TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO E SUA APLICABILIDADE NAS

RELAÇÕES DE TRABALHO

João Lauro Serpeloni

É certo que a relação de trabalho tem como uma de suas características a

sinalagmaticidade, ou seja, sendo bilateral, ambas as partes tem direitos e deveres a
serem seguidos. Com isso, apesar de comumente o trabalhador ser idealizado como
mero prestador de trabalhos subordinados, este tem seus direitos, e o empregador, por
sua vez, seus deveres.

Tais deveres por parte do empregador são fundamentais para garantia dos
direitos trabalhistas de seus empregados, por isso, caso descumpridos, refletirão danos
que poderão ser observados de óticas diferentes, sejam patrimoniais ou até mesmo
extrapatrimoniais.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho, atualmente prevê a possibilidade

de indenização decorrente de atos omissivos ou comissivos do empregador, sejam de
qualquer espécie. Sobretudo os que causem danos extrapatrimoniais ao empregado, em
seus artigos 223-A e seguintes.

1. DO TEMPO

Dentre o rol de danos extrapatrimoniais presentes em nosso ordenamento

jurídico, uma teoria vem se destacando recentemente, a “Teoria do Desvio Produtivo”.
Tal teoria visa valorizar o ócio do trabalhador, contudo, antes de falarmos objetivamente
dessa teoria, devemos discorrer sobre tempo, que é seu objeto tutelado.

O tempo é uma das poucas coisas que não conseguimos recuperar. Depois que
se passa, não há quantia pecuniária que o compre novamente nem o faça vivê-lo de
outra forma que não a que você efetivamente viveu, em outras palavras “[...] o tempo
total de vida de cada pessoa é um bem finito individual; é o capital pessoal que, por
meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e
imateriais, do qual só se deve dispor segundo a própria consciência”1.

1
DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo
desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. p. 179.
 Assim como outros objetos tutelados por outras modalidades de
extrapatrimoniais abarcados pelo direito, o tempo não pode ser recuperado, ou seja, seu
status quo ante definitivamente não será alcançado. Porém, mesmo que essa perda do
tempo seja irrecuperável, compensada deverá ser, ao menos é o que sugere a teoria que
iremos comentar.

2. DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO

Dada a crescente valorização doutrinária do tempo e o reconhecimento de sua

escassez, surgiu-se a necessidade da criação de uma modalidade indenizatória capaz de
compensar os danos causados a esse bem irrecuperável, com a finalidade de amenizar o
prejuízo suportado pelos indivíduos vítimas dessas situações.

Nessa toada, foi trazida por Marcos Dessaune, inicialmente para o direito do
consumidor, a “Teoria do Desvio Produtivo”, que é constatada quando:

“O consumidor, diante de uma situação de mau atendimento,

precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências
— de uma atividade necessária ou por ele preferida — para
tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo
de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”2
Tal teoria decorre da crescente valorização do tempo na doutrina civilista e
consumerista, onde o tempo é tido como um bem fundamental, tal qual pode ser
revertido em prol de finalidades materiais ou imateriais, da maneira que o indivíduo
preferir, como descrito pelo artigo desenvolvido pelo jurista Pablo Stolze Gagliano:

“É justo que, em nossa atual conjuntura de vida, determinados

prestadores de serviço ou fornecedores de produtos imponham-nos
um desperdício inaceitável do nosso próprio tempo? A perda de um
turno ou de um dia inteiro de trabalho – ou até mesmo a privação do
convívio com a nossa família – não ultrapassaria o limiar do mero
percalço ou aborrecimento, ingressando na seara do dano
indenizável, na perspectiva da função social? Em situações de
comprovada gravidade, pensamos que esta tese é perfeitamente
possível e atende ao aspecto não apenas compensatório, mas também
punitivo ou pedagógico da própria responsabilidade civil”3
Assim sendo, nenhum tempo é tido como “inútil”, pois, por mais frívolo que
seu tempo pareça, por vezes, ele pode ser essencial para seu descanso, convívio social,

2
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
3
GAGLIANO, Pablo Stolze. Responsabilidade civil pela perda do tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 18,
n. 3540, 11 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23925>. Acesso em: 24 agosto 2021
familiar ou realização e preparo de outra atividade que traria retorno material ou bem-
estar social. Com isso, cabe ao indivíduo a escolha de como utilizará seu tempo.

Por isso, defende essa teoria que, condutas que façam o indivíduo perder parte
de seu tempo ou ainda desviar seu aproveitamento de tempo para realizar uma outra
atividade que se fez necessária devido a uma negligência ou serviço mal prestado da
outra parte, ensejem indenização pecuniária, visto que a recuperação do tempo
desprendido não poderá ser alcançada. Nesse sentido, afirma Menelick de Carvalho
Netto que:

“Nesta sociedade moderna, complexa, o tempo é sempre e cada

vez mais raro, mais curto, posto que apropriável, qualificável e
vendável, redutível, portanto, a cálculos quantitativos na
composição de projetos, investimentos e custos… As vidas
individuais são cada vez mais longas em termos quantitativos, em
número de anos, e, paradoxamente percebidas qualitativamente
pelos indivíduos que as vivem como cada vez mais rápidas,
breves, ou seja insuficientes para tudo o que poderiam haver
feito, até mesmo no âmbito do lazer”4
Ainda vale ressaltar que no XIII Congresso Brasileiro de Direito do
Consumidor – BRASILCON, a seguinte tese, formulada pela autora Maria Aparecida
Dutra Bastos, foi aprovada: “O reconhecimento social do tempo perdido pelo
consumidor como um novo dano a ser indenizado e a rasa tutela do tempo como bem
jurídico a ser protegido”.5

Reconhece-se ainda que, segunda a jurisprudência atual da esfera cível, essa

teoria já sofre frequente aplicação, valorizando o tempo dos consumidores ou
contratantes de determinados produtos ou serviços, reconhecendo da utilidade temporal
e a responsabilização pela indenização diante da perda ou desvio do ócio, como
podemos destacar a título de exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEORIA DO DESVIO
PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. Na espécie, a apelante foi
contratada pela apelada, que buscou o cancelamento do
contrato sem sucesso. Necessidade de demanda judicial.
Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor. Dano
4
NETTO, Melenick de Carvalho. Apresentação. In: Paixão Araujo Pinto, Cristiano. Modernidade,
tempo e direito. Belo horizonte: Del Rey, 2002. p. 11.
5
BASTOS, Maria Aparecida Dutra. A Responsabilidade Civil Decorrente da Perda do Tempo no Contexto
dos Chamados “Novos Danos” e a Necessidade de Categorização do Dano Temporal. In: BORGES,
Gustavo; MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal: O tempo como valor jurídico. Florianópolis: Editora
Tirant lo Blanch, 2018. p.195-216
 moral reconhecido. Dano moral manifesto. Condenação em R$
10.000,00 que não se mostra excessiva. Valor que não se
configura como excessivo e incapaz de gerar enriquecimento
sem causa do apelado. Precedentes desta Câmara, que
demonstram que o dano moral foi fixado de forma adequada.
Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do
Desembargador Relator6
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FALHA NA
PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DESVIO PRODUTIVO DO
CONSUMIDOR - A ré alterou de forma unilateral e sem prévia
informação o plano de serviços contratados pelo autor,
ocasionado a portabilidade e cancelamento da sua linha
telefônica sem o seu consentimento; - Não houve mero
aborrecimento cotidiano, mas ofensa à boa-fé objetiva e aos
direitos da personalidade do consumidor. A indenização por
ofensa moral, portanto, deve ser reconhecida, observando-se
que a tese sustentada pelo recorrente e utilizada por esta
julgadora em casos semelhantes – desvio produtivo do
consumidor – serve de base para a própria indenização por
danos morais, não configurando nova modalidade de dano, com
fixação de valor próprio; - Lucros cessantes não comprovados.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO7
Contudo, a obra de Dessaune8, acertadamente, ao reconhecer que a
responsabilização pela perda do tempo é objetiva, isso implica dizer que sua principal
característica será a do nexo causal, ainda elenca alguns outros requisitos essenciais
para que possa ser caracterizado o desvio produtivo, por isso, podemos resumir como
sendo características essenciais do desvio produtivo:

a) O consumo potencial ou efetivamente danoso ao consumidor, fazendo

com que o mal atendimento do fornecedor cause dano ao seu ócio;
b) A esquiva do fornecedor em se responsabilizar pelo problema na relação
de consumo;
c) O desprendimento de tempo vital do consumidor, pelo adiamento ou
supressão das suas atividades existenciais planejadas ou desejadas, desviando seu tempo
para deveres e custos causados pelo fornecedor;
d) O nexo de causalidade entre a negligência do fornecedor e os deveres e
custos assumidos pelo consumidor;

6
TJ-RJ - APL: 00105322920198190045, Relator: Des(a). CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR, Data de
Julgamento: 21/01/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2021;
7
TJ-SP - AC: 10085267620198260032 SP 1008526-76.2019.8.26.0032, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data
de Julgamento: 22/02/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/02/2021;
8
DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor. O prejuízo do tempo
desperdiçado e da vida alterada.
 Com isso, presentes esses requisitos essenciais, tem-se que o consumidor do
produto ou serviço sofreu um dano ao seu tempo útil que guarda total relação com a
falta de cumprimento dos preceitos legais pelo fornecedor e, por conseguinte, merece
ser compensado por esses danos.

3. DA APLICAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

Dentro da esfera do Direito do Consumidor, a relação entre fornecedor e

consumidor é de hipossuficiência, ou seja, o consumidor além de ser considerado a
parte mais vulnerável da relação, também, em geral, conta com grande disparidade no
sentido técnico para seu fornecedor, o que faz com que o consumidor careça de maior
amparo legal.

Por conseguinte, a seara trabalhista apresenta a mesma relação entre

empregado e empregador, onde, de maneira geral, também é observada tal disparidade
técnica entre as duas partes, por isso, devida a semelhança nas modalidades de relação,
a aplicação de alguns institutos pode servir para ambos os segmentos do direito.

Dessa maneira, tem-se que, do mesmo modo que o fornecedor, quando faltar
com suas obrigações, fazendo com que o consumidor perca tempo resolvendo um
problema por ele criado ou até mesmo ingressando em juízo para reaver direitos - que
pelo fornecedor deveriam ser cumpridos - seja indenizado, o trabalhador, nos casos
onde o empregador por ato omissivo ou comissivo deixar de realizar os pagamentos dos
encargos trabalhistas e previdenciários, suas verbas rescisórias ou até mesmo
negligencia a devida anotação em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)
ao qual fazia jus, também possam ensejar indenização com fundamento na “Teoria do
Desvio Produtivo”.

Insta observar que nesses casos, presente deve se fazer o requisito principal da
aplicação dessa teoria (dada sua responsabilização objetiva e in re ipsa), o nexo de
causalidade entre a omissão ou comissão do empregador que ensejou a perda do tempo
útil do trabalhador, pois caso tivesse realizado os pagamentos de maneira correta, assim
como as devidas anotações na CTPS de seu empregado, este não teria que desprender
tempo para reaver seus direitos e garantias que deveriam anteriormente serem
cumpridos.
 Recentes decisões dos órgãos da esfera trabalhista têm, acertadamente,
entendido pela aplicação dessa teoria em função da proteção do trabalhador, como a
Juíza do Trabalho Substituta da 53ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Rossana
Tinoco Novaes, por meio do processo 0100540-78.2019.5.01.0053, onde a sentença
datada de 11/07/2019, tratou de reconhecer o desvio produtivo do tempo do trabalhador
para pleitear em juízo a devida anotação em CTPS:

“Na espécie, a falta de anotação da CTPS do autor e o não

pagamento das verbas devidas configura lesão aos direitos da
personalidade. Nesse particular, aplicável, por analogia, a
teoria do desvio produtivo - prevista originariamente para as
relações consumeristas, uma vez que o empregado teve que
desperdiçar seu tempo para a anotação na CTPS e o pagamento
das verbas devidas. A analogia é cabível, uma vez que, assim
como o consumidor, o empregado configura a parte
hipossuficiente da relação.”9
Também cita-se o processo de número 1000887-85.2018.5.02.0088, onde pela
sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Substituto da 88ª Vara do Trabalho de São
Paulo, Gustavo Campos Padovese, datada de 29/07/2019, reconheceu o dano ao ócio do
trabalhador pela falta de anotação em Carteira de Trabalho:

“Na seara trabalhista, a alienação do tempo que o trabalhador

poderia desfrutar da sua vida pessoal, mas está tentando
resolver problemas causados pelo seu atual ou ex-empregador
também é indenizável. Presentes o descumprimento de uma
obrigação, a demora na solução do problema e o desperdício
de tempo do trabalhador, a aplicação da teoria do desvio
produtivo com a consequente obrigação de indenizar o tempo
perdido é a justa medida que se impõe.
Ainda que a reclamada tivesse tido êxito na demonstração de
que a culpa na demora tivesse sido exclusivamente de outrem,
não há como acolher as suas assertivas quando nem mesmo se
dignou em demonstrar cuidado e diligência ao tentar resolver o
problema do reclamante de forma célere, diante de suas
inúmeras solicitações.
Diante disso, a condeno a reclamada ao pagamento de
indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 levando
em consideração o caráter preventivo, compensatório e
pedagógico da medida, além da capacidade das partes.”10

9
TRT1 – RTSum 0100540-78.2019.5.01.0053, Juíza do Trabalho Substituta: ROSSANA TINOCO NOVAES,
Data do Julgamento: 11/07/2019, 53ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.
10
TRT2 – RTord 1000887-85.2018.5.02.0088, Juiz do Trabalho Substituto: GUSTAVO CAMPOS
PADOVESE, Data do Julgamento: 29/01/2019, 88ª Vara do Trabalho de São Paulo.
 Não obstante, a primeira decisão a qual se tem notícia da aplicação desta teoria
no direito do trabalho, que desencadeou o reconhecimento da valorização do tempo do
trabalhador, advém do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, que fora
recentemente mantida pelo Tribunal Superior do Trabalho, no Processo 1380-
97.2018.5.17.0141, com sentença datada de 24/5/2021. Nesses autos, o TRT da 17ª
Região entendeu por aplicar a teoria do desvio produtivo pela perda de tempo que o
trabalhador teve ingressando em juízo para reaver seus direitos básicos, como a
anotação em Carteira:

“A empresa, em razão do não reconhecimento do vínculo

empregatício, não efetuou o pagamento das parcelas rescisórias
e deixou de registrar e dar baixa do contrato de trabalho na
CTPS, motivo pelo qual resta presumível o dano daí decorrente,
que influencia até mesmo na busca de novo emprego.
Outrossim, pode-se utilizar ao caso, por analogia, o
entendimento que ora vem se tornando pacífico no âmbito do E.
STJ no que tange às relações de consumo, que diz respeito à
teoria do desvio produtivo.”11
Contudo, diante da decisão de primeiro grau, a empresa reclamada interpôs
recurso de revista, e nesse sentido decidiu o TST:

“Sustenta a reclamada que “a simples ausência de registro do

contrato de trabalho na CTPS, por si só, não configura lesão a
direito personalíssimo do empregado, a ensejar a indenização
por dano moral”, e que não há sequer indício de que “a
ausência de registro da CTPS tenha lhe gerado danos de ordem
moral passíveis de indenização, eis que o reclamante se limita a
afirmar que sofreu dano moral” (fl. 297). Alega violação do art.
944 do Código Civil. Colaciona arestos.
À análise. Os arestos colacionados são oriundos de Turmas
desta Corte, razão por que não se presta a demonstrar conflito
de teses, por falta de previsão na alínea "a" do artigo 896 da
CLT.
Não se divisa violação do art. 944 do Código Civil, uma vez que
dispõe sobre a proporcionalidade da indenização em relação
aos danos, o que não se discute no caso, de modo que não foi
observado o art. 896, §1º-A, III, da CLT.
Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso
de revista não preenche pressuposto de admissibilidade.

11
TST – AIRR 1380-97.2018.5.17.0141, Relatora: KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA, Data do Julgamento:
24/05/2021, Sexta Turma, Data da Publicação: 28/05/2021.
 Nego provimento.”12
Com isso, podemos extrair que tais decisões, reconhecendo que, ao deixar o
empregador de realizar as devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência
Social do empregado, aquele sonegou suas verbas rescisórias e seu período de
contribuição. Fato esse, que prejudica o trabalhador até mesmo na busca de um novo
emprego.

Ainda, devida a toda essa problemática, teve o trabalhador que desprender ou

desviar seu tempo útil para obter seus direitos sonegados por conduta omissiva da
empresa em juízo, causando assim, dano ao seu ócio. Fazendo o trabalhador, portanto,
jus a indenização pecuniária do tempo perdido.

Desse modo, por meio da brilhante teoria redigida pelo advogado Marcos
Dessaune13, podemos concluir que o trabalhador, assim como o consumidor - apesar de
não conseguir recuperar o tempo perdido, devido a inalcançabilidade do status quo ante
desse objeto tutelado - tem direito a ser ressarcido pelo tempo que poderia estar
utilizando em outras atividades mais produtivas ou de seu agrado, porém teve de gastá-
lo para buscar direitos que foram infringidos por meio do descumprimento dos deveres
do empregador/fornecedor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASTOS, Maria Aparecida Dutra. A Responsabilidade Civil Decorrente da Perda do

Tempo no Contexto dos Chamados “Novos Danos” e a Necessidade de Categorização
do Dano Temporal. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal: O
tempo como valor jurídico. Florianópolis: Editora Tirant lo Blanch, 2018.

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis

do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del5452.htm. Acesso em 26 de jul. de 2021.

DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo

desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

12
TST – AIRR 1380-97.2018.5.17.0141, Relatora: KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA, Data do Julgamento:
24/05/2021, Sexta Turma, Data da Publicação: 28/05/2021.
13
DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo
desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017.
DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O
prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição
Especial do Autor, 2017.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Responsabilidade civil pela perda do tempo. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18, n. 3540, 11 mar. 2013. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/23925> Acesso em: 24 agosto 2021.

TARTUCE, Flávio. Manual de responsabilidade civil : volume único. – Rio de Janeiro:

Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

MARQUES, Claudia Lima. MIRAGEM, Bruno. O Novo Direito Privado e a Proteção

dos Vulneráveis. São Paulo. Revista dos Tribunais LTDA. 2.ed.

NETTO, Melenick de Carvalho. Apresentação. In: Paixão Araujo Pinto, Cristiano.

Modernidade, tempo e direito. Belo horizonte: Del Rey, 2002.

TJ-RJ - AP: 00105322920198190045, Relator: Des(a). CHERUBIN HELCIAS

SCHWARTZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/01/2021, DÉCIMA SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2021

TJ-SP - AC: 10085267620198260032 SP 1008526-76.2019.8.26.0032, Relator: Maria

Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/02/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 22/02/2021.

TRT1 – RTSum 0100540-78.2019.5.01.0053, Juíza do Trabalho Substituta: ROSSANA

TINOCO NOVAES, Data do Julgamento: 11/07/2019, 53ª Vara do Trabalho do Rio de
Janeiro.

TRT2 – RTord 1000887-85.2018.5.02.0088, Juiz do Trabalho Substituto: GUSTAVO

CAMPOS PADOVESE, Data do Julgamento: 29/01/2019, 88ª Vara do Trabalho de São
Paulo.

TST – AIRR 1380-97.2018.5.17.0141, Relatora: KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA,

Data do Julgamento: 24/05/2021, Sexta Turma, Data da Publicação: 28/05/2021.