16/11/2020 Judiciário nega pandemia nas prisões dizendo que somente astronautas estão a salvo – Justificando

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Josianne Pagliuca dos Santos

Terça-feira, 23 de junho de 2020

Judiciário nega pandemia nas prisões

dizendo que somente astronautas
estão a salvo
a d v J *
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Crime, gênero e colonialidade: a guerra

Imagem: NASA / Roscosmos – Edição: Gabriel Pedroza / Justi cando entre...
13 de novembro de 2020

Revista íntima em presídios,

ainda?
13 de novembro de 2020
Por Josianne Pagliuca dos Santos
Fura-tetos e fura-greves
13 de novembro de 2020
Em 01o de abril de 2020, a comunidade jurídica se surpreendeu com uma
decisão[1] proferida por, Alberto Anderson Filho, Desembargador da 07a 5 motivos pelos quais o STF
Câmara de Direito Criminal do TJSP que negou a prisão domiciliar para errou na “legítim...
paciente primária que cumpre cinco anos de reclusão pelo crime de trá co de
12 de novembro de 2020
drogas [5], por fatos ocorridos em 2012, com o fundamento de que “[a] questão Todo inquisidor quer um
relativa ao COVID-19 tem sido alegada de forma tão indiscriminada que sequer ultrajado para chamar...
12 de novembro de 2020
mereceria análise detalhada”.
O que o TJSP faz quando
ninguém está vendo?
A parte mais intrigante de sua decisão foi quando mencionou que 12 de novembro de 2020

Entre “paraísos scais” e

“justiça scal”: ...
“[…]dos cerca de 7.780.000.000 de habitantes do Planeta Terra, apenas 3 12 de novembro de 2020
(três): ANDREW MORGAN, OLEG SKRIPOCKA e JESSICA MEIER, ocupantes da 

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estação espacial internacional (…) não estão sujeitos à contaminação pelo À mercê da força bruta:

famigerado CORONA VIRUS”.

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regresso à barbárie?
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12 de novembro de 2020

Quando a justiça discrimina

No mesmo dia, foi instaurado pedido de providências [2] contra o 11 de novembro de 2020
desembargador, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com a seguinte
justi cativa: Quem diz o Direito e para
quem?
11 de novembro de 2020
“[…]considerando que tal decisão, caso realmente tenha sido proferida pelo
Desembargador, em tese, caracteriza conduta vedada a magistrados, porque
foi utilizada linguagem supostamente inadequada, o que expôs, em tese, o
impetrante e o paciente ao ridículo (…)”.

Um pouco mais de um mês depois, em 08 de maio, o Ministro Edson Fachin

apreciou habeas corpus [3] impetrado no STF em favor da mesma paciente, com
os mesmos argumentos usados desde a primeira instância e, ainda, indicando
a ausência de decisão idônea do desembargador.

O Ministro concedeu a ordem de ofício para que a paciente fosse colocada em

prisão domiciliar, a rmando ter sido possível reconhecer a ilegalidade de
plano e, ainda, que as decisões que indeferiram a substituição da prisão por
domiciliar “se reportam a meras percepções da realidade em geral, que
escapam da singularidade do caso concreto”, como sobre a “lotação da
unidade prisional em que está custodiada, ou eventuais medidas ali adotadas
para mitigar o risco de contágio do vírus”.

Ademais, o Ministro Fachin pontuou que:

“Considerações pessoais do magistrado acerca “das pessoas do Planeta Terra”

que não estariam suscetíveis à contaminação do vírus, e “o argumento do risco
de contaminação pelo COVID19 é de todo improcedente e irrelevante”, além de
não servirem à adequada motivação de decisões judiciais, por se relacionarem
à impressão pessoal do julgador acerca da temática, vão na contramão das
atuais recomendações sanitárias sobre a matéria e também contrariam a
diretriz traçada pelo CNJ.”

Fachin seguiu mencionando precedente do Ministro Sepúlveda Pertence: 

“a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial –

que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e
singular – é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve
a nenhum.”

Com a reforma da decisão sobre os “astronautas” e a averiguação de seu teor

pelo CNJ, imaginava-se que haveria um cuidado maior, a partir de então, com
as decisões proferidas – que desde muito antes da pandemia devem ser bem
fundamentadas, por força do artigo 93, IX, da Constituição Federal.


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Porém, passado mais de um mês da decisão reformada pelo STF, a mesma 07a
Câmara de Direito Criminal conta com, pelo menos, 53 (cinquenta e três)
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acórdãos, proferidos entre os dias 28 de abril de 13 de junho, que utilizam-se
da decisão dos “astronautas” como um suposto dado cientí co incontestável,
todas eles com votos proferidos pelo Desembargador Otavio Rocha[4]:

“E a horizontalidade do risco de contágio foi explicitada com propriedade em

decisão monocrática da lavra do i. Des. ALBERTO ANDERSON FILHO, deste
Tribunal de Justiça, exarada no mesmo 1º de abril no Habeas Corpus nº
Processo nº 2061058-72.2020.8.26.0000, na qual o i. Magistrado observou que
na pandemia que vivenciamos, muito embora existam pessoas com maior
propensão a contrair a enfermidade causada por esse agente patogênico, em
razão da idade e/ou de ciência imunológica preexistente, todos os habitantes
do planeta estão em tese sujeitos a ter contato com ele e eventualmente
adoecer.

Assim se expressou o i. Desembargador:

“ “Dos cerca de 7.780.000.000 de habitantes do Planeta Terra, apenas 3 (três): ANDREW

MORGAN, OLEG SKRIPOCKA e JESSICA MEIER, ocupantes da estação espacial

internacional, o primeiro há 256 dias e os outros dois há 189 dias, portanto há mais de 6

meses, por ora não estão sujeitos à contaminação pelo famigerado CORONA VIRUS.

‘Importante lembrar que os que estão há menos tempo fora do planeta, dele saíram em 25

de setembro de 2019, cerca de dois meses antes das notícias acerca da pandemia que se

iniciou nas China. (SIC)

‘Portanto, à exceção de três pessoas, todas demais estão sujeitas a risco de contaminação,

inclusive os que estavam na Estação Espacial Internacional e retornaram à terra no

princípio de setembro de 2019.

‘Inúmeras pessoas que vivem em situação que pode ser considerada privilegiada, tais

como: o Príncipe Albert de Mônaco, o Príncipe Charles da Inglaterra, primeiro da ordem de

sucessão ao trono, o Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre etc. foram

contaminados e estão em tratamento.

‘Lembre-se também das pessoas que, para o bem de inúmeras outras, cam expostas a

evidente e sério risco e mesmo com equipamentos de proteção (roupas, luvas, máscaras

etc.), rígidas regras de higiene e etc, são infectadas pelo COVID 19.”

”
Os dados destacados na decisão acima, de caráter objetivo e portanto
incontestáveis, obrigam destacar que a legislação sobre execução penal em
vigor já contém previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos
que se encontram presos em razão da prática de crimes.”

Análise das 53 menções aos astronautas.

Inicialmente, tem-se que os pedidos foram feitos com base nos artigos 4o e 5o
da Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, isto é, eram
relacionados tanto a processos criminais de conhecimento (28) quanto de
execução da pena (25). 

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Dos 28 processos de conhecimento, 27 eram pedidos de revogação da prisão
preventiva ou substituição por prisão domiciliar e as acusações, nesses casos,
eram de trá co de drogas (12)[5], roubo (07)[6], furto (02)[7], receptação (02)
[8], concussão[9], tentativa de homicídio[10], estupro[11] e posse de arma[12].

O 28o acórdão [13], único ao qual foi dado provimento, era referente a uma
medida cautelar inominada interposta pelo Ministério Público para adiantar o
resultado esperado em um recurso contra decisão de primeiro grau que
substituiu a prisão preventiva de acusado primário que foi denunciado por
trá co de drogas e que, possivelmente, terá o redutor do parágrafo quarto
aplicado, caso seja condenado, de forma que não deveria ter passado um dia
sequer preso.

Assim, temos que 19 casos, dentre os 28, são de supostos crimes praticados
sem violência ou grave ameaça (67,85% do total).

Dos 25 acórdãos sobre a execução da pena, todos referentes a pedidos da

defesa, as condenações eram de trá co de drogas (09) [14]; apropriação
indébita, contrabando ou descaminho, estelionato e/ou furto (06) [15];
homicídio (04) [16]; roubo (03) [17] e crimes contra a dignidade sexual (03) [18].
Aqui, a proporção de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça é de
60%.

Entende-se que a Recomendação 62 do CNJ sugere que os magistrados

analisem cada caso concreto para veri car se há ou não possibilidade de
revogação da prisão preventiva, concessão de prisão domiciliar ou saída
antecipada dos regimes mais severos.

No entanto, dos 53 acórdãos analisados, cinco deles sequer mencionam o tipo

de crime que gerou aquela prisão (preventiva ou de nitiva), em um sinal
evidente que os casos não estão sendo analisados de forma individual: três
casos são referentes a crimes cometidos sem violência ou ameaça (furto e
trá co). Outros dois são de crimes violentos (homicídio e estupro).

Um dos casos em que o acórdão não menciona nenhum tipo penal é de um

pedido que busca a revogação da medida de segurança imposta a uma pessoa
que havia sido acusada de tentativas de furtos e de uma tentativa de roubo.

Outros acórdãos sobre COVID-19 com voto proferido

pelo mesmo relator.
Ao realizar busca de outros acórdãos de responsabilidade do mesmo relator,
no mesmo período, com a palavra “COVID”, foram encontradas 57 entradas –
as mesmas 53 que mencionam os astronautas e quatro inéditas.

Uma delas [19] é sobre paciente que teve a progressão para o regime semiaberto

concedida em 27 de janeiro – antes da pandemia chegar ao Brasil – e que não

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foi efetivamente transferido para o regime adequado. Assim, o pleito da defesa

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era para que fosse aplicada a Súmula Vinculante (SV) 56 do STF [20], pois o
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paciente não poderia permanecer em regime mais gravoso ao que tinha
direito. O pedido foi negado em 26 de maio e a pandemia foi usada como
justi cativa para a suspensão das transferências entre as unidades. Ele só foi
transferido no dia 08 de junho.

As outras três decisões [21] buscavam revogar prisões preventivas – uma delas
de paciente preso desde maio de 2019 e ainda sem formação de culpa – e o
contexto da pandemia foi apenas mencionado na decisão de primeiro grau
(com trecho citado no acórdão) ou para justi car a demora para a realização da
audiência.

Em nenhum desses casos a pandemia foi usada como justi cativa para acolher
a Recomendação 62 do CNJ e buscar minimizar o superencarceramento.

A natureza jurídica da Recomendação 62 do CNJ

Todas as decisões analisadas apontam que o documento do CNJ é uma mera
recomendação e que “evidentemente não se confunde com determinação ou
controle dos atos jurisdicionais dos magistrados brasileiros”.

No entanto, algumas das recomendações são simplesmente repetições de

normas legais e de enunciados sumulados que já deveriam ser respeitados
muito antes da pandemia do coronavírus. Dois exemplos são a previsão legal
do relaxamento da prisão preventiva que não for fundamentada a cada 90 dias
(Art. 316, parágrafo único, CPP, c./c. Art. 5o, LXV, CF) e colocação em prisão
domiciliar em caso de impossibilidade de transferência da pessoa presa para o
regime menos gravoso (SV 56).

Nem mesmo nas situações trazidas como exemplos – e que já eram

recorrentes antes da pandemia – vemos o respeito pelos magistrados, que
parecem interpretar o conteúdo da recomendação como uma exibilização da
necessidade do respeito ao ordenamento jurídico que existia antes da
pandemia.

Especi camente no universo das decisões analisadas, percebe-se que não

houve análise individual de nenhum caso concreto para veri car a
possibilidade ou não da concessão de algum instituto previsto ou sugerido, em
uma demonstração de que não existe interesse em mitigar os efeitos perversos
do encarceramento, apenas mantendo as dezenas de pessoas presas – ou
determinando que ela regressasse à unidade prisional.

Assim, pergunta-se qual a utilidade prática da prorrogação da Recomendação

62, por mais noventa dias [22], se ela não foi sequer aplicada nos primeiros
meses, sendo menosprezada pelos julgadores, que parecem estar tão distante
da realidade como os astronautas estão do planeta Terra.

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Josianne Pagliuca dos Santos é especialista em Direito Penal e Criminologia pelo
Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC, graduada pela PUC/SP.
Advogada.

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Notas:

[1] 2061058-72.2020.8.26.0000

[2] Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/cnj-explicacoes-desembargador-decisao.pdf

Acesso em 13 de junho de 2020.

[3] Habeas Corpus 184.010/SP

[4] Ao realizar busca jurisprudencial (https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do) com os

nomes dos astronautas ou com a frase “Os dados destacados na decisão acima, de caráter objetivo

e portanto incontestáveis, obrigam destacar”, aparecem, na data de 13 de junho, 53 entradas,

todas elas com esses parágrafos abaixo copiados, em um verdadeiro exercício de copiar/colar.

[5] 2068784-97.2020.8.26.0000; 2083490-85.2020.8.26.0000; 2073506-77.2020.8.26.0000;

2059826-25.2020.8.26.0000; 2055594-67.2020.8.26.0000; 2059576-89.2020.8.26.0000;

2059368-08.2020.8.26.0000; 2064445-95.2020.8.26.0000; 2065011-44.2020.8.26.0000;

2070116-02.2020.8.26.0000; 2063538-23.2020.8.26.0000 e 2058742-86.2020.8.26.0000.

[6] 2054362-20.2020.8.26.0000; 2066522-77.2020.8.26.0000; 2065075-54.2020.8.26.0000;

0013410-33.2020.8.26.0000; 2066371-14.2020.8.26.0000; 2065490-37.2020.8.26.0000 e

2048870-47.2020.8.26.0000.

[7] 2068479-16.2020.8.26.0000 e 2068940-85.2020.8.26.0000.

[8] 2074256-79.2020.8.26.0000 e 2054610-83.2020.8.26.0000

[9] 2058908-21.2020.8.26.0000

[10] 2054346-66.2020.8.26.0000

[11] 2000762-84.2020.8.26.0000

[12] 2056400-05.2020.8.26.0000

[13] 2063046-31.2020.8.26.0000

[14] 2089095-12.2020.8.26.0000; 2086175-65.2020.8.26.0000; 2086001-56.2020.8.26.0000;

2076488-64.2020.8.26.0000; 2070104-85.2020.8.26.0000; 2064167-94.2020.8.26.0000;

2058557-48.2020.8.26.0000; 2057559-80.2020.8.26.0000 e 2063711-47.2020.8.26.0000.

[15] 2076444-45.2020.8.26.0000; 2061527-21.2020.8.26.0000; 2056676-36.2020.8.26.0000;

2055879-60.2020.8.26.0000; 2060513-02.2020.8.26.0000 e 2071993-74.2020.8.26.0000. 

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[16] 2091029-05.2020.8.26.0000; 2078038-94.2020.8.26.0000; 2077083-63.2020.8.26.0000 e

2062375-08.2020.8.26.0000.
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[17] 2077232-59.2020.8.26.0000; 2076495-56.2020.8.26.0000 e 2060550-29.2020.8.26.0000.

[18] 2091229-12.2020.8.26.0000; 2070966-56.2020.8.26.0000 e 2064376-63.2020.8.26.0000.

[19] 2056472-89.2020.8.26.0000

[20] A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em

regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros xados no RE

641.320/RS.

[21] 2060695-85.2020.8.26.0000; 2073683-41.2020.8.26.0000 e 2081985-59.2020.8.26.0000

[22] Disponível em https://www.cnj.jus.br/cnj-renova-recomendacao-n-62-por-mais-90-dias-

e-divulga-novos-dados/. Acesso em 13 de junho de 2020.

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