indenização, que só se fará presente mediante
a reparação de todos os prejuízos experimentados pelo administrado, incluindo os juros
compensatórios.
4. Embargos de divergência improvidos.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (relator) e José Delgado, negou
provimento aos embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Castro Meira que lavrará
o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Castro Meira os Srs. Ministros Denise Arruda,
Francisco Peçanha Martins, Franciulli Netto, Luiz Fux e João Otávio de Noronha.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.”
EREsp 453823/MA; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL:
2003/0093974-0 – Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Relator p/
Acórdão: Ministro CASTRO MEIRA: Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO - Data do
Julgamento: 10/12/2003 - Data da Publicação/Fonte: DJ 17.05.2004, p. 101.
136
“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL
PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. TERRA NUA. JUROS
COMPENSATÓRIOS. INAPLICABILIDADE.
1 - Os juros compensatórios são devidos como forma de completar o valor da
indenização, aproximando-o do conceito de ser 'justo', por determinação constitucional.
2 - Hipótese de desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária, de
imóvel rural que não cumpre sua função social, não auferindo produtividade, não pode
ser agraciado com o percentual de compensação aludido, substitutivo que é dos
chamados lucros cessantes.
3 – ‘Os juros compensatórios somente são devidos quando restar demonstrado que a
exploração econômica foi obstada pelos efeitos da declaração expropriatória. Pois não
são indenizáveis meras hipóteses ou remotas potencialidades de uso e gozo’ (REsp nº
108.896/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 30/11/98).
4 - Recurso especial provido para o fim de afastar da condenação imposta ao INCRA a
parcela referente aos juros compensatórios.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso,
118

Trazemos à colação julgados referentes à função social da propriedade


rural, vale dizer, casos de desapropriação para fins de reforma agrária, em
razão da inexistência de julgados específicos acerca da propriedade urbana,
sobretudo na Corte Especial, bem como, em razão da similitude
institucional entre ambas, especialmente no que toca ao seu fundamento
constitucional (função social da propriedade).
Diante de tudo que foi exposto, consideramos que a exclusão, por lei,
da possibilidade de integração ao valor da indenização, dos lucros cessantes
e assim dos juros compensatórios, mostra-se inconstitucional, vez que, por
vezes, pode representar prejuízo excessivo ao expropriado, o que, vale
dizer, somente poderá ser aferido com a análise do caso concreto, a qual
resta inviabilizada diante do disposto no texto legal. Em suma, havendo
prejuízo para o proprietário (expropriado), que desborde o simples valor do
bem expropriado, vale dizer, que represente lucros cessantes, estes terão
que integrar o valor da indenização a ser paga, seja sob essa forma (lucros
cessantes) ou de juros compensatórios. Anote-se posicionamento em
sentido contrário defendido por José dos Santos Carvalho137, para quem
os lucros cessantes e os juros compensatórios são indevidos ao
expropriado, em razão do fato deste estar, há muito tempo, abusando o
direito de propriedade.

nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exmos.
Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.
Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão.”
REsp 228481/MA; RECURSO ESPECIAL: 1999/0078252-6 – Relator: Ministro JOSÉ
DELGADO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 24/02/1999
- Data da Publicação/Fonte: DJ 20.03.2000, p. 46 - RIP vol. 8 p. 262, RSTJ vol. 132 p.
184.
137
“Da mesma forma, a lei exclui os lucros cessantes, ou seja, as parcelas que o
proprietário deixará de receber em função da desapropriação. Também não poderão ser
calculados juros compensatórios em virtude da eventual perda da posse no início da
ação expropriatória. Juros dessa natureza são pacificamente admitidos na
desapropriação comum e se fundamentam na necessidade de compensação em favor do
proprietário. Na desapropriação em foco, no entanto, nada há a compensar, visto que o
proprietário já há muito vem abusando do direito de propriedade.” Obr. cit., p. 107.
119

Outro aspecto que nos interessa abordar, diz respeito ao fato de que os
títulos da dívida pública utilizados no pagamento da indenização, em razão
da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade,
não podem ser utilizados para pagamento de tributos, a teor do disposto no
§3º do art. 8º do Estatuto da Cidade, in verbis:

§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder


liberatório para pagamento de tributos.
O texto legal em análise veda a compensação, entre o valor dos títulos
da dívida pública emitidos para pagamento da indenização por
desapropriação urbana sancionatória e os tributos que sejam eventualmente
devidos, pelo expropriado.
Interessante frisar, a esse respeito, que tratamento diferente é dado aos
títulos da dívida agrária utilizados para o pagamento das indenizações
referentes à desapropriação por descumprimento da função social da
propriedade rural (para fins de reforma agrária), os quais, por força do
disposto no art. 105, § 1º, a, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra)138, podem
ser utilizados para pagamento de até cinqüenta por cento do ITR (Imposto
Territorial Rural).
Salienta Régis Fernandes de Oliveira139, que a vedação legal
refere-se somente aos títulos vincendos, vale dizer, àqueles cuja data para
resgate encontram-se no futuro, sendo, pois, viável a compensação

138 Art. 105. Fica o Poder Executivo autorizado a emitir títulos, denominados Títulos da
Dívida Agrária, distribuídos em séries autônomas, respeitado o limite máximo de
circulação equivalente a 500.000.000 de OTN (quinhentos milhões de Obrigações do
Tesouro Nacional).
§ 1° Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a doze por
cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em
função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser
utilizados:
a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural;
139
“Evidente está que, se os títulos são emitidos para resgate a prazo, as parcelas ainda
não vencidas, não têm, nem podem ter, poder liberatório. O poder liberatório significa a
cessação da relação de débito. No entanto, as parcelas vencidas, caso não resgatadas
120

tributária que envolva títulos vencidos. Victor Carvalho Pinto140, não


chega a afirmar que a vedação legal refere-se somente a títulos vincendos,
porém afirma inexistir inconveniente para a compensação com títulos
vencidos. Posição contrária é defendida por José da Silva Carvalho
Filho141, o qual preconiza que diante da inexistência de qualquer ressalva
legislativa permissiva, ainda que os títulos sejam resgatáveis de imediato,
ou seja, já estejam vencidos, os mesmos não podem ser utilizados para o
pagamento de tributos.
No que toca ao aproveitamento do imóvel desapropriado, conforme
sua função social, o Poder Público municipal terá o prazo máximo de cinco
anos, a partir de sua incorporação ao patrimônio público, para promovê-lo,
de acordo com disposto no §4º do art. 8º do Estatuto da Cidade, in verbis:

§ 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do


imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua
incorporação ao patrimônio público.
Questão que se coloca, inicialmente, é se o referido prazo é concedido
para o completo e definitivo aproveitamento do imóvel expropriado, ou
para o início das providências (obras, parcelamento, etc.) visando tal
aproveitamento.
Entendemos que o referido prazo é para o efetivo aproveitamento do
imóvel expropriado142 143
, ou seja, em cinco anos este imóvel deverá estar

pelo Poder Público, evidente que adquirem pode liberatório, pelo só não pagamento no
tempo.” Obr. cit., p. 60.
140
“A vedação dessa forma de pagamento de tributo evita que os títulos sejam
resgatados indiretamente antes do seu vencimento, prática que tem originado problemas
no campo da reforma agrária. É preciso notar, entretanto, que o problema ocorre
principalmente com os títulos vincendos, cujo valor atual precisa ser calculado no
momento do pagamento. A compensação com títulos vencidos nenhum inconveniente
traria ao Poder Público.” Obr. cit., p.148.
141
“Diante da inexistência de qualquer ressalva permissiva, é forçoso concluir que os
títulos não podem ser utilizados para pagar tributos mesmo se já forem resgatáveis, ou
seja, mesmo que o valor neles contido já possa ser recebido pelo proprietário junto à
pessoa pública emitente.” Obr. cit., p. 108.
142
Nesse sentido é a posição de Victor Carvalho Pinto, in verbis: “O prazo de cinco
anos diz respeito à conclusão da obra e aplica-se tanto ao próprio Poder Público quanto
121

efetivamente cumprindo a função social que dele se espera, caso contrário,


vale dizer, se o prazo fosse apenas para o início das providencias tendentes
ao seu aproveitamento, não haveria previsão legal para o término destas e
assim, para o efetivo e adequado aproveitamento do imóvel expropriado.
Outra questão refere-se às conseqüências do descumprimento do prazo
fixado no §4º do art. 8º, ou seja, caso o município, no prazo de cinco anos,
não promova o adequado aproveitamento do imóvel, segundo sua função
social, o que pode vir a acontecer? Como anota Regis Fernandes de
Oliveira144, pode haver responsabilidade pessoal do prefeito municipal145,
bem como remanescerá ao proprietário o direito a reaver o imóvel
expropriado, através da retrocessão. No mesmo sentido, temos o magistério
de Victor Carvalho Pinto146, de João Carlos Macruz, José Carlos

a terceiros – concessionários ou adquirentes do bem -, que assumam a obrigação de


executá-la. Obr. cit., p. 148.
143
No mesmo sentido leciona Diógenes Gasparini, in verbis: “Uma vez expropriado o
imóvel a que seu então proprietário, não obstante a imposição municipal, não dera a
devida função social, o Município, no prazo de cinco anos contados da incorporação
desse bem ao patrimônio público, procederá ao seu adequado aproveitamento, conforme
estabelece o §5º do art. 8º do Estatuto da Cidade. Ao término desse prazo, o bem
desapropriado já deverá estar dotado de um adequado aproveitamento, alienado ou com
seu uso concedido a terceiro, sob pena de incorrer o prefeito em improbidade
administrativa, consoante previsto no inc. II do art. 52 do Estatuto da Cidade.” Obr. cit.,
p. 70/71.
144
“Caso o Município não aproveite o imóvel para o fim objetivado, isto é, dar-lhe
destinação social, o que pode suceder? Poder-se-á pensar na responsabilidade pessoal do
prefeito na condução de interesses públicos. De outro lado, remanescerá ao proprietário
o direito de reaver o imóvel, através da retrocessão.” Obr. Cit., p. 60.
145
No mesmo sentido temos a doutrina de Diógenes Gasparini (vide nota 143, supra).
146
“Caso a obra não tenha sido realizada no prazo de cinco anos, configura-se
improbidade administrativa do prefeito (art. 52, II). Poderá ainda haver a retrocessão do
imóvel ao ex-proprietário, ou seja, este poderá adquiri-lo pelo valor que foi expropriado
(artigo 1.150 do Código Civil).” Obr. cit., p. 148. Anote-se que o dispositivo do Código
Civil citado (art. 1.150), foi alterado, em razão da entrada em vigor do Novo Código
Civil (Lei nº10.406/02), o qual trata do assunto em seu art. 519, com a seguinte redação,
verbis: “Art. 519 - Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada
em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço
atual da coisa.” A principal alteração, em nosso sentir, refere-se ao preço da coisa
expropriada para a retrocessão, que, pela lei anterior era o mesmo que foi pago na
desapropriação e atualmente é seu preço atual.
122

Macruz e Mariana Moreira147 e Jose dos Santos Carvalho Filho148,


com a ressalva de que os primeiros nada dispõem acerca da retrocessão, e o
último expressamente a considera possível.
Entendemos que a retrocessão somente tem lugar, em se tratando de
desapropriação urbanística sancionatória, caso o imóvel expropriado não
tenha qualquer utilidade para o Município, ou seja, caso a função social
atribuída ao imóvel expropriado tenha simplesmente sido modificada, não
caberia a retrocessão. Voltaremos a tratar desse assunto mais adiante,
quando abordarmos o tema referente à possibilidade do Município alterar a
função social inicialmente atribuída a um determinado imóvel, após a sua
incorporação ao patrimônio público pela expropriação.
Quanto ao início do prazo para o aproveitamento, por parte do Poder
Público, do imóvel expropriado, o qual, segundo disposto no §4º do art. 8º
do Estatuto da Cidade, ocorre com a sua incorporação ao patrimônio
público, notamos certa divergência na doutrina, no que tange ao momento
que tal incorporação ocorre, vez que, para Victor Carvalho Pinto149 esta se
dá com o registro imobiliário do mandado definitivo de imissão na posse,
expedido pela autoridade judiciária, após o pagamento da indenização,
enquanto que, para João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e

147
“Não se pode olvidar, que, por força do Estatuto da Cidade, além da punição dos
agentes públicos envolvidos na desapropriação e da aplicação de outras sanções
cabíveis, o Prefeito estará sujeito à responsabilização por improbidade administrativa,
nos termos da Lei nº 8.429/92, se ‘deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o
adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público’, seja para
parcelamento, edificação ou utilização compulsórios (art. 52, II).” Obr. cit. p. 68.
148
“A inércia quanto ao aproveitamento do imóvel provoca efeitos gravosos para a
autoridade omissa, basicamente o Prefeito, mas podendo ser qualquer outro agente,
desde que responsável pela inércia. De acordo com o art. 52, II, do Estatuto, incorre em
improbidade administrativa o Prefeito que ‘deixar de proceder, no prazo de cinco anos,
o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público’. Ocorrendo
tal situação fática, o Prefeito sujeitar-se-á às regras da Lei nº 8.429, de 02.06.92 que
regula as condutas qualificadas como de improbidade administrativa e disciplina os
procedimentos a serem adotados contra o sujeito ativo dessas condutas.” Obr. cit., p.
109.
123

Mariana Moreira150, tal incorporação se dá com o trânsito em julgado da


sentença que a declarar ou o sucesso do processo amigável. Já para
Diógenes Gasparini151, tal incorporação se dá com o pagamento do valor
real da indenização, i.e., com a entrega dos títulos da dívida pública ao
expropriado ou seu depósito em juízo, ocasião em que se consuma a
desapropriação, sendo, a sentença, a escritura e o registro imobiliário,
meros elementos de regularização da transmissão imobiliária.
O adequado aproveitamento do imóvel expropriado pode ser
proporcionado pelo próprio Poder Público expropriante, como por terceiro,
através de alienação ou concessão, observando, nesses casos o devido
procedimento licitatório, conforme preceitua o § 5º do art. 8º do Estatuto da
Cidade, in verbis:

§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado


diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou
concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido
procedimento licitatório.
Como bem anota João Carlos Macruz, José Carlos Macruz e
Mariana Moreira152, a alienação ou concessão a terceiros, muitas vezes,

149
“O momento em que ocorre a incorporação é o do registro do mandado de imissão
definitivo de posse expedido pelo juiz, após o pagamento da indenização (artigo 29 do
Decreto-Lei 3.365/41).” Obr. cit., p. 148.
150
“Na hipótese de ter optado pela desapropriação sancionatória, o Município deverá
proceder ao aproveitamento do imóvel, na forma determinada pelo Plano Diretor, no
prazo máximo de 5 anos, que correrão a partir da incorporação do imóvel ao patrimônio
público municipal, que se dará com a sentença transitada em julgado ou com o sucesso
do processo amigável.” Obr. cit. p. 68.
151
“Mas quando se dá a incorporação? Com a sentença expropriatória transitada em
julgado? Com o registro da sentença expropriatória ou da escritura desapropriação no
cartório de registro de imóveis? Com a imissão provisória na posse? Cremos que será,
em termos constitucionais, com o pagamento do valor real da indenização, ou seja, com
a entrega dos títulos correspondentes a esse montante indenizatório ao expropriado ou
com seu depósito em juízo. É com tal pagamento ou depósito que o domínio é
transferido para o expropriante, consumando-se, nesse momento, a desapropriação. A
sentença, a escritura e o registro imobiliários desses atos são meros elementos
regularizadores da transmissão imobiliária.” Obr. cit., p. 71.
152
“Em alguns casos, a alienação ou a concessão a terceiros, previstas no §5º do art. 8º
se apresentam, talvez, como as únicas soluções para que o Poder Público dê ao imóvel
expropriado a função social requerida, pois não nos parece crível supor que o Poder
124

apresentam-se como únicas soluções para o Poder Público promover a


realização da função social da propriedade expropriada, na medida em que,
não parece crível que ele realize, diretamente, despesas de capital visando
uma finalidade não-pública, como a construção de uma unidade residencial
unifamiliar ou o parcelamento do solo com finalidade de lucro imobiliário.
A concessão a que se refere o §5º do art. 8º do Estatuto da Cidade,
conforme ensina Victor Carvalho Pinto153, pode ter por objeto a obra ou o
direito real de uso (regido pelo Decreto-Lei nº 271/67), no primeiro caso, o
concessionário realiza as obras em determinado prazo, ressarcindo-se dos
gastos com a venda, a terceiros, das unidades produzidas, no segundo caso,
o ressarcimento se faz pelo uso da obra acabada, durante o tempo
determinado no contrato, após o que, o bem é devolvido ao Poder Público.
Segundo o autor, em ambos os casos os prazos para a realização das obras
poderão ser inferiores aos fixados na lei específica, para o proprietário
originário.
Quanto à possibilidade de aproveitamento do imóvel por terceiros,
duas questões são colocadas por Clóvis Beznos154, especificamente no que

Público diretamente realize despesas de capital com atividades e obras cuja finalidade
não seja pública. Vale dizer, seria possível para o Município realizar construção de uma
unidade residencial unifamiliar em razão de ter sido exatamente esta a obrigação
constante na notificação expedida outrora? O mesmo se indaga relativamente a
obrigação de parcelar: poderia o Município parcelar o solo com o fim de implantar
loteamento que não seja de interesse social, isto é, com finalidade de lucro imobiliário?”
Obr. cit., p. 70/71.
153
“A concessão pode ter por objeto a obra ou o direito real de uso do imóvel. No
primeiro caso, o concessionário adquire a propriedade do bem e assume a obrigação de
executar a obra em determinado prazo, ressarcindo-se de seus gastos pela alienação das
unidades finais produzidas. No segundo caso, o concessionário adquire o direito real de
uso, assumindo a obrigação de realizar a obra e ressarcindo-se de seu investimento pelo
uso do imóvel durante o prazo de vigência do contrato. Ao final o bem é devolvido ao
Poder Público, acrescido das obras realizadas.”
“Em ambas as hipóteses, o prazo estipulado para a realização da obra pelo
concessionário poderá ser inferior ao fixado pela lei específica para o cumprimento da
obrigação pelo proprietário original.” Obr. cit., p. 149.
154
“Duas questões nos ocorrem quanto a essa possibilidade: a primeira consistente no
prazo que teria o novo adquirente para proceder às providências que lhe cabem para
cumprir a função social da propriedade; e a segunda, que envolve a possibilidade de o
desapropriado participar da licitação para a aquisição do imóvel.” Obr. Cit., p. 135.
125

concerne ao prazo que terá o adquirente para promover o adequado


aproveitamento do imóvel, e se o proprietário expropriado pode participar
da licitação visando adquirir novamente o imóvel.
Com relação à primeira questão, Clóvis Beznos155 afirma que os
prazos deveriam ser fixados no edital do procedimento licitatório, e caso
não fossem, seriam devolvidos ao adquirente os prazos do art. 5º do
Estatuto da Cidade, com possibilidade de aplicação das penalidades
previstas no art. 7º do mesmo diploma legal (IPTU progressivo no tempo),
podendo vir a culminar em nova desapropriação, nos termos do art. 8º. Em
sentido contrário é a posição de José dos Santos Carvalho Filho156, para
quem os prazos são os da lei, não podendo o Município, no edital, dispor de
forma diferente.
Compartilhamos do pensamento de Clóvis Beznos, sobretudo em
razão do fato de que a situação fática vivida inicialmente, pelo expropriado
e após a desapropriação e alienação (ou concessão de uso) do imóvel a
terceiro são bem diferentes, na medida em que, quem adquire (ou obtém a
concessão de uso) o imóvel, o faz sabedor da função social que lhe cabe
desempenhar e está disposto e em plenas condições de fazê-lo, enquanto o
primitivo proprietário é surpreendido com tal encargo, o qual somente lhe
cabe aceitar e cumprir. Assim, entendemos que os prazos podem ser
reduzidos pelo edital, sobretudo porque aquele que se dispuser a assumir os
encargos correspondentes, o fará ciente do prazo que lhe assiste, bem
como, a sociedade já espera, por longo período, que aquele imóvel cumpra
sua função social.

155
“A solução que nos ocorre quanto à primeira questão é a de que os prazos poderão
ser estabelecidos no edital do procedimento licitatório para a alienação do imóvel, mas
se não o forem – o que seria lamentável – os prazos da lei haverão de ser devolvidos ao
adquirente, e, assim, teria ele o prazo de um ano para apresentar projeto e de dois para
dar início às obras após a aprovação do projeto. A partir daí, correriam, outra vez, os
prazos de aplicação por cinco anos do IPTU progressivo para, ao final, dar-se
novamente a desapropriação.”. Obr. cit. , p. 135.
126

Igualmente não vislumbramos a possibilidade de aplicação, para o


particular que adquire (ou obtém a concessão de uso) o imóvel em leilão,
do prazo estabelecido no §4º do art. 8º do Estatuto da Cidade, vez que este
somente pode ser aplicado ao Poder Público municipal, na hipótese deste
pretender, pessoalmente, dar adequado aproveitamento ao imóvel
expropriado, conforme a função social que dele se espera, vale dizer, não se
aplica ao eventual adquirente ou concessionário. Contudo tal problema, na
prática, mostra-se de difícil ocorrência, vez que, invariavelmente, o
adquirente de determinado imóvel, sabedor de que este possui uma
destinação pré-definida, não viria a adquiri-lo se não tivesse a real intenção
e condições de implementá-la.
No que tange a segunda questão levantada, Clóvis Beznos157 anota
que, por ter descumprido a função social da propriedade, o expropriado
encontra-se proibido de participar do processo licitatório, mesmo porque o
interesse social, por sua relevância, não pode ficar submetido a abusos de
direito, sobretudo em razão das dificuldades para concretização da
desapropriação. No mesmo sentido é o magistério de José dos Santos
Carvalho Filho. 158
Mais uma vez concordamos com tal posicionamento, ademais, em
razão do fato de que o expropriado teve várias oportunidades de promover
o cumprimento da função social da sua propriedade e não o fez, protelando
durante os vários anos, nos quais os instrumentos da política urbana foram
sendo implementados, sem tomar nenhuma providência.

156
“Em nosso entender os prazos são apenas os da lei, não se facultando ao Município
alterá-los no edital para a alienação do imóvel.” Obr. cit., p. 115.
157
“Quanto a segunda indagação, parece-nos que o desapropriado que já descumpriu a
função social da propriedade encontra-se proibido de participar da licitação, até porque
o interesse social, como aspecto relevantíssimo do direito de propriedade, não pode ficar
ao sabor de situações configuradoras de abuso de direito, ainda mais tendo-se em conta
o árduo caminho percorrido até a concretização da desapropriação.” Obr. cit., p. 135.
158
“Dessa licitação, todavia, não poderá participar o antigo proprietário, já que o
interesse no cumprimento da obrigação urbanística sobreleva o princípio da
competitividade na lei licitatória.” Obr. cit., p. 111.
127

Finalmente, determina o §6º do art. 8º do Estatuto da Cidade que as


obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º
desta Lei, ficam mantidas para o eventual adquirente do imóvel
expropriado, nesses termos, in verbis:

§ 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos


do § 5o as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou
utilização previstas no art. 5o desta Lei.
O disposto no §6º do art. 8º do Estatuto da Cidade se coaduna
perfeitamente com o disposto no art. 6º da mesma Lei, na medida em que
ambos determinam a transmissão, ao adquirente, de todas as obrigações
que recaem sobe o imóvel cuja função social não esteja sendo cumprida.
Diferem, contudo, quanto aos prazos, os quais não se interrompem na
hipótese de aquisição diretamente do proprietário (art. 6º), por ato inter
vivos ou causa mortis, transmitindo-se ao adquirente. Em contrapartida,
não se transmitem, na hipótese de aquisição do Poder Publico, após
concretizada a desapropriação (§6º, art. 8º), sendo que, conforme já
exposto, se nada for estipulado no edital de licitação, através da qual houve
a aquisição (ou concessão de uso) do imóvel expropriado, os prazos serão
os constantes na lei específica, em sua integralidade, vale dizer, sem
qualquer redução, em razão de eventual transcurso, em face do antigo
proprietário (expropriado), nos termos constantes no art. 5º do Estatuto da
Cidade, inclusive quanto aos prazos para a conclusão das obras. Anote-se
posição divergente de Victor Carvalho Pinto159, para quem o prazo para a
conclusão das obras não poderá ser superior a cinco anos, contados da
desapropriação, ainda que a lei específica tenha indicado originalmente
prazo mais amplo.
Pensamos que, conforme já exposto, o prazo de cinco anos estipulado
no §4º do art. 8º do Estatuto da Cidade, já analisado, refere-se
128

exclusivamente ao Poder Público municipal, o qual tem maior


responsabilidade em promover o cumprimento da função social da
propriedade. Assim, em se tratando de particulares (concessionários),
exceto se o edital de licitação dispuser de forma distinta, entendemos que
os prazos para a execução das obras, serão os estipulados na lei específica,
a qual foi criada com vistas a instituir uma obrigação ao proprietário do
imóvel (um particular) e não ao Poder Público, como o fez o disposto no
§4º do art. 8º do Estatuto da Cidade.
Em qualquer circunstância, entendemos que a contagem do prazo tem
início com o registro, em cartório, da transferência do imóvel ou da
concessão do uso, a qual valerá como a notificação de que trata o §2º do
art. 5º do Estatuto da Cidade, conforme lição de Victor Carvalho Pinto.
160

O conteúdo do §6º do art. 8º do Estatuto da Cidade mostra-se lógico,


na medida em que, se o imóvel foi desapropriado porque seu proprietário
não estava proporcionando que ele cumprisse sua função social, não teria
qualquer sentido que o posterior adquirente, desse mesmo imóvel, ficasse
isento das obrigações impostas ao seu antecessor, podendo utilizá-lo da
forma que melhor lhe aprouvesse, visando à satisfação exclusiva do seu
interesse individual.
Anote-se que, pela letra da Lei: as “obrigações são mantidas” “para o
adquirente”, vale dizer, não se criam novas obrigações ou modificam as já
existentes, estas são apenas mantidas tal como originalmente instituídas, e
valem apenas para o adquirente, ou seja, não para os concessionários.

159
“O prazo para a conclusão da obra não poderá ser superior a cinco anos contados da
desapropriação, ainda que a lei específica tenha indicado originalmente prazo mais
amplo.” Obr. cit., p. 149.
160
“A partir da aquisição, inicia-se a contagem de novo prazo para o cumprimento da
obrigação. Nesta hipótese, o registro em cartório, que é o momento em que se consuma
a transferência, é equiparado à notificação do proprietário.” Obr. cit. p. 149.
129

Primeiramente, questão que se coloca, a esse respeito, refere-se à


possibilidade do Poder Público municipal mudar a forma de
aproveitamento do imóvel inicialmente fixada, tendo em vista o longo
caminho percorrido desde a edição da Lei específica, que trata o art. 5º
caput do Estatuto da Cidade, onde é determinada a função social que a
propriedade deve cumprir, e a aquisição do referido imóvel após sua
desapropriação (§6º do art. 8º). E assim, caso isso ocorresse, se teria lugar o
direito à retrocessão, por parte do expropriado.
Com efeito, a Lei específica mencionada no caput do art. 5º do
Estatuto da Cidade, pode determinar que em uma propriedade seja
edificado um prédio para servir de escola, hospital ou supermercado,
fixando os prazos mínimos de um ano para a elaboração do projeto (cf. art.
5º, §4º, inc. I, do Estatuto), e de dois anos para o início das obras (cf. art. 5º,
§4º, inc. II), os quais descumpridos darão ensejo ao IPTU progressivo pelo
prazo de cinco anos (art. 8º, caput), após o que, ainda descumprida a
obrigação instituída, o imóvel poderá ser desapropriado.
No exemplo citado temos, no mínimo, um período de oito anos entre a
edição da Lei específica, que determinou a edificação de determinada área
e a sua aquisição pela desapropriação, em razão do descumprimento da
obrigação imposta, sem considerar eventuais entraves burocráticos que
podem fazer com que tal período seja deveras ampliado.
Suponhamos que, no transcorrer desses oito anos houve, em áreas
vizinhas ao imóvel que se trata, a construção de um hospital, uma escola e
um supermercado que vieram a suprir a necessidade social existente
quando da edição da Lei específica, assim, a função social inicialmente
fixada para o referido imóvel, hoje não mais existe, apresentando a
comunidade local, uma considerável carência de lotes para a construção de
moradias (v.g.).
130

As perguntas que surgem são: pode o Poder Público municipal, diante


da mudança do quadro fático, exigir que a propriedade cuja função social
inicialmente determinada, consistia na edificação de um prédio para a
instalação de um hospital, uma escola ou um supermercado, seja alterada
para que, referida área seja parcelada, de forma a proporcionar a construção
de moradias? Sendo positiva a resposta, como ficaria o direito do
proprietário expropriado, caso este tivesse (ou atualmente tenha) interesse
em efetuar o parcelamento da referida área, ao tempo em que a função
social desta, exigida pelo Poder Público municipal, consistia na sua
edificação?
No que tange a primeira pergunta, consideramos que a resposta é
positiva, vale dizer, o Poder Público municipal pode, diante da mudança do
contexto fático, alterar a função social que determinada propriedade deve
cumprir, isso se dá, também em razão da incidência do princípio da
supremacia do interesse público. Porém, caso isso venha a ocorrer, deve ser
elaborada uma nova Lei específica, com a alteração funcional pretendida (a
fim de cumprir a determinação legal – art. 5º caput, Estatuto da Cidade),
bem como constar expressamente no edital de licitação, para que os
licitantes saibam, de antemão, a destinação que deverão dar ao referido
imóvel.
Com relação à segunda pergunta, entendemos que nenhum direito
assistirá ao proprietário expropriado, ainda que ele, no exemplo aventado,
sempre intentasse parcelar o imóvel, enquanto o Poder Público lhe exigia a
edificação, e posteriormente, após a expropriação, este tenha passado a
exigir o seu parcelamento. O fato é que, a função social da propriedade em
questão, ao tempo em que ela pertencia ao expropriado, consistia na sua
edificação e deveria por ele ter sido cumprida nesses termos, somente
vindo a ser alterada no futuro, para o parcelamento da área, em razão do
seu descumprimento da obrigação, por parte do então proprietário, por
131

longo período (mais de oito anos), o que, inclusive, foi a razão da


desapropriação do imóvel.
Assim, não pode o proprietário que deliberadamente descumpriu a
função social exigida do seu imóvel (edificação), por entender que outro
aproveitamento lhe seria mais vantajoso (parcelamento) ou por qualquer
outro motivo, ser beneficiado, após a desapropriação da área, como sanção
por tal descumprimento, pela alteração da função social exigida do mesmo
imóvel, que venha a coincidir com aquela que ele sempre intentou
empregar (parcelamento), sobretudo em razão do fato de que, a função
social da propriedade, no exemplo dado, bem como no mais das vezes,
somente sofre alteração, em razão do descumprimento daquela inicialmente
fixada, por longo espaço de tempo. Vale dizer, a função social da
propriedade em questão somente se modificou, em razão do expropriado
não tê-la cumprido na época em que fora instado a tanto, razão pela qual,
não pode se beneficiar com sua própria inadimplência.
No que tange ao direito de retrocessão que assistiria ao expropriado,
em nosso sentir, somente teria aplicação, tendo em vista o disposto no art.
519 do Código Civil161, se o imóvel expropriado perdesse totalmente o seu
interesse social, vale dizer, se referido imóvel não apresentasse mais função
social alguma a ser desempenhada, ele poderia ser oferecido ao
expropriado para aquisição, preferencialmente. O fato é que o art. 519 do
Código Civil dispõe que caso a coisa expropriada não tenha a destinação
para a qual sê-lhe desapropriou “ou não for utilizada em obras ou serviços
públicos”, ou seja, se não tiver utilidade social, terá lugar o exercício do
direito de retrocessão. A prevalecer tese contrária, caso fosse alterada a
função social inicialmente atribuída ao imóvel expropriado, este,
necessariamente, teria que ser oferecido preferencialmente para o seu ex-
132

proprietário para aquisição, ainda que outra destinação social lhe seja
exigível, a qual ficaria à mercê da boa-vontade daquele que, por uma vez já
se mostrou recalcitrante quanto ao atendimento das determinações
imputadas pela ordem urbanística. Não nos parece que esse tenha sido o
escopo almejado pelo legislador.
Finalmente, quanto à expressa menção de que as obrigações são
mantidas para o “adquirente”, constante, conforme exposto, no texto do §6º
do art. 8º do Estatuto da Cidade, acreditamos que, na linha do pensamento
de José dos Santos Carvalho Filho162, o legislador disse menos do que
queria, vez que a obrigação não se transmite apenas ao adquirente, mas
também ao concessionário do direito real de uso do bem público ou do uso
da superfície (superficiário), os quais devem cumprir os mesmos objetivos
outorgados ao adquirente. Por estas razões entendemos que o disposto no
§6º do art. 8º do Estatuto da Cidade é igualmente aplicável
às hipóteses de concessão, embora o texto da lei não seja expresso nesse
sentido.

6. CONCLUSÃO.
A função social da propriedade urbana, mais que um princípio
norteador (e modulador) do exercício do direito de propriedade, consiste
em uma série de exigências e coordenadas, a serem observadas, sobretudo

161
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço
atual da coisa.
162
“Em nosso entender, a lei disse menos do que queria (lex dixit minus quam voluit).
Tanto o adquirente do imóvel como o concessionário do direito real de uso de bem
público ou do uso da superfície (superficiário) têm a seu cargo o mesmo objetivo:
providenciar a edificação ou o parcelamento exigidos pelo plano diretor e pela lei
municipal específica.”
“Ora, não teria sentido que o legislador mantivesse as obrigações urbanísticas para
aquele que adquirisse o imóvel e isentasse aquele a quem foi transferido o uso do bem
por meio de concessão. Não seria razoável essa interpretação. As obrigações devem ser
transferidas a ambos.” Obr. cit., p. 114.
133

nos grandes centros urbanos, como forma de viabilizar condições dignas de


vida para aqueles que os habitam.
Nessa esteira, os instrumentos constitucionais de natureza coercitiva,
idealizados com vistas à efetivação da referida função social da propriedade
urbana, representam papel de singular importância, na difícil tarefa de
adequar o perfil das cidades brasileiras às necessidades básicas daqueles
que nela vivem, consubstanciadas em habitação, trabalho, transporte e
recreação. Tais instrumentos orientam, determinam, obrigam, exigem, do
proprietário, a “utilização social” da sua propriedade, ao ponto de retirar-
lhe o exercício de tal direito, pela desapropriação, caso este se comporte de
forma recalcitrante, tamanha a importância de sua efetivação na prática.
O que se deve ter sempre em mente, é que tais instrumentos são
imprescindíveis, quando se trata da efetivação da função social da
propriedade nas cidades brasileiras, na exata medida em que materializam o
princípio, lhe dão forma e consistência, tornando-o uma realidade, de
maneira a viabilizar a sua aplicação; através da qual, certamente será
possível mudar o panorama urbanístico atual do nosso país, e assim
conseguir, ainda que paulatinamente, a melhoria da qualidade de vida do
povo brasileiro.
Assim, tem o presente trabalho a pretensão de contribuir, ainda que
modestamente, para a ampla e corrente aplicabilidade dos referidos
instrumentos urbanísticos, visando, em última instância, a materialização
de todos os benefícios que os mesmos são aptos a proporcionar aos seus
destinatários, vale dizer, a população brasileira.
134

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