Reaction Paper: Judgement Intuitive The Funcion of the Hunch in Judicial Decision by Joseph C.

Hutcheson Jr

Eduardo Castelo Branco e Silva

O artigo trata da importância da intuição (hunch) no processo de decisão de juízes. A formação

clássica no Direito costuma afastar esse tipo de processo como sendo algo inadequado para a
formação de decisões realizadas por juízes, pessoas tidas como instruídas e que conhecem as
particularidades do Direito. A decisão através de intuições seria relegada ao júri e outras formas de
julgamento mais “calcadas em emoções” do que nos parâmetros técnicos e precisos, este último, os
instrumentos usados pelos bons juízes.

O autor revela, então, que mudou de opinião neste sentido, e que há riscos em levar uma decisão de
forma completamente técnica e, então, deduzir suas conclusões, qual seja: a ausência de relação
fática entre o decidido e o caso concreto. Através de experiência, conversas e entrevistas, descobriu,
então, que muitos juízes ditos competentes e laureados usam de intuição para formular suas
decisões, mas, ao mesmo tempo, agem de forma absolutamente reservada para preservar suas
carreiras e a integridade de suas decisões. Um método comum, parece, é chegar à decisão através de
intuição e, então, buscar as razões que sustentem esta decisão, mas sem realizar um descolamento
da realidade, sob pena de ser arbitrário. Os fatos apresentados devem, de alguma forma, corroborar
a conclusão alcançada. Por tal motivo, tal decisão “por intuição” é mais comum em casos mais
complexos em que as alegações das duas partes são mais equilibradas, ou menos definidas em um
sentido mecânico e direto.

Ainda que seja interessante o reconhecimento da importância de parâmetros subjetivos para a

elaboração de decisões, ainda mantém-se o reconhecimento do quão “mal vista” é a prática no
Direito, a abordagem é apresentada de forma quase subversiva, e o autor apresenta certas posturas
de advogados como sendo naturais e legítimas “the driving impulse to bring about his client’s success
not Only makes him burrow industriously for precedents, and as industriously bring them forth, but
also makes him belabor and cudgel the brains of the listening judge to bring him into agreement.
(p14)”. Este impulso, como verificado, sem um parâmetro ético forte, pode servir como legitimador
de certas práticas prejudiciais à advocacia.
Reaction Paper: Legal Thinking in three dimensions by Jerome Frank

Eduardo Castelo Branco e Silva

O artigo começa com uma revisão do autor de uma tentativa anterior de definir o Direito. Este,
então, se posiciona que, por este artigo, quaisquer definições vão seguir: ou decisões específicas, ou
o quanto estas decisões são previsíveis e uniformes, os processos pelo qual elas são feitas e o
quanto, em interesse da justiça em geral, este processo pode ser melhorado. Frank aborda, então,
que “realistas jurisdicionais” (legal realists) sejam chamados de “céticos construtivos” (constructive
skeptics) e que estes se dividem em dois grupos: “Céticos da norma” (rule skeptics), que visam uma
maior previsibilidade jurídica, devendo bons advogados serem capazes de dizer aos seus clientes o
resultado da maioria dos processos que ainda não começaram. Para estes, as “regras como estão
escritas” (paper rules) ocultam “regras reais” que são instrumentos de previsão mais eficientes.

O segundo grupo, com o qual o autor se identifica, é chamado de “céticos factuais” (fact skeptics).
Para estes, não importa o quão precisas são as normas, nunca será possível definir uma uniformidade
de entendimentos e julgados para estas normas por conta da dificuldade de definir de forma precisa
os fatos dados como verdadeiros ou cabíveis em um processo sem este ter começado ou, ainda, nem
sequer ter sido proposto. A descrição convencional de que uma corte chega á decisão através da
aplicação de uma norma aos fatos de um processo desconsidera tendências e preconceitos dos
julgadores e do júri que estão presentes, ainda que de forma inconsciente, nos processos formadores
de decisão deles. Não existe um “padrão rígido” para julgadores. Estes preconceitos, tendencias e
“biases” dos julgadores afetarão como as normas serão aplicadas nos fatos do processo e afetarão,
ainda, como serão consideradas e quais são admitidos os fatos no processo. Tal “incerteza dos fatos”
é o maior obstáculo para a previsibilidade de um processo.

A “Verdade Factual” no processo é construída dentro do mesmo e não tem qualquer

obrigatoriedade, exceto em um sentido virtuoso, de ter relação com o factual material. Para o autor,
uma das maiores fontes dessa imprecisão factual são as testemunhas e sua não-confiabilidade. Os
fatos não são objetivos, eles são o que os juízes pensam que são. As regras são encarnações de
políticas sociais, valores, ideais e, por tal motivos, devem ser recorrentemente reexaminadas.

O texto tem uma sintonia clara com o texto de Hutcheson, no sentido de que ambos incorporam
elementos não-normativos na formulação de decisões, mas Frank vai ainda mais ao reforçar um
subjetivismo na aceitação e incorporação dos fatos em um processo. Ao não abordar a necessidade
de um mínimo de aderência ao que é apresentado no processo sob pena de agir de forma
autoritária, como alerta Hutcheson, Frank passa uma ideia de que “tudo é relativo, nada é
verdadeiro” e, então, abraça de forma desconfortável o mesmo caos que ele alega renegar. Todavia,
a visão de Frank sob a visão da construção dos fatos ditos verdadeiros dentro do processo tem uma
ligação mais clara com as noções de construção de verdade e de narrativa presente em trabalhos de
antropologia do direito, como o de Geertz em Atrás dos Fatos e O Saber Local.