Aula de Austin

Eduardo Castelo Branco e Silva

setembro de 2022

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1 Delimitação do Direito

Obra Relevante: Delimitação do Objeto de Direito

Teoria Analítica do Direito - Iniciada por Bentham, continuada por Austin.
Visa delimitar os contorno do Direito através de modelo teórico com cunho linguís-
tico.
Estudo do Direito tem por objeto o Direito Positivo, aquele imposto por seus
superiores políticos aos seus súditos.
Visa identificar o sentido próprio da teoria jurídica e, com isso, do Direito

1.1 As Leis
Existe confusão quando se utiliza o vocábulo lei. Portanto, precisamos distinguir
com precisão o objeto do estudo
Sobre Lei Propriamente Dita, temos as leis divinas e asleis humanas:

Se denomina com frequências lei da natureza, ou direito natural, a totalidade

ou a uma parte das leis postas por Deus aos homens: ma realidade, esta é
a única lei natural a qual é possível falar sem recorrer a metáforas ou sem
mesclar objetos que se deveria distinguir claramente. Porém, ao ter rechaçado
a expressão "Lei da Natureza"por ser ambígua e confusa, chamo aquelas regras
ou leis, consideradas em sua totalidade ou em bloco, a Lei Divina ou a lei de
Deus.

Leis por analogia: Ditados, honrarias, leis internacionais, ideias comuns

Leis por metáfora: Leis naturais ou de comportamentos de corpos. Não existe
uma Vontade a se estruturar. i.e. lei da gravidade

Toda regra que cumpra o objetivo de guiar

Leis Propriamente Ditas
Leis Impropriamente Ditas
a conduta de um ser inteligente posta por
outro ser inteligente com poder sobre ele.
Não se aplica a definição anterior.
Leis por analogia e leis por metáfora.
Tabela 1 – Tipos de Lei
 Regras estabelecidas por superiores políticos aos seus súditos.
Lei Positiva
São postas, e não naturais
Não são colocadas pelo soberano mas, sim, equivalem
Leis de moral positiva
a moral social do grupo.
Tabela 2 – as Leis Humanas

Manifestação de vontade de um ser

Desejo racional a outro ser racional para que faça
ou omita algo
Consequência aplicada por aquele
Dano que comanda ao transgressor por ter
desobedecido o comandado.
Transmissão da mensagem, que deve
Comunicação do desejo
ser feita por palavras ou signos.
Tabela 3 – Noções da Ordem

1.2 Componentes Elementares do Direito

Toda lei ou regra é uma ordem, e toda ordem tem em si três noções: desejo, dano,
e comunicação do desejo

Pode-se definir geralmente o direito do seguinte modo; ou a diferença essencial

do direito positivo (ou a diferença que o distingue de um direito positivo)
se pode enunciar geralmente da seguinte maneira: todo direito positivo, ou
todo direito simples e estritamente assim chamado, é estabelecido, direta ou
indiretamente, por um indivíduo ou corpo soberano a um membro ou membros
da sociedade política independente na qual seu autor é supremo. Por outras
palavras, é estabelecido, direta ou indiretamente, por um monarca ou grupo
soberano a uma pessoa ou pessoas em um estado de sujeição com respeito ao
seu autor.

1.3 Soberano
John Austin segue a noção de supremacia do soberano. Suas palavras chave são:
“soberano”, “comando”, “sanção”, e “obrigação”. O Direito só é pensado depois de haver
um Estado e o Estado é soberano.
Austin afasta noções “apriorísticas”, pois todo Direito advém do soberano. Toda
sua noção é instrumental pois se vale de uma descrição de soberano com o objetivo final
de obter uma leitura do “campo verdadeiramente jurídico” separando-o dos outros campos
normativos como o moral e o religioso.
1.3.1 O Soberano e outros “superiores políticos”
Conceito de Soberano

Quando um determinado superior humano, que não possui o hábito de obedecer

a um outro superior, recebe habitual obediência da maior parte de uma
sociedade, este superior é soberano nesta sociedade, e esta sociedade (incluindo
o superior) é uma sociedade política independente.

Para Austin, o soberano deve ter as seguintes características:

• Determinado

• Hábito de Obediência da sociedade

• Obediência da maioria dos membros da sociedade

• Comum, sem ter seu poder dividido

• Não obedecer a nenhum outro com habitualidade

• Sem restrições jurídicas

Não se questiona o fundamento do poder do soberano mas, sim, se verifica sua

existência fática

1.3.2 A superioridade do Soberano

Superioridade é frequentemente sinônimo de procedência ou excelência. Falamos

de superiores por ramo, por riqueza, por virtude, comparando determinada
pessoa a outra e entendendo que a primeira precede ou vai além por ramo,
riqueza ou virtude. Mas, assumido o significado a que me refiro aqui, o termo
‘superioridade’ significa poder: o poder de infligir em outros um mal ou um
dano e forçá-los a cumprir as suas condutas aos seus desejos, servindo-se do
temor desse mal

1.3.3 Soberanos “monocráticos” e soberanos “colegiados”

Toda sociedade política independente pode ser dividida em duas partes: a de

seus membros, que é soberana ou suprema, e a parte de seus membros, que
está formada meramente por súditos. No caso de que a parte soberana consista
em um só membro, o governo supremo é propriamente uma monarquia, e o
soberano é propriamente um monarca. No caso de que tal parte consista em
 uma pluralidade de membros, o governo supremo pode ser denominado uma
aristocracia (em “sentido amplo”)

1.4 Pacto civil fundamental

Austin rejeita o contratualismo por considerar este não-empírico.

Se falarmos com precisão, não é a convenção que obriga juridicamente ou

que produz o dever jurídico, senão que é a lei que obriga juridicamente, ou
produz o dever jurídico mediante a convenção. Em outras palavras, a lei
positiva estabelece o poder do pacto, ou estabelece que deveres de uma classe
determinada se seguirão de convenções de um certo tipo. Portanto, se o governo
soberano estivesse juridicamente vinculado pelo pacto civil fundamental, o
dever jurídico que recai no governo seria criado por uma lei positiva que aludisse
ao dever do pacto. E, como uma lei que o governo se dá a si mesmo é somente
uma lei em sentido metafórico, a lei positiva que relacionasse o dever ao pacto
estaria na situação de tê-la como imposta ao governo soberano por um governo
soberano distinto e superior. Por consequência, o governo soberano vinculado
juridicamente pelo pacto estaria em um estado de sujeição.

1.5 A Sanção
A sanção é um mal causado pelo soberano a quem seja recalcitrante em seguir sua
ordem. É base do posicionamento de Austin o medo por parte do súdito de sofrer a sanção
aplicada pelo soberano. “comando”, “dever”, e “sanção” são termos inseparáveis, pois não
pode haver ordens sem instituição de deveres, e deveres sem o apoio de sanções.

1.5.1 Comandos como artefatos do soberano

Comandos são estabelecidos por uma “instância especial”, pois são normas positivas.
Eles se diferenciam de outras regras positivas por terem uma referência de origem: o
soberano.
Lei é uma norma ou regra de conduta enquanto expresse uma ordem. Heterônomo,
pois o comando parte de um soberano, externo, pois é uma prática; hipótese, por regular
um modo condicional de classe de atos e fatos que são suscetíveis de observância ou
execução repetidas.
1.5.2 Fontes do Direito e legislação delegada
Toda a fonte do direito é o soberano, mas outras pessoas podem formular coman-
dos desde que tenham sua outorga. A delegação funciona, portanto, como uma fonte
complementar do Direito concedendo uma validade de forma derivada.
Delegação pode ser expressa, quando o soberano confere poder legislativo a um
órgão subordinado, mediante uma declaração escrita ou oral; tácita quando o soberano
delega poder através de qualquer outra conduta que resulte na compreensão que ele tem
conhecimento da legislação delegada e a admite.
No caso dos costumes, estes são somente moral positiva e sua relevância ocorre
quando aplicados em decisão judicial.

1.5.3 Nulidade como Sanção

As nulidades são empregadas por Austin como uma forma de lidar com comandos
que designam uma autoridade delegada. A nulidade implica a perda da vantagem conferida
pelo soberano.

1.5.4 Deveres e Dever Jurídico

Em toda comunidade governada por um monarca, os súditos têm deveres para

com o monarca; e em toda comunidade governada por um corpo soberano os
súditos (incluídos os distintos membros da mesma coletividade) têm deveres
para com este corpo em sua capacidade colegiada soberana. Em toda comuni-
dade governada por um monarca, o monarca tem deveres para com os súditos;
e, em toda comunidade governada por um corpo soberano, o corpo soberano e
colegiado tem deveres para com os súditos (incluídos seus próprios membros
considerados em separado)

As restrições do soberano incluem os deveres divinos e morais. Os deveres divinos

são aqueles estabelecidos pela lei divina, aqui traduzidos pelo princípio da utilidade e
os morais são os resultantes pela própria opinião geral. Como Austin não considera normas
constitucionais como jurídicas, o soberano pode cometer uma inconstitucionalidade, mas
nunca uma ilegalidade.

1.5.4.1 Direitos Subjetivos

Todo Direito supõe três partes

• A ordem do soberano para que algo seja feito ou se omita de fazê-lo

 • Beneficiário da ação que constitui o objeto do dever

• Soberano que impõe seu dever

Os deveres geram obrigações relativas (as que fundamentam o direito de alguém)

ou absolutas (que não podem ser relacionadas a direitos subjetivos)

1.5.4.2 Leis Anômalas

As leis declarativas (interpretativas) e as revogadoras deveriam, a rigor, ser

classificadas junto com as leis em sentido metafórico ou figurado: porque a
analogia mediante a que se relacionam comas leis imperativas e próprias é
extremamente fraca ou remota. As leis de obrigação imperfeita (sempre em
sentido dos juristas romanos) são leis impostas ou criadas pelas opiniões dos
legisladores e, a rigor, deveriam classificar-se junto com as regras de moralidade
positiva. Porém, mesmo que as regras destes três tipos sejam simplesmente
análogas às leis no significado próprio do termo, estão estritamente relacionadas
com as leis positivas e formam parte do objeto próprio do estudo do Direito.
Portanto, as analisarei como leis em sentido impróprio de um tipo anômalo ou
especial, excluindo-as da classe de leis que pertencem as em sentido estrito.

As leis anômalas são de três tipos: interpretativas (servem para explicar o direito
positivo), revogadoras (dispensam que se cumpram deveres), e imperfeitas (leis sem
sanções. Não são vinculativas).

1.5.4.3 Moral e Direito

Se uma lei é válida, ela o é por conta de seu estabelecimento pelo soberano.
Independe, portanto, de seu conteúdo moral.

1.5.4.4 Governos de fato e de direito

Governo de fato é o que se designa qualquer governo estabelecido. Governo de

direito é qualquer governo considerado legítimo. Podem haver, portanto:

• Governo de Direito e de Fato é um governo legítimo e estabelecido.

• Governo de direito, porém não de Fato é um governo que é considerado legítimo

pelos súditos, mas que foi suplantado.

• Governo de fato, que não é de direito é um governo considerado, pelos súditos,

ilegítimo ou injusto mas que recebe obediência habitual.

Não confundir governo com direito neste caso.