DIREITO DO TRABALHO

Sumário
HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................................................... 1
1. Questão Social ............................................................................................................................. 1
2. Liberalismo Econômico .............................................................................................................. 3
3. Intervencionismo Estatal ............................................................................................................. 3
HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ................................................................... 6
TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................. 10
Denominação .................................................................................................................................... 11
Definição – correntes: ....................................................................................................................... 11
Natureza Jurídica ............................................................................................................................... 11
Direito Público ............................................................................................................................. 11
Direito Misto ................................................................................................................................ 14
Direito Unitário ........................................................................................................................... 14
Direito Social................................................................................................................................ 15
Público – Privado: teorias ............................................................................................................. 15
1. Dos Interesses: pensa no interesse precipuamente tutelado. Assim, se o interesse tutelado é
público, tem-se Direito Público; se é privado, tem-se Direito Privado. Se adotada essa teoria, o
Direito do Trabalho é considerado inserido no Direito Público. ................................................... 15
2. Da Natureza das Relações: quando a relação entre o particular e o Estado é de igualdade,
fala-se em Direito Privado; se a relação é de subordinação, fala-se em direito público. Pensando
no Direito do Trabalho, o Estado não participa da relação empregado-empregador. Ambos são
submetidos ao Estado, mas numa relação de igualdade. Por esta teoria, o Direito do Trabalho
seria ramos do Direito Privado. ..................................................................................................... 15
3. Da Natureza dos Sujeitos: presença ou não do Estado. Quando há a presença do Estado na
relação fala-se em Público; caso contrário Privado. Se pensar no contratualismo, tem-se
empregado-empregador. Estado não participa dessa relação jurídica (D. Privado). ..................... 15
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO........................................................................................... 16
Panorama Geral das Fontes: Estado, Autonomia dos Particulares e Costumes ............................... 16
Aprofundando o Estudo .................................................................................................................... 17
ESPÉCIES NORMATIVAS:.................................................................................................................... 23
Conteúdos do contrato de trabalho:..................................................................................................... 23
 Conteúdo Institucional: ............................................................................................................. 24
1. Lei Estatal (qualquer tipo: constitucional ou infra) ................................................................... 24
2. Acordo Coletivo ......................................................................................................................... 24
 3. Convenção Coletiva ................................................................................................................... 24
4. Laudo Arbitral ............................................................................................................................ 24
5. Sentença Normativa .................................................................................................................. 24
 Conteúdo Particular: puramente contratual, expresso no contrato individual. ....................... 24
FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS............................................................................. 24
 Autodefesa: ............................................................................................................................... 24
 Auto composição:...................................................................................................................... 24
 Heterocomposição: ................................................................................................................... 24
PRINCÍPIOS ............................................................................................................................................ 26
 Princípio Protetor ou da Proteção ............................................................................................ 26
03 Regras: .......................................................................................................................................... 26
 DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR ............................................................... 26
1ª exceção: Flexibilização: art. 7º, VI, XIII, XIV. ........................................................................... 29
2ª exceção: Leis Proibitivas do Estado ....................................................................................... 34
 DA CONDIÇÃO Contratual MAIS BENÉFICA ..................................................................... 34
Primeiramente: mudança pela Lei Estatal: ................................................................................. 35
Em relação à mudança por normas coletivas: ........................................................................... 35
Súmula nº 277 do TST .................................................................................................................. 36
Já o conteúdo puramente contratual é regido pelo art. 468, CLT: ................................................ 36
 IN DÚBIO PRO OPERÁRIO .......................................................................................................... 37
 Princípio da Primazia da Realidade (sobre a forma) ................................................................. 37
3. Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas ...................... 38
- Impedir: ...................................................................................................................................... 39
- Desvirtuar: .................................................................................................................................. 39
- Fraudar:...................................................................................................................................... 40
RENÚNCIA: ................................................................................................................................. 40
TRANSAÇÃO: ............................................................................................................................. 40
REGULAMENTO DE EMPRESA ....................................................................................................... 43
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................................................... 44
TRABALHADORES .................................................................................................................................. 45
AUTÔNOMOS .................................................................................................................................... 45
→ Propriamente Ditos (Direito Civil)............................................................................................. 45
→Empreiteiros (Direito Civil) ........................................................................................................ 45
SUBORDINADOS ................................................................................................................................ 45
 → Eventual (Direito Civil) .............................................................................................................. 45
→ Empregado (CLT)....................................................................................................................... 45
→ Avulso (Por equiparação de direitos = CLT) .............................................................................. 45
→ Temporário (Lei Especial 6.019/74 – intermediação de mão de obra) .................................... 45
Exceções não regidas pela CLT: ......................................................................................................... 45
Características do EMPREGADO:........................................................................................................... 45
Subordinação .................................................................................................................................... 45
Habitualidade .................................................................................................................................... 46
Onerosidade ...................................................................................................................................... 49
Pessoalidade...................................................................................................................................... 50
TRABALHADOR EVENTUAL .......................................................................................................... 50
Características: .................................................................................................................................. 51
Teorias: .............................................................................................................................................. 51
TRABALHADOR AVULSO ............................................................................................................... 52
Características: .................................................................................................................................. 52
TRABALHADOR TEMPORÁRIO ...................................................................................................... 53
Características: .................................................................................................................................. 53
Requisitos: ......................................................................................................................................... 53
TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................................................................... 54
Súmula nº 331 do TST ....................................................................................................................... 55
O projeto de lei 4.330/2004 vai de encontro ao disposto na súmula acima, com algumas
alterações. ......................................................................................................................................... 57
RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS na intermediação e na terceirização. ....... 58
SUBCONTRATAÇÃO ............................................................................................................................... 59
EMPREGADOR ....................................................................................................................................... 61
Desdobramento do poder de direção em três formas: .................................................................... 62
- Poder de Organização: ............................................................................................................... 62
- Poder de Controle/Fiscalização: ................................................................................................ 62
- Poder Disciplinar: ....................................................................................................................... 63
GRUPO ECONÔMICO: ........................................................................................................................ 67
CONTRATO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ........................................................................... 72
Teoria Contratualista......................................................................................................................... 72
Teoria Anticontratualista .................................................................................................................. 73
Identifica-se 2 subdivisões na Anticontratualista: ...................................................................... 73
 Nulidades....................................................................................................................................... 74
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ....................................................................... 76
 Contrato de experiência: ...................................................................................................... 76
 Serviço de natureza transitória: ........................................................................................... 77
 Atividade do empregador é de natureza transitória:.......................................................... 78
Para todos os contratos por prazo determinado acima - Dissolução do contrato: .......................... 79
ESTABILIDADE PROVISÓRIA ................................................................................................................... 80
 Estabilidade Provisória Da Gestante → Súmula 244, III, TST: ................................................... 81
 Acidente de trabalho - Súmula nº 378 do TST........................................................................... 82
SUSPENSÃO ........................................................................................................................................... 84
 Contratos sucessivos: ............................................................................................................ 85
 Contrato de Aprendizagem .................................................................................................. 89
Diferenciação: contrato de estágio ............................................................................................... 91
Alterações Objetivas ............................................................................................................................. 91
Alterações unilaterais → exceções ao Art. 468, CLT. ........................................................................ 92
1) Sob Controle Sindical: ........................................................................................................ 92
2) Sob Controle Administrativo: ............................................................................................ 93
3) Sob controle judicial: .......................................................................................................... 94
4) Extinção de cargo: ............................................................................................................... 94
5) Readaptação: ........................................................................................................................ 94
6) Exercício de função de confiança: ........................................................................................ 95
Transferência ........................................................................................................................................ 96
JORNADA DE TRABALHO ........................................................................................................... 106
TEMPO DE ESPERA E TEMPO DE RESERVA (2012) .......................................................................... 110
CRÍTICA: .................................................................................................................................... 111
SOBREAVISO ART 244 CLT ............................................................................................................... 112
PRONTIDÃO (ferroviário) Art. 244 CLT ............................................................................................ 115
PERÍODOS DE DESCANSO:.......................................................................................................... 125
Dois intervalos obrigatórios (inter e intrajornada): ........................................................................ 125
Descanso semanal remunerado: .......................................................................................................... 128
Férias .................................................................................................................................................. 133
HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

SURGIMENTO/FINALIDADE

Importante entender o momento e o contexto do surgimento para conhecer a

finalidade do direito do trabalho.

1. Questão Social

Revolução Industrial

- Dimensão Fática: a questão social foi resultado da Rev. Industrial e a

exploração que se deu da mão de obra. Não há divergência doutrinária.

A Rev. Industrial traz uma modificação na forma de trabalho: inicialmente, tem-se

uma forma familiar de trabalho/artesanal, na qual o trabalhador tem um controle sobre todas
as etapas da produção e sobre o resultado. Após esse momento, tem-se a fase da manufatura,
em que o trabalhador continua tendo os meios de produção, controlando as etapas da
produção, mas não controla mais o resultado da produção. Finalmente, passe-se para a
maquinofatura, que é resultado da Rev. Industrial, o trabalhador perde todas as etapas da
produção: não tem os meios, não controla as etapas, nem o resultado. Por isso, fica
dependente do industrial, e se submetia a essas condições de trabalho porque não tinha
escolha. Se não trabalhasse, morria de fome. O trabalhador foi obrigado a abandonar a forma
de trabalho anterior porque não conseguia competir com a máquina, haja vista que esta produz
muito mais em menor tempo (impossibilidade de concorrência). Contexto: migração do
campo para o meio urbano, somando grandes concentrações de trabalhadores nas fábricas,
justamente pela impossibilidade de competição com o trabalho industrial. Todos de submetem
a isso, e quem não estivesse contente, seria facilmente substituído por outro trabalhador que
se submeteria às condições impostas.

Ainda, como forma de aumentar a produção, foram criadas as esteiras de Taylor para a
divisão do trabalho e especialização. No Taylorismo, o trabalhador só faz uma etapa da
produção, de modo que, ao mesmo tempo em que é especialista naquilo, na verdade não é
especialista em nada, pois aquilo não é nada perto do resultado final. O trabalhador fazia
aquele mesmo movimento o dia todo, e, com o tempo, podia fazê-lo cada vez mais rápido. A
ideia era produzir mais em menos tempo. Conclusão: forma de trabalho/produção
desenvolvida da Rev. Industrial que torna o trabalhador ainda mais dependente, pois, além de
não poder concorrer com a máquina, ele não se qualifica em nada. Isso porque quando perde
os meios, as etapas da produção, não tem mais o controle da produção, sabendo apenas um
pedaço restrito. Hoje, esta forma de divisão e especialização do trabalho é, dentro do contexto
dos direitos humanos, é combatida, pois não leva a nenhum tipo de qualificação do
trabalhador, apenas movimentos repetitivos, reforçando a ideia de dependência do
trabalhador.
1
 Fordismo.

Condições de trabalho e de vida: Além disso, tem-se: jornadas excessivas, utilização

da mão de obra do menor e das mulheres com salários menores dos que eram pagos para os
homens. Baixos salários com jornadas excessivas. Em Uma jornada extensa, além do desgaste
físico do trabalhador; tem a exposição da sua saúde; exposição a acidentes de trabalho; não
tem tempo de lazer; desestruturação da família; não pode se desenvolver intelectualmente;
desenvolvimento de doenças, tendo em vista os locais insalubres de trabalho.

Não obstante todas essas péssimas condições de trabalho, o industrial tinha

possibilidade de romper o contrato ou alterá-lo como e quando bem quisesse. O trabalhador
que ficava doente ou se acidentava não servia mais a produção. Era descartado. Trata-se de
um momento em que não há nenhuma regulamentação trabalhista. A regulamentação do
trabalho era feita por contrato entre as partes, sendo que o industrial impunha as condições
que quisesse. Conclusão: as péssimas condições de trabalho do proletariado refletem uma
precária condição de vida. Tudo isso gera a questão social: grave perturbação social. A
sociedade estava realmente empobrecida, em decorrência da alta exploração da classe
trabalhadora que atingia as famílias e, assim, todos os níveis sociais e econômicos são
prejudicados. Essa questão social exigiu do Estado alguma forma de participação para fazer
frente a este grave problema que se instaurou.

- Dimensão Axiológica: reação humanista, que pode ter vários fatores, variando
conforme a visão do historiador, isto é, de acordo com a perspectiva como se relata os fatos.
Surge a divergência doutrinária: em que sentido se fala em reação humanista? O próprio
movimento operário é uma razão que configura a reação humanista, pois trouxe o direito do
trabalho como conquista. Houve uma luta muito grande por conta do movimento operário,
não sendo o direito do trabalho um mero compromisso livre e espontâneo do Estado. Tem-se,
também, o próprio Estado comprometido (interesse do Estado) em razão do empobrecimento
da sociedade, buscando melhor desenvolvimento do capitalismo, que também envolve a
questão do trabalho. Conclusão: várias frentes são estudadas, mas não se pode entender reação
humanista como uma bondade do Estado. Observar os interesses econômicos e políticos
envolvidos, bem como a pressão social.

- Proletariado: classe de trabalhadores com péssimas condições de trabalho, ou seja,

que foi explorado na Rev. Industrial. Tem características próprias, inclusive, a forma psíquica
abalada: não pode competir, sendo obrigado a se submeter a essas condições de trabalho e
isso desenvolve nele uma sensação de impotência, impossibilidade de reação frente aquilo e,
ao mesmo tempo, uma reação de revolta. Assim, são normais neste período ataques violentos
dos trabalhadores. São reações irracionais; criminalidade (primeira forma de Rev. Industrial);
ataque às máquinas.

- Movimento Operário: se aperfeiçoa em associações, sindicalismo, organização de

greves. Luta operária era uma própria luta pela sobrevivência.

2
 2. Liberalismo Econômico

Pensamento econômico vigente no momento da Rev. Industrial. Não se trata de um

pensamento contra ou a favor do trabalhador, mas apenas uma resposta/reação ao absolutismo
monárquico. Apresenta a ideia de que o Estado não deve intervir. Querem e lutam por
LIBERDADE e exercício dos DIREITOS CIVIS e POLÍTICOS.

Momento histórico: Revolução Francesa – 1.789: Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão. Defesa dos direitos humanos de PRIMEIRA DIMENSÃO.
Entretanto, não favorece nada ao trabalhador, pois estavam fazendo frente a um problema
anterior, e acaba coincidindo com a Rev. Industrial. Ao defenderem o afastamento do Estado,
permite o contrato livre entre as partes. Pensar que a figura contratual/acordo de vontades era
muito forte, tendo em vista que o contrato era signo da liberdade. A própria pessoa podia
livremente regulamentar seus direitos através do contrato como forma de exercício da
liberdade, inclusive, nas relações trabalhistas. Forte individualismo. Estado liberal
contempla as Liberdades individuais. Estado inerte: não deve atrapalhar a realização
das liberdades individuais. Defesa do Jusnaturalismo e da ideia dos direitos inatos (cidadão
já nasce com o direito; logo, não se precisa do Estado para realizá-lo). Nascimento do Direito
Civil.

Paralelo com os valores relacionados a cada momento histórico dos direitos humanos:
LIBERDADE e IGUALDADE FORMAIS, e não materiais, isto é, não se fala em liberdade e
igualdade de fato/real, mas sim de liberdade e igualdade perante a lei/ficta. Todos são iguais
perante a lei. Mas, na verdade, não são.

Desse modo, o contrato de trabalho é livre como forma de exercício da liberdade sem
intervenção estatal nas relações particulares. Ocorre que, quando se fala em liberdade e
igualdade entre as partes para pactuar, não se tem uma liberdade propriamente dita do
trabalhador, pois, por um lado, o industrial detém os meios de produção, mas o trabalhador
não tem nenhum controle sobre as etapas ou sobre o resultado, se submetendo a condições
desumanas de trabalho para sobreviver. Na verdade, neste contexto, a liberdade e a igualdade
não considerou a desigualdade social, pois esses lemas faziam frente a um problema anterior à
questão social gerada pela Rev. Industrial.

3. Intervencionismo Estatal

Então, o problema social, as desigualdades sociais, foram escancaradas pela Rev.

Industrial, surgindo uma resposta/reação do Estado a esse problema. Fala-se em intervenção
humanista, isto é, o Estado assumindo um compromisso de realização dos direitos. Nesse
sentido, percebe-se que o direito não é inato, que não nasce na pessoa (Jusnaturalismo), de
modo que se o Estado não atuar, esse direito não vai se realizar. Relaciona-se ao valor
IGUALDADE, também como uma releitura da liberdade. A ideia é produzir a igualdade
social material, tal como prevista em lei, para a realização da liberdade tanto do industrial
quanto do trabalhador. Releitura dos valores.
3
 O Tratado de Versalhes - 1919, documento pós-guerra (fim a 1ª GGM) é um marco
do início do intervencionismo estatal, da mudança de posicionamento do Estado. É um tratado
de paz, que parte dele se ocupa com trabalho: parte XIII – “trabalho” → a exploração do
homem no trabalho fere a condição humana. Não é simplesmente o problema de exploração
do trabalhador individualmente considerado, pois quando há esse nível de exploração do
homem pelo homem, na verdade, está sendo afetada a própria humanidade, a própria condição
humana. Não há paz mundial se a questão humana está sendo violada. Só será possível uma
paz mundial com a regulamentação do trabalho. A paz universal só pode existir tendo por
base a justiça social (valor defendido no intervencionismo estatal). A exploração humana traz
um risco para a humanidade, pondo em risco a paz e a harmonia sociais.

Portanto, a finalidade do direito do trabalho é a realização da igualdade material,

da justiça social material. É a mesma finalidade dos direitos sociais em geral, e, portanto, do
Direito do Trabalho como direito social que é.

Também, o Tratado de Versalhes expressa a necessidade de uma organização

internacional, criando, então, a Organização Internacional do Trabalho, responsável por
zelar pela justiça social para que seja respeitada a condição humana. Princípio inserido no
documento: “O trabalho não deve ser considerado simplesmente como mercadoria ou artigo
de comércio”. O trabalho não se destaca da pessoa, não há como vender o trabalho, pois, ao
ser realizado, envolve a condição humana. Por isso, não dá para destacá-lo da pessoa ou
vendê-lo em um contrato de compra e venda. Deve ser protegido de forma a respeitar a
dignidade do trabalhador.

Quando o trabalho gera a questão social, o Estado percebe o quanto a condição

humana está envolvida nisso. Assim, vai intervir para a proteção desta condição. Por isso, o
trabalho está inserido nos DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS. Proteger o trabalho
é proteger a própria humanidade.

O sistema capitalista depende do trabalho, e a única forma de ter capitalismo com

respeito à humanidade é com a regulamentação do trabalho. De certo modo, o direito do
trabalho é pressuposto do capitalismo; sem ele, não há desenvolvimento do capital. Conforme
se desenvolve o capitalismo na Rev. Industrial, se desenvolve o direito do trabalho.

Nesse contexto, há o ESTADO SOCIAL, ou estado do bem-estar social,

intervencionismo humanista. Necessidade de realização dos direitos pelo Estado, através
de prestações positivas, ou seja, necessária participação do Estado para realização dos
direitos sociais. Quem realiza a liberdade e igualdade de fato é o Estado.

Ex. o direito à saúde está previsto pela CF, mas precisa de fato ser exercido, não bastar
constar no texto constitucional. O Estado terá que prover o acesso à saúde. Prestação positiva
do Estado para realização do direito à saúde.

Além do Tratado de Versalhes, outro movimento caracteriza essa fase de

intervencionismo Estatal que o CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, que leva direitos
sociais às constituições. Assim, essas passarão a tratar dos direitos sociais. A primeira a fazer
4
isso foi a do México de 1917. Em 1919, a CF alemã também expressa esses valores e servirá
de modelo de Estado bem-estar social para as demais constituições.

Importante observar que o Tratado de Versalhes e as constituições do México e

Alemanha (Constitucionalismo Social) são documentos internacionais que mostram uma
participação do Estado. Expressam o Estado preocupado com as condições sociais, e, entre
elas, as condições de trabalho de forma específica.

2ª GGM.

Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948: demonstra que o Tratado de

Versalhes não foi suficiente para evitar a barbárie de uma segunda guerra, isto é, não havia
efetividade do que foi regulamentado do Tratado, fica no plano do ideal a ser atingido ainda,
em razão de uma primeira fase da transição do estado liberal para o social. Nessa fase da
DUDH, há um salto de qualidade, uma nova mudança de pensamento, na qual a principal
preocupação é com a EFETIVIDADE/realização dos direitos/eficácia social. Não adianta
simplesmente a regulamentação, a OIT deverá ser regulamentada para de fato agir para
realizar esses direitos.

Hoje, o constitucionalismo moderno estuda o fim das normas programáticas e de

eficácia limitada e contida. Constituição não é um ideal, um pensamento ou algo a ser
atingido! Quando se pensa assim, retira-se dela a força normativa. Precisa sair do discurso da
eficácia jurídica para se chegar a uma eficácia social.

A partir de 1948, o Estado Social vai exigir essa realização dos direitos, retirando a
ideia do ideal, de constituição programática, passada, a primeira forma de constitucionalismo.

Conclusão do estudo histórico: O Direito do Trabalho nasce com a inauguração

do Estado Social como necessário à condição humana, relacionado aos documentos
acima citados.

Hoje: exploração do trabalho está bem pior daquela na Rev. Industrial.

Conforme avança o capitalismo, que passou pela revolução tecnológica e informática,
fica cada vez mais agressivo, sendo maior a necessidade de uma regulamentação
trabalhista. Se afeta a condição humana, está no contexto dos direitos humanos, e se é
necessária para desenvolvimento do capital, é natural que dentro dos direitos humanos,
o discurso fique cada vez mais rigoroso também. Assim, esses direitos trabalhistas
tendem a sempre mais garantidos, especialmente em razão do surgimento do
capitalismo.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o TRABALHO, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
5
HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Premissa: Direito do Trabalho nasce no Estado Social. Alguns documentos internacionais

demonstram a transição do Estado liberal para o Estado social: Tratado de Versalhes, que
apresenta uma parte específica sobre D. Trabalho, tratando de sua regulamentação, da OIT, da
justiça social; movimento de Constitucionalismo Social (1917 México e 1919 Alemanha).

O Brasil passou pela mesma transição:

- 1º Momento: Estado Liberal; liberalismo econômico; figura contatual para preservar

as liberdades individuais; Estado não deve intervir para a garantia dos direitos individuais.
Direitos Fundamentais de primeira dimensão. Não havia nenhum tipo de regulamentação
trabalhista, pois a preocupação era com as liberdades individuais.

Escravidão (até 1888): cultura escravista no início da industrialização, que, junto ao

pensamento liberal, atrasa o movimento operário no Brasil. Essa cultura é muito forte na
história do Brasil. Ex na própria CF/88: direitos aos trabalhadores domésticos não são os
mesmos dos demais trabalhadores.

Mundialmente, ocorreu a transição do artesanato para a manufatura, e dela para a

maquinofatura, de modo que o trabalhador foi perdendo os meios de produção. No Brasil, não
houve essa transição: foi da escravidão para o proletariado industrial/maquinismo direto.

República (1889).

Movimento Operário

1 Congresso Operário: O proletariado industrial/mão de obra é formado especialmente

por imigrantes. Assim, tem-se os escravos junto aos trabalhadores livres, inclusive mão de
obra imigrante. Esses trazem o pensamento europeu, principalmente o Anarquismo.

Desse modo, a partir de 1900, o Anarquismo é a corrente de pensamento que

prevalece, e prega a luta direta, não para lutar pelo Estado, mas a fim de impor a classe
trabalhadora. Imposição independentemente de participação Estatal. Tal também é o
pensamento do socialismo reformista.

1912- 2º Congresso Operário: Corrente do Trabalhismo → prega a luta política. Trata-

se da luta pelo Estado; a busca de direitos pelo Estado, para que o Estado venha intervir e
regulamentar as relações de trabalho. É o que se busca hoje também: Estado atuando pela
regulamentação trabalhista. Corrente conservadora, pois luta pelos direitos, buscando
intervenção estatal.

O movimento operário foi intenso, com várias greves.

6
 Essas greves só param quando vem a expansão trabalhista, o que demonstra o
importante papel do direito do trabalho.

Primeiras Leis

Políticas Trabalhistas: 1930 (transição do estado liberal para estado social)

Identifica-se o nascimento do Direito do Trabalho no Brasil aqui, quando surge a

expansão das políticas trabalhistas. Surge e muda a forma de luta direta, para trazer uma
forma de luta mais conservadora e especialmente para barrar o movimento operário.

Quais os motivos para o surgimento de uma legislação trabalhista?

Vários. Um deles é o movimento operário forte que deverá ser barrado. Outro, são as
outras correntes que não interessavam ao desenvolvimento do capitalismo, pois para o
desenvolvimento industrial a regulamentação do trabalho é essencial. O próprio Estado
percebe a importância da regulamentação trabalhista para o seu desenvolvimento.

Os discursos republicanos eram antiescravistas e pró-trabalhador, em prol da

regulamentação do trabalho. A doutrina também se posiciona a favor de uma regulamentação.

Além disso, o Estado do Rio Grande do Sul percebeu importante influência do

positivismo. Em 1891 a sua Constituição regulamenta direitos sociais.

Todas essas pressões acabam resultando no surgimento de uma política trabalhista

para a regulamentação trabalhista, que é a política trabalhista de Vargas, em 1930.

Políticas Trabalhistas

A década de 30 é marcada por vários decretos do Poder EXECUTIVO,

regulamentando o trabalho. Criação do ministério do trabalho, da carteira de trabalho,
regulamentação de jornada, proteção do trabalho do menor. Trata-se de uma expansão
trabalhista: várias regulamentações pelo Poder Executivo que caracterizam essa transição,
prevalecendo a luta política (caminho conservador, que é a regulamentação pelo Estado) e
regulamentando o direito do trabalho no Brasil.

1937 e década de 30 – constitucionalismo social: 1ª CF brasileira a tratar de direitos

sociais no Brasil. Estado Social, e, portanto, de direitos trabalhistas, demonstrando a expansão
da participação do Estado na regulamentação trabalhista. Expansão dos direitos coletivos.
Reconhecimento sindical, das convenções coletivas de trabalho, das normas produzidas pelos
sindicatos. Conclui-se, portanto, que neste contexto surgiu o Direito do Trabalho no Brasil.

7
 Foi adotada no Brasil a estrutura corporativista de sindicato, isto é, uma estrutura
de sindicado atrelada ao Estado. Também chamado de “sindicalismo de estado”, uma
manifesta contradição: ou é sindicalismo, ou é de Estado, pois o sindicato não defende o
Estado, mas interesses próprios que podem não coincidir com os interesses do Estado. Direito
coletivo do trabalho tem sua essência no Modelo Italiano de corporativismo “Carta del
lavoro”.

Adoção desse sistema de CF/37, representa o momento de ruptura: ideia de unificar as

forças, harmonizá-las. A CF/37 Proíbe a greve, sendo um movimento anti social, pois não há
luta, mas, sim, união do sindicato da categoria econômica e profissional unida pelo Estado,
havendo um órgão estatal que controla os dois. O Estado reconhece os direitos trabalhistas e
os sindicatos para lutarem por esses direitos, desde que atuem com o Estado. Assim, sem lutas
ou greves, todo desenvolvimento é controlado pelo Estado, inclusive o movimento sindical
que acaba atuando como um braço do Estado. O Estado reconhece o sindicalismo para
controlá-lo, e não para dar força e poder.

O sindicalismo estatal funcionava da seguinte maneira: prévio enquadramento

reconhecimento estatal; criação de uma associação, que se transformava em uma associação
profissional, e, por fim, o sindicato. Preenchidos todos os requisitos, o Estado concedia uma
carta sindical, com a qual o sindicato podia atuar em nome dos trabalhadores. O Estado
podia retirar essa carta a qualquer momento.

Características (presentes na CF/88, sendo, portanto, um resquício do sindicalismo de

Estado):

- Unicidade Sindical: permite um único sindicato por base territorial para cada
categoria profissional ou econômica, impedindo a concorrência entre sindicatos. A base
territorial mínima é de um município. Assim, se o sindicato é atuando, ótimo; mas, se não, o
trabalhador não tem escolha, será somente aquele sindicato para a defesa de seus interesses.

- Contribuição Sindical Obrigatória: sindicato recebe independente de atuação. É

obrigatória o recolhimento da contribuição para os sindicatos, criando normas ou não. A
obrigatoriedade e o valor mínimo são definidos pelo Estado.

Observar que a liberdade sindical não é completa, pois, se existe liberdade sindical, em
tese, o Estado não pode intervir na forma de gestão do sindicato.

O trabalhador pode optar pela filiação ao sindicato, e, mesmo que não se filia, tem
direitos, de modo que tudo que é conquistado pela categoria, vale para todos os membros da
categoria, filiados e não filiados. O sindicato atua em nome da categoria e não somente dos
filiados. A defesa da categoria e a assistência jurídica é para todos, independentemente de
filiação. Quando filiado, além da contribuição obrigatória, o trabalhador paga uma quantia a
mais.

Normalmente, o sindicado fornece outras regalias/benefícios para quem é filiado, ou o

trabalhador se filia apenas por uma questão ideológica.

8
 Todo o exposto é contrário à ideia de sindicato, e permanece até a CF/88, na qual é
adotado o princípio da liberdade sindical em direito coletivo trabalhista. História sindical
brasileira é muito recente.

Art. 7º: Direitos Individuais dos Trabalhadores Urbanos e Rurais

Art. 8º: Direitos Coletivos: liberdade de criação de sindicatos, liberdade de gestão, de

administração, de filiação, etc.

Art. 9º: Greve (como direito, e não como instrumento antissocial popular tal qual na CF/37)

Hoje, não há mais reconhecimento sindical pelo Estado, mas sim a liberdade sindical.

Justiça do Trabalho na História do Brasil

Até que se torne órgão do Poder Judiciário em 1946, a Justiça do Trabalho nasce de
forma administrativa e conciliatória. Em 1906, foram criadas as Comissões Mistas de
Conciliação e Arbitragem, que são órgãos estatais vinculados ao executivo, mas sem poder de
impor da solução de conflito, apenas para harmonizar os conflitos trabalhistas. Tratam de
conflitos coletivos. Foi uma forma que o Estado adotou para evitar luta de classes. Em 1932,
foram criadas Juntas de Conciliação e Julgamento, até CF/88, também como órgãos
administrativos, não judiciais. Tratam de conflitos individuais. Compostas por 3 juízes: um
concursado e outros 2 classistas indicados pelos sindicatos para garantir sentença próxima à
realidade. Evoluíram para Conselhos Regionais e Nacionais. Quando se transformam em
órgãos do P. Judiciário, as Juntas de Conciliação e Julgamento continuam com essa
denominação para 1ª instancia, e os Conselhos Regionais se transformam em Tribunais
Regionais e os Conselhos Nacionais se transforma em Tribunal Superior do Trabalho. Essa
estrutura é aproveitada de tal modo que as expressões continuam: reclamante, reclamado,
reclamação trabalhista etc.
A estrutura inicial dos órgãos favorece o controle do exercício dos direitos trabalhistas
pelo Estado e o não cumprimento da legislação trabalhista. Hoje: importância do Judiciário
para atender as demandas dos trabalhadores. Deve ser ativo, atuante.

CLT – 1943
Amadurecimento da legislação trabalhista produzida durante as políticas trabalhistas,
mediante decretos do P. Executivo, as CF tratando de direitos sociais a partir de 1934. Na
exposição de motivos da CLT: trata-se de um amadurecimento de uma legislação que
começou em 1930. É mais do que uma compilação, pois não foi uma simples junção de tudo
que existe. É uma consolidação de um pensamento trabalhista.
Disciplina direito individual, direito coletivo e direito processual, no mesmo texto, o
que demonstra a falta de estrutura. Não é um código, não tem linha de desenvolvimento.
A previdência social foi separada do direito trabalhista.

9
 1964 – Política Econômica
Momento de quebra, modelos controladores dos movimentos sociais.
A política econômica traz um pensamento de que em prol da economia é preciso em
sacrifício social. Os trabalhadores precisam ceder. Primeiro e mais e importante, portanto, é o
direito econômico, e vem antes dos direitos sociais. A ideia é que se a economia se
desenvolve e prospera, todos prosperam com ela. Se o trabalhador fica rico, todos os
trabalhadores também. Teoricamente, não há diferença de interesses, mas uma harmonia
plena. Mas, obviamente, não era essa a realidade social.
Tal discurso representa uma quebra do amadurecimento de direitos sociais,
constitucionalismo social, inclusive sob influência mundial que vinha ganhando espaço.
Ex lei que surgiu como forma de proteção da relação de emprego:
- Estabilidade Jurídica: não permite despedida arbitrária pela estabilidade decenal, isto
é, após 10 anos trabalhados, o empregador tinha que entrar na justiça do trabalho provando
uma falta grave ou um motivo de força maior para despedir o empregado. Então, por
resolução judicial, havia a resolução do contrato, através de sentença que desconstituíra o
trabalho. Estabilidade como forma de proteção jurídica.
- Econômica: permite despedir mediante indenização, ou seja, permite a despedida
arbitrária. Só não pode ser discriminatória. Surgiu com a Lei do FGTS (na época, lei 5107/66;
hoje, 8036/90).
No surgimento, o empregado podia optar por uma das duas formas de proteção no
contrato de trabalho. A partir de 88, a estabilidade decenal foi substituída no ordenamento,
restando, portanto, a econômica.

Em 88, retomada do pensamento social, dos direitos fundamentais e sociais de modo

avançado, com a CF, resgatando o discurso mundial de efetividade dos direitos humanos, tal
como na Decl. Universal do D. Humanos. Direitos Sociais separados dos Direitos
Econômicos.

TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

Contexto histórico: transição do Estado liberal para Estado Social. Lembrar que no Brasil
houve a escravidão, e, então, não houve aquela transição das formas de trabalho tal como no
contexto mundial, de modo que o proletariado industrial se deu na sequência da escravidão,
sem aquela evolução do trabalho.

Frisar que as pressões e pensamentos acabaram resultando na criação de uma

legislação de trabalho em 1930, inclusive a constitucional. Houve uma quebra em 1964,
momento de política econômica. Retomada do Estado Social em grande escala em 1988, na
qual ocorreu uma discussão de direitos humanos muito avançada, com o discurso da
efetividade que vem da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Em relação aos
direitos coletivos, a CF/88 deu um grande salto no sentindo da liberdade sindical.

10
Denominação

 Legislação industrial: leis para enfrentar os problemas das indústrias, mas não
é direito do trabalho. Surge no Estado Liberal. No Brasil, a primeira legislação
surgiu no Direito Civil.
 D. Operário
 D. Corporativo
 D. Social: pois o direito do trabalho nasce com uma finalidade específica, da
justiça social, vem para resolver uma questão social. Essa característica vem
estampada em todos os documentos, como no Tratado de Versalhes e nas
constituições, sendo bem evidente o Estado do Bem-Estar Social. Daí esse
cunho de D. Social. Nesse contexto, o d. do trabalho é um direito social. O
direito Social não é propriamente uma evolução sólida, mas uma aproximação
da sua finalidade.
 D. do Trabalho

Definição – correntes:

 Subjetivista: estuda o direito do trabalho com ênfase aos Sujeitos envolvidos.

Trabalhadores: autônomos x subordinados (eventual, empregado, avulso e
temporário). O direito do trabalho regula as relações de emprego envolvendo
os subordinados - empregado, avulso e temporário. Cuidado: apesar dessa
corrente recair sobre o sujeito, o direito do trabalho não regula interesse
particular.
 Objetivista: ênfase ao objeto, ou seja, à forma de trabalho envolvida → ramo
do direito que regula o trabalho subordinado, para que seja um trabalho
exercido com dignidade.
 Mista: reunião das anteriores.

Natureza Jurídica

Importante: são 5 correntes, das quais todos os argumentos são válidos. P ex: os
argumentos do direito privado não negam os do Direito Público. Daí a dificuldade de
definição da natureza jurídica.

Direito Público

O Direito do Trabalho tutela o interesse público, pelos próprios fundamento,

pela origem e forma como surgiu, uma vez que surge para realizar a JUSTIÇA
11
SOCIAL e a igualdade material, em razão de uma preocupação com o dano
social.
O dano social: há uma exploração do trabalho que não viola apenas os direitos
dos trabalhadores individualmente considerados, pois traz uma grave lesão à
sociedade que o Estado precisou intervir. Segundo o Tratado de Versalhes, é
necessária umas regulamentações do trabalho para a paz universal, pois sem
ela, permanecem esses danos de natureza social. Portanto, quando o Direito do
Trabalho nasce, é para reparar o dano social em especial em primeiro plano,
mas, indiretamente, vai tutelar os interesses individuais, tendo como finalidade
precípua é do interesse público.
Todo o exposto está expresso nas regras: art. 6º, CF/88 (trabalho como direito
social demonstra sua vinculação do direito público); art. 8º, CLT: integração do
ordenamento jurídico trabalhista > “As autoridades administrativas e a Justiça
do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme
o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira
que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público”. Assim, o interesse público está acima do interesse do empregado ou
do empregador e está acima do interesse da categoria (de classe, econômica ou
profissional). Isso é inegável. Mesmo os defensores da corrente de direito
privado, concordam que é o interesse público o protegido pelo direito do
trabalho.
Denota-se que o grande argumento desta corrente: o interesse público vem da
própria origem do direito trabalho e de sua finalidade específica e que está
estampado na CF e na CLT.
Características das normas trabalhistas: trazem direitos INDISPONÍVEIS.
Quando se inicia uma relação de emprego, se forma automática já se dá a
incidência das disposições normativas e as partes não podem afastar a
aplicação dessas normas. P ex, salário mínimo férias, intervalo, descanso
semanal etc. Se o empregado não quiser, NÃO pode dispor; também não pode
negociar com o empregador. Nem a título de negociação ou acordo o emprego
pode dispor de um direito trabalhista. Não pode dispor porque o
INTERESSE É PÚBLICO. Ainda que seja vantajoso para o empregado,
não poderá dispor, pois não se trata do empregado individualmente
considerado. Se fosse interesse particular, poderiam dispor como quisessem.
Tal corrente entende a relação de trabalho/emprego como um FATO SOCIAL.

Caráter Estatutário: em razão da indisponibilidade do interesse público, quando

se inicia uma relação de emprego, já há uma carga de disposições normativas,
devendo se submeter a essas disposições normativas Estatais ou as que advêm
do sindicato. Essa submissão é indisponível. Respeitado o conteúdo mínimo,
empregador e empregador podem negociar. Paralelo com a Administração

12
Pública: quando um servidor público ingressa na Adm., se submete a um
estatuto (pronto, da Adm. Pública) que tem o interesse público para zelar.

Caráter Administrativo:fiscalização feita pelo Estado, ou seja, o Estado

regulamenta a relação de trabalho, inclusive tornando-o indisponível, e, não
bastasse regulamentar, fiscaliza. Se as regras inerentes à relação de trabalho
não forem cumpridas, aplicará multa, revertida para o Estado. É interesse do
Estado o cumprimento dessa regra: irá fiscalizar e, identificando um dano
social, aplicará uma multa, revertida ao próprio Estado para a reparação deste
dano social. Tal multa não impede a reparação da lesão individual pelo
empregado, pleiteando-a na Justiça do Trabalho.
Observar que o Estado não fiscaliza o cumprimento de contratos civis, p ex, de
locação.
Todos os argumentos narrados decorrem do interesse público, isto é, por ser o
interesse público, as regras são indisponíveis. Sendo assim, cria-se um
conjunto de regras de caráter estatutário, e interesse fiscalizatório do Estado
que confere o caráter administrativo.

Direito Privado

Argumentos:
- Origem: nasceu no Direito Civil, sendo um desdobramento do Direito Civil -
PRIVADO. É o mais frágil dos documentos. É fundamentada na primeira
forma de regulamentação do trabalho, no CC/16, pelo Contrato de Locação de
Serviços, sendo um precedente histórico do contrato de trabalho.
Crítica: não é verdade que o Direito de Trabalho nasceu no Direito Civil e que
é um desdobramento do Direito Civil. O que se tem no CC/16 (Ideologia
Liberal) são leis trabalhistas, alguma legislação do trabalho, mas não um
Direito do Trabalho. O fato de regulamentar o trabalho não significa que esteja
falando de Direito do Trabalho. O que se tem é o trabalhador regulamentado
pelo Direito Civil, mas não é o Direito do Trabalho que está no Direito Civil.
As primeiras que surgem são as leis de proteção ao trabalho, mas ainda num
contexto de Estado Liberal dentro do D. Civil. É Direito Civil, e não D.
Trabalho.
-Contrato: melhor argumento da corrente. Entende que, para haver relação de
emprego, deve haver um contrato de trabalho, entre particulares,
caracterizando o ramo do direito privado. A essência do contrato entre
particulares é que traz o caráter de direito privado. Teoria Contratualista.
Ênfase ao contrato:pressupõe-se a existência do contrato de trabalho. Tal
Teoria fundamenta que existe um acordo de vontades ou consentimento
(qualquer contrato, tácito ou expresso – verbal ou escrito) entre empregado e
empregador, do qual nasce a relação de emprego.

13
Além disso: Pressuposto: existência do contrato. E, sendo contrato, nenhum
dos argumentos do direito público faz sentido. A partir do contrato é que se
fala em interesse público, pois, se não houver um contrato que gera a relação
de emprego, não há que se falar em direitos trabalhistas de caráter indisponível.
Tudo isso vai importar a partir do momento em que há contrato, pois traz toda
a carga de que o direito público depende.
Desse modo, não nega a existência de interesse público, reafirmando os
argumentos do direito público. O foco das correntes é a ênfase que cada uma
dá. Quem classifica como Direito Público dá prevalência ao interesse tutelado;
quem classifica como Direito Privado, dá prevalência à existência do contrato,
considerando que é a partir do contrato que se tem toda a proteção de tutela do
interesse público.
Por outro lado, a Teoria Anticontratualista nega existência do contrato. Afirma
que o que existe é uma relação de emprego que interessa socialmente, porque
dependendo da forma como é exercida, pode causar um dano social. A relação
trabalhista não vem pelo acordo de vontades em realizar o trabalho, mas sim
pela só existência do trabalho, tendo em vista que o trabalho é uma
necessidade, não um consentimento. Considera que não existe a opção de
trabalhar ou não. O trabalho é uma necessidade social, pois estrutura toda a
sociedade (inclusão social), além da necessidade de cunho individual.

Direito Misto

Não há prevalência entre D. Público e D. Privado, entendendo-se que existem

regras de D. Público e de D. Privado equivalentes, e que são igualmente
importantes. Tem estrutura contratual (D. Privado); direitos indisponíveis e
fiscalização do Estado (D. Público). Pressupõe a existência da divisão, ou seja,
confirma a divisão e considera que só o Direito do Trabalho é que não
consegue se encaixar em um ou em outro. Assim, não dá para falar que o mais
importante é o direito tutelado, nem que o mais importante é a figura
contratual. Os dois são igualmente importantes.

Direito Unitário

Superação da dicotomia público e privado. Não há essa divisão e não faz

sentido dividir o direito em público e privado. O direito é um só (unitário). Não
só o direito do trabalho, mas o direito como um todo, e, por isso, não faz
sentido a dicotomia. Todo o direito tem uma única finalidade. Sendo assim, ora
tende para o público, ora tende para o privado. Assim, não existem alguns
ramos do direito que cuidam do interesse público; quando o direito assume a
finalidade do interesse público, todo ele vai se voltar para o interesse público.

14
 Portanto: no contexto do Liberalismo: defesa dos direitos individuais, civis e
políticos, contrato é signo da liberdade. Direito individualista, característica do
direito privado. Inclusive, as regulamentações do trabalho que surgem nesse
período possuem características contratuais de liberdades individuais etc.
Conclusão: no Estado Liberal, o direito assume a característica de Direito
Privado.
Já no contexto do Estado Social, todo o direito tende/é voltado para o público.
P ex: Direito Civil no CC/16 – estado liberal – cunho individualista.
Direito Civil no CC/02 – estado social – cunho social.
Conclusão: apesar de ser direito privado, hoje, o direito civil não tem um
caráter individualista, mas sim uma finalidade social. Ex: função social da
propriedade; do contrato.
Esse raciocínio vale para todos os ramos do direito.
Importante: hoje, há uma tendência para o Direito Público, pois todos os
ramos do direito são voltados a atender os aspectos sociais, a finalidade
social, o interesse social. Estamos num contexto de Estado Social. Trata-se
da discussão mais atual do direito, sem essa dicotomia.

Direito Social

Particularidade do Direito do Trabalho, sendo que é mais importante enxergá-

lo no contexto do direito humanos/social, do que propriamente público-
privado. Dá Ênfase à finalidade social tutelada. Direito do Trabalho tem função
social própria.

Público – Privado: teorias

1. Dos Interesses: pensa no interesse precipuamente tutelado. Assim, se o interesse

tutelado é público, tem-se Direito Público; se é privado, tem-se Direito Privado. Se
adotada essa teoria, o Direito do Trabalho é considerado inserido no Direito
Público.
2. Da Natureza das Relações: quando a relação entre o particular e o Estado é de
igualdade, fala-se em Direito Privado; se a relação é de subordinação, fala-se em
direito público. Pensando no Direito do Trabalho, o Estado não participa da
relação empregado-empregador. Ambos são submetidos ao Estado, mas numa
relação de igualdade. Por esta teoria, o Direito do Trabalho seria ramos do Direito
Privado.
3. Da Natureza dos Sujeitos: presença ou não do Estado. Quando há a presença do
Estado na relação fala-se em Público; caso contrário Privado. Se pensar no
contratualismo, tem-se empregado-empregador. Estado não participa dessa relação
jurídica (D. Privado).
15
 Quando o Estado é empregador, assume o papel de particular/empregador.

No Direito Brasileiro hoje, a maioria dos doutrinadores e universidades colocam o

trabalho como ramos do Direito Privado, assumindo a teoria contratualista, que
prevalece. Origem: contrato de prestação de serviços. Apesar da inserção do
Direito do Trabalho nos direitos humanos fundamentais, ainda predomina essa
leitura. Não é apropriada para o que se pensa hoje no D. Trabalho.

Obs.: quando se fala em “pró-empregado” e em “pró-empregador”, imagina-se que

o direito do trabalho tutela o interesse de dois sujeitos: empregado e empregador.
Quando se faz essa contraposição, é porque considerou os dois sujeitos
individualmente. É errado falar isso, pois traz uma visão individualista, própria do
Direito Civil. O certo é dizer que o Direito do Trabalho é pró-social. E realmente,
o D. do Trabalho nasceu para proteger o social, a realização de um trabalho
digno. Já nasceu com essa finalidade, e no contexto dos Direitos Humanos fica
ainda mais claro isso. Tendência a aproximação com os Direitos Humanos. O
direito privado não combinado com o que hoje é de fato o D. do Trabalho. O
emprego sustenta a sociedade e a previdência.

Hoje em dia, nas condenações, se fala, além dos danos individuais,

condenações pelo dano social, quando além da lesão individual existe a lesão
social. Esta condenação não está pedida, é concedida de ofício à própria
sociedade (fundos de amparo ao trabalhador, instituições etc.) para reparação
do dano social.

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Panorama Geral das Fontes: Estado, Autonomia dos Particulares e Costumes

 Estado → Legislativo: função precípua de elaborar leis.

→ Executivo: por exceção, conforme a CF autoriza, no art. 59.

→Judiciário: sentença normativaé espécie normativa. Nesse caso, não se trata

da função ativista do Judiciário presente em todos os ramos do Direito, mas de
uma função específica de criar espécies normativas.

16
  Autonomia dos Particulares (SEM participação do Estado)
→ Individual: contrato, dentro dos limites impostos pelo
D. Estado.
→Coletiva: acordo coletivo do trabalho e Convenção
coletiva.

 Costumes

Aprofundando o Estudo

- Autonomia Coletiva Dos Particulares → NEGOCIAÇÃO COLETIVA

1. Sindicato Profissional (representa uma categoria profissional/dos

trabalhadores) negocia diretamente com um empregador ou com empregadores.
Resultado: ACORDO Coletivo do Trabalho. Ex.: Sindicato dos Bancários (CATEGORIA)
da Cidade de Campinas (ESPAÇO/BASE TERRITORIAL) negocia diretamente com os
empregadores, bancos Itaú e Bradesco. Nesse exemplo, o acordo incidirá sobre todos os
bancários de campinas que trabalham no Itaú ou no Bradesco. Bancários do Itaú e Bradesco
de outras cidades ou de outros bancos de Campinas não estão representados por esse acordo,
portanto, não irá se beneficiar dele. No acordo, as partes serão devidamente qualificadas e
especificadas. Lembrar que a base territorial mínima é a de um município.

2. Sindicato Profissional negocia com o Sindicato Patronal (representa os

interesses da categoria econômica/empregadores). Resultado: CONVENÇÃO Coletiva de
Trabalho. Ex.: Sindicatos dos Bancários de Campinas negocia com o Sindicato que
representa todos os Bancos da cidade de Campinas. Nesse caso, todos os bancários de
Campinas irão se beneficiar. Não há possibilidade de um Banco da cidade de Campinas se
recusar a aplicar a convenção. Entre sindicatos.

As espécies normativas expostas acima (acordo coletivo e convenção coletiva)

convivem com o Direito Estatal, e possuem a mesma força hierárquica que o D. Estatal,
mesmo não vindo do Estado. Na negociação delas, o Estado não participa, nem mesmo para
homologar. Fala-se em AUTONOMIA coletiva dos PARTICULARES. São espécies
INDISPONÍVEIS, pois atendem ao interesse público. Lembrar que os beneficiados são os
profissionais da CATEGORIA, independente de filiação ao sindicato.

Importante: nas negociações coletivas,trabalhador será SEMPRErepresentado pelo

Sindicato Profissional/dos Trabalhadores. Isso porque o Direito do Trabalho surgiu, pois
enxergou socialmente uma desigualdade na qual um detém os meios de produção e o outro
depende do trabalho para a sua subsistência, e em razão dela, o D. Trabalho veio para tentar
corrigi-la e gerar uma igualdade social, material, isto é, a justiça social. Considerando essa
fragilidade, para chegar ao equilíbrio, o mais frágil socialmente, não pode negociar
17
sozinho/diretamente. Assim, não existe convenção ou acordo coletivo feito pelo trabalhador
diretamente. Somente negociação individual contratual pode haver. Pode acontecer se um
grupo de trabalhadores negociar com o empregador algumas vantagens no salário. Tal ato é
negociação individual.

Pode ocorrer de o Sindicato dos Bancários de Campinas negociar com o Sindicato

com os Bancos do Estado de SP, p ex. Nesse caso, como têm bases territoriais diferentes,
somente os bancários de campinas aproveitarão da convenção.

Observar: conteúdo do contrato de trabalho:

- Institucional (atende ao interesse Público): lei estatal, acordo coletivo e convenção

coletiva. Esse conteúdo institucional representa o caráter estatutário do Direito do Trabalho
como ramo do D. Público, sendo IRRENUNCIÁVEL, de modo que o que conta na lei estatal,
acordo e convenção coletivos não podem ser objetos de negociação entre as partes. Não
podem dispor nem por negociação. Atende, portanto, ao Interesse Público.

- Puramente Contratual (atende ao interesse Particular): partes podem produzir esse

conteúdo, respeitando o estatutário/institucional. Ex: estatuto dispõe adicional de 50%. Pode
pagar 100%? Pode, pois melhora. Respeitado o institucional, pode ser negociado. As 8 horas
diárias, p ex, podem ser organizadas de modos diferentes. Observar que a margem de atuação
contratual é pequena, pois há um grande conteúdo institucional para atender ao interesse
público.

Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta
ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador

para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança.

O que está no contrato só pode mudar para a melhor.

A convenção e o acordo dispõem sobre os mesmos temas, que já foram disciplinados

pela lei ou outros temas não disciplinados pela lei. Ex.: CF (lei estatal) adicional de hora extra
de 50%. Na convenção pode ser estipulado o adicional de 100%, devendo sempre ser superior
a lei estatal, para a melhoria dos direitos dos trabalhadores. O limite de atuação da norma
coletiva é melhorar a condição social. Ex.: não existe lei estatal obrigando os empregadores
a disponibilizar plano de assistência médica aos empregados, mas a norma coletiva prevê,
criando um benefício diferente.
Formato da convenção ou do acordo: identificação das partes envolvidas,
delimitando a categoria e a base territorial, isto é, delimita os representados que serão
beneficiados; cláusulas; prazo de vigência de no máximo 2 anos. Assim, pode ser feita,
portanto, para um prazo superior. Diferentemente da lei estatal, que, em regra, vigora por

18
prazo indeterminado e só perde vigência de revogada por lei posterior que trate da mesma
matéria ou que a revogue expressamente.
Após decorrido do prazo de vigência, a norma coletiva, necessariamente, perderá a
vigência. Não será revogada. Acabado o prazo de vigência, ela desaparece. Quando encerra o
prazo de vigência, não há mais o benefício.
Quando a norma coletiva perde vigência, PODE ser substituída por outra, que é o que
normalmente acontece, para vigorar após o vencimento da primeira. Esta nova PODE criar
um conteúdo novo, completamente diferente da anterior, PODE REPETIR o anterior, ou pode
apresentar qualquer outro benefício. Na maioria das vezes, repete o conteúdo maior e os
trabalhadores continuam auferindo o benefício. Mas, se não vier uma nova norma coletiva, a
categoria não pode perder a conquista feita pela negociação coletiva. Desse modo, o conteúdo
que era institucional passa a ser puramente contratual, ou seja, o benefício daquela norma
coletiva se incorpora, em definitivo, ao contrato individual de trabalho.
Concluindo: os direitos da norma coletiva se incorporam ao contrato individual de
trabalho? Em regra, não. Se vier umasequência de normas coletivas, pode haver substituição
de direitos. Mas se não vier, se incorpora ao contrato, passando a ser conteúdo meramente
contratual.
Para a negociação de acordos e convenção coletivas, o sindicato levará em conta o
interesse da categoria, e vai sempre visar a melhorar as condições da categoria, e não do ponto
de vista individual. A incorporação vem com essa ideia de um caminho sem volta, a menos
que a negociação coletiva seja seguidamente substituída por outra. A intenção é sempre a de
preservar as conquistas sociais. Se já avançou até determinado ponto, não pode permitir um
retrocesso/que as conquistas sejam perdidas. Princípio do não retrocesso social.
Diferenciação: Direito Assegurado X Direito Adquirido: o direito assegurado por
norma coletiva, se não existir nova negociação, se incorpora ao contrato, continuando,
portanto, a ser direito assegurado. Para adquirir o direito assegurado, o trabalhador tem que
trabalhar. Ex.: direito assegurado à assistência médica. Esse direito somente será adquirido se
o trabalhador trabalhar, se não, apesar de assegurado, não será adquirido. Ex.: para adquirir o
direito assegurado ao 13º salário, o trabalhador precisa trabalhar de janeiro a dezembro,
período para a aquisição do direito. Ex.: salário assegurado de X, mas o trabalhador precisa
trabalhar um mês para adquirir. Direito adquirido SEMPRE será preservado.
Essas normas coletivas incorporadas ao contrato individual de trabalho não valem para
aqueles que começaram a trabalhar depois da incorporação, mas somente para aqueles que já
trabalhavam quando a norma coletiva era vigente e foi incorporada.
A lei estatal nova incide sobre os contratos em curso, se aplicando imediatamente,
para melhor ou para pior, do ponto de vista do trabalhador, pois do ponto de vista do interesse
público, será sempre melhor. O Estado não irá criar uma lei que não atenda ao interesse
público. A lei nova será sempre melhor, do ponto de vista do Estatal – interesse público. Ex.:
lei nova muda o período de férias: hoje é de 30 dias, mas uma lei nova impõe 20 dias. Quem
já completou o período aquisitivo de 01 ano trabalhado na vigência da lei anterior, terá 30
dias. Quem ainda não completou o período aquisitivo, quando completar, terá 30 dias, pois
este trabalhador tinha uma expectativa de direito (direito assegurado), mas não um direito
adquirido. O direito ainda não adquirido é porque a pessoa não preencheu os requisitos

19
necessários à sua aquisição. Inclusive, se a lei nova entra em vigência em 11 meses e 29 dias
trabalhados, incidirá a lei nova de 20 dias.

Importante: Pode haver coexistência de acordo coletivo e convenção coletiva, no

mesmo prazo de vigência. Será aplicado o que for mais favorável ao trabalhador.
Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis,
prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.
Prevalece o mais favorável no conjunto (acordo ou convenção inteira, pois não dá para
fracionar a negociação), do ponto de vista da categoria (interesse coletivo).

Fundamentação legal:

CF - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social:
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Desse artigo, pode-se entender que a norma coletiva é parte do ordenamento jurídico
trabalhista, tem a mesma forca hierárquica, podendo, inclusive, prevalecer sobre uma
disposição constitucional quando mais benéfica. Não se afasta a CF, pois esta acolhe a norma
coletiva e dá a mesma força a ela.

CF - Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VI - É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.
(Quando fala em “sindicato”, leia-se profissional, pois não existe negociação coletiva feita
diretamente com o trabalhador. Este sempre será representado pelo Sindicato Profissional).

CLT - Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo,

pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais
estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às
relações individuais de trabalho.

§1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar

Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que
estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes
respectivas relações de trabalho.

§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de

categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho
para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no
âmbito de suas representações.

APROFUNDANDO O ASSUNTO...

20
 Da negociação coletiva, pode resultar: acordo ou convenção coletiva.

Por outro lado, se há RECUSA por uma das partes à negociação (pressupõe a
tentativa de negociação), aplica-se o previsto no art. 616, CLT: MEDIAÇÃO.

A MEDIAÇÃO é feita pela Superintendência Regional do Trabalho, órgão local do

Ministério do Trabalho (muitas vezes, a lei vai expressar o segundo termo, mas entende-se o
primeiro; antiga Delegacia Regional do Trabalho), que irá convocar a parte que se recusou à
negociação para que no local para que as partes possam tentar uma negociação/conciliação,
cedendo o local. Importante: a Superintendência tem a função apenas de convocar as partes e
ceder o local, mas NÃO participa da negociação, não impõe a solução do conflito e não vai
impor cláusulas, pois não tem competência para tanto, até porque a negociação coletiva vem
da autonomia de vontade das partes, sendo vedada a participação Estatal.

CLT - Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e

as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não
podem recusar-se à negociação coletiva.

§ 1º Verificando-se RECUSA à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas

interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou
aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação
compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes.

Mas, pode ocorrer, ainda, da parte INSISTIR NA RECUSA, ou, simplesmente não
aparecer na mediação ou comparecer apenas para informar que não tem interesse em uma
negociação coletiva. Inclusive, pode ocorrer uma tentativa de negociação, independente de
mediação, mas as partes não conseguiram chegar a um ponto comum para realizar o acordo
ou a convenção. Nessas hipóteses citadas, diz-se que a negociação coletiva restou
FRUSTRADA.

Frustrada a negociação coletiva, a CF prevê 2 possibilidades. A parte pode escolher

uma OU outra:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar (competência material da

Justiça do Trabalho):

§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros –

ARBITRAGEM.

ARBITRAGEM: os envolvidos precisam concordar com essa forma de solução de

conflitos; deve ser de comum acordo. As partes vão definir quem serão os árbitros, qual será
o procedimento. Trata-se de uma forma alternativa de solução dos conflitos,
EXTRAJUDICIAL E EXTRAESTATAL, isto é, quem vai decidir é um terceiro não estatal,
pois as partes sozinhas não conseguiram chegar a uma negociação. Portanto, primeiro as
partes decidem pela arbitragem e, depois, decidindo pela forma como será realizada. Cuidado:
essa arbitragem prevista na CF é para conflito COLETIVO/categoria, e NÃO é possível para
conflito individual (empregado-empregador). Isso porque o conflito individual envolve
direitos INDISPONÍVEIS (os direitos dos trabalhadores), e a arbitragem só é possível quando

21
não há direitos indisponíveis. Tudo bem para conflitos coletivos, pois não envolvem atos de
disposição de direitos, e a própria CF autoriza expressamente.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é

facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,
podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de
proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

DISSÍDIO COLETIVO: é uma açãojudicial coletiva, porque as partes envolvidas

aqui defendem do interesse de classe, pelo menos do lado da classe dos trabalhadores. Deve
ser um dissídio coletivo de natureza econômica, pois CRIA a norma que as partes não
conseguiram criar em acordo ou convenção coletiva. É diferente do dissídio de natureza
jurídica, pois este interpreta uma norma preexistente. Observar aqui que o P. Judiciário
Trabalhista pode criar disposições normativas, chamado de PODER NORMATIVO DA
JUSTIÇA DO TRABALHO. Competência originária: Tribunal Regional do Trabalho,
cabendo recurso ao Tribunal Superior do Trabalho. Pode haver competência originária do
TST quando abrange a competência de mais de um TRT.

A negociação coletiva frustrada é CONDIÇÃO DA AÇÃO, e, por isso, deve ser

PROVADA.

Obs.: a palavra dissídio é utilizada tanto para coletivo como para individual. É correto
dizer: dissídio individual ou ação individual ou reclamação trabalhista, são sinônimos. No
âmbito coletivo, dissídio coletivo ou ação coletiva.

Obs.: a expressão “de comum acordo” foi acrescentada recentemente para atender à
crítica de que se faziam a esse Poder Normativo da J. Trabalho.

Portanto, frustrada a negociação coletiva, a parte escolherá a arbitragem OU o

dissídio coletivo, pois assim define qual terceiro que vai solucionar o conflito: Extra
estatal ou P. Judiciário. Deve ser PROVADA que a negociação coletiva restou frustrada
para qualquer dos dois caminhos. Reitera-Se: Resta FRUSTRADA quando houve
insistência recusa ou as partes não conseguem fechar uma negociação (independente de
recusa).

Lembrar que a mediação é obrigatória quando há RECUSA; não havendo recusa,

pode ser que ela já tenha se tornado frustrada pelas partes não conseguirem chegar a
uma negociação.

Ressalta-se que tanto para a arbitragem como para o dissídio coletivo, é

imprescindível que as partes estejam de comum acordo, isto é, é necessária a concordância de
todos. Se não houver comum acordo para utilização de qualquer dessas formas, só
restará uma solução de conflito: a GREVE. Assim, se não houver acordo, convenção,
sentença normativa ou laudo arbitral a única solução aqui será o movimento grevista.

Lembrar também que, quando não vem uma nova norma coletiva na sequência, o
conteúdo se incorpora ao mercado de trabalho. Nesse caso, somente aqueles que já estão
contratados terão o benefício incorporado, de modo que os que depois se vincularem não
22
desfrutarão do benefício. Por isso, a incorporação do benefício ao contrato individual de
trabalho é a solução que menos atende aos interesses coletivos da categoria, pois não
traz conquistas à categoria e não faz avançar a categoria profissional.

Obs.: Importante saber: a paralisação pelo empregador ou a greve do empregador,

chamada de locaut, é proibida, pois é uma forma do empregador pressionar, através da força,
os empregados, sendo que já é o mais forte haja vista que detém os meios de produção (já é o
mais forte), não podendo ter mais esse um mecanismo de força. Somente o trabalhador pode
ser esse mecanismo de força por ser o mais fraco.

Obs.: cada parte ocupa um polo dependendo de quem iniciou o dissídio, não
apresentando posição processual específica para o trabalhador e para o empregador. Depende
de quem irá provocá-lo.

Art. 616, § 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às

convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do
Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabulada, é
facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo.

§ 3º - Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo

deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para
que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo.

§ 4º - Nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica será admitido sem

antes se esgotarem as medidas relativas à formalização da Convenção ou Acordo
correspondente.

ESPÉCIES NORMATIVAS:

Optando pela arbitragem → LAUDO ARBITRAL;

Optando pelo dissídio coletivo → SENTENÇA NORMATIVA.

“SENTENÇA NORMATIVA” pois não vai se valer de disposições normativas

existentes para solucionar o caso concreto, mas criará as disposições normativas.

Haverá laudo arbitral OU sentença, dependendo da opção das partes; se há laudo

arbitral ou sentença é porque não há acordo nem convenção, ou seja, são indicativos de
que a negociação coletiva foi frustrada. Portanto, substituem o acordo ou a convenção
que as partes não conseguiram realizar.

Laudo arbitral e sentença normativa: também apresentam PRAZO DE

VIGÊNCIA: 04 ANOS.

Quadros-resumo:

Conteúdos do contrato de trabalho:

23
  Conteúdo Institucional:

1. Lei Estatal (qualquer tipo: constitucional ou infra)

2. Acordo Coletivo

3. Convenção Coletiva

4. Laudo Arbitral

5. Sentença Normativa

Protegem o interesse público; portanto, São direitos indisponíveis. Podem

conviver no mesmo período de vigência: pode haver lei estatal + acordo + convenção.
(Será aplicado o mais favorável ao caso concreto, mas um não revoga o outro.) Ou: lei
estatal + laudo arbitral. Ou: lei estatal + sentença normativa.

 Conteúdo Particular: puramente contratual, expresso no contrato individual.

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS

 Autodefesa:

direta, pela imposição da solução do conflito pelo mais forte, o que gera violência. Por
isso, é proibida, e, em regra, não pode ser utilizada, apenas nos casos excepcionais
como a legítima defesa criminal. Ex.: greve, que significa a paralisação da atividade
pelos empregados, prevista nos art. 9º, CF (é um direito!) e Lei 7783/89
(regulamentação – iniciativa privada). Nesse caso, o trabalhador fica mais forte porque
existe uma categoria paralisando a atividade do empregador.

 Auto composição:

direta, porém amigável, de comum acordo. Ex.: autonomia coletiva dos particulares
que gera o acordo ou a convenção ou os dois.

 Heterocomposição:

é indireta, pois transfere a solução a terceiro. Ex.: arbitragem (laudo arbitral); e

dissídio coletivo (sentença normativa).

Se for possível a solução do conflito por outros meios e os trabalhadores iniciarem a

greve, tem-se abusivo o exercício deste direito. Também, não pode querer solucionar o
conflito pela greve se ele já está solucionado, de modo que se já tem uma norma
coletiva, não faz sentido o movimento grevista, a não ser que surja algo novo, uma
nova realidade.

24
 Importante: o descumprimento de qualquer direito previsto em uma espécie normativa
que gera uma lesão será apreciado em processo de CONHECIMENTO. Tratam-se de
espécies normativas e não de títulos executivos.

FONTES

 Estado: Legislativo

Executivo

Judiciário → sentença normativa.

 Autonomia dos Particulares: contrato individual, contrato coletivo e laudo arbitral.

 Costumes: forma de integração do ordenamento jurídico trabalhista. Entra na
ausência de disposição legal ou contratual, e não pode ser contra a lei. Assim, é
reconhecido, tem força normativa, mas no sentido da integração do ordenamento
jurídico, na ausência de disposições legais. Posição majoritária.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições

legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,por analogia, por
equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo
em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Os contratos de trabalho podem ser escritos, verbais ou tácitos. Assim, para iniciar uma
relação de emprego, o consentimento pode ser tácito. Inclusive, as cláusulas da
contratação também podem ser tácitas, ou pode haver um contrato escrito e outras
cláusulas podem surgir, verbais ou tácitas. O fato de haver um contrato escrito não impede
o surgimento de outras cláusulas no decorrer desta relação de emprego.

Ex.: verba de gratificação, que é uma liberalidade do empregador, pois nenhuma lei estatal
prevê (mas nada impede que seja previsto em outra espécie normativa). Se essa
gratificação não tiver um caráter habitual, será chamada de prêmio (critério subjetivo, ex.:
no exercício da atividade, empregador inventou, descobriu algo); já a habitual (objetiva), é
chamada de ajustada, e tem natureza salarial. Art. 457, §1º, CLT. Como caracteriza essa
habitualidade de forma a caracterizar salário do empregado? Pode se dar de forma tácita,
por critério de tempo (ex. trimestral) ou de produção (sempre que produzir 100 peças,
receberá R$X a mais). Podem ser ajustados verbalmente, expressa no contrato ou tácita,
quando o empregador, p ex, paga uma gratificação aos empregados por liberalidade e,
depois de 3 meses a repete. Nessa repetição, criou uma gratificação ajustada, de modo
que, após + 3 meses terá que repeti-la, pois não é mais mera liberalidade. Criou uma
gratificação trimestral ajustada. Assim, o costume (uso reiterado) vai gerar uma cláusula
tácita (convicção de obrigatoriedade). Identificação da força normativa com cláusula
contratual, sendo uma possibilidade em razão da cláusula tácita. Se não existisse essa
possibilidade, entraria como costume pura e simplesmente. O costume vai quase sempre
se confundir com o surgimento de cláusula tácita. Pode-se entender o costume como uma
vivência empresarial, que independe do contratual individual, sendo próprio da atividade,
25
 da categoria, da região etc. Portanto, tem-se uma prática reiterada com convicção de
obrigatoriedade que é fonte do direito. Por fim, é claro que essas cláusulas podem vir
escritas, mas a tácita é que demonstra o costume como habitualidade. Ex.: 13º salário
nasceu como gratificação ajustada natalina, ou seja, sempre que houver Natal. Hoje, não é
mais, pois foi regulamentada passando a ser obrigatória.

PRINCÍPIOS

Retratam a estrutura do direito do trabalho. Não são específicos, mas sim da própria
estrutura.

 Princípio Protetor ou da Proteção

Mundialmente, é o princípio maior do direito do trabalho, tendo em vista que este nasceu
com uma finalidade específica no Tratado de Versalhes. Assim, já nasce propenso a resolver
uma desigualdade social, e esse é seu compromisso. O princípio da proteção retrata
exatamente essa finalidade do direito do trabalho de realizar uma igualdade social, haja vista
que existe uma desigualdade social. Não se trata de desigualdade contratual, pois esta é
consequência da social (principal). A desigualdade social é um fato social identificado em
1919. Em razão da desigualdade social, vem o papel do Estado de realizar a igualdade e faz
isso com essa proteção trabalhista.

Desdobramento do princípio em 3 regras: regra da norma mais favorável, da condição

mais benéfica e in dúbio pro operário. Essa é a leitura de Américo Plá Rodrigues, mas os
autores em geral consideram que tais regras são verdadeiros princípios. Tais regras realizam
do princípio protetor. Lembrar que o entendimento dos princípios ainda é muito conservador,
sendo considerados como integradores do ordenamento jurídico.

03 Regras:

 DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR

Está diretamente relacionada à pluralidade de fontes, de modo que, diante de um caso

concreto, pode haver mais de uma disposição normativa, mais de uma espécie normativa
aplicável ao mesmo trabalhador. Desse modo, qual disposição normativa será aplicada ao
caso concreto? Lei, acordo coletivo ou convenção coletiva? Pensando que todos estão
vigentes e que todos se voltam ao trabalhador... Situações como esta serão resolvidas por esta
regra/princípio.

Na verdade, para responder, a regra trata vai verificar se há hierarquia entre as fontes
ou entre as várias disposições normativas.

26
a) Aplicação Dos Critérios Do Direito Comum

O direito comum possui critérios para resolver o conflito aparente entre as

normas, que se referem à LEI ESTATAL. Para os conflitos entre as leis
estatais, APLICAM-SE oscritérios do direito comum. São eles:

-Lei Especial prevalece sobre a Lei Geral: tendo uma lei geral e uma
especial, aplica-se a especial, mesmo não sendo a mais favorável, pois não é
este o critério adotado. É irrelevante se é mais ou menos favorável ao
trabalhador. Ex:Art. 4º, CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período
em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Assim, o trabalhador pode ficar à disposição do empregador no local de
trabalho adequado ao exercício da atividade. No capítulo dos ferroviários,
tem-se o art. 244, § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas
dependências da estrada (local de trabalho), aguardando ordens. A escala de
prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para
todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
Assim, quando está na estrada, o ferroviário pode estar à disposição ou de na
escala de prontidão. Nesse último caso, não está à disposição para o
cumprimento de ordens, está na escala apenas para uma emergência.Para o
ferroviário, aplica-se a lei especial que é menos benéfica do que a regra geral,
porque pela regra geral você está à disposição do empregador no seu local de
trabalho e recebe a hora integral, e não na razão de 2/3. Portanto: a lei especial
do ferroviário vai prevalecer sobre a lei geral mesmo não sendo a mais
benéfica.

Ex.: a jornada da lei geral é de 8 horas; a do bancário é de 6 horas (lei

especial). Prevalecerá a jornada de 6 horas para o bancário pois prevista em lei
especial. Coincidiu de ser mais benéfica que a geral.

- Lei Posterior revoga Anterior.

- Entre União, Estado e Município não há hierarquia: dependerá da

competência estipulada para cada ente na CF. No caso do Direito do Trabalho,
cabe a união legislar sobre.

Com esses critérios, acabou o conflito, pois se chega a uma só lei aplicável ao
caso concreto. Conclusão: tinha um conflito aparente de normas estatais, pois
com os critérios é possível resolve-lo.

Mas, Com a vinda da norma coletiva, esses critérios não são suficientes, então
foi criado outro critério:

b) Norma Mais Favorável Ao Trabalhador

- Será aplicado quando houver conflito entre um acordo coletivo e uma

convenção coletiva: ACORDO X CONVENÇÃO. Somente normas coletivas,
27
 sendo que as duas estão vigentes para o mesmo período e para o mesmo caso
concreto. Ex.: acordo coletivo feito entre sindicado profissional Banco Itaú e
depois uma convenção entre o sindicato profissional e todos os bancos. O Itaú
está nos dois. Nesse caso, coexistem acordo e convenção e será aplicado o mais
favorável ao trabalhador.

Critério a ser adotado para identificar a mais favorável: CONGLOBAMENTO:

utilizar a mais favorável no conjunto. Considera a unidade da norma, de modo
que será aplicado o acordo coletivo inteiro OU a convenção coletiva inteira.
Diferentemente da acumulação, que permite o fracionamento da norma para
utilizar o que tem de mais favorável em cada uma. Este último é afastado, pois
desrespeita a negociação coletiva, criando uma terceira norma, e o primeiro
critério é o adotado.

- Será aplicado quando houver conflito entre qualquer norma coletiva e uma lei
estatal: acordo/convenção/laudo arbitral/sentença normativa X lei estatal.
Norma coletiva contra lei estatal.Lei estatal pode ser especial, constitucional,
infraconstitucional.

Critério: a norma coletiva E lei estatal serão aplicadas, ou seja, a norma

coletiva será aplicada naquilo que for mais favorável, para tudo que ela
disciplinar; para aquilo que ela não disciplinar, aplica-se a lei estatal. A norma
coletiva só vem para disciplinar aquilo que for melhor, sendo mais favorável
em geral. A lei estatal serve como parâmetro, pois é o mínimo, mas a norma
coletiva pode melhor. Continua respeitando a unidade da norma coletiva, que
será aplicada inteira, mas, na lei estatal, serão afastadas aquelas disposições
que a norma coletiva disciplinou.

Ex.: adicional de hora extra é de 50% segundo a lei; norma coletiva prevê
100%. Assim para a hora extra, será aplicada a norma coletiva.

Fundamentos Legais:

- Art. 620, CLT. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis,

prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Específico para conflito acordo X convenção).

- Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social

É um comando Constitucional quanto aos direitos dos trabalhadores, sendo, portanto,

estrutural.

Traduz o PRINCÍPIO DA MELHORIA DA CONDIÇÃO SOCIAL. É o princípio mais

importante do ordenamento jurídico trabalhista. Significa dizer que direito do
trabalhador visa a melhoria da condição social. Essa melhoria da condição social, na
verdade, é o Princípio Protetor do direito do trabalho mundialmente, pois surgiu com
28
essa finalidade específica. Pode se identificar como regra aqui para traduzir o princípio
protetor o princípio da melhoria da condição social, pois está dizendo exatamente o que
significa o princípio protetor, qual seja: os direitos dos trabalhadores são previstos para
a melhoria da condição social. Melhoria porque existe uma desigualdade social e o
legislador constituinte quer realizar essa igualdade, para desaparecer a desigualdade
social.

A expressão do caput “além de outros que visem à melhoria da condição social” quer dizer
que, além dos direitos elencados no artigo, podem existir outros, desde que visem à melhoria
da condição social. Esses outros direitos são elencados nas normas coletivas, reconhecidas
pela CF/88. Portanto, a CF/88 acolhe os outros direitos previstos nas NORMAS
COLETIVAS, desde que atendam ao comando do caput para realizar o princípio da melhoria
da condição social, sendo ACOLHIDAS com o MESMO NÍVEL CONSTITUCIONAL,
COM A MESMA HIERARQUIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL quando traduzirem a
melhoria da condição social. Assim, não se afasta a aplicação da CF, pois a norma coletiva
mais benéfica tem força constitucional, segundo a própria CF autoriza. Concluindo: os
direitos do art. 7º serão aplicados, mas não descartam outros desde que sejam mais favoráveis
e, havendo, serão aplicados.

Há 2 exceções ao princípio da norma mais favorável ao trabalhador:

1ª exceção: Flexibilização: art. 7º, VI, XIII, XIV.

VI - Irredutibilidade do salário (GARANTIA), salvo o disposto em convenção ou acordo

coletivo (flexibilização).

Traz uma garantia: irredutibilidade salarial. Mas, na sequência, faz uma redução da garantia,
que é a possibilidade de negociar a irredutibilidade. A flexibilização é uma redução de
garantia. O disposto quer dizer que por acordo ou convenção, pode reduzir o salário.
Importante: somente em negociação ou acordo coletivo, pois imprescindível a atuação do
sindicato da categoria, e nunca particularmente entre o empregado e empregador. Nem
mesmo a pedido do empregado para manter-se no emprego, ou seja, não há hipótese para
redução do salário entre ambos. Impossível redução salário diretamente ou indiretamente, por
redução de jornada. É claro que aquele que vai começar a trabalhar em uma jornada menor
receberá menos proporcionalmente, pois o problema aqui é a ALTERAÇÃO contratual
daquele que já está contratado para reduzir o salário.

Se, p ex, o empregador demite o empregado e pouco tempo depois o recontrata com menor
jornada e/ou menor salário, ainda que o empregado esteja de acordo, haverá fraude, pois
sempre que mascarar a realidade caracteriza fraude. Entender que, de fato, há uma
continuidade do contrato, só criaram uma forma de mascarar a realidade. Mas, se o
empregado realmente sai da empresa para ser autônomo, mas, tempo depois pede o emprego
de volta, não houve uma continuidade do primeiro contrato, pois mudou a situação de fato e o
empregado começará novo contrato. A jurisprudência entende que o tempo mínimo razoável
entre a demissão e a recontratação é de 6 meses, caso contrário há presunção de fraude.
Assim, quando recontrata em curto espaço de tempo, inferior a 6 meses, há presunção relativa
de continuidade, devendo o empregador afastar a presunção. O MP e o Ministério do
Trabalho fiscalizam o cumprimento dos direitos trabalhistas.

29
 Se o empregado desejar fazer um curso a noite e combina com o empregador que sairá mais
cedo (trabalhará menos horas por dia daquilo previsto na jornada), não havendo redução
salarial, está tudo regular, não há problema. Reduzir a jornada sem o prejuízo do salário não
tem problema.

A flexibilização ou redução de garantia só será possível nas hipóteses previstas na CF, de

modo que não é qualquer benefício trabalhista que poderá ser reduzido por norma coletiva.
Somente aqueles benefícios dos incisos VI, XIII, XIV que a CF autorizou expressamente
poderão ser reduzidos por norma coletiva. Há aqui uma limitação quanto à matéria.

Mas, por que um sindicato profissional concordará com essa flexibilização? Porque
necessariamente será concedido outro direito mais benéfico à categoria. É claro, pois, tendo
em vista que o sindicato representa os interesses dos trabalhadores, não consentiria com
norma coletiva que prejudicasse esses trabalhadores.

Pode ocorrer, p ex, redução salarial por um curto período de crise, mas com uma outra
cláusula de estabilidade ou benefício posteriores, podendo inclusive aumentar o salário
futuramente. Observar: sempre haverá uma contrapartida dessa redução.

Lembrar que o comando do caput do art. 7º se sobrepõe a todos os incisos. Assim, reduzir
salário em prol da melhoria da condição social, respeita o comando ao art., de modo que no
conjunto, deve trazer uma melhoria.

Assim, a flexibilização é exceção pois entre a lei estatal que prevê irredutibilidade e a
norma coletiva que reduz, será aplicada a coletiva, menos favorável. Mas, é menos
favorável se pensar na cláusula de redução de salário, já se pensar no conjunto da
disposição normativa que vai trazer melhoria da condição social, então será a mais
favorável. No fundo, é e não é exceção: se pensar exclusivamente na cláusula será
exceção, mas no conjunto sempre deve apresentar uma melhoria da condição social. No
fim, ao mesmo tempo, a flexibilização acaba sendo uma exceção e uma confirmação ao
princípio da norma mais favorável, dependendo da forma como é analisada.

Por fim, traduzindo o conceito do princípio norma mais favorável, existindo mais de
uma disposição normativa vigente aplicável ao caso concreto, aplica a mais favorável ao
trabalhador.

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais (GARANTIA: limite da jornada a bem da saúde do trabalhador), facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho (flexibilização).

Lembrar que redução de jornada é forma indireta de redução de salário.

Quando o legislador coloca “...acordo ou convenção coletiva de trabalho”, entende-se

que deixou em aberto o tipo de acordo de que se trata (coletivo ou particular), diferentemente
do inciso VI e XIV, nos quais o legislador é claro que não se trata de acordo individual,
30
apenas coletivo: “... convenção ou acordo coletivo”. A convenção é sempre coletiva. Assim,
quando inverte a redação deixa a possibilidade de individual ou coletivo, deixando em aberto
para a discussão jurisprudencial. Em Tal construção, foi feita uma diferença entre os tipos de
compensação, de modo que existe uma modalidade de compensação que não é flexibilização,
e tem uma outra modalidade que é exatamente a flexibilização.

A flexibilização, em sua origem, era benéfica ao empregado, a ideia era ganhar o 6º

dia de trabalho, sabendo que temos 6 dias úteis de trabalho na semana (de segunda a sábado
preferencialmente) porque o domingo deve ser o dia do descanso semanal remunerado. O
descanso semanal é obrigatório a todo empregado; ninguém pode trabalhar 7 dias diretos.
Assim, são 6 dias úteis e o 7º é o dia do descanso semanal remunerado, não havendo diferença
entre a segunda e o sábado, pois são dias úteis de trabalho. Quem não trabalha de sábado: dia
útil não trabalhado. Mas, para o empregado, especialmente o que não trabalha no domingo
(descanso semanal) para que possa ganhar esse 6º dia, foi criada a compensação de forma a
distribuir as horas do sábado (6º dia) de segunda a sexta. Então, o empregado que trabalha em
média 8 horas, um dia trabalhará 10 horas (2 horas a mais) e no outro 6 horas, e a
compensação sempre dentro da mesma semana. Como essa compensação é imediata ao
esforço físico, acaba sendo benéfica à saúde do trabalhador, pois trabalha em prorrogação,
mas, logo na mesma semana, já descansa. Portanto, como o descanso, permite-se a
recuperação da saúde pelo esforço na prorrogação de jornada. Além disso, o trabalhador
ganha um final de semana prolongado, pois tem o dia do descanso semanal remunerado mais
o dia útil não trabalhado (folga).

Uma outra forma de compensação que também atende o interesse do empregado e não
prejudica a sua saúde é a compensação esporádica. Ex.: ponte de feriado, pois o empregado já
não trabalha nos sábados e o feriado será na quinta. Assim, faz um acordo de compensação
para sexta feira e depois aquelas horas serão distribuídas não necessariamente dentro da
mesma semana, podendo ser no mesmo mês. É uma situação esporádica, algo eventual que
também não prejudicará a saúde do trabalhador. Não há grande sacrifício à saúde do
trabalhador, ao contrário, teve um feriado prolongado, um descanso maior. Conclusão: Deve
ser feita a seguinte análise: prejudica ou não a saúde do trabalhador? E não se o empregado
gosta ou não gosta, ou se é bom ou não para ele, individualmente considerado. O legislador
acha prejudicial trabalhador além de 8hrs e 44hrs, por isso colocou este limite. Assim, aquilo
que não prejudica a saúde, não é propriamente uma flexibilização.

Assim, tem-se

Compensação:

→ dentro da mesma semana

→ esporádica

Como atendem benefício/interesse do empregado, não prejudicando a

saúde do empregado, os tipos de compensação acima podem ser feitos por acordo
individual escrito, acordo coletivo ou por convenção coletiva. Pode-se pensar que
o acordo individual será imposto ao trabalhador, trazendo um vício de
consentimento. Lembre-se: nunca nenhum empregador vai chamar o
trabalhador para discutir o contrato, irá apenas fazer como entender
conveniente.
31
 → folga compensatória (banco de horas): FLEXIBILIZAÇÃO. Somente por
negociação coletiva: convenção ou acordo coletivo.

A forma de compensação semanal foi sendo alterada ao longo dos tempos pelo
legislador, tendo em vista a prática empresarial. Hoje esse prazo se estendeu para até 01 ano, e
passou a se chamar banco de horas, pois não é mais aquela ideia de ganhar o 6º dia, mas é um
banco de horas que atende ao interesse da produção, de modo que, quando necessita de maior
produção, empregador exige maior duração da jornada, mas não irá pagar por essa
prorrogação, irá conceder uma folga compensatória no prazo de até 01 ano para fornecer o
descanso.

Percebe-se que já não atende mais à saúde do empregador, pois o descanso não é
imediato para a recuperação da saúde. Desde que perdeu esse caráter de recuperação da saúde
com a ampliação do prazo, passamos a perceber que na verdade atendia ao interesse da
produção e não do empregado necessariamente, e como é exclusivamente interesse da
produção e /sem preocupação/traz prejuízo à saúde do trabalhador, fala-se em
FLEXIBILIZAÇÃO. Aqui, somente por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Nunca será feita entre empregado e empregador (contrato individual). Toda medida de
flexibilização é feita por negociação coletiva, pois é uma redução de garantia constitucional e
a exigência quanto à forma é a negociação coletiva.

Súmula 85, V, TST: As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime
compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por
negociação coletiva. (Banco de horas só com acordo coletivo).

Ao invés do banco de horas, pode ser feito o pagamento das horas extras/prorrogação
de jornada, mas não é considerada uma forma de flexibilização ou redução de garantia. Não é
considerado inconstitucional. Limite: 10 horas por dia.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em

número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado,
ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a

importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos,20% (vinte por
cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI)

§ 2o poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção
coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma
das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez
horas diárias.

O artigo supracitado é a regra geral, mas outras formas de compensação podem ser
estipuladas em negociações coletivas.

É claro que o sindicato da categoria só irá aceitar uma forma de flexibilização se

resultar em melhoria da condição social daqueles trabalhadores, de modo que haverá uma
contrapartida. Traduz princípio da melhoria da condição social.

32
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva.

Quando o inciso fala em turno ininterrupto, quer dizer que a atividade do empregador
é ininterrupta, e não do ponto de vista do trabalho do empregado. Pode ser toda a atividade do
empregador ou um único setor ou máquina. Desse modo, é obrigado a montar turnos, de
modo que, terminado o turno, outro turno assuma imediatamente.

Existem duas formas de turnos:

- Fixo: regido pelo inciso XIII: 8 horas diárias.

- Revezamento: tem alternância de horário, pois há turno ininterrupto. Ex.: em uma

semana/alguns dias, o empregado trabalhará durante o dia; nas outras (os), à noite. Essa
alternância de horários é prejudicial à saúde, porque o funcionário é obrigado a se acostumar
com uma rotina diferente para descansar durante o dia e trabalhar durante a noite, o que exige
uma nova adaptação constantemente do organismo. A duração da jornada dos turnos de
revezamento é de 6 horas.

Então, a regra é: jornada de trabalho de 6 horas/dia para quem tem alternância de

horário, salvo negociação coletiva. Por negociação coletiva, pode-se ampliar o limite de 6
para 8 horas (construção doutrinária). Pensar que aquele que faz jornada de 6 horas, se fizer
mais, receberá hora extra; mas, se trabalha em prorrogação de jornada de 8, só receberá hora
extra se ultrapassar 8 horas. Em princípio, é ruim pois amplia o limite que era reduzido, mas é
uma medida de flexibilização que será feita pela sindicado profissional e terá melhoria da
condição social do mesmo jeito.

Portanto, flexibilização é redução de garantia, prevista apenas nas três hipóteses

da CF, incisos VI, XIII, XIV, somente para salário e redução de jornada. Assim, não
pode uma norma coletiva reduzir outras garantias. Norma coletiva vem para melhorar a
condição social, e, para isso, permite uma redução específica. Pode ser entendida como
exceção ou confirmação da regra da norma mais favorável ao trabalhador.

O.J. 360 – SDI – 1: Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horário diurno e
noturno. Caracterização. (DJ 14.03.2008)

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas
atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que
compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à
alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se
desenvolva de forma ininterrupta.

Súmula nº 360 do TST

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E
SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o
intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6
(seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.
33
Súmula nº 423 do TST
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE
TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (Conversão da
Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006)
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular
negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não
têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

2ª exceção: Leis Proibitivas do Estado

Havendo uma lei proibitiva, ela prevalece, sendo ou não mais favorável, podendo,
portanto, ser uma lei proibitiva menos favorável, e, por isso, pode traduzir uma exceção ao
princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Ex.: quando houve no pais o congelamento
de preços e salários, era uma lei proibitiva do aumento de salário para conter a inflação, o que
significou a proibição de norma coletiva de aumentar os salários e trazer reajustes salariais. Se
a norma coletiva disciplinasse dessa forma, não surtiria efeitos. Essa lei proibitiva prevalece
porque há o interesse público do Estado que se entende maior do que o direito público
tutelado pelo direito do trabalho.Entende-se que, atendendo a esse interesse do Estado,
traduz, também, uma melhoria da condição social. Essa é a interpretação que deve ser
dada.

Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou
indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira
do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos
perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de
mercadorias e serviços.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a nulidade será declarada, de ofício ou

mediante representação, pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social, ou pela Justiça do
Trabalho em processo submetido ao seu julgamento.

 DA CONDIÇÃO Contratual MAIS BENÉFICA

Conteúdo do Contrato de Trabalho:

-Institucional (interesse público): Lei Estatal; Acordo Coletivo; Convenção Coletiva;

Laudo Arbitral; Sentença Normativa.Pensar numa condição mais benéfica do ponto de
vista do interesse coletivo e do interesse público. Analisar pelo interesse tutelado.
-Puramente Contratual (criado pelas partes).

O Princípio da Condição mais Benéfica vai analisar a possibilidade de mudança/alteração

de todo o conteúdo das disposições normativas para uma condição contratual mais benéfica.

34
 Lembrar que o Princípio da Norma mais Favorável só trata do conteúdo institucional e
trata da hierarquia entre as várias disposições normativas institucionais.

Primeiramente: mudança pela Lei Estatal:

É possível alterar o conteúdo estabelecido pela Lei Estatal? É possível, pois pode vir uma lei
estatal nova que revogará a anterior. Pode mudar para melhor ou para pior, do ponto de vista
do trabalhador. Mas, do ponto de vista do interesse tutelado (interesse público) sempre muda
para melhorar, pois a alteração pela lei nova é sempre para uma condição mais benéfica, sem
precisar analisar caso a caso: é benéfica para o interesse público, pois, do contrário, o
legislador não teria criado. Se criou, é porque mudou o interesse público, de modo que a lei
nova atende melhor a esse interesse e, portanto, ela que será aplicada.
Inclusive, a lei nova nos contratos sucessivos tem aplicação imediata. Trata-se da
eficácia da lei no tempo: a lei nova posterior tem aplicação imediata (presente e futuro) aos
contratos em curso, o que altera o contrato, na sua vigência. Na vigência da lei anterior, se o
empregado adquiriu um direito, esse direito adquirido deve ser preservado.
Ex.: proteção da relação de emprego. Antes: proteção jurídica, que era o regime da
estabilidade decenal, regido pela CLT, e o regime da proteção econômica, trazendo uma
indenização, disciplinada pela Lei do FGTS. As duas formas de proteção conviveram de 1967
a 1988, e o empregado podia fazer a opção. A partir de 88, o art. 7º, I (proteção da relação de
emprega contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de L.C que preverá
indenização compensatória) e o art. 10, I, (até que venha a L.C de que trata o art. 7º, I, a
proteção se fará pela Lei do FGTS) ADCT, eliminaram a proteção jurídica da proteção de
emprego, não a recepcionando, adotando, portanto, a Lei do FGTS. Assim, quem estava no
regime da estabilidade, mas não havia completado os 10 anos, passou ao regime do FGTS,
com aplicação imediata da lei aos contratos em curso, para melhor ou para pior do ponto de
vista do trabalhador. Quem estava com o regime da estabilidade há 10 anos ou mais e já
adquirido o direito na vigência da lei, este continuou no regime da estabilidade, tendo seu
direito adquirido respeitado.
Conclusão: é possível lei nova posterior mudar o conteúdo para pior, do ponto de vista
do trabalhador, só será respeitado o direito adquirido. Trata-se da possibilidade de alteração
de conteúdo e a única restrição que vai existir é quanto ao direito adquirido.

Em relação à mudança por normas coletivas:

- Negociação Coletiva (Acordo ou convenção coletiva – autonomia coletiva dos
particulares)
- Sentença Normativa
- Laudo Arbitral
Havendo uma norma coletiva, será modificada pois irá perder vigência e, assim, sair
do conteúdo institucional. Quando esta norma perde vigência, pode ser que outra norma
coletiva venha a disciplinar aquele contrato, e pode vir por negociação coletiva, o que
significa acordo ou convenção. Se as novas regras vierem por uma negociação coletiva, as
partes têm total autonomia (autonomia coletiva dos particulares), de modo que podem retirar
benefícios anteriores para acrescentar outros melhores à categoria, pois o sindicato dó irá
negociar no sentido da melhoria. Portanto, se veio uma outra norma coletiva, é porque
necessariamente atende melhor à categoria, caso contrário, o sindicato não teria feito, o
que atende ao princípio da condição mais benéfica.

35
 Mas, se vier por laudo arbitral ou por sentença normativa, deverão ser observadas as
condições anteriormente negociadas/estipuladas. Assim, tem-se uma disposição normativa
que já acabou a vigência; na sequência, vem uma nova norma que tem que observar o
conteúdo da anterior, respeitando as condições anteriormente estipuladas, o que se chama
ULTRATIVIDADE DA NORMA COLETIVA. Tal conceito significa uma norma que não
está mais vigente gerando efeitos, isto é, disposição normativa que já perdeu vigência
continua gerando efeitos.

Art. 114, § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem,

é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,
podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais
de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Assim, se ajuizou o dissídio, o Judiciário na sentença normativa deverá respeitar

as regras anteriormente estipuladas, que já perderam vigência, mas que ainda geram
efeitos. Não pode ocorrer o retrocesso social, impedindo o Judiciário de atuar
livremente; pode atuar, desde que respeite as conquistas da categoria. Não tem aquela
autonomia coletiva dos particulares. Em razão desta disposição, a Súmula 277:

Súmula nº 277 do TST

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.
EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada
em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante
negociação coletiva de trabalho.

Nesse sentido, se vier uma nova negociação, ótimo, poderá modificar ou

manter/repetir os benefícios concedidos. Se não vier negociação de forma ampla ou sentença
normativa, terá que integrar o contrato individual de trabalho, pois a ideia da CF é respeitar as
conquistas. Ao integrar ao contrato, passa a ser conteúdo de interesse particular.
A ideia de atribuir prazo de vigência para a negociação coletiva é dar liberdade
de negociação, e aprimorar as conquistas a cada negociação. A prioridade é avançar
com as conquistas sociais.

Já o conteúdo puramente contratual é regido pelo art. 468, CLT:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.

As condições contratuais podem ser alteradas por mútuo consentimento e

ausência de prejuízo para o trabalhador. Em outras palavras, só é possível alterar as
condições do puramente contratual para uma condição contratual mais benéfica, do
ponto de vista particular, do trabalhador.

36
 Diz-se em ausência de prejuízo ao trabalhador, pois o legislador não acredita no
consentimento do empregado, por ser viciado pelo medo da perda do emprego, estando
numa condição mais fragilizada do ponto de vista social. HÁ UMA PRESUNÇÃO
relativa DO LEGISLADOR DE QUE O CONSENTIMENTO DO EMPREGADO NÃO
É LIVRE, que as cláusulas são impostas pelo empregador.
Portanto, só haverá alteração do conteúdo puramente contratual para uma
condição contratual mais benéfica, que também traduz o princípio da inalterabilidade
lesiva (só o puramente contratual – art. 468, CLT) e condição mais benéfica (mais
amplo).

 IN DÚBIO PRO OPERÁRIO

Princípio de INTERPRETAÇÃO das disposições normativas, o que o torna bem

diferente dos anteriores. Não se fala aqui em hierarquia ou alteração de conteúdo, mas como
será interpretada determinada disposição normativa.
É um princípio de direito material, não havendo relação com o direito processual. É
errado pensar que, na dúvida, o juiz julgará em prol do operário, pois não é essa a tradução
desse princípio. Se o juiz está com dúvidas, não deve julgar, deve buscar melhor seu
convencimento. Assim, esse princípio também não se refere ao Judiciário trabalhista, ao
processo trabalhista, à análise de provas etc.

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

A interpretação de uma disposição normativa deve ser feita conforme a finalidade

social dela, conforme a LINDB (interpretação finalista). A finalidade do direito do trabalho
é a justiça social, a igualdade social, restabelecer o equilíbrio social. Para tanto, há
disposições protetivas ao trabalho, uma proteção social do trabalho. Numa interpretação
sistemática, o ordenamento deve ser entendido conforme uma determinada finalidade,
específica para cada ramo do direito, pois cada um tem uma estrutura e um direito próprio a
ser realizado. Se na interpretação você observa que aquele direito realiza a proteção social,
estará correto.
O princípio quer dizer, na verdade, é que todo direito tem uma intencionalidade e visa
realizar algo; essa intencionalidade será buscada em toda interpretação e não somente na
dúvida. Na verdade, quando se aplica o direito ao caso concreto, você deve estar atento ao
direito que está realizando e qual fim será atingido.
Portanto, todo direito tem uma interpretação conforme a intencionalidade que
visa realizar. O princípio acima consiste em uma interpretação finalista para o direito
material.

 Princípio da Primazia da Realidade (sobre a forma)

Considera a realidade objetiva dos fatos. Também chamado de CONTRATO

REALIDADE.
37
 Nos contratos de trabalho, aceitamos cláusulas escritas, verbais e tácitas, e todas
elas precisam retratar a realidade dos fatos. Se a cláusula escrita não retrata a realidade,
não irá prevalecer sobre a tácita, pois a forma não prevalece sobre a realidade dos fatos. Na
verdade, esse princípio retrata a primazia da realidade sobre a forma, ou seja, uma
prevalência da realidade sobre a forma. Ainda que formalmente o contrato diga
determinada coisa, se, de fato, a condição contratual for outra, vale o que de fato ocorre.
Assim, entre a cláusula escrita, a verbal e a tácita NÃO existe diferença hierárquica, de
modo que todas têm a mesma força. Valem igualmente. Terá validade aquela que, de fato,
retratar a realidade. Se a cláusula tácita está melhor retratando a realidade, e, portanto, a
realidade está alterando o que foi colocado no contrato escrito, a cláusula tácita vai
prevalecer.
Portanto, não há prevalência de validade entre as diversas cláusulas. O que vale de fato
é a que vai melhor retratar a realidade. Por isso, o termo CONTRATO REALIDADE.
A afirmação: “a cláusula tácita vale mais do que a escrita” está errada, pois ambas
apresentam o mesmo valor. Mas, se ela retratar a realidade, aí sim, valerá mais do que a
escrita.
Ex.: o empregado é contratado com o salário de R$1.000,00, conforme contrato
escrito. Mas, na verdade, recebe R$1.500,00, não importa o que foi colocado na carteira de
trabalho e no contrato escrito. Essa cláusula tácita já alterou a cláusula escrita. Assim, a
cláusula tácita retrata a realidade e, portanto, prevalece sobre a escrita. E se fosse o contrário?
O empregado foi contrato com salário de R$1.500,00, mas de fato só recebe R$1.000,00.
Aqui, não vale o contrato realidade, pois houve uma alteração contratual em detrimento de
prejuízo ao trabalhador, segundo os princípios da inalterabilidade lesiva e da condição
mais benéfica. Além disso, fere o princípio da irredutibilidade.
CLT - Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta
ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Quando se altera o contrato para melhor, OK!
Devem ser combinados os princípios da primazia da realidade com o da alteração
contratual, de modo que a primazia da realidade será considerada, mas não por uma alteração
em prejuízo, que será invalidada pelo art. 468, CLT.

Ex.: trabalhador com todas as características de uma relação de emprego. Mas, para
não aplicar o direito do trabalho, foi feito um contrato de prestação de serviços como
trabalhador autônomo. Ele recolhe para a Prev. Social como autônomo e assim se identifica
no crachá. Ocorre que, de fato, não é autônomo, perceptível pela forma de realização do
trabalho, demonstrando que é empregado, apesar de formalmente ser autônomo.

3. Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

Refere-se exclusivamente, ao CONTEÚDO INSTITUCIONAL, pois este protege

o interesse público. Abrange TODO O CONTEÚDO INSTITUCIONAL, ou seja, o
empregado não pode dispor do direito previsto em lei estatal, acordo coletivo, convenção
coletiva, laudo arbitral ou em sentença normativa. Pensar que o conteúdo institucional detém
o conjunto mínimo de direitos trabalhistas para a tutela do interesse público, traduzindo a
proteção social do trabalho. Por isso, esses direitos não podem ser afastados, o empregado não
pode dele dispor, pois não é interesse do empregado que está sendo tutelado, mas sim
38
interesse público. Portanto, nem o empregado, nem o empregador podem dispor destes
direitos, ainda que de comum acordo.

CLT - Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação.

É o artigo mais importante do D. do Trabalho, é nuclear, pois traduz o núcleo, a estrutura e a

essência do D. Trabalho.

CLT - Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho (lei estatal), aos contratos coletivos (acordo e convenção coletiva)
que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes (laudo arbitral e
sentença normativa).

Trata dos possíveis conteúdos do contrato de trabalho (institucional e puramente contratual).

Expressa que, respeitado o conteúdo institucional, as partes poderão dispor livremente.
Análise conjunta: art. 9º e 444: o art. 9º diz que é nulo o ato tendente a impedir, desvirtuar ou
fraudar os preceitos da CLT. Mas, deve ser lido em conjunto com o art. 444, de modo que é
nulo qualquer ato tendente a impedir, desvirtuar ou fraudar qualquer disposição
normativa do conteúdo institucional, não somente da CLT, pois o art. 444 fala que o
conteúdo institucional é o conteúdo mínimo. Portanto, qualquer tentativa de afastar o
conteúdo mínimo será nula, por uma interpretação ampla e extensiva da parte final do art., 9º.
Conhecendo o art. 9º:

- Impedir:

forma mais simples de renúncia. Quando o empregado dispõe de um direito, está deixando de
aplicar aquela disposição normativa, ou seja, impedindo a aplicação de uma determinada
disposição normativa. Ex.: empregado não quer férias=dispõe desse direito junto ao
empregador. Não pode fazer isso, pois está previsto no conteúdo institucional e a tentativa de
impedir a aplicação desse conteúdo será considerada nula. Assim, esse ato de disposição do
direito de férias não será reconhecido, pois tenta impedir a proteção do interesse
público.Interpretação pró interesse público para proteção da tutela social. Lembrar
sempre da finalidade do direito do trabalho, pois o legislador reconhece que há uma
desigualdade social pela exploração social do trabalho, trazendo o D. Trabalho para
equilibrar a relação de trabalho e proteção do interesse público. A Justiça do Trabalho é
PRÓ-SOCIAL, dado o direito tutelado.

- Desvirtuar:

ex.: intervalos intrajornadas, conforme o número de horas que o empregado trabalha. Quem
trabalha mais de 4 a 6 horas tem 15 minutos; quem trabalha mais de 6, tem de 1 a 2 horas de
intervalo. Dado que o Intervalo é no meio da jornada, não podendo ser nem no começo e nem
no final da jornada, tal regra NÃO pode ser desvirtuada, ainda que a pedido do empregado,
pois a proteção não é do interesse individual dele, mas sim do interesse coletivo. Assim,
39
mesmo se o empregado pedir para entrar mais tarde compensando pelo tempo de intervalo, ou
seja, o intervalo será dado, o empregador não pode concordar com isso, pois o intervalo deve
ser no meio da jornada, nunca no começo. Esse deslocamento do intervalo é desvirtuar a
regra, e não impedi-la, mas será nulo do mesmo jeito, pois desvirtuá-la implica em
impedimento e é cumprida da forma errada, não cumprindo a finalidade que é a saúde do
trabalhador, pelo descanso.

- Fraudar:

qualquer forma de mascarar a realidade. Ex.: autônomo no contrato firmado. Mas no contrato
realidade tem todas as características fáticas de empregado, de modo que o contrato escrito de
prestação de serviços mascara a realidade. Essa tentativa de fraudar a legislação trabalhista é
nula e não será reconhecida, independente de benefícios individuais, mesmo com a
concordância do empregado.

São essas características que trazem a indisponibilidade e a irrenunciabilidade do

direito, porque quando há tentativa se retirar esses direitos do conteúdo institucional, o ato
será nulo, e não será reconhecido ou válido.

Obs.: a conversão do período de férias em dinheiro (vender as férias) é possível

somente dentro de determinado limite da legislação trabalhista de 1/3. Assim, 1/3 das férias
pode ser convertido em abono pecuniário. Mas, todo o período de férias não pode ser
convertido, pois será ato tendente a impedir o exercício do direito.
Obs.: a flexibilização refere-se à negociação coletiva; já o art. 9º fala-se em
negociação individual (empregado-empregador). A renúncia é um ato UNILATERAL, do
empregado, e não da categoria, referindo-se a uma negociação individual. Além disso, a
flexibilização, apesar de trazer uma redução, no conjunto, traz uma melhoria da condição
social, e assim, a proteção do interesse público, prevista na CF que fixa os limites.
Obs.: intervalo de 1 a 2 horas é para descanso e refeição, não necessariamente almoço.
A refeição pode ser manhã, da noite etc.

Obs.:

RENÚNCIA:

- Conceito: ato unilateral de disposição de um direito certo ou assegurado. Só pode

dispor do direito quem é seu titular. Direito assegurado no conteúdo institucional ou
contratual.

TRANSAÇÃO:

- Conceito: ato bilateral de concessões recíprocas, pois há uma

INCERTEZA/LITÍGIO quanto àquela situação. É tendente a prevenir ou por fim a um
litígio. Para por fim àquela incerteza que poderá gerar um litígio, realiza-se uma transação.
Transação referente a uma situação não assegurada/incerta. Ex.: na negociação coletiva,
enquanto o sindicato profissional e o sindicato categoria econômica estão em negociação e a
norma não foi produzida, e, portanto, ainda não tem direito assegurado, para este período em
que não há direito assegurado é possível uma transação (conciliação judicial), um ato de
40
concessões recíprocas, para direitos que ainda estão em negociação. Ou, se isso está sendo
objeto de um dissídio coletivo, até a que o direito seja assegurado por sentença normativa
(certeza), antes dessa decisão, é possível a realização da transação.
O acordo trabalhista pode ser renúncia ou transação, dependerá do conteúdo. P ex, o
acordo Entre empregador e empregado para que este chegue mais tarde compensando com o
horário de intervalo é uma renúncia. Ex 2: empregado dispõe de um direito e o empregador
também = duas renúncias = renúncia. Transação não é o conjunto de renuncias, pois se tem
renúncia, tem direito assegurado.
Assim, o acordo pode ser renúncia ou pode ter transação. O acordo judicial,
enquanto não há uma decisão com trânsito em julgado, é sempre transação pois não há
ato de disposição de direito (não há direito assegurado). Após o trânsito em julgado,
havendo reconhecimento do direito, quanto à existência do direito não há mais dúvida.
Mas, na fase da execução, podem existir outras incertezas, como a apuração do valor,
podendo haver uma transação para estipulá-lo.
IMPORTANTE: NO CONTEÚDO PURAMENTE CONTRATUAL, QUE
ASSEGURA OS INTERESSES PARTICULARES, PODE HAVER RENÚNCIA. Assim,
os particulares podem negociar esses direitos. Nesse caso, a renúncia vai implicar em
alteração contratual, e esta alteração é regida pelo art. 468, CLT.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Ex. plano de assistência médica (não obrigado por norma estatal) não assegurado por
norma coletiva, mas assegurado pelo empregador. Mas, o empregado por ter outro plano de
saúde que mais lhe agrada, pede ao empregador para trocar por um plano de assistência
odontológica. E assim acordam. Conclusão: empregado vai renunciar ao plano de assistência
médica em troca do plano odontológico, pois para ele é melhor. Não fere interesse público e
não há prejuízo ao empregado. Não poderia ser feito, p ex, Se fosse simplesmente a renúncia
ao plano médico sem troca, pois feriria o princípio da inalterabilidade lesiva por resultar em
prejuízo ao empregador.
Portanto, é válida a renúncia ao conteúdo puramente contratual, dentro de um
acordo extrajudicial entre empregado e empregador, para alterar um direito por outro,
desde que não acarrete prejuízo ao empregado (art. 468, CLT). Mas, tal modalidade não
é possível dentro do conteúdo institucional, pois a renúncia a este conteúdo não pode
acontecer nem mesmo dentro de um acordo.

RENÚNCIA

Pressupostos de validade – para análise da validade da renúncia

 Natureza do direito sobre o qual versa a renúncia (ato de disposição de direito
assegurado):
- Conteúdo Institucional: em regra, nulidade, pois se trata de um conteúdo mínimo.
Art. 9º e 444, CLT. O art. 9º é equivalente ao art. 166, CC, que prevê a nulidade do NJ
quando afronta uma disposição de caráter imperativo.
- Conteúdo puramente contratual: é válida, desde que obedeça ao art. 468, CLT.
 Renúncia = Ato de manifestação de vontade:
- Deve ser livre.
- Quando há uma renúncia do conteúdo institucional, fala-se em presunção absoluta
de prejuízo, por força dos arts. 9º e 444, CLT. Portanto, não cabe análise, se foi a

41
 pedido de empregado, a favor do empregado etc., pois fere o interesse público, não
cabendo prova em contrário.
- Se a renúncia é do puramente contratual, há uma presunção relativa decoação e
prejuízo do empregado (art. 468, CLT), cabendo prova em contrário para
demonstrar que não houve prejuízo. Em toda manifestação de vontade do
empregado, há uma presunção relativa de coação, pelo desequilíbrio da condição
social. Cabe ao empregador afastar essa presunção, comprovando que houve algum
benefício nesse ato de manifestação de vontade.
A coação no D. Civil gera anulabilidade e não nulidade; já no Direito do Trabalho,
gera NULIDADE, pois não existe anulabilidade nesse ramo do Direito, pois se trata de
interesse público.

Momentos da Renúncia

 Antecipada: antes da vigência do contrato. A rigor não existe, pois não pode ser do
conteúdo puramente contratual tendo em vista que o contrato sequer começou. Nesse
sentido, não tem como falar da renúncia de um conteúdo que não está vigente. Desse
modo, a única renúncia antecipada que seria possível é a do conteúdo institucional,
vez que presente antes da vigência do contrato. Porém, sabendo que essa renúncia do
conteúdo institucional (conteúdo mínimo) não é possível, pode-se dizer que, a rigor,
não há renúncia antecipada.
Há apenas um exemplo histórico de renúncia de direito do conteúdo institucional
antecipada. Conteúdo institucional não pode ser renunciado pois fere o mínimo, salvo
se a própria lei autorizar, prevendo que, naquele caso específico, não haverá afetação
do interesse público. Ex.: opção pelo FGTS que existiu de 1967 até 1988, em que o
empregado renunciava a estabilidade decenal. Essa renúncia tinha que ser feita antes
do contrato, manifestando seu interesse pelo regime do FGTS.
 Vigente: durante o contrato, na vigência do contrato. Somente do conteúdo puramente
contratual, trazendo uma presunção relativa de coação. Empregador precisa provar
que não houve prejuízo.
 Após a dissolução do contrato, ou seja, com o término no contrato. Somente do
conteúdo puramente contratual, mas sem a presunção relativa da coação, pois a
coação só faz sentido durante a prestação de serviços, sendo que o medo é a perda do
emprego, pois o empregado depende do trabalho para a sua subsistência. Nesse caso, o
empregado deverá provar que houve o prejuízo como consequência da alteração do
contrato.

Conclusão: em regra, não haverá renúncia ao conteúdo institucional, salvo se a própria lei
autorizar. Ex atual:
Súmula 276, TST: O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Aviso prévio: denúncia de contrato por prazo indeterminado. Como é feito por prazo
indeterminado, para por fim, deve ser feito esse ato de denúncia. Se é o empregado, deve
comunicar o empregador com antecedência mínima de 30 dias e vice-versa. Trata-se de uma
obrigação recíproca, para quem quiser por fim ao contrato. O empregado deve avisá-lo com
antecedência para que outro o substitua, e o empregador para que arrume novo emprego. Se o
empregado, no período do aviso prévio dado pelo empregador, conseguir outro emprego,
poderá renunciar ao restante do prazo do aviso, que é RENÚNCIA DE CONTEUDO
INSTITUCIONAL, se comprovadamente o empregado demonstrar que tem outro emprego.
42
Aqui a renúncia é possível, pois o aviso prévio cumpriu a sua finalidade, isto é, a
intenção é que o empregado arrume outro emprego, e ele conseguiu.

REGULAMENTO DE EMPRESA

→ Unilateral: no Brasil tem poder de direção (organização, fiscalização, controle ou

disciplinar) do empregador, numa modalidade específica chamada de organização. O
empregador, ao organizar a sua atividade conforme os interesses da produção, pode criar um
regulamento para isso. A criação é facultativa, mas, se criada, seu respeito é obrigatório.
→ Não há homologação pelo Poder Público, pois se refere ao exercício do poder de
direção do empregador, de modo unilateral, sem anuência dos empregados.
→ Natureza privada, pois não há participação do Poder Público (não há
homologação).
Ex.: plano de cargos e salários ou quadro de carreira, no qual o empregador cria todos
os cargos, a estrutura empresarial e as respectivas funções e indica os respectivos salários.
Esse regulamento, para afastar a equiparação salarial, vai precisar da homologação da
Superintendência Regional do Trabalho, mas só para essa finalidade, pois terá validade
independente da homologação.
Quando o empregador deseja criar um novo regulamento, tem-se:
Súmula 51, TST
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO.
ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente,
só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
A alteração do regulamento de empresa para fins de retirada de algum benefício só pode
atingir os novos contratos e não os contratos vigentes. Assim, o TST entende que o
regulamento está no conteúdo puramente contratual, entendendo que tem natureza
jurídica de cláusula contratual, pois deve respeitar as condições anteriores de um contrato
individual, de modo que, se for alterar esse regulamento, não pode retirar benefícios do
anterior para os contratos vigentes. Segue o art. 468, não pode fazer uma alteração com
prejuízo.

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa (o anterior e o novo), a opção

do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
Essa renúncia pelo empregado é válida, pois se trata de conteúdo puramente contratual e
desde que não acarrete em prejuízo, por força do art. 468, CLT. Reforça a ideia de conteúdo
puramente contratual. Este inciso se refere aos contratos vigentes, pois, aos contratos novos,
será aplicado o regulamento novo.

43
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

CF - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

O que a junção desses dois interesses opostos significa: segundo José Afonso Da Silva,
significa que o capitalismo terá de humanizar-se. A CF adota a propriedade privado, o
contrato, ou seja, todas as figuras próprias do direito privado, que traduzem esse sistema, mas
não é a qualquer preço, não é um capitalismo selvagem. Não está permitindo a exploração do
homem pelo homem no D. Trabalho. Direitos sociais como instrumento para reduzir as
desigualdades.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na

livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social.

Quer dizer que é não é possível fazer prevalecer a economia com sacrifício social. Assim,
a ordem econômica, fundada no valor social do trabalho e da livre iniciativa. Conotação do
Estado Social, que resguarda alguns direitos sociais que o Estado deve realizar,
principalmente a justiça social e a busca do pleno emprego (não é qualquer emprego, mas sim
um emprego digno, com a valorização social do trabalho e que realize a justiça social). Não se
trata de um ideal a ser realizado pelo Estado, mas algo a ser realizado. É de responsabilidade
do Estado.

Os direitos sociais aparecem como direitos humanos e individuais no início da CF, antes
de se falar de ordem econômica. E, ao final, a ordem econômica vem atrelada à realização dos
direitos sociais.

44
TRABALHADORES

AUTÔNOMOS

→ Propriamente Ditos (Direito Civil)

→Empreiteiros (Direito Civil)

SUBORDINADOS

→ Eventual (Direito Civil)

→ Empregado (CLT)

→ Avulso (Por equiparação de direitos = CLT)

→ Temporário (Lei Especial 6.019/74 – intermediação de mão de obra)

Exceções não regidas pela CLT:

Dentro da categoria empregado, existem exceções que não serão regidas pela CLT: servidor
público estatutário, empregado rural (Lei 5889/73), empregado doméstico (Lei 5.859/72).
Portanto, nem todo empregado está regido pela CLT, e tem trabalhador que não é empregado
(avulso), mas que será regido pela CLT.

Características do EMPREGADO:

Subordinação

Pois é um trabalhador subordinado. Art. 4º, CLT: Considera-se como de serviço

efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Empregador detém o
poder de direção, ou seja, dirige a atividade, e o empregado está à disposição para o
cumprimento de ordens. O controle de horário é apenas um indício de subordinação, mas
não é essencial. O que diferencia o trabalhador autônomo do subordinado é o estar à
disposição.Ao dirigir a atividade, o empregador ASSUME os riscos dessa atividade,
referente ao exercício do poder de direção. Portanto, o trabalhador autônomo tem
responsabilidade por essa atividade, dirigindo suas atividades e assumindo os riscos pelo
resultado. Quando se contrata um trabalhador autônomo, deseja-se o resultado da
atividade. Se nada resultar, o autônomo não recebe nada, só recebe pelo resultado. Já o
45
trabalhador subordinado, não pode dirigir a atividade, pois que o faz é o empregador e
faz aquilo que este determinar. Se o empregado estava no local de trabalho à disposição
do empregador, ainda que não faça nada, cabe ao empregador fiscalizar. Se o
empregador não obtiver lucros, não pode atribuir a responsabilidade ao empregado,
pois significa que foi ele que mal dirigiu a atividade.

Lembrar que a subordinação está ligada à ideia de tempo à disposição, (art.4º, CLT).
Assim, subordinado não é, necessariamente, o trabalhador que tem controle de horário, sendo
este apenas um indício da subordinação. Mas, não é definitivo, pois tem empregado que está
excluído do controle de horário, e autônomo com horário. Portanto, o que realmente identifica
a subordinação é o ESTAR À DISPOSIÇÃO.

O trabalhador subordinado é contratado para ficar à disposição para o

cumprimento de ordens por determinado número de horas. Quem dirige a atividade e
ordena é quem tem o poder de direção, ou seja, o empregador, assumindo os riscos.

CLT - Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.

Já o trabalhador autônomo, ele próprio dirige sua atividade, sob os riscos quanto
ao resultado. Mas, ele deve executar a atividade conforme o estipulado com o tomador.
Assim, este tomador pode especificar o tipo de trabalho, a qualidade do serviço, podendo
delimitar o horário que vai trabalhar, p ex, dona da casa diz ao pintor “venha no período
da manhã porque não há ninguém na casa à tarde”, ou numa escola “não venha no período da
tarde e aos sábados”, ou “o único dia/horário possível para a realização do trabalhado é de
sábado das 13:00 às 15:00 horas”, ou “ o prazo máximo para término é o dia tal”, ou “quero a
pintura com a tinta de marca tal”. Pode especificar o horário do autônomo e delimitar
prazo para realização do serviço. No exemplo, se o autônomo entregar a pintura, vai receber
o valor, mas, se não entregar, não vai receber, porque não importa o tempo que ele está à
disposição, pois não foi contratado para ficar à disposição. Foi contratado para o serviço,
interessa o serviço e o risco quanto ao resultado desse serviço é do autônomo. Para o
tomador de serviço é irrelevante se o autônomo demorou 4 horas ou 4 dias para fazer o
serviço, o importante é a realização do serviço/entrega do trabalho contratado dentro da
qualidade e das especificações (aqui se encontra o limite para a entrega do trabalho) que
foram feitas. Para o trabalho autônomo, não importa o tempo à disposição, mas o resultado.
É contratado para realizar determinada atividade.

O que importa ao tomador não é dirigir a atividade do autônomo, mas importa o

resultado.

Habitualidade

46
 Tem ligação com duas outras características:

→ Uniformidade: prestação de serviços em intervalos uniformes.

→ Periodicidade: a prestação em intervalos uniformes gera uma

periodicidade.

Portanto, a habitualidade é prestação de serviços em intervalos uniformes

repetitivos que indicam a periodicidade. O habitual é aquele que tem a previsibilidade
na repetição e intervalos uniformes.

Ex. habitualidade: trabalho 1x semana, toda semana, será habitual, pois se trata de uma
repetição em intervalos uniformes que indicam a periodicidade semanal.

Ex.: 1x a cada 15 dias é habitual, tendo em vista a periodicidade previamente

estipulada; previsibilidade na habitualidade, pois se tem intervalos uniformes.

Ex.: 1x mês é habitual, todo mês, é habitual, porque é todo mês, ainda que seja
somente uma vez/mês = intervalo uniformes de 1 mês gerando uma periodicidade mensal, o
que indica uma habitualidade.

Não existe um limite para este intervalo, em tese não há um limite. Na prática,
conforme o intervalo fica maior, a previsibilidade reduz. Assim, pensar que 1x ano traz
previsibilidade de repetição, na prática dificilmente existirá. Será um caso raríssimo a
identificação de previsibilidade de um ano. O que pode existir é uma mera coincidência, p ex,
uma pessoa que é contratada 2 anos seguidos para ser papai Noel em uma loja.

A habitualidade é o que diferencia o empregado do trabalhador eventual. O

eventual é um trabalhador que tem subordinação, sem habitualidade, podendo ou não
ter as outras características (onerosidade e pessoalidade). Portanto, se o eventual tiver
onerosidade e pessoalidade, terá uma única característica que o diferencia do
empregado/diferença específica: a HABITUALIDADE.

O fato de ser subordinado, também diferencia o eventual do autônomo.

O autônomo é o trabalhador SEM SUBORDINAÇÃO, porque o resto pode ter ou

não, ou seja, com ou sem habitualidade, onerosidade e pessoalidade. Se o autônomo tiver
todas essas características do empregado, a única diferença será a ausência de
subordinação. Portanto, qual a diferença específica entre o empregado e o autônomo? A
ausência de subordinação, pois o restante das características pode ou não existir.

Ex: Faxineira: eventual, empregada ou autônoma? DEPENDE.

Advogado: eventual, empregado ou autônoma? DEPENDE.

Engenheiro: eventual, empregado ou autônomo? DEPENDE.

47
 DEPENDE de como o serviço é realizado. Se o contratado é a entrega da roupa
lavada e passada, será autônomo, pouco importa o tempo à disposição, mas sim a entrega do
serviço. Não houve condução de atividade, não sendo subordinado. Ainda que seja habitual,
não será empregado nem eventual porque não é subordinado, é autônomo. Se foi contratada
para fazer a faxina da casa e em 1hora acabou e foi embora, não interessa o tempo que
demorou para executar a atividade, desde que a entregue conforme convencionado. Já A
expressão “tem que ficar tantas horas” sempre se refere ao subordinado, pois há preocupação
com o tempo à disposição. Autônomo não tem que ficar X horas, tem que realizar o serviço.
Ainda, se o tomador pretende dirigir a atividade, já não será mais autônomo, p ex, “aproveita
que você está aqui e serve um cafezinho”.

O tomador de serviços subordinado pretende DIRIGIR a atividade dentro de um

número de horas.

Portanto, a subordinação:

→ do ponto de vista do empregado: estar à disposição para o

cumprimento de ordens relacionadas ao contrato.

→ do ponto de vista do empregador: poder de direção.

O serviço do autônomo é regido pelo contrato de prestação de serviços, CC, não

tendo nenhum conteúdo de direito do trabalho. Por outro lado, se é empregado, o
contrato tem um conteúdo institucional. Assim, entre autônomo e eventual não há
diferença de proteção, pois têm direito àquilo que foi contratado. Se é empregado, é o
contrato de trabalho que tem pelo menos o conteúdo institucional.

Ex: >> EVENTUAL tomador de serviços que não dependa de um serviço de faxina,
mas teve uma determinada situação em que fez uma viagem longa, acumulando muita roupa
e, no retorno, resolve contratar o trabalhador para fazer o que tem que fazer na casa.
Entretanto, não quer simplesmente contratar o serviço, mas alguém que fique determinado
número de horas à disposição para auxiliá-lo na realização de várias tarefas decorrentes dessa
viagem longa, dessa situação ESPORÁDICA do tomador. Então, contrata um trabalhador
subordinado, pois quer dirigir a atividade. Não há habitualidade.

Ex: >> EVENTUAL tomador deu uma festa, e sua casa ficou toda bagunçada e suja.
Em razão desta festa, contrata alguém para auxiliar na limpeza e na arrumação, sendo um
trabalho dirigido, para realizar trabalho subordinado em razão da festa (situação esporádica
que gerou uma necessidade esporádica do tomador de serviços). Não há habitualidade.

O empregado doméstico: é empregado regido pelo D. do Trabalho, mas não pela CLT.
É regido pela Lei 5.859/72. Vai além da habitualidade:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas,
aplica-se o disposto nesta lei.

48
 O TST vem entendendo que habitualidade é diferente de continuidade, pois natureza
contínua é mais que habitual. Então, para a caracterização do empregado doméstico, não basta
a habitualidade, deve haver uma continuidade que o TST entende presente, pelo menos,
quando há trabalho 3x semana. Assim, 3x/semana caracteriza continuidade e, então, o vínculo
de emprego de empregado doméstico.

Importante: percebe-se uma mudança na disciplina do trabalhador doméstico, em

razão da antiga discriminação legal injustificada pelo legislador. Agora, o art. 7º, § único, CF,
em 2013, trouxe uma equiparação de direitos, havendo uma mudança legislativa significativa,
que vai refletir na jurisprudência do TST, no sentido da equiparação dos termos habitualidade
e continuidade, conforme a doutrina já vem entendendo. Tal mudança de pensamento traduz
os direitos humanos. Portanto, atualmente, para o caso específico do empregado doméstico, só
o fato de ser habitual não vai caracterizar subordinação, devendo ser contínuo.

O garçom não pode ser contratado como autônomo, pois é contratado para ficar à
disposição por determinado número de horas, cumprindo ordens, o que é da essência do
trabalho dele. Sendo subordinado, o garçom pode ser eventual (para necessidade esporádica)
ou empregado (necessidade permanente do Buffet, p ex), vai depender da necessidade do
tomador de serviços.

Onerosidade

Presumida em qualquer forma de trabalho: no autônomo, no eventual etc. É

presumida, pois, em regra, quem presta um serviço visa a uma contraprestação. A onerosidade
não é o receber, mas a INTENÇÃO DE RECEBER/CONTRAPRESTAÇÃO.

Como, em regra, a onerosidade existe, e, por isso, é presumida, para afastá-la é preciso
caracterizar o serviço voluntário, através de um termo de adesão ao serviço voluntário na
forma ESCRITA.

Serviço voluntário é regido pela Lei 9.608/98. Prestado por PF para uma entidade
pública ou privada sem finalidade lucrativa; é serviço não remunerado, mas que pode ter
ressarcimento de despesas, desde que previamente autorizadas pela entidade. Assim, o
trabalho não é remunerado, o que não significa que o voluntário tenha que arcar com as
despesas no exercício desse serviço.

Importante: esse ressarcimento é a forma mais óbvia de fraude à legislação trabalhista.

O tomador quer contratar um empregado, mas não quer arcar com as obrigações trabalhistas,
contratando-o como voluntário e o salário vem em forma de ressarcimento de despesas, para
49
não aparentar a relação de emprego, mascarando a realidade, para afastar a aplicação da
legislação trabalhista. Art. 9º, CLT: é nulo o ato tendente a fraudar os preceitos da legislação.
Não será considerado esse termo de adesão, pois não reflete a realidade objetiva dos fatos. O
contrato realidade é contrato de emprego e não de serviço voluntário. Assim, esse termo de
adesão ao serviço voluntário será analisado com muita cautela pelos órgãos de fiscalização.

Portanto, a onerosidade é presumida. Para afastá-la, apenas o termo de adesão a

serviço voluntário na forma escrita.

Pessoalidade

Característica do empregado, mas que vem expressa na definição do empregador:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo

os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Significa que só o empregado pode cumprir o seu contrato; ninguém pode

cumprir o contrato em nome do empregado. Não é necessariamente em razão de uma
qualidade especial, mas simplesmente pelo vínculo com aquela PF que foi contratada. Se
o empregado precisar faltar um dia, não pode colocar outra pessoa em substituição, pois só o
empregado pode cumprir o contrato. Ninguém vai cumprir o contrato em nome dele.

Ex.: falta o empregado que é caixa e o empregador substitui por outro. Este outro
estará trabalhando dentro do contrato dele, e não no contrato daquele que faltou. Cada um faz
o seu trabalho. O que faltou vai ou não justificar a sua falta e este que vem substituir o
empregado na função de caixa, está cumprindo o contrato em nome dele, e não em nome
do empregado que faltou. Não é possível um cumprir o contrato em nome do outro.
Nessas situações, normalmente, surgem os contratos na forma tácita.

Ex.: caseiro, para cumprir o serviço, leva mais uma pessoa da família para ajudá-lo ou
manda esse alguém para fazer o trabalho por ele. Essa pessoa que está realizando o trabalho
não está cumprindo o contrato em nome do caseiro contratado formalmente, pois constitui
outro vínculo de emprego, outro trabalho, se presentes as outras características. Vai nascer
outro vínculo de emprego de forma tácita.

Portanto, pessoalidade é isso: exigência do cumprimento da obrigação pelo próprio

empregado. É a impossibilidade de substituição. Se for substituído, tem um novo contrato de
eventual, de autônomo, de empregado o que vai depender do caso concreto. Mas nunca estará
cumprindo o contrato em nome daquele que faltou. O empregador é quem controla isso: se
sabe e não fez nada, está aceitando o trabalho o novo vínculo.

TRABALHADOR EVENTUAL

50
Regulamentado/regido pelo Direito Civil. Contrato de Prestação de Serviços, não
apresentando, portanto, o conteúdo institucional mínimo. – Protegida em relação ao contrato
de trabalho.

São excluídos do Direito do Trabalho: autônomos, incluindo-se os empreiteiros, e o

trabalhador eventual.

Características:

 Subordinação;
 Sem habitualidade;
 Necessidade esporádica do tomador de serviços, do ponto de vista do tomador de
serviços. O trabalhador eventual trabalha para várias fontes;
 Curta duração do trabalho.
 Pode ter ou não pessoalidade.
Importante: se indicar previsibilidade, já existirá habitualidade. Deve ser analisado o período
trabalhado para descobrir se há uma média, uma periodicidade. Havendo, será empregado.

Eventual X Autônomo: Subordinação

Empregado X Eventual: Habitualidade

Teorias:

 Evento: necessidade esporádica do tomador, de curta duração, sempre vinculada

a um evento. É provisório, pois é um trabalho para uma necessidade específica;
satisfeita a necessidade, acabou o trabalho. É contratado para um evento
específico, dando a ideia da necessidade esporádica do tomador.
 Descontinuidade: não há uma continuidade na prestação de serviços, pela necessidade
esporádica do tomador. Como a necessidade é esporádica, concluído aquele trabalho,
não permanece a necessidade do tomador, não se fixando. Não há uma necessidade
permanente do tomador quanto àquele trabalho.
 Não fixação jurídica: não é no sentido de não possuir vínculo jurídico. Sentido de não
permanência de forma fixa a nenhum tomador, pois atende apenas a uma
necessidade esporádica do tomador. Há vínculo contratual, mas não de trabalho.
Trabalhador não vai permanecer naquele vínculo jurídico com o tomador, de modo
que, concluído o trabalho, irá trabalhar para outro tomador. Há um vínculo contratual
jurídico, mas sem a permanência com aquele tomador.
A característica de curta duraçãoé muito importante, pois irá determinar o limite com a
habitualidade para interpretação do caso concreto. A curta duração significa que o
trabalho não pode se prolongar demais, mas o caso concreto deve ser analisado. Trata-se
de uma situação-limite entre uma necessidade esporádica ou se é um evento que retrata
uma necessidade permanente.

Ex: trabalhador eventual é contratado para trabalhar em uma festa da cidade que vai durar 10
dias. Não configura habitualidade diária neste caso, porque é um trabalho de curta duração
51
para uma necessidade esporádica vinculada a um evento (teoria do evento). É um evento
único que traduz a necessidade esporádica.

Não há limite mínimo nem máximo, prazo fixado, pois seria uma análise muito formal,
incompatível com o D. Trabalho, e não uma análise do contrato realidade.

Ex: garçom como trabalhador eventual para um particular que resolve fazer uma festa na casa
dele.

Ex: chapa: ajudante de um motorista; este que vai a uma cidade fazer carga/descarga de
mercadorias, mas, sem ninguém para ajudá-lo, pois normalmente não faz entregas ali.
Ajudante subordinado para ele dirigir a atividade em nome do empregador. Não há
previsibilidade de entrega naquela cidade.

Obs.: as teorias se complementam.

TRABALHADOR AVULSO

Características:

 Recrutamento feito pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (trabalhador avulso portuário)
ou pelo Sindicato (trabalhador avulso não portuário);
 2 tipos trabalhador avulso: portuário e os demais (trabalhador avulso não temporário).
Assim, tendo órgão gestor ou sindicato é avulso.
 O Órgão Gestor de Mão de Obra é criado nos portos com a finalidade de administrar a
mão de obra. Nos portos, existem 2 tipos de trabalhadores: avulsos e empregados. Os dois
terão a mão de obra administrada pelo órgão gestor.
 Não há pessoalidade no recrutamento.
 Necessidade esporádica para tomadores diferentes.
 Se não houvesse essa peculiaridade no recrutamento pelo órgão gestor ou sindicato,
seria trabalhador eventual.
 Grande vantagem: Equiparação de direitos em relação ao empregado, inclusive o
salário mínimo;
 Subordinado, sem habitualidade, sem pessoalidade, oneroso.
 O que muda em relação ao eventual é a natureza da contratação;
 O vínculo do trabalhador é com o órgão gestor ou com o sindicato.
 Lei12.815/13 – Lei dos Portos.
Obs.: contrato de trabalho pressupõe relação de emprego. Assim, o que não é relação de
emprego não chama de contrato de trabalho. Em todos terá vínculo contratual, só não será de
emprego.

52
TRABALHADOR TEMPORÁRIO

Características:

 Contrato Intermediário de mão de obra, pois a contratação é feita por uma empresa
interposta, não podendo o tomador contratar o trabalhador diretamente.
 A empresa interposta realiza a intermediação de mão de obra.
 Contratação através da intermediação de mão de obra.
 O tomador faz um contrato escrito, necessariamente, com a empresa de trabalho
temporário e esta, por sua, vez, também faz um contrato escrito com o trabalhador
temporário.
 Lei 6.019/74.

Tomador de Serviço → Empresa de Trabalho Temporário (Empresa Interposta)

Contrato
↓ Contrato
Escrito
Escrito

Trabalhador Temporário

Requisitos:

 2 contratos escritos (exigência formal). Se a forma não é respeitada, o negócio jurídico

não gera efeito de modo que não será reconhecido como temporário. Se não tiver esses
dois contratos escritos e os demais requisitos abaixo, provavelmente será um
empregado, pois o temporário tem todas as características do empregado;
 Prazo limite de 3 meses, salvo autorização da Superintendência Regional do Trabalho.
Tal órgão concederá a autorização se continuar presente o motivo provisório ou
extraordinário.
 Motivo que autoriza a contratação de mão de obra temporário:
Substituição provisória de mão de obra permanente do tomador (ex.: licença
maternidade, férias) OU
Aumento extraordinário de serviço do tomador.

Todos os requisitos devem ser respeitados para a configuração do trabalhador

temporário.

Recordando:

Trabalhador temporário: forma de intermediação de mão de obra, regida pela lei 6.019/74.
Nessa modalidade, um tomador de serviços contrata o trabalhador temporário por uma
empresa interposta que é a empresa de trabalho temporário. O contato é feito diretamente com
empresa de trabalho temporário, e esta fará o contrato com o trabalhador, totalizando 2
contratos escritos. Outros requisitos: limite de prazo de 3 meses, salvo autorização prévia da
53
superintendência regional do trabalho, e um dos motivos: substituição provisória de mão de
obra permanente do trabalhador OU aumento extraordinário da demanda do tomador (ex:
finais de ano).

Possibilidade de fraude: como há o prazo limite, realizam a contratação de uma empresa de

trabalho temporário dentro do limite e, terminado o prazo de 3 meses, fazem outro contrato de
temporário com uma outra empesa e assim sucessivamente. Ou seja, tem-se sucessivos
contratos de trabalho com empresas de trabalho temporário diferentes. Assim, formalmente
parece uma contratação de temporário, mas há a indicação de um motivo que não é
verdadeiro, pois, se fosse, seria provisório ou extraordinário, e não teria essa sucessiva
contratação. O fato de ter várias contratações, já indica que a primeira contratação já era
inválida. Princípio da primazia da realidade sobre forma: a priori, parece contratação de
temporário, mas, na verdade, não é.

Características: pessoalidade (contratação de um trabalhador determinado) e

subordinação direta (cumprimento de ordens: tomador dirige a atividade), mas não há
vínculo contatual entre o trabalhador e o tomador de serviços. Isso porque a empresa de
trabalho temporário só cede a mão de obra, não presta outo serviço.

TERCEIRIZAÇÃO

Tomador de Serviços → contrata Empresa Prestadora de Serviços

Contrata Empregados

Tanto aqui como na intermediação de mão de obra, não há vínculo contratual entre o
tomador e o empregado.

Diferença entre a intermediação da mão de obra e terceirização:

Na terceirização, o tomador contrata um serviço da prestadora de serviços, não

contrata empregados por empresa interposta. Diferença sutil, mas fundamental: lá contrata um
trabalho determinado por uma empresa interposta e, por isso, intermediação de mão de obra;
aqui não contrata empregados por empresa interposta, mas sim uma prestadora de serviços.

54
Qualquer um presta o serviço. Para a tomadora de serviços, não importa que vai prestar o
serviço.

Portanto, não há pessoalidade, de modo que o tomador não pode indicar o

trabalhador que prefere para realizar o serviço. Isso porque no momento em que o
tomador escolhe um trabalhador específico, deve contratá-lo diretamente através da
relação de emprego.

Não há subordinação direta, pois, a tomadora NÃO é a empregadora, não irá dar
ordens ao empregado. O empregador é a prestadora, e esta dará ordens, dirigirá a
atividade.

Se o tomador de serviços dirigir a atividade dos empregados da prestadora,

caracterizará contratação de empregados por empresa interposta, o que é PROIBIDO.
Portanto, a intermediação é proibida, com exceção do disposto na Lei 6.019 que autoriza
num caso específico, desde que respeitados os requisitos.

Essa contratação de serviços pelo tomador é uma criação empresarial. Ao interpretá-la,

o TST trouxe a súmula 331, pois não há uma lei regulamentando a terceirização.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item

IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,
de 03.01.1974). Trata da proibição da intermediação de mão de obra, tendo como exceção a
do trabalhador temporário. Na terceirização não pode existir intermediação, tanto é que é o
oposto da intermediação da mão de obra, pois tudo o que pode nesta, não pode na
terceirização, p ex.: na primeira há pessoalidade e subordinação do tomador; na segunda não
há, justamente porque não tem intermediação se presentes as características da intermediação
na terceirização, será inválida a terceirização. Sendo inválida, forma vínculo de emprego
direto com o tomador de serviços.

Terceirização - Além disso, a súmula prevê que essa contratação deve se referir a uma
atividade-meio, nunca em relação a uma atividade fim do tomador de serviços, porque se
contrata uma prestadora de serviços, e se o tomador já faz aquele serviço, não faz sentido
contratá-la para fazer o que ele mesmo faz. Se o tomador contrata uma prestadora de serviços
para realizar algo que ele já faz, na verdade não está contratando um serviço, mas estará
contratando empregados por uma empresa interposta, o que é ilegal (intermediação é ilegal,
salvo no caso de temporário).
A súmula quer dizer que a terceirização é válida, desde que não caracterize uma
intermediação de mão de obra.
Ideia da terceirização: ex: fábrica de tecidos com o objeto social fabricação e venda de
tecidos. Sendo este o objeto, a fábrica não pode realizar a terceirização em relação ao objeto
social (atividade-fim), qual seja, a fabricação e a venda de tecidos. Todo o resto é considerado
atividade acessória/atividade-meio. Portanto, o que não consta da finalidade social da
tomadora de serviços, pode ser objeto de terceirização pela súmula, pois atividade fim, é
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da tomadora. Típicos da terceirização: limpeza e vigilância, pois em regra, não fazem parte
da finalidade social da empresa tomadora.
Ex.: montadoras de veículos – objeto social: montagem de automóveis. Assim, quando se
retira a fabricação de veículo do objeto social, tudo o que diz respeito à fabricação pode
ser terceirizado. Assim, pode terceirizar o motor, o pneu, etc., tendo prestadores de
serviços para todos os componentes do carro, para que depois haja a montagem.
Percebe-se, portanto, um ARTIFÍCIO: BASTA QUE A TOMADORA LIMITE O
CONTRATO SOCIAL, PARA QUE POSSA TERCEIRIZAR. A ANÁLISE QUE SE
FAZ É FORMAL/RASA, SENDO OUTRA CRÍTICA À TERCEIRIZAÇÃO. Assim,
observando o objeto social, que a atividade não está descrita é acessória, pode terceirizar, não
evidenciando uma análise sólida da realidade para identificar o artifício usado. Desse modo, o
tomador tem o cuidado de não colocar no objeto social aquilo que pretende terceirizar,
restringindo o objeto social. O ideal é que a análise fosse profunda, da seguinte forma: a
fábrica de automóveis consegue montar os veículos sem o motor, o pneu? Não, portanto a
fabricação de tais produtos não é atividade acessória. A montagem é atividade que não existe
sozinha. Não há um núcleo que possa ser separado do resto.
Inclusive, a limpeza e a vigilância podem ser atividade principal da empresa, mas certamente,
a atividade-fim não poderia ser realizada sem a limpeza ou sem vigilância, o que as tornam de
extrema importância para o tomador, pois a atividade principal não funciona sem estas outras.
Pensar num banco: a atividade principal não é a segurança, mas esta é fundamental para o
funcionamento. Ou, num hospital em relação à limpeza.
Pensar que essa divisão: atividade-meio/atividade-fim é uma ficção, é falsa, pois se
aprofundar a análise, percebe a importância de todas essas as atividades para o
desenvolvimento do objeto social da tomadora. Essa análise considerando somente o
objeto social é rasa e superficial, mas a esta análise que tem sido aceita.
O projeto de lei acaba com a restrição da terceirização para a atividade-fim, pois qualquer
atividade desenvolvida pela tomadora poderá ser terceirizada. Toda a crítica que se faz é
para não ter terceirização nem a atividade, e o projeto ainda amplia a terceirização, ao
contrário do que está sendo falado. Está na contramão do direito do trabalho. Nesse formato, a
terceirização se aproxima da intermediação da mão de obra, até agora afastada, inclusive pela
súmula, e se assim ocorrer, será mais uma hipótese de intermediação de mão de obra, mas,
pior, sem prazo, sem nenhuma outra contrapartida. Não trará benefício nenhum em termos de
proteção social, pelo contrário, falta de proteção.
Essa forma de terceirização vem na contramão de todo o direito do trabalho.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de

emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,
da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
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no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O projeto de lei 4.330/2004 vai de encontro ao disposto na súmula acima, com algumas
alterações.

Apesar da Súmula 331/TST, a Terceirização sempre foi criticada pela doutrina e pelos juristas
em geral, porque há uma precarização da mão de obra/prejuízo em termos de proteção
social, tanto na terceirização como no trabalhador temporário. Pelo menos, o trabalho
temporário é de curta duração. Assim, sempre que possível será descaracterizada a
terceirização e o trabalho temporário/intermediação, por ser o ideal em termos de proteção
social, que o trabalhador seja contratado diretamente.

Ainda, há uma virtude no trabalho temporário, pois vai prestar serviços ao tomador e vai, pelo
menos, ter a oportunidade de mostrar o seu trabalho. Eventualmente, terminada a demanda
temporária, pode ser contratado como empregado, não pela mesma demanda (temporária),
mas para outra. Portanto, apesar de se entender como forma de precarização, é provisório e,
ao final, pode ser contratado.

Na terceirização a precarização é um pouco pior, pois não é provisória, não tem um prazo
determinado e não apresenta outro benefício qualquer. O ideal seria que fosse contratado
diretamente pela tomadora de serviços, ou, não sendo, que ao menos existisse uma
responsabilidade solidária entre a empresa tomadora e a empresa prestadora. Portando, a
súmula 331/TST está na contramão do que pensam os juristas e a doutrina do D. Trabalho.
São contra, seja porque não há uma responsabilidade solidária, seja porque não há
reconhecimento de vínculo do empregado com o tomador.

A responsabilidade do tomador na terceirização e na intermediação é subsidiária: 1º reclama-

se à empresa interposta/prestadora de serviços e depois ao tomador. O projeto de lei mantém a
responsabilidade subsidiária. Pior, o tal projeto, não bastasse manter a responsabilidade
subsidiária, ampliou as hipóteses de terceirização. Reforça ausência de proteção,
entendimento que não está de acordo com a ideia de direito fundamental e de proteção social.

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RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS na intermediação e na
terceirização.

Formas:

- Subsidiária: mínimo que vai existir, pois o tomador de serviços responde, no mínimo,
subsidiariamente. Apesar de não existir um vínculo contratual, a responsabilidade decorre de

CULPA → IN ELIGENDO: na contratação.

→ IN VIGILANDO: no acompanhamento das obrigações trabalhistas.

Essa culpa é PRESUMIDA, decorre do mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas. Assim, se a prestadora/intermediária não cumpriu as obrigações trabalhistas e o
trabalhador ficou sem receber, a culpa é também da tomadora de serviços que também se
beneficiou do trabalho, mesmo sem ter vínculo contratual direto com o empregado. Espera-se
que o tomador de serviços, ao contratar a empresa prestadora ou ao contratar uma empresa de
trabalho temporário, verifique a idoneidade com as obrigações que assume. E, depois de
contratado, que acompanhe o cumprimento das obrigações trabalhistas, porque também se
beneficiará do trabalho. Do ponto de vista social, há uma obrigação social do tomador de
serviços por se beneficiar deste trabalho, e, portanto, essa responsabilidade subsidiária pela
culpa presumida. O mero inadimplemento da prestadora/intermediária já diz o tomador não
agiu de forma diligente.

O contrato entre a prestadora/intermediária e a tomadora tem natureza civil, podendo

esta inserir no contrato clausula que obrigue aquela a comprovar o cumprimento das
obrigações. Ex.: tem que apresentar todos os documentos que prove o cumprimento das
obrigações trabalhistas como condição para recebimento, como obrigações recíprocas.

O empregado entrará com ação judicial contra as duas. A sentença (título executivo
judicial) irá condenar a empresa prestadora/temporário que é a responsável direta e,
subsidiariamente, o tomador de serviços. Na execução, a expropriação de bens se dará
primeiro na prestadora/intermediária (responsável direto) e depois do tomador de serviços.
Demonstra um benefício de ordem do tomador de serviços.

Para cada tomador, a responsabilidade é em relação ao período em que o trabalhador

desenvolver atividades para ele, ou seja, para cada tomador tem um período. Na petição
inicial da reclamação trabalhista, terá que identificar todos os tomadores para quem o
trabalhador prestou serviços, indicando o período de cada um. Somente em relação ao período
que o tomador se beneficiou do trabalho daquele trabalhador. Resulta em tumulto processual,
pois todos têm oportunidade para se defenderem, cumprimento do devido processo legal.

Se a responsabilidade do tomador fosse solidária, já garantia maior proteção aos

direitos do trabalhador.

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 Por outro lado, A responsabilidade da prestadora/intermediária é em razão do contrato
do trabalho firmado.

A terceirização é uma realidade de grandes marcas. Geralmente, a prestadora de

serviços fará outras subcontratações, numa cadeia de contratações. Acontece que assim, o
valor pago ao empregado terá que ser o menor possível para que todas as prestadoras lucrem
com o serviço, até chegar ao tomador, que é aquele que mais vai lucrar com tudo isso. Muita
gente ganhando com o trabalho daquele empregado. Pensar que a terceirização vai para além
do país, e em muitos casos, envolve tráfico de pessoas, trabalho em condições subumanas,
análogas à de escravo, e sem proteção trabalhista. O trabalho escravo que vem aparecendo é
em virtude de terceirização, é uma realidade social que acontece em razão da terceirização.

Quando se trata da adm. pública, há uma diferença, pois a culpa não é presumida, mas,
sim, comprovada, pois tem os procedimentos de contratação são regidos por lei, p ex
licitação. Se ela seguiu todas as exigências legais para a contratação, não agiu com culpa.
Cumpriu os requisitos, não tem culpa. A única forma de envolver na adm. na responsabilidade
subsidiária por culpa é provar que ela não cumpriu os procedimentos legais.

- Solidária: no caso de falência na empresa de trabalho temporário – Lei 6.019. Apenas

nessa hipótese, não se aplica por analogia para a terceirização. Trabalhador temporário pode
habilitar o crédito na falência ou se busca bens do tomador. Não há benefício de ordem.

- Vínculo de Emprego com o empregador: ocorre quando há uma irregularidade. As

responsabilidades acima ocorrem mesmo quando tudo está regular, ou seja, mesmo quando há
os dois contratos, prazo respeitado, motivos, sem pessoalidade etc., entretanto, a
responsabilidade por vínculo de emprego só ocorre quando há irregularidade, formando
vínculo de emprego com o tomador, para as duas possibilidades: terceirização ou
intermediação de mão de obra.

Quando o tomador é adm. pública, aplica-se o art. 37, CF: a adm. pública não pode contratar
sem concurso público. Assim, mesmo estando irregular a terceirização, não há como formar
vínculo de emprego com a adm. diretamente pela ausência do concurso. Continuará a
responder pela responsabilidade subsidiária que teria de qualquer forma, mas não como
empregadora, pois não houve concurso.

SUBCONTRATAÇÃO

(Lembrar que outra forma de subcontratação é o trabalho temporário.)

Dono da obra
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 ↓ (Direito Civil)

Empreiteiro (principal)

↓ (Direito Civil)

Subempreiteiro (empregador)

↓ (Contrato de trabalho – Direito do Trabalho)

Empregado

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações

derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de
reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte
do primeiro.

Trata do subempreiteiro que celebra contrato de trabalho, ou seja, que contrata

empregados. Cabe aos empregados o direito de reclamação também contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento das obrigações, observando que o subempreiteiro
responde pelas obrigações do contrato de celebrou na qualidade de empregador.

Portanto, o empregado tem o direito de reclamação contra o empreiteiro principal e

contra o subempreiteiro (empregador), sendo que ambos possuem responsabilidade
solidária, respondem juntos, sendo o entendimento que prevalece, porém, não unânime.
Assim, o art. 455 prevê a responsabilidade solidária.

Este artigo se aplica a toda subcontratação que existir. Se houver uma cadeia de
subcontratação, TODOS irão responder de forma solidária.

Tem-se aqui, portanto, mais uma hipótese de responsabilidade solidária. Lembrar

das outras hipóteses: Lei Portuária (responsabilidade solidária entre o operador
portuário e o órgão gestor); falência de empresa de trabalho temporário e aqui, mais
uma hipótese, conforme a interpretação acima. Há mais uma hipótese de
responsabilidade solidária, a ser estudada.

MAS e o dono da obra? Não está englobado no art. 455, portanto, não é responsabilidade
solidária. Teria uma responsabilidade subsidiária decorrente de culpa quando não fiscaliza o
cumprimento das obrigações trabalhistas? Pensar que não é uma pessoa que está lucrando
com a atividade, mas sim uma PF que pretende construir a própria casa. Nesse caso,
prevalece uma O.J do TST que afirma que o dono da obra não responde de forma
solidária, nem subsidiária, SALVO o dono da obra for construtora ou incorporadora,
porque há uma atividade lucrativa (se beneficia do trabalho para ter o lucro) de pessoa
que é do ramo da construção civil, tendo o dever de fiscalizar o cumprimento da
obrigação trabalhista.

Na exceção acima, a responsabilidade se dará por culpa presumida – subsidiária, no

caso de mero inadimplemento das obrigações (mesmo raciocínio do tomador de serviços da
terceirização ou intermediação da mão de obra). Não se aplica o art. 455.

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 Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação
regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia
das obrigações previstas neste artigo.

EMPREGADO: Considerações finais: uma PJ pode ser empregada? Não! Pois, sendo
pessoal a prestação de serviços, fala-se em pessoa física. A única forma de relação de
emprego é com PF, pela pessoalidade. A prática de contratação na qualidade de PJ não é
acolhida pelo D. Trabalho, pois o empregador quer contratar empregado, mas não nos moldes
da CLT para não ter a proteção trabalhista. Nesse caso, pede para que a pessoa constitua uma
PJ e, então, contrata essa PJ, no mesmo modelo de uma terceirização. Porém, não é
propriamente uma terceirização, porque na verdade aqui há a contratação de um trabalhador,
com pessoalidade, subordinação direta, habitualidade e onerosidade (= EMPREGADO), não
obstante a PJ constituída. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA REALIDADE SOBRE A
FORMA, pois essa contratação que mascara a realidade não será aceita, conforme o art. 9º,
CLT. Há uma forma de contratação de uma PJ, mas, de fato, há a contratação da PF, neste
formato de PJ. Essa forma será desconsiderada, para considerar o que de fato existe: a relação
de emprego. Portanto, essa forma de contratação não existe, pois, se presentes as
características da relação de emprego, haverá relação de emprego. IMPORTANTE: essa
situação está além da terceirização, pois é um só.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física (PESSOALIDADE) que prestar serviços
de natureza não eventual (HABITUALIDADE) a empregador, sob a dependência
(SUBORDINACAO JURÍDICA) deste e mediante salário (ONEROSIDADE).

PENSAR QUE foi a dependência econômica foi afastada de forma definitiva no pensamento
atual do D. Trabalho, mas foi na verdade o que gerou toda a construção do direito do
Trabalho.

EMPREGADOR

Art. 2º, CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige (PODER DE
DIREÇÃO) a prestação pessoal de serviço.

Empresa: é a atividade, que não é o empregador PF ou PJ propriamente. Mas, fala-se em

empresa, pois, apesar de não ser propriamente a empresa que contrata, é a empresa que vai dar
continuidade a essa relação de emprego. Assim, havendo alienação dessa empresa a outro
empresário, muda a PJ, mas não muda o empregador, porque, se continuar a atividade,
continua a figura do empregador. Intenção do legislador: enquanto prosseguir a atividade, a
empresa, prosseguem os contratos (não serão feitos novos contratos). O empregador não
mudou, o que acontece é uma retificação na carteira de trabalho porque o nome do
empregador mudou. Portanto, empregador não é a empresa, mas sim a PF ou PJ, mas é a
empresa que dá a continuidade na figura do empregador.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador (=SÃO TAMBÉM EMPREGADORES), para os

efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ououtras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
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 Pode também ser empregador aquele que não exerce uma atividade lucrativa, qualquer
um que venha admitir empregados pode assumir a condição de empregador. Portanto,
efetivamente, empregador é quem contrata empregados, é uma figura reflexa, pois, se
tem empregado (trabalhador com subordinação, habitualidade, onerosidade e
pessoalidade), na outra ponta há um empregador, não importando se é PJ ou PF, se a
atividade é lucrativa ou não lucrativa. A caracterização do empregador se dá pelo fato
de ter admitido empregados, sendo uma figura aberta, à qual se chega pela figura do
empregado.

O caput e o parágrafo 1º NÃO esgotam todas as possibilidades de empregador, pois

quando §1º traz “outras possibilidades de empregador”, é EXEMPLIFICATIVO, e não
taxativo. Tanto é, que a Adm. Pública não está inserida aí.

Característica importante: PODER DE DIREÇÃO, diretamente relacionado à

subordinação do empregado (principal característica do empregado). Se há trabalhador
subordinado, é porque existe, por outro lado, alguém que dirige a atividade.O trabalhador fica
à disposição para o cumprimento de ordens, e o empregador irá dirigir a atividade pensando
em 2 aspectos/finalidades:

- O poder de direção é exercido para atingir afinalidade do próprio empregador,

lucros etc., assumindo os riscos pelo cumprimento ou não da finalidade. Se não atingiu, é
porque o empregador exerceu mal o poder de direção, de modo que jamais o empregado será
responsabilizado por isso. Ponto de vista: interesse individual, como faculdade;

- PODER-DEVER: direção da atividade no cumprimento da legislação

trabalhista.O empregador é responsável pelo cumprimento da legislação, e não o
empregado.Obrigatório o poder de direção, pois o empregador deve dirigir a atividade de
modo a fazer cumprir a legislação do trabalho. Portanto, quem tem que fazer cumprir e ficar
atento não é o empregado, mas, sim, o empregador. Deve zelar pelo cumprimento destas
obrigações. Pelo descumprimento da legislação do trabalho, o empregado não responde, pois
tem seu trabalho dirigido, sendo subordinado às ordens do empregador, que deve fazer
cumpri-la. É obrigação do empregador saber/fiscalizar se os empregados estão cumprindo a
legislação trabalhista. Ponto de vista: interesse público, TEM QUE fazer cumprir a
legislação trabalhista, como poder-dever.

Desdobramento do poder de direção em três formas:

- Poder de Organização:

Está relacionado à própria estrutura empresarial, ou seja, como o empregado assume os riscos,
especialmente no cumprimento da sua finalidade, deve se organizar, isto é, ele que vai
organizar a sua atividade, criar os cargos, as respectivas funções. É livre para o empregador,
não havendo uma lei definindo, pois é decorrência do poder de organização. Vai estruturar
sua empresa conforme a finalidade que pretende atingir, respeitando o conteúdo institucional.
Ex.: elaboração do regulamento de empesa, que é unilateral e de natureza privada (não
depende de anuência/homologação do Estado) justamente por se trata do poder de
organização do empregador, de modo que não precisa consulta os empegados para criar o
regulamento de empresa.

- Poder de Controle/Fiscalização:
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Núcleo do poder de direção. O empregador que vai, dento do contrato de trabalho, dirigir a
atividade, o trabalho a ser exercido pelo empregado. Mais especificamente, irá dar as ordens
para o cumprimento das atividades, pois o empregado fica à disposição para o cumprimento
de ordens. O empregador, ao dar as ordens e conduzir a atividade, vai assumir os riscos.
Sempre relacionar isso ao poder de direção: tem poder de direção (dirigir a atividade), porque
assume os riscos. Fundamental que o empregador acompanhe o desenvolvimento da
atividade, p ex, o controle de jornada: deu o horário, o funcionário deve ir embora; o
cumprimento da jornada; deve usar equipamento de segurança etc.

- Poder Disciplinar:

Se o empregado não respeitar os comandos do empregador, sofrerá o poder disciplinar,

exercido pelo empregador. Compreende:

Falta Leve: cabe advertência. Ex: não cumprimento de ordens por comportamento
culposo por negligencia ou imprudência; atrasos; faltas injustificadas;

Falta Moderada: suspensão disciplinar;

Falta Grave: permite despedida por justa causa (art. 482, CLT: elenco taxativo de
faltas).Grave por natureza(desvio de dinheiro = DESÍDIA num único ato) ou por
repetição(= desídia por repetição no comportamento culposo: não cumprimento de ordens
por comportamento culposo por negligencia ou imprudência repetidamente, atrasos reiterados,
faltas injustificadas reiteradas etc.). Ex.: motorista conduz o veículo com imprudência ou
negligencia expondo a própria vida e de outras pessoas em risco, não deve esperar repetir para
despedir por justa causa. A primeira vez que expõe a risco já pode despedir por justa causa
por falta grave por natureza (PODER-DEVER). Desídia caracterizada num único ato.

O Empregador pode perdoar o empregado que cometeu uma falta e não aplicar a
punição? PODE, se for algo relacionado à sua finalidade que é risco do empregador =
interesse da produção, interesse do empregador. Mas, aquilo que é de interesse público
NÃO PODE, pois não cabe ao empregador perdoar, porque, na verdade, o cumprimento
desta obrigação deve ser feito pelo próprio empregador. Já no exercício do poder de
direção, ele TERÁ que exercer o poder disciplinar, aplicando uma advertência. E, se o
empregado prosseguir na falta, suspensão disciplinar; mas, se este realmente não vai
cumprir a legislação trabalhista, e o empregador não pode permitir que ele trabalhe,
tem que tirá-lo do local de trabalho, e poderá despedi-lo por justa causa, pois não está
cumprindo as ordens do empregador. Essa é Ideia do controle e fiscalização: dirige, dá
as ordens, fiscaliza o cumprimento. Quer perdoar, pode; só não deixa o empregado
trabalhar sem equipamento.

Se o empregador desculpou, é porque para ele não há falta, e, se não há falta, não vai se
tornar grave. A falta perdoada não conta para fins de repetição. Para caracterizá-la, o
empregador tem que exercer o poder disciplinar.

Cada empregador tem uma classificação para aquilo que é leve, moderado ou do que é
grave. Alguns empregadores são mais rigorosos, e uma mera repetição pode caracterizar
suspensão disciplinar. Isso é verificado no tratamento dele com os empregados e se está
agindo dentro do poder de direção que lhe compete. Comparação, portanto, do empregador

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com os demais empregados, e não com outro empregador. Tudo faz parte do exercício do
poder de direção, assumindo os riscos da atividade.

Ex. de exercício de poder de direção: art. 157 e 158, CLT, tratam da saúde e segurança
do trabalhador. Faltam dos deveres do empregado e do empregador.

Art. 157 - Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho.

Empregador, como forma de proteção da saúde e segurança do trabalhador, deve fornecer os
equipamentos de proteção ao empregado: individuais e coletivos. Fornece os equipamentos
conforme a atividade do empregado e FISCALIZA o uso. Não basta fornecer
equipamento e pegar recibo, se o empregado não o usar ou não o usar corretamente, o
problema será do empregador, e não dele, pois o empregador tem que fazer cumprir =
poder-dever de direção. Se observar que o empregado não está usando, deve aplicar
advertência, e se insistir em não usar, tirar do ambiente de trabalho (suspensão disciplinar =
não trabalha e não recebe), aplicando o poder disciplinar. Se o empregador o deixa no
ambiente de trabalho, responde pelo o que pode ocorrer. Portanto, empregador deve cuidar
para que o empregado utilize os equipamentos.

Art. 158 - Cabe aos empregados:

- observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de

que trata o item II do artigo anterior;

Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada (=não

cumprir as ordens do empregador):

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do

artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Concluindo: o empregador vai fazer cumprir = poder disciplinar = não é uma opção,
faculdade ou poder de direção pura e simplesmente, mas terá que determinar o cumprimento
com o exercício do poder disciplinar, aplicando o que for necessário.

Fala em “ato faltoso”, pois não é necessariamente grave, depende da falta que está sendo
cometida.

O controle de jornada, o respeito aos períodos de descanso, zelar pelo cumprimento dos
intervalos, nada disso é obrigação do empregado, não importa se é o empregado que deixou
de cumprir o intervalo como foi determinado. O empregador é que tem que zelar para que isso
aconteça. Não cabe os seguintes argumentos ao empregador “eu falei para ele ir embora e não
trabalhar além do horário, ele é que não quis cumprir”ou “eu forneci o EPI, mas ele que não
quis usar”, ou seja, falou, mas não exerceu o poder disciplinar. Em outras palavras, não
exerceu o poder de direção da forma que tem que ser exercida. A omissão no poder de direção
só será admitida quando envolver estritamente interesse da produção, porque, afinal de contas,
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é o empregador que assume o risco mesmo. Fora isso, o exercício do poder disciplinar é
fundamental.

Ponto de discussão: no exercício do poder de direção, até onde o empregador pode ir

sem atingir um direito fundamental do trabalhador, ou seja, sem descumprir outros direitos
fundamentais do trabalhador além da proteção do trabalho. Nesse sentido:

- “Posso instalar uma câmera de vigilância no ambiente de trabalho? ”Se for para
controlar o empregado/controlar a produção, NÃO. Mas, você pode instalá-la para a
segurança do ambiente, do local do estabelecimento do empregador, do seu patrimônio,
mas não pode instalar de forma a direcionar ao empregado, para controlar o que ele faz
durante a jornada de trabalho.Se tivesse um jeito de instalá-la a fim de preservar somente a
segurança o trabalhador, sem controlar o trabalho dele, até poderia, o problema é excluir essa
hipótese, ou seja, provar que não houve controle da produção. Não pode ter algo direcionado
e controlando o empregado em todos os seus atos o tempo todo. Quando se fala no controle
dentro do poder de direção, não significa um controle de todos os atos quando o empregado
trabalha. O Controle-Fiscalização tem um limite, que é a dignidade do trabalhador.Assim,
para fins de controle da produção, para atender a interesses da produção, é
desproporcional violar a própria dignidade do trabalhador, controlando o que ele faz o
tempo todo. O empregador deve criar uma forma de fiscalização sem que invada a
intimidade do trabalhador, e sem que exponha a dignidade de tal modo. Também não
pode o empregador vigiar o empregado por uma câmera por suspeitar que está roubando,
desviando dinheiro etc. se o empregado for pego furtando, pode ser despedido por falta grave,
mas não pode o empregador instalar uma câmara de vigilância para fiscalizar o trabalhador.

Por outro lado, se a câmera for instalada com a finalidade da segurança do local e é
de conhecimento dos empregados, não estando direcionada a eles, se registrou alguma
falta do empregado, a prova não será ilícita, porque tinham conhecimento da existência
da câmera e esta não foi instalada com a intenção de vigiá-los. A câmera de vigilância que,
por acaso, filma um funcionário furtando um produto no estabelecimento comercial, pode ser
utilizada como prova, desde que o empregado já tinha conhecimento prévio da que estava
sendo filmado. Portanto, a câmera dirigida fere a dignidade do trabalhador, inclusive, para
fiscalizar a utilização de EPI. Somente em casos extremos, quando há sacrifício de um direito
fundamental para preservar outro, pode-se instalar câmera de vigilância se não houver outra
forma de fiscalização, algo muito específico. Mas, sempre lembrar que a regra é: não pode
colocar câmera voltada para o trabalhador nem mesmo para a segurança dele, pois existem
outros meios de zelar pela segurança sem atingir a dignidade dele.Concluindo: se houver um
outro dispositivo, que fiscalize a segurança do empregado o tempo todo, sem controlá-lo,
será válido, p ex, um dispositivo que atesta se o equipamento de segurança está sendo
usado ou não. O que não é possível é uma fiscalização que permita o controle também da
produção.

Ex. da situação excepcional: babá/cuidadora agredindo o bebe ou o idoso. Não há outro

modo de fiscalização.É aceita tal prova, pois há sacrifício de um direito fundamental em favor
de outro direito fundamental. Aplica-se a teoria dos princípios na regra da proporcionalidade,
sopesamento dos princípios para se avaliar qual será aplicado.

Do mesmo modo, é ilícita a supervisão do trabalho de modo a controlar o trabalhador o

tempo todo, como, p ex, colocando alguém que o vigie o tempo todo.

65
 Argumento: sendo o trabalho humano, envolve a pessoa na sua dignidade no exercício
desse trabalho. Quando controla o trabalho, precisa tomar cuidado para não ferir a dignidade
em não controlar o que a própria pessoa está fazendo. Tal vigilância extrapola o poder de
direção, é um exagero. Nunca esquecer que, no exercício do trabalho, envolve uma atividade
humana, envolvendo uma pessoa na sua dignidade, de modo que não se destaca da pessoa.

Outro argumento: toda a discussão é em cima do elemento confiança. Existe um

elemento no contrato de trabalho que é a confiança. Quando se fala em acordo de vontades, é
pautado na confiança. Não se pode desconfiar do empregado e partir para a presunção de que
o empregado está agindo de forma incorreta. Pelo contrário, presume-se que não está traindo a
confiança do empregador. Quando rompe a confiança, rompe o contrato. Nesse sentido,
quando há uma falta grave, rompe a confiança entre empregado e empregador, sendo a
premissa da confiança. Se não confia, não deve contratar.

Obs.: a responsabilidade por acidentes de trabalho já está dentro do risco do

empregador, e, portanto, responderá por isso, caracterizando omissão no poder de direção. Se
não houve omissão, O empregador terá que afastar a sua responsabilidade provando que,
mesmo com a fiscalização, o empregado de alguma forma causou esse acidente por culpa
exclusiva dele (negligencia, p ex, apesar da orientação do empregador.

Em regra, Responsabilidade do empregador: Culpa presumida ou responsabilidade

objetiva, pelo comprometido social que assume.

Obs. 2: isso é ainda pior na terceirização, pois o empregador está longe do ambiente de
trabalho, havendo menor fiscalização e acarretando mais acidentes de trabalho.

- Revista: é permitido revistar o empregado quando e entra e quando sai do ambiente de

trabalho para observar se está carregando alguma coisa? A revista anunciada é possível, e esse
seria um caminho para quem trabalha com valores. Pode ter a proibição do empregado
ingressar em certos ambientes com bolsa. Regras como essa são previstas no regulamento de
empresa. Isso é possível dentro desse limite. Mas, revista íntima pelo empregador nos
empregados, de forma nenhuma, ainda que haja desconfiança da prática de um crime. Jamais,
pois fere a dignidade do trabalhador. Deve criar outros meios de fiscalização que não a visita
íntima.

- Controle das mensagens: Pode o empregador controlar as mensagens eletrônicas do

empregado durante a jornada de trabalho? Quando está no ambiente pessoal, não! Assim, se
são mensagens de uma caixa que não é do ambiente corporativo, não pode de forma nenhuma.
Mas, se usa se e-mail pessoal também no ambiente de trabalho, o empregador não poderá
olhar as mensagens pessoais do empregado. Esse é o limite. Portanto, é interessante fazer essa
separação entre correio eletrônico pessoal e profissional. Apesar de tal entendimento, cabe
discussão: não há como separar o trabalho da vida pessoal do trabalhador, pois, quando exerce
o trabalho, carrega a vida pessoal. Isolar a pessoa humana do trabalho é impossível! O que o
empregador pode fazer é impor limites ao uso dessas mensagens eletrônicas, mas não pode
anular/desconsiderar a condição humana completamente do exercício do trabalho, não pode
isolar o empregador da vida pessoal. O limite é preservar a condição humana, sendo que
não há como preservá-la excluindo o trabalhador totalmente do ambiente externo, e o
que extrapola vai além do poder de direção. Quando há o sacrifício do próprio trabalho,
pois o empregado só fica nas redes sociais, aí sim o empregado será penalizado.

66
Obs.: código de trabalho de Portugal é recente, de 2009, já abrange essas discussões: p ex, art.
20: o empregador não pode utilizar meios de vigilância à distância no local de trabalho
mediante o emprego de equipamento tecnológico com a finalidade de controlar o desempenho
profissional do trabalhador. Tal prática retira a condição humana do trabalhador. Art. 21: o
trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das
mensagens de natureza pessoal e acesso às informações de caráter não profissional que envie
ou receba através de correio eletrônico.

(Ainda dentro de empregador...)

GRUPO ECONÔMICO:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

DEFINIÇÃO: § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

É uma hipótese de grupo de empresas. Caracteriza-se pela formação de uma

unidade de direção entre PJs distintas. Grupo econômico:

PJ A Controlador do grupo VÁRIAS PJs,

∕ ↓ \ Com unidade

Subordinadas de direção
PJ B PJ C PJ D
↓ ↓ ↓

Empregados Empregados Empregados

Hipótese: empregado contratado pela PJ B - empregador, uma das

controladas/subordinadas, pode exigir o cumprimento das obrigações trabalhistas de seu
empregador, mas também, pode o exigir o cumprimento das obrigações do controlador do
grupo, de modo que os dois respondem em Responsabilidade Solidária. Não há benefício
de ordem. Atribuída pela lei - §2º.

67
 Entre as subordinadas, não há tal responsabilidade, pois há uma relação de
coordenação entre elas, e não uma relação de subordinação. Para que se estabeleça a
responsabilidade solidária deve haver uma relação de subordinação, sendo que aquele
que controla também responde pelo cumprimento obrigações trabalhistas, pois
TAMBÉM SE BENEFICIA DO TRABALHO.

Portanto, PJ A responde solidariamente com o empregador na qualidade de

controlador do grupo, e não na qualidade de empregador. Trata-se de solidariedade passiva. O
controlador responde pelas obrigações trabalhistas, mas não é empregador, não tem poder de
direção. Conclui-se que a responsabilidade de A se dá por ser ele controlador do grupo, e não
pela condição de empregador.

Obs.: os empregados de B não podem pedir a equiparação com os funcionários de A,

pois um dos requisitos da equiparação salarial é que se trate de mesmo empregador, e A não é
empregador dos empregados de B. Da mesma forma, não cabe aplicação da convenção
coletiva de A, dos benefícios dos empregados de A.

Ex: Grupo Pão de Açúcar, Grupo Globo: PJ responsável pelo jornalismo etc.

Ex de empresas que não caracterizam necessariamente o grupo econômico: existência

de um mesmo sócio entre duas sociedades empresárias diferentes; franquia.

Há uma outra situação: um empregado de PJ B também presta serviços para outras

empresas do grupo, quais sejam, PJ C e PJ A, com todas das características do empregado,
durante a MESMA jornada de trabalho (apenas 1 contrato, com os 3 empregadores
assumindo a condição de empregador único). TEM VÍNCULO DE EMPREGO COM
OS TRÊS.

Súmula nº 129 do TST

CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ

19, 20 e 21.11.2003
A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a
mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho,
salvo ajuste em contrário.
Nesse caso, será caracterizada a Solidariedade ATIVA, pois todos os 3 empregadores
respondem de forma solidária, mas, agora, na qualidade de empregadores (exercem o poder
de direção), não por força do §2º, e sim por força do caput.
O empregador poderá reclamar o cumprimento das obrigações trabalhistas por todos
eles ou por somente um.

Obs.: nessa hipótese, é possível a equiparação salarial entre os empregados da PJ B, PJ

C e PJ A, pleiteando o benefício que for melhor ao trabalhador, diante de várias disposições
aplicáveis ao caso concreto = Princípio da Norma Mais Favorável ao Trabalhador. Aplica-se a
norma mais favorável ao caso concreto na sua integralidade – conglobamento. A
CONTROLADOR NESSE CASO RESPONDE EM SOLIDARIEDADE ATIVA POR SER
EMPREGADOR TAMBÉM.

68
 Obs.: nas duas hipóteses apresentadas, há a responsabilidade solidária, o que difere são
os fundamentos: na 1ª: por ser controlador do grupo; na 2ª: por ser empregador.

Obs.: um contrato pode ser iniciado de forma tácita, inclusive em relação às outras
PJs, mas não pode terminar de forma tácita, pelo princípio da continuidade das relações
trabalhistas.

(Ainda dentro de empregador...)

Alterações Subjetivas

2 Formas de alteração das condições de trabalho:

- Objetivas: relacionadas ao objeto = trabalho. Iremos estudar mais à frente.

- Subjetivas: relacionadas ao sujeito. Interessa agora.

Assim, nas alterações subjetivas, só se fala de alteração do empregador, porque a

figura do empregado não aceita alteração pela pessoalidade (prestação de serviços é pessoal).

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não

afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

De acordo com o art. Acima, há 2 possibilidades:

 Mudança na Propriedade, que gera a sucessão de empresas ou empregadores.

Relacionar ao PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

desde que se descobriu em 1.919 que o trabalho é que sustenta a sociedade e que o
empobrecimento da classe trabalhadora gera o empobrecimento de toda a sociedade
(relação direta entre o trabalho e interesse público – estrutural da sociedade),
percebeu-se a importância da manutenção da relação de emprego. Assim, toda a
regulamentação que vai surgir do direito do trabalho preza pela continuidade, ou seja,
a ideia é a continuação do trabalho porque ele gera riqueza social. Manutenção do
trabalho como forma de proteção social. Ex. continuidade: art. 7, I, CLT. As
disposições que falam algo que dá ênfase à ruptura não serão aplicadas. Preocupação
do legislador com a continuidade da relação de emprego. E o art. 448 é mais um art.
Que evidencia a continuidade: prevê que a mudança na propriedade não rompe os
contratos de trabalho. Assim, mesmo havendo mudança na propriedade, os
contratos continuam vigentes e o novo empresário deve assumi-los da onde
parou, sem que haja qualquer alteração. Não há o término de um contrato e a
elaboração de outro, mas, sim, uma continuidade.

Relacionar ao PRINCÍPIO DA DESPERSONALIZAÇÃO DO EMPREGADOR:

presente no art. 2º, CLT: “considera-se empregador a empresa”. É claro que
empregador é uma PF ou PJ. Mas, ao dizer isso, porque a figura do empregador está
vinculada à empresa, de modo que, enquanto continuar a empresa, continua o
empregador, e para onde for a empresa vai o empregador. Pode até mudar a PJ
69
 que é quem formalmente contrata, mas continua a figura do empregador, que é a ideia
da continuidade pela mudança da propriedade. Ex: Empresário A aliena a atividade ao
Empresário B (mudança da propriedade); empresário B assume os contratos de
trabalho, porque o empregador é a empresa, porque continuou a empresa, continuando
também o contrato de trabalho agora com o empresário B. Por isso, fala-se em
despersonalização do empregador, exatamente o oposto e relação ao empregado, pois
este tem pessoalidade; o empregador, NÃO. A figura do empregador Só acaba
quando acabar a atividade, porque o fim da PJ não acaba com o empregador,
não fazendo acabar os contratos. A extinção da empresa é causa de dissolução do
contrato. Do ponto de vista do empregado, a sua morte põe fim ao contrato pois tem
pessoalidade; do ponto de vista do empregador, o fim da PJ não põe fim ao contrato,
nem a morte do empregador PF, pois se a atividade prossegue com alguém, quem
assumi-la assume a condição de empregador, assumindo os contratos vigentes.
Princípio da continuidade + despersonalização.

Efeitos:

Na SUCESSÃO, se houverem obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empresário

A, quando da alienação, ao assumir os contratos de trabalho, B assume SOZINHO TODAS
as dívidas trabalhistas, inclusive as contraídas pelo empresário anterior. Em outras palavras:
a partir do momento em que há uma mudança na propriedade, há uma sucessão, e B assume
todas as obrigações, não somente aquelas que ele gerou, mas também as anteriores que não
foram cumpridas pelo empresário anterior. B, na condição de novo empregador, assumirá as
dívidas do empregador destes contratos de trabalho. Nesse sentido, se houver uma reclamação
trabalhista com processo de conhecimento já concluído, que condenou o empregador A, e
passou a fase de expropriação de bens, havendo alienação, B responderá com seu patrimônio
pelas obrigações, pois assumiu a condição de empregador, isto é, B responde pelo passivo
trabalhista. Justificativa: o empregador A assumiu a obrigação, e B, assumindo a condição de
empregador, assumirá tais pendências. Pensar que B não é um novo empregador, mas sim
CONTINUAÇÃO de A, pois o contrato continuou. Haverá, simplesmente, uma retificação na
carteira de trabalho de trabalho do empregado para mudar o nome do empregador e
especificar a situação, p ex, se foi mera alienação, incorporação, fusão etc. Observar que
retificação não significa encerramento do contrato.

Qual a importância disso? Toda, pois se há o encerramento de um contrato e a estipulação

de outro, uma série de direitos trabalhistas podem ser perdidos, condições contratuais
diferentes, salários diferentes. Mas, sendo o mesmo contrato em continuidade, não pode haver
redução salarial, não pode alterar o contrato em prejuízo etc. Assim, esse conteúdo contratual
deve ser respeitado pelo empresário adquirente B.

Em regra, se um empregado de A exerce a mesma função de um empregado de B, na

mesma localidade/município/região metropolitana, mas recebe menos para isso, pode pleitear
a equiparação salarial depois de exercer tal função por um período de tempo. Outro problema
a ser enfrentado: regulamento de empresa adotado, sendo que o empregado pode renunciar a
um regulamento em favor do outro com melhor conteúdo (Súmula 51, II, TST) dentro
conteúdo puramente contratual (lembrar que esse pode ser objeto de renúncia).

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade.
70
 Súmula 06/TST: X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT
refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Obs.: empregador pode despedir arbitrariamente independente de alienação, mediante

pagamento de indenização. Pode ser arbitrária, só não pode ser discriminatória.

Hipóteses de Fraude na Alienação – EXCEÇÕES às regras expostas acima:

- A tem patrimônio, mas B não tem; então, A faz uma alienação para que B assuma os
contratos, livrando-se das obrigações. Assim, os contratos assumidos por B ficarão
desprotegidos por B não possuir patrimônio suficientepara responder pelas dívidas NO
MOMENTO DA ALIENAÇÃO = FRAUDE no ponto de vista trabalhista (não haverá
anulação da transação comercial). Sucessão não irá se operar nos termos do art. 448, CLT.
Assim, se a alienação se deu em fraude, porque quem assumiu os contratos não tinha
patrimônio suficiente para responder pelas obrigações trabalhistas, é possível trazer o
empresário A para responder por elas também, em RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
com B, pela aplicação do art. 9º, CLT. Em outras palavras, haverá o envolvimento do
sucedido em uma responsabilidade solidária com o sucessor. Percebe-se uma tentativa de
fraude que tentou mascarar a realidade para fazer uma transferência das dívidas, e a ideia era
de não assumir os compromissos e obrigações. Objetivo do art. 9º: trazer aquilo que se tentou
afastar pela fraude, ou seja, a responsabilidade de A. nesse caso, a sucessão de empresas não
se operará por inteiro. SUCESSOR E SUCEDIDO RESPONDEM EM
SOLIDARIEDADE.

Lembrar que, em regra, quando não há a fraude acima, o sucessor assume as obrigações
sozinho, pelo fenômeno da SUCESSÃO.

- Despedir todos os empregados antes da alienação; realiza a alienação e depois

recontrata todos os empregados, com novos contratos de trabalho. Evidente está a
continuidade, pelo princípio da PRIMAZIA DA REALIDADE, pois, de fato, houve uma
continuidade, apesar de que, de fato, houve uma ruptura nos contratos e recontratação. Outra
tentativa de mascarar a realidade: art. 9º, CLT, que cria formalmente uma situação para
afastar a continuidade e a sucessão. TENTATIVA DE AFASTAR A
SUCESSAO/CONTINUIDADE DA RELACAO DE EMPREGO.Sucessor assume a
responsabilidade sozinho (vai operar a sucessão – art. 448, CLT), não havendo o que se
falar em responsabilidade solidária entre sucessor e sucedido.

Obs.: tudo aquilo que foi pago referente a verba rescisória, não será devolvido, devendo o
empregador assumir os riscos.

- Cessação momentânea da atividade: A encerra a atividade, acabando o

empregador, e por consequência, os contratos. Depois de um tempo, B reabre no outro/mesmo
local, com o mesmo maquinário e com os mesmos empregados. Configurada estará a
continuidade do mesmo jeito, art. 9º, CLT. Criou formalmente o fim da atividade, que, de
fato, não ocorreu. A Permanência da MESMA ATIVIDADE é essencial para caracterizar a
fraude, isto é, deve ser analisada se ocorreu a continuidade da atividade ou se iniciou outra, e
nesta última hipótese não há fraude. Assim, corre a cessão momentânea da atividade para
71
mascarar a continuidade. TENTATIVA DE AFASTAR A SUCESSAO/CONTINUIDADE
DA RELACAO DE EMPREGO.Sucessor assume a responsabilidade sozinho (vai operar
a sucessão – art. 448), não havendo o que se falar em responsabilidade solidária entre
sucessor e sucedido.

Existe a possibilidade de estabelecer entre A e B uma cláusula de exoneração da

responsabilidade, entre eles, disciplinando que A responde até a data da
alienação/fusão/incorporação, e depois B responde. Valerá entre eles, mas não valerá para fins
de responsabilidade trabalhista se configurada a fraude. Se a alienação se deu em fraude, o
sucedido também entrará para responder pelas obrigações.

Perceber que o problema da sucessão é com os contratos vigentes. Para os contratos

novos, é livre a contratação, respeitado o conteúdo institucional e a equiparação salarial.

 Alteração na Estrutura Jurídica (2ª forma de alteração subjetiva)

Implica em mudanças no tipo societário, no número de sócios etc., ou seja, qualquer

mudança relacionada à PJ, mas que não seja mudança na propriedade. Lembrar que a
mudança na propriedade também implicará sempre na mudança da PJ, mas há
possibilidade de existir só a alteração na estrutura jurídica, e essa alteração também
não afeta os contratos de trabalho. Mudança mais simples do que a mudança na
propriedade.

A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetam os

contratos de trabalho vigentes. Continuam normalmente, como se nada houvesse
acontecido.

CONTRATO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Na elaboração da CLT, tínhamos juristas das duas teorias expostas a seguir. Então, o
art. 442, ao redigir se contrato de trabalho ou relação de emprego, acabou trazendo uma
mistura das duas teorias, e há possibilidade de se entender pelas duas.

Teoria Contratualista

Entende que existe um ACORDO DE VONTADES = contrato escrito, verbal ou

tácito, e é este contrato que gera a relação de emprego. Não há relação de emprego sem o
contrato. Há um consentimento tácito ou expresso entre empregado e empregador, e, se
presentes os requisitos (pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade), haverá
caracterização da relação de emprego e, assim, a incidência da norma trabalhista.
72
TRABALHO COMO NEGÓCIO JURÍDICO que gera efeitos trabalhistas.Está mais
preocupada com o contrato gerando a relação de emprego. Defendida por aqueles que
entendem a natureza jurídica do direito do trabalho como de Direito Privado.
Eventualmente, consegue enxergar interesse da produção, na anticontratualista nunca.

Teoria Anticontratualista

Pela Teoria Anticontratualista, a proteção jurídica vem de um fato jurídico que é a

relação de trabalho/emprego. Em outras palavras, é esta relação de emprego que traz a
proteção trabalhista, visto que tal relação é de interesse público, e não o fato de existir um
consentimento prévio entre empregado e empregador (contratualista). Entende o trabalho
como uma necessidade. As pessoas trabalham porque o trabalho é da estrutura social, então,
todos vão realizar o trabalho, sendo este uma exigência social. Tudo é movido pelo trabalho.
As pessoas não trabalham em razão de um NJ ou acordo de vontade, não há um
consentimento, mas sim a realização do trabalho por uma exigência social, do ponto de
vista da estrutura da sociedade, do interesse social. Só o fato de pertencer à sociedade, já
se inclui nesse mundo do trabalho, independente de consentimento com o empregador.
Há uma necessidade social do trabalho: do ponto de vista do trabalhador e da sociedade.
A inserção da pessoa no mundo do trabalho é de interesse público e trará a incidência da
norma trabalhista. Trabalho como um FATO JURÍDICO, produzindo os efeitos
trabalhistas. Direito protege este fato juridicamente relevante, de interesse público,
sendo irrelevante o acordo de vontades, pois não é ele quem caracteriza a relação de
emprego, mas só o fato da inserção no mundo do trabalho, independentemente do NJ.
Maior ênfase ao interesse público. Até pode existir o contrato, mas não é relevante para
criar a relação de emprego. Importante: a atuação do direito não vem de um NJ, mas da
necessária proteção ao trabalho. O trabalho é que precisa ser protegido, pois é de
interesse público, estrutural, pois toda a sociedade é pensada em torno do trabalho. As
pessoas não trabalham por um consentimento, mas sim porque precisam, como uma
necessidade social. A proteção jurídica se dá pelo interesse público relacionado ao
trabalho, e não em razão de um acordo de vontades, pois não é ele que traz a incidência
do direito. Nunca irá considerar os interesses da produção. Não enxerga os sujeitos da
relação de emprego, mas sim a proteção do trabalho e do trabalhador, como forma de
proteção social. Entente o D. Trabalho como ramo D. Público, dando ênfase ao interesse
público tutelado, ao caráter estatutário etc.

Identifica-se 2 subdivisões na Anticontratualista:

- é o só fato da RELAÇÃO DE EMPREGO que traz a incidência da proteção jurídica

em razão do interesse público que está envolvido no trabalho;

- institucionalismo: é a inserção no mundo do trabalho que traz a proteção jurídica.

Duas formas diferentes de falar do interesse público.

Ex.: Uruguai: pregador complexo para as situações de terceirização: tomador de serviços +

prestador assumem a condição de empregadores. Os 2 são empregadores. Se o motivo era
redução de custos, a terceirização não era válida. Para ser válida, é necessário um motivo que
justifique.No Brasil, é chamado empregador único (grupo econômico). Na contratualista, um
73
NJ exclui o outro e por isso não consegue reconhecer os dois contratos; mas na
anticontratualista, consegue-se reconhecer a relação de emprego com os dois.

Lembrar que a Contratualista não afasta do interesse público, mas a ênfase é dada à
relação contratual, como premissa. Contrato → D Trabalho → Interesse Público.

Evidente que a teoria anticontratualista reforça muito mais a proteção social do que a
contratualista.

A ênfase a um aspecto ou a outro muda completamente a leitura do D. Trabalho. Hoje, a

teoria predominante é a Contratualista, aquém do que se espera, em especial, no contexto dos
direitos humanos em que o trabalho está inserido atualmente. Tal interpretação não
acompanha a evolução dos direitos humanos. Direito do Trabalho está ficando para trás. O
problema é que a Teoria Contratualista não está dando conta das questões atuais de proteção,
deixando o D. Trabalho ultrapassado. Como entender um Direito que nasceu no Estado Social
com argumentos do Estado Liberal? Como dar ênfase a um contrato ao invés do interesse
público no contexto atual de proteção social e direitos humanos? Teoria Contratulista está
deixando o D. Trabalho para trás...

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à

relação de emprego.

Tal artigo é misto pois fala em Contrato individual/acordo (Teoria Contratualista) e

“correspondente à relação de emprego” (Teoria Anticontratualista). Para atender aos
interesses da T. Contratualista, a redação do art. Deveria ser: “contrato individual de trabalho
é o acordo tácito ou expresso que GERA a relação de emprego”, acordo anterior à relação de
emprego. Mas, a palavra correspondência, indica que existe um sem o outro, identificando a
mistura das teorias.

Dentro da Teoria Contratualista adotada atualmente, seguiremos o estudo do D. Trabalho.

Nulidades

NJ gera a relação de emprego e traz a incidência da norma e a proteção do interesse público.

Esse NJ exige para a sua validade: capacidade, forma e a licitude do objeto (trabalho).
Quando há qualquer irregularidade nesses elementos do NJ, será inválido, NULO, e não gera
efeitos.

No que diz respeito à capacidade e forma, quando há irregularidade, o contrato é nulo. Mas
há um problema: o trabalho já foi prestado/já houve prestação de serviços, e não há como
devolver o trabalho ao empregado. Então, não há como restituir as partes à situação anterior,
como ocorre no D. Civil. Também, não há como transformar o trabalho em
dinheiro/indenização, pois o trabalho é uma atividade humana, envolve a condição humana.
Desse modo, a realização do trabalho implica no reconhecimento de direitos trabalhistas
para a proteção do interesse público, e não simplesmente ao pagamento de indenização.
Assim, para capacidade e forma, quando há uma nulidade no contrato, adotamos a
74
Teoria da Irretroatividade das Nulidades, isto é, o contrato é nulo, mas vai gerar
TODOS os efeitosaté que a nulidade seja reconhecida. Em outras palavras, é nulo, mas
com efeito de ato anulável, pois vai gerar efeitos pela impossibilidade de restituir as
partes à condição anterior, até o momento em que a nulidade é reconhecida.

Portanto: argumentos → não há como restituir as partes à condição anterior, porque não há
como devolver o trabalho ao empregado e nem como pagar um preço pura e simplesmente.
Também, para que não haja enriquecimento ilícito de quem se beneficiou com o trabalho. Por
estes argumentos, foi adotada a teoria da Irretroatividade das nulidades: nulo, com efeito de
ato anulável.

Quando se trata de uma irregularidade em relação ao objeto, ilicitude do objeto = trabalho,

contrato é nulo e não gera efeitos desde o início, pois o próprio trabalho é ilícito. Ex.:
alguém que trabalha como “empregado”de um traficante de drogas não pode pleitear direitos
trabalhistas, pois o trabalho é ilícito. A ilicitude é do trabalho do empregado e não da ilicitude
da atividade do empregador, pois, às vezes, a atividade do empregador é ilícita, mas, não
necessariamente, a atividade do empregado. Ex.: secretária de uma clínica de aborto. Mas, se
é a enfermeira que realiza o procedimento, o trabalho será ilícito. A ilicitude do trabalho do
empregador contaminou a atividade do empregado. Para caracterizar a ilicitude, o empregado
deve realizar a atividade ilícita diretamente, não basta saber que há uma atividade ilícita.

Adm. Pública: nulidade em relação à forma: funcionário público contratado sem

concurso público. Aplica-se a teoria da irretroatividade, sendo que o contrato irá gerar
efeitos, mas não todos, pois aqui há o interesse público de proteção do trabalho e o
interesse público da Adm. Pública. E todos esses interesses devem ser reconhecidos.

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

TST entendeu que devem ser reconhecidos somente os salários do período, referente ao
número de horas que aquele servidor realizou, e os depósitos do FGTS. Ou seja, garante
menos ao servidor público do que ao empregador citado acima quando há nulidade na forma.
Prevalece os interesses da Adm. Pública em detrimento do interesse público. Crítica: favorece
quem deu causa à nulidade. Art. 20, II, Lei 8.036/90.

Assim, pela Teoria Contratualista hoje aceita, fala-se em acordo de vontades que é o contrato
de trabalho. Assim, há um consentimento tácito ou expresso que deve reger a relação de
empregado, e daí decorre a incidência dos direitos trabalhistas. Quando o trabalhador começa
a realizar o trabalho, já indica o consentimento tácito; já a manifestação tácita pelo
empregador ocorre quando este observa o empregado realizando o trabalho e não se opõe. Um
contrato pode ser iniciado de forma tácita ou pode nele incidir novas cláusulas tacitamente.
SEMPRE lembrar que não há possibilidade de realização do trabalho em nome de outro

75
funcionário. Quem presta serviços, presta em nome próprio, pela pessoalidade, não cabendo
exceções.

CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou

expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Regra geral: trabalho INDETERMINADO, pelo princípio da continuidade da relação

de emprego, para que haja manutenção do vínculo de emprego com proteção social,
atendendo ao interesse pública por ser o trabalho estrutural da sociedade. Demonstra-se em
vários artigos da CLT e da CF

Contrato de trabalho determinado somente em hipóteses específicas, e a CLT diz quais

são essas hipóteses:

Art. 443: § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho

cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou
ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do

prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Assim, hipóteses:

 Contrato de experiência:

Finalidade específica que é a experiência. LIMITE DE PRAZO: 90 DIAS, podendo

ser fixado por prazo menor. Vale para o empregado e para o empregador. O
empregado no término da experiência, se não quiser prosseguir, ele não vai pedir
demissão, pois será término normal de contrato a prazo. Terminado o prazo, pode
optar por não continuar.Empregado e empregador podem considerar extinto o contrato
no seu termo final. Qualquer dos dois podem manifestar o desejo em não prosseguir
no contrato. O termo EXTINÇÃO refere-se ao término normal de um contrato por
prazo determinado. Querendo prosseguir, ele se transforma automaticamente em
contrato indeterminado, passando daí para a frente, a ser contrato de trabalho por
prazo indeterminado, computando para efeitos trabalhistas, o tempo que vigeu o

76
 contrato de experiência. Aproveita o tempo anterior, ou seja, é como se o empregado
nunca tivesse sido contratado por prazo determinado.

Há uma espécie de fraude quando o empregador efetua sucessivos contratos de

experiência, ou seja, não incide a finalidade específica da experiência. Contrato usado
como contrato experiência, mas, na verdade, é efetuado para que o empregador não
precisasse assumir responsabilidade de contrato indeterminado.

Se um estagiário é contratado para fazer as mesmas funções que executava antes, não
há razão para a realização de um contrato de experiência, pois ausente a finalidade.
Mesmo caso para o trabalhador contratado em contrato temporário. Se o empregador
tiver interesse em contratá-lo como empregado para fazer a mesma tarefa, não há
razão para um contrato de experiência; mas, se para função diferente, caberá contrato
de experiência.

Portanto, se o trabalho já é conhecido pelo empregador, não cabe contrato de

experiência, aplicando-se o art. 9º, CLT quando se desvirtua a finalidade do contrato
de experiência.

Se houver fraude, o contrato será indeterminado. Nota-se que a tendência é sempre

garantir a continuidade da relação de emprego. Transformando o contrato em prazo
indeterminado, não haverá extinção, mas, sim, despedida, incidindo direitos
trabalhistas em decorrência disso, como aviso prévio, indenização etc. Importante: a
diferença entre os contratos determinados e indeterminados é só com relação à
dissolução do contrato. Quanto aos direitos, não há diferença.

Por fim, contrato de experiência deve ser sempre EXPRESSO, pois deve constar o
termo final

 Serviço de natureza transitória:

Do ponto de vista do empregado, ou seja, aquilo que o EMPREGADO faz, o

trabalho dele é de natureza transitória. LIMITE: 2 ANOS, podendo ser fixado por
prazo menor. Ex: empregado contratado para desenvolver um software específico para
o seu empregador. Poderia ser contratado um trabalhador autônomo, mas a intenção
do empresário era contratar alguém para ficar dentro do ambiente de trabalho para
conviver com os outros empregados, sendo o que o empregador irá DIRIGIR a
atividade. Empregador deseja um software específico e um trabalho subordinado, quer
das ordens. Empregado vai testar o programa, ensinar o uso do programa e ficar, p ex,
durante 1 ano. Portanto, tem-se Contrato de trabalho por prazo determinado para
realização de Serviço com habitualidade, mas de natureza transitória (será concluído,
tem seu fim previsto). Por fim, para o serviço de natureza transitória, pode ser
fixada uma data final para conclusão, ou pode indicar como término a conclusão
do serviço, pois, dificilmente, saberá prever em que dia o serviço será concluído.

Obs.: o empregador deve fiscalizar a jornada de trabalho de seus empregados, pelo

poder-dever, aplicando o poder disciplinar se for o caso. Se houver violação, o
empregador é que responderá perante o empregado, podendo inclusive ser multado,
pois não exerceu da maneira adequada o poder de direção. Pensar no dano social que o
excesso de jornada causa.
77
 Obs.: em todos esses contratos, o empregado tem direito ao conteúdo mínimo
institucional, ou seja, empregador deverá pagar férias proporcionais, 13º proporcional,
FGTS referente ao tempo que o contrato por prazo determinado vigeu. O que muda em
relação ao de prazo indeterminado é a dissolução: neste, opera por rescisão; naquele,
por extinção.

Obs.: pode ser feita uma aproximação com o trabalhador eventual, pois neste há uma
necessidade esporádica do tomador, em subordinação, sem habitualidade. Aqui
também há uma necessidade esporádica do empregado, em subordinação, sem
habitualidade. Mas, no eventual, tem um evento específico relacionado à atividade,
determinando curta duração. O que diferencia isso do empregado contratado por
prazo determinado no serviço de natureza transitória é o TEMPO de curta duração no
eventual. Se isso se prolongar d+, já passa a ser hipótese de contrato de trabalho por
prazo determinado, o que muda tudo, pois eventual é regido pelo D. Civil, e o
empregado pela CLT, com todos os direitos (+ garantidos), tratamento jurídico
diferente. Portanto, o empregado em serviço de natureza transitória, no limite, vai se
aproximar do trabalhador eventual nas hipóteses em que este é contratado por um
período maior. Depende do caso concreto, mas um Limite razoável pode ser de um
mês.

 Atividade do empregador é de natureza transitória:

Atividade do EMPREGADOR que é de natureza transitória.LIMITE 2 ANOS,

podendo ser fixado por prazo menor.Pode colocar uma data final no contrato ou pode
colocar que o contrato terminará com o fim da atividade. Se o exercício do trabalho foi
além do limite estipulado, será caracterizado contrato por prazo indeterminado.

Pode se referir a toda a atividade dele ou um pedaço da atividade dele. Ex.:

empregador resolve iniciar uma atividade para venda de artigos de festa junina nessa
época específica, e irá funcionar durante certo período de tempo. Terminado esse
período, não há mais razão para essa atividade prosseguir. Contrato de trabalho por
prazo determinado em razão da atividade ser de natureza transitória.

Ex.: sobrou mercadorias, e para aproveitá-las, o empregador cria uma atividade dentro
da empresa que normalmente não desenvolve. Para essa atividade transitória,
também pode fazer contrato de trabalho de natureza transitória, devendo tomar
cuidado para que esse empregado não realize a atividade permanente do empresário,
pois ficará caracterizado o contrato por prazo indeterminado.

Para todos os contratos acima exposto: PODE HAVER 1 ÚNICA PRORROGAÇÃO

DENTRO DO LIMITE MÁXIMO do prazo, ou seja: contrato de 1 +1. Se prorrogar
mais de uma vez, na segunda prorrogação o contrato já /se transforma começa a
vigorar por prazo indeterminado. Assim, se já fizer o contrato no prazo limite, não
cabe prorrogação. Para o contrato de experiência, não pode fazer 30 d + 30 d + 30
dias.

IMPORTANTE: INTERPRETAÇÃO SEMPRE RESTRITIVA QUANDO SE FALA

EM UMA FORMA PRECÁRIA DE CONTRATAÇÃO. Aqui, o ideal é contratar por
78
 prazo indeterminado, mas o legislador, excepcionalmente, vai admitir uma contratação
por prazo determinado, mas não é o ideal para a proteção social. Então, podendo, será
desconstituído. Passou um dia do prazo ou prorrogou mais de uma vez, será
indeterminado.

Obs.: atividade de natureza transitória: ponto de aproximação com o trabalhador

temporário por substituição provisória de mão de obra permanente do tomador ou por
aumento extraordinário de serviço (demanda superior à normal). Este último é
uma atividade de natureza transitória do empregador. Portanto, há uma mesma
hipótese para contratação de trabalhador temporário por ser um aumento
extraordinário de serviço ou pode contratar empregado em contrato determinado por
atividade do empregador de natureza transitória, uma demanda extraordinária. Não há
um ponto limite aqui, pois a hipótese é a mesma, podendo contratar qualquer um dos
dois, não havendo diferença, ficando à critério do empregador/empregado. Os dois são
regidos pelo D. Trabalho, têm os mesmos direitos, a dissolução é igual etc., não
haverá prejuízo. ex.: aumento de demanda no Natal.

Para todos os contratos por prazo determinado acima - Dissolução do contrato:

EXTINÇÃO: contrato de experiência que termina naturalmente. Não paga as

indenizações de uma rescisão antecipada.

RESCISÃO ANTECIPADA: provocada por vontade ou por comportamento faltoso,

ou seja, quando o contrato não termina naturalmente.

Motivos:

Vontade do empregado: por pedido de demissão.

Vontade do empregador: despedida sem justa causa.

Comportamento faltoso do empregado:despedida por justa causa. Art. 482, CLT –

hipóteses taxativas: deve se enquadrar em um dos tipos previstos.

Comportamento faltoso do empregador: despedida indireta. O empregador, com o seu

comportamento faltoso, causou o término no contrato, pois tornou insuportável a
relação de emprego. Art. 483, CLT – hipóteses taxativas: deve se enquadrar em um
dos tipos previstos.

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou

expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Modalidades de extinção (dissolução normal do contrato de trabalho por prazo

determinado): § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja
79
vigência dependa de termo prefixado (para contrato de experiência) ou da execução de
serviços especificados (para serviços de natureza transitória) ou ainda da realização de certo
acontecimento suscetível de previsão aproximada (para atividade de natureza transitória).

Retomando....

Contratos de trabalho por prazo determinado:

Hipóteses: as três acima abordadas, previstas na CLT – art. 443, §1º e §2º. Prazo: art. 445,
CLT. Prorrogação: art. 451, CLT.

Há uma outra hipótese prevista na Lei 9.601/98. Tal lei permite a realização de contrato de
trabalho por prazo determinado independentemente das hipóteses do 443, §2º, portanto não
precisa ser serviço transitório, atividade transitória ou contrato de experiência, desde que seja
autorizado por NORMA/CONTRATO COLETIVA (acordo ou convenção coletiva), e
desde que represente um aumento no número de empregados. A finalidade social aqui é
evidente: permitir a realização de contratos precários, porque a forma de contratação por
prazo determinado é uma forma de precarização, mas a ideia é permitir é permitir novos
postos de trabalhos. Importante aqui é que não pode haver substituição de mão de obra, ou
seja, se o empregador despedir empregados previamente contratados por prazo indeterminado
e, em seu lugar, contratar outros por prazo determinado, não será válida a contratação nos
termos desta lei. Deve manter o quadro de funcionários e ampliá-lo. Trata-se, portanto, de
uma hipótese de flexibilização, pois permite uma redução de garantia (permite contratação por
prazo determinado mesmo não havendo motivo específico para isso), mas com uma vantagem
social que é o aumento no número de empregados, além da exigência da forma: acordo ou
convenção coletiva de trabalho para indicar que houve autorização da categoria, sendo que
alguma forma vai favorecer o interesse coletivo. Ex.: categoria passando por um momento de
desemprego, podendo ser interessante tal contratação. Não se vê prejuízo nessa flexibilização,
pois é conduzida pelo sindicato da categoria. A lei também prevê o que deve constar na norma
coletiva, p ex, número de empregados que será autorizada a contratação, quais os benefícios
conferidos, qual a multa para uma rescisão antecipada, devendo existir uma multa além
daquela que é prevista na CLT, depósito mensal, redução da alíquota no FGTS etc.,portanto, a
lei afasta o art. 443, §2º e afasta o art. 451, não se aplicam = não tem limite de prorrogação e
não precisa obedecer a hipóteses da CLT. Prazo de 2anos: pode prorrogar quantas vezes
quiser, dentro do prazo de 2 anos.

Conforme o exposto, há 3 hipóteses de contrato por prazo determinado previstas na CLT e

mais uma, prevista na Lei 9.601/98 (motivação puramente social de aumento dos postos de
trabalho, a ser definida pelo sindicato profissional).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA

80
 Lembrar que não há mais aquela estabilidade definitiva decenal, que foi substituída.

Existem algumas figuram com garantia provisória da relação de emprego, que são as
figuras da estabilidade provisória. 2 delas interessam agora:

 Estabilidade Provisória Da Gestante → Súmula 244, III, TST:

Tal súmula refere-se à estabilidade provisória da gestante, prevista no ADCT/CF:

estabilidade desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Não tem relação com
o benefício previdenciário que é a licença gestante. Trata-se da garantia de emprego: a partir
do momento em que é confirmada a gravidez, independente de comunicação ao empregador
(não é a comunicação que traz a estabilidade, mas sim o fato de estar grávida). Se está
grávida, confirmada por exame a data da gravidez, a partir daquela data, há a estabilidade
provisória. Dalí até 5 meses após o parto.

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na

sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado
em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o
período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos
correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso
II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado.

Interessante: houve a inclusão do inciso III, trazendo uma mudança de entendimento

do TST para os contratos de trabalho por prazo determinado. No contrato determinado,
sabemos que existe a possibilidade de extinção (forma normal, espera-se que tal contrato
termine quando esgotar o prazo final, que ninguém provoque seu término. Tem seu fim
naturalmente) e da rescisão antecipada (término do contrato determinado provocado por uma
das partes, ex.: pedir demissão, falta grave).
Entendimento do TST até 2012: havendo estabilidade, o empregador não pode
despedir, então não pode haver uma rescisão antecipada, mas a extinção/esgotamento irá
acontecer. Portanto, a estabilidade provisória impedia a rescisão antecipada, a despedida,
tanto que é assim que vem no ADCT, mas a extinção podia ocorrer:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o

parto.

81
 Em 2012, mudou-se o entendimento para dizer que a extinção também não é possível
dentro de um contrato por prazo determinado no caso de gravidez no curso do contrato
de trabalho determinado. Assim, se uma empregada ficar grávida na vigência do contrato de
experiência, p ex, vai ser transformar em um contrato indeterminado, como forma de proteção
da relação de emprego, até 5 meses após o parto. Nesse caso, o contrato de experiência que
era de 90 dias não vai terminar naturalmente, SALVO FALTA GRAVE, pois se a gestante
cometer falta grave pode ser despedida por justa causa. Só não pode ser despedida por simples
vontade do empregador, mas por falta grave dela sim. A proteção aqui é contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, o que engloba a extinção dos contratos por prazo determinado.

Houve essa mudança de entendimento pois o anterior praticamente incentivava o

término do contrato, porque nenhum empregador prossegue com o contrato determinado se a
experiência ficar grávida nesse período, por conta dos direitos que incidem. Pode-se dizer que
o entendimento anterior era um incentivo à discriminação do trabalho da mulher.

Interessante: o inciso III foi pensado para o contrato de experiência, conforme as

decisões que o ensejaram, pois nasce para ser transformado/tende a transformar em contrato
por prazo indeterminado. Mas, na redação da súmula, tal proteção foi reservada a todos os
contratos por prazo determinado e não só os contratos experiência.

Observar: serviço de natureza transitória vai ser concluído, de modo que a gestante
deverá ser readaptada para outra função quando o contrato for transformado. Entretanto,
quando for a atividade do empregador de natureza transitória, não há o que fazer. Pensar que
a estabilidade da gestante/proteção à maternidade é mais importante do ponto de vista
social do que um eventual prejuízo do empregador ou da produção. Poderá ser
despedida a qualquer momento somente se cometer falta grave (ex.: trabalho péssimo
por desvio de conduta, falta de comprometimento), pois a estabilidade impede a extinção
e a rescisão antecipada. O prosseguimento do contrato é fundamental para a proteção
da maternidade. Até 5 meses após o parto não pode ser despedida a não ser por falta
grave.

Importante: a estabilidade protege o emprego, e não o salário.

Importante: estabilidade provisória (D. Trabalhista) é diferente do afastamento/licença

maternidade assegurado pelo INSS (d. Previdenciário). Gravida terá os dois benefícios:
trabalhista, por ser empregada e previdenciário, por ser segurada do INSS.

Obs.: empregador não pode exigir exame de gravidez para contratar. Deixar de contrata
uma mulher por ela estar grávida é discriminatório, pois a gravidez não pode ser
empecilho para a contratação. A mulher é contratada por ser apta a desenvolver
determinado trabalho, e não por estar grávida ou não. É claro que se estiver grávida,
mas não tiver qualificação para ocupar o cargo em aberto, não será contrata em razão
disso, mas não por estar grávida. Atentar-se às discriminações veladas, mascaradas nos
critérios do empregador. A prova da discriminação cabe ao empregado. Mas, se a
gravidez está clara na mulher, há uma presunção de foi discriminatória a demissão,
cabendo prova contrária ao empregador.

 Acidente de trabalho - Súmula nº 378 do TST

82
 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI
Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade
provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado
acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a
despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do
contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da
garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art.
118 da Lei nº 8.213/91.

Lei 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência. Art. 118. O segurado que sofreu acidente
do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu
contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-acidente. (observar: D Trabalhista previsto
em uma Lei Previdenciária).

Aqui, é considerado acidente de trabalho qualquer doença relacionada ao

trabalho, o próprio acidente ocorrido no trabalho e acidente ocorrido no percurso: casa-
trabalho, trabalho-casa (ainda que esse tempo de percurso não seja computado para fins
trabalhistas). Se for doença independente do trabalho não entra nesta hipótese de
estabilidade.

Havendo um acidente, pode ser que o empregado volte a trabalhar logo no dia
seguinte, ou fique só alguns dias afastado. Se ficar afastado por mais de 30 dias, a partir
do 31º dia, ele entra em benefício previdenciário. Em outras palavras, até 30 dias, o
empregador paga o salário normalmente, pois o empregado está afastado de modo
justificado em razão do acidente; a partir disso, passa a ter direito ao benefício
previdenciário na condição de segurado, que é o auxílio doença-acidentário (equivalente
ao salário dele). Na vigência desse auxílio previdenciário, o empregador não paga mais o
salário ao empregado afastado. A partir do momento que recebe tal benefício, ainda que
seja por um dia, no retorno do benefício previdenciário (empregado volta a exercer o
trabalho normalmente), terá 12 meses de estabilidade.

Assim: acidente + afastamento por mais de 30 dias + benefício previdenciário +

retorno do benefício (alta/recuperado) = estabilidade provisória de 12 meses.

No período em que recebe o auxílio, aufere benefícios previdenciários e não

trabalhistas.

Obs.: é o médico da Previdência que autoriza a alta.

Se o acidente comprometeu parcialmente a capacidade laboral do empregado, o

empregador deve readaptá-lo em outra função; se perdeu a capacidade total, será aposentado
por invalidez, continua sendo acompanhado pelo médico.

83
 Pode acontecer do empregador não comunica o acidente, omitindo para não aumentar
o índice deacidentes de trabalho (recolhe uma taxa por isso) e também para não gerar uma
estabilidade provisória (não entrar no benefício de trabalho). Se o empregado não for afastado
porque o empregador for omisso, terá direito ao auxílio e à estabilidade do mesmo jeito.

Portanto, o que gera a estabilidade é a percepção do auxílio doença acidentário

como prova do afastamento pela Previdência.

Pode ser, também, que a doença se manifeste depois do término do contrato, inclusive
depois do prazo prescricional. Fará jus ao direito à estabilidade.

Quando opera efeitos dentro contrato prazo determinado, a estabilidade impede

inclusive a extinção do contrato.

Decorrido o prazo da estabilidade, transformará em contrato por prazo

indeterminado e o funcionário pode ser despedido. A vocação do contrato de trabalho
por prazo determinado é a sua transformação em indeterminado. Nasce vocacionado
para se transformar em indeterminado, como regra (principalmente para o contrato de
experiência).

Conforme o exposto, a finalidade da estabilidade é garantir o emprego mesmo

contra a extinção dentro de um contrato de trabalho por prazo determinado.

SUSPENSÃO

Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de

outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de
trabalho por parte do empregador.

§ 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as

partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

Durante o afastamento do empregado, a contagem do contrato continua, regra

geral, salvo disposição em contrário NO CONTRATO. Enquanto estiver afastado, não tem
como romper o contrato, deve esperar o retorno do benefício previdenciário. No retorno,
acaba imediatamente o contrato de trabalho, se a contagem continuou. Se passar o período de
vigência do contrato, retornando, o empregador deve fazer a dissolução do contrato
imediatamente. Assim, se aconteceu um afastamento do empregado, uma falta justificada
ou injustificada, enquanto o contrato está suspenso, você não consegue por fim ao
contrato, devendo esperar o retorno dele, inclusive se excedeu o prazo final. Não há
estabilidade, o empregador simplesmente não rompeu o contrato de trabalho porque durante a
suspensão não é possível fazer a dissolução do contrato. Em outras palavras, o contrato não
vai se transformar. Se acordaram de forma diferente, no retorno, o empregado cumpre o prazo
remanescente.

84
Obs.: o dispositivo acima trata do contrato de experiência, mas aplica-se a todos os contratos
determinados.

 Contratos sucessivos:

Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis)
meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da
execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Preliminarmente: pensar que no contrato determinado, há um motivo que vai acabar,

umaexperiência que vai acabar, serviço que será concluído ou uma atividade que será
encerrada. Então, não faz sentido a realização de um mesmo contrato determinado para
continuar o anterior. Se você faz um contrato sucessivo, ou seja, um outro contrato em
continuidade em relação ao anterior, é claro que nenhum deles é contrato determinado, nem o
primeiro, nem o segundo. O fato de realizar contras sucessivos por prazo determinado está
indicando que nenhum deles é por prazo determinado, pois não é um motivo que vai acabar.
O segundo contrato é indicativo que nenhum deles é contrato por prazo determinado.

Assim, encerrou o contrato, pode passar um tempo, e é feito um novo contrato para
fazer exatamente o que se fazia no primeiro, então fica descaracterizado o motivo a ser
concluído, se transformando em contrato indeterminado. Na verdade, o segundo se transforma
em contrato indeterminado, em continuidade do primeiro. Então, devendo ser respeitadas as
cláusulas anteriormente estabelecidas (art. 468), p ex, não pode ter redução salarial, alteração
contratual em prejuízo. Tem-se, portanto, um contrato indeterminado em continuidade, salvo
se efetivamente naquele primeiro teve a conclusão do serviço, o fim da atividade, e
coincidentemente, surgiu um novo serviço de natureza transitória. P ex, o serviço de
natureza transitória foi concluído e o contrato encerrado, passado um tempo, o empregador
precisou de um outro serviço também de natureza transitória, não caracterizando a
continuidade. Daí sim será um 2º contrato de trabalho por prazo determinado, pois, apesar de
vir em continuidade, não é fraude. Assim, em curto espaço de tempo – 6 meses, há uma
presunção relativa de fraude (cabe prova em contrário pelo empregador) na
recontratação do empregado, pois indica uma continuidade do contrato anterior, e
indica que o primeiro não era por prazo determinado. Mas, Pode ser provado que o
primeiro contrato teve uma atividade que realmente foi encerrado, até mesmo para um
novo contrato de experiência para outra função. Se for mais de 6 meses, não há mais tal
presunção que favorece o empregado.

Extinção: término normal/é o que se espera do contrato determinado. Espera que ele
se esgote, pelo final do contrato de experiência, pela conclusão do serviço, pelo encerramento
da atividade etc.,mas, pode acontecer o encerramento antes desse esgotamento do contrato
pela Rescisão antecipada.

Rescisão Antecipada(provocada – específica para tais contatos) dos contratos por

prazo determinado = encerramento do contrato determinado antes do seu prazo final:

85
 → Vontade do Empregado (pedido de demissão) ou por vontade
do empregador (demissão sem justa causa);

→ Comportamento Faltoso de algum deles (rompe o contrato

imediatamente, pois torna insuportável a relação de emprego).

- Consequências da Rescisão Antecipada do contrato trabalho prazo determinado pelo

empregador, ou seja, quando o empregador põe fim ao contrato antecipadamente:

Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa
causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade,
a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (Contrato por prazo determinado)

Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte
variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da
indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória
do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja
exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos
por prazo indeterminado. (Contrato por prazo indeterminado)

Paralelo com o Art. 477 (para contratos trabalho prazo indeterminado) - É assegurado a
todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e
quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do
empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na
mesma empresa.

Este último artigo diz: no caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa pelo
empregador, deve pagar uma indenização ao empregado de 1 mês de remuneração por ano de
contrato. Esta era a regulamentação que existia junto com a estabilidade decenal em contrato
indeterminado. Depois de 88, aplica-se apenas a indenização pelo FGTS, de modo que não se
aplica mais a indenização prevista no 477. Os dois tratam da mesma indenização, é que antes
o empregado podia optar pelo 477 ou pelo FGTS (atualmente). O art. 477 caput não é mais
aplicado.

O art. 479 prevê uma indenização, mas a lei do FGTS vem disciplinar essa matéria, e,
como aplica-se esta lei, não deve mais aplicar o 479. Só que a Lei do FGTS diz: nos casos de
rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado, aplica-se a indenização
prevista nesta lei sem prejuízo do disposto no art. 479. Então, qual a forma de proteção
da relação de emprego pela CF? Lei 8.036/90, que faz referência ao art. 479, então,
continua sendo aplicado.

Portanto, não se aplica mais o art. 477, mas aplica-se o 479, CLT, por previsão
expressa na lei supracitada.

Indenizações como forma proteção relação emprego:

- De acordo com o 479: havendo a rescisão antecipada, deve pagar ao empregado

como indenização metade do que faltava até o final do contrato.
86
 |____________|__________________|

Início Resc. Antecip Termo Final

|-------------| será pago metade do que faltava para o final do

contrato.

- Já a Lei do FGTS prevê 4 indenizações diferentes para as despedidas:

Sobre o montante que
Despedida sem Justa Causa: indenização → 40 %
há na conta vinculada
do empregado: Despedida Indireta: indenização → 40 %
depósitos mensais
FTGS + juros + Culpa Recíproca: indenização → 20 %
correção monetária
pela CEF. Força Maior: indenização → 20 %

Obs.: O depósito mensal pelo empregador refere-se a 8% da remuneração do

empregado. Então, além daquilo que o empregado recebe, recebe + 8%, pois esta quantia não
é descontada para recolher, a ser depositado em uma conta vincula na CEF. Assim, para saber
o valor da indenização, o empregado tem que saber quanto há depositado na sua conta
vinculada do FGTS e calcular a % conforme o caso. Aindenização também será depositada na
conta vinculada.

Quando a Lei do FGTS manda aplicar a indenização acima, sem prejuízo do 479,
quer dizer que é para pagar uma única indenização: A MAIOR.

Para descobrir qual a maior dentre as duas, primeiro calcula-se o FGTS de forma
integral. Deposita-se integral o FGTS, sempre. Se essa indenização for = ou superior à
do 479, já está paga a indenização, não precisa pagar mais nada, é só a do FGTS. Sendo
essa porcentagem inferior à indenização do 479 (metade do que faltava para o término
do contrato), deverá o empregador complementar: deposita integral o FGTS, calculando
se isso equivale ao 479. Se faltar um pouco para chegar ao 479, essa
DIFERENÇA/COMPLEMENTAÇÃO será paga junto com as outras verbas rescisórias
no termo de rescisão (termo padrão).

Não pode fazer o inverso: pagar integral o 479 e complementar com o depósito do
FGTS, pois este deve sempre ser depositado integralmente.

Através do extrato da conta vinculada, solicitada a CEF, é possível verificar o montante

que há na conta.

Fixando o conceito: na hipótese de indenização pelo FGTS, o empregado receberá o

montante de FGTS + a porcentagem devida pela indenização. Ex.: R$100.000,00 conta + 40
mil (pago pelo empregador – indenização) = empregador vai receber. Essa % não pode ser
inferior à metade do que faltava para terminar o contrato.

Portanto: Rescisão Antecipada → indenização da Lei FGTS + Complementação do 479

SE necessária, pois sendo a do FGTS equivalente ou superior à do 479, não tem mais nada
para complementar. Sendo inferior, será complementada.
87
 Obs.: por justa causa não tem indenização nenhuma. Aquilo que foi depositado referente
a FGTS fica guardado na conta vinculada até ocorrer hipótese de saque.

Retomando: o art. 481 prevê uma cláusula assecuratória do direito recíproco de

rescisão, sendo uma cláusula que assegura a rescisão antecipada:

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória
do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja
exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos
por prazo indeterminado.

Não precisa colocar a cláusula no contrato para ter a rescisão antecipada. Tendo a
cláusula e havendo o exercício do direito previsto na cláusula (rescisão antecipada), devem
ser seguidas as regras do contrato indeterminado para a dissolução. Importante: esse artigo
não muda a natureza do contrato, continua sendo determinado.Segue as regras do
indeterminado.

Quais as regras:

- indenização do FGTS SEM COMPLEMENTAÇÃO DO 479, pois este refere-se tão

somente aos contratos prazo determinado, e não aos contratos indeterminados +

- AVISO PRÉVIO: denuncia de contrato por prazo indeterminado.

As partes poderão rescindir antecipadamente o contrato de trabalho por prazo

determinado. Não é obrigatório. Não tendo a cláusula, não significa que não pode ter uma
rescisão antecipada.

Assim, tem aviso prévio no contrato determinado? Não, nem na extinção (não há
porque, pois termina naturalmente), nem na rescisão antecipada, salvo nas hipóteses do
481, porque está seguindo as regras do indeterminado.

Aviso prévio: até um ano de trabalho = 30 dias (mínimo). Após um ano acrescenta
3 dias por ano de trabalho, até chegar a 90 dias, sendo proporcional ao tempo de
trabalho.

Quando é o empregado que rompe o contrato, não pagará uma indenização ao

empregador. A proteção da relação de emprego protege o empregado. Do ponto de vista
do empregado, pode se desligar do seu emprego. Se for um contrato indeterminado ou a
situação prevista no 481 deverá ter o aviso prévio, mas não a indenização.

88
 Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato,
sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse
fato lhe resultarem.

§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o

empregado em idênticas condições.

O artigo supracitado prevê que se o empregado, no contrato por prazo

determinado, causou um dano e, pois, fim ao contrato, deve reparar o dano, observado o
parágrafo 1º: indenização não maior do que aquela que teria direito em condições
idênticas, isto é, metade do que faltava para o contrato terminar (479). Trata-se de um
limite previsto >>> importantíssimo.

5ª E ÚLTIMA HIPÓTESE DE CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO:

 Contrato de Aprendizagem

Art. 428 e seguintes.

Realizado com jovens entre 14 e 24 anos de idade.

A CF proíbe o trabalho noturno, insalubre e perigoso para menores de 18 anos, e de

qualquer trabalho para menor de 16, salvo na condição de aprendiz. Assim, de 14 a 16 anos só
é possível contratar empregados pelo contrato de aprendiz. Salvo essa modalidade, só a partir
dos 16 anos.

Contrato especial, formal, escrito (necessariamente), por prazo determinado e que

terá por limites: a idade 24 anos ou 2 anos, aplicando o que acontecer primeiro. Por
exceção, o portador de deficiência pode prosseguir neste contrato por mais de 2 anos ou
quando completar 24 anos.

Exigências: Se o empregado ainda não completou o ensino fundamental e médio,

deve ter matrícula e frequência nesses ensinos. Além disso, será matriculado numa
escola profissionalizante, pois existe um serviço nacional de aprendizagem que é
controlado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e esse empregado será matriculado
em um curso profissionalizante. Assim, necessariamente, o empregado faz o ensino
médio/fundamental + o ensino profissionalizante + contrato de aprendizagem (jovem
aprendiz).

Quando concluir o ensino médio, ficará apenas com o curso profissionalizante.

Nos locais em que não há ensino médio, será admitido por exceção o contrato de
aprendizagem, sem que frequente o ensino médio, excepcionalmente.

O curso profissionalizante deve realizar tarefas progressivamente, tanto a parte teórica,

como o local em que realiza o trabalho, ou seja, o trabalho deve ter uma progressividade
quanto à complexidade do trabalho.

89
 Único contrato de trabalho que NÃO PERMITE DESPEDIDA ARBITRÁRIA, não
existe rescisão antecipada por vontade do empregador no contrato de aprendizagem.

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por

escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior
de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem
formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral
e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa
formação.

§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de

Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja
concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob
orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo
hora.

§ 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,
exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.)

§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se

por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade
progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes

portadores de deficiência.

§ 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de

aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e
competências relacionadas com a profissionalização.

§ 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do
disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à
escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e

matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes
equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores
existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

Art. 433. (Taxativo) O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando

o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5odo art.
428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II – falta disciplinar grave;

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

90
 IV – a pedido do aprendiz.

§ 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de
extinção do contrato mencionadas neste artigo.

Diferenciação: contrato de estágio

Estágio não é trabalho, mas COMPLEMENTAÇÃO DE ENSINO. Não é

profissionalizante, pois não é contrato de trabalho. Estagiário é um aluno que vai completar
seu ensino junto à parte concedente de estágio. Não há realização de um trabalho profissional.
Estágio é acessório ao ensino (principal). Se está prejudicando o ensino, será vínculo de
emprego por prazo indeterminado. Partes: Aluno + parte concedente estágio + instituição de
ensino. Na prática, do ponto de vista social, estágio é forma de precarização trabalho.

Alterações Objetivas

Mudança opera em relação ao objeto = trabalho do empregado.

Regra geral: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração
das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não
resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Realiza o PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE LESIVA/CONDIÇÃO MAIS

BENÉFICA NO CONTEÚDO PURAMENTE CONTRATUAL.

Com fulcro no artigo acima, as alterações no contrato de trabalho, das condições de

trabalho podem ser alteradas com mútuo consentimento e ausência de prejuízo. LEMBRAR
QUE AQUI ESTÁ NO ÂMBITO DO CONTEUDO PURAMENTE CONTRATUAL.

Lembra, também, do vício de consentimento, pois o legislador entende que a

manifestação de vontade do empregado não é livre. Portanto, quando fala em alteração
contratual, exige, além de do consentimento do empregado, que não cause prejuízo direto ou
indireto ao empregado. Tal vício de consentimento é uma presunção relativa que pode ser
carregada para tudo em relação ao contrato de contrato.

Além disso, importante: quando se fala em “prejuízo” no Art. 468, não se trata apenas de
prejuízo financeiro, mas sim prejuízo profissional, p ex, alterar cargo do empregado: em
regra, com consentimento e ausência de prejuízo, isto é, não pode implicar na mudança para
um cargo que não esteja dentro da qualificação profissional do empregado, ou
91
hierarquicamente inferior, dentro daquela estrutura empresarial, podendo ter várias outras
formas de prejuízo.

Alterações unilaterais → exceções ao Art. 468, CLT.

São hipóteses de alterações que não se aplica a disposição acima. Hipóteses:

1) Sob Controle Sindical:

É a FLEXIBILIZAÇÃO (art.7º, incisos VI, XIII, XIV). Somente por NORMA

COLETIVA. Trata-se de uma exceção ao Princípio Da Norma Mais Favorável Ao
Trabalhador, pois há uma REDUÇÃO DE GARANTIA e, em regra, a norma coletiva
vem para melhorar, para trazer mais benefícios. Mas, aqui, a norma coletiva vem para
reduzir garantia, porque a própria CF autoriza. Ainda, deve atender à forma prevista
na CF: contrato/negociação coletiva, necessária para redução de garantia. Situações:
-Irredutibilidade salarial: norma coletiva autoriza a redução e, uma vez autorizada a
redução, o empregado simplesmente vai reduzir os salários dos empregados, não vai
consulta-los um a um para saber se concordam com a redução salarial. Fala-se,
portanto, em uma alteração das condições de trabalho, que é a alteração referente à
cláusula de salário, sendo uma alteração SEM CONSENTIMENTO E COM
PREJUÍZO. Não se aplica o art.468, pois se trata de uma alteração que se opera no
conteúdo institucional, e, uma vez operado no conteúdo institucional, simplesmente
traz isso ao conteúdo institucional, pois o comando do caput fala em conteúdo
institucional, que será respeitado, e só depois as partes podem dispor livremente.
Portanto, respeitado o conteúdo institucional, as partes podem dispor livremente.
- Banco de Horas: o empregado vinha trabalhando em prorrogação de jornada,
recebendo hora extra (hora+50%), mas, uma vez estipulado na norma coletiva o banco
de horas, não vai receber mais as horas extras. Irá compensá-las, trabalhando em
prorrogação de jornada num dia, e com redução de jornada no outro dia. Sendo assim,
estipulado o bando de horas em norma coletiva, o empregador vai instituir esse banco
de horas e vai mudar, portanto, o regime do empregado de recebimento de hora extra
para compensação da hora, e não vai consultar os empregados individualmente.
Portanto, é claro que é com prejuízo, pois, não bastasse o prejuízo à saúde do
empregado por trabalhar em prorrogação de jornada, ainda vai perder a vantagem
financeira que ele tinha que era o recebimento dessas horas, passando a fazer a
compensação no interesse da produção, pois, quem define o dia da prorrogação e o dia
da compensação é o empregador, considerando os interesses da produção. Isso que é a
redução de garantia.
- Aumento de Jornada: a jornada em turno de revezamento é de 6horas, tendo o
empregado essa condição contratual. Se vier norma coletiva trazendo a flexibilização,
vai ampliar essa jornada para 8horas: o empregado que vinha fazendo 6horas passará
para 8horas imediatamente. Vai mudar o horário da jornada do empregado com
prejuízo e sem consulta individual ao empregado, sempre lembrando que aqui se trata
do conteúdo puramente contratual, pois a categoria já se manifestou pelo sindicato
profissional na norma coletiva. Não aplica o art.468 porque é o conteúdo institucional
que está autorizando essa alteração de contrato.
Conclusão: hipóteses de flexibilização: alteração UNILATERAL COM
PREJUÍZO ao trabalhador.
Lembrar que a flexibilização é uma redução de garantia, mas, no conjunto, deve
representar uma melhoria da condição social, em respeito ao caput do art.7º, CF.
92
 é uma exceção ao princípio da norma mais favorável, mas, ao mesmo tempo, se
autorizada, no conjunto, acaba sendo a confirmação do princípio da norma mais
favorável ao trabalhador.

2) Sob Controle Administrativo:

Ex.: art. 71, §3º, CLT: Redução de Intervalo → o empregado terá um intervalo
intrajornada conforme o nº de horas que ele trabalha: se ele trabalha até 4 horas, não
há intervalo obrigatório (o que não quer dizer que o trabalhador vai trabalhar de forma
ininterrupta, pois trata-se de uma atividade humana, que envolve a condição humana);
+ de 4 até 6 horas, há um intervalo obrigatório de 15 minutos; + 6 horas, intervalo de 1
a 2 horas. Neste tópico, o que interessa é o intervalo de 1 hora. Esse intervalo pode ser
reduzido, dependendo de uma autorização do órgão local do Ministério do Trabalho
que é a Superintendência Regional do Trabalho. Havendo tal autorização, a redução
será feita. A Superintendência vai autorizar PREVIAMENTE se respeitados 2
requisitos: desde que exista no local um refeitório devidamente organizado e que
estes empregados não estejam sujeitos a prorrogação de jornada. São exigências
obvias, pois este intervalo é para descanso e refeição; se for reduzir o intervalo para
menos de 1 hora, esse empregado não terá tempo de tomar sua refeição fora do
ambiente de trabalho. Então, o empregador tem que oferecer ao empregado um
refeitório onde possa tomar suas refeições. Refeitório organizado = que atenda à
necessidade dos empregados que serão submetidos à redução do seu intervalo de
refeição. E sem prorrogação de jornada porque, se esse empregado vai descansar
menos, não pode exigir dele, da saúde dele, que ele trabalhe além da jornada. Então,
vai descansar menos no intervalo, mas terá que trabalhar no limite da sua jornada, sem
prorrogação. Uma vez autorizada a redução de intervalo, o empregador vai
simplesmente reduzir. Aquele empregado que fazia 1hora, 1 hora e meia, vai passar a
cumprir o intervalo que a Superintendência autorizou, pois não vai perguntar aos
funcionários se eles querem/aceitam ou não. Não vai perguntar porque já está
autorizado pelo conteúdo institucional. Portanto, é uma alteração unilateral, realizada
sem consulta, sem preenchimentos dos requisitos do Art. 468, porque a própria lei
estatal (conteúdo institucional) está autorizando porque NÃO HÁ PREJUÍZO, mas
sim MELHORIA.
art. 71, §3º, CLT: § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá
ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o
Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento
atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e
quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a
horas suplementares.
Obs.: pensar que o intervalo não é computado na jornada, portanto, quanto maior o
intervalo, mais difícil para ele concluir a jornada.
NÂO HÀ PREJUIZO: Pensar Que, quanto menor o intervalo intrajornada, maior será
o intervalo interjornada (entre os dias), pois amplia o descanso, sendo até mais
benéfico ao empregado, que poderá assumir outras atividades de cultura, lazer,
intelectuais etc. A ampliação seria ruim.
A redução tratada aqui é para MENOS DE 1 HORA, normalmente para meia
hora. Já se referir ao intervalo de 1 a 2 e quiser reduzir/aumentar, se dará pelo
conteúdo puramente contratual, devendo respeitar o art. 468, com consentimento
ao empregado. De 1 a 2 horas é estipulado contratualmente.
93
 Aprofundando: essa redução do intervalo poderia ser feita também por norma
coletiva (acordo ou convenção)? Primeiro, deve-se pensar que para fazer por
norma coletiva, tem que ser para a melhoria, para melhor. Pensar que aqui, a
redução é benéfica, pois o trabalhador cumprirá a jornada mais cedo. Então, por
esse requisito, sim poderia. ENTRETANTO, a lei estatal prevê uma FORMA
ESPECÍFICA, que é a autorização da Superintendência Regional, ou seja, deve
ser respeitada sob pena de não ter validade essa cláusula. Portanto, não pode por
norma coletiva (não pode ser feita pelo sindicato), tem que ter autorização pela
Superintendência.
Só será autorizada uma vez preenchidos os requisitos. Se, ao longo do tempo, os
requisitos não forem respeitados, a autorização perderá sua validade. Conclusão:
autorização válida enquanto preenchidos os requisitos.

3) Sob controle judicial:

Cumprimento de ordem judicial. Claro que se alguma alteração contratual for

determinada judicialmente, essa alteração será realizada em cumprimento de uma
decisão judicial.

4) Extinção de cargo:

Quando há uma extinção de cargo, o empregador tem 2 possibilidades: Despedir o

empregado, porque o cargo do empregado não existe mais, ou altera o cargo do
empregado. É preferível a alteração de cargo, ainda que unilateral, à despedida do
empregado. A extinção de cargo, na verdade, atende ao princípio da continuidade da
relação de emprego. Segundo este princípio, a continuidade atende melhor ao
interesse social, pois é a continuidade da proteção social ao trabalho que é essencial a
nossa sociedade. Exercício do trabalho com proteção social para atender ao interesse
público. Aparece no ordenamento jurídico por várias disposições: p ex art. 448
(sucessão de empresa), entre outros.A doutrina faz uma construção entendendo que a
extinção de cargo autoriza a alteração UNILATERAL sem consulta ao empregado e
sem redução salarial (P. Irredutibilidade Salarial), não seguindo o art. 468.

5) Readaptação:

Vai acontecer sempre que ocorrer uma mudança na capacidade laborativa. Se

houver uma mudança na capacidade laborativa do empregado, o empregador é
obrigado a fazer a readaptação desse empregado, conforme essa nova condição,
colocando-o numa atividade que ele possa realizar. Pode ser gravidez, acidente
relacionado ao trabalho ou não etc. O art. 483, a, CLT, fala das faltas graves do
empregador: “Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas
forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato. ”Então,
se o empregador está exigindo do empregado algo que ele não pode fazer, está
cometendo uma falta grave, havendo a necessidade de fazer uma readaptação, sendo
está uma obrigação do empregador. Empregador terá que alterar a condição de
trabalho do empregado de forma unilateral, não vai consultar o empregado, sob
pena de cometer falta grave. Não haverá redução salarial, ainda que haja
94
 mudança para cargo inferior. Deve alterar as condições com o mínimo de
prejuízo.

6) Exercício de função de confiança:

Combinação dos arts. 468, § único com o 450 CLT:

Art. 468 - Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Retorno ao cargo efetivo = nunca deixou, portanto, não há alteração contratual. Acontecerá
isso na hipótese do Art. 450, CLT.

Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição

eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a
contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

Hipótese em que o empregado vai exercer provisoriamente uma função de confiança. Ou seja,
é chamado a ocupar, não um novo cargo, mas sim uma função de confiança provisoriamente,
isto é, voltará ao seu cargo efetivo deixando a função de confiança.

Portanto, nem a ida (empregado vai exercer a função de confiança), nem a volta (volta a
ocupar a função originária) implica em alteração contratual, pois não deixa o seu cargo
efetivo, vai exercer apenas provisoriamente uma função de confiança. Não abandonou o
cargo, só mudou a função.

É diferente a situação quando o empregado é promovido a outro cargo, especificamente para

um cargo de confiança, não há como voltar, pois houve alteração do cargo. Não há retorno ao
cargo efetivo, sendo que o cargo novo é o cargo de confiança.

São duas coisas distintas: uma coisa é ser chamado a exercer a função de confiança
provisoriamente, outra é o empregado ser promovido para um novo cargo, que é melhor, não
haverá como retornar, sob pena de ferir o art.468, CLT. Verificar o motivo do exercício
daquela função para saber se é somente provisória ou se é mudança de cargo.

Questão interessante: quando há o exercício provisório de função de confiança, implica do

pagamento de gratificação, chamada de gratificação de função. Essa gratificação está atrelada
ao exercício da função de confiança. Receberá enquanto estiver exercendo a função, se deixar
o exercício da função de confiança deixa de receber a gratificação. Assim, pode parar de
pagar a função de gratificação se deixar a função de confiança. A questão é saber se ele pode
deixar a função de confiança, que é o objeto do presente estudo. Se ele foi promovido para um
cargo de confiança, não perde mais a gratificação, mas não perde porque o cargo não será
mais alterado para pior. Não tem como perder tal cargo mais, então não perde a gratificação.
Mas, se ele foi exercer provisoriamente e é possível retorno ao cargo efetivo, vai perder a
gratificação.

95
 Transferência

Trata-se de alteração objetiva específica, pois se não fossem as disposições especiais

previstas nos Arts. 469 e 470, CLT, estaria na regra geral do art.468.

Conceito: transferência é uma mudança do local da prestação de serviços COM

NECESSÁRIA mudança de domicílio do empregado.

Ex.: Não é transferência: empregador tem 2 estabelecimentos comerciais, sendo um no centro

da cidade e outro em outro bairro. A mera alteração do local de trabalho do empregado dentro
no mesmo município que NÃO implica em NECESSÁRIA mudança de domicílio não opera
transferência. Mas, e se o empregado gosta de morar ao lado do local de trabalho dele? Se
mudar para outro bairro, vai querer mudar de domicílio, mas por uma conveniência pessoal e
não por uma NECESSÁRIA mudança de domicílio.

Conforme o exemplo acima, em que há apenas mudança do local de prestação do

serviço, não caracterizando transferência, o empregador não pode simplesmente mudar o
local e comunicar o empregado, pela incidência do art. 468: alteração das condições de
trabalho. Desse modo, para mudar o local da prestação de serviços como outra qualquer
mudança no contrato de trabalho, é essencial mútuo consentimento e ausência de
prejuízo. Se ocorrer uma infração ao art. 468 nesse sentido, juridicamente, o empregado pode
ingressar com uma ação pleiteando a condenação do empregador a uma obrigação de não
fazer, que é não realizar tal mudança local de trabalho. Detalhe: na alteração contratual do
468, o prejuízo é PRESUMIDO, de modo que, quando o empregado alega alteração contratual
em prejuízo, sendo o prejuízo presumido, pode ser afastado pelo empregador. Assim, o
empregado não precisa provar o alegado, apenas o empregador deve provar para afastar. O
Art. 468 traz essa presunção relativa de vício de consentimento, legislador entende que a
manifestação de vontade do empregado não é livre.

A necessidade deve ser aferida como uma mudança significativa do tempo para chegar
ao local de trabalho.

Regra Geral → Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, SEM A

SUA ANUÊNCIA, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando
transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Conforme o caput prevê, é “vedado transferir o empregado”, ou seja, a regra geral é a

proibição, não pode transferir o empregado, haja vista que não é uma mudança simples, não é
simplesmente uma mudança no local de trabalho, mas sim a mudança de vida, de domicílio,
família, curso etc., implicando em mudanças de caráter profissional e pessoal. Por isso, o
legislador quis dar um tratamento específico para transferência.

Quando o caput fala “é vedado transferir o empregado SEM ANUENCIA”, implica

que a 1ª possibilidade de transferência é Com a ANUÊNCIA do empregado, sendo a
transferência um ato BILATERAL.

Importante observar que o caput inicia NEGANDO a transferência, de modo que todas
as circunstancias que a autorizam, a prova será do EMPREGADOR. Então, quando o
empregador diz que vai transferir porque o empregado concordou, terá que provar tal fato,
porque a regra é a proibição da transferência sem a anuência. Na transferência do empregado,
96
a abusividade é presumida. Quem tem que afastar a abusividade é sempre o empregador,
ou provando a anuência do empregado, ou provando que está diante de uma das
hipóteses de transferência unilateral.

Se o empregador fizer a prova da anuência e que isso não acarretou prejuízo, ele
já se desincumbiu do ônus da prova. O que o empregador tem que fazer para afastar
esse vício de consentimento é provar que não há prejuízo para o empregado. Além da
anuência, pela presunção do vício de consentimento do empregado, deve provar o
benefício que vem das próprias condições da transferência.

Transferência Unilateral

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que

exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou
explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

É possível transferir o empregado que exerce cargo de confiança OU quando a

transferência é uma condição contratual.

Cargo de Confiança: exercício de parcela do poder de direção. Cargo de confiança

não é o nome do cargo, p ex, chefe ou supervisor. Isso é irrelevante. É necessário saber pelo
princípio da primazia da realidade se DE FATO ele exerce uma função de confiança. Assim,
para saber a realidade objetiva dos fatos, não é o nome do cargo que se busca, mas sim a
função exercida por ele para saber se há exercício de parcela do PODER DE DIREÇÃO.
Lembrar que poder de direção é do empregador, sendo que este pode, em algumas situações,
delegar PARTE do poder de direção a um empregado. Quando há a delegação de parte desse
poder, o cargo é de confiança. Pode ser parcela do poder de direção em qualquer modalidade:
organização, controle, fiscalização ou disciplinar.

Existência de uma condição contratual: se há no contrato a previsão de

transferência. Pode estar implícito, o ex: empregado foi contratado para o cargo que exige
transferência, como fazer a supervisão das filiais de todo Brasil, é claro que será transferido.
Nesse caso, não precisa colocar a transferência explicitamente no contrato, porque na própria
descrição da função já indica que será transferido.

As hipóteses acima devem ocorrer desde que haja REAL NECESSIDADE DE

SERVIÇO. Assim: CARGO DE CONFIANÇA + REAL NECESSIDADE DE SERVIÇO ou
CONDIÇÃO CONTRATUAL + REAL NECESSIDADE DE SERVIÇO.

A transferência não pode ser uma represália ao empregado ou exercício de poder

disciplinar. Transferência não é punição, não podendo decorrer de exercício do poder
disciplinar.

A transferência pode ser provisória, conforme veremos adiante.

3ª hipótese: extinção de estabelecimento:

97
 § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.

Se há a extinção do estabelecimento em que ele trabalhão empregador pode transferir.

O legislador entendeu que é melhor permitir a transferência unilateral porque a outra
possibilidade seria a despedida. Em outras palavras: se não há mais o lugar que o empregado
trabalha, ou será despedido ou será transferido. Então, a transferência é preferível a uma
despedida.

Esta foi uma definição do legislador. Importante lembrar que estudamos que, entre as
alterações unilaterais, existe a extinção de cargo. Esta permite a alteração de cargo de forma
unilateral. Trata-se da mesma situação daqui, só que lá não há uma previsão legal, uma regra,
de modo que, havendo uma extinção de cargo, pela doutrina, é possível mudar o cargo do
empregado, porque ou o empregador muda o cargo ou o empregado será despedido. Essa
construção doutrinária foi feita com base na disposição deste §2º.

Este parágrafo 2º também está relacionado ao princípio da continuidade da relação

de emprego, entendendo o legislador que é preferível autorizar uma transferência
unilateral numa circunstância dessa para que o empregador nem pense em uma
despedida. Pensando no interessa maior/público que é a preservação do vínculo de
emprego. Portanto, pelo interesse público, o legislador definiu esta regra.

Obs.: aqui, aplica-se a própria regra e não o princípio. Mas, na hipótese de

extinção de cargo, é aplicação do princípio sem uma regra específica, afastando a regra
geral do 468. Princípio que atende melhor ao interesse público.

Legislador: Do ponto de vista do interesse público, a continuidade da relação de

emprego é o que importa, então, decidiu que o melhor é transferir de modo unilateral.
Continuidade da relação de emprego é a melhor forma de proteção, e aqui, não
necessariamente, atende aos interesses do ponto de vista individual/do trabalhador.
Atende ao interesse público.

Se o empregado não quiser ir para o novo local/transferência por motivos pessoais,

dele deverá pedir DEMISSÃO.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado

para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo
anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25%
(vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto
durar essa situação.

Havendo necessidade de serviço, pode transferir, mas, neste caso, o empregador deve
pagar ao empregado um adicional de transferência, em sendo a transferência PROVISÓRIA.

ADICIONAL DE TRANSFERENCIA SÓ EM TRANSFERENCIA

PROVISÓRIA. TRANSFERENCIA DEFINITIVA NÃO TEM ADICIONAL DE
TRANSFERENCIA.

A divergência do §3º é a seguinte → 2 possibilidades de interpretação:

98
 1ª: havendo SÓ A NECESSIDADE DE SERVIÇO, independente das outras
condições, pode transferir DESDE QUE pague adicional de transferência quando provisória.
Cria uma possibilidade de transferência unilateral. Somente necessidade de serviço, não
havendo cargo de confiança, nem condição contratual: o empregador precisa transferir.
Representa a 4ª hipótese de transferência unilateral. Adicional só cabe nessa hipótese,
nas outras anteriores não caberia.

2ª: havendo necessidade de serviço, pode transferirpagando adicional de transferência

provisória. Entende que se trata do adicional de transferência devido na transferência
provisória, mas que não configura nova hipótese de transferência unilateral.Trata do
adicional de transferência para as hipóteses do §1º. Duplamente vantajosa a segunda
interpretação: primeiro porque não cria nova hipótese de transferência unilateral, não a
permitindo só por necessidade de serviço; segundo, porque traz adicional de
transferência para as hipóteses do §1º. Sem dúvida, essa interpretação é a melhor do
ponto de vista social.

PORTANTO, A 1ª INTERPRETAÇÃO ESTÁ SUPERADA PELO PRINCÍPIO

DO IN DUBIO PRO OPERARIO principio interpretativo. Esse princípio considera a
intencionalidade do D. do Trabalho: melhor proteção social, sendo a 2ª interpretação a que
melhor traduz a proteção social, sendo o melhor ex do princípio acima. Quanto menor a
possibilidade de transferência, maior a proteção.

Considerando as regras gerais do Direito, também representa a melhor interpretação,

porque é “vedado transferir o empregado”, diz o 469, caput. Nesse sentido, a exceção é a
transferência. E exceção deve ser interpretada restritivamente. Se há dúvida na interpretação,
a melhor será aquela que trará a restrição quanto à possibilidade de transferência porque não
autoriza a 4ª hipótese.

Conclusão: são 3 hipóteses de transferência unilateral, previstas nos parágrafos 1º

e 2º; o §3º NÃO traz hipótese de transferência unilateral, pois está trazendo a regra
quanto ao adicional de transferência para as hipóteses do §1º, desde que seja
PROVISÓRIA (na anuência também).

OBS: não tem um tempo para caracterizar quando é provisório ou definitiva. Deve ser
analisado o MOTIVO da transferência. Provisório não é uma viagem pura e
simplesmente, trata-se de mudança de domicílio, pensando na permanência do
empregado.

Despesas:

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.

Não se confunde adicional de transferência com ressarcimento de despesas. Adicional

de transferência é em razão de uma situação provisória em que o empregado é colocado: não
bastasse ele ser transferido, ainda é provisória. Além do adicional, tem o ressarcimento de
despesas também. O ressarcimento de despesas tem SEMPRE, em qualquer forma de
transferência: na bilateral, na unilateral, na provisória e definitiva.

99
 O empregador deve arcar com as despesas decorrentes da transferência.

Mesma coisa do art. 468: se o empregador realizar uma alteração de contrato e essa
alteração implicar em um aumento de despesas, a despesa é por conta do empregador, pois o
468 não permite prejuízo financeiro. Igual aqui: para não ter prejuízo financeiro.

Despesa inclui a mudança em si, o custo que o empregador não tinha antes. Se tiver
um aumento no custo de vida, o empregador tem que pagar essa diferença. Se é uma
transferência provisória e ele vai manter a residência no local originário + a nova residência,
deve ter essa despesa paga. Pensar que deve haver um acréscimo nas despesas com essa
transferência. Portanto, inclui todas as despesas relacionadas diretamente à transferência,
desde que não seja uma despesa que ele teria independente da transferência, não é toda
despesa que ele teria lá no local.

A mudança da família é uma conveniência do empregado, e não uma consequência do

contrato de trabalho, sendo por conta do empregado.

Em sendo provisória, terá, ainda, o adicional de transferência que é de 25% do

salário, sendo de natureza jurídica salarial durante o pagamento para cálculo de outras
verbas. Cessando a situação de transferência/retorno, o empregado para de receber. Não
é salário, não é mera contraprestação de serviços. É uma verba decorrente da
transferência. Cessou a transferência, deixa de receber, NÃO FERINDO O PRINCIPIO
DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. TODO ADICIONAL FUNCIONA ASSIM:
RECEBE ENQUANTO EXISTIR A SITUAÇÃO especial que motiva o adicional, p ex,
trabalho noturno recebe adicional noturno; parou de trabalhar à noite, deixará de
receber o adicional. PORTANTO, esse adicional NÃO INCORPORA NÃO
CONTRATO.

Já o ressarcimento de despesas tem natureza indenizatória.

Suspensão

Trata-se da SUSPENSÃO DO TRABALHO: empregado não trabalha.

É um AFASTAMENTO do empregado/suspensão do trabalho e os efeitos podem

variar conforme o afastamento. O contrato está VIGENTE, podendo ter todos os efeitos
ou parte dos efeitos, enfim, para cada modalidade terá uma forma. Na doutrina também
existe o termo “suspensão do contrato”, porém aqui foi adotado “suspensão do trabalho”.

A suspensão pode ser um gênero, abrangendo as duas possibilidades, quando não se

sabe a hipótese do afastamento do empregado, se justificada ou não, quais os efeitos.

2 tipos/espécies:

- Suspensão NÃO remunerada ou TOTAL: suspensão típica, em sentido estrito,

espécie.

100
 -Suspensão REMUNERADA ou PARCIAL: também chamada de INTERRUPÇÃO.
Ex mais comum: férias: o empregado não trabalha e há TODOS os efeitos do contrato de
trabalho.

Há dois critérios para diferenciar a suspensão no sentido estrito de interrupção:

Critério adotado: pagamento ou não de salário → pagou salário é interrupção; não

pagou salário, é suspensão.

O empregado não trabalhou, mas recebeu salário = interrupção. Não trabalhou e NÃO
recebeu salário = suspensão.

Existe um outro critério para diferenciar, o que considera a contagem do tempo de

serviço. Assim, quando tem salário e contagem do tempo de serviço, faz considerar como
interrupção; senão, fica sendo como suspensão. Mas não é o critério que será adotado.

Classificação (apenas para ilustrar os exemplos)

-Quanto ao nº de empregados: suspensão individual (ex. falta/ausência justificada do

empregado) ou suspensão coletiva (ex. paralisação coletiva: greve). Férias: dentro do período
concessivo (12 meses após a aquisição do direito – 12 meses trabalhados), o empregador pode
conceder para cada empregado em um período (férias individuais: empregados afastados
individualmente), ou pode conceder coletivamente (para todo o setor, para todos os
empregados = férias coletivas).

-Quanto ao interesse visado: ex da compensação. A compensação de horas é uma

forma de afastamento, pois trabalha em prorrogação de jornada e depois terá a folga para
compensar as horas. Existe compensação de horas que atende ao interesse só do empregado,
existe aquela que atende interesse só do empregador e existe aquela que atende a interesse dos
dois. Existe, inclusive, a possibilidade de afastamento que não atende a interesse de nenhum
deles, quando o empregado é convocado para depor como testemunha num processo,
atendendo a interesse da justiça, nem do empregado, nem do empregador. Será uma
falta/ausência justificada, se atender a interesses dos sujeitos do contrato.

-Quanto à duração: pode ser de um dia, férias de 30 dias, pode ser uma greve sem
tempo certo.

-Quanto à fonte: refere-se às fontes do D. Trabalho: fonte estatal que disciplina as

hipóteses de ausência justificada. A de caráter geral é do artigo 473, CLT:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,

descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social,
viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento.

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

101
 IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de
sangue devidamente comprovada.

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da
lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar

referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço
Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular
para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de

entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o
Brasil seja membro.

Depois haverá hipóteses em legislações específicas, p ex, vamos ver que em férias, para
fins de contagem de período aquisitivo, tem algumas outras ausências que serão consideradas
justificadas, que vão além do 473. Para fins de descanso semanal remunerado, também tem
hipóteses específicas que vão considerar a ausência justificada e não vai prejudicar a
remuneração do descanso semanal. Para este, o empregado deve ter frequência na semana. Se
ele faltar ou se atrasar qualquer dia da semana injustificadamente, perde a remuneração do
descanso semanal.

Além da fonte estatal, a norma coletiva pode ampliar, melhorar, trazendo melhoria da
condição social, podendo ampliar as hipóteses de suspensão do 473, acordo coletivo,
convenção coletiva, laudo arbitral e sentença normativa podem fazer isso sempre para a
melhoria, respeitando o que a lei já disciplinou e ampliar as hipóteses de ausência justificada.

Ademais, o próprio contrato individual pode fazer isso, o empregador pode criar
hipóteses. O empregador pode regulamentar isso em cada um dos contratos ou no
regulamento de empresa, o que entra de qualquer forma no conteúdo puramente contratual,
criando hipóteses além das previstas na lei estatal.

Por fim, há a forma tácita: a possibilidade de criar uma hipótese de suspensão por
omissão do empregador. Quando o empregado falta ao serviço, sendo esta falta injustificada,
isto é, não autorizada por nenhuma das fontes, o empregador desconta aquele dia que ele
faltou. Se ele NÃO DESCONTAR, presume-se que houve perdão do empregador, tendo um
perdão TÁCITO do empregador QUANTO ÀQUELA FALTA, POR ELE NÃO
DESCONTAR. Tem-se uma falta que pelas fontes era considerada injustificada, mas PELO
COMPORTAMENTO do empregador, passou a ser considerada JUSTIFICADA. Acaba
criando mais uma hipótese no conteúdo puramente contratual por omissão do empregador.
Clausula tácita decorrente do comportamento omissivo do empregador de não descontar
o dia. Poderia, além de descontar, aplicar uma advertência, afinal de contas, há um
descumprimento do contrato pelo empregado. Não precisa chegar a isso, precisa pelo
menos descontar o dia.

102
 Ex: empregado falta para levar o filho ao médico. Isso não é falta justificada, não há
nada na lei falando isso. Mas, o empregado falta por isso, e o empregador considerando uma
situação importante para o empregado, perdoa a falta, não descontando o dia, mas propõe um
desconto nas férias (tirará apenas 29 dias). Aqui, o empregador errou 2x: 1º: se não
descontou, já perdoou. Perdoando, esquece essa falta, não poderá gerar efeito algum; 2º:
mesmo que fosse uma falta injustificada, sem perdão do empregador, NÃO PODE fazer essa
compensação, pois é proibido descontar das férias do empregado as faltas do empregado. Está
expresso isso no art. 130, §1º: § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do
empregado ao serviço.

Portanto, perdão tácito = cláusula tácita válida SOMENTE para aquela situação, não
valendo para situações futuras. Quando o empregador autoriza a falta injustificada também é
um ato que caracteriza o perdão.

Obs.: a falta injustificada pode ser uma hipótese de banco de horas (somente por
negociação coletiva), pois o empregado pode compensar as horas nos dias seguintes. Quem
define o dia da compensação é o empregador. Lembrar: Banco de horas leva em consideração
sempre o interesse da produção e o próprio poder de direção. Cuidado: se o empregado
compensar primeiro para prorrogar depois e ocorrer o término do contrato por qualquer
motivo, não tem como descontar depois as horas do empregado, sendo a inversão uma
liberalidade do empregador. Por isso, normalmente ele primeiro tem a prorrogação para
depois dar o descanso. Se ele quer inverter, é um risco do empregador. Sempre quem
determina a prorrogação é o empregador. Se, p ex, o empregado chegar a atrasado, o
empregador pode aceitar que ele prorrogue para compensar.

-Quanto aos efeitos: para cada suspensão/afastamento do empregado, pode ter uma
possibilidade quanto aos efeitos. Assim, abaixo tem algumas hipóteses de suspensão para
estudarmos os efeitos. Servem para mostrar a diferença de efeitos para os casos de suspensão.

GREVE:

Está regulamentada na CF ART. 37 (para servidor público) + Art. 9º: É assegurado o

direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e
sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das

necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

A greve é um direito FUNDAMENTAL autorizado na CF. A Lei 7.783/89 que

disciplina e regulamenta o exercício deste direito no setor privado, excluindo os servidores
públicos, porque para os servidores públicos teria que vir uma lei específica que ainda não
veio. Como não veio esta lei para o exercício de um direito fundamental, houveram alguns
mandados de injunção e, em todos eles, o STF determina a aplicação da lei acima que se
refere ao setor privado. Portanto, apesar de não ter sido criada para o setor público, na
ausência de outra regulamentação e para que não se impeça o exercício de um D.
Fundamental, aplica-se a lei supracitada.

103
 A greve é uma paralisação coletiva PACÍFICA, caracterizada pela lei como uma
hipótese de SUSPENSÃO sem pagamento de salário. Mas, isso não quer dizer que o
empregado ficará sem receber, pois seria uma forma de frustrar o movimento grevista estando
o salário relacionado à sobrevivência do trabalhador. Se o emprega não receber salário porque
exerceu o D. Fundamental de greve, será punido pelo exercício de um direito fundamental.
Por isso que a lei, apesar de falar em suspensão, também fala da necessidade de uma
negociação coletiva para a definição dos efeitos dos dias parados, decorrentes da greve.
Portanto, não haverá o pagamento automático de salário, mas vai ser definido o pagamento
entre outros efeitos, em negociação coletiva. Os efeitos serão necessariamente definidos
por negociação coletiva. Assim, o que vem definida como suspensão, após a negociação,
será hipótese de INTERRUPÇÃO. Se não conseguirem resolver por negociação coletiva,
será decidido judicialmente. Lembrando que valerá também ao setor público.

Obs.: o movimento grevista – autodefesa - vem como solução de conflito quando NÃO
há outra forma de solução do conflito. Se a situação já está sendo objeto de negociação
coletiva ou dissídio ou já está solucionado por outra via e ocorrer greve, será abusiva. Vem
como última forma de solução de conflito, considerando que as outras vias se tornaram
inviáveis.

AULA 1 07/08/14

JORNADA DE TRABALHO

Períodos de descanso

Trabalho Noturno

REMUNERAÇÃO (salário e gorjeta)

Equiparação Salarial

Décimo Terceiro Salário

DISSOLUÇÃO DE CONTRATO

Aviso Prévio

Justa Causa

F.G.T.S

104
Estabilidade Provisória

105
DIREITO COLETIVO

JORNADA DE TRABALHO

Definição: É a medida do tempo de trabalho.

A jornada de trabalho tem limite (diário, semanal...) para saber se o limite está sendo
cumprido, devo medir o tempo que o empregado está realizando esse trabalho.

Temos 2 critérios tempo de limite de serviço

 Tempo efetivamente trabalhado

 Tempo a Disposição do Empregador
 I) Tempo a Disposição Restrito Adotado como regra geral, Art. 4º
da CLT, Sum. 429 + arts
 II) Tempo a Disposição Amplo ExceçãoArt. 58§ 2º, Sumulas 90 e
320
 Situação na qual não se caracteriza como tempo de serviço
 Tempo de Espera
 Tempo de Reserva

JORNADA DE TRABALHO

Tempo efetivamente Trabalhado - Tempo que o empregado está realizando uma tarefa, ou
seja, está executando a ordem do empregador. Este critério foi afastado pela legislação
trabalhista.

Tempo a Disposição do Empregador – Relacionado a Subordinação.

Uma das quatro características do empregado (Subordinação, habitualidade,

pessoalidade e onerosidade) é a mais importante, a subordinação, pois ela causa a
dependência jurídica.

Por isso fazemos a divisão entre autônomos e subordinados. O dir. do trab. Só rege os
subordinados com exceção do eventual (que é subordinado, mas regido pelo direito civil)

O D. do Trabalho rege o empregado, o avulso e o temporário (todos subordinados).

Quando falamos de subordinação, jurídica ou dependência jurídica (art. 3º) significa que o
empregado já estáà disposição do empregador para o cumprimento de ordens.

Se o empregado estáà disposição do empregador, já posso dizer que ele está subordinado as
ordens do empregador, portanto este tempo tem que ser computado como tempo efetivo de
serviço.

106
CLT Art. 4º - Considera-se como tempo de serviço efetivo o período em que o empregado
esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.

Então junto com a subordinação temos outra característica que é o poder de direção do
empregador.

O empregador deve conduzir o empregado no sentido de PODER e DEVER de direção (duas

finalidades)

Poder de Direção – conduz a atividade do empregado de acordo com suas finalidades

Dever Direção – Deve cuidar da segurança e saúde do trabalhador (cumprimento das regras
trabalhistas)

Exemplo: O empregado foi ao local de trabalho e ficou na sua mesa e não fez nada o dia
inteiro, e passou o mês assim, ele será remunerado integralmente, pois se estava à
disposição do trabalhador aguardando ordens, já é tempo de serviço efetivo. Não há
diferença entre o aguardar e cumprir.

Quem deve fazer com que o empregado cumpra as ordens é o empregador (poder de
organização para dar as ordens, o poder de controle e fiscalização para verificar se as
ordens estão sendo cumpridas, e em último caso o poder disciplinar) que são todas as
decorrências do poder de direção.

O empregador não pode transferir o poder de direção para o empregado.

LOCAL DE TRABALHO Não é necessariamente estabelecimento comercial do

empregador, cada empregado tem o seu local de trabalho (rua, casa...).

O local de trabalho pode surgir tacitamente, onde ele realiza o trabalho.

TEMPO A DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

I) TEMPO A DISPOSIÇÃO RESTRITO - Adotado como regra geral, com base no

art. 4º da CLT

Neste caso considera-se tempo de serviço efetivo, como o tempo que o empregado está no
local de trabalho aguardando ou cumprindo ordens e eventualmente o tempo de
deslocamento no ambiente de trabalho.

O art. 4º a priori, quando diz aguardando ou cumprindo ordens, “imagina” o empregado em

seu posto de trabalho, contudo este conceito acaba sendo um pouco mais amplo. Pois foi
ampliado por outros dispositivos legais:

107
Art. 238. Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo, em que o empregado
estiver à disposição da estrada.
§ 3º No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será
contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em
qualquer ponto compreendido centro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado
trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo
o tempo gasto no percurso da volta a esses limites.

Art. 294 - O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-
versa será computado para o efeito de pagamento do salário.

Súmula nº 429 - TST- (posterior aos artigos) Tempo à Disposição do Empregador -

Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho - Considera-se à
disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento
do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de
10 (dez) minutos diários.

Estes deslocamentos são exigidos pelo próprio local de trabalho, portanto deverá ser
considerado. Essa dificuldade é do empregador, não do empregado. São trajetos dentro do
ambiente de trabalho e esse deslocamento deve ser computado. Esses artigos são
exemplificativos, pois a Súmula ratifica esse entendimento.

O local de trabalho, não é só a mesa, o setor, é o ambiente de trabalho.

II) TEMPO A DISPOSIÇÃO AMPLO – adotado na exceção. Tempo in itinere.

Acrescenta ao tempo no local de trabalho, também o trajeto de casa p/ o trabalho e do
trabalho para casa. Art. 58§ 2º, Sumulas 90 e 320

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada,

não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por
qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando,
tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador
fornecer a condução.

Obs.: Para o direito previdenciário este trajeto sempre será tempo de trabalho. Se o
segurado sofre um acidente indo/voltando para o trabalho este é um acidente de trabalho. Para
o Dir. do Trabalho, em regra, não é computado.

Essa situação foi criada em base da súmula 90, mas esta a princípio se referia ao meio rural.
Pois era comum neste meio.

Requisitos: Condução fornecida pelo empregador + Local de difícil acesso (empregador

mal localizado)

108
Perguntas: E no caso de haver a condução do empregador e o local ser de difícil acesso, mas o
empregado vai por seus próprios meios, será computado? Não! Deverá atender os dois
requisitos simultaneamente para que seja computado. Por exemplo o empregador oferece
transporte do centro da cidade até a zona afastada (na qual não há transporte). Somente será
computado como tempo de trabalho quando entrar neste local de difícil acesso.

O empregador que oferecer transporte, não conta como tempo in itinere, somente ocorrerá
quando houver simultaneamente o local de difícil acesso.

Pergunta: Temos um empregador que oferece transporte e está em um local de difícil acesso,
haveria a possibilidade de ser computado tempo de trabalho para um trabalhador e para outro
não. Como isso ocorre?
Neste caso um usará o transporte fornecido e o outro irá por outros meios.

TST Enunciado nº 90

Condução Fornecida pelo Empregador - Jornada de Trabalho

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local
de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu
retorno, é computável na jornada de trabalho
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os
do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da
empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte
público.
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo
que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o
adicional respectivo. (Hora extra)

Incisos II e III Somente a insuficiência pode ser computada, por exemplo, entro as 8h, mas só
tem ônibus as 9h. Neste caso a insuficiência gera incompatibilidade de horário, ou no caso de
sair do trabalho as 19h e transporte até as 18h. Como se vê, a incompatibilidade pode ser
apenas em um período.

IV – Como já explicado, somente começa a computar o trajeto na parte do trajeto que não for
servida.

SEMPRE LEMBRANDO QUE DEVEM ESTAR PRESENTES OS DOIS REQUISITOS.

TST Enunciado nº 320 Cobrança pelo Empregador - Transporte Fornecido - Pagamento

das Horas "In Itinere"

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido,

para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à
109
percepção do pagamento das horas "In itinere". ------------Fim do critério Amplo---
--------------

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada,

não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de
horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de
dez minutos diários

Súmula nº 449 do TST - MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM À JORNADA DE

TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.

Veja o limite de atuação da norma coletiva, que não pode afrontar disposição Estatal, vem
para a melhoria da condição social.

TEMPO DE ESPERA E TEMPO DE RESERVA (2012)

TEMPO DE ESPERA

Antes tínhamos somente o tempo a disposição restrito no tempo de deslocamento, tempo a

disposição amplo tempo in itinere. Até surgir essa nova figura para os motoristas (não só os
empregados).

Art. 235-A. Ao serviço executado por motorista profissional aplicam-se os preceitos

especiais desta Seção
§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de
trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardandopara
carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da
mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas
como horas extraordinárias.
§ 9º Ashoras relativas ao período do tempo de espera serão INDENIZADAS com
base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).
Ou seja, não considera como hora extra o tempo que ultrapassa a jornada, usa o termo tempo
de espera, dessa forma não será remunerado, mas indenizado em 30% a mais. Hora
extra no mínimo 50%

O mesmo se aplica a fiscalização.

Veja que neste caso o motorista não participa, ele tem que esperar, ele não é responsável. Pois
se for responsável é tempo efetivo de jornada, e será hora extra.

110
TEMPO DE RESERVA

Art. 235-E., § 6o Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas

trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de
trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será
considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da
hora normal.
Enquanto durar a jornada computa como tempo efetivo, ao passar a jornada e seele estiver
descansando ecom o veículo em movimento adicional de 30% (não é tempo de serviço
efetivo).

Se o caminhão estiver parado, e o caminhão oferece condições de descanso é hora de

lazer/descanso.

CRÍTICA:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial
expressamente consignada.

Interpretação do legislador: Permite acrescentar uma exceção não benéfica

Interpretação Trazida: A disposição especial, deve ser em benefício do empregado e se

refere ao tempo de deslocamento (ampliação do conceito local de trabalho). Serve para
reconhecer o tempo de serviço, não reduzir.

Não há uma tendência neste caso, somente uma discussão. Devemos levar em consideração
não só a questão social do ponto de vista do trabalho, para proteção do trabalho (pois essa já
seria uma premissa para a segunda tese), mas pelo risco. Acidentes de transito, comprovados
por dados, que coloca em risco o trabalhador e todos.

111
AULA 2 13/08/14

Temos outras figuras, em que o empregado também fica à disposição do empregador, mas não
nos termos do art. 4º ou 58§2º. Fica à disposição de forma relativa: Figuras de sobreaviso e
prontidão, DISCIPLINADAS PARA O EMPREGADO FERROVIÁRIO.

SOBREAVISO ART 244 CLT

Empregado ferroviário que permanecer em sua casa, aguardando o chamado para o serviço.

Por quê em casa? Dois motivos:

1º moram próximos ao local de trabalho (poderá atender a uma emergência dada a

proximidade).

2º esta disposição legal é de um tempo no qual não existia outra forma de chamar o
empregado, se não por um interfone fixo, instalado na casa do empregado.

POSSO APLICAR ESSA DISPOSIÇÃO POR ANALOGIA AOS EMPREGADOS NÃO

FERROVIÁRIOS ???

Como não existe uma disposição legal para os outros empregados é possível essa aplicação,
desde que seja uma situação semelhante e não haja uma regulação específica.

“Semelhante” Ficar na própria casa aguardando o chamado? –Não! Os empregados não

ferroviários não moram necessariamente próximos ao local de trabalho.

A caracterização do sobreaviso é a limitação que essa convocação gera ao empregado, pois

acontecendo essa emergência o empregado terá de atendê-la. O empregado é colocado em
uma escala de sobreaviso e durante esse tempo ele tem uma certa limitação.

Durante o período de sobreaviso recebe o valor de 1/3 do valor da hora integral.Pois ele não
estáà disposição do empregador nos termos do art4 e do art. 58§2º.Ele não está no local
de trabalho ou no trajeto do local de trabalho, ele está em sua casa em seu momento de lazer,
descanso. Veja que apesar de estar descansando, ele se sabe que está em escala de sobreaviso,
e pode ser chamado a qualquer momento.

Está em momento de descanso e está em escala de sobreaviso recebe 1/3 do valor da hora
integral.

O sobreaviso ocorre enquanto convocação, se eventualmente for chamado (emergência

ocorre):

Hora integral, desde que não esteja em prorrogação de jornada

112
Se estiver em prorrogação de jornada - hora integral com adicional de hora extra, ou hora
extra + ad. Noturno

A partir de que momento começa a contar??? A partir do chamado como tempo.

Se atentem que temos dois termos:

Convocado Quando o empregado vai para a escala de sobreaviso

ChamadoQuando o empregado é chamado para trabalhar durante esta escala

Exemplo:

Escala de Sobreaviso Valor hora R$ 100,00

Nome Dia 23/08/2014 Dia 25/08/2014

Dr. João das 8h-17h Das 17h – 01h

Dra. Maria das 17-01h Das 01h - 08h

Neste caso, se os dois ficarem em casa (não foram chamados ao trabalho) receberam o valor
de 1/3 da hora de trabalho durante o período em que estão CONVOCADOS para o
sobreaviso.
8 horas no dia 23/08/2014 e 8 horas no dia 24/08/2014 – Totalizando 16 horas
Dessas 16 horas cada um receberá 1/3 do valor hora.
16 horas * 100 reais = 1600 reais (esse é o valor integral). Contudo, se não trabalharem, ou
seja, somente foram escalados o que causa uma limitação, receberam 1/3 do valor que é R$
533,33.
Suponhamos que João no dia 23/08/14, as 13 horas recebe um chamado de seu empregador
para trabalhar.
Das 8 horas as 13 horas receberá 1/3 do valor integral.
Das 13 horas as 17 horas receberá o valor integral no mínimo.
Por que no mínimo o valor integral? – Pois se tiver cumprido a jornada de trabalho receberá
como hora extra.
Também incide adicional noturno, insalubridade....
Veja que o sobreaviso não tem adicional durante as horas de sobreaviso.

A escala de sobreaviso DEVE respeitar:

O limite de sobreaviso é de 24 horas, não podendo ser maior que este período.
DEVE respeitar os intervalos de descanso obrigatório (inter e intrajornada) e os
intervalos p/ descanso semanal remunerado:
Intervalos obrigatórios de descanso:
Intervalo entrejornadas, art. 6611 horas entre uma jornada e outra ()

113
 Intervalo intrajornada, art.71, § 1º -1 h ou 15 min (depende da jornada
diária)
Intervalos p/ descanso semanal remunerado
Descanso semanal remunerado obrigatório de 24h consecutivas (descanso semanal).

Se a convocação para o sobreaviso ocorrer em conjunto com o intervalo obrigatório

(entre jornada) ???
SÚMULA N. 437, I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido,
com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de
remuneração.

E no caso de descanso semanal?

Folga compensatório ou se já passou a semana um acréscimo de 100% (disposição do feriado)

O que acontece quando não houve cláusula de sobreaviso no início contrato de trabalho?
(Alteração de contrato)

-Art. 468 CLT – Mútuo consentimento + Ausência de prejuízo. Tem prejuízo evidente.

Pode haver uma redução de jornada (s/ redução de salário, pois este só ocorre na negociação
coletiva), e nestas horas em razão da redução pode-se considerar.

O que acontece se o empregador fizer essa inclusão? – Alteração nula.

O empregado aceita essa disposição contratual inválida (despedida arbitrária), e poderá

ingressar com uma ação trabalhista pleiteando no judiciário a condenação do empregador em
uma obrigação de não fazer, não alterar o contrato em prejuízo.

Neste caso o máximo que irá acontecer, será pleitear o pagamento da hora (se ela não foi
paga). É evidente a gravidade da despedida arbitrária que anula toda a proteção.

Uso do celular:

-Ganha celular do empregador para que seja localizado a qualquer momento.

O uso deste celular caracteriza o sobreaviso? Claro que não. O fato de poder ser localizado
não é relevante, este fato não caracteriza o sobreaviso. Se não fui convocado, não sou
obrigado a atender aochamado de emergência.

Obs.: Concluímos, que neste caso, pode haver o chamado sem a convocação (sobreaviso).

114
PRONTIDÃO (ferroviário) Art. 244 CLT

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas DEPENDÊNCIAS DA

ESTRADA, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As
horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do
salário-hora normal.

CASA x DEPENDÊNCIAS DA ESTRADA

Se estiver na estrada aguardando ou cumprindo ordens – TEMPO DE SERVIÇO EFETIVO

Se estiver em casa aguardando o chamado - Sobreaviso

Se estiver na estrada, não para o cumprimento das ordens ordinárias, mas pronto para eventual
chamado – PRONTIDÃO. Está no local de trabalho, mas aguardando o chamado.

Limite é inferior (12 horas) e a hora tem um valor maior 2/3

Qual a situação análoga? Empregado que está no local de trabalho, aguardando ou cumprindo
ordens.

NÃO é POSSÍVEL APLICAR A PRONTIDÃO PARA EMPREGADOS NÃO

FERROVIÁRIOS, pois a situação semelhante a prontidão gera a aplicação do art. 4º da
CLT, “Local de Trabalho – Aguardando ordens”, ou seja, tempo de serviço.

POR QUE NÃO APLICO AO FERROVIÁRIO A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO

TRABALHADOR?

Regra mais favorável ao trabalhador  aplico entre normas coletivas ou entre norma coletiva
e Lei estatal, nunca entre leis estatais. Entre leis estatais aplico os critérios do direito comum,
lei especial prevalece sobre a geral.

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o

executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando,
controle e supervisão do trabalho alheio.

Deste parágrafo surgem 3 situações distintas.

1º - O uso do celular não é computado.

2º O empregado é convocado p/ uma escala de sobreaviso e será chamado, em eventual

emergência, por estes meios informatizados. Recebe 1/3 da convocação do sobreaviso.

115
3º Hora de serviço efetivo. Recebe hora integral, mesmo sendo, a distância, devido a
subordinação.

DURAÇÃO DO TRABALHO  Sobre o controle de horário

O controle de horário é presumido, ou seja, uma decorrência do poder de direção, na verdade

do poder-dever de direção. Como o empregador é responsável pelo cumprimento das
obrigações trabalhistas (limite de jornada, intervalos). O controle existe em geral por ser uma
obrigação do empregador.

Art. 74 § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a

anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do
período de repouso.

O não cumprimento dessa obrigação, faz com que o empregador assuma a responsabilidade e
as consequências de não utilizar o poder de direção (extrapolar jornada, intervalo). O
problema maior está na sumula 338 TST.

Súmula nº 338 do TST- JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de
trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de
frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento

normativo, pode ser elidida por prova em contrário

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos
como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Em uma ação trabalhista em que o empregado alega XX horas extras, qual o fato constitutivo
do direito dele?

Trabalho em prorrogação de jornada!

Quem faz prova de fato constitutivo Autor ou réu? –Art. 818 da CLT “A prova das alegações
incumbe à parte que as fizer”

Para fazer prova pode utilizar inclusive a prova documental, em regra, este documento fica
em poder do empregador, quando não há disposição deste documento, pede que ele seja
apresentado (neste caso o empregador deve trazer). Se não trouxer o doc. Omissão
injustificada. “Presumem-se verdadeiros os fatos alegados”. Então se o empregador não

116
apresentar o documento, o empregado já se desincumbiu dos ônus da prova por uma
presunção que lhe favorece. (Presunção relativa).

DURAÇÃO DO TRABALHO  Atividades sem controle de horário

Art. 62 - NÃO SÃO abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:(Capitulo da duração
do trabalho)

Art. 62 I – os empregados que exercem ATIVIDADEEXTERNAINCOMPATÍVEL com a

fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e
Previdência Social e no registro de empregados;

Ex: Vendedor que vai direto para o local das vendas, empregado faz seu cronograma, pois
não há como fazer um cronograma prévio, e volta para sua casa após o expediente.

Exceções: tendência é a nãoaplicação....

Carteiro – monta seu cronograma, obviamente sem seu controle de horário, mas ao fim é
obrigado a retornar e fazer seu relatório. Neste caso é uma situação intermediária, o
empregador tem o controle do início e o término da jornada, mas não tem como montar um
cronograma fiscal de cada carteiro, portanto incompatível a fiscalização durante a jornada.
Essa é uma situação, na qual há uma tendência para não se aplicar o art. 62§1. Elemento
da confiança. Pois tem o início e término da jornada o que já permite o controle

Empregados que ficam dentro do supermercado, fazendo degustação do produto. Este

empregado faz uma atividade externa (ñ é empregado do supermercado), é incompatível com
o controle de horário?

Não! Deve haver controle por parte do empregador, não caracterizando o art. 62§1.

Obs.: havendo o controle de entrada e saída, a tendência é a não aplicação.

Este inciso é uma condição especial e toda condição especial deve ser anotada na carteira de
trabalho “empregado que exerce atividade externa, incompatível com controle de horário nos
termos do art. 62§1”

Se não anotar, não pode alegar

Art. 62 I - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se

equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou
filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados
mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário
efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

117
II – Se refere a cargos de confiança – Indica que o empregado exerce parcela do poder de
direção.

Onde se lê “cargos de gestão” leia-se “encargos de gestão”

O encargo de direção é o último na hierarquia, acima dele somente o empregador que não está
no local. O inciso se refere a “os diretores e chefes de departamento ou filial”. O empregado
responsável pela filial.

TEMOS INCOMPATIBILIDADE DE CONTROLE.

1º requisito: parcela do poder de direção, mas não é somente cargo de confiança.

2º requisito: Último da hierarquia.

Tem uma disposição dos bancários que deixa claro essa distinção:

Súmula nº 287 do TST – GERENTE BANCÁRIO

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224,
§ 2º(cargo de confiança), da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária,
presume-se o exercício de ENCARGO DE GESTÃO (último da hierarquia), aplicando-
se-lhe o art. 62 da CLT. ***Ler súmula 102 TST para entender melhor.

AULA 3 (gui) 14/08/14

- Prorrogação de Jornada (art. 7º, inciso XIII da CF – duração da jornada de trabalho).

- Legislação infraconstitucional no art. 59 vai falar na possibilidade de prorrogação. Tanto de

uma duração superior a 8h diárias ou 44h semanais.

- Para este acordo de prorrogação existe uma forma a ser respeitada, que é o acordo escrito –
não pode ser simplesmente verbal. Outra forma possível é o contrato coletivo de trabalho que
é o acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (acordo firmado entre a entidade
sindical dos trabalhadores e uma determinada empresa e a convenção é um acordo celebrado
entre dois sindicatos).

- Existe um limite temporal, que é de duas horas. E, estas horas trabalhadas em prorrogação
de jornada serão pagas com um adicional de no mínimo 50%, nos termos da CF, art. 7º, inciso
XVI. Qualquer trabalho em prorrogação de jornada gera um pagamento com acréscimo de no
mínimo 50%. Assim, todas as disposições da CLT que tratam de um adicional inferior não
foram recepcionadas (Exemplo: art. 59, §1º, que fala de um adicional de 20%).

118
- Quando há o acordo de prorrogação, o empregador PODE EXIGIR O TRABALHO EM
PRORROGAÇÃO DE JORNADA. Esse acordo, que pode ser somente uma cláusula, gera
uma obrigação contratual. Saliente-se que este acordo de prorrogação não é para mudar o
efeito do trabalho em prorrogação de jornada. Explica-se: tendo ou não acordo/cláusula, se o
empregado ficar além da jornada ele receberá as horas extras com um acréscimo de 50%.

- O que ocorre é que sem o acordo/cláusula não há exigibilidade, ou seja, o empregador não
pode exigir que o empregado trabalhe em prorrogação de jornada.

- Assim, pelo acordo de prorrogação, o empregado poderá trabalhar 10h por dia, durante todos
os dias, durante todo o contrato de trabalho. Pergunta: Não há uma inconstitucionalidade
nisso? Corrente mais aceita: não há inconstitucionalidade, ou melhor, existe recepção porque
o inciso XVI fala em remuneração do trabalho extraordinário. Quem defende que o art. 59 não
foi recepcionado, argumenta no sentido de que o inciso XVI fala em remuneração do serviço
extraordinário, em que pese o art. 59 falar em serviço ordinário. Ou seja, não poderia existir
prorrogação habitual.

- Importante: trabalhou em prorrogação – ou faz a compensação ou faz o pagamento com o

adicional. É uma coisa ou outra.

- O acordo/cláusula de prorrogação confere a prerrogativa do empregador exigir o trabalho

em prorrogação. Pergunta-se: o empregado também pode exigir o trabalho em prorrogação?
Resposta: dois aspectos. Primeiro, o interesse. Prorrogação de jornada vem de interesse da
produção e não do empregado, do ponto de vista do legislador que considera a prorrogação
prejudicial à saúde. Segundo, o exercício do poder de direção, que é do empregador.

- O empregador pode para de exigir o trabalho em prorrogação? Isto é uma alteração

contratual, e como tal, é regida pelo art. 468 da CLT (mútuo consentimento e ausência de
prejuízo). Estão presentes os requisitos ou não? A súmula cancelada nº 76 falava da
integração dessas horas, assim pode parar de exigir, mas não de pagar. O TST dizia que não
podia. A súmula atual nº 291 fala que deve para de exigir, mas deve ser reparado o prejuízo
financeiro em razão do art. 468 da CLT. A indenização consiste:

Um mês das horas suprimidas por ano de trabalho em prorrogação de jornada.

- Problema: normalmente as horas extras não são regulares, ou seja, o empregado não trabalha
o mesmo número de horas todos os meses, estão tenho que apurar a média dos últimos 12
meses. Portanto, é um mês por ano, considerando a média dos últimos doze meses.

- Importante: não é para se apurar média do valor, que é sempre o último valor, o atual. A
média que se apura é a média das horas, que só serão devidas quando o empregado vem
trabalhando habitualmente em prorrogação de jornada (pelo menos um ano).

- Importante: a partir de um ano, a fração de seis meses deve ser considerada outro ano.
Exemplo: 1 ano e 6 meses = 2 meses de indenização. 1 ano e 5 meses = 1 mês de indenização.
O Direito do Trabalho não considera fração!

119
- Importante: a supressão pode ser total ou parcial. Em vez de exigir todas as horas extras, o
empregador deixa de exigir algumas. Vai pagar indenização do mesmo jeito.

- Existe uma outra possibilidade de trabalho em prorrogação de

jornadaINDEPENDENTE do acordo de prorrogação, podendo o empregador exigir o
trabalho prolongado, mesmo não tendo feito o acordo de prorrogação nos casos de
necessidade imperiosa. São duas situações: força maior e serviços inadiáveis.

- Força maior (art. 501 da CLT): reforça-se que não pode ter omissão do empregador no
exercício do poder de direção. Se houve omissão do empregador não ficará caracterizado o
motivo de força maior. Ex: destelhamento em razão de chuva muito forte faz com que a água
comece a entrar no maquinário. Para evitar maiores prejuízos, o empregador exige a
prorrogação de jornada para tentar salvar os equipamentos industriais. No caso, o empregador
não deu causa alguma ao resultado, não dava para evitar o acontecimento. Não houve
omissão.

- Tempo de duração da prorrogação de tal jornada = tempo da emergência, não há limite.

- Serviços inadiáveis: exemplo: produtos perecíveis. O caminhão de entrega dos produtos

chegou mais tarde ao estabelecimento do empregador, às 18 horas, horário de saídas dos
trabalhadores. Poderá o empregador exigir o trabalho em prorrogação de jornada para
descarregar o caminhão e guardar os alimentos. Mas somente o tempo suficiente para
descarregar o caminhão e guarda em local apropriado os gêneros perecíveis. Ou seja, só
poderá ser exigido o tempo necessário à resolução da emergência.

- Para serviços inadiáveis o limite é de 12 horas de trabalho total (4h do serviço inadiável).

- A situação de necessidade imperiosa deve ser comunicada ao órgão local do Ministério do

Trabalho, qual seja, à superintendência regional do trabalho, no prazo de 10 dias, devendo
justificar o motivo da exigibilidade da prorrogação de jornada.

- Última situação de prorrogação de jornada: hipótese de recuperação de horas. Aqui ocorre

uma interrupção do trabalho por causas acidentais ou motivo de força maior.

INTERRUPÇÃO DO TRABALHO: suspensão – não trabalha e não recebe; interrupção –

não trabalha e recebe. Quando há uma situação de interrupção do trabalho por um desses
motivos, o empregado, mesmo não trabalhando vai receber normalmente. Assim, imagine-se
que os empregados saíram no horário de refeição, estão voltando para trabalhar mais 4 horas,
só que há um princípio de incêndio, fazendo com que o empregador dispense seus
empregados. Estas 4 horas serão remuneradas normalmente. Porém, poderá o empregador
recuperar essas horas, podendo exigir a prorrogação de jornada.

- Neste caso, deverá o empregador pleitear uma autorização perante a Superintendência

Regional do Trabalho. Deverá ainda, respeitar os limites: 2 horas diárias num total de 10 ao
dia, até 2 horas por dia. Isso só pode ser exigido 45 dias no ano. Quer dizer, é o período que o
empregado pode trabalhar em prorrogação de jornada para recuperação de jornada. Se em 45
dias, com 2 horas por dia não for suficiente? Prejuízo do empregador.
120
AULA 4 (gui) 20/08/14

- Efeitos da prorrogação: ou o empregado recebe a hora (hora + adicional de no mínimo 50%)

ou será feita a compensação dessa jornada. O regime de compensação de horas está no art. 7º,
inciso XIII da CF (“facultada a compensação mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho”).

- Quando a constituição deixa dúvida: que acordo é esse? Individual ou Coletivo?

- A compensação de horas foi pensada, inicialmente, em benefício do trabalhador. O regime

de compensação inicial era aquele que poupava o 6º dia de trabalho. Eram 6 dias úteis. Para
não ter que se trabalhar o sexto dia, foi criado o regime de compensação, para distribuir as
horas do sábado de segunda à sexta.

- A legislação foi mudando, alterando o prazo de compensação. Ampliou o prazo de

compensação para 120 dias, ou seja, o empregador tinha 120 dias para determinar a
compensação, para conceder a folga. Hoje o empregado que trabalha em prorrogação de
jornada, tem o prazo de 1 ano para receber a folga do empregador. Desde que veio o prazo de
120 dias, prazo este já revogado, surgiu a expressão banco de horas.

- Tenho dois tipos de regime de compensação:

 Aquele pensado para benefício do trabalhador, que ampliava sua folga.

 E o banco de horas, que foi pensado para interesse da produção.

- Súmula 85 TST: em sua primeira redação, a compensação de horas poderia ser por acordo
coletivo, individual ou por convenção coletiva. Naquela época o TST estava imaginando
aquela compensação em sua origem, que beneficiava os empregados. Assim, quando o TST
adotou este entendimento todos os empregadores adotaram o regime da compensação.

- O TST começa, em razão do banco de horas, perceber que esse acordo individual é muito
simples de ser realizado, portanto, o empregador vai realizar o banco de horas com acordo
individual, prorrogação de jornada de trabalho do empregado sem ter que pagar por estas
horas.

- Assim, veio o TST para dizer que a habitualidadedescaracterizao acordo de compensação.

Não pode ter a compensação habitual? Pode! Na verdade, o que ocorreu foi a
descaracterização da compensação por acordo individual.

Assim, banco de horas só pode ser instituído por negociação coletiva.

Explicando a súmula de outro jeito:

- Temos dois tipos de regime de compensação:

121
Um que atende o interesse do empregado. Este regime pode ser feio por acordo individual,
coletivo ou por convenção coletiva (em benefício do trabalhador).

E existe um regime de compensação que atende o interesse do empregador. Este regime

caracteriza a flexibilização, porque agora eu tenho redução de garantia. Ou seja, é um
trabalho em prorrogação de jornada sem pagamento, pois o empregado realiza a compensação
(sem benefício para o trabalhador). Flexibilização só por acordo coletivo ou convenção
coletiva de trabalho.

- Quando que atende o interesse do empregado? Quando a compensação é feita dentro da

semana, para se ganhar o sexto dia. Existe também outra compensação que atende o interesse
do empregado, que é aquela não habitual. Trata-se da emenda de feriado. Pode ser feito por
simples acordo individual.

- Quando que atende o interesse do empregador? Quando se trata de banco de horas, porque o
banco de horas é habitual e fora da semana. Pode ser habitual se for dentro da semana, e pode
ser fora da semana se for esporádico. Habitual e fora da semana é prejudicial à saúde do
trabalhador.

- Voltando para a súmula: inciso 4º - o que não excede a jornada semanal é válido, mesmo
sendo habitual. Ou seja, o que não passa da semana é válido.

- Em outras palavras a súmula diz: tudo que atende o interesse da produção, como o banco de
horas, tem que ser por negociação coletiva. O que atende o interesse do empregado pode ser
por acordo individual. O que atende o interesse do empregado? O que não é habitual ou o que
é habitual, mas com a compensação dentro da semana.

- A CLT disciplina este assunto no art. 59, §2º.

- Para o regime de compensação o empregado só pode trabalhar no máximo 10 horas. Ou seja,

2 horas de prorrogação. Assim, para fins de banco de horas, só posso lançar 3 horas
diariamente. Questão: trabalhei 5 horas em prorrogação. Duas horas o empregador lança, e as
outras 3 ele terá que pagar com o adicional de 50%.

- A compensação inválida está no inciso III da súmula 85.

- Se a compensação inválida já foi feita, por exemplo: um dia o empregado trabalhou 10

horas, no outro dia 6 horas, assim, trabalhou em média 8 horas diárias, recebendo por 8 horas
diárias. O empregado não terá direito à hora + o adicional, terá direito somente ao adicional
(50%).

- A jornada 12 por 36, é válida? Do ponto de vista constitucional é válida. Pode fazer
compensação.

122
AULA 5 (gui) 21/08/2014.

Regime de Tempo Parcial(art. 58-A da CLT): a caraterização desse regime se dá com um

limite de 25 horas semanais. Assim, quem trabalha até 25 horas semanais, trabalha em regime
de tempo parcial.

Precisa a CLT autorizar uma jornada de tempo parcial? Não, pois a CF autoriza um limite de
44 horas, portanto todo limite inferior é válido. A CLT trouxe esta disposição porque quem
estiver em regime parcial terá a duração de suas férias reduzida.

Quando se acrescentou o art. 58-A, acrescentou-se também, na CLT, o art. 130-A (duração
das férias). Para quem trabalha em regime de tempo integral, consistente esse na jornada
superior a 25 horas semanais (mais do que 25 até 44 – Art. 130-A – regime em tempo
integral),

Como os empregados em regime parcial terão uma duração inferior de suas férias, não
poderão trabalhar em prorrogação de jornada. Assim, não se pode contratar por um regime de
tempo parcial para depois prorrogar a jornada e dar um período de férias inferior (art. 59, §4
da CTL).

Uma questão que o artigo trata é a adoção deste regime por quem está em regime de tempo
integral. Assim, se um empregado está em regime de tempo integral eu posso passá-lo para o
regime de tempo parcial, ou seja, eu posso reduzir a jornada do empregado? Atenção: quem já
está em regime parcial recebe menos. Mas o empregado que está em jornada integral e
posteriormente é submetido a uma jornada parcial caracteriza uma forma indireta de redução
salarial (que é proibido), salvo negociação coletiva. (Vide art. 58-A parágrafos e CF, art. 7º,
VI).

Turnos Ininterruptos de Revezamento: quando falamos em turnos ininterruptos, lembrar

que ininterrupta é a atividade do empregador e não a atividade do empregado. O revezamento
consiste em uma variação de horário. Significa, por exemplo, que o empregado trabalha
durante uma semana no horário da manhã, na semana seguinte à tarde e na outra semana à
noite (exemplo de um revezamento semanal). Este revezamento, qual seja, de turnos
ininterruptos é prejudicial à saúde, por isso que a CF em seu art. 7º, XIV, trouxe uma jornada
diferenciada de 6 horas diárias. Atenção: o problema não é a atividade ininterrupta, porque o
empregador pode ter uma atividade ininterrupta e montar turnos fixos, sem a variação de
horário para o empregado.

Importante: a CF faz uma ressalva no caso de turno de revezamento autorizando uma jornada
de 8 horas (Art. 7º, XIV) por meio de negociação coletiva. Assim, tenho jornada de 8 horas
para turno fixo e para turno de revezamento.

Súmula nº 360 do TST: vai dizer que os intervalos concedidos ao empregado não
descaracterizam o turno, pois não é o trabalho que ininterrupto, mas a atividade do
empregador. Portanto o empregado terá intervalo. No turno de revezamento de 6 horas o
intervalo é de 15 minutos, não descaracterizando o turno.

123
Súmula nº423 do TST: fala dos efeitos quanto à adoção do instrumento de negociação
coletiva. Quando há o instrumento de negociação coletiva ampliando a jornada para 8 horas, o
limite passa a ser 8 horas, portando, o que passar de 8 horas vai ser considerado hora extra.
Assim, a 7ª e 8ª hora não consideradas em prorrogação de jornada, pois eu mudei o limite (de
6 para 8 horas).

Importante: a atividade do empregador pode até nem ser ininterrupta. Se o empregado

trabalha em turno de revezamento, mesmo não sendo atividade ininterrupta, ele tem direito a
jornada de 6 horas (salvo negociação coletiva).

Trabalho Noturno (art. 7º, IX e XXXIII da CF): a CLT vai fazer do trabalho noturno
urbano.

O horário noturno do trabalhador urbano vai das 22h até às 5h da manhã do dia seguinte.
Porém, existe a possibilidade de o empregado começar a trabalhar antes das 22h e ingressar
no horário considerado noturno (horário misto). Até às 22h não tem proteção e após às 22h
tem proteção do horário noturno. Mas pode acontecer o contrário: o empregado começa no
horário noturno e prossegue no horário diurno. Neste caso, considera-se todo horário como
noturno (noturno em prorrogação). Atenção: não é prorrogação de jornada, não é hora extra. É
em prorrogado do noturno. Ex: se o empregado trabalhar das 4h às 10h da manhã - horário
noturno.

Proteções do horário noturno (CLT):

- Hora reduzida: a hora noturna tem 52 minutos e 30 segundos (em 7 horas relógio o
empregado trabalha 8 horas)

- Adicional de 20% sobre a hora que é reduzida (52min. 30seg.). Assim, a cada 52 min e 30
segs. eu trabalho o equivalente a uma hora, e recebo, por esta hora de 52 e 30, por esta hora +
20%.

Trabalhador Rural: só tem o horário diferenciado: na lavoura das 21h às 5h, na pecuária das
20h às 4h. O adicional é diferente: 25%, e não tem hora reduzida.

Atenção: o que passar da 7ª hora relógio, para os trabalhadores urbanos, é prorrogação de

jornada. Assim, temos que somar os adicionais, hora extra e adicional noturno. Calcula-se
cada adicional separadamente.

Pagamento das horas extras (súmula 264 do TST). Valor da hora + o adicional devido, que
é de no mínimo 50%.

Essa hora extra não entra no conceito de salário. Pois o salário é uma contraprestação do
serviço prestado durante a jornada normal. Porém, o TST entendeu que o empregado recebe
habitualmente horas extras, ou seja, trabalha habitualmente em prorrogação de jornada, isto
acaba tendo a mesma natureza jurídica do salário. Assim, o que inicialmente não tem o
mesmo conceito de salário, passa a ter a mesma natureza jurídica. Portanto, tudo o que eu
calculo sobre salário, eu devo calcular sobre o valor das horas extras habituais. Devo, então,
124
pegar o salário do empregado e acrescentar as horas extras habituais (média dessas horas),
tendo assim, a base de cálculo para as outras verbas trabalhistas (Súmula 376 do TST).

Existem duas verbas que consideramos a média das horas extras ainda que eventuais: férias e
FGTS (Art. 142, 5º e súmula 63, respectivamente).

AULA 6 (André) 27/08/14

PERÍODOS DE DESCANSO:

Dois intervalos obrigatórios (inter e intrajornada):

INTERVALO INTERJORNADA (Art. 66 da CLT): entre jornada de um dia e jornada do

dia seguinte (11 horas consecutivas) não pode interromper o intervalo do empregado durante
as 11 horas e não pode ser fracionada. Qualquer interrupção gera prejuízo a saúde.

Dos artigos 67 a 70 a CLT fala do descanso semanal remunerado que será objeto de outra
aula.

INTERVALO INTRAJORNADA (Art. 71) dentro da jornada de trabalho, o tempo deste

intervalo depende do número de horas que o empregado trabalha:

 Até 4 horas não há intervalo obrigatório.

 Mais de 4 até 6 horas tem 15 minutos de intervalo.
Mesmo com jornada de 4 a 6 horas, passando de seis horas aumenta o intervalo p/ 1h
ou 2h. Sumula437, IV.
 Mais de 6 horas terá de 1h a 2 horas de intervalo.

A única possibilidade de fracionamento de intervalo intrajornada está no Art. 71§5 CLT,

fracionamento somente para a profissão de motorista, contudo só se pode fracionar com o
início ou término.

Mais de 6 horas:

1) REDUÇÃOArt. 71§3 CLT: Estipula que o mínimo é de uma hora, contudo este tempo
pode ser reduzido, com AUTORIZAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA regional do
trabalho que será dada pelo órgão local do Ministério do Trabalho. Essa autorização só
será concedida se houver as seguintes CONDIÇÕES: um refeitório organizado e o
empregado não seja submetido a prorrogação de jornada. A autorização fica
125
 vinculada as condições, faltando uma das condições a autorização perde sua validade.
Deverá ser paga a hora de intervalo neste caso

Essa redução poderia ser feita por norma coletiva? Qual limite da norma coletiva?
SOMENTE para melhorar (Princípio da melhoria da condição social). Salvo nas
hipóteses de flexibilização, que são específicas.

Reduzir intervalo é bom ou ruim? -Bom, pois intervalo não é computado na jornada e
também concluindo mais cedo a jornada o intervalo interjornada será maior (> período de
lazer).

A norma coletiva que é feita por sindicato não substitui a autorização da SIRT. Sendo
uma melhoria porque não é possível somente pela norma coletiva como normalmente
acontece?
Súmula 437§2. Pois a Lei estipulou uma forma, que é a autorização. Não atendida a
forma o ato jurídico não é inválido.

2) AUMENTO DO INTERVALO – por acordo individual escrito (contrato individual de

trabalho) ou contrato coletivo (acordo coletivo ou a convenção coletiva de trabalho). –
PREJUÍZO AO Trabalhador em tese.

O intervalo é um tempo do empregado, não estando à DISPOSIÇÃO do empregador.

Não pode nem discutir sobre assuntos profissionais. O empregador deve cuidar e fazer
cumprir o intervalo, por conta do poder-dever de direção especialmente o de organização,
controle e fiscalização. Ele que deve zelar pela saúde do trabalhador.

Se o empregado precisar entrar mais tarde ou sair mais cedo, ele pode, para não descontar,
usar isto como o intervalo intrajornada (veja que o interesse é do empregado)?

Não, pois isto estará desvirtuando o instituto, vez que o intervalo não é no começo nem
no fim da jornada, é mais ou menos no meio. Mesmo o empregado querendo, isto é
interesse público e não pessoal. Não adianta fazer acordo afastando esse direito pois está
previsto no CONTEÚDO INSTITUCIONAL (irrenunciáveis, indisponíveis).

A NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO

Artigo 9º da CLT: NULO O ATO QUE TENTE A DESVIRTUAR:

ART 71§ 4 Consequência pela não concessão. “Pagamento pelas horas do intervalo não
concedido com acréscimo de no mínimo 50%”. O mesmo adicional da hora extra, mas com
o fundamento diferente. É a não concessão. O empregado, não fez o intervalo, trabalhou 8
horas direto, não houve prorrogação neste caso.

Na petição inicial não deve haver soma destas horas, pois são pedidos diferentes com
fundamentos diferentes.

126
 Se o empregador CONCEDER PARCIALMENTE O INTERVALO? O empregado
terá direito à INTEGRALIDADE das horas, Art. 9. Já desvirtuado o instituto tem o
direito ao intervalo inteiro. Se trabalhou no intervalo deverá haver a concessão do
intervalo+ hora extra.

**O legislador disciplinou um valor para reparar o prejuízo, neste caso a natureza é
indenizatória. Mas quando o empregador descumpre HABITUALMENTEo intervalo,
estas horas acabam fazendo parte da prestação de serviço, ou seja, TEM A MESMA
NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO (contraprestação). Inicialmente não seria uma
contraprestação (somente indenização), contudo a habitualidade do descumprimento da lei
transforma a natureza jurídica. Sendo salarial irá repercutir no pagamento de todas as
verbas. Súmula 437, III.

Calculo de verbas:
(salário + média horas extras habituais + média das horas do intervalo não concedido) =
base de cálculo para as demais verbas (descanso semanal + 13º, férias)

INTERVALO INTERJORNADA: (11 horas entre uma jornada e outra)

NÃO CONCESSÃO DO INTERJORNADA:

1º Entendimento do TST (enunciado 88), descumprimento da Lei que pode acarretar multa
administrativa

Entendimento Atual –Orientação Jurisprudencial 355 da sessão de dissídios individuais.

Pagamento da hora com acréscimo de 50%, por analogia ao artigo 54. Contudo não
fala de pagamento da integralidade nem da natureza jurídica salarial

INTERVALOS NÃO OBRIGATÓRIOS CONCEDIDOS POR LIBERALIDADE DO

EMPREGADOR.

Não pode prejudicar o trabalhador. Os concedidos por liberalidade (aqueles além dos
obrigatórios) DEVEM SER COMPUTADOS NA JORNADA (Súmula 118 do tst). De
forma expressa ou tácita.

INTERVALOS ESPECIAIS decorrem de um trabalho consecutivoouesforço continuo

(que se são computados na jornada)

Art. 72 CLT + Súmula 346 intervalos no trabalho de mecanografia (datilografia, cálculo),

aplica-se o intervalo do 72 para a digitação também, por analogia. A cada 90 minutos de
trabalho consecutivo, 10 minutos de intervalo.

Não é o fato de ser digitador, ás vezes não fica 90 min digitando ou o contrário, pode não ser
digitador mas ficar digitando por 90 min; qualquer trabalho que trabalhe e realize digitação
por 90 min. Gera o intervalo que é computado na jornada.

127
A finalidade do intervalo é evitar a lesão, não é tempo livre. O empregador pode instituir a
realização de fisioterapia neste período.

AULA 07 (Adriano) 28/08/2014

Descanso semanal remunerado:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: ”, XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente
aos Domingos;

Essa preferência aos domingos sempre foi disciplinada desta forma, desde a constituição de
1934 que foi a primeira a tratar de direitos sociais (constituição do constitucionalismo social)
deste então temos está previsão, assim como nas leis infraconstitucionais sempre foi dessa
forma.

Além dessa lei 605- 49 dec 27.048 que regula essa lei nós temos este assunto disciplinado na
CLT do Art. 67 ao 70,mas uma regulamentação mais detalhada é feita por essa legislação
fora da clt assim como a sumula 146.

O descanso semanal é um descanso de 24 Horas seguida, não é o final de semana, não é o

sábado e o domingo, pode inclusive não coincidir com o domingo o importante é que o
empregado tenha o sétimo dia de folga. Então para o direito do trabalho temos 6 dias uteis de
trabalho e o sétimo que é o descanso semanal, contratualmente empregado e empregador
podem estipular de forma diferente, o limite é 6 dias úteis, mas o empregado pode trabalhar 5
dias, é comum trabalhar de segunda a sexta e não trabalhar no sábado, ele vai ter o sábado
como dia útil não trabalhado.

Temos que de segunda a sábado são dias iguais, ninguém ganha mais se trabalhar o sexto dia
se ele coincidir no sábado.

O sétimo dia sim, é o dia da folga e falamos preferencialmente no domingo porque a

legislação autoriza algumas atividades. Desta forma as atividades autorizadas a funcionar em
domingo e feriados neste caso o empregado terá folga em outro dia da semana, mas terá folga!

Primeira observação: Todos os empregados, de qualquer profissão atividade de empregador

tem o direito ao descanso semanal, pode não ser aos domingos, mas o descanso no sétimo dia
vai acontecer.

As atividades autorizadas estão neste decreto, aqui já tem as atividades que nós sabemos que
terão que trabalhar, que funcionam aos domingos exemplo: Hotel, restaurante, etc. e claro

128
estão autorizadas a funcionar, nestes dias (domingos e feriados)

E nós temos a lei 10.101/ 2000 que também vai regulamentar mais uma atividade, O comercio

O comercio foi autorizado nesta lei que trata de participação nos lucros das empresas, lá no
final dela foi tratado do descanso semanal. A autorização para o trabalho do comercio em
domingos e feriados, a verdade para os domingos já é autorizado e para os feriados depende
de contrato coletivo, mais um reforço da negociação coletiva.

Nessas atividades então os empregados trabalharão no domingo ou feriado, mas a

consequência será uma folga compensatória, não tem outra forma, empregado que trabalha de
domingo, e só trabalha no domingo por que a atividade está autorizada (não é o empregador
que resolve),nestas autorizadas o empregado vai trabalhar e depois ele terá (empregador) de
dar uma folga compensatória, uma folga dentro da semana
Obs. Se é compensatória continua sendo semanal.

Lembrando o Art. 9 na CLT

O descanso é semanal, não pode ser fora da semana!!! Posso juntar todos os descansos e dar
uma folga de 5, 6 dias no final do mês? Não!!

A folga tem que ser dentro da semana mesmo que o empregado tenha, em decorrência da
indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos dispostos no conteúdo institucional.

Diferente é a situação para o trabalho realizado em feriado, neste caso o empregador pode
escolher:

1- ou ele concede uma folga compensatória, aí não tem que ser dentro da semana, não
tem um limite, para ele conceder essa folga, ele terá que conceder um dia.
2- ou o pagamento em dobro! Uma coisa ou outra! O empregador escolhe o dia (poder
de organizador do empregador), define se vai dar a folga ou pagar.

O pagamento em dobro não é opção para o descanso semanal, CUIDADO com isso. No
descanso semanal tem que conceder a folga. Por que no descanso semanal tem um prejuízo a
saúde, se você paga o sétimo dia você está contribuindo prejudicando a saúde.

O feriado o legislador disciplina dessa forma, por que é um dia normal, não há prejuízo a
saúde, por isso que existe a previsão de no feriado se pagar o dobro.

Mas o que acontece se o empregador não der a folga semanal?

Se ele não concedeu a folga não tem mais o que fazer, não tem mais como conceder, o
cumprimento dessa obrigação de fazer não é mais possível! Seria possível se o empregado
dentro do da semana, ingressasse com uma ação pleiteando a condenação do empregador
numa obrigação de fazer (conceder a folga no sétimo dia) obvio que nenhum empregado vai
entrar com essa ação. Se o empregador não deu a folga e o empregado não requereu a

129
obrigação de fazer, poderá requerer por analogia a disposição do feriado PAGAMENTO EM
DOBRO.

Mas não porque essa seja uma opção do empregador, isso porque ele (empregador)
descumpriu a lei, já tendo descumprido a lei não tendo outra alternativa você pede a aplicação
da disposição do feriado.

Obs. O empregador ainda pode sofrer aplicação de multa administrativa.

Vamos entender agora esse pagamento em dobro.

A lei quando disciplinou o pagamento em dobro para feriado, ela não especificou se é o
pagamento do dia ou do trabalho em dobro.

1- Se for o pagamento do dia em dobro, então eu só tenho a dobra, portanto eu tenho o

pagamento uma vez pelo trabalho e mais uma vez pela folga, por que eu receberia no
feriado (receberia sem trabalhar) o valor de um dia eu já tenho direito sem trabalhar.

2- Mas eu posso entender que é a remuneração do trabalho em dobro, então 2x pelo

trabalho. Ou seja, eu trabalhei no dia que as pessoas descansaram, por eu ter
trabalhado em um dia, que todos estavam de folga, eu deveria receber mais, não é
justo que eu receba o mesmo valor por este dia que seria o meu dia de folga, o mesmo
valor que eu recebo nos dias comuns, então eu recebo duas vezes por esse trabalho (o
trabalho é remunerado em dobro) mais a folga que eu receberia sem trabalhar –
portanto em triplo -

Quando se fala em pagamento em dobro, existe duas formas de você interpretar isso, o
pagamento em dobro do dia (uma vez, pela folga, que o empregado trabalhou e mais uma pelo
trabalho, valor do dia em dobro).

Agora eu posso entender a remuneração em dobro, aqui é do trabalho, esse trabalho que eu
realizei em um dia que seria de folga, eu recebo pelo trabalho em dobro e mais uma vez pela
folga que eu já teria direito. A questão é saber se o trabalho será remunerado em dobro ou de
forma simples (como em qualquer dia), como não especifica pode-se interpretar como a
remuneração do trabalho em dobro.

Temos a súmula 146 TST “ O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado
deve ser pago em dobro, sem prejuízo ada remuneração, relativa ao repouso semanal”

Obs. A antiga redação da sumula supramencionada estipulava que o pagamento do feriado

seria em dobro, entendimento que se mantém até hoje! A redação foi alterada para mencionar
o repouso semanal (que não está autorizado, que o empregado trabalhe nesse dia) mas que se
o empregado trabalhar, deverá receber em triplo, pois não é uma opção do empregador, que
130
está trocando a saúde do empregado por dinheiro,é importante salientar não é hora extra (que
é um adicional de 50%) e o prejuízo sofrido pelo trabalhador presumido.

Outra alternativa (punição) é uma reparação pelo dano social, por que o descumprimento
reiterado de normas trabalhistas em geral fere o interesse público e gera um prejuízo a
sociedade, então por isso dano a saúde pública e aos outros empregadores que cumprem a
legislação. Mas neste caso não reverte ao empregado.

Obs. Não pode fazer coincidir o descanso semanal com feriado, porque o empregador estaria
aproveitando do descanso do empregado.

Até aqui estamos falando do descanso, mas esse descanso semanal é remunerado e a
remuneração do descanso semanal depende de frequência integral na semana, se o empregado
tiver um atraso injustificado, ou uma ausência.

Obs. Simples atraso injustificado já faz perder os valores referente ao DSR.

O DESCANSO NÃO PERDE NUNCA, pode faltar a semana inteira, perde somente a
remuneração, que exige o cumprimento do horário.

Quando eu falo injustificado a lei já considera em alguns casos de atrasos, ausências

justificadas, temos a hipóteses CLT no Art. 473:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,

descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social,
viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de
casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de
sangue devidamente comprovada
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei
respectiva
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para
ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade
sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil
seja membro.

A lei faz expressa referência desse artigo, além dessas hipóteses, o empregador pode perdoar
a falta ou o atraso, se ele perdoar ainda que tacitamente, esqueçam! Não haverá prejuízo nem
naquele dia nem no DSR pois foi perdoada

131
Decreto 27.048

Art. 12. Constituem motivos justificados:

a) os previstos no art. 473, e seu parágrafo da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado, justificada, a critério da administração do estabelecimento,
mediante documento por esta fornecido;
c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha
havido trabalho;
d) a falta ao serviço, com fundamento na Lei de Acidentes do Trabalho;
e) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de seu casamento;
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração
corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela
designado e pago.

§ 2º Não dispondo a empresa de médico da instituição de previdência a que esteja filiado o

empregado, por médico do Serviço Social da Indústria ou do Serviço Social do Comércio, por
médico de repartição federal, estadual ou municipal, incumbido de assunto de higiene ou
saúde, ou, inexistindo na localidade médicos nas condições acima especificados, por médico
do sindicato a que pertença o empregado ou por profissional da escolha deste.

§ 3º As entradas no serviço, verificadas com atraso, em decorrência de acidentes de

transportes, quando devidamente comprovados mediante atestado da empresa concessionária,
não acarretarão, para o trabalhador, a aplicação do disposto no art. 11.

Se o empregado tiver um atraso em decorrência de problemas com o transporte público

(Não os problemas ordinários do dia a dia, atrasos normais pois não estou falando de
nenhuma situação diferente, é claro que o transporte público não é um transporte de
excelência que passa rigorosamente no mesmo horário)

Somente em situação excepcionais estará justificado também. Se o empregado declarou que

depende de transporte público, isso passa a ser uma condição de seu contrato, se não tem o
transporte e ele não vai trabalhar já está justificada a ausência ou se ele chegar atrasado. Essa
situação vamos aplicar para todos os efeitos não só para fins de remuneração de DSR, se há
uma greve de transporte público e por decorrência da greve o empregado não consegue chegar
no local de trabalho a ausência é justificada, não pode de forma alguma descontar o dia nem
o DSR (tão pouco nas férias) salvo se em caso de greve o empregador, disponibilizar o
transporte para o empregado, ai ele tem que ir.
Desta forma, em caso de greve o empregador tem que dar a opção, não é o empregado que
tem que dar um jeito de ir trabalhar.

132
Férias

Nós temos duas visões sobre as férias, uma diz que é uma obrigação de fazer e outro de não
fazer.

1- Obrigação de fazer, ou seja, a obrigação de conceder a folga.

2- Obrigação de não fazer - Alguns doutores falam de não se exigir trabalho.

É entendido que as férias não é uma obrigação de não fazer, pois é o poder dever de direção
do empregador, ele é obrigado a fazer, cumprir o descanso, de conceder as férias, para tanto
existe duas formas.

Temos uma remuneração especifica nas férias, o empregado recebe sua remuneração mais
1/3, então não é sua remuneração normal, é uma remuneração maior, aqui é importante
compreender o seguinte, não pode simplesmente pagar as férias, pois existe uma obrigação
relacionada ao descanso, a folga e a obrigação de fazer, que não é substituída pela
remuneração, não pode substituir nem por pedido do empregado, pois o direito é indisponível,
irrenunciável (direito do conteúdo institucional), então terá que conceder essa folga.

O que existe aqui é a possibilidade que a lei traz é a conversação em parte da duração das
férias em dinheiro, mas não o período inteiro, existe a figura do abono pecuniário que permite
a conversão de 1/3 das férias em dinheiro, essa conversão tem esse limite.
Aqui a natureza jurídica é de interrupção do trabalho ou do contrato, como já estudamos no
semestre passado aliás, é o típico exemplo de interrupção (não trabalha e recebi)
OBS. No abono pecuniário é o empregado que decide se quer receber.

Classificação (não é propriamente uma característica, mas uma divisão para facilitar)
1- Férias individual
2- Férias coletiva (quem define é o empregador)

Então nós temos doze meses de período aquisitivo, e os próximos doze que serão concessivos,
dentro desse período concessivo (adquirido o direito) o empregador tem doze meses para
conceder as férias, quem define a melhor época é o empregador sozinho, aí ele define se será
individual ou coletivo.

OBS: O período concessivo, já é o segundo período aquisitivo, assim sucessivamente, sempre

contado da data de admissão do empregado.

EX: Se um empregado foi admitido não completou os doze meses e tem férias coletivas, ele

133
terá férias com todos, quando ele voltar começa o novo período aquisitivo, nesse caso muda a
data de referência, não será mais a data de admissão, será a data da primeira férias.

Nesse caso, o empregado foi favorecido, por isso o empregador muitas vezes tem data para
admitir empregados, começa um novo período aquisitivo, pois se não o intervalo para a
próxima férias, seria muito grande.

(Os artigos sobre esse tema foramtratados na aula em que a professora fez a comparação entre
a CLT e a Convenção) Artigos 139 CLT e seguintes.

Quanto ao vencimento do período aquisitivo, falamos em férias vencidas e férias

proporcionais.

1-Férias vencidas - quer dizer que o empregado já completou o período aquisitivo. Não
significa que o empregador já deixou passar o período concessivo, o termo “vencido” é
porque o empregado já completou os doze meses.

2- Férias proporcionais -são aquelas referentes aos períodos aquisitivos incompletos, isso só
vai acontecer no final do contato.

Nas férias Vencidas, como nós temos o direito adquirido, o empregado não perde nunca mais,
já as férias proporcionais nós temos uma regra mais especifica que falaremos mais adiante.
Quanto a duração, vai depender da assiduidade do empregado no período aquisitivo

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a férias, na seguinte proporção

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)

faltas

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três)
faltas

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e

duas) faltas

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço.
134
 Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte
proporção:

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até
vinte e cinco horas
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e
duas horas
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte
horas
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas;
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais
de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias
reduzido à metade.

Art. 131, As férias serão sempre gozodas ao decurso das doze meses seguintes à data em
que às mesmas tiver o empregado feito jus, sendo vedado a acumulação de períodos de férias.
Art. 131 As férias serão sempre gozadas ao decurso dos doze meses seguintes à data em
que às mesmas tiver o empregado feito jus.
Parágrafo único. O Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, mediante requerimento
de entidade sindical representativa, poderá permitir a acumulação de, no máximo, três
períodos de férias, tendo em vista peculiaridades regionais ou profissionais justificativas dessa
medida.
§ 1º O Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, mediante requerimento de entidade
sindical representativa, poderá permitir a acumulação de, no máximo, três períodos de férias,
tendo em vista peculiaridades regionais ou profissionais justificativas dessa medida.
§ 2º Nas mesmas condições e atendidos os mesmos requisitos do parágrafo anterior,
caberá ao dirigente do órgão ao qual pertençam empregados não sindicalizáveis formular a
solicitação ao Ministro do Trabalho e Previdência Social.

Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a
ausência do empregado:

I - nos casos referidos no art. 473;

II - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou
aborto não criminoso, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade
custeado pela Previdência Social
Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou
aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela
Previdência Social;
III - por motivo de acidente do trabalho ou de incapacidade que propicie concessão de
auxílio-doença pela Previdência Social, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;
III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional
do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;
IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o
desconto do correspondente salário
135
 V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de
prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e
VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133

OBS: A partir de seis faltas o empregado começa a ter os dias referentes as suas férias
reduzidos

EX.O empregado tem uma falta injustificada, e o empregador paga essa falta, esse dia não
poderá ser compensado nas férias pois essa falta foi perdoada.

Não pode compensar as faltas no período das férias.

Quanto a remuneração falamos, simples ou em dobro,

Em dobro acontece quando o empregador deixa passar o período concessivo

Se ele conceder fora do período concessivo o empregado tem sua remuneração em dobro, não
descanso (o descanso continua o mesmo número)

Não adianta começar a conceder as férias dentro do período concessivo, tem que ser as férias
inteira, dentro desse período concessivo, se não for dessa forma o período que ficar fora
deverá ser remunerado em dobro.

A simples já é aquela remuneração maior, que já foi dito anteriormente.

Quanto a utilização falamos em integral ou fracionada,

O fracionamento das férias, é excepcional o ideal é a concessão integral das férias.

1- Para férias individuais, excepcionalmente poderá fracionar em dois períodos (quem

determina a excepcionalidade é o empregador)
2- Nas férias coletivas a lei não fala que é necessária excepcionalidade para fracionar as
férias, apenas que é possível fracionar as férias.

Obs. O fracionamento será no máximo em dois períodos

Nas férias individuais pelo menos um dos períodos tem que ter 10 dias (mínimo 10 dias), e
nas coletivas terá que ter pelo menos dois períodos com 10 dias cada.

AULA 08(augusto) 03/09/14

FÉRIAS

EFEITOS DA SUSPENSÃO DO TRABALHO (hipóteses em que o empregado não

trabalhou, ficando afastado do trabalho - suspensão latu sensu). Independente de receber ou
não.

136
Não importa se estou falando do afastamento que ele deixa de receber a remuneração ou
mesmo da interrupção, situação em que não recebe seus vencimentos.

Nestas duas hipóteses o que interessa saber é se continuo a contagem do período aquisitivo ou
não. A regra geral é continuar.

Ex: o empregado está faltando a 12 dias de forma injustificada, eu continuo a contagem? SIM,
CONTINUA. A REGRA GERAL É CONTINUAR A CONTAGEM DO PERÍODO
AQUISITIVO.

Ele estando afastado por falta justificada, injustificada, doença, acidente, seja o que for, deve-
se considerar a contagem como regra geral.

EM ALGUMAS SITUAÇÕES ELE VAI PERDER ESTA CONTAGEM.

(EXCEÇÕES):

1. Empregado afastado pela Previdência Social por MAIS de 6 meses, por acidente ou por
doença.

Art. 133CLT- Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período
aquisitivo:

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou

de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

Nos casos de acidente ou doença, o empregado recebe ($) normalmente nos 15 primeiros dias
(hipótese de interrupção). A partir do 16º dia considera-se suspensão e ele passa a receber o
benefício previdenciário, mas não na condição de empregado e sim de segurado, recebendo
o auxílio doença (qualquer doença) ou auxílio doença acidentário.

Casos de acidente ou doença:

Interrupção 15 dias16º dia Suspensão

Interrupção – Recebe na condição de empregado -

Salário
Suspensão - Recebe na condição de segurado -recebendo o auxílio doença ou auxílio doença acidentário
Ele é empregado e assegurado, pois o empregado é um segurado obrigatório da previdência

137
 Então os 6 meses de afastamento devem ser contados à partir do 16º dia. E este afastamento
deve ser dentro do mesmo período aquisitivo (12 meses), mesmo que sejam períodos
descontínuos.

Caso o afastamento seja MAIOR que 6 meses, ele perde a contagem do período aquisitivo
incompleto.
Início do prazo 1º Dia de afastamento pela Previdência Social
16º dia
Interrupção Suspensão
Exemplo feito por André:

Empregado entrou dia 01 de janeiro de 2014.

No dia 01 de janeiro de 2015, suas férias estarão vencidas (já tem o direito adquirido)
Vamos trabalhar agora a partir de 01 de janeiro de 2015 com 3 situações distintas:
Só ressaltando que a partir desta data começou a contagem para novo período aquisitivo, até
dia 31 de dezembro de 2015, terá o período aquisitivo incompleto, e se não houver nenhuma
ressalva, em 01 de janeiro de 2016 terá novamente o direito adquirido das férias.

Usaremos nos três exemplos este início:

Sofreu acidente de trabalho dia 14 de março, iniciando-se a interrupçãodia 15 de março, e a
suspensãodia 01 de abril.

Início da Suspensão
Início do período Aquisitivo
1º Dia de afastamento pela Previdência Social
Início da Interrupção
01/04/2015

01/01/2015 15/03/2015

16º dia

1) Hipótese: Passando seis meses consecutivos terá perdido o período aquisitivo incompleto.
Reiniciando o prazo da contagem na data na volta do empregado ao trabalho.
Voltou por exemplo dia 05/12/2015 (7 meses e 5 dias) a partir desta data, se iniciará o novo
período aquisitivo.
2) Hipótese: Ficou afastado até dia 01/09/2015 (5 meses), trabalhando novamente até dia
01/09/2015, quando novamente teve início a Interrupção, e o empregado somente voltou ao
trabalho dia 25/12/2015.
Neste caso a nova suspensãoteve início dia 16/09/2015, e no dia 17/10/2015 completou
mais um mês e ele perdeu o período aquisitivo. Neste caso somo os 5 meses + 1 mês,
perdendo o direito, iniciando-se o novo período na sua volta, ou seja, o dia 25/12/2015.
****Obs.: Perguntei para a prof. se contamos novamente o prazo interrupção, no caso de
haver mais de uma, ela conformou que sim.

3) Hipótese: (semelhante a hipótese 2)

138
 Ficou afastado até dia 01/09/2015 (5 meses), trabalhando novamente até dia 15/12/2015,
quando novamente teve início a Interrupção, e o empregado somente voltou ao trabalho dia
01/05/2016.
A suspensãoteve início dia 16/12/2015.
Contudo dia 01/01/2016, como exemplificamos acima, findou-se o período aquisitivo, tendo
adquirido o direito as férias. A partir desta data, iniciou-se novamente a contagem de da
suspensão, então até o dia 01/05/2016 somente se passaram 5 meses deste período.

Exemplos Prof.:

Primeiro período aquisitivo Segundo período aquisitivo

Afastamento - 5 meses Afastamento - 5 meses
TOTAL: 10 MESES DE
AFASTAMENTO

Como os afastamentos não estão dentro do mesmo período aquisitivo, embora sejam
contínuos, deve-se considerar todo o período para fins de contagem, sem prejuízo
nenhum, uma vez que cada um deles não ultrapassa o limite de 6 meses.

Período aquisitivo
Trabalhou por 3 meses Afastamento - 7 meses

Desconsideram-se os 7 meses de afastamento assim como os 3 meses de trabalho,

por ser período incompleto. Ou seja, perde toda a contagem.

Embora o período incompleto de 3 meses trabalhados não seja computado para contagem do
período aquisitivo de férias, caso ele tenha férias vencidas estas serão direito adquirido.

No retorno do afastamento começa-se nova contagem de período aquisitivo de 12 meses.

PERDA DO DIREITO AQUISITIVO (continuação) art. 132 e 133

2. LICENÇA REMUNERADA:

a) Por mais de 30 dias consecutivos;

b) Por paralisação da atividade (interesse da produção).

Art. 133CLT- Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta)
dias;
139
 III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude
de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;
Nestes casos temos o prejuízo da folga (pois esta não é programada), além de não
receber a remuneração de férias.

Em regra, começa-se a contar o período aquisitivo na data da admissão do empregado. Se ele

começou suas atividades em 03/09/2012, todo dia 03/09 começará a contar novo período
aquisitivo.

Porém se ele se afastou e, portanto, perdeu o período aquisitivo em algumas das hipóteses
acima, a data de seu retorno ao trabalho passará a ser a data de referência para contagem dos
próximos períodos aquisitivos.

Art. 133 CLT- Não terá direito a férias o empregado que, no curso do
período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias

subsequentes à sua saída;

Para o empregado afastado pelo serviço militar obrigatório, não conto o tempo de
afastamento, porém contarei o período incompleto anterior.

Art. 132CLT- O tempo de trabalho anterior à apresentação do

empregado para serviço militar obrigatório será computado no período
aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90
(noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa.

EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO

 Empregado com MENOS de 1 ano de contrato*:

- Não tem férias vencidas. (Porque não completou um ano de trabalho)

- Tem direito às férias proporcionais em duas hipóteses:

1. Despedida sem justa causa; (provocada por ato do empregador)
2. Término normal do contrato a prazo (extinção) – sem comportamento faltoso
OU situação externa que venha por fim ao contrato ou ex.: contrato de
experiência que chegou ao final, atividade do empregador de natureza
transitória, contrato por prazo determinado, contrato de aprendizagem.
140
 Art. 147 CLT- O empregado que for despedido sem justa causa, ou
cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes
de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração
relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o
disposto no artigo anterior.

 Empregado com MAIS de um ano de contrato*:

FÉRIAS VENCIDAS:
- Tem SEMPRE direito às férias vencidas (direito adquirido).

FÉRIAS PROPORCIONAIS
- As férias proporcionais, em regra, recebe. Só perde em caso de demissão por justa
causa.

Art. 146 CLT- Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja

a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em
dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo
direito tenha adquirido.

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze)

meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por
justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto
de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze
avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

*ATENÇÃO: ESTES ENTENDIMENTOS SÃO ALTERADOS PELA CONVENÇÃO

DO OIT E PELA JURISPRUDÊNCIA DO TST.

REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS (2 elementos salário e gorjeta)

Art. 457 - Compreendem-se na REMUNERAÇÃO do empregado,

para todos os efeitos legais, além do SALÁRIOdevido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
GORJETASque receber.

§ 1º - Integram o salário não só a IMPORTÂNCIA FIXA*

estipulada, como também as COMISSÕES, PERCENTAGENS,
GRATIFICAÇÕES AJUSTADAS*, DIÁRIAS PARA VIAGENS
E ABONOS pagos pelo empregador.

141
 § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as
diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento)
do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente

dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada
pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título,
e destinada a distribuição aos empregados.

*Podem ser a importância fixa ou a gratificação ajustada estipuladas em razão do tempo ou

produção.

O pagamento do salário pode ser em dinheiro ou utilidade. Nem toda utilidade caracteriza
salário, mas quando a utilidade de caracterizar salário, o empregado a recebe também a
utilidade nas férias (nas férias ele recebe salário, mas se ele tem salário utilidade ele irá
receber TAMBÉM o salário utilidade.)

Se possível concede-se a própria utilidade durante as férias (habitação), porém se não for
possível ela deve ser convertida em dinheiro (por exemplo alimentação que recebe no
refeitório).

ENTÃO A REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS COMPREENDE:

Salário;

Gorjeta;

Média dos intervalos não concedidos no período aquisitivo; (natureza jurídica

salarial)

Média das horas extras, ainda que eventuais, do período aquisitivo;

Média dos demais adicionais, ainda que eventuais, do período aquisitivo; (ad
noturno, de insalubridade, de periculosidade)

+ 1/3 constitucional

142
  Atentar-se à diferença entre 1/3 de abono pecuniário e 1/3 constitucional. Pode-se ter
os dois. O constitucional é obrigatório e o abono é opcional. Os dois surgiram com a
mesma finalidade social

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT:

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver
direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias
correspondentes.
(Instituída pois em tese o trabalhador só recebe para seus gastos habituais, não para gastos
extraordinários durante as férias)

Como ele recebe? Ex “tem 30 dias fez a opção pelo abono dez dias”

–Recebe de remuneração das férias + 1/3 + ***10 dias de abono (não recebe um terço)

***O abono ele recebe 10 dias como abono + 10 dias trabalhados (só não incide 1/3)

Constituição Federal: (embasado no abono pecuniário, p/ criar maior justiça)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário
normal;

PAGAMENTO DAS FÉRIAS:

Art. 145 CLT- O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido
no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

Art. 459 CLT- § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser
efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Ex: O empregado trabalhou em agosto e irá receber no 5º dia útil de setembro. Contudo
setembro é o mês de férias do trabalhador (neste caso tem que receber com dois dias úteis de
antecedência).

Férias – recebe no fim de agosto

Salário – recebe no 5 dia útil de setembro.

Então ele recebe setembro antes de agosto, não recebeu o mês trabalhado, mas já irá receber
as férias pela antecipação.
143
No 5º dia útil de outubro não recebe nada, pois já recebeu o de setembro em agosto.

Obs.: A antecipação é das férias e do abono, os dias trabalhados não (estes só serão
recebidos no 5º dia útil do mês subsequente)

Ratificação latu senso?????

AULA09(augusto)
04/09/14

CONVENÇÃO 132 DA OIT

Decreto Legislativo 47, 23/09/1981(ratificação latu sensu).

Este instrumento de ratificação deve ser depositado na OIT.
Depósito OIT, 23/09/1998.
Um ano depois do deposito ele passa a ter vigência.
Vigência, 23/09/1999
Decreto Presidencial 3197, 5/10/1999 – (ratificação stirctu sensu) este decreto promulga a
Convenção 132 da OIT, em língua nacional, dando a ela publicidade. Podendo, então, ser
aplicada no país.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional;

Vimos na última aula que a convenção já foi ratificada, ou seja, já ingressou no nosso
ordenamento jurídico, mas nós temos um capítulo da CLT que trata das férias.
– Seria o caso de aplicar o princípio da norma mais favorável ao trabalhador???

PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR - havendo mais de

uma disposição normativa aplicável ao caso concreto, aplico aquele mais favorável ao
trabalhador. Utilizado entre duas normas coletivas, ou entre uma norma coletiva e a lei
estatal. NUNCA ENTRE LEIS ESTATAIS.

144
Do ponto de vista formal, a Convenção 132 da OIT está no ordenamento jurídico
brasileiro e deve ser respeitada.

Portanto, não se trata da aplicação o Princípio da Norma mais favorável, pois estamos diante
de duas disposições normativas do Estado = Legislação Produzida na CLT e a Convenção
(que foi ratificada como lei estatal).

NESTE CASO ADOTAREMOS OS CRITÉRIOS DO DIREITO COMUM!!! (Lei

posterior revoga a anterior).

Como a promulgação da Convenção da OIT é posterior à CLT, ela deveria revogar a CLT
(ela tem força hierárquica para isso)

CLT é decreto lei (equivale à medida provisória), a convenção ingressou com status de lei
ordinária (pois ainda não tínhamos a disposição constitucional que a traria com força de
emenda constitucional). Lei ordinária já seria o suficiente para revogar a M.P.

QUESTÃO DA CONSTITUIÇÃO DA OITNão permiteque a Convenção internacional,

ao ser ratificada e ingressar no ordenamento jurídico do país, que revogue lei mais benéfica
já vigente no país.

Então não se utiliza o princípio da norma mais favorável e, mas o Critério da Norma Mais
Favorável, devido a uma proibição criada pela própria OIT.

Em tese a OIT traz um avanço social, CONTUDO se o país estámaisavançado socialmente,

não faz sentido atrasar o país, para se igualar as regras.

Aplica-se o Critério da Norma Mais Favorável por conglobamento ou por

acumulação????

Conglobamento: respeita a unidade da norma (critério aplicado no princípio da norma mais

favorável – ou aplico o acordo coletivo inteiro ou a convenção coletiva inteira).

Acumulação: Traz o fracionamento da norma (p/ o princípio da norma entre norma estatal e
coletiva fazemos esse fracionamento)

USAMOS Acumulação, permitindo o fracionamento da norma. Pego o que é melhor na

Convenção e na CLT. Não há problema algum.

O único jeito de aplicar a Convenção 132 é pela acumulação, pois se usássemos o

conglobamento, teríamos que aplicar a CLT, pois no geral ela é mais benéfica.

Observação:

Para o Princípio da Norma Mais Favorável utilizo o Conglobamento, pois o

fracionamento/acumulação desrespeitaria a negociação coletiva na qual empregado e

145
empregador cederam (interesse público), o que não acontece no caso em discussão, pois não
há uma norma coletiva.

 PORTANTO VEJAMOS A COMPARAÇÃO ENTRE CLT E A CONVENÇÃO

132:

APLICAÇÃO: Art. 2º §1 - A presente Convenção aplicar-se-á a todas as pessoas

empregadas, à exceção dos marítimos.

Se a convenção se aplica aos empregados, então devemos comparar com a legislação que trata
dos empregados.

Art. 2º §2 - Exclui algumas pessoas desta aplicação, assim como a CLT em seu art. 7º
(domestico, rural e serv. Pub. Estatutário), então só posso compará-la à CLT.

COMPARAÇÕES:

Convenção: Artigo 3§ 1. - Toda pessoa a quem se aplique a presente Convenção terá direito
a férias anuais remuneradas de duração mínima determinada.
§3. - A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de
trabalho, por 1 (um) ano de serviço. (Na CLT 30 dias por ano de serviço-
regra geral)

CLT: Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias,
sem prejuízo da remuneração. Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência
do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta)
dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

Aplico a CLT: 30 dias de férias, enquanto a Convenção prevê 3 semanas.

SOBRE A REDUÇÃO DAS FÉRIAS

Convenção: Art. 4 §1. –Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano
determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de
direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a
férias de DURAÇÃO PROPORCIONALMENTEreduzidas.

CLT Art. 130 – Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho,
o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

146
III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas.

Possibilidade da duração proporcional das férias, a CLT também faz esta proporcionalidade
em seu artigo 130, podendo ser aplicada normalmente.

Convenção: Artigo 5 - 1. - Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção
de direito a um período de férias remuneradas anuais. 2. - Cabe à autoridade competente e ao
órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que
não poderá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

CONVENÇÃO: Art. 5§1. - Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a
obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais. §2. - Cabe à autoridade
competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período
de serviço, que não poderá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

O período aquisitivo não poderá ultrapassar 6 meses (o período aquisitivo já se completa

com 6 meses). Destacamos que não quer dizer que com 6 meses o empregado já terá direito
integral as 3 semanas. Para a duração de férias não faz diferença nenhuma, haverá diferença
para as férias proporcionais.

A CLT fala de período aquisitivo de 12 meses. (DIFERENÇA)

CONVENÇÃO: Art. 5§4 -... as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade
individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doenças, a acidente, ou
a licença para gestantes, NÃO PODERÃO ser computadas como parte das férias
remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção

As faltas justificadas não podem prejudicar o empregado, principalmente no que tange as

férias.

CLT: Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a
ausência do empregado: I -durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de
maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade
custeado pela Previdência Social; III - por motivo de acidente do trabalho ou
enfermidadeatestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do
inciso IV do art. 133;

Dispõem ambos artigos que essas “faltas justificadas” serão contadas no tempo de serviço,
ou seja, o período aquisitivo continua a ser contado.

Pela CLT, em regra, conta-se o período aquisitivo, porém CLT é mais ampla, pois essas faltas
não interferem de jeito nenhum.

147
ATENÇÃO------ ela irá falar depois

15:45

Convenção: Art. 6§1. - Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não
dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período de férias
anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima. (Os feriados não devem ser
computados nas férias)

A CLT conta os dias corridos e se houver feriado durante as férias, o empregado perde o
descanso do feriado.

Pela convenção ampliaria as férias em decorrência do feriado coincidente.

(DIFERENÇA)

Convenção: Art. 6§2. - Em condições a serem determinadas pela autoridade competente ou

pelo órgão apropriado de cada país, os períodos de incapacidade para o trabalho resultantes de
doença ou de acidentes NÃO PODERÃO SER COMPUTADOS COMO PARTE DO
PERÍODO MÍNIMO DE FÉRIAS

CLT também prevê neste sentido. Não há diferenças. A CLT não permite também. (Iguais)

INDAGAÇÃO

Vimos no Art. 133§4 da CLT “se o empregado ficar mais de 6 meses pela previdência em
razão de doença ou acidente perde o direito as férias e quando ele volta começa novo período
aquisitivo”  está tratando de uma outra questão, não está falando de fazer coincidir, só esta
dizendo que perde a contagem do período aquisitivo.

Do ponto de vista “SOCIAL”, na pratica o legislador está na verdade fazendo coincidir:

Um período de afastamento com as férias do empregado! É uma comparação indireta. Pois o
133§4, indiretamente parece fazer coincidir. Pois perde o direito as férias nessas hipóteses
(somente uma reflexão)

Convenção: Art. 7§1 fala sobre a remuneração nas férias / Artigo 142 da CLT.

Convenção: Art. 7§1. – “Qualquer pessoa que entre em gozo de período de férias previsto na
presente Convenção deveráreceber, em relação ao período global, pelo menos a sua
remuneração média ou normal” (ATÉ AQUI COINCIDE COM A CLT ART 142)
(incluindo-se a quantia equivalente a qualquer parte dessa remuneração em espécie, e que não
seja de natureza permanente, ou seja concedida quer o indivíduo esteja em gozo de férias ou
não), calculada de acordo com a forma a ser determinada pela autoridade competente ou
órgão responsável de cada país.

A CLT vai além e manda computar adicionaiseventuais do período aquisitivo. Artigo 142
da CLT.
A CONVENÇÃO estipula somente remuneração normal ou média.
Pela jurisprudência também temos da natureza jurídica salarial dos intervalos não
concedidos, que também entram na base de cálculo.
148
Lembrando que tanto os adicionais como os intervalos não concedidos não necessitam ocorrer
na data das férias.

PAGAMENTO DAS FÉRIAS CLT art. 145

Convenção: Art. 7§2 As quantias devidas em decorrência do parágrafo 1 acima deverão ser
pagas à pessoa em questão antes do período de férias, salvo estipulação em contrário contida
em ACORDO que vincule a referida pessoa e seu empregador.

CLT: Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido
no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

A convenção permite renúncia por acordo do pagamento antecipado, portanto é pior. A CLT é
mais rígida e coíbe arbitrariedade do empregador, sendo bem mais favorável.

PANOROMA DA COMPARAÇÃO ATÉ O MOMENTO:

Se o critério fosse o conglobamento, a CLT deveria permanecer, pois:
Remuneração superior, pagamento antecipado sem possibilidade de renúncia. A relevância
dos pontos mais favoráveis da CLT são muito mais importantes que os da OIT.
FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

Convenção: Artigo 8 - 1. - O fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode

ser autorizado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
2. - Salvo estipulação em contrário contida em ACORDO que vincule o empregador e a
pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito
a tal período de férias, numa das frações do referido período deverá corresponder pelo menos
a duas semanas de trabalho ininterruptos.

CLT: art. 134 §1º e art. 139 §1º Diz que é possível o fracionamento das férias em dois
períodos:
Férias individuais um dos períodos deve ter ao menos dez dias.
Férias coletivas os dois períodos pelo menos dez dias.

CONVENÇÃO – Admite o fracionamento, mas uma das frações deve ter pelo menos duas
semanas de trabalho ininterruptas. +- o critério da CLT, contudo convenção PERMITE
RENÚNCIA.

CONCESSÃO DAS FÉRIAS

Convenção: Artigo 9 - 1. - A parte ininterrupta do período de férias anuais remuneradas

mencionada no parágrafo 2 do Artigo 8 da presente Convenção deverá ser outorgada e gozada
dentro de no máximo 1 (um) ano, e o resto do período de férias anuais remuneradas dentro
dos próximos 18 (dezoito) meses, no máximo, a contar do término do ano em que foi
adquirido o direito de gozo de férias.

149
CLT: Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12
(doze) mesessubsequentes à data em que o empregado tiver adquiridoodireito. Prazo de 1
ano após adquirido

Na convenção faz referência ao artigo anterior, ocorrendo o fracionamento (que é admitido), a

primeira fração terá que ser concedida no prazo de um ano, CONTUDO a segunda fração tem
um prazo de 18 meses para concessão, este prazo teráinício ao fim do ano que conferir o
direito as férias (ela diz um ano e meio). Então o prazo de concessão da segunda fração
extrapola o limite da CLT. Aplica-se a CLT.

Convenção: Artigo 9 - 2. - Qualquer parte do período de férias anuais que exceder o mínimo
previsto poderá ser postergada com o CONSENTIMENTO da pessoa empregada em
questão, por um período limitado além daquele fixado no parágrafo 1 deste Artigo.

A CLT não prevê o adiamento da concessão de Férias. CLT é mais favorável.

ÉPOCA DA CONCESSÃO DAS FÉRIAS

Convenção: Artigo10 - 1. - A ocasião em que as férias serão gozadas será determinada pelo
empregador, após consultaà pessoa empregada interessada em questão ou seus
representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou
qualquer outra maneira conforme à prática nacional.
2. - Para fixar a ocasião do período de gozo das férias serão levadas em conta as
necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa
empregada.

CLT: Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do
empregador. Desde de que respeitado o período concessivo.

A convenção prevê CONSULTA AO EMPREGADO, então deve ser aplicada, por ser mais
favorável. Também prevê “serão LEVADAS EM CONTA as necessidades do trabalho e as
possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada” – neste caso deve
atender tanto a produção e o trabalhador

FÉRIAS PROPORCIONAIS NA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Convenção: Artigo 11 - Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo
de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente
Convenção* deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período
de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou
ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.
150
CLT: artigos 146 e 147 (aula anterior). “Só tem direito em duas situações: Despedida sem
justa causa e no termino normal de contrato a prazo” e quando tem mais de um ano de
contrato em regra tem direito as férias proporcionais, em regra, só perde na despedida por
justa causa.

Pela convenção da OIT a partir de 6 meses após completado o período aquisitivo. Que
período aquisitivo?

O previsto na CONVENÇÃO Art. 5 §1º “6 meses”. COMPLETADO ESSE PERIODO TEM

DIREITO A FÉRIAS PROPORCIONAIS. Mesmo que despedido por justa causa.

Quais quesitos poderei realmente aplicar da convenção 132? O QUE É REALMENTE

RELEVANTE NA CONVENÇÃO??? Não vou entrar com ação para pleitear o cumprimento
de 31 dias de férias no lugar de 30 dias. Ou entrar com ação para definir a época da concessão
junto com o empregador, pois ainda está vigente o contrato e o empregado não irá se indispor
com o empregador.

Contudo FÉRIAS PROPORCIONAIS NA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA é importante.

A partir de 6 meses é para pedir! É direito adquirido depois de 6 meses as férias
proporcionais, não pode ter prejuízo em relação a este período. MELHOR a OIT e
neste caso aplicável na prática.

Comparação entre CLT, Jurisprudência e Convenção:

CLT: Até 6 meses é mais favorável:

 Antes de 6 meses já confere as férias Proporcionais na:

1) Despedida sem Justa Causa
2) Término do Contrato a prazo

Jurisprudência:

A) Súmula nº 171 do TST

FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO

Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de
trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda
que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses.

B) A Jurisprudência do TST AMPLIA o previsto na CLT, (abarcando o PEDIDO DE

DEMISSÃO de empregado com menos de um ano como hipótese de pagamento de
férias proporcionais).
151
 TST Enunciado nº 261 - Demissão Espontânea - Férias Proporcionais “O
empregado quese demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a
férias proporcionais. ”

CONVENÇÃO: (não permite acordo ou renúncia – sendo nulo)

Qualquer hipótese confere o direito, INCLUSIVE a por justa causa, contudo somente
podemos falar em direito adquirido, após completado o período aquisitivo mínimo de 6
meses.

Convenção: Artigo 12 - Todo acordo relativo ao abandono do direito ao período mínimo de

férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção ou
relativo à renúncia ao gozo das férias mediante indenização ou de qualquer outra forma, será,
dependendo das condições nacionais, nulo de pleno direito ou proibido.

Exatamente o artigo 9º da CLT.

Apenas questiona-se se o abono pecuniário da CLT não seria uma forma de renúncia do gozo
das férias (apenas para reflexão)

PROIBIÇÃO DO TRABALHO DURANTE AS FÉRIAS

Convenção: Artigo 13 - A autoridade competente ou órgão apropriado de cada país poderá

adotar regras particulares em relação aos casos em que uma pessoa empregada exerça, durante
suas férias, atividades remuneradas incompatíveis com o objetivo dessas férias.

CLT: Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro
empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho
regularmente mantido com aquele.

Mesmas disposições. O empregado está afastado, contudo o contrato está vigente, tem
compromisso com seu empregador. Claro que pode exercer quantos trabalhos quiser desde
que haja compatibilidade de horário.

Convenção: Artigo 14 – FISCALIZAÇÃO: O país deve assegurar estas disposições com a

fiscalização. CLT fala expressamente da aplicação de multa no art. 153, temos a fiscalização
pela superintendência regional do trabalho de todas as disposições trabalhistas.

152
REMUNERACAO

Remuneração está no art. 457 da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os

efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como
também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para
viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as
diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do
salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada
pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela
empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e
destinada a distribuição aos empregados.

Este artigo indica dois elementos que compõem a remuneração do empregado. O salário e a
gorjeta.

Então, a remuneração é tudo que o empregado ganha? Não.

A remuneração é tudo que caracteriza salario e gorjeta.

O que não entra nesta definição terá natureza jurídica indenizatória: prêmio, participação nos
lucros, diária para viagem, ajuda de custo (serão abordados posteriormente).

 Por que é importante saber a natureza jurídica?

R: Pois as demais verbas trabalhistas serão calculadas simplesmente sobre o salário base, ou
sobre toda a remuneração do empregado. O que tiver natureza indenizatória está fora do
cálculo. (Ex: estarão fora do cálculo de décimo terceiro, FGTS, etc.)

- Salário é a contraprestação, paga pelo empregador, pelo trabalho do empregado.

- A gorjeta e contraprestação indireta porque vem de terceiros, podendo ou não passar

pelas mãos do empregador.
a) ela pode vir de terceiros e depois o empregador faz rateio entre os empregados, sendo de
forma indireta.
b) Ou de forma direta, repassada por terceiros diretamente ao empregado.

Também não importa, do ponto de vista trabalhista, se ela é espontânea ou obrigatória, porém
do ponto de vista do consumidor e importantíssimo, pois ele quem pagará a gorjeta.
153
Mas, do ponto de vista trabalhista, se for direta ou indireta, obrigatória ou espontânea, é
gorjeta e compõe a remuneração do empregado.

Destes dois elementos, o elemento obrigatório é o salário. Todo empregado recebe, pelo
menos, o salário. Salário é contraprestação direta, mínima e obrigatória.

A gorjeta depende de ajuste contratual. (Está no conteúdo puramente contratual). Sendo

necessário o ajuste, que pode ser tácito ou expresso. Caso contrário, a remuneração será só o
salário, que é o único mínimo obrigatório.

 Existem duas teorias sobre a contraprestação.

O artigo 457 da CLT fala de contraprestação do serviço. É uma forma de entender a

contraprestação.

Costuma-se aceitar, de melhor maneira, a contraprestação em decorrência do contrato e não

do serviço.

Apesar da redação do artigo 457, por dois motivos entende-se ser contraprestação em
decorrência do contrato e não do serviço.

Primeiro: o empregado recebe salário mesmo quando não trabalha, em algumas hipóteses.
Naquelas situações de interrupção (férias, ausência justificada, doença, acidente - até 15 dias).
Tem situações em que o empregado está afastado, não trabalha e recebe normalmente. Então,
não é decorrente diretamente do serviço. Na verdade, é decorrente do contrato, sendo mais
uma obrigação contratual.

Segundo: Esta contraprestação não é exatamente proporcional. Ele não recebe exatamente o
quanto trabalhou, pois o empregador ainda tem lucro.

 Como forma de estipulação de salário, ha três possibilidades:

1. Por unidade de tempo: considera a duração do trabalho. Então o empregado recebe

um determinado valor por 08 horas de trabalho ou por 44 horas semanais, ele recebe
conforme a duração. É o jeito mais comum de estipulação do salário.

2. Por unidade de produção, unidade de obra: considera o resultado, no sentido de

produção. O empregado recebe em razão da produção, e não em razão do tempo em
que esteve à disposição do empregador.

3. Critério misto - por tarefa: duração + resultado. Acontece quando tem mais de uma
modalidade de salário. Ex: Fixa-se salário mais comissão, mais percentagem, mais
gratificação ajustada.

154
Quando a estipulação de salário não é por duração, não significa que não há limite de horário.
O limite de horário é para todos. Tempo de serviço é o tempo em que o empregado está à
disposição do empregador, dentro de um limite.

Uma coisa é o tempo à disposição e outra é o critério para estipulação do salário. Este critério
não afasta o tempo à disposição.

Quem recebe por produção, considera-se o critério do tempo efetivamente trabalhado? Não.

Continua computando pelo número de horas, podendo, inclusive, ter hora extra. Hora extra
calculada pelo critério de produção. Tem hora extra porque extrapolou a jornada. São as
mesmas regras para as três situações.

O salário mínimo será observado em qualquer situação. Se ele receber exclusivamente por
produção e não produzir nada, ele receberá o salário mínimo que é uma proteção do artigo
7º inciso IV da CF.

Pode ser o mínimo:

1. Nacional;
2. Estadual (como em São Paulo);
3. Da categoria (se houver estipulação em ACT ou CCT);
4. Legal, por profissão.

REGRAS DE PROTECAO DO SALÁRIO (04 princípios)

1. Princípio da irredutibilidade salarial- art. 7º, VI da CF: Não pode reduzir salário,
nem direta nem indiretamente. Entre empregado e empregador nunca, em hipótese
alguma.

Quando se fala indiretamente, fala-se dos critérios. Ex: Se for o critério de duração.
Reduzindo a duração, estará reduzindo o salário indiretamente.

O mesmo ocorre se reduzir a possibilidade de produção.

Não pode reduzir direta ou indiretamente o salário, mesmo que o empregado concorde com a
redução, pois faz parte do conteúdo institucional / irrenunciável.

Não há problema de contratar em tempo de regime parcial e pagar proporcionalmente. O

problema é trabalhar em tempo integral e ter sua jornada, e consequentemente a remuneração,
proporcionalmente reduzidos.

Não pode pois é interesse público. Porém, há uma exceção constitucional:

Art. 7º, VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo

Então, por acordo entre empregado e empregador, nunca. Mas por CCT ou ACT pode.
Nesta hipótese de flexibilização pode haver redução de salário, mas no conjunto deve haver
155
melhoria da condição social, até porque o caput do artigo 7º da CF prevê a necessidade de
melhoria da condição social.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:

A CLT dispõe sobre a possiblidade de redução de salário entre empregado e empregador por
motivo de força maior. Esta disposição não foi recepcionada, pois a CF/88 só permite por
negociação coletiva, e a CLT, que é legislação infraconstitucional, deve seguir a CF.

ARTIGO DA CLT NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Art. 503 - É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente

comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa,
proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser
superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o
salário mínimo da região.

Parágrafo único - Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior,

é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.

2. Princípio da inalterabilidade lesiva ou da condição contratual mais benéfica: É a

regra do art. 468 da CLT (alteração contratual só por mutuo consentimento e desde que não
resulte em prejuízo direto ou indireto ao empregado).

Se não posso alterar o contrato em prejuízo, não posso fazer também com o salário. Contudo,
aqui não se fala sobre o valor do salário, este valor é protegido pelo princípio da
irredutibilidade salarial. Aqui se fala sobre a forma e modo de pagamento.

O empregador tem até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido para pagar o salário,
pelo conteúdo institucional (a lei estipula este prazo).

Se o empregador ajustou com o empregado, de forma tácita ou expressa, e vem pagando todo
dia trinta, do próprio mês de trabalho, e depois quer pagar no quinto dia útil do mês
subsequente ao vencido, não pode.

O contrário é possível. Se ele vem pagando no quinto dia útil do mês subsequente ao vencido,
pode passar a pagar no dia 30 do próprio mês.

Entre salário dinheiro e salário utilidade: se quiser trocar um pelo outro pode.
Geralmente o dinheiro é melhor que utilidade, pois com este você escolhe a utilidade que quer
comprar. Porém, é necessário analisar o caso concreto.

3. Princípio da Impenhorabilidade: Vem do processo civil, é a preocupação em

preservar o salário, pois dele vem o sustento do trabalhador e de sua família.
156
Este princípio não é absoluto, pois em algumas situações, temos créditos de natureza salarial
que também merecem proteção.

Ex: se o empregador deixou de pagar o salário do empregado, seu salário pode ser penhorado
para pagar o de seu empregado, pois ambos têm a mesma natureza. Relativizando o princípio.
Acontece, geralmente, em caso de trabalho doméstico, em que o empregador é pessoa física.

Obs.: Se na condenação tiver credito de natureza indenizatória, já não cabe o mesmo

raciocínio, pois as verbas devem ter a mesma natureza.

4. Princípio da intangibilidade salarial: está no art. 462 da CLT.

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários

do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de
dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito,
desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de
dolo do empregado.
§ 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de
mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes
prestações “in natura” exercer qualquer coação ou induzimento no sentido
de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns
ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente
determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias
sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de
lucro e sempre em benefício dos empregados.
§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar,
por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

A intangibilidade proíbe descontos no salário do empregado. Não pode o empregador usar o

contrato de trabalho para abater dívidas de outros contratos. Mas, o próprio 462 traz algumas
exceções em que o desconto está autorizado.

a) No caput do artigo há a hipótese de abatimento: o empregador antecipa o salário do

empregado, e na data de pagamento faz o desconto do valor respectivo. Isto não é
desconto, apesar de vir na folha de pagamento como desconto. O empregador só
monta uma folha de pagamento. Se ele antecipa o salário no dia 15, faz mediante
recibo. No dia 30, ele monta apenas uma folha de pagamento. Nesta ele lançará o
salário do mês, e o adiantamento do dia quinze será computado como desconto.

Os outros descontos são realmente descontos:

b) desconto previsto em lei estatal ou norma coletiva: ex: desconto para o imposto de
renda, contribuição sindical, prevista no artigo 8º da Constituição Federal

157
Também servem como exemplo as contribuições criadas por norma coletiva, como a
contribuição assistencial e a confederativa. Se criadas por norma coletiva podem ser
descontadas, sob a ótica da intangibilidade salarial.

Porém, do ponto de vista do princípio da liberdade sindical, o empregado não é obrigado a

fazer estas contribuições.

Só a contribuição sindical é obrigatória. Para as demais, o empregado terá que autorizar

expressamente o desconto, em respeito ao princípio da liberdade sindical. Não se deve fazer o
desconto sem autorização expressa do empregado, ainda que a norma coletiva estipule prazo
para oposição, do empregado, ao desconto.

c) quando o desconto decorre de comportamento doloso, o desconto está autorizado.

d) quando o comportamento for culposo, o desconto depende de autorização do

empregado. Se o empregado não autorizar, o empregador pode entrar com ação
judicial, na justiça do trabalho, para cobrar a reparação do dano causado.

Tem algumas situações em que o empregador concede alguns benefícios ao empregado, como
assistência médica em grupo, odontológica, plano de previdência privada. Quando o
empregador concede estes benefícios, ele não paga integralmente, quem paga é o empregado.
Então é feito o desconto em folha, pois o empregador tem um plano coletivo que acaba saindo
mais barato que um plano individual. Porém, o empregado podia entrar com reclamação
trabalhista alegando ferir a intangibilidade salarial, por este desconto não estar previsto no art.
462 da CLT.

Então veio a súmula 342 do TST para explicar que não fere a intangibilidade salarial:

DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003,

DJ 19, 20 e 21.11.2003
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia
e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência
odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de
entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus
trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o
disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de
coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

158
O TST não faz interpretação literal do 462, mas sim por sua finalidade social. O legislador
buscou proibir descontos de dívidas não relacionadas ao contrato de trabalho, mas neste caso
o desconto é de um benefício acertado no contrato de trabalho.

A súmula diz: “(...) com a autorização prévia e por escrito do empregado”. Não se deve
fazer interpretação literal, pois se o benefício se reverter em favor do empregado e de sua
família, não fere a intangibilidade salarial.
Precisa ver se ele sabe que está havendo desconto em razão desse plano de saúde.

REGRAS DE PAGAMENTO DE SALÁRIO: pode ser feito em dinheiro ou utilidade

Para caracterizar salário utilidade tem alguns requisitos:

1. Analisar se a utilidade tem realmente natureza salarial ou se é mera utilidade.

Como saber se e salario utilidade ou mera utilidade?

Primeiramente pelo conceito: salário e contraprestação. Intenção de compensar os serviços.

Fornecido pela prestação de serviços.
Estão excluídos, portanto, as ferramentas/instrumentos para o exercício do trabalho; estes são
mera utilidade. (Ex: caneta e apagador para o professor não são salario utilidade, são
ferramentas de trabalho. Assim como o uniforme)

Quando é fornecido PELA prestação de serviço, é salario utilidade.

Quando é fornecido PARA a prestação de serviço, é mera utilidade.

Pode ocorrer de empregado e empregador terem dois contratos, um de trabalho e outro de

locação. Eles não interferirão um no outro. Porém, é o meio mais fácil, comum e conhecido
de fraude.
Às vezes o empregador quer fornecer habitação e não quer que caracterize salário utilidade,
então ele cria um contrato de locação fictício. É fácil de perceber a fraude, pois geralmente os
dois contratos começam e terminam no mesmo dia.

O salário utilidade deve ser tratado como o salário dinheiro. Então, no 13º salário, ele tem
que receber o equivalente, o recolhimento do FGTS tem que considerar o salário utilidade.

Para todos os efeitos, não há diferença entre salario dinheiro e salario utilidade.

Pelo menos 30% do salário tem que ser em dinheiro, não pode pagar tudo em utilidade.

Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das

parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela
fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o
salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona
ou subzona.
Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a
30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou
subzona.

159
A CLT no art. 82 fala sobre salário mínimo, porém mesmo não sendo salário mínimo,
considera-se 30%. seja qual for o salário.

O carro fornecido ao empregado, para uso, pode ser salario utilidade ou mera utilidade.

O carro fornecido ao vendedor para realizar as vendas, é mera utilidade, pois é ferramenta de
trabalho.
O empregado que trabalha internamente, mas tem um carro à sua disposição para utilizar nos
finais de semana, nas férias, nas horas de lazer, será salário utilidade.

Analisa-se pela prevalência:

Se utiliza o carro, principalmente, para as vendas e às vezes para o lazer, será mera utilidade.
Usa para lazer, mas, eventualmente, usa para o trabalho, será salario utilidade.

Se não há prevalência, o judiciário reconhece a natureza mista - 50% salário utilidade, 50%
mera utilidade.

A mesma coisa vale para o vestuário. Ele aparece no art. 458 da CLT como salario utilidade e
como mera utilidade. Depende da finalidade com que é fornecido.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,

para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e
razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das
parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos
neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos
ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos
respectivos serviços.
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como
salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos
empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,
compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade,
livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente
ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
VII – (VETADO)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. 160
§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade
deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder,
respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento)
AULA 2
11/09/14

Regras de pagamento

O pagamento pode ser efetuado em dinheiro ou em utilidade, mas nem toda utilidade
caracteriza salário, desta forma podemos ter:

Utilidades que caracterizam mera utilidade Usado para o exercício do trabalho

Utilidades que caracterizam salário utilidade Contraprestação

Para saber se é uma coisa ou outra temos que analisar o ponto de vista conceitual – desta
forma eu analiso o conceito – para ser salário tem que ser CONTRAPRESTAÇÃO.

A situação diversa, no qual a utilidade é usada para o exercício do próprio trabalho (em razão
do trabalho), neste caso é mera utilidade, deste modo não tendo esta função de ferramenta,
de instrumento de trabalho só pode ser contraprestação.

Ex. Vestuário Art. 458 CLT,CAPUT– Várias possibilidades de salário utilidade. Entre elas
temos o vestuário, contudo logo no §2 diz que não será considerado salário utilidade o
vestuário. Ou seja, deve ser observada aFINALIDADE:

Mera Utilidade: Vestuário fornecido como uniforme para exercício do trabalho.

Contraprestação: Se o uniforme não for fornecido para o exercício do trabalho será

contraprestação

161
 Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a
empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em
caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não
podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-
mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as
seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados
no local de trabalho, para a prestação do serviço
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os
valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso
servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante
seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais
VI – previdência privada;
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura
§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender
aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por
cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.
§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela
correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-
habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais
de uma família.

Obs. Do inciso 2 em diante são utilidades oferecidas a título de contra a prestação, mas foram
descaracterizadas como salário, para estimular o empregador disponibiliza-las, o legislador
retirou a natureza jurídica de salário para atingir um fim social.

Ou seja, algumas utilidades mesmo sendo concedidas habitualmente e a título de

contraprestação, não terão natureza jurídica salarias, pois o legislador retirou a natureza
jurídica pela finalidade social (educação, transporte, assistência médica, seguro de vida,
previdência privada) são benefícios concedidos pelo empregador que contém essa importância
social e por isso foi retirada a natureza jurídica. Outro exemplo é a participação dos lucros que
é uma forma de contraprestação, contudo também foi desvinculada da remuneração.

O empregador, por exemplo, queria pagar um curso para o empregado, este valor
caracterizava salário, pois não é instrumento de trabalho nem ferramenta, é contraprestação,
deste modo tinha natureza jurídica salarial, devendo ser pago também esse valor no 13º, no
FGTS... dessa forma deixava de conceder um benefício relevante.

Devemos separar as hipóteses do inciso 1 (não é salário por conceito –o que está lá não é
conceitualmente) e no inciso 2 não é por exclusão legislativa.

162
A alimentação é exemplo de salário utilidade, pois tem finalidade de contraprestação,
todavia há um problema, pois ela pode ser caracterizada de duas formas:
1 – Quando é um ajuste contratual, liberalidade, considera-se contraprestação, portanto parte
do salário.
2- Quando o empregador faz parte de benefícios de ordem fiscal, ele é obrigado a fornecer a
alimentação, neste caso não caracteriza contraprestação, não é salário.

MODALIDADES DE SALÁRIO

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,

além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as

comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador.

Importância fixa – estipula-se um determinado valor baseado na quantidade de horas

trabalhadas.

(8:00)

Abono – antecipação salarial, muito comum em situação de negociação coletiva, deve constar
na folha de pagamento (que é salário) para ser identificado, portando na folha de pagamento
deve constar – (Exemplo salario R$ 700, 00 e Abono R$ 370,00)

Comissão / porcentagem – Verba salarial vinculada à venda pode ser um percentual sobre as
vendas. É autorizado o salário todo ser baseado em comissão e porcentagem, ou também
combinar com um valor fixo, obviamente que quando baseado somente em comissão o salário
mínimo está garantido mesmo que o empregado não tenha produzido para tanto.

O direito a comissão ou porcentagem nasce com a venda autorizada, essa regra é definida
pelo empregador (poder de direção) – autorizada a venda o empregado não perde mais o
valor, mesmo que o comprador desista da compra.
O empregador fez sua parte, o risco da desistência do comprador quem assume é o
empregador. O empregador pode pagar baseado no parcelamento feito pelo empregado,
assim como adiantar todo o valor, independentemente do recebimento desse valor.

Gratificação ajustada – temos dois tipos

1- Não habitual – Critériosubjetivo, chamada de gratificação não ajustada, ou prêmio

temos como exemplo o empregado que tem uma ideia que ajuda na produção, nesse
caso o empregador pode pagar um valor pecuniária, não há uma periodicidade
depende de critérios subjetivos, não tem natureza jurídica salarial, NÃO é salário.

163
 2- Habitual – é a gratificação ajustada, habitual a partir de um critério objetivo que pode
ser caracterizado:

2.1 - Pelo tempo –

Exemplo - a cada 6 meses o empregado recebe um valor referente a gratificação,tem,
portanto, uniformidade e periodicidade, como tem uma periodicidade maior do que a mensal
não pode ser ajustada com exclusividade, sempre vem ajustada com outra modalidade de
salário NUNCA sozinha.

2.2 pela produção

Exemplo – sempre que o empregado produzir mais que 100 peças irá receber X a mais, se não
produzir não recebe, não há redução salarial.

A gratificação pode surgir tacitamente, tem que se identificar o critério, se é o tempo será
reconhecido a partir do segundo pagamento, para que se identifique a periodicidade, se é
trimestral, semestral, etc.

Se identificou uma gratificação de forma tácita o empregado deve pagar, senão existirá
redução salarial, também ocorre pela produção quando o empregado sempre que atinge
determinada produção ele recebe um agrado.

- O empregador pode estabelecer uma gratificação progressiva –

Exemplo; o empregado que produzir X produtos irá receber 100 reais, no próximo mês terá
que produzir + 50 para receber 120 reais, e assim sucessivamente. Importante lembrar que o
empregador não pode dificultar, diminuir a gratificação.

Questão -
Se há um produto em que o trabalhador recebe 5% de gratificação por venda, e em
determinado momento esse produto vira uma febre e tem um aumento exorbitante de 500%
nas vendas, se o empregador diminuir a gratificação em 3%, ainda sim o empregado no dia a
dia irá receber um valor superior do que anteriormente, todavia não é possível pois essa
prática é considerada como redução salarial. É claro que se o aumento da produção tornar
incabível no caso concreto, existir a impossibilidade de o empregador manter o acordo, pode
existir a redução salarial desde que devidamente organizada pelo sindicato.

Existe uma verba trabalhista que nasceu como gratificação ajustada, o 13 º salário que hoje
tem natureza salarial.

164
A verba de participação nos lucros, é uma gratificação ajustada pois está voltada a condição
de um resultado (critério objetivo) mas não terá natureza jurídica salarial, pois a CF tirou essa
natureza, apesar de conceitualmente ser uma gratificação ajustada.

Diárias para viagem - Próxima aula

Verbas trabalhistas que não são consideradas como salário:

1. Prêmio:

A gratificação pode ser habitual ou não habitual.

A gratificação habitual é a gratificação ajustada, que é salário

A gratificação não habitual é chamada de prêmio.

Então prêmio, ou simplesmente gratificação, são a mesma coisa.

165
A gratificação ou prêmio tem critério subjetivo (pessoal), em contraposição à gratificação
ajustada, que possui critério objetivo.

O prêmio é pontual, subjetivo, não é para todos os empregados e não pode ser analisado como
algo que se repita no tempo, nem como um ajuste em razão do trabalho habitual.

Se no exercício do trabalho, o empregado cria algo genial, que acaba revolucionando a forma
de trabalho e o empregador resolve dar uma gratificação ao empregado. É situação pontual,
pessoal. Não é mera contraprestação do exercício normal cotidiano. Contudo, o prêmio é
verba trabalhista; não é um presente, pois está vinculado à relação de emprego.

2. Participação nos lucros ou resultados:

Outra verba é a participação nos lucros ou resultados que a Constituição Federal,

expressamente, desvincula da remuneração.

Art. 7 XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada

da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da
empresa, conforme definido em lei;

Em tese a participação nos lucros seria gratificação ajustada (salário), pois sempre que se
alcançar determinado lucro haveria participação, contudo, o legislador retirou o caráter
salarial desta verba.

Ainda que prevista na constituição, há necessidade de regulamentação por regulamento de

empresa (contrato individual) ou por norma coletiva.

3. Diárias para viagem e ajuda de custo

Nos dois casos temos ressarcimento de despesas, portanto a natureza jurídica é

indenizatória. Como nas anteriores, todas elas são de natureza indenizatória (1. Prêmio, 2.
Participação nos lucros ou resultados e 3. Diárias para viagem e ajuda e custo).

Toda despesa realizada pelo empregado fora de viagem, mas em razão do trabalho, será
reembolsada pelo empregador por ajuda de custo.

166
Nas situações de viagem, nós podemos ter as duas coisas, a diária para viagem ou a ajuda de
custo.

Se for FORA DA SITUAÇÃO DE VIAGEM, é sempre AJUDA DE CUSTO.

Se for VIAGEM, é UMA OU OUTRA (livre escolha do empregador).

a. Se o empregador vai dar diária para viagem, e o empregado administra o dinheiro

para se hospedar, tomar suas refeições, transporte e tudo que ele precisar para esta
viagem. A vantagem é que ele recebe um valor que já é dele. Então se ele quiser
economizar na diária ele pode. Obs.: O valor deve ser suficiente para manutenção
digna do trabalhador.

b. Se o empregador escolher ajuda de custo, ele vai pagar exatamente o que o

empregado gastou; e, se o empregado economizar, a economia é para o empregador.
Obs.: Pode ser estipulado um limite para os gastos.

Os dois estão voltados para as despesas.

O valor pode ou não ser antecipado, tanto na diária como na ajuda de custo. Normalmente as
duas são antecipadas, mas isso é irrelevante para caracterizar um ou outro.

3.1. Fraude na diária para viagem

A diária para viagem está mais sujeita à fraude que a ajuda de custo, justamente por não ter
esta exata vinculação com o valor da despesa. Por este motivo, o legislador criou uma
presunção de fraude para a diária que ele não criou para ajuda de custo:

Excedendo 50% do salário do empregado, presume-se a natureza jurídica salarial.

O legislador pensando que o empregador pode querer fraudar um reajuste salarial sobre a
forma de diária, pensou que se o valor for muito alto, 50% acima do salário, deve ser fraude.
167
 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas
que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada,

como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas,
diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim

como as diárias para viagemque não excedam de 50%
(cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente

dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for
cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a
qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Se for menos de 50% pode também ser fraude.

Não existe esta presunção para a ajuda de custo.

A verdadeira diária para viagem não tem natureza jurídica salarial, e sim indenizatória, para
ressarcimento de despesas.

Não é natureza mista. Ou é a verdadeira, indenizatória; ou é salário.

A presunção de fraude é relativa. A diária pode exceder 50% do salário do empregado se

realmente for para ressarcimento de despesas. Neste caso, como há uma presunção relativa
de fraude, quem tem que afastar a presunção é o empregador, provando que houve a viagem e
os gastos em decorrência desta.

Portanto, é importante que o empregador arquive todas as notas em ambos os casos. Na diária,
em especifico, como o reembolso não é no valor exato do gasto, guardar recibos é importante
para provar que houve viagem e não o valor gasto.

168
Se o empregado for advogado, não precisa de notas, apenas a ata de audiência que prova que
ele esteve em audiência em outra localidade, portanto houve viagem a trabalho. Ou qualquer
outro documento que prove que houve a viagem. Se o empregado alega fraude, ele já se
desincumbiu do ônus de provar, por esta presunção que lhe favorece.

Se o empregado pleitear reconhecimento de caráter salarial daquilo que na verdade foi diária
para viagem, alegando ter excedido os 50% do salário, deve-se, na defesa, alegar estar o
reclamante litigando de má-fé.

Se exceder 50% do valor do salário do empregado, presume-se ter havido fraude sobre o valor
inteiro e não apenas aquilo que excedeu 50%, de acordo com a súmula 101 do TST:

Súmula nº 101 do TST -DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO.

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos
indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50%
(cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto
perdurarem as viagens.

OBS: A gorjeta compõe a remuneração do empregado, mas não serve de base de cálculo para
os adicionais noturno, de hora extra, descanso semanal remunerado e aviso prévio. Portanto,
deve ser calculado sobre a remuneração do empregado, considerando a gorjeta, as férias,
FGTS e décimo terceiro salário (que, na verdade, é décima terceira remuneração). Tudo isto
conforme a súmula 354 do TST:

Súmula nº 354 do TST - GORJETAS. NATUREZA

JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo
empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente
pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não
servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio,
adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

169
ADICIONAIS

O artigo 7º da CF em seu inciso XXIII determina que, são direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:“adicional de
remuneração para as atividades penosas (adicional de penosidade), insalubres (adicional de
insalubridade) ou perigosas (adicional de periculosidade), na forma da lei; ”. Esta última
disposição “na forma da lei” é interpretada no sentido de que o direito previsto e ainda não
disciplinado por lei infraconstitucional não será exercido.

E isto é o que acontece com o adicional de penosidade, que não é exercido em razão da falta
de regulamentação.

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade, por sua vez, foram disciplinados pela

CLT, a qual foi recepcionada pela CF/88. O que se entende, contudo, é que em se tratando de
direito fundamental, assim como o adicional de penosidade, não deveria ser ‘letra morta’
simplesmente por não ter regulamentação infraconstitucional.

Os outros adicionais, de insalubridade e periculosidade, têm regulamentação própria,

respectivamente, nos artigos 192 e 193, ambos da CLT; as atividades insalubres e perigosas
são detalhadas em portarias expedidas pelo ministério do trabalho, que vai especificar qual o
trabalho é realizado que caracterizaria o ou não estado de insalubridade ou periculosidade.

Em relação à base de cálculo destes adicionais, temos disciplinado pela CLT que a base de
cálculo da insalubridade é o salário mínimo enquanto que para a periculosidade é o salário
de empregado. Quando foi recepcionado pela cf/88 surgiu a seguinte discussão: o artigo 7º,
inciso IV, da CF, dispõe que o salário mínimo não pode servir de indexador para outras
verbas “o salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. E esta
170
proibição foi prevista para permitir o aumento do salário mínimo sem que implique em um
aumento de tudo o que estiver vinculado a ele, causando, com isto, grande impacto na
economia. Não bastasse isto, o inciso XXIII do artigo 7º faz referência a ‘adicional de
remuneração’. Portanto, tendo a vedação de ter como base de cálculo o salário mínimo (inciso
IV) e a indicação de se obter a remuneração (inciso XXIII), a doutrina protestou por uma base
de cálculo unificada, isto é, com base na remuneração do empregado. Contudo, a
jurisprudência apesar de ter aceitado tal entendimento doutrinário, entendeu que não fere a CF
ter como indexador da base de cálculo o salário mínimo, ainda que expressamente proibido.
Tal entendimento prevaleceu até o surgimento da Súmula Vinculante nº4, que saliento a
vedação constitucional de ser usado como base de cálculo o salário mínimo: “Salvos os casos
previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão
judicial”. Ainda que a súmula se refira ao servidor público estatutário, esta vedação foi
ampliada aos empregados.

A Súmula nº 228 do TST, que dispõe que “O percentual do adicional de insalubridade incide
sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no
Enunciado nº 17” foi suspendido pelo STF, em razão da súmula vinculante nº4.

Diante de toda a discussão acerca da base de cálculo, surgiram outras interpretações: houve a
que defendia que perante a ausência de base de cálculo não haveria mais o adicional de
insalubridade (não foi aceita); a que defendia considerar, até a edição da súmula vinculante
nº4, o último valor do salário mínimo, atualizando-o conforme a inflação (não aceita); a que
defendeu o retorno ao entendimento de ter o salário mínimo como base de cálculo, que, ao
final, foi o entendimento aceito (novamente). Portanto, a base de cálculo da insalubridade não
é sobre a remuneração, continuou sendo sobre o salário mínimo, havendo uma variação de
10%, 20% ou 30%; permanecendo sobre o salário do empregado, no adicional de
periculosidade, que será de 30%, não havendo variação, pois uma atividade é ou não perigosa.

A CLT disciplina ainda que se o empregado trabalhar em uma atividade insalubre e perigosa
deve optar pelo adicional que mais lhe for benéfico. Todavia, se optar pelo menos benéfico
haverá presunção de vício de consentimento, assim, ele deverá receber o maior adicional.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Legislações: CLT, artigo 461; incisos XXX e XXXI do artigo 7º da CF; súmula nº6.
171
O artigo 461 da CLT “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao
mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de
sexo, nacionalidade ou idade”. Empregador diferente não caracteriza a equiparação salarial;
mesmo grupo econômico, em que há empresa principal e subordinada, existe uma
solidariedade entre elas, contudo, trata-se de solidariedade passiva, razão pela qual também
não haverá equiparação salarial porque os empregadores são diferentes. Entretanto, se o
empregado presta serviços a mais de uma empresa do grupo, dentro de uma mesma jornada de
trabalho, é possível a equiparação salarial, porquanto será um contrato só e um único
empregador, havendo uma solidariedade ativa, que decorre da figura de empregador único,
descrita na súmula 129 do TST (“A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo
grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de
mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”). Em relação à intermediação de
mão de obra (trabalho temporário) e nas situações de terceirização, entre os empregados da
prestadora e os do tomador do serviço (temporários) não haverá equiparação nos termos do
artigo 461 da CLT, contudo, a lei nº 6019/74 proíbe a discriminação salarial entre tais
trabalhadores, por isso, há uma equiparação decorrente desta lei e não do instituto jurídico da
equiparação salarial contida no artigo 461 da CLT. Aplica-se por analogia a lei 6019/74 aos
trabalhadores terceirizados.

O requisito da “mesma localidade” desdobra-se em: critério geográfico – considera o

município em que o empregado trabalha, não havendo exigência de mesmo estabelecimento
comercial – e o critério econômico – o TST considera também a região metropolitana, e não
só municipal, do ponto de vista econômico. O critério geográfico tem prevalência sobre o
econômico. A súmula nº 6 do TST (“X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o
art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”) foi no mesmo sentido,
contudo, ainda que tenha adotado o critério geográfico, não excluiu o econômico, no sentido
de ampliá-lo. Assim, pode-se falar em critério econômico dentro de um mesmo município em
uma grande região metropolitana.

Em relação ao requisito da “idêntica função”: fala-se em função no sentido de um conjunto de

tarefas (e não denominação de cargo); quem define a denominação de cargo e a respectiva
função é sempre o empregador; a citação do cargo não é suficiente para pedir equiparação
salarial, deverá ser demonstrado que haverá identidade de tarefas realizadas, em respeito ao

172
princípio da primazia da realidade sobre a forma (TST, súmula nº 6,inciso “III - A
equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma
função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a
mesma denominação”).

Em relação ao critério do “trabalho de mesmo valor”: este disciplinado no artigo 461, §1º:
“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço não for superior a 2 (dois) anos”, também com a mesma quantidade e qualidade. Em
relação ao trabalho preferencialmente intelectual também é possível aferir trabalho de igual
valor, tendo, nestes casos, a prevalência de produção técnica sobre produtividade, tendo um
critério objetivo para tal aferição.

Há também, como desdobramento do critério de igual valor, o critério da simultaneidade do

exercício das funções, segundo o qual empregado e paradigma precisam exercer a mesma
função ao mesmo. Quando há substituição do empregado por outro não haverá equiparação
salarial, porquanto precisa da simultaneidade no exercício das funções entre os empregados,
assim, substituição não caracteriza tal simultaneidade; neste caso, o substituto terá direito de
receber o mesmo salário do substituído, mas não em razão dos requisitos exigidos do artigo
461 da CLT, não precisa, assim, ser trabalho de igual valor, irá receber salário igual com
fundamento puramente na substituição, voltando ao cargo efetivo e com o respectivo salário
quando cessar a substituição. Neste sentido é a súmula 159 do TST: “Empregado Substituto -
Caráter Não Eventual - Vacância do Cargo. I - Enquanto perdurar a substituição que não
tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao
salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a
ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.

Exceções na Equiparação Salarial

Vimos uma construção jurisprudencial importante na súmula 6, tratamos de vários incisos.

Faltou falar das exceções, existem 2 situações que afastam a equiparação salarial.

1) A primeira está no próprio parágrafo primeiro do artigo 461, que é a diferença de tempo de
serviço na função superior a 2 anos. Na verdade, o artigo fala diferença de tempo de serviço,
não fala na função, mas a súmula 6 do TST acaba esclarecendo que essa diferença de tempo
deve ser na função. Então imagine um empregado que está há 10 anos trabalhando para o
empregador. Há 9 anos ele trabalha como auxiliar e agora foi promovido para técnico (9 anos
173
como auxiliar e 1 como técnico), aí é contratado novo empregado como técnico também. Esse
novo empregado pode pedir equiparação salarial? Pode. Por quê? Porque entre esse novo
empregado e o antigo há uma diferença de tempo na função de apenas um ano, não é superior
a 2 anos.

Se fosse diferença de tempo de serviçopara aquele empregador, aí o outro tem lá 10 anos de

trabalho. Se fosse só tempo de serviço ele teria essa diferença. Mas o importante não é o
tempo de serviço, O IMPORTANTE É QUE ELE TEM UMA EXPERIÊNCIA MAIOR NA
FUNÇÃO, essa é a ideia do artigo.

Olha, aquele que tem uma experiência maior na função merece um salário maior, é possível
discriminar nessa situação porque ele deve ter uma experiência melhor, a produtividade e a
perfeição técnica são superiores por essa diferença de tempo. Não cabe prova em contrário,
é uma presunção absoluta de que o trabalho não é de igual valor.
Parágrafo primeiro: “trabalho de igual valor é aquele exercido com a mesma perfeição
técnica e a mesma produtividade entre empregados que não tenham a diferença de tempo
superior a 2 anos”.
O legislador está dizendo por quê? Porque se tiver essa diferença não é mais trabalho de igual
valor. O que está há mais tempo tem o trabalho melhor, e ponto. O empregador pode não
diferenciar. Ele tem que pagar a mais para quem está há mais tempo? Não, ele pode pagar o
mesmo salário se quiser. Agora, se ele quiser pagar a mais para quem está há mais tempo ele
pode, porque não vai haver equiparação salarial nessa situação. Por ser uma presunção
absoluta, de que o trabalho não é de igual valor, havendo essa diferença está afastada a
equiparação salarial. O inciso da súmula 6 do TST nesse caso é o II: “II - Para efeito de
equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e
não no emprego”. É que o artigo não fala de forma literal, e usa-se sempre a súmula 6 (nesse
caso o artigo 461, parágrafo primeiro e o inciso II da súmula 6).

2) A 2ª hipótese, exceção que também afasta a equiparação salarial, é a existência do

“Quadro de Carreira” ou “Plano de Cargos e Salários”.
O plano de cargos e salários vai fazer uma diferenciação, então ele coloca assim: “auxiliar 1,
auxiliar 2, técnico” e vai dizendo os cargos e respectivos salários. São obrigatórios os
critérios de promoção por antiguidade e merecimento, QUE DEVEM SER UTILIZADOS
ALTERNADAMENTE: ora o empregado é promovido por antiguidade, ora por merecimento.
E eles precisam estar no plano de cargos e salários, é um critério objetivo, o empregado
precisa ter acesso a isso, o empregador não pode inventar critério a qualquer momento, tem
que ter um critério previamente estabelecido por escritoehomologado pela Superintendência
Regional do Trabalho.

Na verdade, é o órgão local do Ministério do Trabalho que homologa, e pela nossa estrutura
atual é a SRT. Mas o que a SRT vai homologar? Vai homologar a forma, não o conteúdo.
O conteúdo é do empregador: “quais são os cargos, quais são os respectivos salários, como
vai ser esse critério”, isso tudo é do empregador. A SRT não pode questionar o mérito, ela

174
pode olhar essa forma que está aqui: se tem a descrição dos cargos, da promoção. Se tiver isso
tem que ser homologado, senão cabe mandado de segurança.

Por que aqui não temos equiparação salarial? Quando ele cria um critério de promoção
(imagine que seja antiguidade), o empregado é contratado como “auxiliar 1”, e pelo critério
da antiguidade um ano depois ele é promovido para “auxiliar 2”. Os auxiliares 1 e 2 realizam
o mesmo conjunto de tarefas, fazem a mesma coisa, com uma diferença de salário.

É injusto que eles estejam fazendo a mesma coisa e recebam de forma diferente? Não,
não é injusto, porque o auxiliar 1 terá a mesma possibilidade que o auxiliar 2 teve, todos terão
as mesmas oportunidades, porque o critério está no Plano de Cargos e Salários. Todos têm
direito a esse plano, então não há um tratamento desigual, a equiparação salarial visa afastar o
tratamento desigual. O Plano de Cargos e Salários ele, claro, vai existir uma diferença, mas
uma diferença de salário que é para todos, que vai gerar oportunidade para todos. Se o
tratamento é igual não tem problema, está afastada a equiparação salarial.

Tem que ser homologado pela questão da forma, para analisar se são obedecidos os critérios
(essa exigência está no inciso I da súmula 6). Não sendo homologado não afasta a
equiparação salarial, isso é tranquilo. Mas é válido? O Plano de Cargos e Salários é um
exemplo de Regulamento de Empresa, que como estudado é elaborado pelo empregador,
unilateral, não depende para sua validade da participação dos empregados e é de natureza
privada, porque não tem participação do Estado (com exceção deste, que exige homologação).
Em regra, o Regulamento de Empresa não tem homologação pelo Judiciário nem pela SRT,
então cuidado, o único Regulamento de Empresa que exige homologação é o Plano de
Cargos e Salários!

Todos os outros são de naturezaprivada e não tem participação do Estado de nenhuma

forma.

Imaginamos então um Plano de Cargos e Salários que não tenha passado por essa
homologação. Eu posso exigir uma promoção? Tem um plano escrito que não foi submetido à
homologação, eu já trabalho como auxiliar 1 há mais de um ano e lá está escrito que depois de
um ano eu tenho que ser promovida. Posso pedir a promoção para auxiliar? Posso!!!!.

E se fosse verbal, poderia? Sim, porque é cláusulacontratual. Quando estudamos a natureza

jurídica do Regulamento de Empresa, a súmula 51 do TST diz que tem natureza jurídica de
Cláusula Contratual, e não normativa, por isso, como alteração contratual, segue o 468.

Como faço para alterar o Regulamento de Empresa? Só altera para melhor, porque ele não
entra no conteúdo institucional. “Ah, lá onde eu trabalho tem Regulamento de Empresa,
está no conteúdo institucional ou no puramente contratual? ”, está no puramente contratual. O
empregador pode mudar o Regulamento? Pode como muda qualquer cláusula: com mútuo
consentimento e ausência de prejuízo. Na alteração de um Regulamento de Empresa,
portanto (nos contratos vigentes), o empregado pode renunciar ao anterior para ter o novo,
isso é possível pelo 468.

175
Vimos que o Princípio da Irrenunciabilidade se refere ao conteúdo institucional, e não ao
puramente contratual, e se o regulamento de empresa está no puramente contratual, sua
alteração (inclusive o Plano de Cargos e salários) segue a lógica do conteúdo contratual.
Quando muda o Regulamento pode-se renunciar a um em favor de outro, porque o conteúdo
puramente contratual não é irrenunciável. O único entrave que temos é o 468: pode
renunciar, mas não com prejuízo, e a renúncia gera uma alteração contratual. Então é
esse cuidado que temos que ter: na alteração, alterar para melhor; renunciar a um regulamento
desde que o outro seja melhor. A súmula 51 fala exatamente isso: “A opção do empregado por
um regulamento implica na renúncia do outro”. Por que essa renúncia é válida? Porque não é
do conteúdo institucional, o regulamento tem natureza jurídica de cláusula contratual. Essa
súmula será importante agora de novo, é um tema que estudamos lá atrás, mas precisaremos
voltar nele, lembrar os princípios que estudamos lá no início: da Irrenunciabilidade, da
InalterabilidadeLesiva. A súmula 51 envolve esses dois princípios.

O da Irrenunciabilidade não se aplica porque não é de natureza normativa,

Mas o da Inalterabilidade Lesiva sim, pelo 468 da CLT “Art. 468 – Nos contratos
individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. ”

ATENÇÃO: Não sendo homologado é válido como cláusula contratual, mas se eu tiver
um Regulamento de Empresa não homologadoo empregado pode pedir a equiparação salarial
(porque ele não afasta)oupedir a promoção segundo o Plano de Cargos e Salários, ele tem as
duas possibilidades.

Se o Plano é homologado ele não pode pedir equiparação, só pode pedir o cumprimento do
Plano, é o máximo que ele consegue.

Quando ele não é homologado não afasta a equiparação, então o empregado tem 2
possiblidades: pode pedir a equiparação salarial com outro empregado que exerça a mesma
função ou pedir o cumprimento do plano de cargos e salários, o que em um caso concreto
vocês terão que analisar o que é mais vantajoso para o empregado, ou o que é até mais fácil
em termos de prova. Porque se for o plano de cargos e salários, se for uma situação verbal
(imagine que o empregado é contratado e o empregador fala para ele “olha, você está sendo
contratado como auxiliar 1 e ganhando um salário um pouco abaixo do mercado, mas não se
preocupe porque daqui um ano você será promovido a auxiliar 2 e o seu salário ficará acima
do valor de mercado”, aí ele aceita o emprego com essa condição, essa cláusula verbal), posso
depois pleitear o cumprimento da cláusula? Claro. Terá dificuldade em provar a cláusula, pois
é verbal, mas ela tem a mesma validade de uma cláusula escrita. Então no plano de cargos e
salários não homologado, seja ele escrito ou verbal como o exemplo, ele tem valor.

Não vai afastar a equiparação salarial, mas tem seu valor de cláusula. O plano de cargos e
salários tem prazo para ser homologado? Não. A não homologação do plano do ponto de vista
jurídico só não afasta a equiparação, do ponto de vista do contrato do empregado não altera

176
nada, porque poderia ser verbal. Como é cláusula contratual e as cláusulas tácitas verbais e
escritas tem o mesmo valor, seja qual for a forma ele é válido.

Falamos de 3 situações diferentes: Uma é a possibilidade de equiparação salarial, se você

tem 2 empregados (um ativo e um parado) cumprindo todos os requisitos (identidade de
função, trabalho de igual valor, etc.) é possível a equiparação. Na petição inicial é essencial
indicar o paradigma, não tem como pedir a equiparação sem indicar. Você pode até não saber
as informações completas (nome completo, etc.), mas quando se pede a equiparação é em
relação a alguém, tem que ter esse empregado, é essencial. Então na petição você vai indicar
quem é esse outro empregado que exerce trabalho de igual valor e todos os requisitos do 461,
como falamos na aula passada.

A segunda situação que falamos foi a substituição. Se há substituição não é mais questão de
equiparação salarial, mas ela gera direito ao salário do substituído. Se o empregador não pagar
o mesmo salário do substituído deve-se alegar na petição inicial “substituição de caráter não
EVENTUAL” (e não o 461), exigência da súmula 159, que deverá ser comprovada para ter
direito ao salário do substituído (mas só durante a substituição, depois ele volta ao seu
cargo/salário, não havendo prejuízo).

A terceira situação é a do quadro de carreira, se ele não é cumprido pode-se entrar com
uma ação indicando na petição a existência do plano de cargos e salários e pedir o
cumprimento. Uma última questão para a equiparação é: quando você ingressa com um
pedido de equiparação não é importante que o empregado e o paradigma ainda estejam
exercendo a mesma função, o necessário é que em algum momento eles tenham exercido
(simultaneamente), mesmo sendo no passado. Pode ser que o paradigma tenha sido demitido,
promovido, não importa. No momento do ajuizamento a situação pode ser diferente, o
importante é conseguir resgatar essa situação, indicar que isso ocorreu (disposição da súmula
6, IV).

13º SALÁRIO

O 13º salário é mais uma remuneração que o empregado recebe. Apesar do nome, o certo é
13ª remuneração, não salário. Porque se esse empregado recebe gorjeta ele deve recebê-la
também no 13º, o cálculo é sobre a remuneração e não sobre o salário.

O valor do 13º tem 2 possibilidades de base de cálculo: a remuneração de dezembro se ele

recebe remuneração fixa, e se ele recebe remuneraçãovariável é a média de janeiro a
dezembro, porque 13º considera-se sempre o ano comercial (de janeiro a dezembro), não é
como nas férias que considera a data de admissão para período aquisitivo. O 1º pagamento do
13º (adiantamento ou 1ª parcela) é feito de fevereiro a novembro, então ainda não se sabe a
remuneração de dezembro.

Nesse caso considera-se a remuneração do mês anterior, que é o que se tem. Ex: se o
adiantamento é feito em fevereiro, usa-se a remuneração de janeiro; se feito em março, usa a
de fevereiro. Normalmente a 1ª parcela é paga no último dia de novembro. O legislador dá
essa possibilidade (pagar entre fevereiro e novembro) porque se o empregador quiser
177
distribuir o pagamento (pagar alguns empregados em fevereiro, outros em março) ele pode,
mas normalmente é vantajoso deixar mesmo para o último dia.

Então em novembro, mesmo não tendo ainda a remuneração de dezembro, paga-se a 1ª

parcela do 13º (sem folha de pagamento, mediante recibo), que é de 50%A) com base no
salário de outubro (se remuneração fixa) ouB) na média de janeiro a outubro (se remuneração
variável).

O 2º pagamento é feito até o dia 20 de dezembro, montando uma folha de pagamento

exclusiva para o 13º, não mistura com a do salário. O empregador joga o pagamento integral
do 13º na folha e na parte de descontos coloca o adiantamento de 50% já feito e qualquer
reajuste que o empregado possa ter tido após o 1º pagamento.
No 2º pagamento são feitos todos os recolhimentos, inclusive os que ele não fez do 1º
pagamento. Então tem-se: 1º pagamento – 50% livre, sem desconto; 2º pagamento –
descontos do 1º e do 2º. Consequentemente ele recebe menos no 2º pagamento.

Se o empregado com remuneraçãofixa tiver algum reajuste depois de 20 dezembro (limite

para pagamento da 2ª parcela) o empregador deve pagar essa diferença na folha de pagamento
até dia 10 de janeiro.

Quando a remuneração é variável (geralmente com base na produção, que costuma ser
maior em dezembro, exemplo do comércio) tem que refazer o cálculo, pois para pagar até 10
de janeiro tem que usar também a remuneração de dezembro (média de janeiro a dezembro), e
geralmente há reajustes após dia 20/12. O empregado pode optar por receber a 1ª parcela
(somente ela) do 13º junto com as férias, e essa opção é feita em janeiro. Se ele não optar,
quem o faz é o empregador, que paga a parcela entre fevereiro e novembro. O empregador
(pelo poder de direção) é obrigado a perguntar, no mês de janeiro, se o empregado deseja que
o adiantamento seja feito com as férias, o empregado não tem que “adivinhar” que pode fazer
isso. A 2ª parcela é igual para todos, até dia 20/12.

13º proporcional

O empregado recebe o 13º inteiro se ele trabalhou os 12 meses daquele ano comercial. Se ele
foi admitido, por exemplo, no meio do ano, ou for demitido, recebe 13º proporcional ao
número de meses que ele trabalhou (“1/12” - um doze avos- por mês de trabalho, incluindo
aviso prévio)  isso se não for despedido por justa causa.

Se for despedido por justa causa ele perde o direito ao 13º proporcional daquele ano,
mas não perde férias por causa da OIT.

Se houver dissolução de contrato e o empregado já tiver recebido a 1ª parcela do 13º o

empregador desconta esse valor (50% ou seis doze avos) no termo de rescisão  se for por
justa causa desconta tudo, se não for e ele tem direito a apenas quatro doze avos, por exemplo,
desconta os dois doze avos pagos a mais.

O 13º é a única verba trabalhista que permite compensação com verba de qualquer natureza,
justamente para o empregador poder antecipar sem medo de ter prejuízo.
178
Dissolução de contrato

Formas de proteção de emprego

Há duas formas de proteção de emprego:

Jurídica - que protege o emprego efetivamente, não permite a despedida, o rompimento do

contrato, a não ser em situações muito especificas, tal regime tinha previsão na CLT na figura
da estabilidade decenal. Tinha-se uma estabilidade depois de 10 anos de serviços prestados
para o empregador, o empregado adquiria a estabilidade do emprego. Para colocar fim a esse
contrato, o empregador tinha que ingressar com uma ação judicial, e nesta ação discutir, ou
motivo de falta grave, ou motivo de força maior. Provadas uma dessas situações, a sentença
desconstituía o contrato. Assim, tem-se uma ação e uma decisão de natureza constitutiva ou
constitutiva negativa, visto que era por meio da sentença que se desconstituía o contrato.
Portanto, tal sistema não permitia o rompimento de contrato de forma direta.

Econômica - nesse regime é permitido a despedida, contudo paga-se o prejuízo da dissolução

do contrato com uma indenização. Esse regime veio previsto pela lei do FGTS. Tal regime
veio com vistas a substituir a forma jurídica, mas como houve resistência, na época, por parte
de alguns juristas, devido a tal resistência a lei 5.107/66 veio com a figura da opção. Desse
modo, o empregado ao ser admitido é que optava pelo FGTS, se ele não fizesse a opção,
ficava sob o regime da estabilidade decenal. Portanto tinha-se dois regimes convivendo de 66
- 66, mas com vigência em 67- a 88.

Portanto quando o empregado optava pela forma econômica, renunciava a forma jurídica.

A proteção da relação de emprego ainda é regida provisoriamente pela lei do FGTS, que não é
mais a lei 5.107/66, mas sim a Lei 8036/90 que revogou expressamente a anterior,
disciplinando o novo regime do FGTS, já que agora já não existe mais a figura da opção. A
CLT não foi recepcionada nessa matéria.

Quando há despedida por arbitraria ou sem motivo há que se pagar indenização, mesmo se
tratando de despedidas diferentes a consequência será a mesma, qual seja, o pagamento da
indenização.

Arbitrária não quer dizer discriminatória, se ficar comprovado que o motivo é discriminatório
o empregado tem direito a reintegração, então, não há necessidade de motivar, mas se
comprovar que o motivo era discriminatório; e em algumas situações a discriminação é
presumida, se o empregado tem alguma fragilidade, vírus HIV por exemplo, a despedida
desse empregado já se presume como sendo discriminatória, vai além da arbitragem. Desse
modo, nesses casos cabe ao empregador afastar a presunção demonstrando o motivo da
despedida.

Abrangência

179
A quem se aplica a lei 8036/90?

Trabalhadores autônomos – propriamente ditos; empreiteiros

Trabalhadores subordinados- trabalhador eventual; empregado; avulso e temporário

Estão excluídos dessa lei os autônomos e os eventuais; o servidor público regido por estatuto
próprio. Os excluídos do direito do trabalho são os excluídos da lei do FGTS.

Quanto ao empregado doméstico, para o FGTS é facultativo a aplicação da Lei 8036/90

Diretor não empregado, a lei do FGTS permite de forma facultativa que esse diretor ingresse
com a lei do FGTS.

Base de cálculo do FGTS

A lei estabelece que deve ser calculado sobre a remuneração, incluída as parcelas do
art.457(salário gorjeta) e 458(salário utilidade) da CLT. Tudo o que é salario deve se
considerar na base de calculo

Está excluído da base de cálculodo FGTS, premio, participação nos lucros, diária para a
viagem e ajuda de custo, as quatro verbas indenizatórias. Conforme já estudado sobre verbas
indenizatórias não se calcula, porque não compõe a remuneração do empregado.

Mas também deve se calcular o FGTS sobre o 13º salario, que corresponde a uma
remuneração.

Então são treze depósitos. São depósitos mensais.

Deve-se acrescentar nesse cálculo verbas de natureza jurídica salarial, mais média das horas
extras (aqui não precisa habitualidade), essa média é mensal, isto é, feita a cada mês quando
do recolhimento do FGTS.

Entra nesse cálculo a média dos intervalos não concedidos. (O valor dessas horas tem
natureza jurídica salarial conforme entendimento do TST).

Assim deve ser calculado 8% sobre todos os valores acima expostos. Mas não se desconta do
empregado para recolher, é um valor a mais.

Esse valor é depositado em uma conta vinculada, o FGTS é pago por contas individuais e lá
são feitos esses depósitos mensais. Esses depósitos vão compor o montante; o montante é
composto de depósitos mensais (os 13 depósitos), juros e correção monetária. Quem
administra a conta é a Caixa Econômica Federal. A indenização é calculada sobre o montante.
O FGTS é uma forma de proteção da relação econômica de emprego que é feita na forma de
uma indenização. Essa indenização é calculada sobre esse montante.

São 4 hipóteses de indenização do FGTS:

- Na despedida sem justa causa;

180
- Despedida indireta;

- Culpa reciproca;

- Força maior.

Uma das formas de dissolução é a rescisão. A rescisão é uma forma provocada, ou por
vontade (do empregado/empregador) ou por comportamento faltoso (do
empregado/empregador).

A rescisão por vontade do empregado é o pedido do empregado; por vontade do empregador é

a despedida sem justa causa. Por comportamento faltoso do empregado é a despedida por
justa causa; por comportamento faltoso do empregador é a despedida indireta.

Culpa reciproca é rescisão por comportamento faltoso do empregador e do empregado.

Força maior motivo previsto no art. 501 da CLT.

Nas hipóteses de despedida sem justa causa e despedida indireta o empregador para uma
indenização de 40% do valor do montante, valor esse que deve ser depositado na conta
vinculada e não entregue diretamente ao empregado.

Na culpa reciproca a indenização é de 20% do valor do montante; e força maior também no

valor de 20%.

AULA 07 05/11

... quando ele é despedido, naquelas quatro hipóteses (despedida por justa causa, despedida
indireta, culpa recíproca e força maior), nestas quatro situações há também o depósito de uma
indenização. Então além de todo o montante, tem mais a indenização, de mais 40% ou mais
20% além destes valores já depositados.

O art. 20 da Lei 8.036 traz todas as hipóteses de saque. A gente vai então comentar agora.
Acho que eu já falei para vocês que a Lei 8.036 nós usamos basicamente os artigos 15 ao 20.

O inciso I... eu vou falar inciso I e II porque nós temos o saque total e o saque parcial. A
primeira modalidade que nós vamos estudar é a modalidade do saque parcial. O inciso I fala
do saque parcial, que é o saque do último contrato, apenas. Então “parcial” não é porque é só
uma parte do montante, não é isso. Chama “parcial” porque é só esta última parte deste
contrato que terminou. Então nas 4 hipóteses que estão elencadas no inciso I ele vai poder
fazer o saque de tudo o que foi depositado por este último empregador, tanto os depósitos
mensais como também este valor da indenização. Então 100% do montante mais 20 ou mais
40%, conforme o caso.

181
Quando eu falo em último contrato, estou me referindo a algumas situações... Quando o
empregado é despedido por justa causa ou quando ele pede demissão, ele não faz o saque do
FGTS, não é hipótese de saque. Fica lá depositado. Imagina que ele pediu demissão no
primeiro emprego dele. Aí ele vai para um segundo emprego. Neste segundo emprego ele é
despedido sem justa causa. Aí permite o saque, mas deste segundo contrato. O primeiro, que
ele pediu demissão, continua lá. Não é hipótese de saque total.

O inciso II do art. 20 trata de três situações de saque. Também hipóteses de saque parcial,
as três situações.

A primeira: quando há uma extinção da empresa. Qualquer forma de extinção: extinção

total, extinção parcial, extinção de filial, extinção de estabelecimento... é o fim da atividade
em que trabalha o empregado, desde que esta extinção da atividade traga a dissolução do
contrato. Vamos pensar na extinção do estabelecimento. Nós vimos que, pelo art. 469, §2º da
CLT, que nós estudamos lá atrás, quando há a extinção de estabelecimento do trabalho do
empregado, o empregador pode transferir o empregado de forma unilateral; é uma das
hipóteses de transferência unilateral. Nesta hipótese não há saque, porque houve uma extinção
do estabelecimento, mas esta extinção não gerou a dissolução. Então na hipótese do art. 469,
§2º, que é a hipótese da transferência, não há o saque do FGTS.

A segunda situação do inciso II do art. 20 é o da morte do empregador constituído

individualmente. É uma hipótese do art. 483, §2º da CLT. O caput do art. 483 fala que “o
empregado pode considerar rescindido o contrato...” e aí no §2º vai dizer: “por morte do
empregador”. Ele não pede demissão. Se ele pedir demissão ele não pode fazer o saque do
FGTS. Ele tem que considerar rescindido. A morte do empregador por si não gera a
dissolução do contrato, como nós sabemos. Morte de empregador gera a sucessão. Se
continuar a atividade, com quem continuar a atividade há a sucessão, e, portanto, a
continuidade dos contratos. O empregado, se quiser, considera rescindido, se ele não quiser,
continua a trabalhar. Ah, e se não continuar com outro? Daí é a extinção da empresa. É a
extinção da atividade com a morte do empregador. A MORTE DO EMPREGADOR POR SI
NÃO VAI GERAR A DISSOLUÇÃO DO CONTRATO. Ela pode gerar a dissolução da
empresa, e se isso acontecer, vai gerar a dissolução do contrato, que também é hipótese de
saque.

Nesta hipótese o legislador imagina que possa existir um vínculo pessoal, e o empregado pode
não querer prosseguir na atividade com uma outra pessoa. Então ele não pede demissão, ele
considera dissolvido o contrato. É uma faculdade concedida ao empregado. É importante que
ele não peça a demissão.

Pergunta Louise (não dá para ouvir).

Resposta: não. Para esta situação ele não precisa do reconhecimento judicial. A rescisão
indireta precisa, que é a falta grave do empregador, aí pede reconhecimento. É uma hipótese
do inciso I. Culpa recíproca, força maior e despedida indireta são três situações que dependem
do reconhecimento judicial, para que ele tenha efetivamente a dissolução por um destes
motivos.
182
A terceira situação do inciso II é a de contrato nulo do servidor público por ausência de
concurso público. Nós sabemos que o servidor público ou é contratado para cargo público, e
aí é regido pelo estatuto da Administração Pública, ou ele é contratado para emprego público,
e aí é regido pela CLT e pela legislação trabalhista. Nas duas hipóteses – estatutário e celetista
– há um concurso público. O que interessa para a gente é o emprego público: ele vai lá, vai ser
admitido por concurso para o exercício de emprego público. Se ele não prestar concurso é
contrato nulo, porque ele não observou a forma exigida pelo art. 37 da CF. Este contrato nulo,
apesar da nulidade, nós sabemos que, pela teoria das nulidades, existe a teoria da
irretroatividade das nulidades. Nós estudamos isso no semestre passado, estão lembrados?
(Naaao)

Teoria da Irretroatividade das Nulidades quando a gente fala em nulidade nós estamos
falando dos três elementos do negócio jurídico: capacidade, forma e licitude do objeto.
Quando há uma irregularidade quanto à capacidade ou forma, que é o exemplo que estamos
trazendo aqui – uma irregularidade quanto à forma porque não observou o concurso público –
nós aplicamos a teoria da irretroatividade. Há uma nulidade, o contrato é nulo, mas ele gera
efeitos até o momento em que a nulidade é reconhecida. Então: ato nulo com efeito de ato
anulável, porque eu não tenho como devolver o trabalho, eu não temo como retomar a
situação anterior, e por isso que é um contrato nulo, mas que gera todos os efeitos – em geral,
todos. Em se tratando de Administração Pública, quando o empregador é a Administração,
também nós aplicamos a teoria da irretroatividade, com uma pequena diferença: NÃO GERA
TODOS OS EFEITOS. Só gera direito ao salário do período e ao recolhimento do FGTS. Na
verdade, isso é a Sum. 363 do TST. Na redação original da Súmula, ela conferia direito
apenas ao salário. Só que a Lei 8.036 mudou, e fez acrescentar também o direito aos depósitos
do FGTS. Então a Sum. 363 teve que mudar a redação.

Vejam que nestas três hipóteses do inciso II não tem indenização. É hipótese de saque
parcial, que é de todo o montante do último contrato, só que não tem indenização.

Incisos III e IV vão falar do falecimento do empregado, (na verdade o inciso II fala da
aposentadoria e o IV do falecimento) que é hipótese de dissolução imediata porque existe a
pessoalidade – ninguém pode continuar em nome do empregado. Coisa que não acontece com
o empregador, porque para este não tem pessoalidade. Com o falecimento do empregado, há
uma hipótese de SAQUE TOTAL. Se este empregado indicou dependentes na Previdência
Social, estes dependentes comprovando esta situação conseguem fazer o saque do FGTS
independente de autorização judicial. Comprovando a condição de dependente declarado
junto à Previdência Social ele já faz o saque total, de todos os contratos de trabalho que
estejam eventualmente depositados na Caixa Econômica. Se não tem dependentes
reconhecidos junto à Previdência vai depender de uma autorização judicial.

A aposentadoria também permite o saque total... do inciso III em diante, em regra são
hipóteses do saque total do FGTS. Saque de todos os contratos, não só do último.

Os incisos V, VI e VII não são hipóteses trabalhistas, são situações relacionadas à

aquisição da casa própria. Ou aquisição, ou amortização de dívida para pagamento de

183
parcelas, tudo referente ao sistema financeiro de habitação. Isso tudo porque nós vimos na
última aula que o FGTS do ponto de vista trabalhista é uma forma da proteção do emprego,
mas ele é mais do que isso, porque os valores do FGTS são utilizados para a construção de
casas populares, infraestrutura, etc. Então é um dinheiro que já está relacionado com o sistema
de habitação. Quando a lei autoriza o saque para o sistema financeiro na verdade não está
saindo o dinheiro, não está nem movimentando o dinheiro, ele já está vinculado ao sistema
financeiro de habitação. Então são três hipóteses que não estão ligadas à questão trabalhista.
São hipóteses de saque total em que o empregado não tem qualquer prejuízo. Veja que
estamos falando de saque na vigência do contrato. Se o empregado for despedido sem justa
causa tem que ser feito o cálculo da indenização: 40% sobre o montante. Se ele retirou este
montante, ele vai ter prejuízo? Neste cálculo não, porque mesmo ele retirando o valor fica
constando o valor que ele retirou para fins de cálculo. Ele não tem mais o montante lá, porque
ele já utilizou para a aquisição da casa própria, mas para fins de cálculo continua o valor.

Depois nós vamos ter uma outra hipótese não necessariamente trabalhista. Se o trabalhador
ficar mais de três anos de forma ininterrupta fora do regime do FGTS ele também pode fazer
o saque total. Veja: porque ele fica fora do regime do FGTS? Porque ele deixou de ser
empregado e resolveu ser trabalhador autônomo, que não é regido pelo FGTS; ou eventual,
que também será excluído. Ou ele resolveu prestar um concurso pra servidor público
estatutário, que também é excluído. Não é nem empregado, nem temporário, nem avulso.

Agora uma hipótese do trabalhador avulso. Se ele ficar sem trabalho por um período igual
ou superior a 90 dias, ele faz o saque total do FGTS. Para ele comprovar esta situação ele
precisa de uma declaração. Se ele for avulso portuário: do órgão gestor de mão-de-obra. Se
for um trabalhador avulso não portuário: sindicato que vai dar a declaração. Lembrando que
trabalhador avulso é aquele que vai sendo encaminhado pela ordem para a realização do
trabalho.

A outra hipótese é a do temporário. Na verdade, reúne empregado e temporário nesta

hipótese. São hipóteses de término normal de contrato a prazo do empregado ou de término
do contrato do trabalhador temporário, que também é um contrato a prazo. Terminando este
contrato, que dura no máximo três meses, ele tem direito ao saque deste contrato e de todos os
outros que ele eventualmente não tenha feito o saque ainda. O legislador está compensando a
precariedade deste contrato. Nesta mesma hipótese temos também o saque de empregados
contratados em contratos por prazo determinado. Nós estudamos cinco contratos por prazo
determinado: três do art. 443 (contrato de experiência, serviço de natureza transitória e
atividade do empregador de natureza transitória); contrato de aprendizagem (art. 428) e o
último, fora da CLT, que é o da Lei 8.601. Nestas cinco situações, se o contrato não se
transformar por prazo indeterminado, é a hipótese de saque total.

Até aqui nós já vimos todas as hipóteses trabalhistas. Fora estas hipóteses, tem as situações de
doença. São três situações contempladas na lei: neoplasia maligna (câncer) do empregado ou
de qualquer de seus dependentes; portadores de HIV e doença em estágio terminal (estas duas
últimas foram acrescentadas depois). Nestes casos pode-se fazer o saque total, sem prejuízo
no contrato de trabalho. Esta é uma interpretação não-literal, ou seja, finalista, portanto se
184
surgir uma situação que não está contemplada nestas três hipóteses, pode-se conseguir o saque
por uma interpretação extensiva e finalista.

Uma outra hipótese: quando o empregado completa 70 anos ele pode fazer o saque total ou ir
fazendo o saque mensalmente, se ainda estiver trabalhando, conforme for sendo depositado.

Quando há um desastre natural (tem que ser reconhecido pelo município – situação de
calamidade pública). Quando é reconhecido pelo poder público já há a indicação da
porcentagem que será liberada para o saque do FGTS.

E tem ainda as hipóteses de aplicação do FGTS, que também depende de medidas do governo.
Em determinados momentos o governo autoriza a aplicação dos valores do FGTS, então
autoriza o saque para esta aplicação, sempre dentro de um limite.

Ela deixou claro que estas hipóteses não-trabalhistas não caem na prova, é só por curiosidade.
Também disse que não vai pedir os incisos, apenas as diferenças entre saque parcial e total.

CADERNO DESTA AULA

Cont. Hipóteses de saque: Lei do FGTS

Quando saca por indenização (art. 20, I) é saque parcial.

Saque parcial se refere ao saque apenas do último contrato.

Hipóteses do Inciso II:

- extinção da empresa, fim da atividade em que trabalha o empregado, que acarrete o
fim do contrato de trabalho.
- Morte do empregador constituído individualmente. 483, §2º. Por morte do
empregador, o empregado, se quiser, pode considerar rescindido o contrato (mas pode
continuar a trabalhar se quiser, com quem suceder a empresa).
- contrato nulo de servidor público sem concurso público. **Teoria da Retroatividade
da Nulidade. Neste caso, ato nulo com efeito de anulável. Gera salário e recolhimento do
FGTS. Súmula 363 TST.

Incisos III e IV

185
 - Falecimento do empregado  saque total para dependentes indicados pelo
empregado. Se não tem dependentes, vai depender de autorização judicial.
- Aposentadoria  saque total

Incisos V, VI
- Aquisição de imóvel próprio pelo Sistema Financeiro de Habitação. O trabalhador
não tem prejuízo, pois para fins de cálculo o valor continua em conta, em caso de dispensa
imotivada.

Inciso VII
- Trabalhador avulso, se fica afastado sem trabalho por um período equivalente a 90
dias, ele faz o saque total do FGTS. Declaração do sindicato ou portuário.

Aula 08______________________________________________________14/11/14

Estabilidade Provisória

I) Estabilidade provisória que advém da CIPA:

CIPA: Comissão interna de previsão de acidentes. Composta por representantes do

empregador e dos empregados. Possui uma composição paritária.

Regulamentação das CIPAs: art. 162 e seguintes da CLT.

O Presidente ocupa um cargo de direção indicado pelo empregador e o vice-presidente é

eleito pelos empregados.

Quem tem estabilidade são os representantes dos empregados, os representantes do

empregador não têm porque os representantes do empregador são escolhidos por ele e não
correm o risco de serem demitidos, logo, não precisam de estabilidade.

Existem duas disposições legais que regulam a estabilidade provisória e ambas estão vigentes,
pois cada uma regula um tipo de empregado.

A) Art. 10, II, “a”, ADCT: Empregado eleito para cargo de direção (Vice-
presidente).

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

186
 a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de
acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

- Proteção contra despedida arbitrária e sem justa causa. Despedida apenas por cometimento
de falta grave (Justa Causa).

- Período da proteção: desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu
mandato. (antes, durante e depois da representação).

- S. 339, TST: CF protege titulares e suplentes.

CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações

Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a
partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ
22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

B) Art. 165 da CLT: Demais representantes dos empregados

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar,
técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação

à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste
artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

- Proteção por despedida arbitrária apenas (sem motivo). Possível a despedida sem justa
causa!

Ex1: Motivo técnico: Aquisição de novas máquinas que substituam o trabalho exercido pelos
dos empregados.

Ex2: Motivo de ordem econômica: Mudança na economia no país gerando a extinção do setor
de trabalho dos empregados.

Ex3: Financeiro: Dificuldades financeiras do empregador e há necessidade de redução do

quadro de empregados.

Ex4: Motivo disciplinar: não é por falta grave que seria caso de justa causa.

- Período da proteção: Apenas durante a representação.

187
- Protege apenas titulares membros da CIPA.

II) Estabilidade provisória da empregada gestante

- Art. 10, II, b, ADCT, CF

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o

parto.

Período de estabilidade: Desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

O que gera a estabilidade é a gravidez e não a comunicação ao empregador, inclusive

independe do conhecimento da própria gestante.

A confirmação da gravidez pode ser obtida por meio de exames.

A partir do conhecimento da gravidez pelo empregador, tendo sido a empregada despedida, o

empregador deve colocar seu emprego à disposição.

Em uma reclamação trabalhista, o pedido da empregada é o retorno ao emprego. É esta

proteção que a estabilidade traz: o direito ao emprego! Não sendo possível esta reintegração
por qualquer motivo, como pedido alternativo, pode-se pedir montante correspondente ao
valor dos salários do período da estabilidade a partir do momento em que o empregador foi
comunicado da gravidez.

Se o pedido principal for de dinheiro, deve-se pedir a litigância de má-fé, pois se desvirtua o
instituto.

- Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do

Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o
período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos
correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II,
alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado.
188
Inciso I dispõe que oajuizamento da ação deve ser feito durante o período de estabilidade.

Inciso III – Estabilidade provisória em contrato de prazo determinado

Ex: Contrato de experiência de 90 dias, se a empregada engravida no período do contrato, ela

se torna estável até cinco meses após o parto, fazendo com que o contrato continue,
transformando-o em contrato por prazo indeterminado, pois ele prossegue além de seu prazo
determinado.

Estabilidade impede a despedida e a extinção (não pode haver o término normal do contrato).

- Também se aplica ao contrato de serviço de natureza transitória, contrato de aprendizagem e

todos os demais contratos de prazo indeterminado.

III) Estabilidade do Dirigente Sindical

Artigo 8º, VIII, CF e Art. 543, parágrafo 3º.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a

cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação

profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do
exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne
impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento

do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de
associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive
como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta
Consolidação

Período: Desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato.

Estende-se ao suplente.

a) Resolução Judicial: Exige uma ação judicial para a dissolução do contrato. Nos outros
casos de estabilidade provisória, se houver o cometimento de uma falta grave, o empregado
pode ser despedido por justa causa. No caso do dirigente sindical, havendo falta grave, o

189
empregador deve ajuizar uma ação judicial em que se deve pleitear a resolução do contrato de
trabalho (S.379, TST).

b) O art. 522, CLT fere o Princípio da Liberdade Sindical protegido pela CF?

Resposta: S. 369, II, TST.

Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo
de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros,
eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do

sindicato.

§ 3º - Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados

Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade
perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por
procuração da Diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei.

Súmula 369, TST

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25,
26 e 27.09.2012
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a
comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo
previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio,
ocorra na vigência do contrato de trabalho.
II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada,
assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual
número de suplentes.
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade
se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi
eleito dirigente.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não
há razão para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de
aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a
regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Conselho Fiscal não compõe a direção do sindicato e não há estabilidade.

c) Comunicação ao empregador do registro da candidatura.

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação

profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do
exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne
impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº
229, de 28.2.1967)
190
 § 5º - Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa,
dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu
empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante
no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a
comunicação no caso da designação referida no final do § 4º. (Incluído pelo Decreto-lei nº
229, de 28.2.1967)

S. 379, I, TST: Exige a necessidade da comunicação, porém afastou o prazo previsto pela
CLT, entendendo-se que deve ser comunicado no prazo de vigência do contrato.

IV) Estabilidade por acidente de trabalho L. 8.213

Acidente de trabalho:Doenças relacionadas ao trabalho, acidente no percurso do trabalho e

acidente em sentido estrito.

Art. 118 da Lei 8.213/91

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de
doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do
auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Estabilidade provisória de 12 meses no emprego após o retorno do empregado do benefício

previdenciário.

Precisa haver o afastamento do empregado pela previdência para que haja a estabilidade.
Exige-se a prova da percepção do benefício previdenciário. Prova definitiva.

Exceção: Às vezes a doença se manifesta depois do fim do contrato. Se o empregado provar

que é doença relacionada ao trabalho, o empregado tem direito a reintegração ao emprego, e
nesse caso não há prescrição.

Súmula 378 do TST

Súmula nº 378 do TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº

8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade
provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado
acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida,
doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de
emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
IIII - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia
provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº
8.213/91.

191
A súmula 378 Também se aplica aos contratos por prazo determinado, impedindo que se
extinga o contrato.

Justa Causa

Conceito: “ Todo ato doloso ou culposamente grave que faça desaparecer a confiança e a
boa-fé que deve entre elas existir, tornando assim impossível o prosseguimento da relação. ” –
Evaristo de Moraes Filho

O que vale aqui é a quebra do elemento confiança, pois este é um elemento do contrato de
trabalho. A falta grave pode ser até existir e ser perdoada, não é ela que torna impossível a
relação. No entanto, havendo quebra do elemento confiança, será impossível a manutenção do
contrato de trabalho.

Configuração da falta grave – Quebra de confiança. (Houve ou não quebra deste elemento?)

Existem dois elementos para configurar a falta grave:

1. A gravidade da falta: Diretamente relacionada à confiança, é grave o suficiente para

romper com a confiança. Os critérios para avaliação dessa gravidade:

1.1 Critério Subjetivo: Analisa condições pessoais ou profissionais. Passado funcional

do empregado. Este critério não é adotado.

1.2 Critério Objetivo: A gravidade da falta será avaliada independente das condições
pessoais do empregado. Ex.: não importa se sempre foi um empregador brilhante,
se desviou dinheiro, a falta é grave. Não se analisa os motivos, como problemas
pessoais graves e por isso desviou dinheiro. Esse é o entendimento Jurisprudencial
majoritário, mas nada impede que o juiz analise.

1.3 Critério qualitativo ou quantitativo: A falta será grave por natureza ou é grave por
repetição.

Ex. Desvio de dinheiro é falta grave, só precisa acontecer uma vez, já uma falta
leve se tornará grave pela repetição

Na falta leve, aplica-se primeiro advertência, suspensão disciplinar e se persistir na

falta, será despedida por justa causa. Para que a falta leve ou moderada se torne
grave, o empregador tem que exercer o poder de direção, poder disciplinar, caso
contrário, não haverá nem falta leve. A cada falta leve, deve ser exercido o poder
disciplinar para que ela se torne grave.

Ex. Atraso injustificado é falta leve, mesmo que o empregado atrase por um ano,
se o empregador nunca falou nada, teoricamente, nunca houve falta alguma e,
portanto, não poderá despedi-lo por justa causa após esse ano.
192
 A punição poderá iniciar-se a qualquer tempo, mesmo que o empregador tenha
perdoado a conduta faltosa até então.

2. Causalidade: Nexo causal entre a falta grave e a despedida. Causa e efeito. A falta
tem caráter determinante, tem que ser a causa da despedida.

2.1 Atualidade: Atualidade da falta. Se o empregador não agir imediatamente, a falta

perde a atualidade

2.2 Imediatidade: Imediatidade da despedida. Para que haja o nexo causal, precisa
existir a imediatidade da despedida. Aqui estamos falando do agir, o empregador
não pode ser omisso. Se ele fica sabendo da falta, mas ele tem que descobrir de
quem foi a autoria, a apuração do fato não tira a imediatidade porque ele está
agindo. Enquanto ele estiver apurando a falta não perde a atualidade, bem como, a
despedida não perde a imediatidade.

Computo inicial: Conhecimento da falta pelo empregador. Só se fala em

imediatidade a partir do momento que empregador fica sabendo da falta, ele não
tinha como saber antes. Depois que o empregador toma ciência, e tem a convicção
da autoria, não pode permitir que o empregado trabalhe nem mais um minuto. Se
permitir que o empregado continue trabalhando, estará caracterizado o perdão
tácito.
Ex: O empregador só verifica o caixa uma vez por mês, logo só ficará sabendo do
desvio do dinheiro quando fizer a conferência. Assim, a despedida terá que ser
feita assim que ele tiver a convicção que aquele empregado desviou dinheiro.

Em nenhum momento poderá haver omissão, pois assim não se caracterizará o

perdão tácito, não importa que a ausência de conhecimento ou apuração se
prolonguem no tempo.

Causa determinante é diferente de causa justificadora: Às vezes empregador quer

despedir o empregado por vontade, mas espera a falta grave para usá-la para
despedir por justa causa. Isso é causa justificadora, pois não há nexo causal entre a
falta e a despedida. A despedida foi por outro motivo. Um indício disso é a demora
na despedida.
Ex: O empregador discute com o empregado e manda embora por uma falta que
aconteceu há algum tempo atrás.
Para caracterizar o nexo causal a falta tem que ter um motivo determinante, e não
causa justificadora. Se ela não é determinante, não tem nexo causal e foi apenas
uma desculpa usada pelo empregador.
Ex: A empregada desviou o dinheiro e o empregador a despediu alegando este
motivo. Em contestação de ação proposta pela empregada, o empregador interpôs
reconvenção pedindo devolução dos valores desviados. No entanto, disse ao juiz
em audiência que a despedida por justa causa se deu porque a empregada vinha se
193
encontrando com um colega de trabalho. Conclusão: A Ação foi julgada
procedente para reverter a justa causa, mesmo que provado o desvio de dinheiro,
pois a falta não havia sido o motivo determinante da despedida e, portanto, não
tinha nexo causal. Além disso, a reconvenção foi julgada procedente e a
empregada teve que devolver os valores desviados.

Logo, tanto a gravidade quanto a causalidade são importantes. Normalmente, a

ausência de causalidade é que descaracteriza a justa causa, pois esta tem que ser
motivada.

Na motivação o empregador não deve indicar a previsão legal, mas apenas narrar
os fatos, quem dá a tipificação do empregado. Primeiro, porque o empregado não
sabe o que é ser demitido em razão deste ou daquele artigo da CLT e segundo, que
se o empregador errar no enquadramento, também vai descaracterizar o nexo
causal. Motivar não é dar o fundamento legal, mas explicar o fato.

Depois da despedida, no aviso prévio, ainda é possível cometer falta grave, pois o
contrato ainda está vigente, podendo converter para justa causa caso a falta ocorra
ou seja descoberta nesse período. Claro, que ausência ao trabalho não pode ser
falta grave, porque o tempo de aviso prévio serve exatamente para que o
empregado encontre um novo emprego.

O ideal é a prova escrita para demonstrar o nexo de causalidade, pois é mais fácil
do que provar por testemunha. Além disso, cuidado para não expor o empregado e
caracterizar dano moral.

Temos 3 sistemas:
1. Genérico: em que não se prevê as condutas que podem gerar a despedida por
justa causa. Não há previsão legislativa.
2. Taxativo: é o nosso sistema. A justa causa só estará caracterizada quando
verificada a ocorrência de uma das hipóteses disciplinadas no ordenamento
jurídico. Principalmente prevista no art., 482 da CLT, embora algumas
hipóteses não estejam relacionadas neste artigo.
3. Misto: Existem algumas hipóteses previstas, mas pode haver demissão por
justa causa por outros motivos não expressos na Lei.

Logo, se o sistema é taxativo, devemos estudar todas as hipóteses previstas:

Art. 482 CLT

a) Ato de improbidade:
Vítimas - Qualquer pessoa relacionada ao trabalho. Fundamento – Zelo
pelo patrimônio, mesmo quando o atentado quanto ao patrimônio de

194
 terceiros ou de colegas de trabalho a responsabilidade continua sendo do
empregador.

Local – Qualquer um. Pode ser no estabelecimento do empregador, mas

pode ser em outro local. Ex. Desvio de dinheiro no próprio estabelecimento
ou em algum fornecedor onde o empregado realiza trabalho.

Elemento intencional - Dolo específico. Ex: Sem querer o empregado leva

para casa algum bem do empregador, não há dolo específico de atentado ao
trabalho

A simples tentativa já gera a justa causa, pois trata-se aqui de honestidade,

não importando se o empregado obteve ou não êxito. Não importa também
o valor

Ex. Clássico de improbidade é marcar om ponto sem trabalhar, atentado

contra o patrimônio de empregador. Caso o colega ajude, ambos cometem
improbidade.

O que não caracteriza: Crime contra o patrimônio que não guarde nenhuma
relação com o ambiente de trabalho, pois embora seja um desvio de
conduta, esta refere-se a vida pessoal do empregado, onde a competência
do empregador não alcança.

Estamos falando de poder de direção e para que se se exerça o poder

disciplinar, a conduta tem que estar relacionada à relação de emprego.

b) Incontinência de conduta ou mau procedimento: Não são sinônimos.

Mau procedimento: Desvio de conduta grave, todas as figuras do art. 482
tratam de uma conduta de mal procedimento grave. No entanto, este é uma
hipótese de mal procedimento que não se encaixa em nenhuma das figuras
anteriores. Falta grave por exclusão.

Vejam, embora nosso sistema seja o “taxativo”, existe esta figura genérica
que abrange qualquer conduta. Ainda assim o sistema é taxativo, pois será
feito o enquadramento, ainda que nessa figura genérica.

Ex. Embriagues em serviço, que é diferente de embriagues habitual. Mas e

se o empregado faz uso de qualquer droga ilícita? Não pode ser equiparada
à embriagues ao serviço, pois é droga ilícita, mas é desvio de conduta grave
que não se enquadra em nenhuma das condutas do 482. Logo, este caso
será tipificado como mau procedimento. Não se trata aqui de uso de droga

195
 na vida pessoal, mas em serviço ou entrar em serviço drogado. O poder de
direção não pode alcançar a vida pessoal.

A incontinência de conduta grave está relacionada à moral sexual, este é o

diferencial com o mau procedimento. Pode ser acesso a sites pornográficos
no horário de trabalho, desrespeito à colegas...

Este desvio tem que ser no ambiente de trabalho... Cuidado para não
invadir a esfera pessoal em nenhuma das hipóteses do 482.

Princípio da Relatividade: Aplica-se a qualquer das figuras dos 482. Essa

relatividade pode alterar essa gravidade da falta. Para quem considera o
critério subjetivo, o cargo que o empregado exerce pode exigir uma
formalidade maior. Ex: Advogado da empresa representa o empregador,
logo exige uma postura diferente e um rigor maior.
Ainda, o local onde a falta acontece: numa reunião ou num estacionamento.
O tempo: Confraternização de Final de ano x escritório

Art. 482, CLT – Condutas faltosas do empregado

Negociação Habitual.

Temos dois tipos de negociação na alínea “c”: concorrente ou prejudicial ao serviço. A

negociação concorrente é aquela fora de serviço. Ela é concorrente com a atividade do
empregador. Exemplo: empregador que é mecânico de uma concessionária e no final do dia
trabalha na oficina de sua casa, ou que depois de seu trabalho irá trabalha para outro
empregador como mecânico. Saliente-se que se o empregador não se manifestou mesmo
sabendo da atividade paralela desenvolvida, não há que se falar em falta cometida. É um a
prática comum que o empregado realize a concorrência. Não há desvio de conduta. O
fundamento desta falta é o prejuízo, pois na negociação concorrente há uma presunção
absoluta de prejuízo. Se o empregado realiza uma atividade concorrente com a do empregador
pode haver desvio de cliente, entre outras coisas. Assim, se é concorrente com a do
empregador sem a permissão desse, presunção absoluta de prejuízo. Está relacionada ao dever
de lealdade. Tem que ser, para caracterizar o desvio de conduta grave, uma situação que o
empregador desconheça.

O outro tipo de negociação é a prejudicial ao serviço. Esta é aquela feita em serviço, no

horário de trabalho. Exemplo: empregado que em horário de trabalho realiza a venda
bijuterias, perfumes etc. Mais uma vez, não pode ter a permissão do empregador, pois sua
aquiescência descaracteriza a conduta faltosa. Imperioso também, que a atividade seja

196
realizada habitualmente e sem a permissão do empregador. Neste caso, o prejuízo tem uma
presunção relativa que cabe prova em contrário pelo empregado.

Alínea “d”: fala de condenação criminal passada em julgado, deste que não tenha ocorrido à
suspensão de execução da pena. Trata-se de uma situação na qual o empregado foi condenado
já em sentença definitiva e ele não pode trabalhar, porque lhe foi imposta uma pena privativa
de liberdade. Se não for uma pena privativa de liberdade, não há falta grave. O problema não
é o crime que ele cometeu, quando não tiver relação com o trabalho, mas que o
encarceramento impossibilitará o empregado de trabalhar.

Alínea “e”: desídia (desleixo, falta de comprometimento): importante o elemento da culpa

(negligência ou imprudência, nunca imperícia), pois não pode ser intencional. Se o empregado
não cumpriu ordens intencionalmente do seu empregador, aquele não é desleixado, mas sim
indisciplinado ou insubordinado. A desídia normalmente se caracteriza pela repetição.
Exemplo quantitativo: atraso reiterado ao trabalho. O atraso injustificado é uma falta leve,
mas se reiterado vai se transformar em uma falta grave, na desídia. Exemplo qualitativo:
motorista que dirige com imprudência ou negligência por uma única vez pode ser despedido
por justa causa, não havendo necessidade da conduta ser reiterada. Outro exemplo: eletricista
que não está atento ao realizar o seu trabalho, podendo ocasionar um incêndio. Novamente, se
fazendo presente o risco, o empregado pode ser despedido quando a desídia se caracterizar
por uma única vez.

Alínea”f”: embriaguez habitual ou em serviço. A habitual não é mais falta grave, pois trata-
se, em verdade de doença: alcoolismo. Doença não é desvio de conduta. O empregado não
pode ser despedido. Eventual despedida por parte do empregador, este provavelmente irá
responder por danos morais. Contudo a embriaguez em serviço, não habitual, é uma falta
grave. Exemplo: empregado que ficou na festa a noite inteira, tendo que no dia seguinte que ir
trabalhar. Se o empregador não quiser punir, ele não precisa. Mas o empregado não pode
permanecer no ambiente de trabalho. Se quiser despedir, poderá. Contudo deverá fazê-lo na
primeira oportunidade em que o empregado retornar sóbrio ao trabalho. Saliente-se,
outrossim, que para isso o empregado tem que entrar para trabalhar, ou seja, se o empregado
estiver na porta de seu trabalho, pensando se entra ou se não entra, não pode despedir, pois
ainda está na seara de sua vida pessoal.

Violação de segredo: revelou a terceiros ou fez uso do segredo. O que é segredo? Em regra,
não há segredo, em um ambiente de trabalho não há segredo. De duas uma: ou esse segredo é
evidente, é um fato notório, ou o empregador deverá colocar isso no contrato de trabalho.
Deverá ficar clara para o empregado que determinado fato é segredo. Contudo, podem ter
casos em que tal restrição conste da regulamentação da profissão. Exemplo: advogados.

Ato de indisciplina ou de insubordinação: descumprimento de ordem legítima. Ato de

indisciplina é descumprimento de ordem geral (descumprimento de regulamento, por
exemplo), mas se a ordem é dirigida ao empregado ou a um grupo de empregados, o
descumprimento dessa ordem é ato de insubordinação. Nestes casos o descumprimento da
ordem é intencional por parte do empregado.

197
Abandono de emprego– elemento objetivo: ausência injustificada ao trabalho; elemento
subjetivo: intenção do abandono. Não é simplesmente a ausência, mas a ausência com a
intenção de não mais querer trabalhar. Formas de se extrair o elemento subjetivo: carata com
AR, súmula 32 do TST. Contudo, serão presunções relativas. Um exemplo de caracterização
de abandono em dez minutos: o empregador está esperando na porta da empresa a chegada de
seu empregador que está dez minutos atrasados. Porém, visualiza que seu empregado está
trabalhando em uma loja em frente a sua empresa. No caso, está caracterizado o abandono.

Súmula 73 do TST: falta grave praticada no curso do aviso prévio. No curso do aviso prévio
o contrato está vigente, então se o empregado praticar uma falta grave, o que era uma
despedida sem justa causa se converte em um a despedida por justa causa. Tanto no aviso
prévio trabalhado como no indenizado. Quando vai restar caracterizado? Qualquer falta do
482, com exceção do abandono de emprego.

Alínea “j” e “k”: falam do ato lesivo da honra ou da boa fama e da ofensa física (exceção
legítima defesa). Alínea “j”: o ato lesivo praticado contra qualquer pessoa tem que ser no
ambiente de trabalho (art. 482, CLT), ao passo que na alínea “k” não fala do local, que não
precisa ser necessariamente no ambiente de trabalho.

AULA 11 (André)
19/11/14

198
CONTINUAÇÃO: RESCISÃO POR JUSTA CAUSA – COMETIDA PELO
EMPREGAGO
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

l) prática constante de jogos de azar.

Não é mais considerado falta. É o vício do jogo, o art. 482 trazia o vício do jogo e o vício da
bebida.
O da bebida não é aceito pois é reconhecido como doença, e o do jogo também não é falta
grave, pois é uma conduta que em regra é aceita.
Não está revogado expressamente, mas não se reconhece como desvio de conduta grave.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática,
devidamente comprovada em inquérito administrativo, de ATOS ATENTATÓRIOS À
SEGURANÇA NACIONAL.

Não recepcionado pela CF/88, era uma forma de perseguição na CLT da época da ditadura
militar

FALTAS DO EMPREGADO
1) HIPOTESE
Art. 240. Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou
regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a
qualquer número de horas, incumbindo à estrada zelar pela incolumidade dos seus
empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um
repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho, dentro de
dez dias da sua verificação. (Nestes casos pode o empregador exigir trabalho em
prorrogação de jornada)
Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte
de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário, será considerada FALTA
GRAVE.

Semelhante a necessidade imperiosa, contudo específica para o ferroviário.

Somente pode se recusar se tiver um motivo.

2) HIPOTESE
Contrato de Aprendizagem – começa no art. 428
É contrato de trabalho por prazo determinado, especial, realizado dos 14 aos 24 anos (e até 2
anos no máximo) durante o contrato o aprendiz deve frequentar a escola. Frequência do curso
normal e também o curso profissionalizante.
Art. 433 – Hipóteses de dissolução.
I - desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;
II - falta disciplinar grave; (hipóteses do 482 da clt)
III - ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou
IV - a pedido do aprendiz.
Rol taxativo – é o único contrato de trabalho que não permite despedida arbitrária.

3) HIPOTESE: SAUDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR

Art. 157. Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina
do trabalho;
199
II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no
sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III - adotar as medidas que
lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

O empregador deve cumprir e fazer cumprir. Deve fornecer e fiscalizar o uso. PODER-
DEVER.
Art. 158 Cabe aos empregados
Parágrafo único. Constitui ATO FALTOSO do empregado a recusa injustificada:
I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que
trata o item II do artigo anterior; II - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos
deste Capítulo.

No primeiro momento não é ato grave, tem que ser progressivo. Se tornará grave devido a
repetição.
Não usou o equipamento cabe advertência, insistiu cabe uma suspensão disciplinar, somente
depois despedida por justa causa.
Não é poder de direção, é poder dever. Ele tem que fiscalizar é a obrigação. Havendo
acidente, em regra é objetiva a responsabilidade do empregador, ou no mínimo uma culpa
presumida. Só não será se comprovado culpa exclusiva do empregado.
4) HIPOTESE: Lei que regula o exercício de greve. Lei 7783/89.
A greve é um direito previsto no art. 9º da CF, para o servidor público está prevista no
CFart. 37.
Contudo a regulamentação somente existe no setor privado. É usada por analogia no ser.
Público.

ABUSO DO EXERCÍCIO DE DIREITO: gera falta grave.

A) Art. 9º da Lei 7783/89– Condições de escala.

Atividade do empregador não pode ser paralisada sob pena de causar dano irreparável.
Ex máquina que não pode ser paralisada.

Atividade essencial.
Tem que ser mantido, pois é atividade essencial que irá atender 3º.
Quem faz a escala é o sindicato profissional, e na sua falta será formada uma comissão
de empregados que irá fazer o papel do sindicato. Para atender a situação de dano ou
de atividade essencial.
O empregado não pode não atender ao chamado, não o fazendo sem justificativa. Falta
grave

B) Art. 6º da Lei 7783/89– Ações dos empregados grevistas

Podem convencer os outros empregados a aderirem o movimento.
Não pode obrigar a aderir ao movimento ou coagir. “Fazer um paredão na entradado
trabalho para o trabalhador passar no meio – abuso do exercício – falta grave”

C) Art. 14 da Lei 7783/89– Forma de solução de conflito

Já falamos sobre a forma de solução de conflito (autodefesa; auto composição e hétero
composição) quando trato das fontes, são as formas de todos os conflitos.

200
 No direito trabalhista, sobretudo os conflitos coletivos, quando falamos de autodefesa
(exemplo é a greve), auto composição (acordo coletivo e convenção coletiva) e hétero
composição (sentença normativa ou laudo arbitral).

SE SOLUCIONOU O CONFLITO POR UMA DAS FORMAS, NÃO CABE MAIS A

OUTRO.
A menos que o problema seja outro, não pode ser conflito solucionado.

Ex: Solucionou o conflito por negociação coletiva, não cabe ajuizamento de dissídio
coletivo. Se solucionado por norma coletiva não cabe autodefesa (greve).

FALTAS DO EMPREGADOR – art. 483

Quando o trabalhador sofre uma falta grave, normalmente continua a trabalhar devido a
necessidade, contudo pode ajuizar ação pleiteando condenação do empregador no
cumprimento de uma obrigação de fazer ou não-fazer. Também pode ajuizar ação em razão da
falta grave, pleiteando ação para reconhecimento da rescisão do contrato de trabalho por
despedida indireta.
Como se nota, a falta grave não indica necessariamente a rescisão indireta, ele pode optar por
reclamação trabalhista para condenação do empregador de fazer ou não fazer.
Claro, que esta é a teoria, pois o empregado dificilmente na vigência do contrato ingressa com
reclamação trabalhista pleiteando a condenação do empregador.

FALTAS: Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a

devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato;

“Superior as suas forças” – físicas ou intelectuais. Neste caso o empregador está exigindo
algo fora do pactuado no contrato de trabalho.
COMPARANDO:(falta grave do empregado em ato de indisciplina ou insubordinação). Para
caracterizar falta grave do empregado deve ser legítima, ou seja, obrigação contratual.
Quando o empregador exige do empregado, algo que está fora do contrato. Além do
empregado descumprir a ordem, sem que isso caracteriza um desvio. Caracteriza uma falta
grave do empregador.
Ex: O empregado tem uma mudança na sua capacidade laborativa. O empregado é obrigado a
readaptar, pois se não o fizer estará exigindo do empregado um serviço superior às suas
forças.

“Desídia”. Ela se caracteriza por negligencia ou imprudência, nunca por imperícia, pois
imperícia não é desleixo. Imperícia significa que ele não sabe, não tem qualificação para
fazer.
O fato dele não saber fazer, não é desvio de conduta. Não só, não é desvio de conduta, como
caracteriza falta grave do empregado, exigir o que ele não pode fazer.

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
Normalmente são situações de perseguição ao empregado. Por desavença entre empregador e
empregado, ou por que o empregador quer despedir, mas não quer pagar indenização.
Realiza atos de perseguição até o empregado pedir a dissolução. Normalmente o empregado
não conhece a possibilidade de despedida indireta.
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Para ocorrer a despedida indireta o empregado deve demostrar o nexo causal, provando a
falta grave do empregador, pois é fato constitutivo de seu direito, o ônus da prova é do
empregado. Devendo comprovar a falta grave e o nexo causal entre a falta e a despedida.

ASSEDIO MORAL; Ação continuada do empregador, normalmente leve, isoladamente é

algo leve, mas o problema é a continuidade, a repetição do empregador que destrata o
empregado continuamente.
“Nunca está satisfeito, o serviço é sempre ruim”
Diferença entre assédio e dano moral  O dano moral é um único ato, pode tratar com rigor
excessivo por uma única atitude, caracterizando.
Normalmente, existe esta conduta quase imperceptível. A doença relacionada é a depressão

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

Não cumprimento do art. 157 da CLT - Expor a saúde ou segurança do trabalhador.

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Falta abrangente, não sendo um descumprimento que se encaixe nas demais alíneas do 483 o
descumprimento em geral é essa alínea.
Exemplo típico não pagamento de salário ou atraso reiterado de pagamento do salário. Mais
grave.
O salário está relacionado a subsistência do trabalhador. Tem caráteralimentar.
Súmula nº 13 TST –“O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora
capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho. ” – Falta grave já está caracterizada.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo
da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem;
Alíneas equivalentes as alíneas “j” e “k” do 482 CLT.
Comum neste caso a culpa recíproca. Os dois comentem ato faltoso.

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importância dos salários.
Redução indireta de salário, além de proibido pela CF, constitui ato faltoso grave.
§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato,
quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do
serviço.
§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao
empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º - Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato
de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, PERMANECENDO ou não no
serviço até final decisão do processo.
Na verdade, poderá rescindir em qualquer das hipóteses.

NÃO EXISTE PERDÃO TÁCITO DO EMPREGADO EM RELAÇÃO AO

EMPREGADOR.
Se o empregado quiser permanecer, não significa que a falta não foi tão grave ou que ele
perdoou o empregador, ele continuou a trabalhar pois é um meio para sua subsistência.
PERDÃO TÁCITO somente do empregador em relação ao empregado.
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Também não tem imediatidade, a falta de imediatidade não descaracteriza o nexo causal, pois
demora a agir pois depende do trabalho. Ele não tem poder de direção.
A prova da falta e o nexo causal terão de ser provados pelo empregado.

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