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Autores:
Equipe Igor Maciel, Igor Maciel
Aula 04
25 de Fevereiro de 2020
Equipe Igor Maciel, Igor Maciel
Aula 04
Sumário
Considerações Iniciais ............................................................................................................................ 3
1- Introdução...................................................................................................................................... 4
2.3 - Serviços públicos Coletivos (Uti Universi) e Singulares (Uti singuli) ........................................ 14
54
9 - Bibliografia ...................................................................................................................................... 53
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Olá meus amigos, tudo bom? Estão gostando do curso?
Grande abraço,
Igor Maciel
profigormaciel@gmail.com
@ProfIgorMaciel
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1 - INTRODUÇÃO
O conceito de serviços públicos é extremamente complexo. Isto porque as naturais
transformações da sociedade e sua mudança de pensamento alteram as exigências dos cidadãos
quantos aos serviços que devem ou não ser prestados pelo Estado. As primeiras noções do tema
tiveram sua origem na França, com a famosa “Escola de Serviços Públicos” que originou dois grandes
aspectos da noção:
A Escola dos Serviços Públicos foi uma das primeiras tentativas de estabelecer critérios
definitivos do tema, sendo liderada por Leon Duguit, o qual entendia que serviço público era uma
atividade ou organização, no sentido mais amplo, elencando todas as funções estatais.
Este conceito amplo é encontrado no Direito Positivo Brasileiro no artigo 37, §6º da
Constituição Federal, o qual se utiliza do conceito de serviço público para elencar as três funções
estatais, quais sejam a Administrativa, Legislativa e Judiciária:
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FCC - Proc (Cuiabá)/Pref Cuiabá/2014 - Desenvolvida em fins do século XIX e início do século XX, essa
corrente doutrinária, inspirada na jurisprudência do Conselho de Estado francês, era capitaneada
pelos doutrinadores franceses Léon Duguit e Gaston Jèze, os quais buscavam, no dizer de Odete
Medauar, “deslocar o poder de foco de atenção dos publicistas, partindo da ideia de necessidade e
explicando a gestão pública como resposta às necessidades da vida coletiva” (O Direito
Administrativo em Evolução, 2003:37). Estamos nos referindo à Escola
a) da Administração Social.
b) da Administração Gerencial.
c) do Serviço Público.
d) da Potestade Pública.
e) Pandectista.
Comentários
Gabarito, Letra C.
Acreditamos que se a FGV/OAB cobrar esta questão na 1ª fase, a forma de cobrança não sofrerá uma
grande variação em relação à cobrança da Banca FCC neste concurso.
Para a Escola de Serviço Público da França – especialmente para seus principais expoentes
Leon Duguit e Gaston Jèze – a definição do termo serviços público depende de três critérios
definidores, vejamos:
Percebam que o contexto histórico que originou estes critérios favorecia esta definição, uma
vez que o serviço público abrangia toda atividade de interesse coletivo ou geral, prestadas
diretamente pelo Estado sob um regime exclusivamente público.
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Contudo, com o passar dos anos, o Estado passou a prestar serviços de caráter industrial e
comercial, bem como passou a delegar a execução de certos serviços públicos a particulares, por
meio de concessões e permissões. Desde então, dois dos três critérios se viram afetados:
a) o subjetivo por não mais ser possível considerarmos apenas as pessoas jurídicas de
direito público como as únicas prestadoras de serviços públicos, visto que os
particulares também poderiam fazê-lo (por delegação);
b) e o formal, visto que todo serviço para ser considerado como público exigia um regime
exclusivamente publicístico, mas o Estado começou a prestar industriais ou
comerciais, em regime eminentemente privado;
Passou-se a ser discutido no Brasil, inclusive, uma ideia de crise da noção de serviço público.
Modernamente, os doutrinadores passam a definir serviço público, levando em consideração as
mutações sofridas com o tempo, vejamos como cada autor conceitua serviços públicos.
“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente
ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito
público”
“toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e
secundárias da coletividade.”
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“todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade, ou simples conveniências do Estado”.
Não há, portanto, uma uniformidade na doutrina quanto ao conceito de serviços públicos e
exatamente por isto a cobrança em provas está mais relacionada à classificação e aos princípios.
Os princípios que regem os serviços públicos encontram amparo legal no artigo 6º, da Lei
8.987/95:
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Vejamos um a um.
A ideia é que o Estado deve se adequar às demandas da sociedade para não deixar de prestar
a exigência que lhe foi imposta. Para Di Pietro (2018), este princípio traz consequências para os
contratos administrativos e para a função pública. Para os contratos, as consequências são:
No que concerne à função pública, alguma das aplicações que a autora elenca são as
seguintes:
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/XX Exame/2016 - Determinada empresa apresenta impugnação ao edital
de concessão do serviço público metroviário em determinado Estado, sob a alegação de que a
estipulação do retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis já amortizados, quando do
advento do termo final do contrato, ensejaria enriquecimento sem causa do Estado. Assinale a opção
que indica o princípio que justifica tal previsão editalícia.
a) Desconcentração.
b) Imperatividade.
c) Continuidade dos Serviços Públicos.
d) Subsidiariedade.
Comentários
Gabarito, Letra C.
De acordo com o princípio da continuidade dos serviços públicos, é fácil inferir que para sua
efetivação, uma vez encerrado o contrato, os bens deverão retornar ao Estado para que este possa
dar continuidade à prestação dos serviços essenciais.
Neste sentido, temos o artigo 35, parágrafo 1º, da Lei 8.987/95:
Artigo 35.
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e
privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
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Neste sentido, temos o artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei 8.987/95 que não considera
descontinuidade do serviço público a interrupção:
a) Em situação de emergência;
Os serviços prestados pelo Poder Público ou Particulares deverão ser remunerados com
preços módicos, devendo o prestador do serviço avaliar o poder aquisitivo do usuário, para que este
não seja - no caso de dificuldades financeiras - afastado do universo de beneficiários.
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Para garantir o bom andamento dos serviços públicos, o prestador deve garantir a atualidade
dos serviços, conforme expressa previsão do parágrafo 1º, do artigo 6º, da Lei 8.987/95:
Apesar de o concessionário ter celebrado o contrato ainda nos idos da década de 90, as novas
tecnologias vão surgindo o contratado – com base no princípio da atualidade – precisa disponibilizar
aos usuários, a exemplo da tecnologia 3G e 4G, respectivamente. Além disso, deverá o concessionário
expandir cada vez mais o alcance do sinal de telefonia móvel pelo território brasileiro, também em
decorrência da atualidade.
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/ XXVII Exame/2018 - A sociedade empresária Beta assinou, na década de
1990, contrato de concessão de serviço de transporte público. Desde então, vem utilizando os
mesmos ônibus no transporte de passageiros, não se preocupando com a renovação da frota,
tampouco com o conforto dos usuários ou com o nível de emissão de poluentes. Em paralelo, com a
natural evolução tecnológica, sabe-se que os veículos atualmente estão mais bem equipados, são
mais seguros e, naturalmente, emitem menos poluentes.
Com base no caso narrado, assinale a afirmativa correta.
a) A renovação da frota visa a atender ao princípio da atualidade, que exige das concessionárias o
emprego de equipamentos modernos.
b) Constitui interesse público a utilização de ônibus novos, mais econômicos, eficientes e
confortáveis; por isso, independentemente de lei autorizativa, pode o poder concedente encampar
o contrato de concessão, retomando o serviço público.
c) Se a concessionária desrespeitar os parâmetros de qualidade do serviço estabelecidos no contrato,
a concessão poderá ser extinta unilateralmente pelo poder concedente, aplicando-se o instituto da
rescisão.
d) Ao fim da concessão, os veículos utilizados retornam ao poder concedente, independentemente
de expressa previsão no edital e no contrato.
Comentários
Gabarito, Letra A. Percebam que o examinador procurou exigir do candidato o exato conhecimento
do artigo 6º da Lei 8.987/95 e seu parágrafo 2º.
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/VI Exame/2011 - São princípios próprios ou específicos dos serviços
públicos, previstos na Lei 8.987/95,
a) moralidade, publicidade e legalidade.
b) especificidade, publicidade e moralidade.
c) continuidade, atualidade e cortesia.
d) atratividade, mutualismo e comutatividade.
Comentários
Gabarito, Letra C. Vejam que a FGV cobrou apenas o teor do artigo 6º, §1º, da Lei 8.987/95 que
deixamos aqui para memorização:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Indelegáveis, são os serviços que o Estado presta direta e exclusivamente, ou seja, por seus
órgãos e agentes públicos. Estes não podem - sob nenhum pretexto - ser delegados aos particulares,
a exemplo dos serviços públicos que envolvem a defesa nacional.
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Indelegáveis Delegáveis
Prestados diretamente pelo Estado. Ex.: Defesa Prestados tanto pelo Estado como por
Nacional particulares. Ex.: Transporte coletivo.
Os serviços públicos denominados pela doutrina como próprios são aqueles que se destinam
ao atendimento de uma necessidade geral ou coletiva e o Estado os assume como próprios deste,
executando-os de maneira direta ou indireta.
Já os serviços impróprios são aqueles que mesmo atendendo a um interesse geral são feitos
por particulares. Nesta hipótese, o Estado apenas fica encarregado de autorizar, fiscalizar e
regulamentar tais atividades.
Um exemplo seria o serviço de táxi que mesmo sendo um serviço público, o Estado apenas
autoriza seu funcionamento, não o executando direta nem indiretamente.
Os serviços públicos coletivos ou uti universi são aqueles prestados à coletividade, mas de
maneira a atingir grupos indeterminados de pessoas, enquanto os serviços públicos singulares ou uti
singuli, são destinados a usuários individuais, determinados, sendo possível a mensuração da
utilização de cada indivíduo, a exemplo dos usuários de energia elétrica.
Percebam, amigos, que os serviços públicos (uti universi) são prestados conforme a prioridade
da Administração, assim como dos recursos que esta dispõe. Assim, estes serviços não são passíveis
de serem exigidos como um direito subjetivo pelos indivíduos.
Por outro lado, os serviços uti singuli podem ser exigidos pelos indivíduos, já que criam
direitos subjetivos se for demonstrada a capacidade técnica e financeira para recebê-los.
Se formos fazer um link com o direito tributário, os serviços públicos uti singuli são aqueles
que podem ser remunerados mediante taxa ou tarifa, eis que permitem uma contraprestação
individualizada ao usuário.
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Imaginemos, para melhor exemplificar o tema, que você está passeando pela rua e
começa a escurecer, logo são ligadas as luzes que iluminam a calçada.
Este tipo de serviço público prestado pelo município poderia ser cobrado
diretamente dos usuários?
A razão de ser de tal súmula encontra-se no artigo 145, II, da CF que exige a
necessidade de individualização do serviço público para permitir a cobrança de
remuneração mediante taxas.
CF, Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir
os seguintes tributos:
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/IX Exame/2012 - Acerca dos serviços considerados como serviços públicos
uti singuli, assinale a afirmativa correta.
a) Serviços em que não é possível identificar os usuários e, da mesma forma, não é possível a
identificação da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário.
b) Serviços singulares e essenciais prestados pela Administração Pública direta e indireta.
c) Serviços em que é possível a identificação do usuário e da parcela do serviço utilizada por cada
beneficiário.
d) Serviços que somente são prestados pela Administração Pública direta do Estado.
Comentários
Gabarito, letra C.
Vejam que a cobrança da FGV é bastante simples no que concerne a este tópico.
Súmula Vinculante 19 – STF - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de
coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o
artigo 145, II, da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 12 – STF - A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.
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Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles que o próprio Estado executa e que são
considerados indispensáveis à sociedade. Tratam-se de serviços normalmente gratuitos, a exemplo
do saneamento básico, higiene ou segurança.
Serviços públicos sociais são aqueles que o Estado executa para atender aos anseios sociais
básicos e podem representar tanto uma atividade que propicia uma comodidade relevante como
serviços assistenciais e protetivos. Estes serviços atendem às necessidades coletivas e o Estado os
financia através de seus recursos orçamentários.
Já os serviços públicos econômicos por outro lado são aqueles que mesmo sendo
classificados como serviços públicos, o prestador aufere lucro oriundo da própria execução.
Não são considerados deficitários e sua atividade é parecida com a atividade empresarial típica
(industrial e comercial), eis que remunerados por uma taxa ou tarifa paga pelo usuário.
Os serviços públicos exclusivos são aqueles que a Constituição Federal de prestação exclusiva
pela Administração Pública, a exemplo dos artigos artigo 21 e artigo 25, §2º da Constituição Federal
de 1988:
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Já os serviços públicos não exclusivos são todos aqueles que o Estado pode executar ou
delegar para algum particular, a exemplo dos serviços relacionados à educação e saúde. Estes
serviços serão impróprios quando prestados pelo particular e próprios quando prestados pelo
próprio estado.
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A execução direta ocorre quando o próprio Estado executa o serviço através de órgãos
integrantes da sua própria estrutura administrativa: à Administração Pública Direta cabe a
titularidade e a prestação do serviço ao mesmo tempo.
A noção de Estado neste contexto deverá ser entendida como as pessoas federativas ou entes
políticos, quais sejam:
Cada ente político (União, Estados, DF e Municípios) é composto por diversos órgãos que
compõem sua organização e estrutura interna, sendo conhecidos por administração direta, uma vez
que não criam nenhuma entidade com personalidade jurídica, mas apenas órgãos internos.
Já na execução indireta significa dizer que os serviços públicos não serão prestados pelos
órgãos públicos internos da Administração Pública, mas por entidades diversas das pessoas políticas
(União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios).
Como o Estado não consegue efetuar a prestação eficaz de todos os serviços públicos dos
quais é titular, por conveniência, decide transferir os encargos dessas prestações para outras
pessoas, com personalidade jurídica própria.
Percebam, contudo, que o Estado jamais delegará a titularidade e o controle dos serviços públicos,
apenas a sua execução. A execução indireta ocorre através do fenômeno da “descentralização”.
Descentralização X Desconcentração
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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Percebam que a norma constitucional permite a delegação dos serviços públicos, desde que
precedida de licitação. Além disso, o artigo em comento traz no seu caput a expressão “na forma da
lei”, cabendo, portanto, ao legislador infraconstitucional estabelecer sua regulamentação.
Já o parágrafo único do artigo 175 da CF/88 elencou alguns princípios que a norma
regulamentadora deverá trazer no seu bojo, vejamos:
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O artigo 175 da CF/88 só veio a ser regulamentado em 1995 com a entrada em vigor da Lei nº
8.987/95 que passou a dispor no seu corpo sobre o regime de concessão comum e a permissão dos
serviços públicos.
A lei trouxe vários aspectos sobre o tema, como a licitação, os encargos dos usuários, as
políticas tarifárias e as contratações, além de tratar também sobre a permissão de serviço público.
Posteriormente, foi editada a Lei 9.074/95 que dispôs sobre a prorrogação de concessões e
permissões. Esta lei tratou especificamente sobre os serviços de energia elétrica e da reestruturação
de alguns serviços anteriormente concedidos.
Em 2004, entrou em vigor a Lei nº. 11.079/2004 que elencou a concessão especial de serviços
públicos, conhecida como “Parceria público-privada”, diferenciando-se da concessão comum. Este
tópico será tratado mais adiante.
Quando falamos em concessão de serviço público comum ou simples, estamos nos referindo
àquela modalidade clássica, estabelecida pelo artigo 2º, inciso, II da Lei 8.987/95.
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Para melhor definir o tema, podemos utilizar o conceito dado por José dos Santos Carvalho
Filho (2018):
Exemplo: o Estado concede a execução do serviço público de telefonia móvel a uma operadora
de celular. Como será a remuneração da operadora? Através do pagamento dos planos de telefonia
pelos usuários (eu, você e toda a coletividade usuária).
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A Lei 8.987/95 trouxe-nos também um outro tipo de concessão comum de serviços públicos: a
concessão comum precedida de uma obra pública, prevista no artigo 2º, III:
Este tipo de concessão é utilizado com o intuito de livrar o Estado de arcar com custos vultosos
que as obras públicas demandam e no final, quem investiu na obra, poderá explorá-la para recuperar
o capital investido e obter lucro.
No fim do prazo do contrato, o Estado retomará o serviço público podendo, caso desejar,
delega-lo novamente.
O objeto do contrato é, pois, dúplice, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2018),
traduzindo-se em um pacto de construção e um de concessão de serviço público:
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Vejam que a principal característica deste tipo de contrato é que na construção da obra, o
Estado não utiliza verba pública para custear absolutamente nada, ficando tudo por conta e risco do
concessionário, assim como a posterior execução do serviço público.
Claro.
Imagine que o Estado de São Paulo deseja construir uma nova rodovia que liga a capital ao
Porto de Santos. Esta obra foi orçada em 50 milhões de reais, mas o governo estadual não dispõe ou
não deseja gastar estes recursos no momento. O Estado poderá, então, realizar um contrato onde
delegará a execução e manutenção da nova rodovia a um particular.
Simples. O Estado não pagará nenhum centavo ao particular, mas permitirá que este particular
cobre pedágio dos usuários que utilizarão a nova rodovia. Percebam, portanto, que a remuneração
do particular será integralmente custeada pelos usuários.
Mas a rodovia não existe ainda. Afinal, o exemplo disse que o governo queria
construir, mas não tinha os 50 milhões de reais.....
Exatamente.
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIV Exame/2014 - Caso o Estado delegue a reforma, manutenção e
operação de uma rodovia estadual à iniciativa privada, com a previsão de que a amortização dos
investimentos e a remuneração do particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do
serviço, estaremos diante de uma
a) concessão de obra pública.
b) concessão administrativa.
c) concessão patrocinada.
d) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.
Comentários
Gabarito, Letra D, conforme exemplo acima discutido.
Já a permissão de serviços é tratada pela Lei 8.987/95 no seu artigo 40 e possui algumas
particularidades. As principal característica da permissão é o fato de ser um contrato de adesão com
o Poder Público precário e que pode ser revogado a qualquer tempo pela administração.
A permissão costumava ser usada antes da Constituição Federal de 88 e hoje ainda permanece
sendo utilizada quanto aos antigos contratos que constantemente são renovados.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018) elenca as características que resumem a
permissão do serviço público, as quais utilizamos para explicar o tema:
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Tanto a concessão de serviços públicos como a permissão exigem para sua execução prévia
licitação. Além disso, a concessão de serviços públicos exige a licitação na modalidade concorrência.
Não pode, portanto, o Estado escolher livremente quem virá a ser o concessionário do serviço
público, uma vez que visando o melhor interesse para a coletividade será sempre necessário prévio
procedimento licitatório.
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/XVI Exame/2015 - O Estado X, após regular processo licitatório, celebrou
contrato de concessão de serviço público de transporte intermunicipal de passageiros, por ônibus
regular, com a sociedade empresária “F”, vencedora do certame, com prazo de 10 (dez) anos.
Entretanto, apenas 5 (cinco) anos depois da assinatura do contrato, o Estado publicou edital de
licitação para a concessão de serviço de transporte de passageiros, por ônibus do tipo executivo, para
o mesmo trecho. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.
a) A sociedade empresária “F” pode impedir a realização da nova licitação, uma vez que a lei atribui
caráter de exclusividade à outorga da concessão de serviços públicos.
b) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de
inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada.
c) A lei atribui caráter de exclusividade à concessão de serviços públicos, mas a violação ao comando
legal somente confere à sociedade empresária “F” direito à indenização por perdas e danos.
d) A lei veda a atribuição do caráter de exclusividade à outorga de concessão, o que afasta qualquer
pretensão por parte da concessionária, salvo o direito à rescisão unilateral do contrato pela
concessionária, mediante notificação extrajudicial.
Comentários
Gabarito, Letra B.
Cobrança da letra fria da lei 8.987/95:
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de
inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.
A lei 8.987/95 estabelece alguns requisitos para o edital da licitação para contratação de uma
concessão de serviços públicos. Tal licitação, na modalidade concorrência, será regida pelos ditames
da Lei 8.666/93, com algumas especificidades previstas no artigo 18 da Lei das concessões.
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Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no
que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e
contratos e conterá, especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura
do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados,
estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das
propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade
técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem
como as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação
a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade
da prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no
julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos
à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias
à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão
administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for
permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as
cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra
pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico
que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa
parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;
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Destacamos que o artigo 18-A da Lei 8.987/95 permite a inversão das fases de habilitação e
julgamento do procedimento licitatório.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIII Exame/2014 - O Estado X publicou edital de concorrência para a
concessão de uma linha de transporte aquaviário interligando os municípios A e B, situados em seu
território, por meio do Rio Azulão. Sobre o tema da concessão de serviços públicos, e considerando
os dados acima narrados, assinale a afirmativa correta.
a) A outorga de concessão de serviço público, em regra, se dá em caráter de exclusividade.
b) O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas, provenientes da exploração
de placas publicitárias, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
c) Não se admite a inserção, no contrato, de cláusula que preveja a arbitragem para a resolução de
conflitos.
d) Na licitação para a concessão de serviços públicos, não se admite a inversão da ordem das fases
de habilitação e julgamento.
Comentários
Gabarito Letra B.
Vejam que a cobrança da questão foi bastante específica: foi bem específica, conforme uma
interpretação do artigo 18, inciso VI, da Lei 8.987/95, acima transcrito.
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Além disso, o usuário do serviço público terá o direito de se utilizar da proteção do Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) contra eventuais transgressões das concessionárias. Da mesma
forma, a Lei 8.987/95 estabelece deveres para os usuários como (artigo 7º):
c) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são
prestados os serviços.
Mas professor, poderá o usuário optar pela data de vencimento da sua fatura do
serviço público contratado?
Sim.
O artigo 7º-A da Lei 8.987/95 estabelece que as concessionárias de serviços públicos, são
obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis
datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
Tratam-se das disposições dos artigos 29 e 30, os quais a leitura é sugerida ao aluno. Dentre
os incisos do artigo 29, destacamos como obrigações do Poder Concedente:
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54
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das
normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e
reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das
providências tomadas;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-
ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses
relativos ao serviço.
No exercício da fiscalização – feita por um órgão técnico da administração pública ou por uma
entidade conveniada - o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração,
contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária (artigo 30).
Além disso, faz-se necessário também que o concessionário cumpra as normas do serviço
público e todas as cláusulas previstas em contrato, bem como permita aos encarregados da
fiscalização (pessoas vinculadas ao poder concedente) livre acesso às instalações e registros da
empresa, dentre outros.
Sim.
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Mas professor, não é apenas o Poder Público quem pode declarar o bem de
necessidade ou utilidade pública para fins de desapropriação?
Sim.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/VIII Exame/2012 - A União, após regular licitação, realiza concessão de
determinado serviço público a uma sociedade privada. Entretanto, para a efetiva prestação do
serviço, é necessário realizar algumas desapropriações.
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54
8 - EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
Este um dos pontos mais importantes para a prova da OAB e tentaremos explicar de uma
forma bastante didática.
Simples. É possível a extinção da concessão de 6 formas, todas previstas no artigo 35, da Lei
8.987/95:
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54
Termo Final
do Prazo
Falência ou
Extinção da Rescisão
Concessionária
Encampação Anulação
Caducidade
Isso.
Imagine um contrato que possui o prazo de 60 meses, por exemplo. Quando chegarmos no
60º mês, o contrato chegará ao seu termo e, portanto, será extinto. Neste caso, não será necessário
nenhum ato formal ou notificação para a extinção do contrato.
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Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados
ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido.
Exato.
Percebem?
Sim.
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Isso mesmo.
Artigo 39.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados
pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão
judicial transitada em julgado.
Atenção!
Lembram que a rescisão é uma extinção do contrato por culpa do Estado (poder
concedente)?
Ótimo.
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A lei 8.987/95 expressamente elenca as hipóteses (discorre sobre o que seria ou não uma
culpa do concessionário) no parágrafo 1º, do artigo 38. Assim, a caducidade da concessão poderá
ser declarada pelo poder concedente quando:
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Entendi, professor.
Não!
Imagine que o concessionário esteja certo, mas o administrador público pensa que não. Logo,
o processo administrativo será extremamente útil para o esclarecimento dos fatos.
Além disso, não será instaurado sequer o processo administrativo antes de ser dada uma
oportunidade para o concessionário corrigir as eventuais falhas.
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Não.
Eventual indenização será calculada no decurso do processo e terá o seu valor abatido das
eventuais multas devidas pelo concessionário (§ 5º).
Não.
Uma vez declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de
responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária (§ 6º).
Atenção, amigos.
Vocês precisam se perguntar qual o motivo que ensejou a extinção da concessão para
entender a resposta das questões propostas pela FGV/OAB. Vejamos.
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FGV - OAB UNI NAC/OAB/XVIII Exame/2015 - Após dezenas de reclamações dos usuários do serviço
de transporte metroviário, o Estado Y determinou a abertura de processo administrativo para
verificar a prestação inadequada e ineficiente do serviço por parte da empresa concessionária. Caso
se demonstre a inadimplência, como deverá proceder o poder público concedente?
a) Declarar, por decreto, a caducidade da concessão.
b) Declarar, por decreto, a encampação do serviço.
c) Declarar, por decreto, após lei autorizativa, a revogação da concessão.
d) Declarar, por lei, a anulação do contrato de concessão.
Comentários
Usuários reclamando. Serviço prestado de forma ineficiente. Serviço inadequado.
Se estas reclamações forem procedentes, qual a forma de extinção da concessão?
Caducidade.
E como deve ocorrer a caducidade, por lei ou decreto?
Decreto. Vimos isto também.
Mas a caducidade ocorre de forma direta ou exige um prévio processo administrativo?
Necessário um prévio processo administrativo.
Gabarito, Letra A.
Art. 38, Lei 8.987/95
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será
declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada
no decurso do processo
FGV - OAB UNI NAC/OAB/VIII Exame/2012 - Uma concessionária de serviço público, em virtude de
sua completa inadequação na prestação do serviço, não consegue executar o contrato.
Nesse caso, segundo a Lei n. 8.987/95, poderá ser declarada, a critério do poder concedente, a
extinção do contrato por
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a) caducidade.
b) encampação.
c) anulação.
d) revogação.
Comentários
Culpa de quem na extinção do contrato? Da concessionária e sua completa inadequação na prestação
do serviço e, portanto, não consegue executar o contrato. Logo, temos uma hipótese de caducidade.
Gabarito, Letra A.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/IV Exame/2011 - Ao tomar conhecimento de que o serviço público de
transporte aquaviário concedido estava sendo prestado de forma inadequada, causando gravíssimos
transtornos aos usuários, o ente público, na qualidade de poder concedente, instaurou regular
processo administrativo de verificação da inadimplência da concessionária, assegurando-lhe o
contraditório e a ampla defesa. Ao final do processo administrativo, restou efetivamente
comprovada a inadimplência, e o poder concedente deseja extinguir a concessão por inexecução
contratual.
Qual é a modalidade de extinção da concessão a ser observada no caso narrado?
a) Encampação.
b) Caducidade.
c) Rescisão.
d) Anulação.
Comentários
Gabarito, Letra B.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a
declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as
disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas,
critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
FGV - OAB UNI NAC/OAB/II Exame/2010 - Uma determinada empresa concessionária transfere o
seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder
concedente, parte no contrato de concessão.
Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem
atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta
nova empresa.
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a) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu
personae do contrato de concessão.
b) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada
por lei específica, após prévio pagamento da indenização.
c) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa,,
uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder
concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação.
d) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da
alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
Comentários
Gabarito, Letra A.
Aqui também temos uma hipótese de caducidade, visto que apenas o concessionário poderá
executar o serviço, sendo vedada a transferência da prestação do serviço para um terceiro, ainda que
através da transferência do controle acionário da empresa.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXV Exame/2018 - A União celebrou com a empresa Gama contrato de
concessão de serviço público precedida de obra pública. O negócio jurídico tinha por objeto a
exploração, incluindo a duplicação, de determinada rodovia federal. Algum tempo após o início do
contrato, o poder concedente identificou a inexecução de diversas obrigações por parte da
concessionária, o que motivou a notificação da contratada. Foi autuado processo administrativo, ao
fim do qual o poder concedente concluiu estar prejudicada a prestação do serviço por culpa da
contratada.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) O contrato é nulo desde a origem, eis que a concessão de serviços públicos não pode ser precedida
da execução de obras públicas.
b) O poder concedente pode declarar a caducidade do contrato de concessão, tendo em vista a
inexecução parcial do negócio jurídico por parte da concessionária.
c) O poder concedente deve, necessariamente, aplicar todas as sanções contratuais antes de decidir
pelo encerramento do contrato.
d) O processo administrativo tem natureza de inquérito e visa coletar informações precisas dos fatos;
por isso, não há necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa da concessionária.
Comentários
Gabarito, Letra B.
Enunciado grande. Questão que assusta. Mas a resposta é muito fácil.
Quem deu causa ao encerramento da concessão? O concessionário.
Sabendo disso e, portanto, sabendo que se trata de uma hipótese de caducidade, praticamente já é
possível marcarmos a letra B como a resposta.
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Além disso, faz-se necessário um prévio processo administrativo e a administração não está obrigada
a aplicar nenhuma sanção prévia antes de reconhecer a caducidade, apenas oportunizar um prazo
para o concessionário se adequar aos pontos identificados como mal executados.
Depende.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites
da medida.
Desta forma, uma vez declarada a intervenção, o Poder Concedente iniciará o processo
administrativo para verificar a caducidade que deverá ser concluído no prazo de até 180 (cento e
oitenta) dias.
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Neste caso, não será operada a caducidade e a concessão será devolvida ao concessionário.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XVI Exame/2015 - Após fortes chuvas, devido ao enorme volume de água,
parte de uma rodovia federal sofreu rachaduras e cedeu, tornando necessária a interdição da pista e
o desvio do fluxo de tráfego até a conclusão das obras de reparo. A exploração da rodovia havia sido
concedida, mediante licitação, à sociedade empresária “Traffega”, e esta não foi capaz de lidar com
a situação, razão pela qual foi decretada a intervenção na concessão.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) A intervenção somente pode ser decretada após a conclusão de processo administrativo em que
seja assegurada a ampla defesa.
b) A administração do serviço será devolvida à concessionária, cessada a intervenção, se não for
extinta a concessão.
c) A intervenção decorre da supremacia do interesse público sobre o privado e dispensa a instauração
de processo administrativo.
d) A intervenção é causa obrigatória de extinção da concessão e assunção do serviço pelo poder
concedente.
Comentários
Gabarito, Letra B, conforme explicado acima.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos
atos praticados durante a sua gestão.
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Mas professor, para finalizar, o que seria a encampação dos serviços públicos?
É dizer: nem o poder concedente teve culpa (rescisão) nem o concessionário (caducidade).
Imagine que o Estado de São Paulo deseja construir uma nova rodovia que liga a
capital ao Porto de Santos.
Esta obra foi orçada em 50 milhões de reais, mas o governo estadual não dispõe ou
não deseja gastar estes recursos no momento.
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O usuário, exclusivamente.
Isso mesmo. Eu, você e toda a coletividade pagaremos por esta obra, através do pagamento
de pedágio.
Sim.
Parcerias Públicos Privadas são contratos de concessão especial de serviços públicos onde o
parceiro privado é remunerado não exclusivamente pelo usuário.
As parcerias público privadas foram introduzidas pela Lei 11.079/2004 que expressamente as
divide em dois tipos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, conforme artigo 2º:
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PATROCINADA ADMINISTRATIVA
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c) administrativa.
d) de uso de bem público.
Comentários
Gabarito, Letra C.
Vejam que a cobrança foi simples e poderia ser respondida apenas com a leitura do artigo 2º da Lei
11.079/2004.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXI Exame/2016 - Uma autarquia federal divulgou edital de licitação para
a concessão da exploração de uma rodovia que interliga diversos Estados da Federação. A exploração
do serviço será precedida de obras de duplicação da rodovia. Como o fluxo esperado de veículos não
é suficiente para garantir, por meio do pedágio, a amortização dos investimentos e a remuneração
do concessionário, haverá, adicionalmente à cobrança do pedágio, contraprestação pecuniária por
parte do Poder Público.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa.
b) Trata-se de um consórcio público com personalidade de direito público entre a autarquia federal
e a pessoa jurídica de direito privado.
c) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada.
d) Trata-se de um exemplo de consórcio público com personalidade jurídica de direito privado.
Comentários
Gabarito, Letra C.
Professor, entendi. Mas o que mais eu preciso saber para gabaritar PPPs na
prova da OAB?
Em primeiro lugar, saiba que concessão comum e concessão especial não se confundem,
conforme parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004:
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Além disso, decore. Isso mesmo, decore o parágrafo 4º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004, a
seguir esquematizado:
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a) O Estado pode optar por celebrar uma parceria público privada na modalidade de concessão
patrocinada, desde que o contrato tenha valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais) e que as receitas decorrentes da exploração dos serviços não sejam suficientes para remunerar
o particular.
b) A constituição de sociedade de propósito específico - SPE, sociedade empresária dotada de
personalidade jurídica e incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, deve ocorrer após a
celebração de um contrato de PPP.
c) O contrato deverá prever o pagamento de remuneração fixa vinculada ao desempenho do parceiro
privado, segundo metas e padrões de qualidade e disponibilidade nele definidos.
d) A contraprestação do Estado deverá ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço
que é objeto do contrato de parceria públicoprivada; dessa forma, não é possível o pagamento de
contraprestação relativa à parcela fruível do serviço contratado.
Comentários
Gabarito, Letra A.
PPP com valor inferior a 10 milhões de reais? Não pode ser feita.
PPP com o objetivo único e exclusivo de fornecer mão se obra? Não pode ser
feita.
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIX Exame/2016 (ADAPTADA) - A União divulgou edital de licitação para
a contratação de parceria público-privada, para a reforma e gestão de um presídio federal, na
modalidade concessão administrativa.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
a) A concessão administrativa envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
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b) A contratação de parceria público-privada somente pode ser realizada para contratos com valor
igual ou superior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).
c) Considerando se tratar de concessão administrativa, o prazo máximo de vigência do contrato é de
20 anos.
d) Não é possível a contratação de parceria público-privada que envolva a execução de obra pública.
Comentários
Gabarito, Letra B.
Basicamente, em uma síntese bastante rasa, podemos dizer que a parceria consiste na
repartição de riscos do contrato entre o parceiro público e o parceiro privado, além do
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10 - BIBLIOGRAFIA
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO. 23ª
edição. São Paulo: Método, 2015.
BARROS, Guilherme Freire de Melo. PODER PÚBLICO EM JUÍZO PARA CONCURSOS. 5ª. Edição.
Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28ª edição. São Paulo:
Atlas, 2015.
CORREIA, Henrique. DIREITO DO TRABALHO. 3ea edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. 13ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense,
2016.
MARINELA, Fernanda. DIREITO ADMINISTRATIVO. 11ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2017.
MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 42ª edição. São Paulo: Malheiros,
2016.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo: Malheiros,
2010.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO.31ª edição. Rio de Janeiro: Forense,
2018.
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11 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Amigos,
Chegamos ao final de mais uma aula. Espero que vocês tenham gostado.
Grande abraço,
Igor Maciel
profigormaciel@gmail.com
@ProfIgorMaciel
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