Administração Pública Na CRFB88 - Accioly

A administração pública na
Constituição de 1988. Trinta

anos depois: disputas, derrotas e
conquistas*
Public administration’s ruling in
the 1988 Brazilian Constitution.
Thirty years by now: disputes,
defeats and achievements
Patrícia Baptista**
João Pedro Accioly***
Artigo recebido em 21 de maio de 2018 e aprovado em 8 de junho de 2018. DOI: hĴǱȦȦ¡ǯǯ

org/10.12660/rda.v277.2018.76704.
ȱ ȱ ¨ȱ ǰȱ ǰȱ ȱ ¡Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¹ȱ
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¥ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ǰȱ ȱ ȱ
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gmail.com.
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǯȱ ȱ ȱ ȱ
ȱȱȱǯȱȱȱȱøȱȱǯȱȱȱȱȱȱȱ
Janeiro.
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gmail.com.
ȱȱȱȱȱȱȱøȱȱȱȱȱȱȱȱ
ȱǻǼǯȱǯ
Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio/ago. 2018.

46 REV I S T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O
RES UM O
Passados 30 anos de vigência do capítulo dedicado à disciplina da
administração pública na Constituição de 1988, o artigo passa em revista
ȱàǯȱȱȱȱàȱȱÇǰȱȱȱ¡ȱȱȱ
aplicação e alguns dos principais processos de disputa que o marcaram.
ȱ ȱ ¹¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
perspectiva realista e, ao mesmo tempo, critica o discurso retórico-
-normativista da Constituição, até aqui predominante na academia e nos
tribunais.
PALAV RAS- C HAVE

Direito administrativo — direito constitucional — administração pública
— Constituição de 1988
A B STRACT
Thirty years after the promulgation of the 1988 Constitution, the article
¡ȱ ȱ ¢ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
the Public Administration. It investigates the chapter’s historic origin, the
¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
concerning its application. At last, the article discusses the achievements
and failures in its enforcement, from a realistic perspective and, at the same
time, critical to the normative-rhetorical speech about the Constitution,
ȱȱȱȱȱȱ¢ȱȱȱȱǯ
K EYWORD S
ȱ ȱȯȱȱ ȱȯȱȱȱȯȱŗşŞŞȱ
Constitution
1. Três ciclos na vida da Constituição de 1988
Nos primeiros 10 anos de vigência da Constituição de 1988, todos os

esforços se voltaram para torná-la efetiva. O que se queria, então, era afastar
o risco de repetição da tragédia das Constituições brasileiras anteriores. Cada
uma, a seu modo e a seu tempo, havia fracassado na missão de conformar
ȱ ¡Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³äȱ ¥ȱ ȱ ³äǰȱ
Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio./ago. 2018.

PATRÍCIA BAPTISTA, JOÃO PEDRO ACCIOLY | A administração pública na Constituição de 1988.... 47
contribuindo para a instabilidade institucional que marcou o Império e a

República até aquele momento.1
No empenho para consolidar, entre nós, a força normativa da Constituição
de 19882 — que veio basicamente da academia, do Judiciário e das demais
corporações jurídicas —, um dos mais importantes movimentos foi a atração
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Ě¹ȱ ȱ
ȱǯȱȱȱȱȱȱȱÇȱ¡ȱȱ
país, a partir daquele momento, precisava ser relido e reinterpretado para se
ajustar aos mandamentos da nova Carta. Aquilo que não pudesse se adequar
haveria de se descartar; em bom ¹, revogar.3
Essa, creia-nos o leitor, não foi missão fácil; demandou tempo, e, claro,
encontrou resistências. Mas havia, àquela época, muita gente nova, ansiando
por mudanças (na academia, nas instituições e nos tribunais) e com disposição
para brigar pelo projeto constitucional a tão duras penas conquistado.
A ę constitucional4 alcançou praticamente todos os ramos do
direito, público e privado, relevando-se, no entanto, mais forte em relação
ȱ ǰȱ ¤ȱ ȱ à¡ȱ ¥ȱ ·ȱ ǯȱ ȱ
daí um amplo e intenso processo de constitucionalização do direito no país,
que, até hoje, é uma das marcas mais relevantes da ordem constitucional de
1988, sobretudo quando comparada às que lhe antecederam (em que esse
movimento não se operou).
Para garantir o sucesso do projeto, pode-se assim dizer que a primeira
década de vigência da Constituição de 1988 foi uma época de louvação das
suas virtudes e de sua capacidade de transformação das instituições, da vida
øȱǰȱ·ǰȱȱǯȱȱȱǰȱęȱȱȱȱ
1
ȱ ȱ ȱ ȱ àȱ ȱ ǰȱ ęȬȱ ǰȱ ǯȱ Constituições
republicanasǯȱÇǱȱȱǰȱŗşşşǲȱǰȱÇȱǯȱO direito constitucional
e a efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 7-45; SARMENTO,
Daniel; PEREIRA NETO, Cláudio de Souza. Direito constitucional: teoria, história e métodos
ȱǯȱȱ
£ǱȱàǰȱŘŖŗřǯȱǯȱşśȬŗśŚǲȱȱǰȱȱâǯȱA história das
Constituições brasileirasǯȱ¨ȱǱȱ¢ǰȱŘŖŗŘǯ
2
Teoria que também era um carro-chefe algo recente da teoria do direito constitucional na
Europa, notadamente na Alemanha, com farta literatura em que os estudiosos do direito
constitucional brasileiro foram se apoiar.
3
A categoria “revogação” é empregada aqui por ter sido acolhida reiteradas vezes pelo
Supremo (v.g., ADI 02 e ADI 07) e pela literatura. A rigor, a incompatibilidade de normas
pré-constitucionais com a nova Carta seria hipótese de inconstitucionalidade superveniente.
Como o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, tecnicamente, as normas não
seriam revogadas, mas invalidadas à luz da novel ordem constitucional.
4
ȱ ȱ¡¨ȱ¤ȱÇȱȱȱȱȱ
ǰȱȱǯȱFiltragem constitucional:
construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.

1988, continha os elementos necessários para ser a força motriz da mudança

do país. Foi o período da Constituição cidadã; do ufanismo constitucional.
Nos 10 anos seguintes, a consolidação dessas ideias resultou — em um
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȯȱ ȱ ȱ ¡¨ǰȱ ·ȱ ȱ
qualitativa, da jurisdição constitucional.5 Rápida consulta às estatísticas do
Supremo Tribunal Federal (STF) mostra que, entre 1990-98 (nove anos), foram
ȱ ¡ȱ ŗǯŖŞŖȱ ³äȱ ȱ ȱ ȱ
(ADIs).6 Nos nove anos seguintes, entre 1999 e 2007, esse número prati-
camente dobrou: foram 2.037 ADIs, sem computar as ações declaratórias
de constitucionalidade, as ações de inconstitucionalidade por omissão, as
arguições de descumprimento de preceito fundamental, todas instrumentos
de jurisdição constitucional surgidos ou concretizados já nessa segunda
·ȱȱȱęȱȱȱȱȱ¥ȱ³¨ȱȱǯ7
O número mais eloquente da centralidade que a ordem constitucional
ȱȱȱÇȱȱÇǰȱ·ǰȱȱȱȱ¡¤ȱ
(RE): instrumentos vocacionados à defesa da ordem constitucional nos pro-
ȱ ǰȱ Çȱ ȱ ¡Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
difuso. De 1990 a 1998, foram distribuídos 12.642 REs. Entre 1998 e 2007,
Ȭǰȱ·ǰȱȱȱøȱȱřŘŜǯŘŘśȱǯȱȱȱ
de cerca de 25 vezes em relação ao período anterior. Apenas em 2006, foram
distribuídos 60.020 REs (sem contar os agravos de despacho denegatório, cujo
quantitativo se mostra ainda mais avassalador).8-9
5
ȱ ȱ³¨ȱȱȱos 9.868/1999 e 9.882/1999, dispondo sobre o julgamento das ações diretas
perante o STF, foi um marco nesse processo de aperfeiçoamento e incremento dos instrumentos
de jurisdição constitucional.
6
Os dados estatísticos disponíveis em rede partem de 1990.
7
Entre 2008 e 2017, foram ajuizadas 1.810 ADIs no STF, apontando um ligeiro declínio no
øȱȱ³äȱȱȱȱȱ·ȱǰȱȱȱȱȱ¦ȱȱ
com uma leitura mais amadurecida do legislador federal e estadual em relação à Constituição,
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ¡Çȱ ȱ ³¨ȱ
ȱ ǻȬǰȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¦Ǽǯȱ Çȱ Ǳȱ
< ǯǯǯȦȦȦ¡ǯǵƽǭƽǁ. Acesso em: 29
mar. 2018.
8
De 2008 a 2017, o número de REs distribuídos cai drasticamente para 126.778, em virtude
ȱ ³¨ȱ ȱ ¡¹ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
pela Emenda Constitucional noȱŚśȦŘŖŖŚǯȱȱȱȱȱȱȱȱ¡ȱ
ȱȱȱȱȱȱȱŘŖŖŝǰȱàȱȱȱ³¨ȱȱȱȱo 11.418/2006.
Disponível em: < ǯǯǯȦȦȦ¡ǯǵƽǭƽǁ.
Acesso em: 29 mar. 2018.
9
ȱ ȱÇȱȱȱȱȱȱȱøȱȱȱ¡¤ȱ
ȱȱȱȱŗşşŖȬŘŖŖŖȱȱȱȱȱȱȱ¡¨ȱȱȱȱȱ
do funcionalismo e da previdência pública do que propriamente pela difusão do discurso
constitucional aos litígios comuns entre particulares (ver, a propósito, o item 3, infra).

ȱøȱ¨ȱȱȱ¡ȱȱ³ȱȱȱ³ȱȱȱȱ
constitucional ganhou no discurso jurídico do país no curso dos anos 2000.
ȱȱȱȱǰȱȱ£ȱ¡¨ȱȱȱǰȱȱȬ
deira ubiquidade constitucional.10 Não apenas as grandes questões, os rele-
ȱĚȱÇȱȱȱȱȱȱȱ
a partir da Constituição, mas também as pequenas controvérsias, cotidianas e
·ȱǰȱȱȱęȱȱȱǯȱȱȱ³¨ȱȱ
introjetando por todo o canto da vida nacional.11
ȱ àǰȱ ·ǰȱ ȱ ȱ ǯȱ ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡Ȭ
vismo do discurso constitucional acabasse por trazer à tona seus defeitos e
ǯȱ1ȱǰȱȱȱȱȱȱȱȱÇȱȱ
relação ao constitucionalismo praticado no país, que se ingressou na terceira
década de vigência da Constituição. Saiu a Constituição “cidadã”, entrou a
Constituição “chapa-branca”.12
ȱȱ¡ȱȯȱȱ¤ǰȱ¨ǰȱȱȱȱŗşŞŞȱȱȱȱ
décadas de vigência —, surgiram apontamentos sobre o risco do subjetivismo
ȱ ³¨ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ
notabiliza pela grande abertura de muitas de suas normas, especialmente as
de natureza principiológica.13ȱȱȱ·ȱęȱȱȱȱȱ
controle de constitucionalidade, que transforma cada um dos mais de 18 mil
juízes do país em um juiz constitucional em potencial.
Dessa forma, teria havido uma apropriação do discurso normativo da Constituição pelos
estamentos corporativos. A comprovação empírica desse argumento — ao menos no que
ȱȱȱ¡¤ȱȯȱȱȱ¡¹ȱȱȱ¡³¨ȱ¤ȱ
ÇęǯȱǰȱȱȱȱȱȱȱÇȱȱȱøȱȱ³¨ȱȱ
período não permite essa busca, de modo que a sugestão, embora plausível, carece de base de
comprovação.
10
ȱ ǰȱǯȱȱǱȱȱȱȱȱǯȱRevista de Direito do
Estado, n. 2, p. 83-118, abr./jun. 2006.
11
ȱ ¡ȱȱĚ¡ȱȱ¡¨ȱȱ¦ȱȱȱǰȱȱ¡ȱȱ
por ocasião do aniversário de 20 anos da Constituição, ver BAPTISTA, Patrícia. Retrospectiva
2008. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 36-37, 2009.
12
ȱ ȱ·ȱȱ¡¨ȱȱȱȱȱȱȱȱȱȱøȱȱȱ
de 1988, mais do que garantir direitos dos cidadãos, voltou-se para assegurar a manutenção
ȱ³äȱȱȱȱ³äȱøȱȱȱȱĚȱȱȱ³¨ǯȱ
O fenômeno constitucional e suas três forças. Revista de Direito do Estado, v. 3, n. 11, p. 209-216,
jul./set. 2008. Em sentido analogamente crítico, o apelido de Constituição panprincipiológica,
ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ¥ȱ £³¨ȱ ¡ǰȱ ·ȱ ȱ àȱ ȱ Çȱ
constitucionais. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da
ȱ ¥ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǯȱ ȱ ȱ Ǳȱ ȱ ǰȱ
2009.
ȱ
13
ǰȱ Çȱ ȱ ǯȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ǯȱ Ǳȱ
MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena (Org.). Direito e interpretação:
racionalidade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011.

Na mesma toada, a conjunção de uma Constituição para lá de analítica

ȱȱȱȱęȱȱȱ£ȱȱ
ǰȱ ¡ȱ ȱ ³ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ
ǯȱȱȱȱȱȱȱĚȱàȱǰȱ
desconectada da realidade e das possibilidades de efetivação pelo Estado e
pela sociedade, acaba-se por gerar uma permanente sensação de frustração
constitucional.14 A euforia, natural dos primeiros anos, portanto, vem cedendo
um lugar cada vez maior à crítica.15
ȱȱàȱ¦ȱȯȱȱȱÇȱȱȱȱȯȱ·ȱǰȱ
avizinhando-se o aniversário de 30 anos da Constituição de 1988, o presente
¡ȱ ȱ äȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ȱ Çȱ ǯȱ Ȭȱ
de capítulo inédito na história constitucional brasileira, dedicado à insti-
tucionalização da administração pública. Até ali tudo o que havia eram
poucas e esparsas normas sobre o tema, cuidando sobretudo de funcionários
públicos.16ȱǰȱȱęȱȱȱȱȱ
do direito administrativo brasileiro — profundamente afetado pela consti-
tucionalização —, a história do artigo 37 e dos que a ele se seguem é não
apenas acidentada, como evidencia as fragilidades do discurso constitucional
¡ȱǯ
Adverte-se o leitor que este estudo não pretende enfrentar o conteúdo
ȱÇȱȱ³¨ȱøȱȱȱ¦ȱȱ¤Ǳȱ¨ȱȱ
delimitar o alcance, nem o sentido de suas disposições. O enfoque aqui será
outro, um tanto histórico, sociológico e de ciência política, buscando uma
leitura interdisciplinar, bem ao gosto do que hoje se faz na academia.
O que se busca, antes de tudo, é a compreensão de por que o capítulo VII
do Título III da Constituição, a par de ter impulsionado algumas conquistas
relevantes para a vida da administração pública brasileira, contempla normas
que, há 30 anos, são disputadas ou derrotadas (v.g., o inciso XI do art. 37, que
14
ȱ
ǰȱȱǯȱǯȱRevista Direito GV, São Paulo, v. 8, p. 441-464, 2008.
Disponível em: < ǯǯȦȦȦŚŘȦŖśŚŘǯ>. Acesso em: 30 mar. 2018;
VERISSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e
ativismo judicial “à brasileira”. Revista Direito GV, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 407-440, jul./dez.
2008.
15
ȱ ǰȱ ȱ ǰȱ
ǰȱ ǲȱ ,ǰȱ ·ȱ ǯȱ ȱ ȱ àȱ
constitucional brasileira: uma crítica pontual à doutrina da efetividade. Revista Direito e Práxis,
v. 8, p. 957-1007, 2017.
16
ȱ ȱ³¨ȱȱŗşŜŝǰȱȱ¡ǰȱàȱȱȱ³¨ȱȱȃ¤ȱøȄȱ
(arts. 95 a 106). Ver BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 70-73.

ę¡ȱȱȱàȱȱȱøǰȱ¤ȱȱȱȱ³¨ȱ
e, até aqui, sem perspectiva de se ver realmente observado).
Para esse diagnóstico — dos sucessos e fracassos de normas constitucio-
nais —, o discurso normativista, predominante no direito brasileiro, pouco
ȱ ȱ ǯȱ Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ àȱ ȱ ¡ȱ
ȱǰȱȬǰȱȱ¹ǰȱȱ¡ȱȱȱȱàȱ
de alguns dos problemas do capítulo sob a ótica mencionada anteriormente.
2. A história do estatuto constitucional da administração

pública
2.1 A administração pública brasileira antes da Constituição de

1988
Entre as disciplinas jurídicas, o direito administrativo talvez seja aquela

ȱ ȱ ȱ ȱ Ěȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ¤ȱ
ǯȱȱâȱȱȱ¡ȱ¨ȱàȱȱȱȱȱ
¡ȱ ȱ ǰ17 como também pela ocupação de altos postos na
burocracia estatal, desde o Império, por administrativistas, do que resulta sua
Ě¹ȱȱȱ³¨ȱȱȱȱ¤ȱȱ³¨ȱ
pública.18 Assim, doutrina, normas e práticas, partilhando formuladores
ǰȱǰȱȱ¹ǰȱȱ¤ȱ¦ǯ
No período anterior à Constituição de 1988, o direito administrativo brasi-
leiro tinha no autoritarismo seu principal traço característico. Com poucas
¡³äȱ ȱ Çǰȱ ȱ ·ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ȯȱ
que sobrepujava o Estado em detrimento do cidadão — e uma tradição
17
ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ¨ȱ àȱ ȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ Ȭ
genético, chegando a reclamar a função de paradigma da produção legislativa formal.
ǰȱ ȱ ǯȱ £³äȱ ȱ Ǳȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ
ȱ ³äǯȱ Ǳȱ !ǰȱ ¡ȱ ȱ ǲȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ
Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum,
2008. p. 622. Sobre o assunto, ver também: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito
administrativo e inovação: limites e possibilidades. A&C — Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, v. 17, p. 169-189, 2017.
18
ȱ ȱȱ¤ȱȱȱâǰȱȬǱȱ ǰȱǯǲȱǰȱǯȱǯǲȱǰȱ
ǯȱǯȱǰȱÇȱȱȃȱȄȱȱǯȱPolítica & Sociedade, v. 16,
ǯȱ řŝǰȱ ǯȱ ŘŞŜȬřŗŚǰȱ ŘŖŗŝǯȱ Çȱ Ǳȱ ǀĴǱȦȦǯǯȦ¡ǯȦȦȦ
ȦŘŗŝśȬŝşŞŚǯŘŖŗŝŗŜřŝŘŞŜȦřśşŝŞǁǯȱȱǱȱŝȱǯȱŘŖŗŞǯ

ǻǼȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ øȱ ȱ

relevante da disciplina.19
ȱȱǰȱȱ¤ȱȱǰȱȱ¡³¨ȱȱȱȱÇȬ
simas disposições relacionadas com os servidores públicos,20 as Constituições
anteriores não se ocuparam da administração. Na ordem jurídica infralegal,
institutos como a “verdade sabida”21 e a prisão civil do funcionário público22
eram o espelho da fragilidade do estado democrático de direito no país.
ȱ¤ȱǰȱȱȱǰȱȱȱ¡ȱȬ
Ǳȱȱøȱȱ¡ǲȱ³äȱȱ
à coisa pública eram largamente inacessíveis; a administração não contava
com instrumentos de consulta popular nem buscava meios menos intrusivos
e verticais de atuação.
No que toca a seus teóricos no plano jurídico, a maior parte dos publicistas
Ěȱȱ³äȱȱȱ¤ǯȱȱ·ǰȱȱęȱ
ȱ¤ȱȱȱȱȱȱȱȯȱȱȱȱEnsaio sobre o direito
administrativo foi o principal formulador político do Partido Conservador
ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ·ǯȱ ȱ øȱ
Velha, destacaram-se o ministro Viveiros de Castro, membro da associação
ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ £ǰȱ ȱ øȱ ȱ
havia integrado a Guarda Nacional.
ȱÇȱȱȱÇȱȱȱǰȱȱ¡ȱȱȱ
público brasileiro foram Themistocles Brandão Cavalcanti e Francisco
Campos. Themistocles ocupou diversos cargos proeminentes, como o de
consultor-geral da República (1945-46) e o de procurador-geral da República
(1946-47), antes de ser nomeado ministro do Supremo, pelo presidente Costa
e Silva (1967). Francisco Campos, jurista mineiro, foi ministro da Justiça de
Vargas, autor intelectual da Constituição de 1937. Ajudou ainda a elaborar
19
ȱ ȱȱȱȱȱȱȱȱȱȱȱ¡ȱȱǰȱ
o discurso do legalismo sempre foi falho ou insincero.
20
Todas as Constituições brasileiras contiveram artigos dedicados aos funcionários públicos:
Constituição de 1824, art. 179, XIV e XXIX; Constituição de 1891, arts. 73 a 75; Constituição
de 1937, arts. 156 a 159 (seção inumerada); Constituição de 1946 (Título VIII), arts. 184 a 194;
Constituição de 1967 (Capítulo VII, Seção VII), arts. 95 a 106.
21
Os estatutos do funcionalismo costumavam prever a possibilidade de aplicação de sanções
disciplinares sem a instauração de processo administrativo. As penas administrativas eram
impostas unilateralmente pelo superior hierárquico ou autoridade competente, com base em
“fatos” notórios ou do conhecimento pessoal de tais agentes.
22
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ·ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ
no 8.112/1990.

ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ

ȱǻȬŗȱȱȬŘǼǰȱ·ȱȱȱĚÇȱȱ³¨ȱȱ³¨ȱȱŗşŜŝǯ
Principal nome do direito administrativo brasileiro a partir da segunda
ȱȱȱŗşŜŖȱ·ȱȱȱȱǻȱŗşşŖǼǰȱ
¢ȱȱǰȱȱ
de se aposentar da magistratura, foi, em São Paulo, secretário de Estado da
Justiça (1969-71), de Segurança Pública (1968-69) e do Interior (1967-68).
¡ȱȱ³¨ȱȱȱȱȱÇȱǻȱȱȬȱ
no 2.300/1986).23
Em linhas gerais, assim se mostrava o direito administrativo brasileiro
antes da promulgação da Constituição de 1988: em boa parte formalista,
ę³ȱ ȱ ³äȱ ¤ǰȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ
em favor de uma Administração autocentrada — dirigida a promover inte-
resses nomeadamente coletivos, que eram, a seu turno, concebidos como
necessariamente antagônicos aos direitos individuais.
2.2 O ingresso da administração pública na Constituição:

reconstituição de uma história acidentada e pouco conhecida
O Anteprojeto Afonso Arinos24 não continha um capítulo dedicado à

administração pública. Seguindo a tradição constitucional brasileira, dispunha
ȱ ȱ ¡ȱ ³¨ǰȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ¡ǰȱ ȱ ȱ ȱ
públicos (artigos 252 a 266).
ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ¡ȱ
elaborado pela Assembleia Constituinte parece ter sido de autoria intelectual
ȱȱǰȱȱȱȱ¥ȱÇȱȱ
23
Em conferência proferida na Escola Superior de Guerra, no dia 1o de julho de 1975, Hely
ǰȱȱȱ¦ȱȱȱȱȱȱ·ǱȱȃȱȱȱÇȱ
é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública, para conter os abusos
ȱȱǯȱǽǳǾȱȱȱȱȱàȱȱȱȬ
ça nacional pode e deve ser contida pelo poder de polícia administrativa, embasado no
ȱȱ ȱȱǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȁ·ȱ ȱ ¡¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
ǰȱȱȱäȱȱȱ³¨ǰȱȱ³ȱȱǰȱȱȱ¡ǰȱ
os objetivos nacionais’”. O poder de polícia, o desenvolvimento e a segurança nacional. Revista
de Direito Administrativoǰȱ ȱ ȱ ǰȱ ǯȱ ŗŘśǰȱ ǯȱ ŗȬŗŚǰȱ £ǯȱ ŗşŝŜǯȱ Çȱ Ǳȱ ǀĴǱȦȦ
ǯǯȦȦ¡ǯȦȦȦ ȦŚŗŞŘŜȦŚŖśŗşǁǯȱȱǱȱŝȱǯȱŘŖŗŞǯȱ
Outro nome do período foi o de Marcelo Caetano, jurista português e sucessor político de
£ǰȱȱȱ¡ȱȱȱàȱȱ³¨ȱȱǰȱȱŗşŝŚǯ
24
Disponível em: < ǯǯǯȦȦȦȦǯ>.
Acesso em: 2 fev. 2018.

àȱ ǻȬǼǰȱ ȱ Ě¹ȱ ȱ ³äȱ ȱ 25 e da

Espanha.26 Durante a Constituinte, Celso Antônio Bandeira de Mello, Adilson
ǰȱ ȱȱȱȱ ȱȱȱȱȱ·ȱ
para assessorar a bancada paulista. José Afonso da Silva era assessor de Mário
Covas, que foi o líder do PMDB na Assembleia.27
Como bem nota Carlos Ari Sundfeld, discorrendo a respeito do capítulo
ȱȱȱřŝǰȱ·ȱȃÇȱȱ¡ȱȱ³¨ȱȱŗşŞŞȱȱ
Ě¹ȱȱȱȱǰȱȱȱȱȱȱ
historicamente e dos debates em que se envolveram nas décadas anteriores”.28
Formalmente, o capítulo originou-se de emendas apresentadas pelo então
constituinte Fernando Henrique Cardoso. A primeira proposta (Emenda
noȱřŖŖşŝřȬřǼǰȱȱȱȱȱ¨ȱȱȱ¡ǰȱȱ
a seguinte redação:
ǯȱȯȱȱ³¨ȱęȱ·ȱȱȱȱȱȱȱ
da administração direta ou indireta.
Art. — A razoabilidade é requisito de legitimidade dos atos praticados
ȱ¡Çȱȱ³¨ȱǯ
Art. — O administrado tem direito a publicidade e transparência dos
atos da administração que estão sujeitos aos deveres de neutralidade,
imparcialidade, lealdade e boa-fé.
Art. — A outorga de concessões, autorizações, permissões, licenças ou
privilégios econômicos de qualquer natureza a entidade privada, por
parte do Poder Público, será sempre instruída por processo público,
com a audiência de todas as partes direta ou indiretamente interessadas.
Perante a Comissão de Organização dos Poderes e Sistema de Governo,

Fernando Henrique apresentou proposta de emenda ao anteprojeto do
25
A Constituição Portuguesa de 1974 dedica o seu Título IX, que compreende os artigos 226 a
272, ao regramento constitucional da administração pública.
26
A Constituição Espanhola de 1978 dedica o seu Título IV, que compreende os artigos 97 a 107,
ao regramento constitucional “del Gobierno y de la Administración”.
27
ȱ ǯȱǰȱǯȱǯȱȱȱǯȱǯȱǰȱǰȱÇȱȱȃȱȄȱȱ
Brasil, op. cit., p. 302.
28
ȱ ǰȱȱǯȱDireito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
p. 104.

relator — já agregando noȱ¡äȱȱȱ·ǯȱȱȱřŖŜŝşȬŝǰ29

ȱęȱȱȱȱȱ¨ǰ30 continha a seguinte redação:
ȬȱȱÇǱȱȁȱ³¨ȱøȂǰȱȱȱȱǱ
Art. — A Administração Pública será organizada com obediência aos
princípios da legalidade e da moralidade e atuará em estrito respeito
aos direitos dos cidadãos.
ǯȱȯȱȱ³¨ȱęȱ·ȱȱȱȱȱȱȱ
da administração direta ou indireta.
Art. — A razoabilidade é requisito de legitimidade dos atos praticados
ȱ¡Çȱȱ³¨ȱǯ
Art. — O administrado tem direito à publicidade e à transparência dos
atos da administração que estão sujeitos aos deveres de neutralidade,
imparcialidade, lealdade e boa-fé.
Art. — Nenhum ato da Administração imporá limitações, restrições ou
ȱȱȱȱȱ¡ȱȱȱ¤ȱ
ȱȱȱęȱȱȱȱȱǯ
Art. — A outorga de concessões, autorizações, permissões, licenças ou
privilégios econômicos de qualquer natureza à entidade privada, por
parte do Poder Público, será sempre instruída por processo público,
com a audiência de todas as partes direta ou indiretamente interessadas.
Durante a fase de sistematização, houve quatro versões diferentes para o

capítulo: o Anteprojeto da Comissão de Sistematização,31 o Projeto de Consti-
tuição da Comissão de Sistematização,32 o Primeiro Substitutivo do Relator33 e
o Segundo Substitutivo do Relator.34
29
Emendas oferecidas ao Substitutivo / III — Comissão da Organização dos Poderes e Sistema
de Governo. p. 179-180. Disponível em: < ǯǯǯȦȦŘŖȦ
DocumentosAvulsos/vol-102.pdf>.
30
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Ǳȱ ȃǰȱ ȱ ę¦ȱ ȱ Ȅǯȱ ȱ ¥ȱ
Emendas Apresentadas ao Substitutivo, p. 26. Comissão da Organização dos Poderes e Sistema
ȱ ǯȱǱȱȱȱǯȱǱȱȱÇȱȱȱ
Disponível em: < ǯǯǯȦȦŘŖȦȦȬ
103.pdf>.
31
219.pdf>.
32
226.pdf>.
33
235.pdf>.
34
242.pdf>.

56 REV IS T A DE DI REIT O A DM INIS TR AT IV O
Nas fases preliminar, de subcomissões temáticas, de comissões temáticas

ȱ ȱ £³¨ǰȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ¥ȱ äȱ ȱ
emendas. Muitas propostas foram objeto de discussões informais, algumas
vezes ocorridas na casa do deputado Bernardo Cabral,35 e diretamente incor-
poradas pelos relatores respectivos.
³ȱ ęȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¤ǰȱ
em que foram discutidos três projetos: Projeto A,36 Projeto B37 e Projeto C.38
ȱ¡ȱȱȱȱȱǰ39 no qual se incorporaram apenas
emendas redacionais.
Emendas apresentadas pelo “Centrão”,40 durante a fase de Plenário,
¡ÇȱȱÇȱȱȱȱȱȱǯȱȱ
a Emenda 2P02039-9,41 que redesenhou boa parte do Título sobre Organização
do Estado, subtraiu-se trecho relevante do embrião do artigo 37:
Art. 44. A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos

Poderes obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-
lidade publicidade, ¡Ȭǰȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
ȱǰȱȱ³¨ȱęȱǰȱȱȱȱȱȬ
midade, a razoabilidade.
ȗȱŗķȱȱȱȱ³¨ȱøȱ¤ȱ³¨ǰȱ³¨ȱ
ȱǰȱȱȱ¤ȱȱȱȱęȱ
da lei.42
35
ȱ
ǰȱ £ȱ ǯȱ 1988: segredos da Constituinte. Os vinte meses que agitaram e
mudaram o Brasil. Rio de Janeiro: Record, 2017. p. 313-314.
36
Disponível em: ǀ ǯǯǯȦȦŘŖȦȦȬ
253.pdf>.
37
298.pdf>.
38
314.pdf>.
39
316.pdf>.
40
O “Centrão” foi um agrupamento parlamentar suprapartidário e circunstancial, essencialmente
ǰȱȱ£ȱęȱę³äȱȱ¡ȱȱȱȱȱ¤ȱ
da Assembleia Nacional Constituinte. Sobre o tema, consulte-se: FREITAS, R.; MEDEIROS, D.;
ǰȱǯȱȱȱ¨Ǳȱȱȱȱȱȱȱȱ
ǻŗşŞŝȬŗşŞŞǼǯȱǱȱ
ǰȱȱȱ£ȱǲȱqǰȱÇǲȱ\ǰȱøȱȱ
(Org.). A Constituição de 1988: passado e futuro. São Paulo: Anpocsg, 2009. p. 101-135.
41
A proposta foi subscrita por 303 parlamentares e pode ser consultada em: ǀ Řǯǯǯ
ȦȬȦȦȏȦȬȦȬȬ
ȦȦŘśśȏȏǯǁ.
42
ȱ ȱȱȱȱȱȱȱ£ȱę³äȱǰȱ¨ȱȱȱ
ȱęȱȱȱ³¨ȱȱȱǯ

A Emenda 2P00225-1, apresentada pelo constituinte Vinícius Cansanção

ǻȬǼǰȱȱȱ³¨ȱȱǰȱ¥ȱǰȱ¤ȱȱ
¡ȱȱǱ
ȗȱşķȱȱȱȱȱȱøǰȱȱâȱȱȱȱ·ȱ
ȱǰȱȱȱȱȱǰȱÇȱȱęǰȱȱ
ȱǰȱ¨ȱȱȱȱȱ³¨ȱȱę³ǰȱ
ainda que sob contrato, em organismos a ela subordinados, na
Administração Pública.
ȱęȱȱǰȱȱȱȱǱȱȃǽǾȬ
nos iníqua a proibição. Não vemos nenhuma imoralidade ou aproveitamento
ǽȱ ȱ Ǿȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ Çȱ ȱ ęǰȱ
ȱȱȱ³äȱȱę³Ȅǯ43
ȱ¡ȱȱȱȱȱ¡ȱęǰȱȱȱȬ
vado muitos avanços, acabou alijado de algumas das suas propostas mais
modernas e incorporando dispositivos sobre funcionários públicos em
¡ǰȱȱȱȱȱÇȱ·ȱǯ
Assim, nasceu o estatuto constitucional da administração pública: uma
concepção não planejada, que poderia ter sido mais do que foi, mas que,
ainda assim, representou um marco para o processo de refundação do direito
administrativo brasileiro.
2.2.1 Regramento para além do capítulo
A disciplina constitucional da administração pública não se esgota,

contudo, no capítulo que lhe é dedicado. Há dispositivos pertinentes à matéria
ȱȱȱȱǯȱȱȱȱȱȱęȱ
a ela e outros que sobre ela repercutem de modo mais indireto, devido ao
desenvolvimento da teoria constitucional.
¡ȱȱȱȱȱȱȱȱ³¨ȱ
øȱ·ȱȱȱȱȱȱǰȱȱȱǰȱȱǯȱśo, da CF.
A menção aos processos administrativos — que permitiu o assentamento
43
254.pdf>.

da teoria do devido processo legal administrativo no país — foi sugestão do

professor Sérgio Ferraz, assessor direto do relator, deputado Bernardo Cabral,
na Assembleia Constituinte.44
ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ extraquadro voltadas à admi-
nistração podem ser encontrados nos artigos 173 a 178 da Constituição, que
abordam temas como empresas estatais, planejamento econômico, serviços e
monopólios públicos.45
2.3 O processo de constitucionalização do direito administrativo:

as normas, as teorias e as instituições do Estado e da
sociedade
A relação entre normas e realidade é de condicionamento mútuo. Embora

o papel tudo aceite, a realidade condiciona materialmente a elaboração
normativa. Se o legislador (inclusive constituinte) não está limitado a descre-
ver, em artigos e parágrafos, a realidade que lhe é subjacente, não pode
desvincular-se completamente dela; sob pena de condenar sua produção
ȱ¥ȱę¤ǯ46
O processo legislativo, mais ainda o constituinte, é um campo de batalhas
— forças políticas antagônicas e movimentos sociais disputam o conteúdo da
Carta. Ao serem editadas, as normas gozam somente de uma pretensão de
¹ǯȱȬǰȱ¨ǰȱȱ³ȱȱĚǯ
A concretização e o sentido das normas constitucionais são
ȱǱȱȱȱȱǻ¡ǰȱǰȱ
Judiciário), por atores sociais (sociedade civil organizada e imprensa) e por
atores jurídicos (juristas, advogados e, sobretudo, constitucionalistas).
Em alguns casos, a burocracia estatal, muitas vezes a administração do
balcão, resiste às inovações constitucionais. Noutros, juízes ou juristas driblam
44
ȱ £ȱȱǰȱ1988: segredos da Constituinte, op. cit., p. 315.
45
ȱ
¤ȱ ȱ ¡ǯȱ ¤ȱ ȱ ȱ ǯȱ ŝoǰȱ ȱ ³¨ȱ ¡ȱ ȱ ǯȱ řŝǰȱ Ȭȱ
aos servidores públicos, estendendo a eles proteção conferida aos trabalhadores em geral,
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ·ȱ ȱ ǯȱ 1ȱ ȱ àȱ ȱ
Constituição chapa-branca atuando.
46
Essa é, em essência, a tese defendida por Konrad Hesse, em oposição às ideias divulgadas
ȱȱȱȱȱȱ¡ȱàȱȱ³¨ǯȱEscritos de
derecho constitucional — selección. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 75.

as novas disposições, por meio de interpretações retrospectivas.47 Em tantas

ȱ¦ǰȱȱȱȱȱę¤ȱǰ48 é o legislador
que se nega a concretizar o comando constitucional. A sociedade também
desempenha papel relevante nesse jogo: ora tolera, ora festeja, ora se opõe ao
descumprimento da Constituição.
O sentido das normas também é objeto de pelejas. Pela via hermenêutica,
por meio de alterações formais e mesmo por mutações constitucionais indu-
£ǰȱȱȱȱȱȱȱ¡ȱȱ³¨ȱȱȱ
que julgam mais conveniente.
ȱ¡ȱȱȱǰȱȱ¡ȱǰȱęǰȱȬ
ȱřŖȱǰȱȱȱȱȱ¡ȱȱȱŗşŞŞǰȱȱ
ȱȱȱȱȱȱ¥ȱ³¨ȱøǯȱ1ȱȱȱȱ
passará a cuidar na sequência.
3. Até que ponto a Constituição administrativa realmente

importa? Uma crônica de disputas, retumbantes fracassos e
suadas conquistas
ȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ³¨ȱ øȱ ȱ ³¨ȱ

permite visualizar, talvez até com mais clareza do que em outros lados do
¡ȱǰȱȱ¦ȱ¡ȱȯȱȱǰȱȱřŖȱǰȱȬȱ
reduzir — entre o otimismo constitucionalizante da Carta de 1988 e a realidade
de um Estado patrimonialista, dominado por grupos políticos e corporações,
e que ainda resiste à república e à democracia.
Como visto, a ideia de institucionalizar a administração pública como
personagem constitucional veio de juristas. Seus autores intelectuais perse-
guiam a instituição e a racionalização de um Estado burocrático moderno.49
As normas editadas — ao menos as que conseguiram sobreviver — entraram
ȱÇȱȱȱ¨ȱȱȱȱȱǻ¡ȱ¥ȱȱ
47
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O poder judiciário e a efetividade da nova Constituição. In:
Revista Forense, n. 304, p. 152, 1988.
48
ȱ ǰȱ·ȱȱǯȱAplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1999. p. 83-85.
49
CORREIA, José Manuel Sérvulo. Os grandes traços do direito administrativo no século
XXI. A&C — Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 16, n. 63,
p. 48, jan./mar. 2016. Disponível em: < ǯǯȦ¡ǯȦȦȦ
ȦŚŘȦśŗŝǁǲȱǰȱȱǯȱDireito administrativo para céticos. 2. ed. rev. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2014. p. 106.

político-social vigente) do desenvolvimento de uma nova ordem constitucional

administrativa.50 Outra leitura, porém, vislumbra, nesse processo de consti-
tucionalização voltado à consolidação de um Estado burocrático moderno, um
interesse próprio dos juristas de obter seu reposicionamento na nova ordem.
A juridicização da administração pública assegura aos juristas uma inserção
privilegiada na burocracia estatal, pela apropriação da expertise de aplicação
e interpretação das normas. Sem precisar atuar, assim, diretamente no campo
Çǰȱȱȱǰȱȱ¡³¨ȱȱȱȱ¤ȱȱ
ǻȱ ȱ ȱ ȱ £³¨Ǽǰȱ ȱ ȱ Çȱ ǯȱ ȱ
ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ¦ȱ ȱ ȱ ȱ
novecentista.51
No entanto, o grande processo de disputa que, desde o início, se instalou
em torno de boa parte das normas do capítulo não apenas é evidência da
¡¨ȱ ȱ ȱ øȱ ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ
øȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
ǯȱęȱǰȱ·ȱǰȱ¨ȱȱǯ
ȱęȱȱȱȱ¤ǰȱȱÇȱȱȱÇȱȱ
ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ
públicos, seu regime funcional e previdenciário (os artigos 38 a 42).
Incorporou-se verdadeiro estatuto constitucional da função pública (sem
ǰȱȱ¡¨ȱȱøǰȱȱ¡ȱȱȱȱȱȬ
tuições). O maior artigo, porém, foi o de número 37, hoje com 22 incisos e
12 parágrafos (muitos reformados ou incluídos posteriormente pela Emenda
constitucional no 19/1998). Nele, destaca-se seu caput, com caráter de pauta
geral, positivando valores com que se pretendia guiar toda a ação pública.
ȱ ǰȱ ¨ȱ ³äȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡Çȱ ȱ ³¨ȱ øǰȱ ȱ
menos seis incisos discorrendo sobre o regime remuneratório dos servidores
e disposições sobre matérias esparsas de direito administrativo alçadas à
condição constitucional.52 Em comum a quase todas, a falta de um conteúdo
materialmente constitucional.
50
ȱ ǰȱ ǲȱ ǰȱ ȱ ǯȱ ȱ ȱ ǯȱ London School of
Economics Working Papers, n. 20, p. 22, 2016.
51
ȱ ȱǰȱȱǰȱȱǯȱȱȱȱȱÇȱȱǱȱ¹ȱȱ
reposicionamentos. Lua Nova. São Paulo, v. 97, p. 214-217, 2016. Veja-se, ainda, F. Engelmann,
ǯȱǯȱȱȱǯȱǯȱǰȱǰȱÇȱȱȃȱȄȱȱǰȱǯȱǯǰȱ
p. 287.
52
O artigo 43 parece destoar do conteúdo geral do capítulo ao tratar de medidas de
ȱȱȱȱȱȱȱ¨ǯ

Por detrás da opção do constituinte em constitucionalizar o arsenal de

miudezas do regime funcional e remuneratório dos servidores públicos,
pode-se divisar, de um lado — sob a ótica da Constituição “chapa-branca” —,
uma tentativa de “entrincheiramento de privilégios de determinados
setores do funcionalismo público”.53 De outro, no que havia de pretensão de
£³¨ȱ ȱ ǰȱ ȱ ę¤ȱ ę³ȱ ȱ ³¨ȱ
ao legislador infraconstitucional, particularmente os legisladores locais, em
regra mais permeáveis a pressões corporativas.
ȱȱȱȱ¦ǰȱ·ǰȱȱ£³¨ȱȱȬ
tões atinentes ao funcionalismo e ao funcionamento da máquina pública
teve como pretensão blindar tais matérias do jogo político ordinário e, de
algum modo, assegurar um padrão nacional no seu trato. Daí decorreram,
contudo, duas consequências negativas: (i) a vulgarização da Constituição,
cuja dignidade normativa é minada toda vez que a matéria conjuntural nela
Çȱȱ¨ȱȱȱȱǻǼȱȱ·ęȱ¤ȱȱȱ
relevante, já que o entrincheiramento constitucional de decisões políticas
¤ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ
infraconstitucionais de deliberação política majoritária.54
ȱ ¡ȱ ǻǼȱ ȱ ȱ ³ȱ ȱ Ěȱ Ȭ
rentes do regime jurídico dos servidores públicos à natureza de conflitos
constitucionais. Basta uma leitura despretensiosa dos repositórios de juris-
¹ȱȱȱȱȱȱȱ¦ȱȱȱ·ȱȱ
ao funcionalismo e à administração pública em geral têm na sua pauta de
julgamentos.55ȱ ǰȱ ȱ ¦ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ
£³¨ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ¥ȱ ȱ
provocação,56 das restrições jurisprudencialmente erigidas para o manejo das
53
ȱ ȱàȱȱȱ¡¨ȱ¨ȱȱǰȱ ǯȱȱ£³¨ȱȱȱ
administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado (Rere)ǰȱǱȱǯȱŗřǰȱǯȱřřǰȱǯȦǯȦȱŘŖŖŞǯȱÇȱǱȱǀ ǯ
direitodoestado.com>. Acesso em: 28 mar. 2018.
54
Daniel Sarmento, Cláudio de Souza Pereira Neto, Direito constitucional, op. cit., p. 43.
55
ȱ ȱ ȱ ǰȱ ǰȱ ȱ ǲȱ ǰȱ
ȱ Ĵǯȱ ¹ȱ ęȱ ȱ
melhorar a jurisdição constitucional brasileira. In: VOJVODIC, Adriana et al. (Org.). Jurisdição
constitucional no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 19-52. Apud BRANDÃO, Rodrigo;
ǰȱȱǯȱȱȱȱȱȱȱȱȱ¦ȱǯȱRevista de Direito
da CidadeǰȱǯȱŗŖǰȱǯȱŗǰȱǯȱŗŝşǰȱŘŖŗŞǯȱÇȱǱȱǀ ǯȬǯǯȦ¡ǯȦȦ
Ȧ ȦŘşŝŝśǁǯȱȱǱȱřŖȱǯȱŘŖŗŞǯ
56
ȱ ǰȱ ¡ǲȱ ǰȱ ȱ ǰȱ A quem interessa o controle concentrado de
ǵ — o descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais.
ȱ ȱ Çǰȱ ŘŖŗŚǯȱ ǯȱ ŝŝǯȱ Çȱ Ǳȱ ǀĴǱȦȦǯȦƽŘśŖşśŚŗǁ.

ações diretas e mesmo do background funcional dos ministros do Supremo —

que, com frequência, já ocupavam cargos de relevo na burocracia jurídica do
Estado.57
De janeiro de 2000 até 15 de abril de 2018, o Supremo emitiu decisões
ęȱȱřǯŗŜŖȱ³äȱȱȱȱȱȱǻǰȱǰȱ
ȱ ȱ Ǽǯȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡³¨ȱ ¤ȱ ȱ àȱ ǰ58
ŗǯŞŝŞȱȱäȱǻśşǰŚřƖȱȱǼȱ£ȱȱȱ·ȱȱ
de direito administrativo, sendo a grande maioria concernente a interesses do
funcionalismo público.59-60
Do processo de disputa instaurado em torno das normas do capítulo,
ȱȱȱȱȱ¡ȱȱȱ£ȱȱȱȱ
mencionados, resultaram nove emendas formais, alcançando, por vezes
ǰȱȱøȱ¡ȱȱȱȱǯȱȱŗŖƖȱ
do total das emendas constitucionais aprovadas tiveram como alvo o capítulo
dedicado à administração pública.61
3.1 Três exemplos que falam por si
Como o capítulo da administração pública não resultou do consenso dos

grupos dominantes, mas de uma aposta dos juristas na atuação catalisadora do
¡ȱǰȱȱ¹ȱ¥ȱȱȱȱȱȱȱȱ
revelou grande desde o início. Mesmo porque o acatamento dos comandos ali
contidos implicaria a mudança de padrões arraigados na sociedade brasileira.
Mirando apenas nas disposições do artigo 37 (um grupo variado de
normas que inclui a enunciação de princípios e um amplo estatuto constitu-
ȱ ȱ ȱ øǼǰȱ Ȭȱ ȱ ȱ ¹¡ȱ ȱ ȱ ȱ
57
ȱ ȱȱ³¨ȱȱǰȱȱȱȱ¡ǰȱȱȱȱȱȱ
ȱ ȱ ȱ ęǰȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ·ȱ øȱ ȱ ȱ ȱ
pública.
58
ȱ ȱȱȱ¡¨ȱȱȱȱȱȱǰȱ·ȱÇȱȱȱøȱȱ³äȱ
diretas referentes a matérias administrativas seja ainda maior.
59
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡Çȱ ȱ ȱ ȱ Ǳȱ ǀĴǱȦȦ ǯ
ǯǯȦȦȦȦ¡ȦȦ Ȧ
ȏ ǯ>.
60
ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ àȱ ·ȱ ·ȱ ȱ Ǳȱ !ǰȱ ǲȱ
ǰȱ ǲȱ
ǰȱ ǯȱ I Relatório Supremo em Números: O Múltiplo
Supremo. FGV DIREITO RIO: 2011, p. 21. Disponível em: <bibliotecadigital.fgv.br/dspace/
ȦȦŗŖŚřŞȦŗŖřŗŘȦƖŘŖàƖŘŖƖŘŖƖŘŖøƖŘŖȬƖŘŖ
ƖŘŖøƖŘŖǯǵƽśǭ ƽ¢ǁǯȱ
61
EC 88/2015; EC 77/2014; EC 47/2005; EC 41/2003; EC 34/2001; EC 19/1998; EC 18/1998; EC 03/1993.

ȱ ȱ ȱ £³¨ȱ ȱ ȱ ǯȱ ¡ǰȱ

nesse capítulo, normas que, contrariando toda a euforia retórica dos primeiros
anos de vigência da Carta, até aqui não saíram do papel,62 e outras que, após
processos de disputa, alcançaram razoável sucesso em conformar a ordem
jurídico-administrativa.63ȱ
¤ȱ³äȱȱȱȱ¦ȱȱȱȱ
¤ȱȱȱ¤ȱȱ¹ȱȱȱȱ¦ȱȱǰȱǰȱ¨ȱ
ǰȱȱȱ¡ȱȱȱȱȱ³¨ȱȱstatus quo
anterior à Constituição.64
Nesse caso situam-se precisamente algumas das normas que dispõem
ȱ ȱ àǯȱ ȱ ȱ ȱ ę¡ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ
ǻȱ ȱȱ ȃȄǼȱ ȱ ȱ ·ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
que se estabelece entre o projeto constitucional e as forças que atuam na
sociedade.65 O art. 37, XI, jamais alcançou efetividade plena, mesmo após já
ter sido duas vezes emendado, resultando em uma das piores redações do
¡ȱǯȱȱǰȱȱȱȱǰȱ·ȱȱÇȱȱ¨ȱ
iniciados nos seus meandros e na sua história acidentada.
O primeiro a miná-la foi o próprio STF, que, logo no ano seguinte à pro-
mulgação da Carta, interpretouȱǰȱȱ¡¨ȱȃȱȱȱ
³¨ǰȱ ȱ ·ǰȱ ȱ ȱ ÇȄȱ ǻȱ ȱ ¡ȱ ȱ
ȱŗşŞŞǼǰȱ¡ÇȬȱȱvantagens de natureza pessoal.66 Portanto, tais vanta-
gens — quase tudo o que, de fato, suplantava o teto — não se submetiam ao
62
ȱ ȱȱę¤ȱÇǰȱȱ¡ǰȱȱȱǰȱȱȱ³¨ȱȱȱǯķȱŗşȦşŞǰȱȱȱ
³äȱȱȱȱȱȱȱȱ¨ȱȱ³äȱȱę³ǰȱ
até aqui dependente de regulamentação infraconstitucional.
63
Nesse polo oposto, situa-se o inciso II, que determinou a universalização do concurso
público como instrumento de acesso aos postos de trabalho na Administração Pública, direta
e indireta. Embora a aplicação da regra seja frequentemente judicializada, a atuação dos
ȱȱȱ¹¡ȱȱȱǯȱ
64
ȱ ǰȱǲȱǰȱÇȱȱǯȱȱȱȱȱȱȱȱȱ
Supremo. Lua Nova, v. 88, p. 141-184, 2013.
65
Embora os limites deste trabalho não permitam uma enunciação mais minuciosa, é possível
ǰȱ ȱ ǯȱ řŝǰȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ǻ³¨ȱ ȱ ³äȱ ȱ ³äȱ
de remuneração de servidores públicos) e XIV (vedação de percepção de acréscimos
remuneratórios em cascata pelos servidores públicos). Instaurou-se grande disputa em torno de
sua aplicação, do que resulta seu alto grau de inefetividade. Da mesma forma, controverteu-
se ao longo do tempo sobre a aplicação do inciso IX, sobre a possibilidade de contratação
ȱ ǰȱ ȱ £ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ¡ǯȱ
A atuação do Ministério Público e dos Tribunais acabou conduzindo a um grau razoável de
sucesso dessa prescrição. Vejam-se, a propósito, as decisões do STF na ADI no 3.237, Tribunal
Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 19/8/2014; e na ADI no 3.721, Tribunal Pleno, rel. min.
ȱ ǰȱǯȱşȦŜȦŘŖŗŜǯ
66
Cf. STF, Tribunal Pleno, ADI no 14, rel. min. Célio Borja, DJ 1/12/1989.

limite constitucional e, dessa forma, poderiam ser pagas sem qualquer corte
ou redução.
A partir daí — a despeito de esforços, ao menos propagandeados, do
¡ȱȱ67 —, sucederam-se interpretações e argumentos jurí-
dicos de toda sorte para bloquear a efetividade da norma (irredutibilidade de
vencimentos, verbas indenizatórias, subtetos e todo o tipo de especiosidade que
ȱȱ·ȱ·ȱȱ£Ǽǯȱȱȱȱȱȱę¡ȱȱȱȱ
de remuneração das carreiras públicas dos três Poderes, com a cumplicidade
(ainda que dissimulada) de todos os atores institucionais relevantes.
Na verdade, talvez nunca se consiga fazê-lo, porque faltam ao trato do
tema sinceridade normativa, realidade econômica e transparência. Prosseguir
ȱ¡ȱȱȱ¡ȱ¥ȱ£ȱȱȱàȬǰȱ
ȱȱȱȱȱȱǰȱ·ȱ¡ȱȱȱȱȬ
ȱ ȱ ȱ ³ǯȱ ȱ ȱ ¦ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ¨ȱ
haver mais o que se possa fazer na matéria. Não há mudança de redação ou
de interpretação capaz de alterar o cenário. Até porque, se o STF vier a fechar
ǻǼȱǻǼȱȱ¡ǻǼǰȱȱȱȱ¤ȱȱǯ
ȱ³ȱȱǰȱǰȱȱȱȱ¡Ȭ
rídicos como elementos de análise e decisão. Nesse sentido, em artigo recente-
mente publicado no jornal Folha de S.Paulo, o economista Bruno Carazza,
valendo-se de contribuições da economia comportamental, aponta que os
abusos remuneratórios no setor público brasileiro têm na sua gênese um
processo de inveja, ciúme e competição institucional.68ȱȱ¡¹ȱȱȱȱ
67
As redações posteriores do dispositivo, dadas pelas Emendas Constitucionais nos 19/1998
ȱŚŗȦŘŖŖřǰȱȱȱȱÇȱȱǰȱȱȱȱ¡ȱ¥ȱ
ȃȱȱȱȱȱȱ£Ȅǯȱ¨ȱǰȱȬȱ¡ȱȱȱ
do teto as chamadas verbas indenizatórias. Em sessão administrativa, realizada em 24/6/1998,
o STF entendeu que as disposições da EC no 19/1998 relativas ao teto não seriam autoaplicá-
veis, dependendo de lei de iniciativa conjunta dos três Poderes para produzir seus efeitos
ǻȱȱȱǰȱȱȱęȱÇȱȱę¡³¨ȱȱȱȱøȱȱȱ¹ȱ
Poderes). Com a edição da EC noȱŚŗȦŘŖŖřǰȱȱȱ¡ȱȱȱ
ȱȱǰȱȱǰȱȱȱȱ³ȱȱȱ¡Ȭȱȱǰȱ
acolheu o entendimento de que a garantia da irredutibilidade de vencimentos consistia em
ȱ ęȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
assentado em patamares nominais superiores ao teto, antes da promulgação da EC no 41/2003,
não poderiam sofrer o corte correspondente. Em decisão recente, o STF entendeu que o limite
remuneratório não incide nos casos de acumulação lícita de empregos, aposentadorias ou
äȱ øȱ ǻȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡¤ȱ os 602043 e 612975, DJe
8/9/2017). Sobre o ponto, veja-se também a análise de BRANDÃO, Rodrigo. ȱȱ
versus diálogos constitucionaisǯȱȱȱǱȱȱǰȱŘŖŗŘǯȱǯȱŘşŗȬŘşŘǯ
68
ȱ ǰȱ ǯȱ ȱ ¡ÇȬǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǯȱ Folha de S.Paulo,
şȱǯȱŘŖŗŞǯȱÇȱǱȱǀĴǱȦȦǯǯǯǯȦŘŖŗŞȦŖŘȦŖşȦȬ¡Ȭ
ȬȬȬȬȬȬȦǵ¢ ǁǯȱȱǱȱŘŜȱǯȱŘŖŗŞǯ

remuneratório gera, na realidade, uma competição das categorias por essa

ǰȱȱȱȱȱȱȱȱ³ȱȱȱ¤¡ȱǯȱ
E todas buscam sempre a maior proteção possível e, assim, quanto maior o
ȱȱ¨ǰȱȱȱǯȱ1ȱȱȱǰȱȱȱ£ȱȱÇǰȱȱȃȱ
virou piso”, ao menos para uma parte das carreiras jurídicas.
¡Ȭȱ ǰȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ àȱ ȱ ȱ ȱ
ȱ£äȱȱ¡ȱȱȱȱàȱȱȱȱ
públicos depende de uma compreensão interdisciplinar que o discurso
Çȱ¨ȱ¤ȱȱȱǯȱȱ¡ǰȱȱ³¨ȱȬ
ȱȱȱȱÇȱȱȱǰȱȱȱȱȱȱę¤ȱȱ
efetividade das normas constitucionais, contribui pouco para a compreensão
do porquê determinados comandos normativos do art. 37 da Constituição
simplesmente não se realizaram.69
ȱ¡ȱȱȱȱȱȱȱřŝȱȱȱȱȯȱǰȱ
justamente, porque resultou na derrota completa da norma, que acabou emen-
dada — é o do seu inciso XVI, acerca da acumulação de cargos e empregos
públicos.
ȱ³¨ȱȱŗşŜŝȦŜşȱȱȱęȱȱøȱȱȱ
acumulassem cargos públicos. A Carta de 1988 (no art. 37, XVI, “c”) pretendeu
¡ȱȱȱȱȱȱ·ȱǻ¡ȱ
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ øǼǯȱ ȱ ³äȱ
transitórias, porém, assegurou a posição dos que já acumulassem cargos na
¨ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ¡ǯȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ǰȱ ȱ Ȭ
mente prospectivo. Tratou-se, então, de uma opção política do legislador
constituinte de restringir a acumulabilidade de cargos públicos, com o pro-
àǰȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ³äȱ
públicas.70
Pois bem. Vigente a Constituição, na vida real foi como se a norma jamais
ȱ¡ǯȱȱęȱȱøȱǻȱ¨ȱȱ·Ǽȱȱ
a prestar concursos e a tomar posse em mais de um cargo, mesmo após a
¹ȱȱȱ¡ǯȱȱ¦ȱȱȱȱȱȱȱȬ·ǯ
No momento, porém, em que os órgãos de controle da administração
começaram a apontar as ilicitudes e a instar os servidores a abandonar os
69
ȱ ȱàǰȱȱǰȱȱǯȱǯȱǱȱǰȱǲȱ ǰȱ
ȱǯȱǻǯǼǯȱ
The Oxford handbook of empirical legal researchǯȱǯȱ¡Ǳȱ¡ȱ¢ȱǰȱŘŖŗřǯȱ
p. 380-384.
70
Embora não se deva menosprezar o lobby que, muito seguramente, as corporações dos médicos
ę£ȱȱȱȱȱstatus na matéria.

cargos, as respectivas corporações viabilizaram a aprovação de uma emenda

ȱȱȱȱǯȱȱęȱȱȱ¥ȱȱ·ȬŗşŞŞǰȱ
ȱ¥ȱ³äȱȱęȱȱøȱȱǯȱȱȱ
no 31 data de 2001 e veio após período de mais de 10 anos de disputa em torno
do tema.
Algumas administrações públicas, inclusive, conferiram efeito retroativo
à norma da emenda, convalidando acumulações que haviam se instituído
ilicitamente à luz da redação constitucional original. As forças corpora-
ȱ ȱ ȱ £ȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ǰȱ ȱ
caso, restaurar a disciplina do regime anterior.71 O projeto constitucional, de
ampliação e racionalização do acesso aos postos públicos, restou frustrado.
A aptidão da Constituição para efetivamente alterar a realidade depende,
portanto, de mais do que apenas as boas intenções do legislador constituinte.
Nem só de frustrações, todavia, vive o art. 37. Seu caput, a despeito da
ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ·ǰȱ ³ȱ ¹¡ȱ £¤ȱ ȱ Ȭ
formação da ação administrativa.72 Caso emblemático, justamente pela
resistência que lhe foi (e, de certa forma, continua sendo) oposta, foi o do
nepotismo. Em outubro de 2005, o CNJ editou a Resolução no 7 proibindo
ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ Ç£ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡Çȱ ȱ
ȱȱȱ³äȱȱȱ¦ȱȱȱ¤ǯȱ
Seguiu-se daí praticamente um motim, que levou Tribunais e Associações
de classe da magistratura e de servidores ao Supremo Tribunal Federal.
A Corte Constitucional, porém, no julgamento, em fevereiro de 2006, da medida
cautelar na Ação Direta de Constitucionalidade no 12-6, reconheceu a força
normativa e a aplicabilidade direta dos princípios constitucionais do caput
do art. 37, notadamente o da impessoalidade. Declarou a constitucionalidade
da norma do CNJ, que, antes de inovar na ordem jurídica, se limitava a dar
aplicação aos comandos constitucionais.73 O tema rendeu, tempos depois, em
71
Processo semelhante, porém um pouco mais longo e demorado, se deu com as acumulações de
ȱȱ·ȱǯȱȱ³¨ȱ¡ȱȱǯȱŗŚŘǰȱȗřoǰȱȱ¡ȱȱŗşŞŞȱȱȱ
·ȱȱȱ³¨ȱȱȱøȱȱǻ³¨ȱǰȱ¤ǰȱ¡ȱ
ȱ ȱ Ǽǯȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ³äȱ ȱ
ȱŗşŞŞȱǻǯȱŗŝǰȱȗŗo, do ADCT). Após longo processo de disputa e centenas de acumulações
declaradas ilícitas, algumas idas e vindas da jurisprudência (do STJ), o Congresso promulgou
a Emenda Constitucional noȱŝŝǰȱȱŘŖŗŚǰȱ¡ȱȱ·ȱȱȱ³¨ȱȱȱ
acumulação prevista para os militares e retornando à situação anterior a 1988.
72
Não obstante, para uma importante perspectiva crítica sobre o papel dos princípios
constitucionais do direito administrativo, ver Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo para
céticos, op. cit., p. 179 e ss.
73
ȱ ȱȱȱȱȱǰȱ¡ȱȱ¨ǰȱȱȱȱ³¨ȱ
ȱ ¥ȱ £ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¡ȱ Ǳȱ

agosto de 2008, a edição da Súmula Vinculante no 13, em que a vedação ao

ȱȱȱȱ¦ȱȱ¹ȱǯ74
Aqui, diante do comprometimento e da incapacidade dos três Poderes
da República para repudiar as contratações amparadas em relações pessoais,
coube, portanto, à Corte Constitucional a imposição direta da norma. O STF
se valeu, para isso, justamente, de fundamentos da teoria normativa da Cons-
³¨ǯȱȱȱȱ·ȱȱǰȱęȱȱàȱȱȱȬ
cionalismo normativista.
1ȱǰȱǰȱȱ¤ȱǰȱȱȱȱÇǯȱȱȱ
ȱøȱǰȱȱȱȱȱȱ¡ǰȱȱøȱ
ŗŖȱǰȱȱęȱȱȱȱǯȱȱȱȱȱȱ
chamada a dirimir as mais diversas situações envolvendo a aplicação da
Súmula Vinculante no 13. A possibilidade de contratação de parente como
agente político ou de nomeação de parente ocupante de cargo de provimento
ǰȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ę³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ǻȱ
ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ³¨ȱ ȱ Ěȱ ȱ ³¨ȱ ȱ Ǽȱ
etc. Tudo a evidenciar (i) que a impessoalidade não integra o padrão cultural
nacional (contratar parentes parece ser algo naturalizado no país) e que (ii) a
ȱȱȱȱ³ȱȱ¦ȱǯ75
A revisão de casos de disputa em torno do capítulo da administração
pública mostra que, embora tenha havido frustrações quase completas,
ȱ ȱ ȱ ȱ ³äȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
ȱȱǯȱȱȱȱȱȱȱȱ¡ǰȱ¨ȱȱȱ
ǯȱ ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ¡¹ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ
administrativa no país que — apesar de disputada — condiciona os debates,
ȱ ǰȱ ¥ȱ £ǰȱ ȱ ȱ ǯȱ ȱ ¡ȱ ȱ
importa, ainda que nem sempre com a força que a teoria normativa e a
dogmática constitucional apregoam.
ȃǽ¥Ǿȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¥ȱ £ȱ ¡ȱ
entre a sociedade e o microcosmo jurídico, o qual, como todos sabemos, às vezes forja as
suas próprias realidades, fomenta as hipocrisias e, por que não dizê-lo, uma certa moralidade
ǰȱȱȱȱȱȱęȄǯȱÇȱǱȱǀĴǱȦȦǯ
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372910>.
74
ȱ ǰȱȱśŝŖǯřşŘǰȱǯȱǯȱȱøǰȱȱǰȱǯȱŗŗȦŗŘȦŘŖŗŚǯ
75
ȱ ȱ ǰȱ ęȬȱ ȱ ȱ ŗŝǯŜŘŝȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ¨ȱ
Monocrática, julgamento em 8/5/2014, DJe de 15/5/2014; e Rcl 26.303, RJ, rel. min. Marco
Aurelio.

4. Conclusão: a insuficiência da teoria normativa para os desafios

da constitucionalização do direito administrativo no Brasil
O panorama que traçamos acerca das disputas travadas em torno de

normas do capítulo da administração pública nas últimas três décadas parece
ȱȱȱę¹ȱȱȱÇȬȱȱȱ
ȱǰȱȱ¨ǰȱȱ¡ȱǯ76 A força obrigatória da Cons-
tituição nasce, segundo Chris Thornill, “de práticas que se situam fora do
direito e não pode ser estabelecida por uma análise meramente jurídica”.77
O método jurídico, assim, não se mostra autossustentável para a concretização
ȱ¡ȱȱȱ¡ȱǯ78
O discurso normativo dominante desde 1988 no direito constitucional
brasileiro dá sinais de fadiga (do que parece ser um sinal eloquente a inefeti-
vidade persistente de algumas normas, como visto).79ȱȱȱ¡ȱȱ
se revela um espaço de permanente disputa — o que é particularmente
verdadeiro no que toca ao capítulo da administração pública —, a realização
do projeto constitucional não pode se escorar apenas no normativismo.
ȱ³¨ȱ·ȱȱȱȱȱ¡ȱàȱȱ¨ȱȱǯ
ȱ ȱ ȱ ¦ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ
modernos estudos de sociologia e política constitucionais, tem apontado
nessa direção. Há amplo reconhecimento de que a concretização do projeto
constitucional depende de condições e compreensões que se encontram fora
do direito: fatores políticos, econômicos, culturais e sociais.80 Defende-se o
emprego de métodos e modelos de análise para além das quatro linhas do
campo jurídico, na compreensão das causas e consequências da efetividade
ȱ¨ȱȱ¡ȱǯ81
76
ȱ ȱ ǰȱ ȱ

ǰȱ ǯȱ ȱ ¢ȱ ȱ ȱ ǻȱ ŘŖŗŝǼǯȱ
Annual Review of Law and Social ScienceǰȱǯȱŗřǰȱǯȱŚşśǰȱŘŖŗŝǯȱÇȱǱȱǀĴǱȦȦǯȦ
ƽřŖśşŜśŜȱȱĴǱȦȦ¡ǯǯȦŗŖǯŗŗŚŜȦȬ ȬŗŗŖřŗŜȬŗŗřśŗŞ
ǁǯȱ
Acesso em: 10 mar. 2018.
77
Ibid.
78
NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática: mudança
simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais de poder. Revista de Informação
Legislativa, v. 33, n. 132, p. 321-330, out./dez. 1996; Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The
material Constitution, op. cit., p. 2.
79
Ibid.
80
Chris Thornhill, The sociology of constitutions, op. cit., p. 495.
81
ȱ ȱȱǰȱ ǰȱȱǯȱȱ ǯȱǱȱ
ǰȱ ȱ
ǯǲȱ ǰȱ ǯȱ ǲȱ ǰȱ ¢ȱ ǯȱ The Oxford handbook of law and politics.
ǯȱ¡Ǳȱ¡ȱ¢ȱǰȱŘŖŗřǯȱǯȱřśŜǯ

Nessa direção, destacam Goldoni e Wilkinson: “a teoria constitucional

dominante (seja jurídica ou política) tem pouco a dizer sobre os mais impor-
ȱ ęȱ ȱ ȱ ȱ Ȅǯ82 Segundo os
autores, o fenômeno constitucional — a que chamam de constituição mate-
ȱȯȱȱȱȱȱȱȱ¨ȱȱ¡ȱ
social profundo em que se insere. Sem tração política e social, a constituição
formal permanece letra morta, “uma lista de auspícios ou até uma farsa”.83
ȱȱȱ¦ǰȱǰȱȱȱȱȱ
elemento da ordem político-social e ser capaz de se relacionar com a sociedade
por dentro.
Em linha de convergência, mas sob o enfoque da análise econômica
ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ę¹ȱ ȱ ȱ ȱ ¡Çȱ
na superação do que chama de intuicionismo dos métodos jurídicos. Para o
ęàȱǰȱȱ¹ȱȱ³¨ǰȱȱ¡ȱȱ£³¨ȱȱȱ
ideal de justiça, não se dá conta de que, “muitas vezes, os resultados da lei
— a conduta social — não se ajustam aos objetivos da lei”. As reações do
mundo real às leis podem ser distintas ou contraditórias àqueles objetivos,
mas “ȱȱȱ¨ȱ·ȱȱȱȱȱȱǰȱȱȱȱ
os consegue […]. A conduta social, a reação dos cidadãos pode invalidar as boas
intenções do legislador. O importante de uma lei não é apenas o que pretende, mas o
que consegue”.84
ȱ ȱ ȱ ¦ȱ ȱ Ȭȱ ȱ ȱ ȱ
quando se insere nos domínios da Constituição. Os juristas devem se ocupar
também da criação dos incentivos corretos para que as normas se cumpram.
Transcorridas três décadas de vigência da Constituição de 1988, está claro
que não bastam as boas intenções do legislador constituinte e a retórica
normativista para assegurar sua efetividade. O estudo do direito público
precisa se (re)conectar com a política e com a economia.85
³äǰȱ£ȱȱǯȱ ǰȱ¨ȱâȱ¡ǰȱȱøȬ
ȱ ȱ ȱ ǯȱ ȱ ¨ǰȱ ǰȱ äȱ ęȱ Ȭ
lógicos que vão além dos aportes que a teoria normativa tem sido capaz de
dar. O capítulo da administração pública na Constituição brasileira de 1988
ȱȱ¡ȱȱȱȱęǯȱȱ¨ȱȱȱ
82
Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The material Constitution, op. cit., p. 3-4.
83
ȱ ǰȱǯȱęȱ¢ȱǯȱDoxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante,
n. 4, p. 267-287, 1987.
84
Ibid.
85
Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The material Constitution, op. cit., p. 9.

evolução nestes últimos 30 anos e das perspectivas para seu futuro pressupõe
que intérpretes e aplicadores se abram a leituras que o normativismo não
¹ǯȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ
precisa incorporar, embora essa incorporação não seja isenta de riscos.86
O amadurecimento do constitucionalismo no Brasil e a sobrevivência do
projeto de 1988 dependem do desbravamento desses caminhos.
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ǀ ǯǯǁǯȱȱǱȱŘŞȱǯȱŘŖŗŞǯ
86
A abertura do discurso jurídico a contribuições provenientes de outras ciências sociais,
particularmente seu emprego como critério de decisão judicial, conquanto pareça inevitável
¥ȱ £ȱ ȱ ȱ ¦ǰȱ ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¤ǯȱ
Os processos jurídicos, por limitações temporais e cognitivas, nem sempre permitem incor-
porar adequadamente os elementos dessas outras ciências. Os limites do presente estudo,
·ǰȱ¨ȱȱȱ³ȱȱ¨ǯȱ¡ȱȱȱȱȱȱȱ
ǰȱ ·ǰȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ t
ǰȱ ǯȱ ǯǲȱ ǰȱ ȱǯȱ ǯȱ
ȱȱȱȱȱȱȱǰȱȱ¦ȱȱȱǯȱ
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A administração pública na

Constituição de 1988. Trinta

Artigo recebido em 21 de maio de 2018 e aprovado em 8 de junho de 2018. DOI: hĴǱȦȦ¡ǯǯ

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio/ago. 2018.

PALAV RAS- C HAVE

1. Três ciclos na vida da Constituição de 1988

Nos primeiros 10 anos de vigência da Constituição de 1988, todos os

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio./ago. 2018.

contribuindo para a instabilidade institucional que marcou o Império e a

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio/ago. 2018.

1988, continha os elementos necessários para ser a força motriz da mudança

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio./ago. 2018.

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio/ago. 2018.

Na mesma toada, a conjunção de uma Constituição para lá de analítica

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2. A história do estatuto constitucional da administração

2.1 A administração pública brasileira antes da Constituição de

Entre as disciplinas jurídicas, o direito administrativo talvez seja aquela

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2.2 O ingresso da administração pública na Constituição:

O Anteprojeto Afonso Arinos24 não continha um capítulo dedicado à

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Perante a Comissão de Organização dos Poderes e Sistema de Governo,

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relator — já agregando noȱ¡äȱȱȱ·ǯȱȱȱřŖŜŝşȬŝǰ29

Durante a fase de sistematização, houve quatro versões diferentes para o

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Nas fases preliminar, de subcomissões temáticas, de comissões temáticas

Art. 44. A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos

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A Emenda 2P00225-1, apresentada pelo constituinte Vinícius Cansanção

2.2.1 Regramento para além do capítulo

A disciplina constitucional da administração pública não se esgota,

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da teoria do devido processo legal administrativo no país — foi sugestão do

2.3 O processo de constitucionalização do direito administrativo:

A relação entre normas e realidade é de condicionamento mútuo. Embora

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as novas disposições, por meio de interpretações retrospectivas.47 Em tantas

3. Até que ponto a Constituição administrativa realmente

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político-social vigente) do desenvolvimento de uma nova ordem constitucional

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Por detrás da opção do constituinte em constitucionalizar o arsenal de

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ações diretas e mesmo do background funcional dos ministros do Supremo —

3.1 Três exemplos que falam por si

Como o capítulo da administração pública não resultou do consenso dos

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remuneratório gera, na realidade, uma competição das categorias por essa

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cargos, as respectivas corporações viabilizaram a aprovação de uma emenda

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agosto de 2008, a edição da Súmula Vinculante no 13, em que a vedação ao

Artigo recebido em 21 de maio de 2018 e aprovado em 8 de junho de 2018. DOI: hĴǱȦȦ¡ǯǯ

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relator — já agregando noȱ¡äȱȱȱ·ǯȱȱȱřŖŜŝşȬŝǰ29

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BRANDÃO, Rodrigo. ȱ ȱ versus diálogos constitucionais: a

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ǰȱȱǯȱȱ ǯȱǱȱWHITTINGTON, Keith E.;

ȏȏȏȏǲȱȱǰȱ¤ȱȱ£ǯȱDireito constitucional: teoria, história

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ǰȱ ȱǯȱ Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo:

ȏȏȏȏǯȱȱâȱȱȱȱ¹ȱ³ǯȱRevista de Direito do Estado,

ǰȱǯȱȱ¢ȱȱȱǯȱDaedalus, symposium

ǰȱȱ£ǯȱVerdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias