Vanisa Santiago

Advogada, formada na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de

Janeiro, onde recebeu os prêmios "Visconde de Cayru", "Francisco De Paula Lacerda de
Almeida" e "Padre Leonel Franca". Professora dos Cursos anuais sobre Direito de Autor e
Conexos patrocinados pela OMPI em conjunto com as sociedades SUISA e SGAE, desde
1986. Conferencista em Seminários e Congressos sobre Direitos Autorais organizados pela
OMPI em colaboração com os governos de Argentina, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica,
Cuba, Guatemala, Equador, Espanha, Estados Unidos México, Panamá, Paraguai, Peru,
Portugal e República Dominicana, Uruguai e Venezuela. Vice Presidente do Instituto
Interamericano de Direito Autoral - Brasil Vice Presidente II de LATINAUTOR. Assessora
para Assuntos Internacionais das sociedades brasileiras AMAR, ADDAF e ABRAMUS.
Consultora Jurídica de Todamérica Música Ltda. e de Natasha Produções e Discos Ltda.
Membro da Delegação Brasileira no Comitê de Peritos convocado pela OMPI para a
discussão dos novos Tratados WCT e WPPT. Ex-Membro da Comissão Jurídica e de
Legislação da CISAC - Confederação Internacional das Sociedades de Autores e
Compositores. Membro titular do antigo Conselho Nacional de Direito Autoral - Ministério
da Cultura. Ex- Diretora da União Brasileira de Compositores

V. Santiago Consultores Associados Rua Santa Luzia, 799 - Grupo 301 - Rio de
Janeiro vanisasantiago@uol.com.br

As regras de Domínio Público em Direito de Autor e Direitos Conexos e sua

aplicação prática por Vanisa Santiago - palestra promovida pela União Brasileira de Compositores -
UBC Rio de Janeiro, maio de 1999.

Noções básicas A proteção oferecida pelo Direito de Autor às obras intelectuais e aos
seus titulares tem uma limitação no tempo, justificada pela doutrina como uma
contribuição dos seus criadores à cultura dos povos. Considera-se que a atribuição ao
autor de um direito exclusivo de autorizar o uso de suas obras, em troca da qual ele
pode exigir a remuneração que julgar adequada, deve ser substituída, após um
determinado período contado a partir de sua morte, pelo direito da sociedade em geral
de ter acesso à cultura. Isso significa que o autor e outros titulares de direitos autorais,
depois de beneficiados pela sociedade durante toda a vida do criador, e pelo prazo
subseqüente que a lei determinar, passarão a retribuir à sociedade em geral,
permitindo que se forme um acervo cultural de utilização livre e gratuita, constituído
pela obras cuja proteção se encontra esgotada.

Essas considerações explicam o uso da expressão "domínio público": uma vez esgotado
o prazo de proteção, as obras deixam de pertencer ao "domínio privado" de seus
titulares e passam a ser de uso de todos, da sociedade em geral, passando ao "domínio
público".

As mesmas observações são válidas em relação aos titulares de direitos de outra

natureza, no caso, dos denominados direitos conexos ou vizinhos aos Direitos de Autor.
Esses titulares são os intérpretes ou músicos executantes (sobre suas interpretações ou
execuções); os produtores de fonogramas (sobre suas produções) e as emissoras de
radiodifusão (sobre suas transmissões). Esses titulares são protegidos pelas normas de
"Direitos Conexos", que também fixam um prazo para a proteção das interpretações,
dos fonogramas e das emissões radiofônicas, findo o qual essa proteção será extinta.
Isso significa que as interpretações, as execuções e os fonogramas também passam ao
domínio público.

Uma vez estando em domínio público, os bens intelectuais mencionados podem ser
livremente utilizados por qualquer um, através de qualquer meio de difusão, de
comunicação, de reprodução, seja em rádio, televisão, restaurantes, discos,
audiovisuais, anúncios, etc., sem que seja necessária uma autorização. Também podem
também ser adaptados, arranjados ou modificados sem que seus herdeiros ou
sucessores tenham direitos sobre o arranjo ou adaptação produzidos a partir da obra
original. Os titulares dos arranjos ou adaptações não terão, por outro lado, quaisquer
direitos sobre os bens originais, que passaram ao domínio público sempre que forem
usados tal como foram criados.

No que diz respeito às criações novas, compostas a partir de arranjos, adaptações ou

outras transformações de obras em domínio público - que são consideradas como obras
derivadas de obras originais, reiteramos que seus titulares farão jus a todos os direitos
sobre as mesmas, inclusive os de autorizar sua utilização por terceiros, editar, ceder e o
de exigir uma remuneração adequada por sua utilização. Por outro lado, eles não
poderão impedir que outras pessoas venham a produzir novos arranjos ou adaptações
da obra original, sempre que sejam diferentes dos seus. A "obra nova" também gozará
da proteção pela vida de seu autor, ou seja, daquele que elaborou o arranjo, a
adaptação ou uma outra transformação, respeitando-se também nesse caso o prazo de
proteção determinado pela lei a partir do seu falecimento de quem a criou.

Os bens intelectuais - obras, interpretações, execuções, fonogramas ou emissões de

radiodifusão - que passaram ao domínio público - não geram, no Brasil e na maior parte
do mundo, qualquer remuneração por sua utilização. No entanto, é preciso ressalvar
que em alguns países, como na Argentina, no Paraguai e no Uruguai, membros do
Mercosul, os utilizadores, embora dispensados de pedir autorização, estão obrigados
pelas respectivas leis nacionais ao pagamento de valores estipulados por órgãos
públicos, em benefício de atividades de apoio à cultura, que são geralmente
denominados de "Fundo das Artes", geridos por autoridades governamentais.

Essa instituição a que chamamos de "domínio público remunerado" havia sido criado no
Brasil pela lei autoral anterior - a lei 5.988 de 1973, visando a constituição de um fundo
a ser administrado pelo Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), mas foi revogada
em 1983, ainda na vigência da mencionada lei.

As obras audiovisuais, que contêm outras obras (literárias, musicais, etc.) como
elementos formadores de uma obra final, independente e autônoma em relação àquelas
que a compõem, têm, por sua vez, autores específicos, diferentes dos autores das
obras que a integram, definidos pelas leis nacionais dos países. Segundo a lei brasileira
9.610/98, os co-autores das obras audiovisuais são o autor do assunto ou argumento
literário, musical, lítero-musical e o diretor. Essas obras também têm um prazo de
proteção, que não se confunde com o das diversas obras nela contidas e que é
igualmente de 70 anos, mas que será contado a partir de sua divulgação.

As leis nacionais dos países que são signatários de Tratados Internacionais sobre
Direitos de Autor e sobre Direitos Conexos não são totalmente livres para fixar o prazo
de proteção: elas deverão respeitar os prazos mínimos estabelecidos, no caso do Direito
de Autor, pelo Convênio de Berna, e no caso dos Direitos Conexos pela Convenção de
Roma. O Brasil está incluído entre esses países, uma vez que ratificou o Convênio de
Berna em 1922 e a Convenção de Roma em 1965. Nos países da Europa afetados pelas
duas Guerras Mundiais, as leis nacionais, em muitos casos, excluem do cômputo do
prazo de domínio público os períodos em que essas guerras se desenrolaram.

Para facilitar o controle do decurso dos prazos de proteção a regra geral determina que
todos eles serão computados a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao daquele em
que um dos casos previstos na lei ocorreu: a morte do autor da obra musical, literária
ou científica; o ano da divulgação da obra audiovisual; o ano da execução da
interpretação, o ano da fixação do fonograma, o ano da emissão de radiodifusão.

Durante a vigência da Lei 5.988 de 1973 o prazo de proteção entre nós, para as obras,
era de 60 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da morte do
autor, com as seguintes ressalvas: 1) no caso de serem os herdeiros o cônjuge, os
filhos ou os pais do autor falecido a proteção seria vitalícia; 2) somente os parentes até
o 2º grau seriam considerados para efeito de sucessão. Essas ressalvas, aparentemente
justas, tornaram a aplicação prática das regras extremamente complicada no âmbito
das sociedades de autores, porque, além do fato de que essas entidades nem sempre
dispõrem de informações corretas sobre a existência de herdeiros vitalícios, os juizes
das Varas de Órfãos e Sucessões costumavam conceder alvarás habilitando como
herdeiros de direitos autorais outros parentes de um autor falecido que não os que
eram considerados como tais pela lei de Direito de Autor.

Com a promulgação da Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, que entrou em vigência

em 20 de junho do mesmo ano, o prazo de proteção no Brasil passou a obedecer,
quanto à sucessão, à ordem estabelecida pelo Código Civil, conforme determina o Art.
41, ou seja, sem os limites para certos graus de parentesco fixado na lei autoral
anterior, abandonando, em contrapartida, o critério da proteção vitalícia para certos
parentes. O prazo para que os herdeiros usufruam os direitos autorais de um autor
falecido será o mesmo, qualquer que seja o grau de parentesco. A extensão do prazo
de proteção para 70 anos foi concedida de forma não retroativa, tal como está
expressamente estabelecido no Art. 112.

Vale a pena reiterar que o que passa ao domínio público são as obras, as interpretações
ou execuções e os fonogramas e não os seus titulares. Assim, por exemplo, um mesmo
autor poderá ter obras protegidas e obras em domínio público, como veremos mais
adiante.

Aplicação das normas às obras protegidas pelo Direito de Autor

1 - As obras escritas por um único autor serão protegidas por toda sua vida e pelo
período que vai até 70 anos após a sua morte, contando-se esse prazo a partir de 1º de
janeiro do ano subseqüente ao do seu falecimento;

2 - As obras em co-autoria, indivisíveis, que são aquelas que são criadas em comum por
dois ou mais autores, terão seu prazo computado a partir da morte do último dos co-
autores sobreviventes, sendo as remunerações devidas a todos os seus titulares,
inclusive aos que já faleceram há mais de 70 anos, uma vez que é a obra que continua
protegida.

Por outro lado, quando um dos autores de uma obra indivisível vier a falecer sem deixar
herdeiros ou sucessores, sua parte será acrescida à dos demais. Somente nesses casos
os co-autores sobreviventes, ou seus herdeiros e sucessores, receberão a integralidade
dos direitos produzidos pela obra.

As obras de um mesmo autor podem, portanto, passar ao domínio público em datas

diferentes, conforme a data de falecimento de seu parceiro.

3 - As obras divisíveis ou justapostas, que são o resultado da junção de diferentes

criações individuais justapostas, tal como no caso em que a letra é uma obra
independente da música, como seria o caso em que um poema escrito por um autor e é
musicado por um compositor, como partes diferentes que se juntaram e que podem ser
perfeitamente definidas, identificadas e utilizadas separadamente. Neste caso o prazo
de proteção deverá ser individualizado e contado, para cada parte da obra, a partir da
data do falecimento de seu respectivo criador. Desta forma, a música poderá cair em
domínio público e a letra continuar protegida, e vice-versa.

4 - Obras audiovisuais - as que resultam da fixação de imagens, com ou sem som, com
a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de
sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos
meios utilizados para sua veiculação, ou seja, filmes de curta ou longa duração,
seriados, novelas, desenhos animados, etc. Para essas obras o prazo de proteção será
de 70 anos contados a partir de sua divulgação, embora as obras e os fonogramas nela
contidos possuam seus próprios prazos de proteção, que podem não ser coincidentes.

5 -Obras anônimas e pseudônimas - as obras anônimas são aquelas cujo autor não tem
seu nome indicado por ele assim decidiu ou por ser ele desconhecido; as obras
pseudônimas são aquelas cujo autor se oculta sob nome suposto e não permite que sua
identificação seja revelada, também denominado "pseudônimo secreto".

Segundo a lei, os direitos patrimoniais dessas obras serão exercidos por quem as
publicar e o prazo de proteção será de 70 anos, contados a partir de 1º de janeiro do
ano imediatamente posterior ao de sua primeira publicação. Se o autor se fizer
conhecer antes de expirado esse prazo, passarão a vigorar as regras válidas para as
obras de autores conhecidos, respeitados os direitos adquiridos por terceiros durante o
prazo em que o autor permaneceu anônimo ou se ocultou sob um pseudônimo secreto.

6 - As obras de autores falecidos sem deixar sucessores e as obras de autor

desconhecido pertencem ao domínio público.

Embora sejam raros os casos em que um autor, especialmente após a vigência da Lei
9.610, que não restringiu a cadeia sucessória em matéria de direitos autorais, não deixe
herdeiros ou sucessores ao falecer, esse fato pode ocorrer. Nesse caso, não tendo
parceiros, a obra desse autor passa ao domínio público de imediato, em seguida à sua
morte.
As obras de autor desconhecido, transmitidas por tradição, tal como as cantigas de roda
e outras do gênero, também são consideradas como obras em domínio público e
podem ser utilizadas livremente.

Os Direitos Conexos Antes de tudo é preciso entender que a proteção concedida pela
Convenção de Roma, à diferença da Convenção de Berna, que protege as obras em si
mesmas, é destinada a certos titulares, que a própria Convenção qualifica. Desta forma,
o prazo de proteção de cada uma das categorias de titulares por ela protegidos é
contado a partir das situações específicas de que se trate: de uma interpretação, de
uma fixação fonográfica ou de uma emissão de radiodifusão.

No Brasil segundo a legislação vigente, o prazo de proteção das interpretações é de 70

anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de sua execução ou
representação; o prazo de proteção do fonograma é de 70 anos contados a partir de 1º
de janeiro do ano subseqüente ao de sua fixação; o prazo de proteção das
transmissões é de 70 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de
sua emissão.

O inciso IX do Art. 5º da Lei 9.610/98 define como fonograma toda fixação de sons de
uma execução ou interpretação, ou de outros que não seja uma fixação incluída em
uma obra audiovisual. Não é, portanto, considerado como um fonograma a fixação que
é feita somente como trilha sonora de uma obra audiovisual. Esse tipo de fixação,
quando feita exclusiva e diretamente na banda sonora, não constitui por um
fonograma.

Um fonograma poderá conter obras (musicais, poemas ou textos recitados, óperas,

operetas), ou sons, ou ainda representação de sons, como no caso das gravações de
sons da natureza (ondas do mar, ruído do vento, canto de passarinhos, etc.). Qualquer
que seja o seu conteúdo, os fonogramas estarão protegidos da mesma forma e pelo
mesmo prazo de duração.

É importante também destacar que, segundo o inciso XI do Art. 5º da Lei 9.610/98,

considera-se produtor de fonograma a pessoa física ou jurídica responsável pela
primeira fixação do fonograma, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado, isto
é, CD, fita cassete, LP, etc. Isso significa que, para efeito de domínio público, o que
conta é o ano da fixação do fonograma e não o ano de seu lançamento ou
relançamento, seja pelo produtor original ou por um terceiro que haja adquirido tais
direitos.

Em relação à proteção aos fonogramas estrangeiros utilizamos no Brasil, por uma

questão de tradição e não porque a lei assim o determine, os denominados Princípios
do Protocolo de Londres, que permitem que no campo da arrecadação e distribuição
das remunerações obtidas frente aos usuários dos fonogramas, tais como a
radiodifusão, os bares, restaurantes, etc., apenas os fonogramas nacionais sejam
considerados.

Aplicação das normas de domínio público aos fonogramas

1 - Quando um fonograma vier a ser lançado novamente no mercado em data

posterior, pela própria companhia que o fixou pela primeira vez, ou mesmo por
terceiras pessoas autorizadas, sem alterações que o modifiquem, prevalece para a
contagem do prazo o ano da primeira fixação. No Brasil, como a lei 9.610/98 não
retroagiu, os fonogramas gravados até 1937 passaram ao domínio público e são,
portanto de livre utilização para qualquer fim, inclusive para sua reprodução.

2 - Quanto aos fonogramas "remasterizados", relançados em suportes físicos diferentes

daqueles originalmente produzidos e não expressamente mencionados nos contratos
celebrados entre artistas e músicos, a questão é controversa. As companhias
gravadoras defendem a tese de que, nesses casos, trata-se apenas do lançamento de
um fonograma já existente mediante o uso de outro suporte físico, sem qualquer
alteração de conteúdo, e que não depende, portanto, de uma nova contratação. Nesse
caso, o prazo de proteção não sofre qualquer solução de continuidade e será contado a
partir da fixação original. Outros segmentos consideram que o processo de
remasterização altera parte dos sons originais e cria um novo fonograma, cujo
lançamento deve contar com a anuência dos artistas, e com todas as autorizações
exigidas para que um fonograma original seja fixado. A prevalecer essa segunda teoria,
que considera a existência de uma modificação e portanto de um fonograma novo, a
contagem do prazo de proteção terá início a partir dessa "nova fixação".

3 - O prazo de proteção dos fonogramas e das obras neles contidas não se confunde. O
fonograma poderá continuar protegido, embora a obra passe ao domínio público e vice-
versa. Mesmo sendo casos menos comuns, de autores precoces ou de apreciada
longevidade, as obras também poderão continuar protegidas depois dos fonogramas
haverem caído em domínio público.

A Territorialidade das Leis sobre Direitos de Autor e Direitos Conexos e a

aplicação dos prazos de proteção

1 - Uma das características mais importantes das leis de Direitos de Autor e de Direitos
Conexos é a sua territorialidade, ou seja, sua aplicação é restrita ao território nacional
do país de que se trate.

2 - Por outro lado, existem Convenções Internacionais livremente ratificadas por países
de todos os continentes, como é o caso do Convênio de Berna, que estabelecem
princípios básicos e obrigatórios em todos eles. Entre esses princípios, destacaríamos:

a) O princípio da assimilação dos estrangeiros, nacionais de um país signatário do

Convênio, aos nacionais de outro país também signatário, no qual se reclama a
proteção (Art. 5º - C. Berna); b) A determinação de que o prazo mínimo de proteção
das obras será de 50 anos após a morte de seu autor, contado a partir de 1º de janeiro
do ano subseqüente ao do seu falecimento. Este prazo poderá ser maior, segundo o
que for estabelecido pela lei nacional de um país; c) O princípio que esclarece que um
país que ofereça um prazo mais dilatado aos seus nacionais não está obrigado a
conceder aos estrangeiros uma proteção maior que a do país de origem da obra, mas
que acrescenta que as leis nacionais poderão dispor de outra forma (Art. 8º - C. Berna),
adotando, em relação aos nacionais de outros países, o mesmo prazo vigente para seus
nacionais; d) O que determina a nacionalidade de uma obra não é obrigatoriamente a
nacionalidade do seu autor e sim a do país de origem da obra.

3 - Podemos considerar, dessa forma, a possibilidade de adoção de diferentes

comportamentos na aplicação das regras de domínio público às obras estrangeiras: a)
Limitar a proteção ao prazo do país de origem da obra, sempre que este prazo for
menor que o do país onde a proteção é reclamada, respeitando-se, obviamente, o
prazo mínimo de 50 anos; b) Aplicar sempre, inclusive às obras estrangeiras, originárias
de países da União de Berna, o prazo da lei nacional do país onde se reclama a
proteção.

3 - A lei 9.610/98 assegura que suas regras serão aplicadas aos estrangeiros nacionais
ou residentes em países igualmente aderidos às convenções e tratados internacionais
vigentes no Brasil, sem nenhuma ressalva em relação ao prazo de proteção de obras ou
fonogramas provenientes de países cujas leis nacionais estabeleçam prazos menores
que os nossos. A lei fala em reciprocidade na proteção, ou seja: o Brasil assegura às
obras originárias de países que também ofereçam proteção às obras brasileiras em seus
respectivos territórios todos os direitos que assegura aos seus nacionais.

4 - Face ao exposto, nada impede que, no Brasil, as obras originárias de países

membros do Convênio de Berna sejam protegidas por setenta anos "p.m.a.", mesmo
que em seus países de origem o prazo seja menor, aplicando-se o princípio da
assimilação, o que facilita o controle das atividades de licenciamento, arrecadação e
distribuição de direitos. Mutatis mutandi, as mesmas considerações podem ser feitas
em relação aos titulares de direitos conexos originários de países membros da
Convenção de Roma de Roma, embora eles não sejam levados em consideração para
as finalidades da gestão coletiva no Brasil.

Os direitos adquiridos na vigência da lei anterior Como já foi visto, a Lei 5.988/73
estabeleceu um regime especial para a sucessão em direitos autorais, que ao mesmo
tempo em que criava uma vitaliciedade para os herdeiros de 1o grau na linha
descendente ou ascendente (filhos ou pais) e cônjuges, excluía uma série de parentes
chamados à sucessão pelo Código Civil, sistema esse que criou vários inconvenientes,
entre eles o fato de que nem todos os filhos de um autor são registrados, conhecidos
ou reconhecidos, o que cria uma grande incerteza no momento de declarar-se que uma
determinada obra está em domínio público, e o da concessão de uma série de alvarás
por Juizes de Varas de Órfãos e Sucessões, determinando o pagamento dos valores
obtidos pela exploração das obras do autor falecido a um "sucessor" não reconhecido
como tal pela Lei de Direitos Autorais. Com o advento da nova lei esses inconvenientes
desapareceram. No entanto, restam os casos dos herdeiros que adquiriram direitos
vitalícios na vigência da lei 5.988/73, que permanecerão vigentes como uma exceção de
direito à norma jurídica.

© por Vanisa Santiago

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