FADISP Faculdade Autnoma de Direito

por

Eduardo Salles Pimenta

Dissertao de Mestrado Dissertao submetida avaliao para a obteno do grau de Mestre em Direito

Ministro Moreira Alves Orientador So Paulo, julho de 2007

SUMRIO 1. Introduo ............................................................................................... 2. Direitos Autorais 2.2. Natureza Jurdica dos Direitos Autorais ........................................... 2.3. Direitos Autorais: uma modalidade da propriedade? ........................ 2.4. Criao Intelectual ........................................................................... 2.5. Os Direitos Morais do Autor ............................................................ 2.6. Os Direitos Patrimoniais do Autor ................................................... 2.7. As Limitaes aos Direitos Autorais................................................. 3. A Obra Audiovisual 3.1 A Natureza Jurdica da Obra Audiovisual .......................................... 3.1.1.Caractersticas e Peculiaridades................................................. 3.2 A Proteo Bsica dos Direitos de Autor na Obra Audiovisual .......... 3.2.1. A Autoria da Obra Intelectual e a Titularidade dos Direitos Autorais ................................................................................................... 3.2.2. A Criao Intelectual por Diversas Pessoas: 3.2.2 a)Obra Coletiva............................................................. b) Obra Co-autoria.......................................................... 3.3. A Proteo Bsica dos Direitos Conexos dos Artistas, Intrpretes Executantes............................................................................................... 3.3.1 Os Direitos Morais dos Artistas ................................................. 3.3.2 Direitos Patrimoniais dos Artistas .............................................. 3.4. O Prazo de Proteo dos Direitos Autorais sobre a Obra Audiovisual........................................................................................... 4. A Funo Social....................................................................................... 4.1. A Funo Social da Obra Audiovisual.............................................. 4.1.1 A Funo Social nas Limitaes de Direitos Autorais para a Obra Audiovisual.................................................................................. 5. Concluso ................................................................................................ 6. Referncias Bibliogrficas .......................................................................

ELENCO DE ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADPIC - Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio GATT - General Agrment on Tariffs and Trade LDA - Lei de Direitos Autorais LPI - Ley de Propiedad Industrial OMPI - Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMC - Organizao Mundial do Comrcio p. - pgina pg pgina RIDI Revista Interamericana de Direito Intelectual STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia STS - Sentencia Tribunal Supremo SAP - Sentencia Audiencia Provincial TJ - Tribunal de Justia TLC - Tratado de Livre Comrcio TRIPs - Rigths Intellectual Property USA United States of America

RESUMO

Direitos Autorais a nomenclatura usada para designar os direitos, que tem o autor sobre sua criao. Na criao denominada obra audiovisual tem como criador os diversos autores das diversas contribuies, que resultaram na dita obra. A funo social dos direitos autorais na obra audiovisual resultante de sua utilizao, sujeitando-se s limitaes de interesse coletivo, que fixadas na lei de regncia de direitos autorais (Lei n 9610/98). Os direitos autorais, tendo sido classificados como propriedade pela Constituio Federal, ho de subordinar-se s regras, gerais que so compatveis com a regra especial (Lei n 9610/98). Estas limitaes aos direitos autorais do autor visam assegurar o interesse coletivo na utilizao da obra audiovisual. Tais direitos autorais, emanantes da obra audiovisual, tm uma natureza jurdica hbrida, pela dupla caracterstica de obra em co-autoria e obra coletiva ao mesmo tempo. Com a criao da obra audiovisual tm uma unicidade os direitos inerentes ao autor de carter moral e de carter patrimonial. O autor na obra audiovisual exerce os direitos morais, enquanto o organizador exerce os direitos patrimoniais. Decerto que, sobre o contedo da obra audiovisual, diversos direitos revelam-se perifericamente como os direitos conexos dos atores e atrizes ao interpretar o papel apresentado no roteiro. O roteiro, por sua vez, gera um direito de autor para o seu criador o roteirista. Esta, por seu turno, goza da proteo internacional atravs de tratados dos quais o Brasil signatrio, determinantes de que a obra audiovisual um tipo da espcie de obra intelectual, merecendo o tratamento de propriedade intelectual, os quais legam aos pases signatrios a fixao das limitaes da funo social. Da funo social torna-se uma limitao, imposta pelo Estado, aos direitos autorais do criador, quanto s prerrogativas morais e patrimoniais. A obra intelectual, do tipo audiovisual, pela diversificao de contedo (artstico, dramtico, documental, jornalstico) tem em seus direitos patrimoniais a maior incidncia das limitaes em cumprimento funo 4

social. Nos direitos morais de autor, em menor incidncia, a restrio ocorre quando da exibio por TV aberta, sofrendo as interrupes de breaks, da divulgao, adequando o contedo faixa etria do pblico televisivo, da publicao de obra audiovisual indita para conhecimento da memria scio-poltica e informativa.

1. INTRODUO

A criao intelectual protegida pelos direitos autorais aquela que, exteriorizada, pertena ao campo literrio ou artstico, independentemente da forma de expresso. Henry Jessen comenta: Em princpio, devemos entender por obra a exteriorizao da idia atravs de uma forma de expresso. O objeto do direito no a idia abstrata, que de domnio comum, e sim, a forma pela qual o autor a revela ao pblico.1 Na obra audiovisual, a criao tem incio com a exteriorizao da idia (pensamento humano)2, de um plano geral de um fato ou acontecimento real ou imaginrio, o que servir de tema, por exemplo, a guerra entre Finlandeses e Russos, ou a separao entre duas pessoas que se amam e se reconciliam, ou a vida de uma pessoa pblica. Surge, da, a idia central, no plano mental, com a possibilidade das idias perifricas vinculadas idia

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JESSEN, Henry. Direitos Intelectuais. Rio de Janeiro: Itaipu, 1967. p. 54. Os juristas Tapia e Romn, em seus comentrios Lei Espanhola de Propriedade Intelectual, sobre a idia afirmam: Contra el tpico extendido de que el derecho de autor no protege la ideia sino la forma, hay que afirmar que la ideia es protegible por la LPI si est expresada, tiene cierto grado de complejidad y es original. Lo que no se protege es la ideia en la mente, primaria (STS - Sentencia Tribunal Supremo, Penal, 19-7-1993, que no protege un mero acopio de materiales para una serie futura) o falta de originalidad (SAP Sentencia Audiencia Provincial, Madrid 2-6-1993, sobre un programa de televisin sobre el jurado; SAT - Sentencia Audiencia Territorial, Toledo 3-5-1994, sobre la Guia del ocio de Talavera y SAP - Sentencia Audiencia Provincial, Bilbao 12-5-1994, sobre un programa de marketing piramidal). Los formatos de programas audiovisuales son protegibles y registrables si tienen una mera descripcin compleja, pues recordemos, con el articulo 64 RLPI, que el plan y argumento de una obra musical o dramatica constituyen propiedad. No obstante, conviene tener en cuenta la STS - Sentencia Tribunal Supremo, de 26-10-1992, muy discutible, porque considera que el tema nada original de una figura humana y de sus manos impide la originalidad de la joya. La STS - Sentencia Tribunal Supremo, de 20-2-1992, mucho ms correcta, niega la originalidad que pretende el actor, pero no niega que la originalidad pueda residir en el estilo o la ideia, como hace la precitad.

central que, exteriorizada, transforma-se em argumento para o desenvolvimento de uma obra audiovisual. Do argumento pode nascer a sinpse, que a sntese do argumento para o desenvolvimento da obra audiovisual. Da a obra audiovisual ser aquela, que resulta da fixao de imagens, independente de udio, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reproduo, a impresso de movimento, nos mais diversos processos de sua captao e de suporte usado para fix-la, bem como os meios utilizados para sua veiculao. Isidro Satanowsky assim define obra cinematogrfica: uma sucesso de fatos ou acontecimentos materiais ou cenas em movimento, reais, de aparncia real ou simblica, com sonoridade ou sem ela, cujo autor ao fix-las, determina o objeto e a distncia, o ngulo e o ritmo visual e auditivo sobre o qual sucedem, se desenvolvem e reproduzem artisticamente de maneira que integram um conjunto harmonioso que atrai sem interrupo dos sentidos do espectador.
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A criao intelectual, da qual nasce a obra audiovisual, tutelada pelos direitos autorais atravs da Lei n 9610/98. Internacionalmente, regida pela Conveno de Berna, em seu Artigo 25, alnea 1, 3 e 6. A Conveno Universal no artigo III4, tambm dispe sobre a tutela, no o gnero audiovisual, mas espcie de obra cinematogrfica. A obra audiovisual submete-se a um dos dois sistemas de proteo aos direitos autorais. O sistema anglo-saxnico, denominado copyright e o sistema francs, denominado droit dauteur, este ltimo norteia o direito brasileiro. Os direitos autorais subdividem-se em direito autoral moral e direito autoral patrimonial, e, em sua unicidade, classificados como propriedade, por razes dispostas na
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SATANOWSKY, Isidro. La obra cinematogrfica frente al derecho. Buenos Aires: Ediar S/A, t. 3, 1949, p. 531. A Conveno Universal foi promulgada pelo Brasil pelo do Decreto n 76.905, de 24 de dezembro de 1975.

Constituio Federal. E, por constitucional, a propriedade deve subordinar-se s limitaes impostas pelo Estado, dentre elas: a funo social. A obra intelectual objeto de proteo do direito autoral, porm o objeto do direito autoral a criao, que s existe se exteriorizada e materializada, corporificando a obra intelectual, e na coisa corprea, com reflexo na coisa incorprea (criao), que incide o direito de utilizao. Toda obra intelectual seja audiovisual, ou de qualquer outra espcie, emerge de uma idia, que o contedo do cerne do pensamento. Porm, quando a idia exteriorizada oralmente ou materializada em um corpo fsico comea a gozar de proteo. A obra audiovisual normalmente precedida de um roteiro ou argumento, no qual insere-se a idia exteriorizada, por vezes baseada em obra literria alheia.5 A expresso formal da idia, que a representao, protegida pelo direito de autor. Nos direitos autorais e na obra intelectual, a predominncia do interesse na comercializao dos bens o interesse legitimador, ao invs de o direito humano, como os direitos morais do autor, entre eles o de ser, obrigatoriamente, o autor pessoa fsica. O interesse patrimonial dos direitos autorais importa na sociedade de consumo, tornando-se bem de riqueza, quantificado economicamente, pode-se defini-lo como fenmeno da

mercantilizao dos direitos autorais e das obras intelectuais, por intermdio de originais ou exemplares.

A Conveno de Berna assinala, em seu Artigo 14: 1) Os autores de obras literrias ou artsticas tm o direito exclusivo de autorizar: 1 a adaptao e reproduo cinematogrfica dessa obra e a distribuio das obras assim adaptadas ou reproduzidas; 2, a representao e a execuo pblicas e a transmisso por fio ao pblico das obras assim adaptadas ou reproduzidas. 2) A adaptao, sobre qualquer outra forma artstica, das realizaes cinematogrficas extradas de obras literrias ou artsticas fica submetida, sem prejuzo da autorizao dos seus autores, autorizao dos autores das obras originais. 3) As disposies do artigo 13.1 no so aplicveis

Os direitos autorais, apesar de no serem uma propriedade, na acepo da palavra e no significado doutrinrio6 so classificados pela legislao como propriedade (art. 5 da CF, art. 2 do Tratado da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual promulgado pelo Decreto n 75.541, de 31 de maro de 1975). Constata-se ser uma modalidade de propriedade, a compor o rol de riqueza do seu titular, quer com o valor da obra intelectual, a partir do corpus mechanicum, onde se insere o corpus mysticum (a criao), ou do valor fixado para os direitos autorais, cobrados quando resultante de licenciamento ou concesso de uso da obra intelectual. Neste enfoque, atrelado constatao de direitos mnimos e equitativos sobre a obra audiovisual, cuja base de toda reflexo jurdica a harmonizao do disposto na legislao7. Detectamos o dever dos direitos autorais em cumprir a funo social, por s-lo, segundo definio legislativa vigente, uma propriedade. Tal dever est caracterizado nas limitaes fixadas pela lei de direitos autorais (9610/98). Ou seja, as limitaes consistem em prerrogativas concedidas coletividade para o uso da obra intelectual, o qual no dependem de autorizao do autor e no caracterizam violao aos direitos autorais.

Entendimento que j externamos em outros estudos que realizamos, pois, enquanto a propriedade caracteriza-se pela exclusividade, perpetuidade e absolutividade; os direitos autorais tm limitao temporal. Nascem em conjunto com a obra intelectual e so divisveis, seja em razo das diversas formas de utilizao, art. 31 da Lei n 9610/98, seja em razo de seu contedo moral ou patrimonial. Nos principais diplomas internacionais (Conveno de Berna e Conveno de Roma) h a previso de proteo aos direitos autorais. Ademais, diversos so os pases signatrios das diversas Convenes sobre Direitos

Autorais, tendo aderido nas respectivas datas:

BERNA - Argentina (10 de junho de 1967), Bolvia (4 de novembro de 1993), Brasil (9 de fevereiro de 1922), Colmbia (7 de maro de 1988), Cuba (20 de fevereiro de 1997), Costa Rica (10 de junho de 1978), Chile (5 de junho de 1970), Equador (9 de outubro de 1991), Espanha (5 de dezembro de 1887), Mxico (11 de junho de 1967), Panam (8 de junho de 1996), Peru (2 de agosto de 1988), Portugal (29 de janeiro de 1911), Porto Rico (considerando tratar-se de um Estado membro dos Estados Unidos da Amrica a data de entrada em vigor nos USA 1 de maro de 1989 e adeso em 16 de novembro de 1988), Uruguai (10 de julho de 1967) e Venezuela (30 de dezembro de 1982). ROMA - Argentina (2 de maro de 1992), Bolvia (24 de novembro de 1993), Brasil (29 de setembro de 1965), Colmbia (17 de setembro de 1971), Cuba (no signatrio deste tratado), Costa Rica (9 de setembro de 1971), Chile (5 de setembro de 1974), Equador (18 de maio de 1964), Espanha (14 de novembro de 1991), Mxico (18 de maio de 1964), Panam (2 de setembro de 1983), Peru (7 de agosto de 1985), Portugal (17 de julho de 2002), Porto Rico (nem os USA so signatrio deste tratado), Uruguai (4 de julho de 1977) e Venezuela (30 de janeiro 1996).

2. DIREITOS AUTORAIS

A nomenclatura direitos autorais no plural genrica e designativa dos direitos de autor e os que lhe so conexos. No singular, direito autoral designativo apenas dos direitos de autor, pois autoral adjetivo designativo de autor. Os direitos autorais so uma espcie que pertence ao gnero da propriedade intelectual, que cuida do direito que tem o criador em relao sua criao de forma genrica, ou seja, quelas pertencentes ao gnero literrio, artstico e cientfico. A expresso direito autoral foi introduzida no direito brasileiro por Tobias Barreto, para traduzir do direito alemo: urheberrecht, tendo como opositor Rui Barbosa, que entendia ser uma expresso que reduzia a mero privilgio os direitos da produo intelectual. Se esta equipara-se ao domnio, cuja inscrio propriedade literria, cientfica e artstica, tendo a mesma natureza da propriedade, basta-lhe a denominao propriedade. Pontes de Miranda tambm entende s-lo propriedade.8 Jos Oliveira Ascenso assinala que: A lei brasileira impe a distino entre Direito de Autor e o Direito Autoral. Direito de Autor o ramo da ordem jurdica, que disciplina a atribuio de direitos de exclusivo relativos a obras literrias e artsticas.9
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Apud, PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais. Rio de Janeiro, Lmen Jris, l. 1, 2004. p. 74. ASCENSO, Jos Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 6.

Em trabalho mais recente sobre o direito de autor portugus, o Oliveira Ascenso, comenta: Mas com o acesso tutela dos chamados direitos conexos ao direito de autor (...), novo problema surgiu. Essa matria foi sempre estudada em paralelo com o Direito de Autor, mas na realidade esses direitos no so direitos de autor - por isso se lhes chama direitos conexos, em expresso conscientemente ambgua. Para englobar este novo domnio, fala-se no Brasil em Direito Autoral. Trata-se dum neologismo que no est nos hbitos portugueses, e ainda por cima a que atribudo um sentido diferente do que corresponde sua origem histrica.10

O jurista defende o uso da expresso Direito de Autor (usada primeiramente na tutela autoral da Itlia, da Blgica e da Holanda), assim como o seu compatriota, o jurista Luiz Francisco Rebello,
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que por sua vez entende que o Direito de Autor uma espcie do gnero

Direitos Intelectuais. Todavia, a expresso Direitos Intelectuais, nos idos de 1940, conforme assinala Telles Netto, designa uma relao jurdica de valores imperfeitos: o direito do artista, direito do sbio e direito tcnico. Os direitos referidos eram assim especificados: 1) o direito de exclusividade sobre a criao artstica, incluindo-se nesta a criao literria; 2) o direito do tcnico, do aplicador sobre as invenes que so passveis de utilizao imediata e das quais decorrem vantagens de ordem material, includo aqui o direito s marcas da indstria e comrcio; 3) direito do sbio a uma renda paga pela indstria sobre os benefcios que tira dos princpios tericos por ele descobertos, quando tais princpios concorrem diretamente para a produo industrial.12

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ASCENSO, Jos Oliveira. Direito civil: direitos de autor e direitos conexos. Coimbra: Coimbra, 1992, p. 23. REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao direito de autor. Lisboa: Sociedade Portuguesa de Autores - Publicaes Dom Quixote, v. 2, 1994. p. 25. 12 TELLES NETTO. Aspectos de o contrato de edio. Recife: Jornal do Comercio, 1940. p. 25.

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A referida especificao de direitos apresenta deficincias, mas o primeiro passo em direo ao que se julga mais adequado para a criao humana. O referido jurista destaca estas deficincias: O direito do escritor e do tcnico tem de comum recarem sobre a forma. esta que protegida. As idias que a criao literria contm, passam depois de publicadas, a pertencer ao domnio pblico. Somente a forma inatacvel, e deve ser respeitada. (...) O direito do sbio dinmico, dizem os autores, porque, depois de lanada a idia em pblico, passa ela por um perodo de longa elaborao at que seja transformada, de princpio cientfico, numa aplicao prtica pelo inventor, ou diretamente pela indstria. Nestas condies enquanto os outros, desde nascidos, se tornam produtivos, o direito do sbio fica em expectativa, at que surja a eventualidade de seu aproveitamento, o que alias pode no se verificar.13

A denominao Direitos Intelectuais foi divulgada no Brasil pelos juristas Henry Jessen e Milton Fernandes. Mundialmente, predomina o uso da expresso Direito de Autor, em francs - droit dauteur; em italiano - diritto di autore; em espanhol - derecho de autor; em alemo - urheberrecht; em ingls - copyright, que etimologicamente exprime o direito de cpia ou de reproduo. Definimos direitos autorais como sendo o conjunto de prerrogativas jurdicas (morais e patrimoniais) atribudas, com exclusividade, aos criadores e titulares de direitos sobre obras intelectuais (literrias, cientficas e artsticas) de gerir e opor a todo atentado contra estas prerrogativas exclusivas, como tambm aos que lhe so conexos (intrprete ou executante, produtores fonogrficos e empresa de radiodifuso) que gozam da aplicabilidade das normas legais cabveis aos direitos de autor.

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TELLES NETTO, ob.cit., p. 26.

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Com a exteriorizao da idia pertencente ao universo literrio ou artstico, tem-se a criao intelectual legalmente denominada obra intelectual. Sobre a obra intelectual possui o seu autor os direitos autorais, que se subdividem em direito moral e direito patrimonial. Os direitos morais so aqueles que, dentro do regime do direito de autor, se ocupam em salvaguardar a boa fama dos autores e compreendem a faculdade do autor para exigir, em todo caso, que seu nome seja mencionado quando da utilizao da obra e impedir as alteraes ou supresses, ou quaisquer modificaes feitas por outrem. Prerrogativas morais que so inalienveis e irrenunciveis. E como direitos patrimoniais: direito que refere a explorao econmica da criao intelectual, da qual se beneficia o autor, ou seus herdeiros e ou os titulares, dentre estes os adquirentes de direitos autorais patrimoniais.

2.2. Natureza Jurdica dos Direitos Autorais

Os direitos do indivduo, segundo a diviso romana, subdividem-se em reais, pessoais e obrigacionais. Entende-se, que as criaes da inteligncia, a que se refere a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual e de que tratam os direitos autorais, no se enquadram especificamente em nenhuma dessas subdivises. Para Jhering, O direito de autor forma da propriedade intelectual, de par com a patente do inventor, a propriedade intelectual das cartas, a das

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fotografias privadas, a das amostras, dos modelos, da firma comercial e dos brases.14

Dalloz entende, que o direito pertencente ao autor, sobre suas obras, no constitui, apesar do nome que lhe atribudo pelo uso e, sobretudo, em razo de seu carter temporrio, um verdadeiro direito de propriedade, mas, antes, um direito temporrio de natureza mobiliria.15 Rui Barbosa caracteriza o direito do autor como um gnero da propriedade, equiparando-o ao domnio, por ter a mesma natureza, sob a qual se renem e designam todas as manifestaes do criador sobre as coisas.16 Para Roberto de Ruggiero, o direito de autor no se inclui no conceito de propriedade: As obras de arte, literria, musical ou dramtica, a inveno cientfica, a descoberta industrial, em suma, todo produto do engenho no protegido nem regulado com as mesmas normas que tutelam a propriedade sobre coisas corpreas e que, para elas, seriam inaplicveis. Pertencem, sim, aos seus autores, mas tal pertena s por analogia se pode chamar propriedade e no identificar-se com ela. Melhor , pois, falar de direitos sobre bens imateriais e, sem condenar ou excluir as usuais locues de propriedade literria, industrial e artstica, para designar o direito de autor como patrimonial de natureza real, com caractersticas particulares que o diferenciam de todos os outros.17

Sinteticamente, os direitos sobre a criao intelectual (literria, artstica, cientfica e industrial) foram qualificados por alguns estudiosos como direito de propriedade. Porm,
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BEVILAQUA, Clovis. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1956. p. 273. DINIZ, Almachio. Direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1923. p. 184.

NERY, Fernando. Rui Barbosa e o cdigo civil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1931. p. 276-78.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. (Traduo de Antnio Chaves e Fbio Maria de Mattia). So Paulo: Saraiva, v.2, 1972. p. 302.

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por divergncia de fundamento doutrinrio, quanto natureza jurdica, alguns autores classificaram-os como direito de obrigao, em funo do contrato tcito entre a sociedade e o indivduo. Posteriormente, uma terceira escola os define como direito pessoal. Atualmente, predomina a teoria dos direitos intelectuais (Picard) e a teoria dos direitos sobre bens imateriais (Kohler).18 Maria das Graas Ribeiro de Souza classifica o direito de autor, conforme a teoria dualista, afirmando ser ele: Antes da publicao, um direito pessoal. Aps a comunicao da obra ao pblico, ao elemento pessoal junta-se o patrimonial, fazendo com que esses dois elementos amalgados no interior do direito de autor lhe imprimam uma natureza mista.19

Segue-se o posicionamento de Jos de Oliveira Ascenso, para quem o direito surge, na totalidade dos seus aspectos pessoais e patrimoniais, logo com a criao da obra,20 isto porque, a partir do momento em que a obra exteriorizada, j constitui o direito patrimonial (utilizao), sendo a publicao irrelevante para a constituio do direito de autor. Tanto que a LDA faz meno de tal hiptese (cesso de obras futuras, art. 54 e 58, pargrafo 2). Em linhas gerais, o direito autoral tem, ao mesmo tempo, caractersticas de direito pessoal e de direito real, citados na subdiviso romana, o que j seria o suficiente para se criar uma nova categoria na subdiviso romana: a intelectual.

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CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. 2. ed. So Paulo: RT, v. 1, 1982. p. 78. SOUZA, Maria das Graas Ribeiro de. O direito moral do autor literrio. Belo Horizonte. Apresentada como dissertao de mestrado, Universidade Federal de Minas Gerais, 1988. p. 175.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. Ob. cit., . p. 69-70.

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Os direitos autorais, por vezes, so confundidos com a obra que corporifica a criao, como comenta Edmond Picard: Da coisa material coisa intelectual, as diferenas de natureza e de origem so grandssimas para que o mesmo regime jurdico possa convir.21

Por isso, a criao da categoria de bem imaterial, na diviso romanista do direito civil, necessria para classificar a manifestao intelectual, na qual se inserem os direitos autorais e no classific-los como direito real, caracterstica fundamental da propriedade, ainda que ela seja intelectual marcada pela unicidade, ao mesmo tempo, um direito real e um direito pessoal. Com a incluso da categoria de bem imaterial, na teoria de bem em senso jurdico, resultado originrio da observao - valor determinante para o processo de qualificao jurdica a criao exteriorizada se transforma em bem. A criao um objeto de direito subjetivo, pela constatao de que o resultado de tal processo abstrato, porm com a demonstrao e consistncia fsica um reflexo in concreto (res incorporales) diverso da coisa fsica (res corporales). O bem imaterial, no conceito jurdico, , filosoficamente, o ponto limite entre a metafsica e a fsica, posto que no se possa negar que exista, porm, resulta de uma criao intelectual, que materializada no plano fsico. Distinta a caracterizao da criao do bem que a corporifica; enquanto aquele abstrato, este concreto; enquanto aquele no pode-se apropriar, este possvel de apropriarse; enquanto aquele cria, este adquirido. Contudo, os bens compem o universo patrimonial

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PICARD, Edmond. Direito puro. 2.ed. Salvador: Progresso, 1954. p. 116.

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do homem, so materiais ou imateriais. A criao um bem imaterial, j a obra, na qual se corporifica, um bem material. Nota-se, que, para alguns autores clssicos, os direitos autorais, por ter uma face patrimonial, que recai sobre o objeto material, tratavam-no como um direito de propriedade.22 Os direitos autorais so um direito intelectual, por suas caractersticas doutrinrias e pelas definies jurdicas. Conclusivamente, os direitos autorais so um direito sui generis, por terem caracterstica de direito real e de um direito pessoal, ao mesmo tempo. Ante todo o exposto, no se pode esquecer, que a maioria doutrinria em 1899 acorda em no atribuir ao direito de autor caracterstica de propriedade, conforme afirma Pietro Esperson, no sculo XIX: Tutti i trattatisti riferiscono le parole suonanti con le quali Chapellier esprimevasi in Francia sul decreto del 1791 circa gli spettacoli: La pi sacra, la pi legittima, la pi inattaccabile, esse io posso parlare cos, la pi personale di tutte le propriet lopera, frutto del pensiero di uno scrittore. Ma lillustre autore si affretta a soggiungere: tuttavia una propriet di un genere affatto differente dalle altre propriet. Basterebbe questa aperta reticenza, dice Rosmini, a demonstrare lerroneit del vocabolo: una propriet che diversa da tutte le altre propriet, devessere tuttaltra cosa che una propriet..23

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Este foi e o grande erro das gravadoras musicais, que sempre viam como produto o disco, que vendiam e no a criao intelectual, que portava. Motivo pelo qual encontram grande dificuldade de adaptarem-se s novas tecnologias como o uso da msica na Internet, gerando grandes perdas para estes titulares de direitos. 23 .Traduo livre: Todos os tratados referem-se s palavras pronunciadas com as quais Chapellier se exprimiu na Frana sobre o decreto de 1791 a cerca dos espetculos: A mais sagrada, a mais legitima, a mais inatacvel, isto posso falar assim, a mais pessoal de toda a propriedade a obra, fruto do pensamento de um escritor. Mas o ilustre autor se receia em sugerir: Todavia, uma propriedade de um gnero criada diferentemente de outra propriedade. Bastava que esta exposio reticente, disse Rosmini, a demonstrar o erro do vocbulo: uma propriedade que diferente de todas as outras propriedades deve ser uma coisa totalmente diferente de uma propriedade.. EPERSON, Pietro. DeDiritti di autori sulle opere dellingegno. Torino:Unione Tipografico, 1899. p. 7.

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A Lei de Direitos Autorais define tais direitos como sendo sui generis, admitindo, acertadamente, serem bens mveis, com caractersticas ao mesmo tempo de direito pessoal e de direito real. Hermano Duval, em suas ponderaes, conclui, que melhor seria tomar partido sobre a tcnica legislativa, evitando-se a definio dos direitos de autor como direitos pessoais ou reais. Transfere-se o problema soluo da doutrina e da jurisprudncia, que tm assim maior liberdade de ao para fix-la, segundo as concepes dominantes, sempre variveis.24 Por este pressuposto, cabe doutrina classific-lo como direito ou propriedade. Doutrinariamente, classificam-se os direitos autorais como um direito intelectual e no como uma propriedade intelectual, todavia, visualiza o legislador de forma diversa. Ressalta-se, que a Lei de Direitos Autorais, 9610/98, em seu artigo 3, enuncia: Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis. Extrai-se a definio de bens mveis do Cdigo Civil Brasileiro, de 2002, no seu artigo 82: so mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Contrria s diretrizes das leis brasileira e portuguesa, posiciona-se a escola alem, para qual no h coisas imateriais ou incorpreas, como tambm no so coisas os direitos ou o conjunto deles.25 Caio Mrio da Silva Pereira assim diferencia os bens das coisas:

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DUVAL, Hermano. Direitos autorais nas invenes modernas. Rio de Janeiro: Andes, 1956. p. 7.
GONALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil em comentrio ao cdigo civil portugus. 2. ed. 1. ed. brasileira adaptada ao direito brasileiro por Orosimbo Nonato, Laudo de Camargo e Vicente Ra. So Paulo: Max Limonad, v. 3, t. 1, 1958. p. 49.

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Os bens, especificamente considerados, distinguem-se das coisas, em razo da materialidade destas: as coisas so materiais ou concretas, enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o nome bens, em sentido estrito.26

Um fonograma uma coisa, porque se concretiza em uma unidade material e objetiva, distinta de qualquer outra. O direito autoral um bem, defensvel ou protegvel em caso de leso, distinguindo-se pela sua materialidade. Cunha Gonalves entende que, no sentido jurdico, coisa toda entidade material ou imaterial suscetvel de valor econmico e de domnio ou posse exclusiva de uma pessoa. 27 Ficam, pois, excludos da noo jurdica de coisas os valores morais, completa o citado autor: os direitos autorais patrimoniais so coisas, e os direitos autorais morais no, tanto que para o autor bens so todas as coisas capazes de ter utilidade, que satisfazem s necessidades humanas, econmicas ou no. 28 Por isso, os termos "bens" e "coisas" no coincidem, podendo aqueles ser o gnero e estes a espcie e vice-versa. Assim sendo, os direitos autorais (moral e patrimonial) o gnero, e o direito autoral patrimonial a espcie, pois suscetvel de valor econmico. Assim, os direitos autorais so um direito que, por ter as faculdades patrimoniais e morais afetas, respectivamente, ao direito real e ao direito pessoal, devem ser entendidos como direitos sui generis. Ainda que a lei classifique-os como bens mveis.

26

27 28

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1971. p. 238-239.

GONALVES, Luiz da Cunha. Ob. cit., p. 50-52. GONALVES, Luiz da Cunha. Ob. cit., p. 50-52.

19

2.3. Direitos Autorais uma Modalidade da Propriedade?

Os direitos autorais para o ordenamento jurdico brasileiro so direitos ou propriedade? elementar termos esta definio, porque evoluo da funo social inicia-se sobre a propriedade. dela, que se extrai a regra de ouro: a propriedade individual, mas a sua utilizao social. Planiol e Ripert fizeram a analogia entre o direito de autor e a propriedade, alicerada em declarao da Corte de Cassao:29 La Corte de Casacin ha declarado, que los derechos de autor y el monopolio que stos confieren se designan errneamente, bien sea en un lenguaje usual o en un lenguaje jurdico, bajo el nombre de propiedad; que lejos de constituir una propiedad, como la que el Cd. Civil ha definido y organizado para los bienes muebles e inmuebles, confieren solamente, a sus titulares, el privilegio exclusivo de una explotacin temporal. El derecho de autor se reduce, por tanto, a un derecho privativo de explotacin que se clasifica entre los derechos intelectuales. Pero hay que notar la analogia profunda que existe entre este derechos y el de propiedad: el objeto del derecho de autor es la ideia literaria o artistica, cuyo disfrute se tiene bajo la forma de reproduccin; pero, reserva al autor el derecho exclusivo de reproduccin es igual a atribuirle, solamente a l, el disfrute de la ideia y los beneficios que puede reportar, es conferirle una situacin equivalente a la del propietario de una cosa corporal. Esta analoga
29

PLANIOL, Marcelo e RIPERT, Jorge. Tratado Practico de Derecho Civil Francs. t.III: Los Bienes. Trad. Mario Diaz Cruz. Havana: Cultural S. A, 1946, p.499 Traduo Livre: A Corte de Cassao declarou , que os direitos de autor e o monoplio que estes conferem se designam erroneamente, bem seja em linguagem usual ou em uma linguagem jurdica, sobre o nome de propriedade; que distante de constituir uma propriedade, como a que o Cd. Civil tem definido e organizado para os bens moveis e imveis, conferem somente, a seus titulares, o privilegio exclusivo de uma explorao temporal. O direito de autor se reduz, por tanto, a um direito privado de explorao que se classifica entre os direitos intelectuais. Pois h de notar a analogia profunda que existe entre estes direitos e o de propriedade: o objeto do direito de autor a idia literria ou artstica, cujo gozo se tem sobre a forma de reproduo; pois, reserva o autor o direito exclusivo de reproduo igual a atribuir-lhe, somente a ele, o gozo da idia e os benefcios que pode reportar, e conferir-lhe uma situao equivalente a do proprietrio de uma coisa corporal. Esta analogia fundamental se evidncia desde distintos pontos de vista: transmisso ou cesso do direito a numerosos titulares, possibilidade de embargo pelos criadores, organizao da proteo de terceiros por um sistema de publicidade do direito do inventor.

20

fundamental se evidencia desde distintos puntos de vista: transmisin o cesin del derecho a numerosos titulares, posibilidad de embargo por los acreedores, organizacin de la proteccin de los terceros por un sistema de publicidad del derecho del inventor.

Podemos constatar, que tanto os direitos autorais, quanto a propriedade so bens geradores de direitos para seus titulares, todavia so direitos de natureza diferente. Classificar os direitos autorais, segundo a diviso romanista, portanto, integr-lo no sistema jurdico existente, que faz com que os direitos autorais devam ter uma classe prpria a dos direitos intelectuais. No Brasil, historicamente, a primeira lei a proteger os direitos autorais (Lei n. 496, de 1898) considerou-o como um direito real, apesar de em nenhum momento a lei ter utilizado a expresso propriedade. A doutrina e a prtica comercial no o interpretavam como uma propriedade. Em 1917, com a vigncia da Lei 3071/16 (Cdigo Civil), decreta, que os direitos autorais so uma propriedade, com a finalidade de atender aos anseios dos criadores, que queriam fortalecer os direitos autorais, pois sofriam com o seu desrespeito, ante ao valor exacerbado, que tinha a propriedade sobre os direitos autorais. O legislador brasileiro de 1916, atravs da Lei n: 3071, classifica os direitos autorais como propriedade literria, cientfica e artstica. Em 1973, com a Lei 5.988, que regulamenta os direitos autorais, ficam evidentes as caractersticas divergentes de uma tpica propriedade, ou seja, os direitos autorais so de limitao temporal, imprescritvel - nascem em conjunto com a obra intelectual so divisveis, seja em razo das diversas formas de utilizao, seja em razo de seu contedo moral ou patrimonial. A Lei 9610/98, revoga as leis anteriores, mantm os mesmos valores. Sob a tica da nomenclatura comumente usada a expresso propriedade em razo da valorao dos direitos sobre a criao, juzo que adveio de um perodo histrico,

21

momento em que a propriedade era valor maior - a Revoluo Francesa -, refletindo-se nos diplomas legais brasileiros, aps o Cdigo Civil de 1916, que prevalecem at a presente data. Os direitos autorais, para o ordenamento jurdico brasileiro, so uma propriedade. A Constituio de 1988 e os atos internacionais, do qual diversos pases so signatrios, dentre eles o Brasil, classificam os direitos autorais como propriedade. A OMPI ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, internacionalmente, tambm acata o mesmo conceito. Assim, tendo o ordenamento jurdico brasileiro classificado os direitos autorais como propriedade, como tal deve submeter-se ao cumprimento da funo social. Pela Conveno, que instituiu a OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL -30, de 14 de julho de 1967 (Decreto 75.541, de 31 de maro de 1975), em seu art. 2, VIII, v-se este reflexo, quando dispe: Art. 2 Para fins da presente conveno, entende-se por: (...) VIII propriedade intelectual os direitos relativos: - s obras literrias, artsticas e cientificas; - s interpretaes dos artistas intrpretes e s execues dos artistas executantes aos fonogramas e s emisses de radiodifuso; - s invenes em todos os domnios da atividade humana; - s descobertas cientificas; - aos desenhos e modelos industriais; - s marcas industriais, comerciais e de servio, bem como s firmas comerciais e denominaes comerciais;
30

O disposto no art. 2, VIII da Conveno que criou a OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, o qual diz ser propriedade intelectual (frisa-se propriedade) os direitos relativos s obras literrias, artsticas e cientificas, tem como signatrios os pases: Brasil (20 de maro de 1975 e 20 de dezembro de 1974)

22

- proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos inerentes atividade intelectual nos domnios industrial, cientifico, literrio e artstico.

O Escritrio Internacional da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL explica a natureza dos direitos autorais: A propriedade apresenta a seguinte particularidade fundamental: o proprietrio de um bem livre de dispor desse bem como entender, e ningum o pode utilizar legalmente sem a sua autorizao. O proprietrio pode ser um indivduo (ou seja, uma pessoa singular) ou uma pessoa coletiva. Existem, grosso modo, trs tipos de bens. O primeiro tipo de bens formado pelos bens mveis, como um relgio de pulso, um automvel ou a moblia de uma casa. S o proprietrio desse relgio de pulso, automvel ou dessa moblia pode utiliz-los. Esta situao jurdica designada por direito exclusivo e qualifica o direito exclusivo do proprietrio de utilizar o objeto que lhe pertence. Obviamente que o proprietrio pode autorizar terceiros a utilizar os seus bens, mas esta autorizao juridicamente necessria: seria ilegal utilizar os bens sem a autorizao do respectivo proprietrio; a lei proibe-o. Passemos, agora, ao segundo tipo de bens, ou seja, os bens imveis. Como o seu nome indica, os bens pertencentes a esta categoria no podem ser deslocados. A terra e as coisas que lhe esto permanentemente ligadas, como as casas, so bens imveis. Por ltimo, o terceiro tipo de bens formado pela propriedade intelectual. Os bens abrangidos so constitudos pelas criaes do esprito, do intelecto humano. por essa razo que estes bens so designados por propriedade intelectual.31

Mas, no pela designao restrita da referida Conveno, ou do conceito da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, que se deve entender, que os direitos autorais so classificados como propriedade.

31

Apostila do Seminrio Internacional sobre Direitos Autorais. So Leopoldo, ago. 1994, p. 2-3.

23

O direito de propriedade uma criao da lei, no de um sistema de valores, apesar daquele dever refletir-se neste. Da, podermos dizer que a propriedade s se extinguir quando a lei a extinguir. Pierre Joseph Proudhon comenta: (...) nem a lei pode criar a propriedade; (...) ela um efeito sem causa.32

Jos Cretella Jnior, enfatiza: propriedade o poder jurdico, geral e potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre uma coisa corprea.33

Entende-se, que o termo propriedade no o mais adequado para os direitos autorais, dentro do conceito scio-jurdico. At porque o direito de propriedade perptuo, extinguindo-se somente pela vontade do dono, ou por disposio expressa de lei, nas hipteses de perecimento da coisa, desapropriao ou usucapio. Diferentemente, os direitos autorais so limitados, caem em domnio pblico, no perecem e no h a possibilidade jurdica de usucapi-lo. Isabel Vaz entende, que os direitos autorais enquadram-se em uma das formas de propriedade, devendo subordinar-se ao princpio da funo social. Ao que afirma:

32 33

PROUDHON, Pierre. A propriedade um roubo. Porto Alegre: L&PM Pocket, v. 84, 1997. p. 21. CRETELLA JNIOR, Jos . Curso de direito romano . 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 172.

24

Enquanto suporte do direito de propriedade, os bens intelectuais, no contexto da carta vigente e de acordo com a ideologia adotada, submetem-se tambm ao princpio funo social, manifestado por meio das limitaes o seu aspecto patrimonial.34

Decerto, como sustenta a citada jurista, o interesse social sobrepe-se ao interesse do indivduo-autor. Todavia, a autora, ao nomear a funo social dos direitos patrimoniais, por deduo ante as limitaes e ao interesse social, no contempla a funo social dos direitos morais.35

2.4. Criao Intelectual

A obra intelectual a manifesta materializao da criao intelectual. As criaes intelectuais so o corpus mysticum, enquanto o bem material onde est materializada o corpus mechanicum. H diversos tipos de obras intelectuais, mas, basicamente, os diversos tipos esto em duas espcies: as literrias, nas quais se inserem as cientficas e, as artsticas, nas quais se inserem as obras audiovisuais. A lei sobre direito de autor protege qualquer produo da inteligncia ou da imaginao, que seja decorrente de uma elaborao mental, pertencente ao universo literrio ou artstico, ainda que modesta, porque diferencia-se com carter de individualizao de outra obra smile.

34

35

VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 447.

VAZ, Isabel. Ob. cit., p. 422.

25

Frisa-se que a obra intelectual no o objeto de direitos autorais, mas a criao que ela corporifica, de tal forma que a aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes. Fica claro, que a obra intelectual se caracteriza pela originalidade e pela forma de expresso. Ettore Valrio e Zara Algardi afirmam: Originale tanto lopera in cui sogetto e forma abbiano carattere di novit, quanto lopera in cui sai data nova forma ad un soggetto non nuovo; poich il contenuto essenziale dellopera tutelabile rappresentato dallattivit formativa e creatrice, la quale determina nel mondo esteriore la produzione di elementi che prima non esistevanno.36

A originalidade uma noo subjetiva, o que importa a marca da personalidade do autor. Valor que no est vinculado beleza da obra. A originalidade pode ser absoluta ou relativa. absoluta, quando no h nenhum trao de uma obra preexistente. Por outro lado, relativa, quando tem elementos formais de uma obra anterior ou preexistente, mas com tratamento pessoal, sendo denominada de obra derivada (uma adaptao de Branca de Neve, ou uma traduo de livro em lngua estrangeira). A exteriorizao da criao, quanto expresso, independe de ser oral ou escrita, abstrata (criaes informticas) ou virtual. Quanto forma, a obra pode ser: intangvel ou a perene, como o sapateado, o ballet (movimento), ou escultura em gelo; ou tangvel, como a

36

VALERIO, Ettore; ALGARDI, Zara. Il diritto dautore. Milano: Giuffr, 1948. p. 6. Traduo Livre: Original tanto a obra em que o objeto e a forma tem a caracterstica de novidade, quando a obra em que dada nova forma a um objeto no novo; visto que o contedo essencial da obra tutelvel representada pela atividade da forma e da criao, a qual determina no mundo exterior a produo de elementos que antes no existiam .36

26

pintura e a obra audiovisual. A forma no impede o monoplio do controle da criao pelo seu criador. A obra de arte audiovisual37 uma criao, que decorre da obra literria, por meio de reproduo, edio ou representao. Se o direito de autor um monoplio de explorao sobre sua criao, pode-se usar uma obra literria sem a concordncia do criador, nos termos da lei. A partir de uma idia geral, que o tema da obra audiovisual, nasce o argumento que fruto da imaginao pessoal do autor (seja sobre bases hipotticas, histricas ou reais), com seu estilo, frases, psicologia, reflexes filosficas, a trama, a ao, os incidentes e seus detalhes, assim como a forma nas quais esses elementos se classificam, coordenam-se, adaptam-se e so utilizados. A proteo intelectual dada a partir da forma material. Destaca-se a definio de obra multimdia, de Vitoria Rocha: Na essncia, constitui uma combinao de texto, imagens, fixas, ou em movimento, e sons digitais, atravs de uma programa de computador que permite a interatividade.38

Nota-se, que a sua diferenciao sobre as demais espcies de obras audiovisuais a interatividade.

2.5. Os Direitos Morais de Autor

37

A Conveno de Berna, em seu Artigo 14 bis 1) Sem prejuzo dos direitos de autor de qualquer obra que poderia ter sido adaptada ou reproduzida, a obra cinematogrfica protegida como uma obra original. O titular do direito de autor sobre a obra cinematogrfica goza dos mesmos direitos que o autor de uma obra original, inclusive os direitos mencionados no artigo precedente. 38 DIAS PEREIRA, Alexandre. Informtica, direito de autor, propriedade tecnodigital. Coimbra: Coimbra, 2.001 p. 264.

27

A Pr-Histria do direito moral, como enfatiza Bruno Jorge Hammes, consiste em manifestaes de repdio sem a profunda convico social ou a noo do direito e do errado que fizesse nascer normas jurdicas.39 E exemplifica: A literatura grega fornece o exemplo de Hermodoro. Este havia assistido conferncia de Plato, feito apontamentos dos discursos do Mestre e levado Sicilia para vender. Seu procedimento teria sido condenado por muitos autores antigos. Kohler interpreta este repdio como expresso da idia de que era considerado moral comercializar a propriedade literria de outrem sem o seu consentimento. Em Roma, Ccero censurou o seu amigo e editor tico por haver permitido a Balbus de fazer uma cpia de uma obra sobre a qual no havia dado o bon tirer (imprimatur). O poeta Virglio teria ordenado em testamento a dois dos seus amigos que destrussem o manuscrito da Eneida, que por falta de tempo no pudera aperfeioar segundo os seus planos. O Imperador Augusto interveio para salvar o manuscrito.40

Lembra ainda o mestre, que Kafka desejava que aps a sua morte, sua obra fosse destruda, desejo que no foi cumprido pelo seu testamenteiro Max Brod.41 Ainda sobre o histrico dos direito morais, Henry Jessen acrescenta: O grande precursor, do movimento que reformula, em termos totalmente novos, os alicerces doutrinrios do direito de autor, Immanuel Kant. Este filsofo insurge-se contra a publicao de tradues esprias de suas obras que, alm de les-lo pecuniariamente, por nada perceber sobre estas edies, desgostamno pela incorreo dos textos, que no reflete o seu pensamento com exatido. Da anlise da matria, infere que ao autor correspondem os direitos de natureza pessoal, que se no coadunam com os rgidos princpios que regem os direitos reais. Vislumbra ele, ento, os

39

HAMMES, Bruno Jorge. Direito moral do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, v. 1, n. 2, jul./dez. 1978, p. 101. 40 HAMMES, Bruno Jorge. Direito moral do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, v. 1, n. 2, jul./dez. 1978, p. 101. 41 HAMMES, Bruno Jorge. Ob.cit., p. 101.

28

contornos daquela que passou posteriormente a constituir o chamado direito moral 42

Noticia, ainda, o portugus Ary dos Santos, no caso do processo Carmoim-Carco: O pintor Camoin, tendo procedido a uma reviso de suas obras, chegou concluso de que algumas delas eram inferiores, pelo que as rasgou, deitando-as depois para o lixo. Na manh seguinte, um trapeiro apanhou os pedaos, vendeu-os e depois de pacientemente colados foi a tela reconstituda parar s mos de Francis Carco. Camoin, alegando que ningum tinha o direito de recompor uma obra que havia destrudo por achar inferior, perseguiu Carco e os vendedores do quadro. O Tribunal do Sena, achando procedentes as razes invocadas, consagrou o direito formal do artista sobre a sua obra e ponderou: Lintagibilit de sa volonte unique de la produire ou, au contraire, de labolir, declarando que les auters de la reconstituition, sils etaient bien, par suite de labandon des toiles coupes, propritaires des morceaux trovs dans la poubelle, navaient pas le droit de reconstituer loeuvre que le peintre avait voulu dtruire. A terceira Cmara do Tribunal Civil do Sena, condenou Francis Carco a uma indenizao por perdas e danos e mandando que as telas fossem de novo rasgadas na presena do seu autor e do legtimo adquirente dos pedaos em que anteriormente tinha sido feita.43

Evidente a subjetividade do atributo moral, que o criador tem sobre sua criao. Atributo este, que consiste na prerrogativa personalssima de carter moral exclusiva do autor. Porm, a nomenclatura usual direito moral, que foi usada a primeira vez por Andr Morillot, na Frana, em 1872, para indicar as prerrogativas, que tem a personalidade do autor, sobre sua criao intelectual - a obra. O que fez no livro intitulado: De La Personnalit du Droit de Copie qui appartient un Auteur Vivant.
42 43

JESSEN, Henry. O autor e a obra autoral. Revista Interamericana de Direito Intelectual. Ob., cit. p. 85. SANTOS, Ary dos. Ns os advogados. Lisboa: s/ed, 1934. p. 198-199-203. Traduo livre: A intangibilidade da vontade nica de produzi-la ou, ao contrrio, de aboli-la, declarando que ao autores da reconstituio, se eles so de fato, conseqentemente ao abandono das telas cortadas, proprietrios de parte, encontradas no lixo, no tm o direito de reconstituir a obra que o pintor quis destruir.

29

A expresso direito moral do autor originria da doutrina francesa do sculo XIX, demonstrada, na anlise da natureza jurdica dos direitos autorais. O direito moral tutelado implicitamente desde a primeira lei autoral brasileira, de 1898. Contudo, somente em 1973, com a Lei 5988, foi feita referncia ao denominado direito moral do autor, sobre a nomenclatura direitos morais (art. 25 a 28). Milton Fernandes, comenta a Lei 5988/73, que antecede Lei 9610/98: Maior foi o desacerto do nosso legislador ao optar, no ttulo do captulo II, que encima as normas mencionadas, pelo uso do plural: direitos morais do autor. Embora composto de quatro elementos, uno o direito moral. O uso do singular , por isto, generalizado.44

Entretanto, existem excees, que entendem ser os quatros elementos, motivo para pluralizar a expresso direito moral para direitos morais. Henri Debois, afirma que o direito moral sem dvida um direito sobre todos os direitos de autor, sem exceo, nem reserva. Silz conceitua direito moral de forma a englobar as definies gerais e particulares: um direito absoluto, que permite ao autor fazer respeitar sua personalidade em sua atividade criadora e na sua obra. Por seu turno, Piola Caselli diz ser o direito de tutelar a representao da prpria personalidade, na obra criada. Michalids Nouaros, afirma:

44

FERNANDES, Milton. O direito de autor e a nova legislao brasileira. Revista Jurdica Lemi. Belo Horizonte, n. 101, abr. 1976. p. 7.

30

El derecho Moral tiene respecto al derecho pecunirio un lugar preponderante y privilegiado. En caso de conflicto entre ambos derechos el primero es el que debe prevalecer. Ello resulta de la naturaleza de las cosas. Los intereses que garantiza el derecho moral son de una naturaleza mucho ms noble, mucho ms elevada que los intereses pecunirios del autor. Los primeros se refieren a la personalidade del autor, los segundos tienden a procurarle los medios de vivir.45

O futuro do direito moral no est na especificao da conduta preservadora do direito tutelado, mas na generalidade do valor decorrente de atributos morais, que o caracterizam como princpio. Tal valor est afeto personalidade do autor, que a imprime na obra e que a lei visa a proteger e que, quando violado, atinge o ntimo do ser, como a honra.46 Contudo, o direito moral do autor um atributo da sua personalidade, cuja classificao do gnero direitos autorais. Rene-Piere Lepaulle, aponta a cota positiva e a negativa do direito moral do autor: Le ct positif, cest le droit de publier et de modifier louvre; le ct ngatif, c; est le droit dempcher que tout autre ne la publie, ne la modifie ou ne la defigne sans autorisation.47

45

Apud. MOUCHET, Carlos; RADAELLE, Sigrido A. Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artistica. Buenos Aires: Guilhermo Kraff, t. 2, 1948. p. 5. Traduo Livre: O direito moral tem em relao ao direito patrimonial um lugar preponderante e privilegiado. Em caso de conflito entre ambos direitos o primeiro o que deve prevalecer. Ele resulta da natureza das coisas. Os interesses que garantem o direito moral so de uma natureza muito mais nobre, muito mais elevada que os interesses pecunirios do autor. Os primeiros se referem a personalidade do autor, os segundos tendem a procurar os meios de viver. 46 O dano moral, tido com leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s vezes de difcil constatao, por atingir os seus reflexos parte muita ntima o seu interior. Foi visando, ento, a uma ampla reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para demonstrar a violao do moral humano. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo RESP 121757/RJ; Recurso Especial (1997/0014764-9) / Fonte DJ / 08/03/2000, p.
00117 / Relator(a) Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (1088) / Data da Deciso 26/10/1999 rgo Julgador T4 Quarta Turma).

31

Morillot entende que: o direito moral origina-se antes do direito natural que do direito positivo. Na sua opinio, o direito moral no tem necessidade de ser 48 especialmente consagrado por nenhum texto.

A terminologia adotada universalmente a de Direito Moral, entretanto, alguns juristas, como Stolfi, Pugliatti, Henry Jessen, dentre outros defendem o termo direito pessoal, por entenderem, s-lo um direito da pessoa do autor.49 A expresso direito moral veio para sanar a confuso entre a expresso direito de paternidade e direito pessoal, conforme reporta Ricardo Antequera Parilli.50 Eduardo Vieira Manso entende que a expresso direito moral no tem qualquer conotao tica, apenas visa a indicar que no patrimonial, permitindo ao autor exercer o direito autoral sem vantagem econmica.51 Historicamente, um dos primeiros atos, que reconhecem o direito moral ao autor, de que se tem notcia, data de 1 setembro de 1486, concedido por privilgio Marc-Antoine Sabellico, autor dos Rerum Venetarum Libri XXXIII, editados por Andr de Torresani ou Torregiani dAsola. O referido privilgio caracteriza-se, segundo Stolfi, por:

47

LEPAULLE, Rene-Piere. Les droits de lauteur. Paris: Librarie Dalloz, 1927. p. 99-100. Traduo livre: O lado positivo, o direito de publicar e modificar a obra; o lado negativo, o direito de impedir que todos outros no a publica, nem a modifique ou a mutile sem autorizao. 48 Apud RIBEIRO, Maria das Graas Ribeiro. Ob. cit., p. 13. 49 PIMENTA, Eduardo Salles. Cdigo de direitos autorais. So Paulo: Lejus, 1998. p. 82. 50 PARILLI, Ricardo Antequera. El nuevo regime de derecho de autor. Venezuela: Autoralex, 1994. p. 210. 51 MANSO, Eduardo Vieira. Violaes aos direitos morais. In: A tutela jurdica do direito de autor. NAZO, Georgette N. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 3.

32

 ser concedido a um autor, mas de maneira particular, pois parece que apenas os interesses do impressor so protegidos; advir em razo de obra ainda indita; produzir seus efeitos em Veneza e em todo o territrio da Repblica; resultar em multa de 500 ducados aos contrafatores e na indignao da Repblica de Veneza; Contrariamente ao privilgio de Jean de Spire, editor que os recebeu em 18 de setembro de 1469, fixada uma durao de cinco anos, para Sabellico, nenhuma durao estabelecida. 52 Bruno Jorge Hammes, noticia que, no perodo de 1800-1880, os tribunais teriam comeado a tomar conhecimento dos interesses morais do autor.53 Em 14 de junho de 1844, a Corte de Bourges versa pela primeira vez sobre direito moral e abstrato. No Brasil, a Lei de 496/189854 prev a proteo ao direito moral, no sobre esta nomenclatura, mas sobre os atributos que hoje tambm so enunciados pela lei atual (9610/98).

52

SOLFI, Nicolas. Traite thorique et pratique de la propriete litterarie et artistique. (Traduo Emile Botu). Paris: Marcel Gerard Librarie Editeur, 1925. p. 23-25. 53 HAMMES, Bruno Jorge. Direito moral do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. Ob. cit., p.101.
54

Assim estava fixado na Lei 496/1898:

Direito Integridade e Modificao: Art. 4 - Os direitos de autor so moveis, cessveis e transmissveis no todo ou em parte e passam aos herdeiros, segundo as regras do direito. 1- A cesso entre vivos no valer por mais de 30 anos, findos os quais, o autor recobrar seus direitos, se, ainda existir.

33

Philadelpho Azevedo reala, que a primeira lei, que reconhece o direito moral a da Romnia, em 28 de junho de 1923. Dessa lei, o citado jurista destaca o art. 3, que dispe: Le droit moral de contrle ne peut tre ced. Il ne peut faire lobjet daucune transation. Toutes clauses contraires sont nulles de droit. O citado artigo desenvolve o direito de controle, mantido, mesmo, aps a cesso ou venda, em favor do autor e seus herdeiros, que podero retirar a cesso, em qualquer momento e, nos casos de modificaes, desnaturao da obra e reproduco contraria ao contracto e reputao do autor, invocar a proteco judiciaria, alm da composio dos prejuzos.55

Sucessivamente, vieram outras leis a reconhecer o direito moral do autor, como a Lei da Finlndia, que data de 3 de junho de 1927: O cessionrio no tem faculdade de publicar a obra modificada, salvo autorizado pelo autor, mas, em tal caso, tem este o direito de exigir que a obra no seja publicada com seu nome ou que o seja com formal indicao de que a mudana no lhe imputvel (art. 22).56

Nos atos internacionais, Isidro Satanowsky, por exemplo, refere-se a tratados bilaterais firmados desde 1827. Marco A. Viana, por outro lado, informa que a primeira
2- Fica sempre salvo ao autor, por ocasio de cada nova edio, emendar ou reformar sua obra, ou reaver seus direitos sobre ela, contanto que restitua ao cessionrio o que dele houver recebido em pagamento metade do valor liquido da edio anterior. (...) Art. 5 - A cesso ou herana quer dos direitos de autor, quer do objeto que materializa a obra de arte, literatura ou cincia, no d o direito de a modificar, seja para vend-la, seja para explor-a por qualquer forma. (...) Art. 21 -Consideram-se igualmente contrafaes: (...) 2) as reprodues, tradues, execues ou representaes quer tenham sido autorizadas, quer o no tenham sido, por se tratar de obras que no gozam de proteo legal ou j cadas no domnio pblico, em que se fizeram alteraes, acrescemos ou supresses sem o formal consentimento do autor. Direito Indicao do Nome:

55

Art. 24 - A aplicao fraudulenta ou de m f sobre uma obra literria, cientfica ou artstica, do nome de um, autor ou de qualquer sinal por ele adotado para designar suas obras, ser punida com a priso celular de seis meses a um ano e multa de 500$, sendo tambm a obra apreendida.

AZEVEDO, Philadelpho. Direito moral do escritor. Rio de Janeiro: Alba, 1930. p. 104. Traduo livre: Le droit moral de contrle ne peut tre ced. Il ne peut faire lobjet daucune transation. Toutes clauses contraires sont nulles de droit. 56 AZEVEDO, Philadelpho. Ob. cit., p. 114.

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referncia concreta, que se encontra, o tratado celebrado, em 6 de setembro de 1832, entre Estados da Confederao Germnica. Oswaldo Santiago refere-se ao ano de 1840, como o que testemunhou um acontecimento da mais viva importncia. Nele, pela primeira vez, celebra-se uma Conveno Internacional para a proteo do direito autoral, entre as altas partes contratantes do Reino da Sardenha e do Imprio da ustria, a qual recebeu a assinatura do Prncipe de Metternich, na cidade de Viena, em 22 de maio. Posteriormente, aderiram a essa Conveno os Ducados de Parma, de Modena, de Lucca, o Gro Ducado de Toscana, o Reino das Duas Siclias e o Estado Pontifcio.57 A Conveno de Berna (1886) veio contemplar textualmente o direito moral, na reviso de Roma (1928), atravs do art. 6 bis. No Brasil, promulgada atravs do Decreto n 23.270, de 24 de outubro de 1933: Artigo 6 bis

1.) Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo

depois da cesso dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra, ou a qualquer dano mesma obra, prejudiciais sua honra ou a sua reputao. antecedente mantm-se, depois de sua morte, pelo menos at extino dos direitos patrimoniais e so exercidos pelas pessoas fsicas ou jurdicas a que a citada legislao reconhece qualidade para isso. Entretanto, os pases cuja legislao, em vigor no momento da ratificao do presente ato ou da adeso a ele, no contenha disposies assegurando a proteo, depois da morte do autor, de todos os direitos reconhecidos por fora do pargrafo 1 acima, reservam-se a faculdade de estipular que alguns desses direitos no sero mantidos depois da morte do autor.

2.) Os direitos reconhecidos ao autor por fora do pargrafo 1

57

SOUZA, Maria das Graas Ribeiro de. Ob. cit., p. 48.

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3.) Os meios processuais destinados a salvaguardar os direitos

reconhecidos no presente artigo regulam-se pela legislao do pas onde a proteo reclamada.

Exceo ao reconhecimento e, por sua vez, de reserva Conveno de Berna, feita pelos pases, que adotam o sistema de Copyright. Posto que, no sistema de Copyright, dos pases anglo-saxnicos, regulam apenas a reproduo da obra publicada, onde resguardado o interesse econmico do autor, distanciando do direito moral do autor, relegando-o quando muito a segundo plano. Outras convenes internacionais so firmadas, mas no explicitam qualquer meno tutelar ao direito moral como a Conveno Universal (1952), as Convenes Americanas de Montevideo (1889), Mxico (1902), Rio de Janeiro (1906), Buenos Aires (1910). Em 1928, aps a Reviso de Roma, da Conveno de Berna, a Conveno Americana de Buenos Aires, teve seu texto revisto em Havana, ao qual foi acrescido o art.13 bis: Quando um autor de obras literrias ou artsticas cede suas obras com pleno exerccio de seu direito de propriedade, apenas cede o direito de fruio e de reproduo. Conserva sobre elas um direito moral de controle inalienvel, que lhe permitir opor-se a toda reproduo ou exibio pblica das obras alteradas, mutiladas ou modificadas.

O Brasil no ratificou o referido texto. Assinala Stig Stromholm, que o art. 13 bis superior ao art. 6 bis da Conveno de Berna, visto que aquele difere o direito de gozo do direito moral, alm de declarar que o direito moral inalienvel.

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J em 1946, a Conveno de Washington, delinea o direito moral do autor no art. XI: O autor de qualquer obra protegida conserva, logo que dispe de seus direitos atravs da venda, cesso ou outra maneira, a faculdade de reivindicar a paternidade de sua obra e de se opor a qualquer modificao ou utilizao que possa ser prejudicial sua reputao, a menos que, por consentimento anterior, contemporneo ou posterior, tenha cedido essa faculdade ou tenha renunciado a ela, de conformidade com as disposies da lei do Estado no qual o contrato foi concludo.

A definio de direito moral do autor tem sido dada pela doutrina: Dina Herrera Sierpe cita Isidro Satanowsky, que define direito moral: Derechos Morales son los que permiten al autor crear la obra y hacer la respetar, defender su integridad en la forma y en el fondo. En este aspecto, el derecho intelectual aparece como una manifestacin, prolongacin o emanacin de la personalidad pus recae directamente sobre una obra en si misma. Es el que expresa mejor el monopolio discrecional del autor. Se dice tambiem que es la faz del derecho intelectual que concierne a la tutela de la faculdad creadora del individuo autor, iniciador de la obra como entidad propia. Pertenesse a la familia de los derechos que protegen la personalidad humana, de carcter extrapatrimonial, como el dercho a la vida, al honor, ala imagen, ao respecto del secreto. Por esso se dice que la proteccion del derecho de autor es el amparo de la libertad individual o de actividad del honor y de la reputacin del autor.58

58 SIERPE, Dina Herrera. Ob. cit., p. 64-65. Traduo livre: Os direitos morais so aquelas que permitem que o autor criar a obra e fazer respeita-la, defender sua integridade na forma e no contedo. Neste aspecto, o direito intelectual aparece como uma manifestao, prolongao e emanao da personalidade pois recai diretamente sobre uma obra em si mesma. o que expressa melhor o monoplio discricionrio do autor. Tambm dito que o que faz o direito intelectual que concerne a tutela da faculdade criadora da individualidade do autor, iniciador da obra como entidade prpria. Pertencente a famlia dos direitos que protegem a personalidade humana, de carter extrapatrimonial,como o direito a vida, a honra, a imagem, ao respeito do segredo. Por isso, se diz que a proteo do direito de autor amparada pela liberdade individual ou da atividade da honra e da reputao do autor. 58

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Ante a doutrina, direito moral o aspecto do direito intelectual que diz respeito tutela da obra como entidade prpria, assentado em um duplo fundamento: respeito personalidade do autor e defesa da obra considerada em si mesma como um bem, com abstrao do seu criador. A definio prtica: o direito moral aquele que, dentro do regime do direito de autor, se ocupa em salvaguardar a boa fama dos autores e compreende a faculdade do autor para exigir, em todo caso, que seu nome seja mencionado e que as reprodues, representaes, exibies e execues de suas obras se faam sem menoscabo de sua honra e de sua reputao - Definio proferida na IV Conferncia Interamericana de Advogados.59 Stig Strhmholm, citado por Hammes, define direito moral como sendo: O princpio segundo o qual os autores podem a todo tempo requerer a proteo do direito em favor de seus legtimos interesses de ordem no patrimonial.60

O Glossrio da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL ; lana o seguinte comentrio no verbete Direito Moral: Entre estos derechos se incluye el derecho a decidir sobre la divulgacin de la obra; el derecho a reivindicar la paternidad de la obra (hacer que el nombre del autor y el ttulo de la obra se citen en relacin con la utilizacin de la obra); el derecho a impedir la mencin del nombre del autor si el autor de la obra desea permanecer annimo; el derecho a elegir un seudnimo en relacin con la utilizacin de la obra; el derecho a oponerse a toda modificacin no autorizada de la obra, a la mutilacin de sta y a cualquier atentado a ella; el derecho a la retirada de la obra, a la circulacin pblica previo abono de compensacin por los daos ocasionados a toda persona que haya recibido anteriormente una autorizacin vlida par
59 60

SOUZA, Maria das Graas Ribeiro de. Ob. cit., p. 122. HAMMES, Bruno Jorge. O direito moral do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. Ob. cit., p. 100.

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utilizar la obra. En la mayoria de las legislaciones de derecho de autor se reconocen los derechos morales como parte inalienable del derecho de autor, distinta de los llamados derechos patrimoniales. En algunas legislaciones se estipulan derechos morales de los artistas intrpretes o ejecutantes para protegerlos contra toda distorsin de sus representaciones o ejecuciones, y se les concede el derecho a reinvidicar la mencin de su nombre en relacin con su representacin o ejecucin.61

Confrontando a referida disposio com o enunciado do texto da Conveno Americana, revista em Havana, se percebe que textualmente nominado o direito paternidade, faculdade de renncia e inalienabilidade do direito moral. O fundamento do direito moral do autor est bem assentado na citao de Philadelpho Azevedo, ao destacar as reflexes de Vincenzo Miceli, Catedrtico na Universidade de Pisa (1922), que demonstra o trao dos direitos morais com a personalidade: A personalidade apenas a condio fundamental para a posse de todo e qualquer direito, a capacidade genrica, o direito de ser tratado como sujeito. Porm, pondera que nem todos direitos so inatos, alguns so constitutivos da personalidade, como os elementos do seu ser, aspectos de sua atividade, condies de adaptao entre a funo e o sujeito - fisiolgicas, psicolgicas, sociais e polticas. Distingue assim o direito de personalidade, de ser o homem reconhecido como sujeito, de ser tratado como pessoa e no como coisa mero valor de fim e no de meio, independente de condies e qualidade, dos direitos da personalidade, que todo homem pode pretender em respeito s suas especificas qualidades e sua especfica atividade. Divide estes direitos, segundo implicam ato de reconhecimento - a capacidade, ou atos de respeito, a saber: vida e
61

Glossrio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Genebra: 1980. p.158. Traduo livre: Entre estes direitos se inclui o direito a decidir sobre a divulgao da obra; o direito a reivindicar a paternidade da obra (fazer que o nome do autor e o ttulo da obra sejam citados quando da utilizao da obra); o direito a impedir a meno do nome do autor se o autor da obra deseja permanecer annimo; o direito a indicar um pseudnimo em quando da utilizao da obra; o direito de opor a toda modificao no autorizada da obra, a mutilao dela e a qualquer atentado contra ela; o direito a retirada da obra, a circulao pblica prvia remunerao compensatria pelos danos ocasionados a toda pessoa que tenha recebido anteriormente uma autorizao vlida para utilizar a obra. Na maioria das legislaes de direito de autor reconhecem os direitos morais como parte inalienvel do direito de autor, distinta dos chamados direitos patrimoniais. Em algumas legislaes estipulado direitos morais dos artistas intrpretes ou executantes para protege-los contra toda distoro de suas representaes ou execues, e os concede o direito a reivindicar a meno de seu nome quando do uso em representao ou execuo.

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sade, incolumidade espiritual, natural liberdade, individuao, honra, fama e reputao, ao segredo, igualdade e esfera econmica. E conclui: o direito moral do autor inclui-se no de incolumidade espiritual, na categoria dos direito de respeito honra, estima.62

O direito moral provm do reconhecimento da faculdade criativa, que no se dissocia a personalidade do autor. Basicamente caracterizado pela: pessoalidade; inalienabilidade; perpetuidade; imprescritibilidade; impenhorabilidade e inacessibilidade.63 Quanto pessoalidade, o direito moral, por sua natureza, estritamente pessoal, figurando como uma proteo personalidade do autor, sendo irrenuncivel. A inalienabilidade se sustenta por ser o direito moral personalssimo, o que impede a sua cesso ou alienao. Desbois comenta, que o autor no pode renunciar defesa de sua personalidade, sob pena de haver um suicdio moral do autor. Carlos Alberto Bittar afirma que o direito moral no pode ingressar no comrcio jurdico, mesmo que assim queria o criador, pois dele no pode dispor.64 A perpetuidade caracteriza o direito moral por ser de durao indefinida, posto que irrenuncivel. Tendo o seu exerccio, quanto ao exeqente da tutela, dividido em trs momentos: o primeiro exercido pelo prprio autor, o segundo pelos herdeiros e o terceiro pelo Estado, atravs do Ministrio Publico Federal. O princpio da imprescritibilidade fixa na derivao constatada de que perptuo, portanto, no pode ser prescritivo. O que permite ao autor conservar a qualidade de autor de

62 63

AZEVEDO, Philadelpho. Ob. cit., p. 63. O que visto no Brasil (art. 27 da Lei 9610/98). 64 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 45.

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uma obra por toda a eternidade - caracterstica de perpetuidade da personalidade humana. Bem como a de reivindicar a paternidade a qualquer tempo. Sobre a impenhorabilidade, Maria das Graas Ribeiro, afirma: Do carter inalienvel resulta, como conseqncia necessria para o direito moral, a sua impenhorabilidade.Alcides Darras sustenta que a impenhorabilidade da obra resulta do direito que o autor possui de modific-la e de retir-la de circulao.65 A inacessibilidade implica o impedimento de cesso dos direitos morais, que procura basicamente conservar a designao de exerccio destes direitos ao criador. Prerrogativa esta, que personalssima do criador, por conseqncia, inadmite o exerccio de direito moral pelo cessionrio. Na Lei 496/1898 era reconhecida o direito de publicao (art. 1), o direito da paternidade (art. 11), o direito ao respeito integridade da obra (art. 5), e no contempla apenas o direito ao arrependimento. Observa-se, que o princpio da inalienabilidade do Direito Autoral Moral s passa a ser previsto no Cdigo Civil (1916), de forma relativa, na medida em que permite a cesso do direito de paternidade (art. 657), o que no ocorre em nenhum outro diploma. Ainda no Cdigo Civil, reconhecido o direito de publicao (art. 649, caput, por interpretao dedutiva, visto que s se reproduz aquela obra que no indita, ou seja, j foi publicada), o direito de paternidade (art. 667, 1 e 2), o direito ao respeito (art. 659 e 1357), porm o direito ao arrependimento no contemplados.

65

RIBEIRO, Maria das Graas. Ob. cit., p. 179.

41

Durante a vigncia das disposies referentes aos direitos autorais, constantes no Cdigo Civil, sobre a nomenclatura de propriedade literria, cientfica e artstica, passa a vigorar no Brasil a Conveno de Berna, que, revista em Roma, gera antinomia entre o tratado internacional e o Cdigo Civil. Pedro Orlando indica os pontos, que necessitam de reforma na legislao, quanto ao direito moral: 1 - revogar o pargrafo primeiro do art.667 do Cdigo Civil, proibindo, ao revs, a cesso do nome literrio; 2 - precisar o direito de correo, no seu duplo aspecto, positivo e negativo; 3 - determinar o regresso ao autor dos direitos sobre a obra, no caso de perempo dos do cessionrio; 4 - regular a transmisso post mortem do direito moral, inalienvel e irrenuncivel; 5 - restabelecer sua impenhorabilidade; 6 - determinar expressamente a indenizao do dano moral, ao menos nessa matria.66

Na Lei 5988/73, reconhece-se o direito de publicao (art. 25, III), o direito de paternidade (art. 25, I), o direito ao respeito (art. 25, IV) e, prev, pela primeira vez, o direito de arrependimento (art. 25, VI). Os quatro elementos, a que se refere o jurista, so: Direito ao Indito, Direito Paternidade, Direito ao Respeito, Direito de Arrependimento e, pela nova lei, acrescenta-se, o Direito de Acesso a Exemplar nico.

66

ORLANDO, Pedro. Direitos autorais. So Paulo: Nova Jurisprudncia Ltda., s/d. p. 115.

42

Na Lei 9610/98, todos os atributos foram reconhecidos, respectivamente (art. 24, III) (24, I) (24, IV), (24, VI), inovando com o Direito de Acesso a nico Exemplar (art. 24, VII). Conclusivamente, o direito moral do autor absoluto, oponvel erga omnes, inalienvel, irrenuncivel, inexproprivel, imprescritvel e transfervel por causa morte e perptuo. Caracteristicamente, assinala Pedro Orlando, ante a concepo doutrinria de plena autonomia do direito autoral moral: a) funda-se no respeito personalidade humana, em sua alta manifestao criadora de arte e cincia, universalmente reconhecido pela lei e pelo direito; b) apresenta-se com carter absoluto, perptuo, intransmissvel e irrenuncivel; c) consiste: 1 - na segurana da paternidade da obra; 2 - na defesa do indito; 3 - no arrependimento, primando sobre a cesso, mxime no caso de inrcia do cessionrio na publicao, e at sobre a desapropriao; 4 - na faculdade imanente de correo, a despeito de quaisquer convenes em contrrio, salvo a indenizao, se couber, qualquer que seja o grau de solvabilidade do autor; 5 - no direito ao respeito, seu aspecto negativo, impedindo quaisquer modificaes feitas por outrem, salvo, autorizao concedida a posteriori, indicadas, neste caso a data e o autor daquelas; 6 - na sua impenhorabilidade; d) transmite-se concorrentemente: 1 - a executores individuais ou coletivos, designados especialmente;

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2 - aos herdeiros legtimos ou testamentrios; 3 - ao Estado, que o exercitar pelo rgo do Ministrio Pblico; 4 - s associaes literrias e artsticas; 5 - a qualquer que vele pela intangibilidade da obra e pela reputao do autor. No aspecto positivo, a transmisso restrita, limitando-se, salvo desejo em contrrio do autor, correo do que possa prejudicar memria do morto. e) d lugar indenizao pelo simples dano moral, alm do reflexo patrimonial, se houver, e exige meios judiciais hbeis para estancar imediatamente sua ofensa. 67

Fbio Maria de Mattia cita um novo atributo do direito moral: O direito moral do autor permitir opor-se ao emprego do ttulo para designar uma obra nova.68 Hermano Duval enfatiza que a proteo do direito moral deve ser entendida como a proteo da honra e reputao do autor considerado como autor e no como homem. 69 Para Henry Jessen, o direito moral consiste: a) no direito ao indito; b) no direito integridade; c) no direito paternidade; d) no direito ao repdio; e) no direito ao arrependimento; f) no direito, em geral, a salvaguardar sua honra e reputao como autor.70

67 68

ORLANDO, Pedro. Ob. cit., p. 114-115. MATTIA, Fbio Maria de. O autor e o editor na obra grfica. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 321. 69 DUVAL, Hermano. Direitos autorais nas invenes modernas. Ob. cit., p. 12. 70 JESSEN, Henry. Direitos Intelectuais. Ob. cit., p. 33-34.

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Eduardo Vieira Manso, por seu turno, classifica os direitos morais: De conformidade com sua inerncia ao sujeito titular, em direitos morais de natureza pessoal e direitos morais de natureza personalssima. Do primeiro grupo so aqueles modos de exercer o direito autoral suscetveis de transmisso, especialmente por causa da morte do autor; do segundo so aqueles modos de exercer o direito autoral que no so suscetveis de transmisso sequer causa mortis.71

So direitos morais de natureza pessoal: direito ao indito; direito de nominao, direito de paternidade da obra e o direito sobre a integridade da obra. J quanto aos direitos morais de natureza personalssima: o direito de modificao da obra e o direito ao arrependimento. Debois aponta as seguintes prerrogativas do direito moral:
o direito de divulgao de publicar a obra; o direito de arrependimento de revogao; o direito de respeito obra e o direito paternidade da obra.

Michalides-Nouaros fixa as seguintes prerrogativas:

o direito de criar e de comunicar a obra ao pblico; o direito paternidade da obra; o direito de modificar a obra e exigir respeito por terceiros; o direito de revogao, por motivos pessoais dos direitos cedidos;

71

MANSO, Eduardo Vieira. Violaes aos direitos morais. Ob. cit., p. 7.

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 o direito de destruir a obra como interditar a destruio; o direito de interditar a crtica excessiva; o direito de interditar todo o atentado personalidade do autor.

A doutrina francesa indica outros atributos:

liberdade de pensar e criar; direito de arrepender-se antes da publicao; liberdade de publicao; direito de arrepender-se depois da publicao; direito ao respeito integridade da obra como ao ttulo e ao nome do autor; direito ao renome; direito de intervir contra as reprodues imperfeitas; direito contra a contrafao; direito de resposta; direito de interditar a destruio.

Stig Strhmholm cita, que outros doutrinadores franceses apontam novos atributos:
direito de autor com relao aos bens do casal; o direito de acesso indireto; direito ao direito moral nas representaes; consentimento pessoal do autor do contrato de edio; obrigao do editor de proteger a obra; proteo dos interesses do autor na alienao da empresa editorial.

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A doutrina alem enumera as seguintes prerrogativas:

direito de publicao; direito ao reconhecimento da paternidade; direito de proibir a mutilao da obra; direito de arrependimento por mudana de convico; direito de acesso obra de arte cedida; direito de proibir alteraes a utilizar; intransferibilidade fundamental do direito de autor.
72

Contemplando as afirmaes dos citados juristas, podemos afirmar: O atributo primeiro do direito moral sobre a criao intelectual, facultado ao autor, o direito ao indito. A criao intelectual, enquanto no for dada a publicidade, de forma a disponibiliz-la ao conhecimento pblico, no fica susceptvel de sofrer qualquer desrespeito ao direito moral do autor. A respeito do direito ao indito, destaca-se uma das primeiras opinies, publicada pela doutrina brasileira, a de Astholpho Rezende: Indito, quer philologicamente, quer juridicamente, o que ainda no foi publicado ou divulgado. A forma em que foi vasado o escripto indito no influe sobre a definio, tanto pode ser a manuscripta, como a resultante do emprego de qualquer processo mecnico, como a machina de escrever (dactylographia) ou a machina de impresso typographia, linotypia).73

72 73

HAMMES, Bruno Jorge. Direito moral do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. Ob. cit., p. 102-103. REZENDE, Astholpho. Parecer obra indita. Revista de Jurisprudncia Brasileira. Rio de Janeiro, Marcello e Cia, v. 15, abr. 1932. p. 4.

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Pelas caractersticas demonstradas, entende-se, que o direito paternidade da obra, subdivide-se em: 1- direito ao nome sobre a obra; 2 - direito ao reconhecimento da condio de autor; 3 - direito de ter seu nome e sua obra mencionados quando citado como fonte; 4 - direito de ocultar o nome na obra. Quanto integridade, temos aqui inserido trs termos, que refletem a mesma caracterstica: o respeito, a integridade e a inviolabilidade. Sobretudo, muito se versa sobre o objetivo do direito moral do autor, se tem o fim de tutelar o bom nome cvico do autor, ou se o de proteger a reputao literria e artstica do autor. Entende-se, que, em anlise interpretativa, fundada no princpio de proporcionalidade, o seu objetivo o de proteger a honra e reputao literria e artstica do autor. Luiz Fernando Gama Pellegrini, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em sua monografia, mostra que as violaes de direito moral do autor, ocorrem basicamente, no que diz respeito paternidade, integridade e publicao da obra.74 Adiciona Jos Carlos Costa Netto: Uma das questes mais importantes reprimir o uso depreciativo da obra intelectual em todas as nuanas que dela possam resultar. A respeito, a deciso do Superior Tribunal de Justia que condena uma galeria de arte a indenizar o artista plstico pela realizao de exposio de suas obras em detrimento do respeito ao seu autor. Embora no se possa negar ao adquirente de uma obra de arte, especialmente em se tratando de galeria de arte, o direito de exp-la, no se pode deixar sem proteo outros direitos decorrentes da produo artstica ou intelectual, tais como o da titularidade da
74

PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito autoral do artista plstico. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 32.

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autoria e o da intangibilidade da obra. A teologia da Lei 5988/73, ao garantir a integridade da obra artstica ou intelectual, veda a utilizao desta em detrimento do respeito ao seu autor, ensejando reparao do dano causado.75

A esse pensamento, associado responsabilidade civil pela violao de direito autoral moral, comentou Henry Jessen: O atentado contra o direito moral s ressarcvel pela correo e pela retratao. Nunca pela indenizao. Ou a alterao feita obra incompatvel com a honra e a reputao do autor e unicamente a sua retirada do comrcio e a cessao das execues e exibies o deixaro satisfeito, ou a citada alterao no constitui ofensa grave a seus sentimentos e, por conseguinte, no dever servir de pretexto para extorquir dinheiros a ttulo de compensao pela injria sofrida pela sua personalidade.76

Todavia, enfatizamos, que a responsabilidade civil enunciada pela norma legal se submete aos seguintes critrios doutrinrios: ato ilcito - comportamento voluntrio que infringe o dever jurdico, violativo do princpio geral da ordem social: o de respeitar o alheio e no prejudicar os outros; nexo de causalidade - que aquele fato seja gerador do dano; e dano prejuzo ao patrimnio econmico ou moral de algum, in casu do autor. Portanto, por uma concepo moderna, onde o direito moral do autor reconhecidamente um atributo da personalidade humana, destacamos o ensinamento de Carlos Alberto Bittar, que fixa quatro premissas bsicas e fundamentais, para medir-se o dano moral: A primeira consiste em que os danos morais so componentes afetivos e valorativos da personalidade humana; a segunda, que o dano existe em si mesmo, independentemente de qualquer cogitao de prova, ou seja, trata-se de damnum in re ipsa; por terceiro, o valor
75

BRASIL Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 7.550-SP (91.0001018-9), 4 Turma, Braslia, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. 76 JESSEN, Henry. O autor e a obra autoral. Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, v. 1, n. 2, jul./dez. 1978, p. 37.

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da indenizao do dano moral deve representar uma sano ao lesante, dentro da orientao que vigora hoje de que a reparao do dano moral para o lesante, constitui um sancionamento; sendo que a quarta e ltima diz respeito a efetividade do processo, para que possa o lesado, portanto, ter a real compensao pelos danos sofridos. 77

Decerto, que no o cunho deste trabalho versar sobre a responsabilidade civil pela violao de direito autoral moral, mas apenas no esquecer, que ele pode ser objeto de dano moral indenizvel. Neste sentir, ntido, que o direito autoral moral tem caracterstica completamente diversa do direito patrimonial. Algumas fixadas na lei, como enunciado no art. 27: Os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis. Portanto, os direitos morais no podem ser objeto de cesso, isto , de alienao. Todavia, no se tratando de alienao e, por deduo interpretativa, o direito moral de autor pode ser objeto de licena ou concesso, uma vez que no h o impedimento legal de aplicabilidade destes institutos ao direito autoral moral. O que se admite que no ordenamento jurdico existe a permissibilidade de representatividade do autor na defesa do direito autoral moral (por exemplo: art. 99 2; 24, 1 e 2 da Lei 9610/98) Na Lei brasileira, 9610/98:
direito ao indito direito divulgao da obra direito integridade direito paternidade

77

II Ciclo de Estudos de Direito Econmico. Promoo: Escola Nacional da Magistratura, Instituto dos Advogados de So Paulo. Organizao: Instituto Brasileiro de Cincia Bancria (IBCB). So Paulo, 1994.

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 direito modificao da obra direito de retirar a obra de circulao (arrependimento) direito de acesso exemplar nico ou raro da obra direito de perpetuidade dos direitos morais (o que se extrai da interpretao dos 1 e 2,

do art. 24 c/c art. 27).

Direito ao indito
A doutrina o define como a faculdade subjetiva, que tem o autor de que sua obra no seja divulgada sem seu consentimento. O direito ao indito demonstra o indcio das faculdades subjetivas do autor como: o ter a obra oculta, o de corrigi-la ou destru-la. Por isso, a obra denominada indita o objeto do direito ao indito. Entretanto, a obra perder o seu ineditismo, quando estiver acessvel ao pblico com o consentimento do autor, ao que tambm demonstra, que o autor exerce ativamente a faculdade de divulgao, extinguindo o direito ao indito. Por fora legal, o direito ao indito transmissvel aos herdeiros. Contudo, h questes de ordem prtica, que se destacam: Nos contratos de obras futuras, o autor se obriga a criar e a entregar a obra encomendada. A LDA fixa a inalienabilidade e a irrenunciabilidade dos direitos morais, entre estes o direito ao indito (que faculta ao autor o direito de impedir que sua obra seja divulgada), pois bem, fica o questionamento: o autor obrigado, por fora contratual, a entregar a obra que ele no quer mais que seja divulgada, e por conseqncia renunciar ao direito ao indito? Temos a colidncia entre um princpio de direito moral e um princpio de direito obrigacional. A questo relativamente singular. A obra futura, que veio a ser criada, decorrente de um

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vnculo contratual. Assim, tem o autor a faculdade de no executar a obrigao, arcando com as sanes pela inadimplncia, ou de no entregar a obra, pois tem a faculdade de manter o direito ao indito, facultar a parte prejudicada o direito de pleitear a indenizao pelos danos e prejuzos, todavia a indenizao depender da causa do descumprimento do contrato, o que obriga a anlise individual de cada caso. Ainda, em anlise prtica, o trabalho intelectual resultante do exerccio da atividade de juiz, sobretudo a sentena (que nominalmente s sentena aps a publicao com as indicaes formais), merecedora de proteo autoral, ante as prerrogativas de direitos autorais, como o direito ao indito (antes de ser divulgada ou publicada) e, aps a publicao, o direito paternidade (nomeao autoria). Todavia, o art. 8, inciso IV, da LDA, enuncia que a sentena no ser objeto de proteo de direitos autorais. Entende-se, que no h o exerccio das prerrogativas de direito patrimonial, quando do uso da criao pelo Estado (art.8, IV da 9610/98), mas como se trata de um texto literrio (escrito), com ntida manifestao de intelectualidade e, pela prpria prtica, o judicante prolator exerce o direito ao indito e, o ato s vlido, se nomeada autoria, indicando-se o nome do juiz. Portanto, ao natural h a incidncia das prerrogativas de direitos autorais. Agrega-se, que o juiz poder exercer os direitos patrimoniais sobre as sentenas, perante o editor literrio e a terceiros, quando da publicao de sua coletnea de sentena.

Direito divulgao da obra

A doutrina entende, como ato ou expresso, toda obra que, com o consentimento do autor, se torne acessvel pela primeira vez ao pblico de qualquer forma. O direito

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divulgao da obra o limite entre o direito moral do autor e o incio do exerccio da divisibilidade da modalidade de utilizao da obra (a independncia entre modalidade de uso da obra). Com a divulgao da obra possvel o exerccio do autor de autorizar outras formas de uso de sua obra (por exemplo, se musical, divulgar em CD, autorizar a sincronizao em filme, a execuo pblica, ou de fundo musical em pea teatral).

Direito integridade

Tal direito consiste na prerrogativa do autor de exigir o respeito integridade da obra e impedir qualquer deformao, modificao, alterao ou atentado aos seus legtimos interesses, que possam prejudic-lo ou atingi-lo em sua honra ou reputao, como autor. Philadelpho Azevedo, apresenta a discusso realizada em Turim, no ano de 1898, sobre a questo do direito de modificar a obra. Ano (1898) em que a lei brasileira tratou do tema em seu art. 5, 30 anos antes do aparecimento das leis mundiais, que disciplinam o direito moral. A doutrina francesa denomina o direito ao respeito, sintetizado no princpio de que a obra a expresso da personalidade do autor, cuja finalidade proteg-lo contra as modificaes ou alteraes da obra por terceiros. Todavia, a lei permite determinadas modificaes por terceiros: a atualizao da obra (art. 67 da Lei 9610/98); a substituio de ator (art. 83, do mesmo diploma); h ainda as modificaes intrinsecamente permitidas, como a correo ortogrfica, pontuao. Todas as demais modificaes dependem de autorizao do autor, tais como: adaptao da obra (art.

53

29, III, da Lei 9610/98); alterao do ttulo da obra; a reproduo ou representao parcial da obra; reproduo em forma externa diversa daquela originria (mudana da forma analgica para a digital); reproduo ou representao em outro contexto diverso do originrio (deformao do esprito expressivo da obra, por exemplo, a fotografia de carter artstico, deformada para fotografia pornogrfica); supresso de qualquer dado, parte ou item da obra (por exemplo, a troca de personagens, dilogos, desenvolvimento ou estrutura da obra); a colorao de filmes; a sonorizao de obras audiovisuais, originariamente mudas; e a dublagem, incluso da logomarca (marca dgua) da emissora na tela durante a exibio da obra audiovisual; a divulgao (exibio ou execuo) da obra com defeito. Fbio Maria de Mattia ensina: O direito moral do autor permitir opor-se ao emprego do ttulo 78 para designar uma obra nova.

A doutrina italiana tambm assimila, orienta Ettore Valerio e Zara Algardi: Le modificazioni vietate sono tanto quelle di forma, quanto quelle di sostanza. Anche le modificazioni di forma possono alterare lo spirito dellopera: cosi ad es la riduzione in prosa di unopera in versi, la pubblicazione di unopera riassummendola, omettendone alcune 79 parti, ecc.

Jos Oliveira Ascenso ressalta a diferena entre a modificao e transformao:

78 79

MATTIA, Fbio Maria de. Ob. cit., p. 321. VALERIO, Ettore; ALGARDI, Zara. Ob. cit., p.140. Traduo livre: As modificaes vetadas so tanto aquelas de forma quanto as de contedo. Ainda que a modificao de forma possa alterar o esprito da obra, Assim como a reduo em prosa de uma obra em verso, a publicao de uma obra reassumindo, colocando em alguma outra partes etc..

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A transformao distingue-se assim da modificao. Esta visa a substituir a obra existente por uma nova verso, que contm diferenas da original, mas no representa por si uma criao. A transformao coloca ao lado da obra primitiva outra obra, que representa a obra primitiva adaptao a um novo meio de expresso.80

Entretanto, quando a obra cair em domnio pblico, dever de todos zelar pela sua integridade, cabendo ao Estado a sua defesa. Por questo de ordem, devemos confrontar o princpio da integridade da obra com o princpio da livre utilizao da obra, em especial da pardia, uma das formas permitidas pela lei de transformar ou modificar a obra (art. 47). At porque as transformaes de obras originais so tuteladas como obra nova (art. 7, XI). A transformao por pardia, que se reveste de uma caracterstica cmica (adaptao humorstica) ou, por vezes crtica, a obra nova est sob a legalidade, entretanto, se houver algum dano obra original ou a seu autor, caracterizar a ilicitude. Outro fato a destacar a obra audiovisual e os cortes para anncios ou comerciais publicitrios. O tema, objeto de grande polmica no incio dos anos oitenta, na Itlia, quando Fellini, Bertolucci, entre outros, iniciam um movimento em favor da suspenso da publicidade na difuso televisiva das obras cinematogrficas. Movimento que resulta na Diretiva 89/552 da CEE, de 03/10/89 que, no art. 1, define publicidade televisiva e, no art. 11, regula a insero da publicidade nos programas televisivos. A publicidade televisiva qualquer forma de mensagem televisionada em troca de uma remunerao ou de um pagamento similar, por uma empresa pblica ou privada, em relao com uma atividade comercial, industrial, artesanal. Por seu turno patrocnio entendido como toda contribuio de uma empresa
80

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. Ob. cit., p.170.

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pblica ou privada, no relacionada na atividade de televiso ou produo de obras audiovisuais, destinada ao financiamento dos programas televisivos, com a finalidade de promover sua marca, seu mercado, sua imagem, sua atividade ou seu produto. Posta a questo, em concreto, em que o autor argi a violao ao direito moral de autor, a corte de Roma decide, em 30/12/82, que uma insero publicitria durante a transmisso de um filme pela televiso, deve ser considerada, como um ato que vai em prejuzo da obra, posto que pode atacar a honra e, sobretudo, atingir a reputao de seu autor e criador. No teor da deciso, fica estabelecido, que o dano ao direito moral do autor existe, quando o dito dano se produz dentro de um conjunto de elementos, tais como na natureza do filme, a forma em que esto distribudas as interrupes publicitrias, a freqncia e durao destas, concluindo, que todas estes fatores devem ser levados em conta, caso a caso. Por outro lado, em questo similar, o Tribunal de Milo, em sentena proferida em 13/12/84, ante a ao proposta por Zeffirelli contra uma cadeia privada de televiso, decide que interromper a difuso televisiva de uma obra cinematogrfica com cortes publicitrios no , em si mesmo, um ato que prejudique o direito de autor. O prejuzo deve ser valorado caso por caso, segundo a natureza e a qualidade da obra e segundo a freqncia, a durao e a colocao dos cortes publicitrios. A cognio do judicante recebe as mais severas crticas da doutrina, consoante aos seguintes termos81:
O poder discricionrio do juiz no suficiente para estabelecer uma hierarquia das

qualidades artsticas da obra cinematogrfica com o fim de determinar o limite, a partir do qual as interrupes publicitrias incidem na obra;
Uma s interrupo pode provocar danos, que no s se limita ao direito moral de autor;

81

ESPIN, Pasual Martnez. El dao moral contractual en la ley de propriedad intelectual. Madrid: Texnos, 1996. p. 192

56

 No um terceiro que deve fixar o lugar no qual vo aparecer as interrupes publicitrias

no desejadas pelo autor;

Qualquer interrupo, que se realize sem consentimento do autor, pode comprometer o

efeito do conjunto da composio das imagens, das vozes e dos sons na sucesso em que o autor tenha desejado apresent-las. Na Espanha, a questo no diferente. Pascual Martinez Espn informa, que as emissoras de televiso, que fazem a insero de anncios publicitrios, especialmente na hora de maior audincia, se defendem com os seguintes argumentos: No se trata de una modificacin o alteracin que afecte a la integridad de la obra en s misma, sino a la comunicacin de la obra. Los espectadores saben que la programacin de una cadena privada, no subvencionada, debe ir acompaada de la publicidad que financie tales transmissiones (peliculas, retransmisiones deportivas, etc), sin riesgo de confusin sobre la paternidad de la obra. Los mensajes publicitarios constituyen un forma natural de interrupcin de obra televisiva, semejante a la que se realiza en la prensa escrita (por ejemplo, peridicos), sobre la que nadie se queja. A estos argumentos respondem los autores con los seguintes: La distincin entre obra en s y comunicacin de la misma es artificial, porque no puede crearse una obra pensando en el modo en el que puede ser presentada al pblico. El hecho de que el espectador atribuya la interrupcin publicitaria a la empresa televisiva y no al autor no excluye la posibilidad de causar una lesin a la reputacin del autor. La principal lesin de la reputacin del autor se produce como consecuencia de la influencia de la interrupcin en el espectador que le induce a casmbiar de canal o a abandonar la visin y que impide apreciar el valor de la obra tal y como fue creada por el autor. La diferencia entre la publicidad impresa y la televisiva consiste en el carcter imprevisible de sta. Mientras la publicdade impresa es facilmente eludible con una lectura colateral, la publicidad televisiva aparece de forma inesperada.82
82

ESPIN, Pasual Martnez. El dao moral contractual en la ley de propriedad intelectual. Madrid: Texnos, 1996. p. 115.

57

Na Frana, o art. 73, da Lei de 30 de setembro de 1986, completada pelo Decreto de 26 de janeiro de 1987 e modificada pela Lei de 17 de janeiro de 1989, que dispe sobre a liberdade de comunicao, probe os cortes nas cadeias pblicas. Para as cadeias privadas permitida uma interrupo de durao mxima de seis minutos por filme, salvo derrogao expressa dos autores. Portanto, faz-se necessria a autorizao dos autores para a realizao de cortes publicitrios. Da, conclui-se, que a interrupo de emisso ou transmisso de obra audiovisual, para insero publicitria televisiva, constitui um ato de violao ao princpio de direito autoral moral.

Direito paternidade

O direito paternidade, em essncia, consiste na prerrogativa, que tem o autor de proclamar-se autor de sua obra, de reclamar ou de ser reconhecido como autor.

No se trata de uma modificao ou alterao que afete a integridade da obra em si mesma, seno a comunicao da obra. Os espectadores sabem que a programao de uma cadeia privada, no subvencionada, deve ir acompanhada da publicidade que financie tais transmisses (filmes, retransmisses desportivas, etc), sem risco de confuso sobre a paternidade da obra. As mensagens publicitrias constituem uma forma natural de interrupo da obra televisiva, semelhante a que se realiza na imprensa escrita (por exemplo, peridicos), sobre a qual nada se queixa. A estes argumentos respondem os autores com os seguintes: A distino entre obra em si e a comunicao da mesma artificial, porque no se pode criar uma obra pensando no modo pelo qual pode ser apresentada ao pblico. Fazer com que o espectador atribua a interrupo publicitria empresa de televiso e no ao autor no exclue a possibilidade de causar uma leso reputao do autor. A principal leso reputao do autor produzida como conseqncia da influncia da interrupo para o espectador que o induz a trocar de canal ou a abandonar a viso e que impede de apreciar o valor da obra tal e qual foi criada pelo autor. A diferena entre a publicidade impressa e a televisiva consiste no carter imprevisvel desta. Entretanto a publicidade impressa facilmente iludida com uma leitura colateral, a publicidade televisiva aparece de forma inesperada.

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O exerccio do direito paternidade feito pelo autor, quando da divulgao da obra, com o uso do nome, pseudnimo, sinal ou ainda poder ser exercido, quando da divulgao da obra. O autor pode design-la annima (sem nome do autor) e, posteriormente, reclamar a autoria ou o reconhecimento como autor da referida obra.

Direito modificao da obra

Este direito a faculdade que tem o autor de modificar a obra, antes ou depois de utilizada, respeitando o direito de terceiros (art. 24 3). No Brasil, o princpio materializado em juzo muito sinttico. Na Espanha, o princpio composto por valores informativos: modificar a obra, respeitados os direitos adquiridos por terceiros e as exigncias de proteo dos bens de interesse cultural. O objeto do princpio, strictu sensu, consiste na modificao de contedo e na transformao da forma expressiva sem que altere as idias contidas na obra. A doutrina admite dois tipos de modificao: a que altera o contedo, mas mantm a forma e a que no altera o contedo, mas altera a forma. A primeira prerrogativa do autor em exerccio do direito moral. J a segunda deriva do trabalho de outrem, que no o autor, nem seus herdeiros, adequadamente denominada de transformao. A modificao prerrogativa pessoal, que consiste na alterao interna da obra. Jos Oliveira Ascenso fixa os limites para a transformao e intrinsecamente para a modificao:

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A transformao mantm a forma interna e s altera a forma externa, mas nestes casos no s a forma externa que muda tambm a forma interna. 83

O que gerar uma obra derivada.

Direito de retirar a obra de circulao

A terminologia consagrada doutrinariamente direito de arrependimento, mas nela no s inclui o direito de retirar a obra de circulao, como tambm a faculdade de modificla. Maria das Graas Ribeiro de Souza, comenta: Se o autor tem a faculdade exclusiva de determinar quando sua criao est em condies de ser entregue ao pblico, tem igualmente, a de retir-la de circulao quando considera que a mesma no se ajusta mais ao seu modo de pensar. A situao que se apresenta a seguinte: Um autor fez com editor um contrato, no qual foram estabelecidas obrigaes recprocas. A obra foi publicada. O contrato est em vigor. Em dado momento, contudo, o autor percebe que as idias por ele expostas no correspondem mais ao seu modo de pensar. A permanncia, portanto, de tal obra ao alcance do pblico poder prejudicar sua reputao, suas idias atuais, seu prprio nome, enfim. De outro lado, o editor fez gastos com a reproduo da obra tendo em vista a obteno de lucro. Surge, portanto, um conflito entre interesses pessoais do autor e os interesses econmicos do editor. A soluo inclinar-se- em favor do autor, que por seu turno, se responsabilizar pela reparao dos danos e prejuzos causados. Assim, entre dois interesses conflitantes: o do autor que no quer mais publicar e o editor que, baseado no contrato (de edio em execuo), quer dar prosseguimento publicao, prevalece o do primeiro, j que o prejuzo econmico sofrido pelo explorador da obra poder ser eliminado com uma indenizao pelo dano sofrido, o mesmo no acontecendo com a personalidade do autor.84
83 84

ASCENSO, Azevedo. Direito autoral. Ob. cit., p. 177. SOUZA, Maria das Graas Ribeiro. Ob. cit., p. 229.

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O direito de retirar de circulao ou suspender qualquer forma de utilizao j autorizada uma manifestao suprema do direito moral de autor, de exclusiva liberalidade e unilateralidade do autor, desde que haja afronta a sua reputao ou a sua imagem. Processualmente, um ato de jurisdio voluntria, onde no h oposio de ningum, nem de terceiro prejudicado. Consistindo numa manifestao do exerccio de direito moral do autor. Entretanto, por princpio constitucional, h de dar aos interessados a prerrogativa de contraditrio por via de oposio. A estes interessados a LDA (art. 24 3) outorga o direito de ser indenizado, quando couber. Na letra da lei, a indenizao deveria ser prvia, porm, no se pode antever os exatos prejuzos, que porventura possam decorrer de tal medida. Admitimos, contudo para os mais legalistas, a cauo, inclusive com os prprios direitos autorais sobre a obra, desde que o autor-requerente seja o titular. Na Lei espanhola, o direito moral do autor de retirar a obra de comrcio prevalece sobre a cesso do direito de explorao da obra, com as seguintes condicionantes, para no desproteger terceiro-cessionrio:
A mudana das convices intelectuais ou morais do autor: tais como, ideolgicas,

polticas ou religiosas; ou que a obra no corresponda capacidade artstica atual ou quando os feitos ou consideraes em que haja embasado o autor, para a realizao da obra tenham sido superado ou desmentido em virtude de novos documentos, ou se a obra artstica esteja colocada em local desapropriado ou em uso inadequado;
A obrigao de indenizar os danos e prejuzos gerados aos titulares do direito de

explorao
Que o autor, posteriormente, vier a reexplorar a obra, d o direito de preferncia ao antigo

titular, em condies similares s originais.

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Direito de acesso a exemplar nico ou raro da obra

O exerccio de tal prerrogativa, que recai sobre o suporte material (corpus mechanicum), uma forma de limitao ao direito de propriedade sobre a coisa material, em que se materializa a criao. Novamente encontramos uma coliso de princpios, o princpio possessrio do adquirente do suporte material com o direito moral de autor, ao qual prevalece o direito moral do autor por fora de lei. Para exerccio desta faculdade a lei fixa prrequisitos necessrios:
seja exemplar raro ou nico da obra; esteja em poder de outro; que a finalidade seja de exercitar o direito de reproduo por processo fotogrfico ou

assemelhado, ou audiovisual;
tenha o cunho objetivo de preservar a memria e, cause o menor inconveniente possvel ao seu detentor.

Decerto, a essncia do enumerado legal o de preservar a memria, contudo no se preservaria a memria, se no fosse para que a sociedade ou a comunidade tomasse conhecimento. Da entendermos, que a razo subjetiva do valor a faculdade de divulgao.

Direito de perpetuidade dos direitos morais

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 um valor, que se extrai da leitura do pargrafo 2 do art. 24, da Lei 9610/98, posto que, quando a obra intelectual cai em domnio pblico, qualquer um pode us-la, mas limitado ao respeito da integridade da obra, cuja defesa compete ao Estado, por presumidamente no haver herdeiros interessados. Versada especificamente cada uma das faculdades de direito moral do autor, entende-se, que a pessoa jurdica no tem a prerrogativa de exerccio deste direito, por no poder ser autora da obra intelectual. Por ora, podemos afirmar, que a leso ao direito moral existe quando h alterao da natureza, na forma (no contedo e no corpo materializado) da obra, no rtmo e no tempo em que foi concebida, na imagem e na personalidade do autor. Pelo respeito ao Princpio da Proteo Extensiva, o artista tambm tem sobre sua obra os direitos morais, conforme garantido pela art. 89 e 92 da Lei 9610/98. Tais so as faculdades:
direito nominao; direito liberdade de interpretao direito integridade de execuo direito de retirar a obra de circulao (arrependimento), observada as indenizaes de

terceiro
direito ao respeito imagem e voz do artista direito de impedir a deformao e modificao da obra direito de impedir a transposio de uma interpretao fixada, para outro suporte fsico

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 direito de perpetuidade dos direitos morais.

de frisar-se, que os direitos autorais, em sua faculdade denominada direitos morais, tambm cumprem a sua funo social atravs das limitaes impostas por parte do Estado. Todavia, de ressaltar-se, que existem as limitaes positivas, que propiciam o uso da obra intelectual com a observncia de condies mnimas e as limitaes negativas que impedem o uso da obra intelectual, mesmo com o exerccio da vontade do autor. De qualquer sorte, uma limitao imposta pelo Estado, atravs da lei, que faz com que os direitos autorais sobre a obra intelectual tm que cumprir seu papel social, ou seja, a funo social legal.

2.6. Os Direitos Patrimoniais do Autor

A nomenclatura da espcie adotada pela cincia jurdica autoral, para expressar genericamente a prerrogativa do autor sobre a utilizao e explorao de sua obra intelectual a de direito patrimonial (que, indubitavelmente, est atrelada ao respeito do direito moral). o que passaremos a versar, lato sensu. Doutrinariamente, o direito patrimonial o aspecto do direito intelectual, que tem o autor, durante sua vida, de, exclusivamente, utilizar, fluir, dispor e de autorizar sua utilizao ou fruio por terceiros, no todo ou em parte e obter dela um proveito pecunirio. Na prtica, direito autoral a faculdade exclusiva que tem o autor, de explorar por qualquer processo sua obra, fixando o preo e as condies de explorao.

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A definio de direito patrimonial, dada por Marco Aurlio da Silva Viana, : o direito exclusivo que tem o autor de explorar a obra intelectual, observados os limites impostos por lei.85

Dentre estes limites est o respeito ao direito moral. O Glossrio da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL - lana o seguinte comentrio sobre os direitos patrimoniais:
86

En relacin con las obras, son los derechos de los autores que integran el elemento pecunirio del derecho de autor, en contraposicin con los derechos morales. Los derechos patrimoniales suponen, en general, que dentro de las limitaciones impuestas por la legislacin de derecho de autor, el titular del derecho de autor puede hacer toda clase de utilizaciones publicas de la obra previo abono de una remuneracin. En particular, los derechos patrimoniales comprenden la facultad para hacer o autorizar que se haga lo seguinte: publicar o reproducir de otro modo la obra para su transmissin (distribucin) al pblico: comunicarla al publico mediante representacin o ejecucin mediante radiodifusin o por hilo; hacer traducciones o cualquier tipo de adaptaciones de la obra y utilizarlas en publico.87

Walter Moraes assinala: Entre os modos de atuao do direito patrimonial o desfrute, a explorao econmica do bem intelectual, ocorre ordinariamente mediante a

85

VIANA, Marco Aurlio da Silva. Direitos patrimoniais do autor. Tese de doutoramento apresentada na Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: UFMG, 1979. p. 244. 86 Na legislao brasileira encontramos os princpios bsicos sobre direitos patrimoniais nos seguintes artigos: Brasil (art. 29 e 30 da Lei 9610/98), 87 Glossrio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Ob. cit., p. 95. Traduo Livre: En relacin con las obras, son los derechos de los autores que integran el elemento pecunirio del derecho de autor, en contraposicin con los derechos morales. Los derechos patrimoniales suponen, en general, que dentro de las limitaciones impuestas por la legislacin de derecho de autor, el titular del derecho de autor puede hacer toda clase de utilizaciones publicas de la obra previo abono de una remuneracin. En particular, los derechos patrimoniales comprenden la facultad para hacer o autorizar que se haga lo seguinte: publicar o reproducir de otro modo la obra para su transmissin (distribucin) al pblico: comunicarla al publico mediante representacin o ejecucin mediante radiodifusin o por hilo; hacer traducciones o cualquier tipo de adaptaciones de la obra y utilizarlas en publico.

65

publicao da obra: a publicao e o processo normal de explorar-lhe o valor patrimonial.88 E completa suas reflexes: Publicar ou divulgar a obra o mesmo que levla ao reconhecimento do pblico. tornar o seu teor acessvel a qualquer um. exemplo, como ocorre na internet. Todavia, tais direitos patrimoniais no so exercidos pelo criador da obra audiovisual, mas pelo organizador, seja pessoa fsica ou jurdica. Decerto que, por sua natureza jurdica, a obra audiovisual uma contribuio de diversos autores, que, como vimos, a autoria e a titularidade dos direitos morais sobre a obra audiovisual so do autor do argumento, do diretor. Para o exerccio dos direitos autorais, quando se trata de uma produo, como a obra audiovisual, necessita-se outorga por lei dos direitos pertencentes aos colaboradores ou dos co-autores ao produtor, para que, em seu nome, exera o monoplio dos direitos patrimoniais. Tal qual contempla a Conveno de Berna.
90 89

Por

aos pases unicionistas.

88

Walter. Direto patrimonial do autor. Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, RT, n. 1, v. 2, jul./dez. 1978. p. 120. 89 MORAES, Walter. Direito patrimonial do autor. Ob. cit., p.121. 90 Artigo 14bis 1) Sem prejuzo dos direitos de autor de qualquer obra que poderia ter sido adaptada ou reproduzida, a obra cinematogrfica protegida como uma obra original. O titular do direito de autor sobre a obra cinematogrfica goza dos mesmos direitos que o autor de uma obra original, inclusive os direitos mencionados no artigo precedente. 2) a) A determinao dos titulares do direito de autor sobre a obra cinematogrfica fica reservada legislao do pas em que a proteo reclamada. b) Entretanto, nos pases da Unio nos quais a legislao reconhece entre estes titulares os autores das contribuies prestadas realizao da obra cinematogrfica, estes ltimos, se se comprometeram a prestar tais contribuies, no podero, salvo estipulao contrria ou particular, se opor reproduo, distribuio, representao e execuo pblicas, transmisso por fio ao pblico, radiodifuso, comunicao ao pblico, colocao de legendas e dublagem dos textos, da obra cinematogrfica. c) A questo de saber se a forma de compromisso acima referido deve, para a aplicao da alnea b, precedente, ser ou no um contrato escrito ou ato escrito equivalente regulada pela legislao do pas da Unio em que o produtor da obra cinematogrfica tem sua sede, ou a sua residncia habitual. Todavia, legislao dos pases da Unio onde a proteo reclamada fica reservada a faculdade de dispor que tal compromisso deve ser um contrato escrito ou um ato escrito equivalente. Os pases que fazem uso desta faculdade devero notific-lo ao Diretor-Geral, por uma declarao escrita que ser imediatamente comunicada por este ltimo a todos os outros pases da Unio. d) Por estipulao contrria ou particular deve entender-se toda condio restritiva que possa acompanhar o referido compromisso. 3) A menos que a legislao nacional decida de outra maneira, as disposies do pargrafo 2, b, acima, no so aplicveis nem aos autores dos argumentos, dos dilogos e das obras musicais, criados para a realizao da obra

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2.7. As Limitaes aos Direitos Autorais

Os direitos autorais, como fixados na Lei (9610/98) compreendem os direitos do autor e os que lhe so conexos. Aqui so analisadas as limitaes impostas por parte do Estado aos direitos autorais sobre qualquer criao intelectual, que recai sobre o uso da obra intelectual, por conseqncia sobre o exerccio do uso, gozo, e funo dos direitos autorais. O aproveitamento fixado na legislao, com as limitaes demonstram o interesse social, que, fundado na liberdade de aproveitamento para a coletividade, na igualdade para todos de aproveitamento e visando ao desenvolvimento tecnolgico e o progresso cultural delineia o princpio cursionador do equilbrio entre o direito do titular e o interesse coletivo. As limitaes, ora versadas, referem-se ao uso da obra intelectual em que no se necessita de autorizao e, por conseguinte, so isentas do pagamento de royalties aos titulares de direitos autorais nascendo o princpio da livre utilizao. Os direitos autorais decorrentes da exteriorizao da obra intelectual inserem-se no rol de bens privados de seu criador (autor) ou titular. Os direitos autorais como um bem, tm exerccio temporal limitado, quando findo cai a obra em domnio pblico, para continuar a fomentar e suprir a informao, a reflexo cultural e o interesse coletivo. O princpio da livre utilizao resulta da necessidade de desenvolvimento da sociedade, prevalecendo o interesse social sobre o interesse do autor ou do titular. Em suma, o

cinematogrfica, nem ao realizador principal da mesma. Entretanto, os pases da Unio cuja legislao no contenha disposio prevendo a aplicao do pargrafo 2, b, precitado, ao referido realizador, devero notific-lo ao Diretor-Geral mediante uma declarao escrita que ser imediatamente comunicada por este ltimo a todos os outros pases da Unio.

67

interesse coletivo deve prevalecer sobre o individual. O que regido por lei. A lei impe esta limitao, pelo princpio da livre utilizao com o objetivo de cumprir a funo social. O desenvolvimento social e intelectual da sociedade, a necessidade de obter ou permitir a fruio da informao e a preservao e difuso da cultura so sub-princpios da funo social nos direitos autorais. O papel do Estado, de harmonizar o desenvolvimento e as relaes humanas, tem referncia na obra de Jean Jacques Rousseau, O Contrato Social, em que o homem abdica do seu estado de natureza, ou seja, submete-se s leis do fluxo da natureza e a lei dos homens, ao conceder sua tutela ao Estado, para que este zele pela sua sobrevivncia, configurando o contrato social. Ficando o Estado incumbido de amparar o indivduo em suas necessidades bsicas Sade, Moradia, Educao, Segurana. Assim, fica o Estado incumbido de tutelar as manifestaes de esprito exteriorizadas, materializadas na obra intelectual. O Estado, dentro de sua estrutura, possui diversas funcionalidades, intervindo nos conflitos sociais, solucionando as lides e, dentro dessas funcionalidades, cabe ao Estado compensar a carncia das comunidades que, em decorrncia da limitao, no tm acesso satisfatrio educao, prejudicando o desenvolvimento social e intelectual da sociedade, gerando a excluso social. A ao de poltica governamental vem suprir a carncia emergente da m distribuio de renda, criando, assim, o legislador a funo social na limitao de direitos autorais. Dentro da proporcionalidade, a lei procura atender a essas necessidades, sem prejudicar o titular dos direitos autorais. O que fixado pelas limitaes de direitos autorais. Nas palavras de Ivan Cherpillod:

68

La notion de libre utilisation est marque par lide sous-jacente dun balance dintetrts: entre celui da la collectivit au progrs culturel est scientifique, dune part, et celui de lauteur lexploitation exclusive de son oeuvre, dautre part.91

A Lei de Direitos Autorais criou a livre utilizao. Nos sculos XVIII e XIX muito comum a citao de obras musicais clssicas, onde a licitude no questionada, apenas o processo. Assim, a utilizao de obra alheia prolifera, no pressuposto do desenvolvimento da humanidade e da cultura em geral. Todavia, no incio do sculo passado (1901-1910) a legislao passa a fazer restries, dizendo que o aproveitamento de obra alheia necessita de expressa autorizao. Assim, o legislador do Cdigo Civil adota o critrio da autorizao expressa (art. 658), e, a par, fixa os casos que o uso da obra visa o benefcio coletivo, como a adaptao da obra literria e a pardia. O glossrio da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, d a seguinte diretriz para livre utilizao: En relacin con las obras, libre utilizacin es la posibilidad, resultante de las limitaciones del derecho de autor, de utilizacin de obra gratuitamente y sin autorizacin en determinados casos, con sujecin sin embargo a que se cumplan ciertas condiciones estipuladas en la ley, sobre todo en lo que respecta a las modalidades y alcance de la utilizacin y a la salvaguardia de los derechos morales del autor. Las razones primordiales de la libre utilizacin son de carcter informativo o necessidades en materia de desarrolo educativo, cientifico y cultural.92

91

CHERPILLOD, Ivan. - Lobjet du droit dauteur. Lausanne: Cedidac, 1985. p. 149. A noo de livre utilizao marcada pela idia subjacente de um balano de interesse: entre aquele da coletividade ao progresso cultural que cientifico, de uma parte, e aquele do autor explorao exclusiva de sua obra de outra parte. (Traduo livre). 92 Glossrio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Genebra: 1980. p.125. Traduo livre: Em relao as obras, livre utilizao a possibilidade, resultante das limitaes do direito de autor, de utilizao de obra gratuitamente e sem autorizao em determinados casos, sujeito a que se cumpra certas condies estipuladas na lei, sobre tudo no que se refere ao respeito as modalidades e alcance da utilizao e a salvaguardar os direitos morais do autor. As razes primordiais da livre utilizao so de carter informativo ou necessidades em matria de desenvolvimento educativo, cientfico e cultural.

69

Por sus vez, comenta Eduardo Vieira Manso: As limitaes consistem nas tolerncias que o direito positivo impe aos titulares de direitos autorais, quanto ao uso econmico de suas obras, desde que atenda aos interesses sociais, que se sobrepe aos individuais daqueles titulares 93

No contedo do princpio, denota-se um valor limtrofe entre o uso legal e ilegal, especificamente da livre utilizao e do uso ilcito e ali encontra-se o equilbrio entre o interesse privado do autor e o interesse pblico de desenvolvimento da coletividade, que harmoniza o conflito em norma. A maior evidncia deste equilbrio a obrigatoriedade do respeito do direito moral do autor, quando do uso tcito, permitido pela lei. Os direitos autorais resultantes da criao intelectual devem cumprir as limitaes legais, em suas duas prerrogativas caractersticas, os direitos patrimoniais e os direitos morais. As limitaes impostas aos direitos patrimoniais esto fixadas nos artigos 46, 47 e 48 da Lei 9610/98: Art. 46. No constitui ofensa aos direitos do autor: I - A reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza;

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MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral: excees impostas aos direitos autorais. Ob. cit., p. 43.

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c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citao, em livros, jornais, revistas, ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI - A representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - A utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII - A reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito.

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Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

As disposies de limitaes aos direitos autorais, tambm, so conferidas pela Conveno de Berna94, que tem por objeto a proteo aos direitos de autor. Estas limitaes de uso da obra intelectual so guiadas por princpios, que no conflitem com a explorao normal da obra; que o uso ocorra na medida justificada ao fim; que este uso no cause

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BERNA - Artigo 9, alnea 2 2) Fica reservada s legislaes dos pases da Unio a faculdade de permitirem a reproduo das referidas obras, em certos casos especiais, desde que tal reproduo no prejudique a explorao normal da obra nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses do autor. BERNA - Artigo 10, alnea 1, 2 e 3 1) So lcitas as citaes tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, na condio de serem conformes aos bons costumes e na medida justificada para o fim a atingir, incluindo as citaes de artigos de jornais e colees peridicas sob a forma de resumos de imprensa. 2) Fica reservada legislao dos pases da Unio e aos acordos particulares existentes ou a estabelecer entre eles, a regulamentao da faculdade de utilizao lcita, na medida justificada pelo fim a atingir, das obras literrias ou artsticas, a ttulo de ilustrao do ensino por meio de publicaes, de emisses de radiodifuso ou de gravaes sonoras ou visuais, sob reserva de que uma tal legislao seja conforme aos bons costumes. 3) As citaes e utilizaes referidas nas alneas precedentes devero fazer meno da fonte do nome do autor, se esse nome figurar na fonte. BERNA - Artigo 10 bis, alnea 1 1) reservada s legislaes dos pases da Unio a faculdade de permitir a reproduo pela imprensa, ou a radiodifuso ou transmisso por fio ao pblico, dos artigos de atualidade de discusso econmica, poltica ou religiosa, publicados nos jornais ou em revistas peridicas, ou das obras radiofnicas que tenham a mesma natureza, nos casos em que a reproduo, a radiodifuso ou a referida transmisso no tenham sido expressamente reservadas. Contudo, a fonte deve sempre ser claramente indicada; a sano desta obrigao determinada pela legislao do pas onde a proteo reclamada. BERNA - Artigo 11bis (...) 3) Salvo estipulao em contrrio, as autorizaes concedidas nos termos do pargrafo 1 do presente artigo no implicam autorizao de gravar, por meio de instrumentos que fixem os sons ou as imagens, as obras radiodifundidas. Entretanto, os pases da Unio reservam-se a faculdade de determinar nas suas legislaes nacionais o regime das gravaes efmeras realizadas por um organismo de radiodifuso pelos seus prprios meios e para as suas emisses. Essas legislaes podero autorizar a conservao de tais gravaes em arquivos oficiais, atendendo ao seu carter excepcional de documentao. ROMA - Artigo 15, alnea 1, letra a 1. Qualquer Estado contratante pode estabelecer na sua legislao nacional excees proteo concedida pela presente Conveno no caso de: a)utilizao para uso privado; b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade; c) fixao efmera realizada por um organismo de radiodifuso, pelos seus prprios meios e para as suas prprias emisses; d) utilizao destinada exclusivamente ao ensino ou investigao cientfica. 2. Sem prejuzo das disposies do pargrafo 1 deste artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislao nacional de proteo aos artistas intrpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifuso, limitaes da mesma natureza das que tambm so previstas na sua legislao nacional de proteo ao direito do autor sobre as obras literrias e artsticas. No entanto, no podem instituir-se licenas ou autorizaes obrigatrias, seno na medida em que forem compatveis com as disposies da presente Conveno.

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prejuzos injustificados aos legtimos interesses dos titulares de direitos. Estes princpios tambm esto inseridos no acordo de TRIPs (no Brasil inseridos no Decreto 1355/94). A Conveno de Roma, que protege os direitos conexos em seu artigo 15, fixa os seguintes princpios: a utilizao para uso privado em curtos fragmentos; a fixao efmera de emisso de rdio difundida pelo prprio emissor e uso com vistas ao ensino ou investigao cientfica. Na prtica, esse papel da limitao cumprido, quando uma biblioteca empresta gratuitamente um livro ao seu associado; um professor que realiza uma reprografia de pequeno trecho de um livro para lecionar ou um aluno faz uma cpia para o seu aprendizado, cumprindo o uso da obra, a sua funo por limitao de direitos autorais do titular. Os titulares de direitos autorais, com o objetivo de resguardar e garantir o respeito ao uso da obra intelectual, criaram medidas tecnolgicas. A prtica das medidas tecnolgicas restringe o uso indiscriminado da obra intelectual, alcanando, inclusive, as limitaes de direitos autorais, ou seja, aquelas permitidas pela lei. Essas restries feitas pelo titular de direitos autorais, ao exerccio das limitaes fixadas pela lei, so uma conduta de exceo sem previso legal (nulla exceptio sine lege) a tipificar a violao de direitos autorais. Pertinente a analise legal das medidas tecnolgicas, que impedem o uso dentro das limitaes aos direitos autorais e o uso da obra intelectual fora daquela concedida pelo autor, ou que limitam o uso da obra em domnio publico. Exemplificaes que, na prtica, tm sido utilizadas com freqncia pelas diversas indstrias, com o argumento de que dificultem a prtica da pirataria. Porm, restringem o uso da obra intelectual, permitida por lei, sem a autorizao do autor.

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Quando as medidas tecnolgicas so autorizadas pelo autor e pelas indstrias, ainda assim, atacam os direitos legtimos da coletividade e do consumidor, conforme exemplificadamente disposto no artigo 46, inciso VIII da Lei 9.610/98, o que resulta em insegurana jurdica. Por vezes, o Estado, ao realizar as delimitaes aos direitos autorais, impreciso, vide o artigo 46, inciso II da lei 9.610/98, que permite a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, que no ultrapasse 49% da obra, para uso do copista, desde que feita por ele. Pois, se ele opera a mquina, indica que ele o faa sem fins lucrativos, no constituindo ofensa aos direitos autorais. Por outro lado, o copista pode fazer a cpia de faixas de seu disco de vinil para o CD, no h o impedimento legal, posto que o inciso no delimita o alcance do tipo e forma (analgica ou digital) da cpia. H a permissibilidade de uso de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao. Entretanto, concesso de uso legal no especifica o tamanho do estabelecimento; como ocorre na autuao de uso feita pelos fiscais dos gestores de direitos autorais, quando da execuo pblica da obra artstica em seu estabelecimento, sobretudo quando visa a demonstrao a sua clientela, com vista ao consumo de corpus, proporcionando a insegurana quanto ao critrio para a aplicao da lei. O direito autoral um bem imaterial, que na sua natureza tem caractersticas de propriedade, com reconhecidamente trs atributos que a definem: uso, gozo e a disposio. Atributos, que so outorgadas por diploma legal, visando a garantir o direito individual,

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porm, sujeito a limitaes legais e restries, impostas ao uso, gozo e disposio desta propriedade por razes de interesse pblico, para a manuteno do desenvolvimento tecnolgico e do progresso, que consiste no princpio da livre utilizao. A sobreposio do interesse coletivo sobre o direito individual, quanto aos direitos autorais esto tambm materializados nas limitaes do direito de autor.95 Outra forma de limitao na sobreposio do interesse coletivo ao interesse individual est na leitura do art. 48, da Lei 9610/98, de tal forma que a obra existente em logradouro pblico no pode ser reproduzida, apenas representada. Da, o exerccio do poder de polcia, feito pelo Estado ao proclamar a licitude da restrio ao direito de propriedade, em defesa do bem-estar da coletividade, ou seja, o uso lcito de obra intelectual sem a autorizao do autor. A par das limitaes, existem as derrogaes - usos que no esto previstos nas limitaes de direitos autorais, mas com a permissibilidade da lei e contemplado pela jurisprudncia. A derrogao a tutela do interesse coletivo de direitos autorais, que conflitam com o interesse individual do autor, abstendo-lhe de prerrogativas no exerccio de direito sobre a criao.

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Na legislao estrangeira estas limitaes esto inseridas nos artigos: LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR Mxico (ULTIMA REFORMA APLICADA 19/05/1997) Art.148 a 151. Ideal principiologico que melhor visto no art. 3 da Lei Cubana de direito de autor ( Ley n.14, de 30/12/1977): La proteccin al derecho de autor que se establece en esta Ley est subordinada al inters superior que impone la necessidad social de la ms amplia difusin de la cincia, la tecnica, la educacin y la cultura en general. El ejercicio de los derechos reconocidos en esta Ley no puede afectar estos intereses sociales y culturales. Equador: A Lei de direitos de autor e direitos conexos n. 266-98 do Equador 22 de abril de 1998, na mesma diretriz fixa: Art. 83. Siempre que respeten los usos honrados y no atenten a la normal explotacin de la obra, ni causen perjuicios al titular de los derechos, son lcitos, exclusivamente, los siguientes actos, los cuales no requieren la autorizacin del titular de los derechos ni estn sujetos a remuneracin alguna: (...) La reproduccin, distribucin y comunicacin pblica de artculos y comentarios sobre sucesos de actualidad y de inters colectivo, difundidos por medios de comunicacin social, siempre que se mencione la fuente y el nombre del autor, si el artculo original lo indica, y no se haya hecho constar en origen la reserva de derechos.

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Estas utilizaes normalmente consistem em reproduo, que conforme os fins do uso, no so consideradas ofensivas aos direitos autorais pela lei. Assim, temos, especificados na lei, formas de utilizao, nas quais no se faz necessria a autorizao do autor, por conseguinte, no depende do pagamento de direitos autorais, tais como: o uso na imprensa, citaes, a pardia, a parfrase. O objetivo das limitaes aos direitos autorais, fixadas pelo legislador, est em equilibrar o interesse privado do autor e o interesse pblico de desenvolvimento da coletividade, que harmoniza o conflito na norma.96 O interesse pblico pode ser entendido no uso pblico com o fim privado, tal como ocorre com a reprografia de livros em biblioteca pblica e o uso publico com fim social, a exposio de obras de artes em logradores pblicos ou o uso por citao, para fins jornalsticos.

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PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais. Ob. cit., p. 317. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 58101/SP (94/0038904-3). rgo julgador: Quarta Turma. Braslia, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. DJ, 09 de maro de 1998, p. 00114/, deciso de 16 de setembro de 1997. Ementa civil. Direito de imagem. Reproduo indevida. Lei n. 5.988/73 (art. 49, i, "f"). Dever de indenizar. Cdigo civil (art. 159). A imagem e a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, e a emanao da prpria pessoa, e o efusivo dos caracteres fsicos que a individualizam. A sua reproduo, consequentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua prpria utilizao indevida. E certo que no se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem; todavia, no se deve exaltar a liberdade de informao a ponto de se consentir que o direito a prpria imagem seja postergado, pois a sua exposio deve condicionar-se a existncia de evidente interesse jornalstico que, por sua vez, tem como referencial o interesse publico, a ser satisfeito, de receber informaes, isso quando a imagem divulgada no tiver sido captada em cenrio publico ou espontaneamente. Recurso conhecido e provido.Deciso por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

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3. A OBRA AUDIOVISUAL

3.1. A NATUREZA JURDICA DA OBRA AUDIOVISUAL

A obra audiovisual no um simples procedimento tcnico, que serve para exteriorizar uma obra intelectual, para ser utilizada por reproduo, publicao, edio, exibio.

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O tipo de criao denominado obra audiovisual prescinde da tcnica para expressar e fixar a criao intelectual, que produzida mediante cenas e sons sobre corpus mechanicum, para utilizaes posteriores. Obra audiovisual um termo genrico, em que insere as obras cinematogrficas e as obras de multimdias. As obras cinematogrficas, que so obras perceptveis pelos olhos e ouvidos, que consta uma srie de imagens relacionadas e de sons, fixados em suporte adequado, que possa ser adequado.97 A LDA/98, em seu art.5, VIII, letra i, define: a que resulta da fixao de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reproduo, a impresso de movimento, independentemente dos processos de sua captao, do suporte usado inicial ou posteriormente para fix-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculao. Segundo define a MP 2219, de 4 de setembro de 2001, reeditada na MP 2228, de 06 de setembro de 2001, com alteraes feita pela Lei 10.454, de 13 de maio de 2002, para seus fins na obra audiovisual o produto da fixao ou transmisso de imagens, com ou sem som, que tenha a finalidade de criar a impresso de movimento, independentemente dos processos de captao, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fix-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculao, reproduo, transmisso ou difuso. Obra cinematogrfica toda seqncia de imagem registrada sucessivamente, em material adequada, com ou sem sons, para fins de projeo como imagens animadas. J a MP 2228/2001, assim define obra cinematogrfica: obra audiovisual cuja matriz original de captao uma pelcula com emulso fotossensvel ou matriz de captao digital, cuja destinao e exibio seja prioritariamente e inicialmente o mercado de salas de exibio.

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Ob. cit., p. 16.

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Obra videofonogrfica, segundo a MP 2228/2001, : obra audiovisual cuja matriz original de captao um meio magntico com capacidade de armazenamento de informaes, que se traduzem em imagens em movimento, com ou sem som. elementar dizer que, para a proteo legal no importa como se expressa, fixa ou exterioriza, mas como se reproduz, publica, representa ou exibe. Por fora da Conveno de Berna (art.14 bis, 2, al. b)98, h a previso de uso da obra audiovisual para reproduo, distribuio, exibio, transmisso por fio ao pblico, radiodifuso, comunicao ao pblico, com a possibilidade de oposio pelos titulares de direitos contra os subttulos (legendas) e dobragem ou dublagem. A obra audiovisual, por razes fticas, decorre da contribuio criativa de diversas pessoas que, ao unir suas criaes, produzem uma obra maior, seja ela pertencente ao domnio da literatura ou das artes. Mas, da decorrem algumas questes relevantes, ou seja, qual a natureza jurdica da obra audiovisual? Considera-se uma obra em co-autoria ou coletiva?99 A obra artstica o gnero, de que a espcie a obra audiovisual. Algumas das contribuies se fundem em uma obra maior, como, por exemplo, a interpretao do ator ou da atriz, no podendo ser usadas separadamente, sem que haja nexo e outras contribuies, ainda que pertencentes a uma obra maior. Podem ser dissociadas e usadas separadamente

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99

2) (...) b) Entretanto, nos pases da Unio nos quais a legislao reconhece entre estes titulares os autores das contribuies prestadas realizao da obra cinematogrfica, estes ltimos, se s comprometerem a prestar tais contribuies, no podero, salvo estipulao contrrio ou particular, se opor reproduo, distribuio, representao e execuo pblicas, transmisso por fio ao pblico, radiodifuso, comunicao ao pblico, colocao de legendas e dublagem dos textos, da obra cinematogrfica.
A Lei 9610/98, em art. 5, VIII, letra a, define obra em co-autoria: quando criada em comum, por 2 (dois) ou mais autores. Entretanto, o prprio artigo d uma outra definio, muito prxima a dada para obra em co-autoria, que a da obra coletiva (art. 5, VIII, letra h) consistindo na obra criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a pblica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma.

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como obras autnomas, a saber: a obra musical inserida em uma obra audiovisual. No primeiro caso, caracteriza-se a obra coletiva e, no segundo, a obra em co-autoria. A obra audiovisual tem sua natureza jurdica controversa. H quem creia tratar-se de uma obra coletiva; outros crem ser obra em colaborao, ora divisvel, ora indivisvel; outros, obra compsita. H os que nela vem uma obra unitria, com uma certa autonomia jurdica. Decerto que a concepo quanto natureza jurdica varia de acordo com o sistema, se copyright no qual o autor uma pessoa jurdica, havendo o monoplio sobre toda a contribuio, que compe a obra audiovisual o conceito unitrio mais se adequa. Por outro lado, se o sistema humanista ou decorrente dos conceitos do droit dauteur, sua natureza ser de obra coletiva, prevalecendo o respeito aos criadores, que contriburam para a realizao da obra maior (como msicos, intrpretes, artistas, cengrafos, coregrafos) e a eqidade de distribuio de ganho com o uso da obra, como no direito francs e no direito brasileiro. Pontes de Miranda entende que: filme obra compsita: h manuscrito, que tem o seu autor; o cenrio, que tem o seu autor; o autor da msica, se o h; o diretor artstico.100

Jos Oliveira Ascenso entende que: um filme uma obra autnoma101, no tipificando obra coletiva, nem obra compsita, v a obra de arte cinematogrfica como uma nova unidade, e no somente uma soma de criaes parceladas, como ainda quem determinar que o criador dessa nova forma de expresso o diretor. S ele merece ser chamado de autor do filme, pois as
100 101

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller. t. 16, 2002. p. 191.

O que pode ser interpretado luz do disposto no Artigo 14bis, 1 da Conveno de Berna.

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outras criaes, sendo dependentes, no bastam para desencadear o fenmeno da autoria.102

A Lei da Tchecoslovquia, a jurisprudncia holandesa e a Lei da Alemanha consideram a obra audiovisual como obra coletiva. A jurisprudncia belga, francesa e egpcia entende s-la uma obra em colaborao indivisvel. Parece-nos, que a obra cinematografica tem as caractersticas de uma obra em colaborao divisvel, pois h contribuies que podem ser utilizadas separadamente, com total autonomia, como a musica sincronizada e a imagem em interpretao do ator. Alm das caractersticas da obra coletiva. Legislaes de diversos pases permitem o uso de determinadas contribuies criativas em separado da obra maior da qual fazem parte. O que feito a partir da definio do que obra coletiva, em comparao do que obra em colaborao, ora pela disposio textual.103 A Lei Francesa, de 3 de julho de 1985, no art.113 7, textualmente estabelece, que a obra audiovisual uma obra em colaborao.104 Para melhor alcance da compreenso do princpio, necessrio diferenciar a obra em colaborao da obra coletiva. A diferena bsica est na subordinao dos diversos

102 103

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. Ob. cit., p. 238. Disposto na lei 9610/98 em seu art. 5, letra a e h.. 104 Art.113-7 Ont la qualit dauteur dune oeuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui ralisent la cration intellectuelle de cette oeuvre. Sont prsums, sauf preuve contraire, coauteurs dne oeuvre audiovisuelle ralise en collaboration: 1. Lauteur du scnario; 2. Lauteur de ladaptation; 3. Lauteur du texte parl; 4. Lauteur des compositions musicales avec ou sanas paroles spcialement ralises pour loeuvre; 5. Le ralisateur. Lorsque loeuvre audiovisuelle est tire dune oeuvre ou dum scnario prexistants encore proteges, ls auteurs de loeuvre originaire sont assimiles aux auteurs de leuvre nouvelle.

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autores pessoa, que coordena os trabalhos do grupo de autores. Esteja ela como organizadora ou atuando em nome de pessoa jurdica organizadora. Jos Oliveira Ascenso entende, que obra coletiva a que resulta da organizao de uma empresa. Enfatiza: o direito sobre a obra cabe ao empresrio, e na obra em colaborao aos autores que colaboram.105

Em diversos diplomas legais h a garantia de proteo das participaes individuais em obra coletiva. A Lei 9610/98, no art.11, fixa, que o autor pessoa fsica criadora da obra, todavia, o pargrafo nico do referido artigo d a permissibilidade de a pessoa jurdica obter a proteo concedida ao autor - pessoa fsica, para os casos previstos em lei - a obra coletiva. Isto no implica permisso da pessoa jurdica ser autora, somente obter a proteo concedida ao autor, como titular dos direitos patrimoniais e, sobretudo, a processual na defesa do direito autoral patrimonial. Ressalta-se a distino entre a obra coletiva e a obra em colaborao, apesar de no ter na Lei 9610/98 a previso do tipo: obra em colaborao. Na obra em colaborao, os criadores devem estar funcionalmente subordinados a uma pessoa, que coordena os trabalhos daquele grupo. O fato caracterizador da obra em colaborao a subordinao. Na obra coletiva no h subordinao, h a livre iniciativa de fuso das criaes individuais, que pode ser coordenada por uma pessoa, como por exemplo, a obra audiovisual.

105

ASCENSO, Jos Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 240.

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Na Constituio Brasileira facultado aos participantes de obra coletiva o exerccio dos direitos autorais. Assim, o organizador para public-la deve ter autorizao dos participantes, ainda que previsto no contrato para a atuao na obra. Conclu-se, que no sistema de proteo aos direitos autorais, no Brasil, pode atribuir-se ao criador, participante de obra coletiva, separadamente os seus direitos autorais. Isto porque assegurada a proteo s participaes individuais de obra coletiva.106 Assim, a natureza jurdica da obra audiovisual hbrida, conforme as contribuies, podendo ser, ao mesmo tempo, obra em co-autoria (vide a msica tema inserida na obra) e obra coletiva (vide o dilogo entre dois artistas num mesmo plano ou cena, posto que ser usado separadamente perde o nexo de finalidade).

3.1.1. CARACTERSTICAS E PECULIARIDADES

A obra audiovisual como forma de expresso, dividida em forma interna em que se expressa o contedo e a forma externa o meio ou a mdia em que materializa o contedo (filme de acetato, disco de DVD) .

106

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e a reproduo da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criem ou de que participem os criadores, os intrpretes e as respectivas representaes sindicais e associativas. (...)

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Passa a, o sentido versado, de existir na forma de expresso, quer literria ou artstica, a idia do criador como no cerne do pensamento, que exteriorizado materializa na criao intelectual. Esta expresso formal da idia, que a representao, protegida pelo direito de autor. Henry Jessen comenta: Em princpio, devemos entender por obra a exteriorizao da idia atravs de uma forma de expresso. O objeto do direito no a idia abstrata, que de domnio comum, e sim, a forma pela qual o autor a revela ao pblico.107

Destacamos a reflexo de Bernardo Tobar Carrin, sobre o alcance da proteo do Direito de Autor, em que assimila a noo da terminologia: idia, a expresso lingstica: pensamento, citada no repositrio do X Congresso Internacional da OMPI, realizado em Quito, em 1996: Esta disciplina protege las creaciones formales, es decir la forma mediante la cual se expresa el pensamiento, en el campo literrio o artstico, independientemente de criterios relacionados con el valor, mrito, destino, propsito o forma de expresin.108

Na afirmativa de Tobar Carrin, temos que o objeto de proteo do direito de autor a materializao (oral ou escrita) terica de uma idia. Ivan Cherpillod, nos informa algumas das concepes dada por autoralistas, sobre o processo de criao.
107 108

Dir. Intelectuais - ed. Itaipu - RJ 1967, p. 54. P. 363. Traduo Livre: Esta disciplina protege as criaes formais, ou seja a forma mediante a qual se expressa

o pensamento, no campo literrio ou artstico, independentemente de critrios relacionados com o valor, mrito, destino, propsito ou forma de expresso.

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La cration est gnralement divise en trois tapes: dabord les ides, qui sont ensuite composes, amnages selon un ordre, un plan; puis vient enfin lexpression. Ides, composition, expression, viol le schma des tapes dune cration littraire, affirme Desbois. Cette division tripartite correspond peu prs aux critres proposs par Kohler: la composition se rapproche de la forme interne, l expression de la forme externe. Chez Kohler cepedant, la notion de reprsentation imaginaire vient sajouter pour former une division quadripartite. De manire gnrale, le schma est cepedant identique .109

Neste processo de criao, destacamos a subjetividade do contedo da comunicao, especialmente as obras artsticas, pois proporciona ao espectador vrias interpretaes. A priori, como ressaltou o CNDA - Conselho Nacional Direito Autoral, na Emenda da Deliberao n:43/83 - 1 Cam. - Proc. 28/82 - Rel. Manoel J. Pereira dos Santos: No toda e qualquer criao intelectual que se encontra sob o amparo do Direito Autoral. Alm dos requisitos de exteriorizao, originalidade e criatividade, impe-se analisar o tipo de obra intelectual objetivada, uma vez que produes existem que se enquadram no mbito da propriedade industrial e no no campo do direito autoral.

Entretanto, tal entendimento doutrinrio no deve ser aplicado no disposto no art. 7, X da Lei 9610/98, quando refere-se a projeto de cincia, devido a amplitude da expresso cincia. Valemos do significado da palavra cincia que saber, conhecimento, enfim o
109

Lobjet du droit dauteur . Lausanne : Ed. CEDIDAC .1985, p. 32. "A criao dividida, geralmente, em 3 etapas: primeiro as "idias", que so em seguida "compostas", organizadas de acordo com uma ordem, um plano; depois vem enfim a "expresso". "Idias", composio, expresso, formam o esquema de etapas de uma criao literria". Esta diviso de 3 partes corresponde mais ou menos aos critrios propostos por Kohler: a " composio se aproxima da "forma interna", a "expresso" da forma externa". De acordo com Kohler porm, a noo de "representao imaginria" junta-se para formar uma diviso de 4 partes. De maneira geral, o esquema contudo idntico".

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conjunto organizado de conhecimentos relativo a determinada rea do saber, caracterizado por metodologia especifica.110 Hermano Duval, por seu turno, de opinio que os elementos estruturais da obra so idia, composio e forma de expresso. Alicerado na lio e Piola Caselli: O complesso degli elementi stessi, dal quale irradia la individualit della rappreentazione intellettuale altrui a composio, a maneira de ser o trao caracterstico da personalidade literria, artstica ou cientifica de cada autor. Em suma, a composio o estilo. E conclua Duval: a maneira de ser do autor (...), porque s na composio que seu autor ter oportunidade de se mostrar diferente ou original.111

Basicamente, dois so os valores, que caracterizam a criao intelectual: a originalidade e a forma de expresso (que pertena ao domnio das letras, das artes ou das cincias). A forma de expresso da criao intelectual dividida em forma interna e forma externa. Giorgio Jarach, a divide em forma interna e externa, sendo que a forma interna o modo com que a idia apresentada, e a forma externa constitui num estilo ou numa palavra usada na obra literria, ou no movimento, na cor, no desenho usado na arte figurativa.112

110 111

Dicionrio da Lngua Portuguesa So Paulo: Nova Cultural 1993, p. 85.

DUVAL, Hermano. Violaes de Direitos Autorais - Ed. Borsoi - 2 Tiragem - Rio de Janeiro 1985, pp. 102-103. Traduo livre: O complexo dos elementos similares da qual irradia a individualidade da representao intelectual de outro. O empresrio que cria um projeto publicitrio novo e que foi empregado com sucesso absoluto, conta com um aparato de proteo jurdica do seu trabalho intelectual semelhante a garantia do criador de bem objeto de direito autoral, sem o que estaria a ordem jurdica admitido o enriquecimento sem causa pelo indevido aproveitamento da inteligncia alheia Recurso do autor provido para acolher a ao, prejudicado o da r. TJSP - Apelao Cvel n.89.653 - So Paulo - 3 Cmara de Direito Privado - Rel. Des. Enio Zuliani - 15/02/00 - M.V.
112

JARACH, Giorgio. Manuale del Diritto Dautore. Milano: Ed. Mursia,1991, p. 310.

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A obra intelectual alcana sua plenitude quando o suporte fsico (forma externa), sugere a existncia de alma prpria (forma interna) o elemento de fantasia percebida pelos sentidos do espectador. Quando original a mais elevada contemplao espiritual por parte do criador, que exterioriza um ideal, difundido na imaginao: a esperana da alma. Com a exteriorizao de uma criao intelectual, em uma determinada forma, define o autor a natureza da obra. O referido princpio consiste na independncia dos direitos de utilizao, quanto a natureza da obra, prerrogativa que tem o autor, em delimitar as formas de utilizao da sua obra intelectual. O autor ou titular de direitos, exerce com exclusividade, o exerccio do direito de permitir o uso de sua obra, em outras formas, de outras naturezas, quer quanto a forma interna (incorprea), quer quanto a forma externa (corprea). Usos que implicam em transformao, modificao, adaptao, enfim a diversificao de utilizao. Exemplificou, os doutrinadores argentinos Mouchet e Radaelli: ...el poema se pblica mediante su lectura o recitado en pblico, su impresin en un libro, revista O Dirio, su grabacin en disco, etc.; la obra teatral se publica mediante su representacin pblica, su impresin en libro o revista, su transmisin radial, etc.; la obra cinematogrfica, mediante su proyeccin pblica, etc. Cada uno de los hechos mencionados constituye una forma de publicacin diferente. 113

O objeto do princpio, em strictu sensu, consiste na modificao de contedo e na transformao da forma expressiva sem que altere as idias contidas na obra.
113

Mouchet e Radaelli. Derechos Intelectuales, v.II - Buenos Aires : Ed. Guilhermo Kraft . 1948,75 Traduo Livre: ...o poema se pblica mediante sua leitura ou recitado em pblico, sua impresso em um livro, revista O Dirio, sua
gravao em disco, etc.; a obra teatral se publica mediante sua representao pblica, sua impresso em livro ou revista, sua transmisso radial, etc.; a obra cinematogrfica, mediante sua projeo pblica, etc. Cada um dos feitos mencionados constitui uma forma de publicao diferente.

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3.2. A PROTEO BSICA DOS DIREITOS DE AUTOR NA OBRA AUDIOVISUAL

A criao de uma obra audiovisual sempre precedida de uma obra literria (um romance, um poema, uma crnica), que lhe serve como base ou referncia que, ao sofrer uma adaptao, serve como tema ou subsidia um roteiro para a realizao da obra audiovisual. Todavia, a obra literria possui um autor, que exerce sobre a sua criao as prerrogativas de autor (direitos morais e patrimoniais). O adaptador tambm um autor textual, o fruto de sua adaptao. Sobre o texto, o adaptador exerce as prerrogativas de direitos (morais e patrimoniais). Por fim, o diretor o titular dos direitos morais da obra audiovisual, ainda que outras contribuies de diversos autores existam de forma direta ou indireta, como a interpretao de atores, atrizes, editor, obra coletiva. Diversos so os co-autores da obra audiovisual: o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou litero-musical e o diretor. Na obra de desenho animado tambm o so os autores, que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual.114 Sendo o produtor, que a organizou, o titular de direitos patrimoniais. Todavia, h criaes, que podem ser inseridas originariamente (feitas especialmente para uma obra audiovisual) e, de forma eventual, na obra audiovisual, como o criador do cenrio, criador da maquete ou de efeitos especiais. A autoria o indicativo de criador da obra, aquele que detm as prerrogativas de exerccio dos direitos autorais, tipificando a qualidade de titular de direitos.
114

Est disposto no art.16 da lei 9610/98.

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Entretanto, elementar termos uma noo preliminar quanto ao exerccio destes direitos autorais, especialmente quanto s prerrogativas de direitos autorais patrimoniais. Quem tem na lei assegurada a independncia das formas de utilizao, conforme enunciado no art.31 da lei 9610/98, ou seja, uma autorizao dada para uso de uma obra audiovisual em emisso ou transmisso, no alcana o uso em retransmisso. Se esta autorizao for dada para uma emisso ou transmisso analgica, ela no alcana a emisso ou transmisso digital. Se uma obra audiovisual for autorizada a ser reproduzida em exemplares de VHS, esta autorizao no alcana a sua reproduo em exemplares para DVD. Se a autorizao de dublagem for dada pelo artista para um idioma especfico, esta autorizao no alcana os demais idiomas.

3.2.1. A Autoria da Obra Audiovisual e a Titularidade dos Direitos Autorais

Os autores da obra audiovisual, reforando-se a posio, so o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou ltero-musical e o diretor, entretanto, este elenco de atividades amplia-se, quando fala de criadores. Pois, considera-se a natureza jurdica hbrida da obra audiovisual, (co-autoria e coletiva), conforme a referncia da contribuio criativa, temos a considerar, alm daquelas, que a lei nomina como autores da obra audiovisual: o tradutor do texto do roteiro, se o texto estiver em outro idioma; o artista (ator, atrizes e figurantes); o autor do cenrio, se for criao sobre software; o autor da msica (da letra, da melodia, a editora, a gravadora, o cantor, os msicos).

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No plano genrico, autor sempre a pessoa fsica, que cria a obra,115 por isso, somente ele, primeira vista, pode fazer a defesa dos seus direitos autorais de carter moral, dentre eles o de suspender ou retirar a obra de circulao j autorizada, desde que afronte a moral e a imagem. A definio de autor passa antes pelo valor social, que indica quem o criador, sendo, posteriormente, materializada na lei. Esta noo decorre da prerrogativa humana antes de ser social, que o direito ao indito, que todo autor tem como manifesto da forma de livre arbtrio (direito natural) sobre sua obra. A lei conceitua autor, dando o seu objeto e suas faculdades. Dina Herrera cita Isidro Satanowsky: es autor de una obra intelectual el que directamente realiza una actividad tendiente a elaborar una obra intelectual, una creacin completa e independiente, que revela una personalidad, pues pone en 116 ella su talento artstico y su esfuerzo creador.

Portanto, autor aquele que pessoalmente executa a criao e no apenas coordena ou organiza. Da, poder s-lo, apenas, a pessoa fsica. Somente o autor tem a legitimidade para defender os direitos morais, lembrando que ilegal a sua transferncia por ato inter vivos.117

115 116

No Brasil, este dispositivo est no art. 11, da Lei 9610/98. SIERPE, Dina Herrera. Propriedad intelectual: derechos de autor. 2. ed. Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1999. p. 53 Traduo Livre: autor de uma obra intelectual o que diretamente realiza uma atividade tendente a elaborar uma obra intelectual, uma criao completa e independente, que revela uma personalidade, pois pe nela seu talento artstico e seu esforo criador. 117 No Brasil, este dispositivo est no art. 27, da Lei 9610/98.

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Todavia, h quatro casos isolados em que, aquele que no autor pode, lato sensu, exercer os direitos autorais de carter moral: o primeiro caso o dos herdeiros; o segundo caso o do Estado, quando a obra cair em domnio pblico; o terceiro o do gestor coletivo de direitos autorais118 e o quarto o titular quando autorizado a representar o autor, nos casos previstos em lei. As faculdades da criao intelectual so de origem humana, inadmissveis na pessoa jurdica, como comenta Wilson Melo da Silva: a pessoa jurdica no um ser orgnico, vivo, dotado de um sistema nervoso, de um sensibilidade, e como tal, apenas poderia subsistir como simples criao ou fico de direito.119

Para que o autor de uma obra seja reconhecido como tal e goze das prerrogativas legais, basta que seu nome aparea na obra, qualquer que seja o tipo na forma usual indicativa de autoria. Na vigncia dos diversos diplomas legais, o valor estatudo para o sujeito do direito diverso do de hoje. Algumas leis ainda admitem a pessoa jurdica como autor da obra intelectual. Entretanto, tal conceito tem evoludo para fixar que tal prerrogativa exclusiva da pessoa fsica, cabendo pessoa jurdica apenas a titularidade, desde que seja ela a produtora (organizadora) ou a adquirente dos direitos autorais patrimoniais (cessionria). A nosso ver, a titularidade decorre da lei ou dos contratos firmados, em conformidade com as limitaes e obrigaes existentes nas leis. A obra audiovisual uma

118 119

No Brasil, este dispositivo est no art. 99 2 da Lei 9610/98. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 650-651.

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obra coletiva, quando organizada por pessoa fsica ou jurdica120, desde que os contratos individuais firmados com os criadores, sejam feitos com a pessoa fsica destes criadores, haja vista que a criao, objeto do contrato, uma obrigao personalssima. Por outro lado, se o contrato firmado com a pessoa jurdica de propriedade do criador, da qual ele um mero funcionrio ou um diretor da sua empresa, a sua contribuio tipificar a obra em co-autoria. Este valor decorrente do estmulo indireto do mecenato, em que a pessoa jurdica investe na criao intelectual e participa de seus benefcios. Dentre as pessoas jurdicas, figura o Estado e as pessoas jurdicas de direito privado. Entretanto, a prtica saiu do controle dos valores sociais e iniciou um imperialismo do lucro da preservao do capital investido associado exclusividade do lucro, sobretudo no sistema copyright, predominante nos pases anglo-saxnicos, que pela sua supremacia econmica mundial impem estes valores s instituies internacionais (OMC - ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO, OMPI ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL) refletindo-se em lobby junto aos pases em desenvolvimento, para que adotem tais valores na preservao dos direitos autorais, segundo as diretrizes originrias do sistema, que preserva o princpio da proteo ao investimento, tal como a autoria de pessoa jurdica, contrrio ao bom senso e aos bons princpios de liberdade, fraternidade e igualdade. Todavia, sob influncia de determinados sistemas de valores jurdicos, algumas legislaes permitem a proteo pessoa jurdica como autor. Neste sentir h sistemas legislativos, que as disposies legais no especificam. So, portanto, omissas quanto ao autor ser pessoa fsica. So sistemas hbridos por permitirem pessoa jurdica ser autor, tal como

120

Lei 9610/98- Art. 17. assegurada a proteo s participaes individuais em obras coletivas (...) 2 Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.

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pessoa fsica, transformando a proteo autoral em um direito empresarial.121 Outros sistemas permitem a proteo pessoa jurdica no que couber, a mesma proteo dada autor (e no atribuio de autoria) poder aplicar-se s pessoas jurdicas como ocorre no Brasil (art.17, 2 interpretado em combinao com o art. 11).122. Assim, estes sistemas jurdicos contemplam pessoa jurdica o exerccio dos direitos patrimoniais, na qualidade de titular originrio, quando na realidade a criao decorre da relao com a pessoa fsica. Na lei de Direitos Autorais o autor a pessoa fsica, logo, por deduo, a pessoa jurdica no autora, posto faltar-lhe o cunho humano e suas inerentes faculdades necessrias criao. Da ser uma lei com caracterstica humanista. Esta poltica pblica uma poltica de funo social, por coerncia ao cumprimento das prerrogativas da criao intelectual. Entende-se, que a lei, ao apontar como autor da obra audiovisual, refere-se pessoa fsica, autor do assunto ou argumento literrio, musical ou ltero-musical, o diretor e os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual.123 Ainda que a obra tenha, como titular dos direitos autorais patrimoniais, o organizador.124.

121 122

A guisa de exemplo o artigo 4, letra f , da Lei da Colmbia permite a ambos (fsica e jurdica). Art. 11. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica. Pargrafo nico. A proteo concedida ao autor poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos previstos nesta lei. 123 Art. 16. So co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou ltero-musical e o diretor. Pargrafo nico. Consideram-se co-autores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual 124 O TRIPs assegura, em seu artigo 11: Direitos de Aluguel: Um Membro conferir aos autores e a seus sucessores legais, pelo menos no que diz respeito a programas de computador e obras cinematogrficas, o direito de autorizar ou proibir o aluguel pblico comercial dos originais ou das cpias de suas obras protegidas pelo direito do autor. Um Membro estar isento desta obrigao no que respeita a obras cinematogrficas, a menos que esse aluguel tenha dado lugar a uma ampla copiagem dessas obras, que comprometa significativamente o direito exclusivo de reproduo conferido por um Membro aos autores e seus sucessores legais. Com relao aos programas de computador, esta obrigao no se aplica quando o programa em si no constitui o objeto essencial do aluguel.

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Por disposio constitucional do sistema jurdico brasileiro125 e, tendo em conta a necessidade de harmonizao das normas vigentes no ordenamento jurdico, tem-se a par, e como exceo, o disposto no art. 17 2 da Lei 9610/98, em que ao organizador126 da obra coletiva cabe o exerccio dos direitos patrimoniais, respeito aos direitos sobre as participaes individuais. Adiante, a mesma lei, no pargrafo segundo, de seu art. 17, deixa claro que essa proteo extensiva s pessoas jurdicas - no caso o organizador da obra coletiva - limita-se titularidade dos direitos patrimoniais, embora a nova lei faculte ao organizador publicar a obra coletiva sob seu nome ou marca (letra h do inciso VIII do artigo 5 da Lei 9610/98), o que, de qualquer forma, no ilide a obrigao do organizador de mencionar em cada exemplar (...) a relao de todos os participantes, em ordem alfabtica, se outra no houver sido convencionada. (artigo 88, II, da Lei 9610/98) Por evidncia, a pessoa jurdica no pode ser autora ou detentora de direitos morais. Sobre a admissibilidade de ser a pessoa jurdica autora, comenta Henry Jessen: A pessoa jurdica no deveria gozar do direito originrio, sendo cabvel, to-somente, ser investida, por cesso, da titularidade dos direitos patrimoniais, em segunda mo, pois, so reservados aos indivduos que a geraram os direitos morais sobre a obra. No entanto, por fico legal, habitual reconhecer-se o Estado como autor de certos escritos tais como leis, tratados, sentenas judiciais e outros do gnero. Tambm adquirem a titularidade do direito originrio certas entidades, acadmicas principalmente, que publicam as chamadas obras coletivas, como dicionrio, enciclopdias e outras, na

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e a reproduo da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas; (...) 126 A Conveno de Berna assinala, no Artigo 15 (...) 2) Presume-se produtor da obra cinematogrfica, salvo prova em contrrio a pessoa fsica ou jurdica cujo nome indicado na referida obra na forma habitual.
125

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elaborao das quais todos seus membros, indiscriminadamente, contribuem.127

Contudo, h algumas definies preliminares para a compreenso do valor principiolgico, que, por conseqncia permitir analisar a relao da pessoa jurdica com a pessoa fsica na criao intelectual, ante a designao de um destes valores. A autoria pode ser designada pelo pseudnimo (art.12 da Lei 9610/98), que vem a ser um outro sinal de identificao pessoal, faculdade manifestamente voluntria do autor requisito indispensvel -, o que o faz ser distinto do apelido ou alcunha. Ressalta-se, que a natureza jurdica do pseudnimo sugere uma assimilao ao direito de personalidade, fundada na idia de que ele faz parte da formao da personalidade e tem prerrogativas anlogas ao nome (Perreau, Planiol, Ripert, Savatier, Ferrara, Nicola Stolfi, e Francesco Stolfi e Trabucchi, R. Limongi Frana). Outra corrente entende ser um direito de propriedade, com base na concepo de sua similaridade com o nome comercial (De Page, Baudry-La-cantinerie e Houques-Fourcade) e industrial - marcas que uma pessoa designa para identificar em um livro (Sudre). Uma terceira corrente, com a qual comungam as idais aqui defendidas, cujo precursor Calogero Gangi, seguido por Messineo, entende ser o pseudnimo um atributo da tutela dos direitos autorais. Portanto, o pseudnimo tem natureza jurdica hbrida, com caractersticas de direitos morais e patrimoniais ao mesmo tempo, podendo as prerrogativas patrimoniais serem cedidas. A cesso advm do fato de o pseudnimo no ser um nome de identificao civil.128

127

JESSEN Henry. O autor e a obra autoral. Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, v. 1, n. 2, jul./dez. 1978, p. 86. 128 GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 518-537.

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Atm-se no origem da designao, mas a sua funo, que a de identificar a autoria de obra intelectual. H uma situao correlata, que se suscita, consiste na autoria de menores os quais nominalmente sero autores das obras intelectuais, que vierem a criar e, por conseqncia, devero ser designados publicamente como tal, sob pena de usurpao de autoria. Todavia, para os atos da vida civil devero ser observados os limites e as diretrizes fixados pela regra geral. No Brasil, esto no artigo 1634 do Cdigo Civil e o art. 384 do antigo Cdigo Civil, em que Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, represent-los at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Assim, a utilizao da criao de autoria de menor dever ser precedida por autorizao do responsvel pelo menor, bem como a sua associao a entidades de classe, para fins de defesa dos direitos autorais. Ao trazer baila a noo do valor da autoria, quanto a quem cria e quanto forma de identificao, ilumina-se o titular dos direitos morais sobre os quais incidiram a limitao imposta pelo Estado - a funo social. Por um ngulo adjacente, existe o valor da co-autoria, cuja essncia do contedo desse valor est atrelada criao - a obra intelectual. A obra em co-autoria, ou como denominada anteriormente, em colaborao, passa a ter diversos autores. Os quais mutuamente tm os seguintes direitos: 1 - igualdade de direitos sobre a obra; 2 - unanimidade do consentimento sobre a utilizao da obra e, 3 unidade da obra.

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Ao lado das prerrogativas exclusivas do autor como os direitos morais, irrenunciveis e inalienveis, v-se a cessibilidade dos direitos patrimoniais, que d ao adquirente a prerrogativa de titular de direitos autorais, ainda que ele no tenha sido o criador. Tratando de direitos autorais patrimoniais sobre a contribuio criativa, componente de obra coletiva do tipo obra audiovisual, necessrio compreendermos, que este criador intelectual tem compromisso contratual, no qual, na maioria das vezes, se submete aos limites do ato contratual, desde que estejam de acordo com o disposto na legislao vigente. A compreenso desta titularidade destes direitos autorais individuais, a compor obra coletiva do tipo audiovisual, determinar sobre quem recair a limitao imposta pela lei de direitos autorais. Assim temos que, como o criador-trabalhador a parte mais frgil da relao laboral para criao de uma obra audiovisual, o ordenamento jurdico fixou o princpio da norma mais favorvel. O princpio da norma mais favorvel tem como funcionalidade o embasamento filosfico para o legislador, de forma a elaborar a norma legal mais favorvel ao trabalhador, dentro de um pressuposto de evoluo da condio social do trabalhador. O princpio ainda tem como funo hierarquizar as normas concorrentes, que disponham sobre um mesmo tema, de forma a sobrepor a norma mais benfica ao trabalhador - in dubio pro operrioidentificando o sentido social deste direito. Pla Rodriguez entende, que a filosofia principiolgica do direito do trabalho tem no vrtice piramidal o conceito do princpio protetor do trabalhador. Desdobrado em trs subprincpios: o in dubio pro operrio, a prevalncia da norma mais favorvel ao trabalhador e a

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preservao da condio mais benfica. O in dubio pro operrio tem o fito prtico de subsidiar a interpretao da norma legal, sobretudo quando houver dvidas, omisso ou conflito. Evaristo de Moraes Filho um dos juristas brasileiros que adota a communis opinio da doutrina universal, de que em caso de dvida, o intrprete deve decidir favoravelmente ao empregado. Arion Sayo Romita nos d o fundamento deste princpio: o legislador manifestou sua deciso de intervir na defesa do interesse dos trabalhadores; cabe ao intrprete dar atuao prtica a esta deciso 129 Ressalta, que o princpio deve ser aplicado s dvidas alusivas norma jurdica, respeitados os seus fins sociais e no s dvidas concernentes matria de fato. A prevalncia da norma favorvel ao trabalhador um valor que perfila a hierarquia das normas legais, quando duas ou mais normas conflitem. E, por fim, a condio mais benfica um princpio, que assegura ao trabalhador a aplicabilidade da lei mais benfica, quando lei posterior dispuser de forma diversa da anterior, a ponto de prejudicar o direito adquirido. Os referidos princpios so uma derivao por especificao do princpio da adequao social, que preservam os valores bsicos do homem e da sociedade, de forma a orientar a materializao legal e a interpretao da lei. Estes valores foram consagrados na Conveno de Berna, pelo princpio da proteo mais ampla, para o criador e aos seus direitos autorais: Art. 19. As disposies da presente Conveno no impedem que se reivindique a aplicao de disposies mais amplas que venham a ser promulgadas na legislao de qualquer pas unionista.

129

PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais: os direitos autorais do trabalhador. Rio de Janeiro: Lmen Jris, l. 2, 2005. p. 56-57.

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Na legislao brasileira est inserida a proteo criao decorrente da prestao de servios profissionais, como concesso mais ampla, conforme materializado no art. 13 da Lei n 6533/78: No ser permitida a cesso ou promessa de cesso de direitos autorais e conexos decorrentes da prestao de servios profissionais. Pargrafo nico - Os direitos autorais e conexos dos profissionais sero devidos em decorrncia de cada exibio da obra.

Tais preceitos visam a prpria proteo dos criadores intelectuais, sobretudo, em favorecer a criatividade e premiar o esforo pessoal, que normalmente procura a perfeio e a exatido e recompens-lo. Sendo a funo social uma forma de limitao imposta pelo Estado, no caso, aos direitos autorais a suportabilidade desta limitao recai sobre os direitos do autor-criador, tratando-se de direitos morais e, ao titular, quer o autor, quer o cessionrio ou herdeiro, tratando-se de direitos patrimoniais. Motivo pelo qual devemos enfrentar a cesso como transferncia de titularidade de direitos autorais patrimoniais. O direito moral um direito da personalidade do criador, que decorre do exerccio da liberdade de criar, de publicar, de ter reconhecida a paternidade e de arrependimento, que existe antes mesmo do direito autoral em si mesmo, sobre o conceito da liberdade individual. Isto explica a histria natural do direito autoral moral. Com a vigncia da revogada Lei n 5988/73 assegurou, que os direitos morais do autor eram irrenunciveis e inalienveis, valores que se estendem Lei n 9610/98.

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Se ao criador cabe o exerccio da paternidade sobre a sua obra, por ser direito irrenuncivel e inalienvel, no podem os direitos morais sobre a criao intelectual, pertencer a outrem, quem quer que o seja cessionrio ou empregador. Entretanto, quando for impossvel individualizar a contribuio, a paternidade da obra, em razo da pluralidade de autores e da unicidade da obra e a obra for resultado de organizao de pessoa fsica ou jurdica, entende-se, que a autoria (paternidade) caber a todos os criadores, com a titularidade de direitos patrimoniais para o organizador. O Glossrio da OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL fixa que o titular do direito de autor a pessoa a quem pertence o direito de autor sobre uma obra. Destes temos o titular originrio e o titular secundrio. O originrio o autor da obra e o secundrio aquele que adquire do autor o exerccio dos direitos autorais patrimoniais (cnjuge, herdeiros, legatrios e cessionrios). A Conveno de Berna dispe, em seu art. 2, 6, a extenso de proteo aos legtimos representantes. As obras acima designadas gozam de proteo em todos os pases unionistas. A proteo exerce-se em benefcio dos autores e de seus legtimos representantes. Portanto, os agentes (cessionrios, herdeiros) so os que suportam as limitaes de direitos autorais patrimoniais para cumprir a funo social. Dina Herrera Sierpe comenta que mais amplo o conceito de titular de direito de autor do que o conceito de autor e justifica: titular del derecho de autor puede serlo no solamente el autor, seno todas aquellas personas naturales o juridicas que de algn modo

100

hayan adquirido los derechos de autor sobre una obra intelectual, bien sea por acto entre vivos o por causa de muerte. 130

Pode-se subdividir a titularidade, quanto ao exerccio das faculdades dos direitos autorais, em: absoluta - aquela decorrente da outorga a um terceiro (titular secundrio), com exclusividade de exerccio de uma das modalidades de uso da obra (como a edio literria); exclusiva - aquela que se caracteriza pela transferncia total e universal dos direitos autorais a um terceiro (titular secundrio) e perptua - aquela que se refere basicamente ao exerccio dos direitos morais e que se perpetua enquanto existir a obra, como a nomeao da autoria (titular originrio). Ao falar em titularidade de direitos autorais, em especial dos direitos patrimoniais, deve-se, sobretudo, enfocar o ato, que gera a transferncia de titularidade - os contratos de direitos autorais. A transferncia, por ato inter vivos, s opera para os direitos patrimoniais, por fora legal (art. 27 da LDA). A transferncia dos direitos autorais patrimoniais pode ocorrer para um nico uso, por meio de licena; para alguns usos, por meio de concesso e, pelo exerccio, ilimitado, por meio de cesso. O ato de transferncia deve ter sempre o carter oneroso (art. 50 da LDA), podendo ser total, universal ou especfico; ou, ainda, com territrio limitado, como se depreende dos art. 49/31/50 2 da LDA. Porm, o ato de transferncia dos referidos direitos autorais, para valer perante terceiros, deve-se submeter ao princpio erga omnes, fixado no art. 50 1 da LDA, que faculta a sua averbao, onde a obra estiver registrada ou, no estando a obra registrada, poder o instrumento ser registrado em Cartrio de Ttulos e Documentos.

130

SIERPE, Dina Herrera. Ob. cit., p. 53. Traduo Livre: titular do direito de autor pode ser no somente o autor, seno todas aquelas pessoas naturais ou jurdicas que de algum modo tenham adquirido os direitos de autor sobre uma obra intelectual, bem seja por ato entre vivos ou por causa de morte.

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3.2.2. A Criao Intelectual por Diversas Pessoas: Obra Coletiva e Obra em Co-autoria

As obras coletivas so criaes por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma, conforme definio da Lei n 9610/98 - art. 5, inciso VIII, letra h. A Lei 9610/98, em art. 5, VIII, letra a, define obra em co-autoria: quando criada em comum, por 2 (dois) ou mais autores. Entretanto, o prprio artigo d uma outra definio muito prxima a dada para obra em co-autoria, que a obra coletiva (art. 5, VIII, letra h), consistindo na obra criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma.. Para o primeiro pensamento, a obra coletiva, por ser uma fuso de diversas criaes, uma obra em co-autoria (gnero). Todavia, na co-autoria, elementar dizer que ela ocorre da contribuio individual, para criao de obra maior, cujas contribuies podem ser indivisveis ou divisveis e caracterizam-se pela autonomia. A obra em co-autoria indivisvel no se trata de obra maior, mas de obra nica, na qual as contribuies no existem sem as demais. A lei sugere, que a obra em co-autoria indivisvel caracteriza-se pela dependncia das contribuies individuais entre si, que se fundem numa criao autnoma (a atuao de atores em uma obra audiovisual, programa de computador criado por contribuies individuais de diversos autores).

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Limite tnue existe entre o conceito da obra em co-autoria indivisvel e da obra coletiva, posto que possuem pontos em comum: as duas so criadas por diversos autores, com contribuies individuais e resultam numa nova criao autnoma. Alm de, como orientou Manoel Joaquim Pereira dos Santos, preencherem a condio bsica: que a atividade de que resulta a criao do conjunto distinga-se da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada. (...) a proteo conferida obra coletiva no se estende automaticamente a cada obra, quando desvinculada do conjunto, embora tal proteo deva abranger todos os elementos e partes da obra coletiva, em funo do papel desempenhado no conjunto.131 A idia de obra coletiva de origem francesa, surge pela necessidade de qualificar o dicionrio da Academia de Lnguas. Os criadores das distintas contribuies na Instituio comissionrios e seus diretores - criaram um universo de definies, que se fundem em nico corpo, sobre o qual no possvel atribuir separadamente a cada um dos intervenientes, nenhum direito moral sobre o conjunto, o que diferencia da prerrogativa do co-autor, que se pode opor divulgao da obra comum. Tais so os pr-requisitos da obra coletiva:
Organizao e responsabilidade dos trabalhos a vrios autores; As contribuies tenham sido concebidas para a obra global; As contribuies se fundem em uma criao nica e autnoma; No ser possvel atribuir separadamente, a cada autor das contribuies, um direito sobre a

obra resultante.

As criaes, cujas contribuies fundem-se numa criao autnoma ou nica, so caracterizadas basicamente pela indivisibilidade da contribuio. Se a contribuio for
131

SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O direito de autor na obra jornalstica grfica. So Paulo: RT, 1981. p. 56.

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possvel ser atribuda separadamente ou individualizada, a doutrina assinala como obra em coautoria. Notoriamente, a definio de obra coletiva da Lei Espanhola (Lei 22/1987) anterior e smile Brasileira (9610/98), que assim a define: Se considera obra colectiva la creada por iniciativa y bajo la coordinacin de una persona natural o juridica que la edita y divulga bajo su nombre y est constituida por la reunin de aportaciones de diferentes autores cuya contribuicin personal se funde en una creacin nica y autnoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la colectiva correspondern a la persona que edite y divulgue bajo su nombre.132

Pelo exposto no art. 11, nico da Lei n 9610/98, que fixa ser o autor a pessoa fsica, no se concebe que a norma legal tenha dado a prerrogativa, por extenso, de autoria da obra coletiva pessoa jurdica, mas apenas de ser titular de direitos patrimoniais. Em contrrio, se o legislador entendesse por materializar o conceito de as pessoas jurdicas serem autora, a exemplo do sistema anglo-saxnico (copyright), haveria textualmente contemplado tal definio. E, neste sentir, no fixaria o conceito do art. 17 2 da Lei n: 9610/98. Da, o sujeito do direito, autor da criao intelectual, ser a pessoa fsica que exterioriza a criao. Estas faculdades da criao intelectual so de origem humana, inadmissveis na pessoa jurdica, do que vale o comentrio de Wilson Melo da Silva:

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Se considera obra coletiva a criada por iniciativa e sobre a coordenao de uma pessoa natural ou jurdica que a edita e divulga sobre seu nome e est constituda pele a reunio de criaes de diferentes autora cuja a contribuio pessoal se funde em uma criao nica e autnoma, para a qual haja sido concebida sem que seja possvel atribuir separadamente a qualquer deles um direito sobre o conjunto da obra realizada.Salvo pacto em contrario, os direitos sobre a coletiva corresponderam a pessoa que edite e divulgue sobre seu nome.

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a pessoa jurdica no um ser orgnico, vivo, dotado de um sistema nervoso, de uma sensibilidade, e como tal, apenas poderia subsistir como simples criao ou fico de direito.133

Percebe-se, que a doutrina, assim como a lei, no concebem a titularidade originria da pessoa jurdica, quer como empregadora, quer como encomendante ou organizadora da realizao de uma obra intelectual, por conseqncia, no ser detentora de direitos morais. A obra coletiva, como demonstrado, aquela realizada por contribuio de diversos autores de forma indivisvel, quer pessoa jurdica, quer empregadora, quer encomendante, seja privada ou pblica, e s lhe possvel atribuir-lhe a titularidade derivada, isto , o exerccio de direitos autorais patrimoniais e no os direitos autorais morais134, a exemplo do que fixa a doutrina internacional para a obra em colaborao, que no mais prevista na Lei de Direitos Autorais (9610/98). Entre os exemplos de criao intelectual a que sugere maiores divergncias a obra audiovisual. Algumas leis entendem ser uma obra coletiva (Lei da Techecoslovquia, jurisprudncia Holandesa e a Lei da Alemanha). Outros entendem ser uma obra em colaborao divisvel (a jurisprudncia belga, francesa e egpcia). Parece-nos, que a obra cinematogrfica uma obra de natureza hbrida; ante aos conceitos da Lei n 9610/98, trata-se de uma obra em co-autoria e ao mesmo tempo coletiva, pois h contribuies, que podem ser utilizadas separadamente, com total autonomia, como a msica sincronizada, a imagem em interpretao do ator em cartazes.

133 134

SILVA, Wilson. Ob. cit., p. 650-651. Entendimento tambm exteriozado por COSTA NETTO, Jos Carlos. Direito autoral no Brasil. So Paulo: FTD, 1998. p. 63.

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O que a legislao brasileira, ao se referir obra audiovisual, concede, no artigo 85 da Lei 9610/98, ao co-autor, o direito de utiliz-la em gnero diversos da parte, que constitua sua contribuio pessoal. Contudo, h contribuies, que no podem ser utilizadas separadamente, tornandoa obra coletiva, como a interpretao com dilogo dos autores. Juliano de Lima, declina os princpios da co-autoria: Igualdade dos Direitos; unanimidade do consentimento e unidade da obra.135 Igualdade dos Direitos: cada co-autor tem direitos iguais sobre a obra (art. 32, 3, da Lei 9610/98). Unanimidade do Consentimento, preferiramos dizer a Maioria no Consentimento: pressupe a ausncia de hierarquia entre os co-autores e a convergncia de todos em torno de um mesmo fim (art. 32, 1, da Lei n 9.610/98). Unidade da obra: indica a integral subordinao aos mesmos princpios, em torno de uma criao nica. (art.32 , caput. da lei 9610/98) A obra em co-autoria indivisvel no se trata de obra maior, mas de obra nica, onde as contribuies no existem sem as demais. A lei sugere, que a obra em co-autoria indivisvel caracteriza pela dependncia das contribuies individuais entre si, que se fundem numa criao autnoma (ex. a atuao de atores em uma obra audiovisual, programa de computador criado por contribuies individuais de diversos autores etc.). Em limite tnue ao conceito da obra em co-autoria indivisvel, est a obra coletiva, posto que em comum as duas so criadas por diversos autores, com contribuies individuais e resultam numa nova criao autnoma. Alm de, como orientou Manoel Joaquim Pereira dos Santos, preencher a condio bsica: que a atividade de que resulta a criao do
135

LIMA, Juliano. Direito Autoral - Aspectos Preliminares da Lei Brasileira de Direito de Autor . Itajub: Ed. Senga. 1985. p. 72.

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conjunto distinga-se da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada.(...) a proteo conferida obra coletiva no se estende automaticamente a cada obra, quando desvinculada do conjunto, embora tal proteo deva abranger todos os elementos e partes da obra coletiva, em funo do papel desempenhado no conjunto136 A diferena no est na filosofia de objetivo para a criao da obra coletiva, nem a contribuio individual, que consista em criao intelectual tutelada pela Lei de Direito Autoral. Est na iniciativa organizacional e na determinao da responsabilidade pela coletividade, que caracterstica da obra coletiva.

3.3. A Proteo Bsica dos Direitos Conexos dos Artistas, Intrpretes ou Executantes

Dentre as atividades e as criaes em uma obra audiovisual, destacamos a atividade do artista. O artista137 tem uma atividade multifacetria, seja como ator, dublador, cantor ou msico. A lei define artistas intrpretes ou executantes como todos os atores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas, que representem, um papel cantem, recitem, declamem,

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O Direito de Autor na Obra Jornalstica Grfica . So Paulo: Ed.RT, 1981. p.56

137

BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Apelao cvel n 0122394/SP, Quinta Turma, Relator: Ministro Geraldo Sobral. Braslia, 20 de maio de 1987, DJ de 27 de agosto de 1987. Unnime. Administrativo - Direitos Autorais - Bens Corpreos Titularidade. I - A teor das legislaes pertinentes (Lei 5988/73, art. 1, caput, art., 95 c/c o art. 3, alnea "a" do Decreto n.57.125/65), os atores, locutores, bailarinos, enfim artistas, tem assegurado o direito autoral, esculpido na Constituio Federal, art. 153, 25. II - Do trabalho artstico emana vnculo personalssimo do artista que o ata a execuo ou interpretao que faz, enquanto obra destacada do corpo fsico que as suporta, sendo, pois, titulares de bens corpreos, por isso que podem dispor da criao que fazem, cedendo, transferindo e at impedindo tais realizaes. III - Apelao provida - Sentena reformada.

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interpretem ou executem em qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore. (art. 5, XIII da Lei n 9610/98). Walter Moraes assinala, que o intrprete d cunho espiritual ao criador, personificando o ato e o executante no exterioriza nenhuma criao de esprito, sendo um ato genrico. Jos de Oliveira Ascenso tem opinio oposta a de Walter Moraes. Entende ser intrprete um termo genrico e executante quem interpreta atravs de instrumentos e ope-se ao intrprete em sentido estrito. Para o citado autor, intrprete todo aquele que d vida a uma obra. O intrprete parte da figura normal, da existncia de uma obra preexistente e realiza aquele complemento da obra que permite a sua atualizao em forma visual ou auditiva. 138

Carlos Mouchet e Sigfrido Radaelli so de opinio que intrprete o gnero do qual executante espcie; so intrpretes o ator, o executante, o cantor, o bailarino, o declamador; executante apenas o msico instrumentista.139

Historicamente, a atividade artstica existia h muito, no entanto, como exps Vanisa Santiago, no Seminrio sobre Direito de Autor, organizado pela OMPI ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL: Thomas Edison, atravs de suas invenes, que permitiu a fixao e a reproduo dos atos interpretativos, voz e imagem, com Louis Lumire a cinematografia (28.12.1885 data da primeira sesso comercial realizada no salo Indien, na Boulevard des Capucines) e com Hertz e Marconi a radiodifuso emergiu a seguinte preocupao
138
139

MORAES, Walter. Artistas, intrpretes e executantes. So Paulo: RT, 1976. p. 206.

Apud. PIMENTA, Eduardo Salles. Cdigo de direitos autorais. Ob., cit., p. 237.

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como manter intacta a proteo indispensvel s obras intelectuais frente a essas novidades?140

O que ocorre atravs da materializao de princpios, que h muito existem na sociedade, os da criao artstica, cuja autoria conhecida e toda a sociedade desfruta sem nus. O direito, que tem o artista intrprete e executante denominado direito conexo. um direito derivado do direito de autor. Este direito conexo tem sua tutela mundial fixada pela Conveno de Roma. Existem diversas nomenclaturas usadas para designar os direitos oriundos dos artistas, dos intrpretes, dos executantes, produtores de fonogramas e das empresas de radiodifuso, cuja natureza jurdica a mesma dos direitos de autor. Comumente usada a terminologia direitos conexos. Existe, ainda, o uso dos termos: anlogos, afins, vizinhos, correlativos, vizinhos aos direitos de autor, quase-direitos de autor e paraautorais. Em francs fala-se em droit voisins ou connexes, ou, como cita Georges Bry, droit de representation; em alemo Verwandte ou Nachbarrechte; em italiano diritti conessi; em ingls neighbouring rights, ou, ainda, como cita Georges Bry, playright (direito de representao). Georges Strasnov entende ser uma tarefa difcil ter-se uma nomenclatura de valor absoluto. Todavia, entende-se ser a melhor terminologia conexa, isso porque o trabalho do intrprete ou do executante um intermedirio, entre o autor e o pblico, decerto, necessrio

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Seminrio sobre Direito de Autor. Organizao: OMPI - ORGANIZAO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, So Leopoldo, 2000.

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existir uma obra, que preceda a interpretao ou execuo. A obra subsiste sem interpretao, mas vive com a interpretao ou execuo que obra intelectual. Afirma Georges Bry que: Le droit de reprsentation comprend la facult de faire excuter louvre, de la reproduire par laudition, sur une scne de thatre ou dans une salle de concert. Ces deux droits ne doivent pas tre confondus. Ils sont identiques, sans doute, en ce qui concerne le principe de la proprit et de la protection lgale, mais ils sont distincts par leur caractre prope, par le moyen l aide duquel lauteur peut manifester son droit de proprit; la cession de lun de ces droits nemporte pas la cession de lautre. 141

O direito conexo por sua prpria natureza no possui autonomia, razo pela qual no pode haver interpretao ou execuo da obra intelectual sem a autorizao do autor.142 O ordenamento jurdico espanhol outorga autonomia aos direitos conexos ao direito de autor. Na Lei espanhola, os direitos conexos so explicitados na expresso De los otros derechos de propiedad intelectual. Na tentativa de harmonizar o valor do bem jurdico (a natureza jurdica) a um termo de significado comum, as Diretivas da Comunidade Europia usam o termo direitos afins. Os direitos afins (direitos conexos), no ordenamento jurdico espanhol, contemplam outros direitos, alm daqueles especificados na Conveno de Roma, como: o direito do fotgrafo da fotografia ou outra reproduo, obtida por procedimento anlogo ao da

141

PIMENTA, Eduardo Salles. Direito conexos da empresa de radiodifuso. So Paulo: Lejus, 1999. p. 30-31. Traduo livre: O direito de representao compreende na faculdade de executar a obra, de reproduzi-la por audio em um acena de teatro, uma sala de concerto. Esses dois direitos no devem ser confundidos. Eles so idnticos, sem duvida no que concerne ao princpio da propriedade e da produo legal, mas eles so distintos atravs de suas caractersticas prprias pelo meio de recursos, o qual o autor pode manifestar (transmitir) seu direito de propriedade, a de cesso de um dos seus direitos no importa na cesso dos outros. 142 PIMENTA, Eduardo Salles. Ob. Cit.. So Paulo: Lejus, 1999. p. 30-31.

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fotografia; (murphing a denominao dada fotografia modificada ou distorcida com retoques de tinta ou computador, ou ainda pela sobreposio de imagens); o direito de explorao da pessoa que publica obra indita de outro autor em domnio pblico e o direito de explorao da editora sobre as obras no protegidas (obras em domnio pblico). Quatro so as principais correntes da natureza jurdica do direito dos intrpretes. 1. A que entende ser um direito autnomo e absoluto, anlogo ao direito de autor sobre sua obra; 2. Um direito derivado do direito de autor: a traduo, adaptao. 3. Um direito do trabalho do qual o empregado o artista. 4. E o direito clientela, com seu alcance puramente econmico. O artista intrprete ou executante no autor da obra audiovisual, mas criador. De tal sorte que o titular de direitos autorais patrimoniais, como o de explorao, sobre uma obra audiovisual, no pode alterar, cortar ou editar a participao do artista, para inserir em outra obra audiovisual, ou gravar em CD, ou fazer a emisso daquela criao por rdio. Se h a dublagem da locuo do artista para outro idioma, deve ser precedida de sua autorizao. A Conveno de Roma, que trata da proteo dos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso, defere143 legislao nacional dos pases contratantes a proteo extensiva, ou seja, permite que as

143

ROMA - Artigo 15, alnea 2: 2. Sem prejuzo das disposies do pargrafo 1 deste artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislao nacional de proteo aos artistas intrpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifuso, limitaes da mesma natureza das que tambm so previstas na sua legislao nacional de proteo ao direito do autor sobre as obras literrias e artsticas. No entanto, no podem instituir-se licenas ou autorizaes obrigatrias, seno na medida em que forem compatveis com as disposies da presente Conveno. ROMA - Artigo 9: Qualquer Estado contratante, pela sua legislao nacional, pode tornar extensiva a proteo prevista na presente Conveno aos artistas que no executem obras literrias ou artsticas.

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normas relativas aos direitos do autor possam ser aplicadas, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso.

3.3.1. Direito Moral dos Artistas, Intrpretes ou Executantes, Produtores Fonogrficos e Organismos de Radiodifuso

O direito moral dos autores das criaes intelectuais tuteladas pelo direito conexo, conforme demonstrado, tem a proteo extensiva. Assim, os atributos de direitos morais do autor, fixados pela lei, ho de ser assimilados por interpretao analgica, mutatis mutantis, aos artistas intrpretes e executantes, produtores fonogrficos e organismos de radiodifuso, ou seja:
direito paternidade; direito ao indito; direito ao arrependimento, respeitado os limites das indenizaes a terceiros.

Alm destes atributos, ressaltam-se aqueles especficos aos artistas intrpretes e executantes:
direito ao respeito imagem e voz do artista

Bem como, h atributos especficos s empresas de radiodifuso e aos produtores fonogrficos:

direito ao respeito ao corpus mechanicum;

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Aos intrpretes so ainda outorgados os atributos morais: da integridade; da paternidade. No mbito do stritu sensu, Antonio Chaves aponta, como primeiro direito moral do artista, a liberdade de interpretao. Ao que comenta ser a liberdade de interpretao, a marca, timbre, caracterstica do desempenho pessoal de cada um a distingui-lo dos demais, e que caracteriza justamente a sua criao, elemento fundamental de comunicao da outra criao que a do autor.144 O citado jurista enumera os seguintes atributos morais dos artistas intrpretes e executantes:
direito ao desempenho, liberdade de interpretao, direito nominao, direito divulgao e notoriedade.
145

Walter Moraes aponta os seguintes atributos:

direito de ligar o nome interpretao, direito integridade da execuo, referindo-se ao aspecto personalssimo do direito do

intrprete, que se divide em: 1. a faculdade de opor-se a uma divulgao, que acarrete prejuzos aos interesses artsticos do intrprete, 2. a proibio de colocar a obra ao alcance do pblico, de tal modo que este fato lese a personalidade do artista, 3. dever de respeito.
144 145

ANTONIO, Chaves. Direitos Conexos. So Paulo: LTr, 1999. p. 265. CHAVES, Antonio. Ob. cit., p. 264-278.

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A lei aponta outros sub-atributos: 4 . a faculdade de impedir a deformao da obra, 5. a faculdade de impedir a modificao da obra, 6. a faculdade de impedir a transposio de uma interpretao fixada para outro suporte fsico.
direito de divulgar, ao que ressalta o Mestre: Em princpio, porm, deve admitir-se o ius

disponendi do artista no pode ser exercido nas mesmas condies do direito de autor. Cita trs sub-atributos indicados por LEHMAN: 1. de representao e execuo, 2. de edio ou reproduo, 3. o direito de seqela.
direito de reproduzir, que subdivide em:

1. a reproduo da fixao de uma execuo direta, 2. a reproduo da fixao de uma execuo transmitida, 3. a reproduo de uma fixao j reproduzida. 4. distribuio dos exemplares reproduzidos.
direito de transmitir, como atributo de direito moral, por condies inadequadas a atuao

do artista.146 Antes de 1928, no plano internacional pblico, s se conhecia por norma a caracterstica de direito real do direito autoral, porque s visava o rendimento pecunirio da criao. Todavia, em 1928, a Conveno de Berna, revista em Roma, reconheceu o direito moral do autor sobre a criao. Verifica-se, que com a criao nascia ao mesmo tempo o
146

MORAES, Walter. Artistas, intrpretes e executantes. So Paulo: RT, 1976. p. 189-207.

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direito moral do autor e o direito patrimonial do autor. Assim, na obra intelectual ao mesmo tempo havia uma face de natureza jurdica de direito real e a outra de direito pessoal. Este direito pessoal uma faculdade identificadora do criador-autor com a sua criao exteriorizada. A Conveno de Berna147, em seu artigo 4: Por fora da presente conveno, so protegidos, mesmo se as condies previstas no artigo 3. no forem preenchidas: a) os autores das obras cinematogrficas cujo produtor tenha sua sede ou sua residncia habitual em num dos pases da Unio; A proteo bsica dos direitos autorais, para os pases signatrios da Conveno de Berna, deve obedecer a princpios bsicos por ela fixados,148 que os tornam comuns a todos os pases. Outro fato prtico, que se deve perceber, que, quando o autor exterioriza sua criao, ele tem ao mesmo tempo: o direito moral de autor - de tal forma que pode a obra ser mantida indita e, o direito patrimonial que permite ao autor utilizar e dispor da obra. Conclusivamente, quando a obra exteriorizada j se tem o direito moral e patrimonial.

Os direitos conexos so um gnero do qual os direitos dos artistas apresentam-se como uma espcie, tem-se na obra audiovisual o seu exerccio, ainda que post-mortem.

147 148

A Conveno de Berna foi promulgada pelo Brasil atravs do Decreto n 75.699, de 6 de maio de 1975 Artigo 19 da Conveno de Berna dispe: A disposies da presente conveno no impedem que se reivindique a aplicao de disposies mais amplas que venham a ser promulgada na legislao de qualquer pas unionista

115

Tais direitos so exercidos mesmo aps o fluxo de prazo de sua proteo, quando ento a obra estaria em domnio pblico149. O seu exerccio ocorre como uma faculdade dos direitos autorais, ou como uma extenso do direito de personalidade. Os direitos morais post-mortem so protegidos e resguardados pelos herdeiros.

3.3.2. Direitos Patrimoniais dos Artistas

Sendo os direitos patrimoniais a face pecuniria dos direitos dos artistas h, por certo, a necessidade de previso legal para sua existncia, bem como sua limitao temporal de exerccio.

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BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n 70018822239, Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado. Relator: Desembargador Odone Sanguine. Porto Alegre, 25 de maio de 2007. Publ. 01/06/2007. APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. DIREITO AUTORAL. plgio de trechos de dissertao de mestrado. ART. 24, inciso II, da Lei n 9610/98. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. 1. Preliminar de carncia de ao da autora. O cientista que autoriza a reproduo e divulgao de suas idias em outros trabalhos pressupe que o consulente, ao valer-se do seu entendimento para aprimorar o prprio estudo, cite a fonte da informao, e no apenas copie a pesquisa do terceiro e confira a si a autoria do mesmo, at porque tal conduta configura o plgio vedado expressamente pela Lei n 9610/98. 2. MRITO. PRESCRIO. O art. 24 da Lei n 9610/98 dispe que: So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; (...). Desta redao, extrai-se ser o direto moral do autor imprescritvel. 3. A autora pretende indenizao, nos termos da Lei n 9610/98, a ttulo de penalidade imposta pela indevida apropriao de trechos de sua dissertao de mestrado na USP. Diz que, ao adquirir os anais de Congresso Internacional de Odontologia, constatou em um dos artigos daquele livro, de autoria do requerido, trechos integrais de sua dissertao de mestrado sem que nenhum mrito lhe fosse destinado, alm de ter descoberto que o ru j se utilizara anteriormente de sua obra, ao aproveitar trechos da sua dissertao tambm na confeco do seu trabalho para obteno do ttulo de mestre, perante a ULBRA. 4. O demandado, ao utilizar trechos integrais da obra da demandante sem, no entanto, indicar a autoria das passagens utilizadas, violou direito assegurado pela lei dos direitos autorais, Ainda que as passagens reproduzidas no constituam parte expressiva do artigo publicado pelo ru, subsiste o direito da demandante de ter seu nome identificado como autora dos trechos reproduzidos. Certo que o direito moral do autor de ter o seu nome indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra, na esteira do art. 24, inciso II, da Lei 9610/98, restou violado. Reduo do quantum indenizatrio. 5. A publicao em revista de relevo no meio da odontologia suficiente e razovel para atender ao desiderato da divulgao, no meio profissional dos litigantes, de que as algumas passagens do artigo publicado em anais de congresso, pelo demandado, so de autoria da requerente. Teleologia da norma esculpida no art. 108, inciso II, da Lei 9810/98. 6. Embora a parte autora no tenha obtido o quantum indenizatrio pretendido como reparao por danos morais, pois o valor indicado na exordial meramente estimativo, seu decaimento foi mnimo, em virtude do reconhecimento do dano moral indenizvel (Smula 326 do STJ). REJEITARAM AS PRELIMINARES. PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO DE APELAO E DESPROVERAM O RECURSO ADESIVO. UNNIME

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A Lei n: 9610/98, no artigo 90, fixa tais direitos patrimoniais dos artistas: Art. 90. Tem o artista intrprete ou executante o direito de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: I- a fixao de suas interpretaes ou execues II- a reproduo, a execuo pblica e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas; III- a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no; IV- a colocao disposio do pblico de suas interpretaes ou execues, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; V- qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues. 1 - Quando na interpretao ou na execuo participarem vrios artistas, seus direitos sero exercidos pelo diretor do conjunto. 2 - A proteo aos artistas intrpretes ou executantes estende-se reproduo da voz e imagem, quando associadas s suas atuaes.

Qualquer modalidade de uso da criao, geradora de direito conexo do artista, intrprete ou executante, deve ser precedida de autorizao. Ressaltando, que a proteo dos direitos conexos alcana o direito de voz e imagem.

3.4. O Prazo de Proteo dos Direitos Autorais sobre a Obra Audiovisual

Versar sobre o limite de proteo dos direitos autorais implica considerar as limitaes temporais impostas pela lei. As limitaes temporais implicam considerar o prazo de proteo da obra, que um limite fixado pela lei para a explorao dos direitos autorais sobre a obra, aps o qual ela cair em domnio pblico.

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A limitao de direitos autorais sobre a obra audiovisual fixada em 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao da divulgao, conforme enuncia o artigo 44 da lei 9610/98. Todavia, quanto ao prazo de proteo, a Conveno de Berna, que internacionalmente fixa as garantias mnimas, dispe para obras cinematogrficas o prazo de 50 anos depois de estar acessvel ao pblico, assim enunciado: Artigo 7 1) A durao da proteo concedida pela presente conveno compreende a vida do autor e cinqenta anos depois da sua morte. 2) Entretanto, quanto s obras cinematogrficas, os pases da Unio tm a faculdade de dispor que o prazo da proteo expira cinqenta anos depois que a obra tiver se tornado acessvel ao pblico com o consentimento do autor, ou que, se tal acontecimento no ocorrer nos cinqenta anos a contar da realizao de tal obra, a durao da proteo expira cinqenta anos depois da referida realizao. 3) Quanto s obras annimas ou pseudnimas, a durao da proteo concedida pela presente conveno expira cinqenta anos aps a obra ter se tornado licitamente acessvel ao pblico. No entanto, quando o pseudnimo adotado pelo autor no deixa qualquer dvida acerca da sua identidade, a durao da proteo a prevista no pargrafo 1. Se o autor de uma obra annima ou pseudnima revela a sua identidade durante o perodo acima indicado, o prazo de proteo aplicvel o previsto no pargrafo 1. Os pases da Unio no esto obrigados a proteger as obras annimas ou pseudnimas quanto s quais h razo de presumir-se que o seu autor morreu h cinqenta anos. 4) Os pases da Unio reservam-se, nas suas legislaes nacionais, a faculdade de regular a durao da proteo das obras fotogrficas e das obras de artes aplicadas protegidas como obras artsticas; entretanto, a referida durao no poder ser inferior a um perodo de vinte e cinco anos contados da realizao da referida obra. 5) O prazo de proteo posterior morte do autor e os prazos previstos nos pargrafos 2, 3 e 4 precedentes comeam a correr da morte ou da ocorrncia mencionada nos referidos pargrafos, mas a durao desses prazos no se conta se no a partir do dia 1 de

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Janeiro do ano seguinte quele em que ocorreu a morte ou a ocorrncia em questo. 6) Os pases da Unio tm a faculdade de conceder uma durao de proteo superior quelas previstas nos pargrafos precedentes. 7) Os pases da Unio vinculados pelo ato de Roma da presente conveno e que concedem, nas suas legislaes nacionais em vigor no momento da assinatura do presente ato, duraes inferiores quelas previstas nos pargrafos precedentes tm a faculdade de conserv-las ao aderir ao presente ato ou a ratific-lo. 8) Em quaisquer casos, a durao ser regulada pela lei do pas em que a proteo for reclamada; entretanto, a menos que a legislao deste ltimo pas resolva de outra maneira, a referida proteo no exceder a durao fixada no pas de origem da obra. Artigo 7 bis As disposies do artigo antecedente so igualmente aplicveis quando o direito de autor pertence em comum aos colaboradores de uma obra, sob reserva de que os prazos consecutivos morte do autor sejam calculados a partir da data da morte do ltimo colaborador sobrevivente.

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4. A FUNO SOCIAL

A imposio subjetiva como forma restritiva do prprio exerccio de um direito de uso, sobre algum bem uma ao individual, personalssima e subjetiva. Este ato caracterizado pela renncia, pela omisso (absteno) em relao ao exerccio de um direito. Quando identificamos este ato, sem a imposio legal, temos um ato extra legem, porm quando este ato de renncia ou de absteno subjetivo em prol da coletividade ou do interesse coletivo, teremos a funo social extra legem. Epicuro (341-270 a.C.), em sua biografia, deixa-nos esta prtica e o valor da funo social extra legem, o qual deve estar fundado no ideal da evoluo intelectual e filosfica, de tal forma, que compartilha seus bens com os demais, fundando o Jardim, onde ningum prejudicaria ningum mas, tambm, no seria prejudicado.150 Jose Diniz de Moraes, frisa: A funo social no se impe por obra e graa do legislador; , em verdade, uma imposio das condies sociais dos tempos atuais (...)151

A noo de funo social como relativizao do direito privado de uso sobre um bem, em prol da funcionalidade para o interesse coletivo o que subsidia, em princpio, o
150

DUMONT, Jean-Paul. Elementos de histria da filosofia antiga. (Traduo Georgete M. Rodrigues). Braslia: UNB, 2004. p. 551. 151 Moraes, Jose Diniz de . A Funo Social da Propriedade e a Constituio Federal de 1988.So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p.92

domnio pblico. Este data do sculo VIII e VII A. C., caracterizado pelo interesse comum opondo-se aos assuntos privados. Diversas so as confirmaes de que o primeiro destaque dado propriedade como funo social de autoria de Augusto Comte. Afirmando: Em todo estado normal da Humanidade, todo cidado, qualquer que seja, constitui realmente um funcionrio pblico, cujas atribuies, mais ou menos definidas, determinam ao mesmo tempo obrigaes e pretenses. Este princpio universal deve, certamente, estender-se at a propriedade, na qual o Positivismo v, sobretudo, uma indispensvel funo social destinada a formar e administrar os capitais com os quais cada gerao prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente concebida, esta apreciao normal enobrece a sua possesso sem restringir a sua justa liberdade e at fazendo-a mais respeitvel.152

O Estado, para fazer a restrio de exerccio de direito de uso, tem de faz-lo fundado na lei. O Estado, quando impe a relatividade a um exerccio de direito, que a priori seria absoluto, fixa-lhe uma limitao de exerccio de direito de uso. A lei, ao dispor sobre esta limitao, o faz visando o interesse coletivo. Da o dever da funo social ao exerccio de direito de uso. O interesse individual e a utilidade geral so o binmio, que norteia a funo social. Estes critrios ticos so absorvidos pelo dever jurdico, fazendo com que o direito sobre um bem seja limitado e condicionado.

152

MORAES, Jose Diniz de . A Funo Social da Propriedade e a Constituio Federal de 1988.So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p.92

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Celso Antonio Bandeira de Mello interpreta a expresso funo social da propriedade como sinnimo de um destino economicamente til, produtivo e como meio de justia social e de equilbrio, de uma sociedade desigual e desequilibrada.153 A funo social um valor juridicamente recente, sobretudo como determinao constitucional a ser cumprida pela propriedade, com vistas ao beneficiamento da coletividade. A expresso funo social, como dito por Luiz Edson Fachin, corresponde a limitaes, em sentido largo, impostas ao contedo do direito de propriedade.154 Planiol e Ripert a este respeito afirmaram: Las limitaciones impuestas al ejercicio del derecho de propiedad se han aumentado tambin en una proporcin ms considerable an. Tienen por objeto, o bien restringir el ejercicio de propiedad cuando el inters publico lo exija, o asegurar a la propiedad un rendimiento mayor, o, en fin, evitar que el propietario no cause a otro por el ejercicio abusivo de su derecho un dao anormal y excesivo. Ellas tiendem, por tanto, a una organizacin ms estricta de la propiedad, en la cual el inters colectivo juega un papel preponderante.155

Porm, Leon Duguit assinala: Todo indivduo tem na sociedade uma certa funo que chegar e uma certa tarefa que executar. No pode deixar de cumprir essa funo, de executar esta tarefa, porque de sua absteno resultar uma desordem, ou quando menos prejuzo social.156

153 154
155

idem, p.110
FACHIN, Luiz Edson . A Funo Social da Posse e a Propriedade Contemporanea. Porto Alegre: Fabris, 1988, 19

PLANIOL, Marcelo e RIPERT, Jorge. Tratado Practico de Derecho Civil Francs. t.III: Los Bienes. Trad. Mario Diaz Cruz. Havana: Cultural S. A, 1946, p. 15 e 16 Traduo livre: As limitaes impostas ao exerccio do direito de propriedade, tem aumentado tambm em uma proporo mais considervel ainda. Tem por objeto, o bem restringindo o exerccio de propriedade quando o interesse publico o exija, ou assegurar a propriedade um rendimento maior, ou, em fim, evitar que o proprietrio no cause a outro pelo exerccio abusivo de seu direito um dano anormal e excessivo. Elas tendem, por tanto, a uma organizao mais estrita da propriedade, na qual o interesse coletivo pe um papel preponderante. 156 MOUCHET, Carlos; BECU, Ricardo Zorraquin. Introduccion al derecho. 5. ed. Buenos Aires: Perrot, 1962. p. 121.

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A norma jurdica, sustenta Duguit, no tem por fundamento o respeito e a proteo dos direitos individuais. Assenta no fundamento da estrutura social, a necessidade de manter coerentes entre si os diferentes elementos a cada indivduo, a cada grupo.157 Merece a crtica de Carlos Mouchet e Ricardo Becu: A posio de Duguit limita a um aspecto da realidade do direito, porm esquece a existncia da vontade individual que a que pe em movimento as normas jurdicas. Se o homem tiver s funes sociais a cumprir, careceria das prerrogativas, poderes ou faculdades que permitem conduzir com liberdade, realizar atos jurdicos e reclamar discricionalmente o cumprimento do direito. A funo social nega o livre arbtrio e converte o ser humano em um autmato limitado a realizar as tarefas inerentes a situao que ocupa na sociedade. E como a determinao destas tarefas no se deixa livre ao arbtrio individual, seno coletividade dito, o Estado -, o sistema conduz naturalmente a um absolutismo negativo da liberdade.158

Este estudo absteve-se de analisar a funo social como fato sociolgico, mas sim como dever legal, por conseqncia seguindo as diretrizes emanantes da lei, ou seja, as da funo social legal. A concepo da funo social impe propriedade fins que no os individuais e absolutos de seu proprietrio, mas o sentido social. O Code de Napolen em seu art. 554 contempla a propriedade como um direito de dispor das coisas de forma absoluta, desde que no se faa delas uso proibido pelas leis. A funo social decorre de uma utilizao positiva da propriedade, com vistas ao benefcio coletivo, pela absteno de condutas do titular de direito, compreendidas dentro do binmio: dever-fazer.

157 158

Idem, p. 122. Idibem.

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Os direitos autorais, como uma das modalidades do direito de propriedade, originrio de uma obra audiovisual sujeitam-se ao controle estatal para cumprir a funo social, diferentemente do que afirma o direito alemo sobre a funo social para o gnero propriedade, noticiado por Konrad Hesse: que a propriedade fica tanto mais protegida de limitaes estatais medida que esteja vinculada sua funo social.159

O direito de propriedade deixa de ser absoluto, para subordinar-se s limitaes legais, ante o interesse e benefcio coletivo. Legalmente, o indicativo do uso fim da propriedade foi textualmente contemplado na Constituio Mexicana de 1917: Art. 24: La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana.

Na Constituio de Weimar, Alemanha, em 1919, no artigo 153, segunda alnea: Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeiheit dienen.160

159

SERAU JUNIOR, Marco Aurlio. A funo social no cdigo civil: aspectos da publicizao do direito privado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 375, p. 122, set./out. 2004. Ver nota da pagina 122. 160 A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por igual, ao bem-estar da coletividade. (Traduo Livre)

124

Na Constituio italiana, de 1947, art. 42, a funo social da propriedade um dever: La propriet pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.161

Esses foram os marcos constitucionais de observncia da finalidade que a propriedade deve cumprir, ou seja, a funo social, vindo a ser seguidos pelas mais diversas cartas polticas.162 No Brasil, a Constituio de 1988, em seu artigo 5, inciso XXIII, afirma que a propriedade atender sua funo social. O artigo 170, sob o Ttulo VII, Da Ordem Social e econmica dispe: Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II propriedade privada, III funo social da propriedade.

161

162

A propriedade pblica ou privada. Os bens econmicos pertencem ao Estado, aos entes pblicos ou privados. A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei que determina os seus modos de aquisio, gozo e limites com o escopo de assegurar-lhes funo social e torn-la acessvel a todos. (Traduo Livre)
- Na Constituio (Carta Poltica) da Bolvia: ARTICULO 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: (...) i) A la propiedad privada, individual y colectivamente, siempre que cumpla una funcin social; (...) ARTICULO 22.- Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al inters colectivo. II. La expropiacin se impone por causa de utilidad pblica o cuando la propiedad no cumple una funcin social, calificada conforme a ley y previa indemnizacin justa.

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Decerto que o artigo 186, da citada Constituio Federal, estabelece princpios criteriosos para a propriedade rural cumprir a sua funo social que, pelo contedo de valor intrnseco, pode ter validade no discernimento da funo social dos direitos autorais. Vejamos: I aproveitamento racional e adequado; II (...); III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. O Cdigo Civil do Brasil, de 2002, em seu art. 1228, 1 fixa: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna e as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

Pelo enfoque constitucional dado funo social, percebe-se que exercido na medida de sua destinao econmica e do aproveitamento social, racional e adequado que lhe dado. A primeira vez que a funo social foi associada ao direito privado, ocorreu em um discurso de Gierke, que, em 1868, em Berlim, discursa sobre a misso social do direito privado, em que proclama que se deveriam impor deveres sociais propriedade e que esta no deveria servir apenas ao interesse egostico do proprietrio, mas que deveria, sim, ser ordenada no interesse de todos. 163 Enfim um direito social ao lado do direito do estado e do direito privado que regula as relaes entre os diversos tipos de pessoas.

163

MOREIRA, Aroldo. A propriedade sob diferentes conceitos. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 92. Ver nota 27.

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Em 1931, na Encclica Papal Quadragesimo Anno, a funo social toma a feio autoritria para a propriedade. Distinguido o direito de propriedade, centrado no interesse individual do uso da propriedade centrado no lado social, enfatizando o interesse coletivo. Gustav Radbruch faz a seguinte crtica: A funo individual do direito de propriedade pertence ao direito natural; a sua funo social, qual se acha sujeito o modo de usar da propriedade, pertence tica, sendo, portanto, intil qualquer discusso sobre se o dever tico social do proprietrio se acha ou no expressamente formulado pelo legislador.164

Nitidamente, a funo social, como valor legislativo, tem o cunho de equilibrar os interesses individuais aos interesses coletivos. Neste valor legislativo, inserem-se as aes de polticas pblicas, permitindo o equilbrio de condies e a socializao dos excludos, atravs do ordenamento dos fatos, fenmenos e condies que ocorrem na sociedade, propiciando as condies bsicas para a existncia humana, minimizando o desequilbrio decorrente da deficincia pela falta de iniciativa individual na ordem econmica. O equilbrio almejado quanto aos interesses individuais e coletivos nas relaes em sociedade, em relao aos direitos autorais na obra audiovisual advm do acesso informao, cultura, pelo uso da obra intelectual, devendo ser conseguido pela eticidade, operabilidade e sociabilidade, haja vista as prerrogativas que tem o autor em relao a sua criao: direitos morais e direitos patrimoniais. Assim a funo social um direito objetivo,165 em que respeita as faculdades subjetivas do titular.166 Em sntese, a funo social , no direito positivo, uma caracterstica da
164

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. (Traduo Cabral de Moncada). 2. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1944, p. 45. 165 Direito objetivo o conjunto dos mandatos jurdicos e, em particular, o conjunto das leis. 166 Direito subjetivo o poder de demandar em tutela dos prprios interesses, reconhecido ao individuo e, em particular, ao titular de um direito.

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propriedade, com a observncia do sentido social, por conseguinte, estende-se aos direitos autorais, onde a obra subordina-se ao interesse pblico, pelo seu uso, quer pelo seu criador ou pela coletividade, tornando-se um dever, resguardado o respeito a indicao de autoria (direitos morais do autor). Nesse sentido, afirma Antonio Ciampi. Sono oggi le masse che diventano elemento fondamentale della nuova societ.L opere dellingegno sono espressione dellindividuo e como tali sono costrette talvolta a cedere il passo alle esigenze delle masse ed il punto di vista socialistico che ispira anche in taluni paesi democratici la tendenza a considerare il diritto dautore come um diritto specialmente limitato dallinteresse sociale. 167

Vale citar as palavras de Eduardo Vieira Manso: Confrontam-se, dessa forma, dois interesses igualmente legtimos, igualmente inafastveis, que o Estado deve atender de maneira igualmente satisfatria para ambos: de um lado, o autor, cujo trabalho pessoal e criativo (dando uma forma especial s idias) deve ser protegido e recompensado e, de outro, a sociedade que lhe forneceu a matria-prima dessa obra e que seu receptculo natural. Como membro dessa sociedade, o autor no pode opor-lhe seu prprio interesse pessoal, em detrimento do interesse superior da cultura; e como mantenedora da ordem, no pode a sociedade subjugar o indivduo, em seu exclusivo benefcio, retirando-lhe aquelas mesmas faculdades que o governo confere ao autor, para o favorecimento da criao intelectual, e que so instrumentos de importncia relevante de seu prprio desenvolvimento e de sua subsistncia soberana.168

Tendo o Direito Autoral, como o direito em geral, o fim ltimo de proporcionar meios de realizao de objetivos sociais, cabe-lhe reconhecer ao autor de obras intelectuais os direitos subjetivos que,
167

DUVAL, Hermano. Diritto di autore, diritto naturale. Milano, 1957. In: Violao dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1985. Ver nota p. 80. hoje a massa que transforma elemento fundamental da nova sociedade. A obra intelectual uma expresso do indivduo e como tal obrigado voltar a ceder, ao passo que a exigncia da massa o ponto de vista socialista que inspira, ainda que em alguns pases democratas a tendncia de considerar o direito de autor como um direito especialmente limitado ao interesse social. (Traduo livre) 168 MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral: excees impostas aos direitos autorais. So Paulo: Jose Bushatsky, 1980. p. 90.

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atravs da exclusividade, incentivem a criao dessas obras, que so elementos substanciais do patrimnio cultural de um povo, sem, contudo, possibilitar o entrave do desenvolvimento social, o que termina por constituir verdadeira instituio do abuso de direito. A exclusividade, pois, de acordo com a mecnica da justia distributiva, tendo em conta a finalidade do prprio Direito Autoral, no h de ser absoluta ou, como diria Ascarelli, deve sofrer limitaes para que possa alcanar aquela finalidade de progresso que, em definitivo, 169 justifica a tutela.

De fato, como assinala Eduardo Vieira Manso, as limitaes aos direitos autorais esto enunciadas na lei de regncia de direitos autorais (9610-98). No mesmo sentido, Hermano Duval, afirma: Dizer-se hoje que o Direito Autoral exclusivo no tem mais sentido, porque tal afirmativa omite um dos dados essenciais do problema, ou seja, a medida em que o direito exclusivo do autor cede s injunes da coletividade em favor do interesse pblico, na divulgao da cultura e da informao pela imprensa escrita, falada e visual.170

Por conseguinte, o homem como ser coletivo e membro de uma sociedade tem um dever social a desempenhar, tanto moral, fsico, intelectual, propiciando a evoluo de todos na sociedade. O Estado por sua vez pode lhe outorgar direitos sobre uma das modalidades da propriedade, limit-los ou derrog-los, tudo em prol da funo social, ou seja, do interesse social. Este um princpio ordenador do direito e da propriedade em um sistema de desigualdades sociais. No pressuposto de que a natureza no pode distinguir o justo e o injusto, como o faz com o til e o intil; e como em todos os homens encontra-se o livre arbtrio, sobretudo para usar, gozar, fruir e contratar. Podemos dizer que no exerccio do livre arbtrio reside a
169

MANSO, Eduardo Vieira. Os fundamentos da excluso de ilicitude em aos que contrariam direitos autorais. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 557, p. 255, mar. 1982. 170 DUVAL, Hermano. Violao dos direitos autorais. Ob. cit., p. 225.

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conscincia da funo social dos direitos autorais, que esta sobre os auspcios da moralidade e da subjetividade do usurio, em que o fiscal o Estado. E como tal, fixa o uso justo e injusto da obra intelectual, com a observncia dos interesses coletivos, respeitados os direitos morais de autor. Da a funo social no destituir o direito do criador intelectual, mas pode por lei limit-lo171, em prol do interesse coletivo, manifestado por parte do Estado. Quanto aos direitos autorais que gerenciam a utilizao da obra audiovisual, a sua funo social reside no princpio do uso livre, com vistas preservao da memria, como fato ocorrido ou como possibilidade imaginativa de ocorrncia de um fato presente ou a acontecer. A funo social dos direitos autorais refere-se exclusivamente ao uso dado obra por terceiro. A admisso de uso, referida no citado acrdo, tem lastro no artigo 49 da lei vigente a poca 5988/73, pertencente ao Capitulo IV: Das Limitaes ao Direito de Autor. Esta sobreposio do interesse coletivo sobre o direito individual, consubstncia nas limitaes do direito de autor. Ideal principiologico que melhor visto no art. 3 da Lei Cubana de direito de autor ( Ley n.14, de 30/12/1977): La proteccin al derecho de autor que se establece en esta Ley est subordinada al inters superior que impone la necessidad social
171

Tambm limitada a cesso de direitos autorais, quando a criao for decorrente da prestao de servios, no artigo 13 da Lei 6533/78. A Lei Brasileira n. 6.533/78, que regulamenta a profisso de artista e tcnico em espetculos de diverses, em seu art. 13, ao proibir a cesso de direitos autorais e conexos decorrentes da prestao de servios profissionais, sendo devidos os direitos autorais e conexos dos profissionais a cada exibio da obra, foi objeto de uma representao feita pelo Procurador-Geral da Repblica Federativa do Brasil, na qual argiu sua inconstitucionalidade. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, julgam improcedente a Representao sob o argumento central esboado pelo Relator Ministro Xavier de Albuquerque, de que ao legislador ordinrio sempre foi reconhecido o poder de restringir o exerccio de direitos individuais, quando o seu livre uso for contrrio aos interesses da coletividade ou, como no caso presente, for lesivo aos prprios titulares, entendimento corroborado por todos os demais Ministros daquela Corte. Vale aqui ressalvar o trecho do voto do Ministro Moreira Alves, a respeito da questo, em razo de ter sido ele o autor do anteprojeto que originou a Lei 5.988/73, quando Procurador-Geral da Repblica: Essa norma no retirou do titular do direito exclusivo de utilizar-se dele. O que fez, apenas, foi estabelecer a proibio em favor do prprio titular do direito, de cesso definitiva deste, ainda quando o cessionrio seja patro. Com isto, esse preceito d efetiva proteo ao titular desses direitos, sabido que, nesses casos, o empregador, para celebrar o contrato de trabalho, pode compelir o autor ou o artista a ceder, de antemo, os direitos patrimoniais sobre a obra ou representao dramtica, propiciando quele reproduzi-la quantas vezes o queira, sem qualquer pagamento a este.

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de la ms amplia difusin de la cincia, la tecnica, la educacin y la cultura en general. El ejercicio de los derechos reconocidos en esta Ley no puede afectar estos intereses sociales y culturales. Todavia, alguns estudiosos que vislumbram a existncia da funo social somente sobre os direitos autorais patrimoniais o vinculam-no ao seu prazo de proteo pois, aps expirado este prazo, a obra cai em domnio pblico. Tal vnculo sem propsito, pois vislumbra-se a funo social, tambm, sobre os direitos autorais morais, pois so imprescritveis sem limitao para a durao da proteo, portanto tal fator de temporaniedade no se torna bice ao interesse coletivo, e por conseqncia ao cumprimento da funo social dos direitos autorais morais. Nos direitos autorais, existe a visibilidade de sua funo social por diversas faces: por tratar-se de uma propriedade no mbito legal; porque a propriedade deve cumprir sua funo social; porque a prpria legislao fixa as formas de uso sem a necessidade autorizao do autor ou do titular de direitos autorais, o que feito, tambm, sobre o titulo Das Limitaes de Direitos Autorais.172

172

CAPTULO IV - Das limitaes aos direitos do autor Art. 46. No constitui ofensa aos direitos do autor: I. A reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficos, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II. a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III. a citao, em livros, jornais, revistas, ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV. o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V. a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientificas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI. A representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro;

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Guilherme Carboni, em sua viso scio-poltico-jurdica, entende que: Normalmente, confunde-se a regulamentao da funo social do direito de autor com as limitaes e excees ditadas em lei. E frisa que tais limitaes e excees no so suficientes para resolver os conflitos entre o direito individual do autor e o interesse pblico livre utilizao de obras intelectuais.173

Decerto que, como anotado pelo citado jurista, h as limitaes intrnsecas (estabelecidas na lei) e as extrnsecas (teoria do abuso de direito e das regras sobre desapropriao para a reedio ou divulgao da obra intelectual). Este estudo, que aborda as formas de uso existentes busca confrontar o interesse pblico com o direito privado do autor, anotando as disposies legislativas sobre as limitaes impostas pela lei internacional Convenes de Berna e de Roma.174

VII. A utilizao de obras literrias, artsticas ou cientificas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII. A reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. 173 CARBONI, Guilherme. Funo social do direito de autor. Curitiba: Juru, 2006. p. 97. 174 BERNA - Artigo 9: (...) 2) s legislaes dos pases da Unio, reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. (...) Artigo 10: 1) So lcitas as citaes tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, com a condio de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida, inclusive as citaes de artigos de jornais e colees peridicas sob forma de resumos de imprensa. 2) Os pases da Unio reservam-se a faculdade de regular, nas suas leis nacionais e nos acordos particulares j celebrados ou a celebrar entre si, as condies em que podem ser utilizadas licitamente, na medida justificada pelo fim a atingir, obras literrias ou artsticas, a ttulo de ilustrao do ensino em publicaes, emisses radiofnicas ou gravaes sonoras ou visuais, sob a condio de que tal utilizao seja conforme aos bons usos. 3) As citaes e utilizaes mencionadas nos pargrafos antecedentes sero acompanhadas pela meno da fonte e do nome do autor, se esse nome figurar na fonte. Artigo 10 bis: 1) Os pases da Unio reservam-se a faculdade de regular nas suas leis internas as condies em que se pode proceder reproduo na imprensa, ou radiodifuso ou transmisso por fio ao pblico, dos artigos de atualidade, de discusso econmica, poltica, religiosa, publicados em jornais ou revistas peridicas, ou das obras radiofnicas do mesmo carter, nos casos em que a reproduo, a radiodifuso ou a referida transmisso no sejam expressamente reservadas. Entretanto, a fonte deve sempre ser claramente indicada; a sano desta obrigao determinada pela legislao do pas em que a proteo reclamada. 2) Os pases da Unio reservam-se igualmente a faculdade de regular nas suas legislaes as condies nas quais, por ocasio de relatos de acontecimentos da atualidade, por meio de fotografia, cinematografia, ou transmisso por fio ao pblico, as obras literrias ou artsticas vistas ou ouvidas no decurso do acontecimento podem, na medida justificada pela finalidade de informao a atingir, ser reproduzidas e tornadas acessveis ao pblico.

132

Frisa-se que existem limitaes impostas por parte do Estado no s aos direitos autorais patrimoniais, atravs da nomenclatura: limitaes de direitos autorais; como tambm h sobre os direitos morais, havendo restrio divulgao de uma obra audiovisual na televiso por ser inadequada a um horrio, ou para pronunciamento oficial de autoridade federal em cadeia nacional, ou quando a obra indita tiver relevncia de memria para a sociedade.

4.1.A FUNO SOCIAL DA OBRA AUDIOVISUAL

O carter de um homem deve ser dirigido no s para o seu bem-estar, assim tambm para o bem-estar pblico. A propriedade privada de cada homem deve ser empregada tambm para o uso pblico. Cabe ao legislador prover ao interesse pblico a reciprocidade dos direitos privados e a soberania do interesse pblico. A nossa compreenso do esprito da funo social, a qual norteia esta monografia, prevista na Carta Poltica e inerente propriedade com vistas ao beneficiamento coletivo. A funo social uma limitao imposta pelo Estado aos direitos autorais e, por conseqncia, o uso do corpus mechanicum, no qual se insere o corpus mysticum (a criao). A criao intelectual e os direitos dela resultantes (morais e patrimoniais) submetem s limitaes impostas pela lei.
ROMA - Artigo 15: 1. Qualquer Estado contratante pode estabelecer na sua legislao nacional excees proteo concedida pela presente Conveno no caso de: a) utilizao para uso privado; b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade; c) fixao efmera realizada por um organismo de radiodifuso, pelos seus prprios meios e para as suas prprias emisses; ) utilizao destinada exclusivamente ao ensino ou investigao cientfica. 2. Sem prejuzo das disposies do pargrafo 1 deste artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislao nacional de proteo aos artistas intrpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifuso, limitaes da mesma natureza das que tambm so previstas na sua legislao nacional de proteo ao direito do autor sobre as obras literrias e artsticas. No entanto, no podem instituir-se licenas ou autorizaes obrigatrias, seno na medida em que forem compatveis com as disposies da presente Conveno.

133

Para haver o direito funo social sobre os direitos autorais necessrio haver o valor-princpio que fundamenta as aes de polticas pblicas do setor. Entre estes valores predominantes dois se destacam: a classificao dos direitos autorais como propriedade e as limitaes impostas pela legislao para cumprir a funo social que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito.175 Nos direitos autorais ntido o interesse social, sobretudo quando recai na forma de expresso intelectual denominada: obra audiovisual. A obra audiovisual cumpre um papel diferenciado das demais manifestaes do intelecto protegidas pelos direitos autorais. Fato desta importncia funda-se na percepo dos sentidos estimulados com a obra audiovisual que, alm do visual, tem o estimulo da audio. A funo social dos direitos autorais na obra audiovisual alcana as prerrogativas morais do direito de autor, que sofrem limitaes pelo Estado para cumprir sua funo social como: Direito ao indito: a funo social a esta prerrogativa imposta na ausncia do autor, por causa mortis, quando a obra intelectual, ainda no publicada, tiver interesse coletivo; A obra audiovisual indita. Pode o Estado, sendo o ineditismo um exerccio do direito moral de autor, impor a quebra do ineditismo com a publicao ou a exibio da obra, em razo do contedo, sobretudo se tratar de documentrio com valor histrico.

175

Este ltimo valor-princpio est materializado no art. 13 do acordo da OMC/TRIPs, objeto do Decreto n 1533/1994, que enuncia: Os Membros restringiro as limitaes ou excees aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito.

134

Direito divulgao da obra: a funo social cumprida quando, contrariamente vontade do autor, a obra intelectual impedida de ser divulgada. O que visto, quando h o impedimento de exibio de uma obra audiovisual em horrio de maior audincia de um pblico infanto-juvenil e o contedo da obra direcionado para um pblico adulto, com cenas de sexo explcito, por exemplo. A divulgao da obra. Esta uma faculdade de exerccio de direito moral de autor, entretanto esta ao sofre limitaes para o cumprimento da funo social. O exemplo a citada restrio da exibio da obra audiovisual ao pblico de certa faixa etria, em razo do contedo inapropriado (sexo explcito). Direito integridade: a funo social neste caso uma limitao imposta para coibir apologia a um ou outro ilcito, ou por ter uma mensagem de cunho terrorista, obrigando o corte desta ou daquela cena. Tal como ocorre, em tese, quando h censura pelo Estado. A defesa da integridade da obra audiovisual um exerccio de direito moral do autor. Assim, quando h um break comercial na exibio da obra audiovisual por emisso ou retransmisso televisiva, para apresentao de comerciais, propaganda eleitoral, ou qualquer comunicao de interesse pblico como pronunciamento do Presidente da Repblica, implica a mutilao da obra, posto que ela foi realizada sem breaks. Todavia, devendo ela cumprir sua funo social, deve-se submeter s limitaes impostas pelo Estado, atravs da lei. Direito de modificao: em exerccio de outorga pessoal o autor pode facultar a terceiros o exerccio de direito de modificao da obra, como as obras em creative commons, ou softwares livres, como lembrado por Guilherme Carboni176 Todavia, no a vemos como uma funo social legal, decorrente de limitao por parte do Estado.

176

CARBONI, Guilherme. Ob. cit., p. 69.

135

 A oposio modificao Direito de acesso a exemplar nico ou raro da obra: a existncia de obra nica, cujo teor determinante para a memria, permite, por razes constitucionais, a imposio de limitao a tal prerrogativa pelo Estado. De forma a que tal prerrogativa cumpra sua funo social. Direito a um nico exemplar uma prerrogativa de direito moral do autor. Entretanto, o seu exerccio, por fora legal, permitido ao Estado, em casos especiais, quando o autor falecido, por exemplo. Por vezes, nas obras audiovisuais, cabe ao Estado exercer as prerrogativas de direitos morais do autor, como substituto, permitindo que a obra cumpra a sua funo social. O que se pode observar em documentrios inacabados por produtores, cujas matrizes encontram-se em poder de terceiros. Todavia, quanto a tais exemplificaes, a jurista Isabel Vaz tem entendimento, de que os direitos morais de autor no se sujeitam s limitaes por parte do Estado, por serem personalssimos. Por conseguinte, no cumprem a funo social. O jurista Guilherme Carboni, por seu turno, entende que os direitos morais no poderiam sofrer limitaes, exceto quanto ao seu exerccio.177 Algumas limitaes so impostas aos referidos direitos autorais morais, com o respaldo constitucional: Art. 220: Compete lei federal: I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada.

177

Idem, p. 67.

136

O regulamentado do enunciado do artigo 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/1990 de 13/07/1990, impe limitaes a par daquelas dispostas na lei de direitos autorais, estas recaindo sobre o direito autoral moral. Especificamente quanto a faculdade do art. 24, IV da lei 9610/98: o de assegurar a integridade, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam rejudic-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra.:178 Art. 254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em horrio diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificao:179

178

BRASIL Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 649292/RJ (2004/0041365-9) Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, rgo Julgador: Segunda Turma, 21 de junho de 2005. Dirio da Justia, de 22 de agosto de 2005. p. 215. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTS. 535, II; 458, II E 131, TODOS DO CPC. NOOCORRNCIA DE CONEXO. TRANSMISSO DE FILME EM HORARIO IMPRPRIO, SEGUNDO PORTARIA DO MINISTRIO DA JUSTIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA RETRANSMISSORA. REVISO DO VALOR DA MULTA. INCIDNCIA DA SMULA 07/STJ. Afastada a alegada afronta aos artigos 131, 458, II, e 535, II, todos do CPC, uma vez que, consoante se verifica do v. acrdo impugnado, a prestao jurisdicional foi dada na medida da pretenso deduzida. Quanto alegada conexo, tampouco merece prosperar o recurso, uma vez que foram oferecidas vrias representaes contra a recorrente relativas a infraes distintas. Dessa forma, deve ser mantido o entendimento esposado pelo Tribunal Estadual, segundo o qual "inexiste conexo a determinar o simultneo processo porque se trata de infraes cometidas em horrios e programas diversos, sendo, portando, outra a 'causa petendi' (fl. 61). Nos termos do artigo 147, 3, do ECA, competente para a aplicao da penalidade a autoridade judiciria do local da sede estadual da emissora ou rede. Nesse sentido, independentemente de se tratar de geradora ou retransmissora de imagens, a sentena ter eficcia para todas. Dessa forma, como bem registrou o Ministrio Pblico Federal, "no h nenhuma impropriedade em responsabilizar a recorrente pela transmisso de filme, ainda que a gerao das imagens tenham emanado da TV SBT, Canal 4, de So Paulo" (fl. 196). E, mais, o artigo 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev como infrao administrativa o ato de transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em horrio diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificao. Destarte, a recorrente, que transmitiu fora do horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil, o filme 'Os ltimos Dures', sem qualquer finalidade educativa, artstica, cultural ou informativa (fl. 74), parte legtima para figurar no plo passivo da presente ao, independentemente da gerao das imagens ter sido efetuada por outra empresa. Saliente-se, outrossim, que in casu no tem aplicao o artigo 149 do ECA, que cuida de Portaria do Juzo da Infncia e da Juventude, pois a Portaria mencionada nos autos do Ministrio da Justia, rgo competente para regulamentar as diverses e espetculos pblicos. Por fim, no que toca pena prevista para a mencionada infrao, dispe o artigo 254 do ECA que ser de multa de vinte a cem salrios de referncia. Verifica-se, pois, que a instncia ordinria fixou a multa nos termos da legislao aplicvel espcie, uma vez que condenou a recorrente ao pagamento de noventa salrios mnimos. Reduzir o valor da pena demandaria o reexame de matria ftico-probatria, o que invivel nesta instncia extraordinria, a teor do que dispe a Smula 07 desta Corte. Recurso especial improvido.

179

Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator.
O horrio autorizado e a classificao referida dada pela Portaria do Ministrio da Justia de n 264, de 09 de fevereiro de 2007. Destaque para o disposto no artigo 13 nico e 17, respectivamente, assinalam: que, o horrio de proteo criana e ao adolescente compreende o perodo de seis s 23 horas. E, com base nos critrios de sexo e violncia, as obras audiovisuais destinadas exibio em programas de televiso so classificadas como: I. especialmente recomendada para Crianas e Adolescentes II. livre III. no recomendada para menores de 10 (dez) anos IV. no recomendada para menores de 12 (doze) anos V. no recomendada para menores de 14 (quatorze) anos VI. no recomendada para menores de 16 (dezesseis) anos VII. no recomendada para menores de 18 (dezoito) anos

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Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; duplicada em caso de reincidncia a autoridade judiciria poder determinar a suspenso da programao da emissora por at dois dias. Art. 255. Exibir filme, trailer, pea, amostra ou congnere classificado pelo rgo competente como inadequado s crianas ou adolescentes admitidos ao espetculo: Pena - multa de vinte a cem salrios de referncia; na reincidncia, a autoridade poder determinar a suspenso do espetculo ou o fechamento do estabelecimento por at quinze dias.

Ou como o disposto, tambm, nos artigos 44 e 47, da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, atualizada pela Lei no 11.300/2006: Art. 44. A propaganda eleitoral no rdio e na televiso restringe-se ao horrio gratuito definido nesta Lei, vedada a veiculao de propaganda paga. (...) Art. 47. As emissoras de rdio e de televiso e os canais de televiso por assinatura mencionados no art. 57 reservaro, nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies, horrio destinado divulgao, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. 1 A propaganda ser feita: I na eleio para Presidente da Repblica, as teras e quintas-feiras e aos sbados: a) das sete horas s sete horas e vinte e cinco minutos e das doze horas s doze horas e vinte e cinco minutos, no rdio; b) das treze horas s treze horas e vinte e cinco minutos e das vinte horas e trinta minutos s vinte horas e cinqenta e cinco minutos, na televiso; II nas eleies para Deputado Federal, s teras e quintas-feiras e aos sbados: a) das sete horas e vinte e cinco minutos s sete horas e cinqenta minutos e das doze horas e vinte e cinco minutos s doze horas e cinqenta minutos, no rdio;

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b) das treze horas e vinte e cinco minutos s treze horas e cinqenta minutos e das vinte horas e cinqenta e cinco minutos s vinte e uma horas e vinte minutos, na televiso; III nas eleies para Governador de Estado e do Distrito Federal, s segundas, quartas e sextas-feiras: a) das sete horas s sete horas e vinte minutos e das doze horas s doze horas e vinte minutos, no rdio; b) das treze horas s treze horas e vinte minutos e das vinte horas e trinta minutos s vinte horas e cinqenta minutos, na televiso; IV nas eleies para Deputado Estadual e Deputado Distrital, s segundas, quartas e sextas-feiras: a) das sete horas e vinte minutos s sete horas e quarenta minutos e das doze horas e vinte minutos s doze horas e quarenta minutos, no rdio; b) das treze horas e vinte minutos s treze horas e quarenta minutos e das vinte horas e cinqenta minutos s vinte e uma horas e dez minutos, na televiso; V na eleio para Senador, s segundas, quartas e sextas-feiras: a) das sete horas e quarenta minutos s sete horas e cinqenta minutos e das doze horas e quarenta minutos s doze horas e cinqenta minutos, no rdio; b) das treze horas e quarenta minutos s treze horas e cinqenta minutos e das vinte e uma horas e dez minutos s vinte e uma horas e vinte minutos, na televiso; VI nas eleies para Prefeito e Vice-Prefeito, s segundas, quartas e sextas-feiras: a) das sete horas s sete horas e trinta minutos e das doze horas s doze horas e trinta minutos, no rdio; b) das treze horas s treze horas e trinta minutos e das vinte horas e trinta minutos s vinte e uma horas, na televiso; VII nas eleies para Vereador, s teras e quintas-feiras e aos sbados, nos mesmos horrios previstos no inciso anterior.

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4.1.1.A Funo Social nas Limitaes de Direitos Autorais para a Obra Audiovisual
Dentre as limitaes impostas aos direitos patrimoniais, pela lei de direitos autorais atravs de seus artigos 46, 47 e 48 da Lei 9610/98, extramos aquelas limitaes que por especificidade podem ser aplicadas a obra audiovisual: Art. 46. No constitui ofensa aos direitos do autor: I - A reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; (...) II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citao, em livros, jornais, revistas, ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI - A representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos 140

estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - A utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII - A reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. (...)

No presente dispositivo temos a viso de que existem as utilizaes que no constituem ofensa aos direitos autorais da obra audiovisual e, por excludente, as utilizaes que constituem ofensa aos direitos autorais. As citadas formas de utilizao so aquelas aplicveis a obra audiovisual, que no constituem ofensa aos direitos de autor, portanto no dependem de autorizao do autor para sua utilizao. As utilizaes permitidas pelo referido dispositivo legal que so conduzidas por trs princpios180: (1) No cause obstculo a explorao normal da obra; (2) no cause prejuzo injustificado aos direitos de autor; (3) casos especiais.
Princpios extrados da Conveno de Berna, artigo 9 aliena 2): s legislaes dos pases da Uniao, reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor.
180

141

Dentre este usos da obra audiovisual, insere a utilizao para fins noticar ou informar, isto implica dizer que o uso de obra audiovisual pode ser feito por televiso, quando para o cunho de informao jornalstica. Neste sentir, o Supremo Tribunal Federal, pela lavra do Ministro Moreira Alves, pode apreciar a matria das limitaes de direitos autorais para obra audiovisual, e por voto externar a sua posio: Direito Autoral - Fixao em videocassete e, depois, em videoteipe, por uma empresa de televiso, de programas de outra, para posterior utilizao de pequenos trechos dessa fixao a ttulo de ilustrao em programa de crtica para premiao. Falta de pr-questionamento de questo concernente a necessidade da autorizao da emissora quanto fixao de seu programa por outra. Tendo em vista a natureza do direito de autor, a interpretao extensiva da exceo em que se traduz o direito de citao admitida pela doutrina. Essa admisso tanto mais se justifica quanto certo que o inciso III do artigo 49 da lei 5988/73 reproduo quase literal do inciso V do artigo 666 do Cdigo Civil, redigido este numa poca em que no havia organismos de radiodifuso, e que, na atualidade, no tem sentido que o que lcito, em matria de citao para imprensa escrita, no seja para a falada ou televisionada. A mesma justificativa que existe para o direito de citao na obra (informativa ou critica) publicada em jornais ou revistas de feio grfica se aplica, evidentemente, aos programas informativos, ilustrativos ou crticos do 181 rdio e da televiso.

Ressalta-se que de todas as hiptese concedidas pelo artigo 46 da lei 9610/98, apenas o item d, no aplica a obra audiovisual, pois trata da reproduo de obras no sistema Braille. Contempla at na hiptese de uso de apenas um fotograma, que um apenas um quadro dos diversos que compem a obra audiovisual, assemelhado ao retrato.

181

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 0113505/RJ - 1 T. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, julgamento em 28.02.89. unnime. Dirio da Justia, 12.05.89.

142

5. CONCLUSO

A Constituio brasileira, ao estabelecer que a propriedade deve cumprir uma funo social, determina que todos os bens que legalmente so classificados como propriedade devem cumprir a funo social. A funo social vem delinear o princpio cursionador do equilbrio entre o direito e o interesse. Os direitos autorais pertencendo ao rol de bens classificados como propriedade, ainda que tenham caractersticas sui generis, por no identificar com s caractersticas da propriedade, como o exerccio de direitos temporais, pois aps o seu fluxo cai em domnio pblico, so imprescritveis, divisveis quanto ao contedo (moral e patrimonial), e quanto s formas de utilizao que so independentes entre si, alm de nascer com a obra intelectual.

143

O princpio da funo social uma limitao imposta pelo Estado, que em matria de direitos autorais, genericamente, capitulado na lei de direitos autorais pelo ttulo limitaes aos direitos autorais, referindo-se ao uso da obra intelectual em que no se necessita de autorizao do autor ou do titular. O Estado ao harmonizar o desenvolvimento e as relaes humanas, o faz atravs das limitaes do exerccio de direito, elencadas em lei de direitos autorais. Na obra audiovisual estas limitaes recaem sobre os direitos patrimoniais, quando da reproduo para fins estudo, critica, imprensa dentre outras utilizaes. Todavia h limitaes que emergente de outras leis especiais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente que recaem sobre os direitos morais do autor. A funo social dos direitos autorais na obra audiovisual segue bases universais fixados em tratados internacionais: Os Membros restringiro as limitaes ou excees aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito. A legislao fixa valores e princpios para o desenvolvimento social e intelectual da sociedade atravs do acesso a informao emanante das diversas formas de obra audiovisual, seja jornalstica, seja drama, seja documentrio.

144

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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