FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

Escola de Direito do Rio de Janeiro - FGV DIREITO RIO

FGV Law Program
LL.M em Direito Empresarial com concentração em Contratos

LUCAS BERNARDO ANTONIAZZI

O mercado fonográfico e o streaming de música

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao curso de Pós-graduação lato sensu LL.M
em Direito Empresarial com concentração em
Contratos. FGV DIREITO RIO.

No. Matrícula: 152385011

Data: 09/07/2017
2

FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

Escola de Direito do Rio de Janeiro - FGV DIREITO RIO
FGV Law Program
LL.M em Direito Empresarial com concentração em Contratos

Trabalho de Conclusão de Curso

O mercado fonográfico e o streaming de música

Elaborado por Lucas Bernardo Antoniazzi

Data: 09/07/2017

Coordenador da Pós-graduação Lato Sensu do FGV Law Program – Rafael Alves de Almeida

Nome do Orientador – Eduardo Magrani

ÍNDICE:
1. CASO GERADOR....................................................................................................... 2
2. INTRODUÇÃO............................................................................................................ 3
3. A LEI DE DIREITOS AUTORAIS............................................................................ 3
4. A TITULARIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS E CONEXOS......................... 4
5. O LICENCIAMENTO E A CESSÃO DE OBRAS AUTORAIS E CONEXOS
.....................................................................................................................................................5
6. MODALIDADES DE USO...........................................................................................7
7. O MERCADO FONOGRÁFICO..............................................................................10
8. A GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS DE EXECUÇÃO PÚBLICA
MUSICAL................................................................................................................................12
9. OS SERVIÇOS DE STREAMING............................................................................15
10. A NATUREZA JURÍDICA DO STREAMING........................................................16
11. A ESTRUTURA DO MERCADO DE STREAMING MUSICAL..........................19
12. CONCLUSÃO.............................................................................................................23
13. BIBLIOGRAFIA........................................................................................................25
2

1. Caso Gerador:

Tibério Coruncanio é um músico, compositor de diversas obras musicais,

gravadas por ele mesmo, que no passado teve muito sucesso, com músicas tocando nas rádios
e na televisão, tendo conquistado diversos “disco de ouro”, realizado shows em todo o país e
no exterior.
Contudo, à época da crise fonográfica do final dos anos 90, sua carreira entrou em
declínio, sua fama diminuiu e, consequentemente, a receita gerada pelos direitos autorais e
conexos de sua titularidade reduziu drasticamente.
Desiludido, Tibério deixou de lado a sua carreira artística, mudou-se para uma
cidade do interior do Pará e a passou a viver incógnito, dedicando-se a outras atividades.
Ocorre que, recentemente, Tibério foi contatado por um jornal do Rio de Janeiro
acerca da possibilidade de retomar a sua carreira musical em razão do “enorme sucesso de
suas músicas na internet” e a “redescoberta do Tibério Coruncanio pelas gerações mais
jovens”.
Surpreso com aquela afirmação, Tibério veio a descobrir por meio do jornalista
que as obras de sua autoria e os fonogramas em que participou estavam sendo
disponibilizados em serviços de streaming de música na internet e que suas músicas tinham
milhões de execuções.
Apesar de ter ficado muito feliz com a notícia do sucesso, Tibério ficou bastante
desconfiado de que: i) em primeiro lugar, ninguém havia pedido a sua autorização para
“colocar sua música na internet”; e ii) apesar das milhões de execuções de suas músicas, não
houve qualquer alteração significativa nos valores que recebia título de royalties.
Ao constatar tal fato, Tibério entrou em contato com a editora e gravadora
responsáveis, respectivamente, pela gestão das obras musicais de sua titularidade e pelos
fonogramas em que participou como intérprete.
Em resposta, tanto a gravadora como a editora esclareceram que a utilização de
tais obras e fonogramas pelos serviços de streaming era devidamente autorizado e que o
pagamento dos royalties estava correto, exatamente de acordo com os contratos de edição e
produção fonográfica que ele tinha celebrado.
Tibério então resolver procurar seu advogado para indagar-lhe se a resposta da
gravadora e da editora estavam certas, especialmente levando em consideração que os
contratos haviam sido celebrados muito antes de existir a internet e os serviços de streaming.
3

Na qualidade de advogado de Tibério, como você responderia a tal

questionamento?

2. Introdução

O presente caso versa sobre a indústria musical, mais especificamente sobre o

mercado fonográfico. Portanto, para se ter uma melhor compreensão sobre a discussão em
tela, é importante tecer alguns breves esclarecimentos sobre como funciona este mercado,
quem são seus agentes, como eles se estruturam e, principalmente, sobre como a Lei de
Direitos Autorais (Lei Federal nº 9.610/98) e demais dispositivos legais1 que moldam o
funcionamento deste mercado.

3. A Lei de Direitos Autorais

Considerando que o mercado fonográfico utiliza como insumo os bens imateriais

definidos e regidos pela Lei de Direitos Autorais, não é possível tratar sobre ele sem
introduzir alguns conceitos e definições essenciais previstas pela Lei nº 9.610/98.
Nesse sentido, esclareça-se, de início, que o objetivo da Lei de Direitos Autorais é
proteger os direitos de autor e os que lhes são conexos.
Entende-se por direitos de autor aqueles que recaem sobre obras intelectuais,
definidas pelo artigo 7º da Lei de Direitos Autorais como “as criações do espírito, expressas
por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que
se invente no futuro”.
Cumpre notar que existem diversos tipos de obras intelectuais, que inclusive são
listadas (de forma não exaustiva) nos incisos do aludido artigo 7º, sendo que, em relação ao
mercado fonográfico, objeto de nosso estudo, o tipo de obra intelectual relevante é a obra
musical, ou seja, a composição musical (tenha ou não letra).

1
Além da Lei de Direitos Autorais (Lei Federal nº 9.610/98), a matéria é regida no Brasil pelos seguintes diplomas: i)
Convenção de Berna (Decreto nº75.699, de 6 de maio de 1975.), que disciplina a Proteção das Obras Literárias e Artística;);
ii) Convenção de Roma (Decreto nº 57.125, de 19 de outubro de 1965), que trata da proteção aos artistas intérpretes ou
executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão; e iii) o Acordo TRIPS - Acordo Sobre
Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados Ao Comércio (Decreto nº 1.355, de 30 de Dezembro de
1994),
4

Já os direitos conexos são aqueles que recaem sobre os fonogramas e emissões

de organismos de radiodifusão. O conceito de fonograma também é fornecido pelo artigo 7ª
da Lei de Direitos Autorais, considerado como “toda fixação de sons de uma execução ou
interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação
incluída em uma obra audiovisual”.
Considerando que o fonograma musical é, precipuamente, a fixação da
interpretação de uma obra musical, é possível afirmar que todo fonograma (musical) é
precedido por uma obra musical. Com efeito, uma mesma obra musical pode ser objeto de
diferentes execuções, por diversas pessoas, dando origem a diversos fonogramas distintos.
À guisa de exemplo, vale citar a obra musical “Garota de Ipanema”, que já foi
objeto de inúmeras “versões”2. Em verdade, cada “versão” desta obra musical consiste em
uma interpretação distinta que foi fixada e que deu origem a diversos fonogramas distintos.
Como será melhor elucidado adiante, o mercado fonográfico se baseia exatamente
na exploração econômica de obras musicais e fonogramas. Por essa razão, é necessário
identificar quem são os titulares desses direitos autorais e conexos que recaem sobre as obras
musicais e os fonogramas, ou seja, quem está autorizado por Lei a explorar economicamente
estas obras e fonogramas.

4. A titularidade dos direitos autorais e conexos

De acordo com a Lei de Direitos Autorais, o titular da obra musical é o seu autor,
entendido como a pessoa física criadora da obra3 e identificado como aquele que tiver
indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização4.
Já o titular do fonograma é o seu produtor5 (usualmente chamado de “gravadora”),
pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira
fixação do fonograma6.
Cumpre notar que, em relação ao fonograma, também incidem os direitos conexos
dos artistas que tiveram suas interpretações ou execuções nele fixadas7.

2
“As versões de 'Garota de Ipanema' pelo mundo”. Jornal O Globo. Disponível em:
http://infograficos.oglobo.globo.com/rio/bairros/as-versoes-de-garota-de-ipanema-pelo-mundo.html. Acessado
em 03 de julho de 2017.
3
Artigo 11 da LDA.
4
Artigo 13 da LDA.
5
Artigo 93 da LDA.
6
Artigo 5º, XI, da LDA.
5

Ter a titularidade sobre esses direitos autorais e conexos significa dizer que cabe
somente ao titular da obra musical ou do fonograma utilizar, fruir e dispor da obra ou
fonograma8 ou autorizar o seu uso por terceiros9. E é através do exercício dessas faculdades
que os titulares irão explorar economicamente suas obras musicais e fonogramas, sendo as
principais para o mercado fonográfico a “autorização de uso” (licenciamento) e a
“disposição” (cessão).

5. O licenciamento e a cessão de obras autorais e conexos

A respeito deste tópico, é preciso, inicialmente, fazer um esclarecimento sobre a

confusão acerca do termo “cessão” na Lei de Direitos Autorais.
Apesar de o licenciamento e a cessão serem faculdades distintas, que se
manifestam através de instrumentos jurídicos distintos e ensejam consequências jurídicas
distintas, a Lei de Direitos Autorais tratou em seus artigos 49 a 51 essas duas modalidades de
transferência de direitos autorais e conexos sob uma mesma nomenclatura genérica de
“cessão”.
Comentando essa questão, José Carlos Costa Netto, explica o equívoco cometido
pelo legislador:

“Quanto ao tratamento legal do regime contratual dos negócios jurídicos de

licenciamento e concessão de direitos autorais, entendo ser discutível se o termo
‘transferência’ de direitos autorais de uso de obra intelectual estaria correto quando
se tratar de simples autorização ou licença e, assim, mais propriamente de
‘concessão’ (de direitos de uso temporário) do que de ‘transferência’ de direitos,
expressão mais adequada quando se tratar de cessão de direitos, como utilizamos
neste trabalho.
Nesse caminho, discordamos da forma em que o termo foi consignado no título
(‘Da Transferência dos Direitos de Autor’) do Capítulo V do Título III da Lei
9.610/98 – que no diploma anterior, de 1973, era “Da Cessão dos Direitos de
Autor” e no dispositivo de abertura, art. 49, que trata como modalidade de
transferência de direitos o licenciamento e a concessão (além, é claro, da cessão)
diversamente do artigo similar (52) da Lei 5.988/73 [a antiga Lei de Direitos
Autorais] que tratava, corretamente, meu entender, exclusivamente de cessão”10

7
Art. 90 da LDA.
8
Art.28 e 92 da LDA.
9
Art. 29
10
COSTA NETTO, José Carlos. “Direito Autoral no Brasil”, 2ª ed., São Paulo, FTD, 2008. pg. 221
6

Em complemento, o ilustre professor José de Oliveira Ascenção identificou e

listou quais são os negócios jurídicos que estão inseridos dentro deste termo genérico
“cessão”, utilizado pela Lei de Direitos Autorais, merecendo destaque a lição:

“verificaremos que neste núcleo muito amplo dos atos chamado de cessão, vamos
ter e distinguir como figuras perfeitamente caracterizadas, e tecnicamente muito
diferentes
- transmissão
- oneração
- licença ou autorização
- sucessão
A transmissão é a cessão total, ou pelo menos global.
A oneração é a constituição de um direito derivado. Nela se compreendem as
chamadas cessões parciais.
A licença cria um direito não exclusivo de utilização”11

A verdade é que há uma grande diferença entre essas figuras jurídicas e suas
respectivas consequências, especialmente no que diz respeito às cessões e licenças.

A cessão é a disposição dos direitos de propriedade intelectual, ou seja, a

transferência completa e definitiva da titularidade de todos direitos patrimoniais de
autor sobre a obra.

No contrato de cessão, o titular transfere a outrem a sua propriedade (equivalente

a uma alienação), há uma substituição subjetiva de titularidade dos direitos patrimoniais da
obra autoral ou do fonograma, em que o cedente (titular originário), transfere ao cessionário
(titular derivado) os direitos patrimoniais sobre essa obra.

Já na licença o titular concede uma autorização de uso, de caráter limitado

(por período, forma ou meio de utilização etc.) e que caracteriza a transferência da
titularidade dos direitos sobre determinada obra ou fonograma.

Hércoles Tecino Sanches, de forma sucinta, aponta a diferença entre essas figuras
jurídicas:

“As cessões trazem consigo a ideia de mudança da titularidade sobre um direito

mediante apropriada outorga. O licenciamento indica ato de autorização ou

11
ASCENÇÃO , José de Oliveira. “Direito Autoral”, 2.ed., Rio de Janeiro, 1997. p.292.
7

permissão para fazer ou usar, não expressando a vontade de despojamento

temporário ou definitivo, da titularidade do autorizador”12

A correta compreensão e definição destes negócios jurídicos (cessão e licença) é

essencial para compreender o tema ora sob discussão, pois é através dos contratos de cessão e
licença que se organiza toda a cadeia produtiva do mercado fonográfico, como se elucidará
adiante. Contudo, antes de se ingressar na análise do mercado fonográfico, ainda é necessária
a introdução de um último conceito: as modalidades de uso de obras musicais e fonogramas.

6. Modalidades de uso

Como sabido, não existe uma única forma de utilização de obras autorais e
fonogramas. Com efeito, o artigo 29 da Lei de Direitos Autorais apresenta um rol
exemplificativo de maneiras como uma obra autoral e/ou um fonograma pode ser utilizado:

“Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por
quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;
III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;
IV - a tradução para qualquer idioma;
V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com
terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica,
satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da
obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se
faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;
VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica,
mediante:
a) representação, recitação ou declamação;
b) execução musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental;
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;
h) emprego de satélites artificiais;

12
SANCHES, Hércoles Tecino. “Legislação autoral”, São Paulo, LTR, 1999, pg.150 apud José Carlos Costa
Netto, Direito Autoral no Brasil, 2ª ed., São Paulo, FTD, pg. 220
8

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e

meios de comunicação similares que venham a ser adotados;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a
microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser
inventadas.”

Cada uma dessas forma de utilização é uma “modalidade de uso”.

Por exemplo, uma composição musical, ela é uma obra musical que pode ser
executada em público por uma banda em um show. Neste caso, tal obra será objeto de
execução pública musical. Mas esta mesma obra musical pode ser fixada em um fonograma
por um produtor fonográfico, o que caracterizará a modalidade de uso prevista no inciso V do
artigo 29, a inclusão em fonograma. Agora se a fixação dessa obra em um fonograma for de
uma tradução desta obra musical, então, além da inclusão em fonograma, esta obra também
será objeto de uma outra modalidade de uso, a tradução.
É ainda importante notar que a Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 31, confere
independência a cada uma dessas modalidades de uso:

“Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou

científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida
pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das
demais.”

Considerando que a utilização da uma obra deve ser previamente autorizada pelo
seu titular (art. 29 da LDA), a independência das modalidades de uso garante que o titular seja
remunerado por cada uma das modalidades de uso que façam de sua obra ou fonograma. No
exemplo suscitado acima da fixação de uma obra musical traduzida, o produtor fonográfico
deveria obter a autorização do titular da obra musical para poder fazer tanto a tradução como
a inclusão da obra em um fonograma. O licenciamento de uma dessas modalidades não
aproveita a outra modalidade, ou seja, são dois licenciamentos distintos que exigem
pagamentos distintos.
A importância destes conceitos é essencial na hora de elaborar e analisar os
contratos de licenciamento e cessão de direitos autorais e conexos.
Tendo em vista que a Lei de Direitos Autorais determina expressamente que
negócios jurídicos sobre os direitos autorais e conexos interpretam-se restritivamente13, os

13
Art. 4º da LDA.
9

contratos de cessão e licenciamento devem expressar diretamente quais as modalidades de uso

são objeto do negócio jurídico, sob pena de entender-se como limitada apenas a uma que seja
aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato14.
Como decorrência desta obrigação de os negócios jurídicos sobre direitos autorais
e conexos serem analisados restritivamente, verifica-se ainda que a Lei de Direitos Autorais
vaticina que “a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do
contrato15”.
Tais dispositivos obrigam que os contratos de licenciamento e cessão de direitos
autorais e conexos sejam bastante claros e listem de forma precisa quais as modalidades de
uso que são objeto do instrumento jurídico. Observe-se que o mesmo racional de
independência e a análise restritiva dedicado às modalidades de uso também se aplica às
mídias físicas (que não se confundem com modalidade de uso16).
Portanto, se um contrato, por exemplo, versar sobre o licenciamento de direitos de
reprodução de um fonograma em fitas K7, o licenciado só poderá reproduzir o fonograma e só
poderá fazê-lo nesta mídia específica.
Já se o contrato versar sobre o licenciamento dos direitos de reprodução,
distribuição, execução pública, sincronização, edição, tradução (e demais modalidades
previstas na LDA), em “quaisquer tipos de mídias existentes”, não haverá, em tese, qualquer
restrição para o licenciado.
Ocorre que se, posteriormente à celebração deste contrato surgir uma nova
modalidade de uso ou até mesmo uma nova mídia física, o licenciado terá que renegociar o
seu contrato para poder fazer uso desta nova modalidade de uso ou de mídia física.
Como será visto adiante, considerando como se interprete o streaming de obras
musicais e fonogramas na internet, é possível se questionar se os contratos fonográficos
celebrados pelas gravadoras e editoras musicais com os compositores e artistas não deveriam
ser objeto de renegociação. Mas para a melhor compreensão deste ponto, faz-se necessário
entender como funciona o mercado fonográfico.

14
Art. 49, VI, da LDA.
15
Art. 49, V, da LDA.
16
As mídias físicas são, por exemplo, o CD, o DVD, o LP, a fita K7.
10

7. O mercado fonográfico

O mercado fonográfico (no qual é possível admitir que o streaming de música está
inserido) se caracterizou – ao menos até o final dos anos 2000 – principalmente pela
comercialização de “discos”, os antigos LPs que depois foram sucedidos pelos CDs e DVDs.
Ocorre, contudo, que os diferentes tipos de “discos” não passam de distintas
mídias ou (suportes físicos) nas quais são fixados os fonogramas.
Portanto, o mercado fonográfico pode ser definido como aquele que tem como
escopo a exploração econômica de fonogramas através do licenciamento do seu uso para
consumidor. Toda vez que um CD é vendido, o produtor fonográfico está fornecendo ao
consumidor, além da mídia física, uma licença de uso daquele fonograma.
Ocorre que, como já visto, na verdade, o fonograma envolve três direitos distintos:
i) os direitos autorais do compositor sobre a sua composição cuja execução foi fixada no
fonograma; ii) os direitos do artista sobre a sua interpretação da obra musical; e iii) os direitos
do produtor sobre a fixação fonográfica.
Os titulares desses direitos, por meio de contratos de licença e cessão de direitos
se organizam para permitir a produção do fonograma e a sua comercialização pelas
gravadoras (produtores fonográficos), que sempre foram os protagonistas do mercado
fonográfico.
Para entender este arranjo, em primeiro lugar é preciso mencionar como funciona
a gestão de direitos das obras musicais. Como já aludido, é o autor quem detém a titularidade
dos direitos sobre a sua composição musical. Ocorre que a gestão destes direitos
tradicionalmente é exercido pela editora musical, como elucida Mariana Giorgetti Valente:

“Historicamente, a existência dos editores esteve ligada à dificuldade imposta aos autores
de ao mesmo tempo produzir e vender os suportes físicos que viabilizam sua obra. Por
todo o mundo, os contratos de edição começaram a ser realizados mediante o
estabelecimento de porcentagens dos direitos dos autores para os editores, que cuidariam
da divulgação e venda das obras. Capitalizados, os editores eram também materialmente
mais capazes de fundar as entidades que cobrariam sobre a utilização de obras, e dar
adiantamentos aos autores, quando fosse o caso; assim, de uma forma ou de outra,
participariam do poder centralizado dessas entidades, não somente auferindo os
benefícios estipulados contratualmente, mas também gerindo as obras musicais em nome
dos autores (MORELLI: 2000, p. 48)”17

17
FRANCISCO, Pedro Augusto Pereira & VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). “Da rádio ao streaming:
ECAD, direito autoral e música no Brasil”. 1. ed. - Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016, pg. 30.
11

É através de um contrato de edição que o compositor torna a editora a gestora dos

direitos patrimoniais de suas obras musicais. Neste contrato, o compositor cede parcela de
seus direitos patrimoniais para a editora (em regra 25%), que irá explorar economicamente a
obra musical e dividir com o titular, na proporção acordada, as receitas desta exploração.
Como já aduzido, a principal forma de se realizar essa exploração econômica é
através do licenciamento a terceiros de suas modalidades de uso, sendo talvez a principal a
sua inclusão em fonograma. Por cada autorização de uso, a editora e o compositor são
remunerados.
Portanto, quando o produtor fonográfico resolve produzir um fonograma, o
primeiro passo a ser feito é obter da editora musical a necessária autorização, por meio de um
contrato de licenciamento de inclusão da obra em um fonograma (“contrato de produção
fonográfica”). Neste contrato, a remuneração da editora (e do compositor) pela licença
concedida é usualmente feita através de fixação de porcentagem na receita decorrente da
comercialização dos fonogramas, ou seja, da venda dos CDs (que tradicionalmente, o
mercado estipulou em 9%).
Em seguida, o produtor fonográfico precisa negociar com os artistas intérpretes e
executantes os direitos sobre sua interpretação. O mais comum é que o produtor fonográfico
celebre um contrato de cessão de direitos com os artistas, passando a se tornar o titular desses
direitos. A cessão de direitos, ao invés de um mero licenciamento (em que o artista manteria a
titularidade de seus direitos conexos) normalmente está associada a contratos com escopo
além da merda produção fonográfica, em que o produtor fonográfico (a gravadora) se
responsabiliza, além da produção e distribuição dos fonogramas, a administrar a carreira do
artista e fazer a sua divulgação.
Cumpre notar que, ainda que os artistas intérpretes e executantes apenas licenciem
seus direitos ao produtor fonográfico, eles irão autorizar o produtor a gerir os seus direitos e
serão remunerados pelo licenciamento através de uma participação (em regra bastante ínfima)
das receitas geradas pela comercialização dos fonogramas.
Daí se entende porque que as gravadoras (produtores fonográficos) sempre foram
as protagonistas do mercado fonográfico, são elas quem, através dos contratos de licença e
cessão, se tornam aptas a explorar economicamente o mercado fonográfico.
Nesse tocante, é necessário observar que ao longo da história houve uma
concentração do mercado fonográfico – talvez associado aos altos custos de produção de um
fonograma que serviram tanto como barreira de entrada como exigiam uma escala mínima de
produção – que resultou na existência de poucas gravadoras, as chamadas majors.
12

Isso provavelmente proporcionou a essas poucas gravadoras um grande poder de

barganha no que diz respeito à negociação com os compositores, editoras e artistas e permitiu
o que elas organizassem a cadeia produtiva do mercado fonográfico de forma a ficaram com a
principal parte das receitas.
Tal fato, historicamente, sempre gerou diversas críticas de todo o resto da cadeia
produtiva musical e até mesmo levou diversos artistas a solicitar a revisão judicial de seus
contratos18.
De toda sorte, a estrutura tradicional do mercado fonográfico, poderia, portanto,
ser resumida através do presente fluxograma:

Contrato de licença
de direitos de Gravadora
inclusão em
fonograma entre Contrato gravação
Editora e Gravadora entre Artista e
Gravadora

Contrato de Edição
entre autor e Editora Editora
Artista

Autor

8. A Gestão Coletiva de Direitos de Execução Pública Musical

Em paralelo ao mercado fonográfico, existe a gestão coletiva de direitos de

execução pública musical, que busca gerir uma modalidade específica de uso de obras
musicais e fonogramas tipificada pelo artigo 68 da Lei de Direitos Autorais e que se
caracteriza pela utilização de música em lugares públicos (locais de frequência coletiva) ou
pela a sua disponibilização ao público através da transmissão por qualquer modalidade.
É importante notar que titulares de direitos de execução pública musical são os
mesmos titulares que participam do mercado fonográfico: os compositores, as editoras, as
gravadoras e os artistas intérpretes e executantes.

18
Folha Online. “Gilberto Gil obtém recurso no STJ e discute rescisão com a Warner”. Disponível em
http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u18012.shtml. Acesso em 08 de julho de 2017.
13

O que distingue a execução pública musical das demais modalidades de uso

associadas ao mercado fonográfico é que a execução pública é provavelmente a mais comum
e a mais utilizada. De acordo com a Lei de Direitos Autorais, não só em as casas de
espetáculo, nas emissoras de rádio e de TV fazem execução pública musical, mas em qualquer
bar, restaurante, consultórios médicos, hotéis ou qualquer outro lugar de frequência coletiva
que ocorra a utilização de obras musicais, líteromusicais e fonogramas, se verifica uma
execução pública musical.
Portanto, em razão da escala de uso dessa modalidade é que há uma ainda maior
dificuldade para os titulares, isoladamente, licenciar, monitorar e exercerem o enforcement de
seus direitos desta natureza.
Por tal razão, com o intuito de reduzir esses custos de transação e proteger os
próprios titulares é que foi criado o sistema de gestão coletiva de direitos de execução pública,
que visa a centralizar em um ou em poucas entidades a gestão destes direitos.
Apesar de a gestão coletiva de direitos de execução pública musical existir em
todo o mundo, a gestão coletiva brasileira ganha contornos peculiares em razão de centralizar
a gestão dos direitos em um único escritório central que é composto por diversas associações
de titulares.
Historicamente, essas associações é que eram responsáveis pela gestão coletiva
dos direitos de seus associados. Contudo, em razão de problemas decorrentes da difusão de
associações exercendo diversas atividades, a legislação brasileira unificou a gestão coletiva
em um único escritório central e, ao invés de extinguir a figura dessas associações (como
ocorre em outros países) manteve tais associações atuando na administração do escritório
central.
Por tal razão é que a estrutura da gestão coletiva no Brasil é composta por
associações que atuam como mandatárias legais de seus titulares exclusivamente no que diz
respeito à gestão de seus direitos de execução pública musical e pelo escritório central que
atuam como o mandatário dessas associações e, portanto, sub-rogado nos poderes de
representação conferidos pelos titulares a suas associações.
Em que pese a gestão coletiva brasileira em si ser objeto de infindáveis
discussões, que até mesmo ensejaram a promulgação da Lei Federal nº 12.853/13, como o
objeto do presente estudo não é discutir as peculiaridades deste sistema, destacamos apenas
como funciona o procedimento de distribuição dos direitos de execução pública musical
através do sistema de gestão coletiva.
14

De forma bastante sucinta e geral19, os valores arrecadados pelo escritório central

a título de licenciamento de direitos de execução pública musical são repassados aos titulares
das obras musicais e fonogramas utilizados pelo licenciado da seguinte maneira:

i) 12,14 % de taxa de administração do escritório central;

ii) 5,36% de taxa de administração da respectiva associação do titular;
iii) 55%20 é pago a título de direitos autorais e remunera todos os titulares
de direitos autorais sobre a obra musical;
iv) 27,5% é pago a título de direitos conexos e remunera todos os titulares
de direitos conexos sobre o fonograma (subdividido na proporção de:
41,70% para a categoria de Intérprete; 41,70% para a categoria de
Produtor fonográfico; 16,60% para a categoria de Músico executante21

A importância da gestão coletiva, nesse sentido – além, obviamente de ser mais

uma fonte de remuneração dos titulares -, é que ela permite uma reestrutura dos fluxos de
pagamento entre os agentes envolvidos no mercado fonográfico, que acaba por prestigiar os
titulares de direitos autorais sobre a obra musical e os intérpretes e artistas executantes
titulares de direitos conexos.
Afinal, como visto, a reprodução e distribuição de fonogramas, modalidades de
uso utilizadas quando ocorre a comercialização de um CD, em regra, repassa ao produtor
fonográfico a maior parcela das receitas decorrentes desta atividade, enquanto os titulares de
direitos autorais sobre as obras recebem muito pouco e os artistas executantes e intérpretes
muitas vezes não recebem qualquer valor.
Já quando os direitos de execução pública musical são distribuídos pelo sistema
de gestão coletiva as obras autorais são remuneradas na proporção de 2/3 do valor que é
distribuído para o pagamento dos fonogramas.
Mesmo que o compositor tenha que dividir esse valor com a sua respectiva
editora, na proporção definida no contrato de edição, a verdade é que o compositor,

19
A distribuição de direitos de execução pública apresenta diversas peculiaridades conforme as características da
execução pública realizada pelo licenciado (chamado de usuário musical) e é regida pelo Regulamento de
Distribuição do Ecad, disponível em http://www.ecad.org.br/pt/eu-faco-musica/Regulamento-de-
Distribuicao/Documents/Regulamento%20Distribui%C3%A7%C3%A3o_2016.pdf. Último acesso em 08 de
julho de 2017.
20
Quando o pagamento envolve execução pública que não houve a utilização de fonogramas, o valor a ser
distribuído, descontada as taxas de administração do Ecad e da respectiva associação, remunera integralmente os
titulares de direitos autorais sobre a obra musical.
21
Salvo nos casos em que a Associação atribuir os percentuais de participação para as categorias de Intérprete e
Produtor Fonográfico, de forma manual.
15

historicamente renegado dentro do mercado fonográfico, acaba por ser o principal

remunerado pelo sistema de gestão coletiva.
Vale ainda notar que, dentro deste share de distribuição, os artistas intérpretes
acabam por dividir de forma igualitária com o produtor fonográfico e o artista executante
também recebe uma porcentagem da receita que usualmente é maior do que a acordada em
relação à distribuição fonográfica.
Portanto, é possível admitir que o sistema de gestão coletiva tende a prestigiar os
compositores e artistas intérpretes e executantes, que, apesar de serem essenciais para a cadeia
produtiva musical e cultural, tradicionalmente são coadjuvantes no mercado fonográfico.
Nesse contexto, tendo em vista que no Brasil o sistema de gestão coletiva passou,
a partir do final dos anos 2000, a obter arrecadações recordes - em contraprestação ao declínio
do mercado fonográfico – a distribuição dos direitos de execução pública musical ganhou
ainda mais importância não só como um instrumento de fomento e remuneração dos
compositores e artistas, mas como uma das principais fontes de receita de toda a indústria
musical, que agora vê exatamente nos serviços de streaming a sua chance de recuperação.

9. Os serviços de streaming

O streaming é uma tecnologia de transmissão de conteúdo pela internet que

permitiu o surgimento de um amplo mercado de transmissão digital de conteúdo de
entretenimento, sendo responsável por uma das maiores receitas no segmento de
entretenimento e a maior do mercado fonográfico22.
O mercado de streaming é bastante amplo, devido à diversidade de conteúdos que
podem ser transmitidos através da internet, indo desde a exibição de filmes e seriados (obras
audiovisuais) por empresas como Netflix, Amazon e Crackle, passando pela transmissão de
jogos de vídeo game (Twitch), chegando à transmissão de música, como ocorre com as rádios
digitais e serviços de streaming digital.
Para fins analíticos, focaremos apenas nos serviços interativos de música, quais
sejam, aqueles em que o usuário do serviço pode selecionar a música que quer ouvir dentro de
um vasto universo musical, podendo ainda criar as suas playlists, ouvir playlists de amigos ou
outras sugeridas pelo próprio serviço.

22
SOPRANA, Paula. “Streaming dá o maior fôlego à indústria de música desde o fim dos anos 1990”.
Disponível em: http://epoca.globo.com/vida/experiencias-digitais/noticia/2016/09/com-streaming-industria-da-
musica-tem-maior-crescimento-desde-fim-dos-anos-1990.html. Acesso em 08 de julho de 2017.
16

Tal serviço se caracteriza, basicamente, como a atividade de disponibilizar ao

público obras musicais, líteromusicais e fonogramas, de titularidade de terceiros, através de
uma tecnologia chamada streaming, que permite a transmissão efêmera de tais obras e
fonogramas através da internet.
Em contrapartida, o prestador desse serviço se remunera através da: a) venda de
espaços para anúncios publicitários veiculados entre as faixas de música executadas em seu
serviço ou exibidos no seu website ou no seu aplicativo; e/ou b) venda de assinaturas mensais
que garantem ao usuário do serviço funcionalidades extras, como a possibilidade de se efetuar
o download de obras musicais, líteromusicais e fonogramas ou de escolher quais faixas ouvir.
Apesar de muitos serviços de streaming apresentem esses funcionalidades como a
possibilidade se escolher quais músicas serão executadas, montar a própria lista de músicas e
até mesmo armazenar as músicas em seu celular ou computador (download), a principal
característica dos serviços de streaming de música, seu principal atrativo, é exatamente a
possibilidade de que as pessoas ouçam músicas sem a necessidade tê-las armazenadas em
dispositivos físicos, como CDs, LPs ou arquivos digitais no seu computador.
O grande diferencial do streaming em relação às formas mais “tradicionais” de se
ouvir música consiste exatamente na possibilidade de se acessar através da internet um
amplo conteúdo musical, sem a necessidade de baixar qualquer arquivo no seu
computador ou celular.
A razão do sucesso do streaming musical é garantir a facilidade ao acesso da
música: em apenas um “click” um universo de canções está à disposição usuário, de maneira
rápida, simples e sem ocupar espaço de armazenagem.

10. A natureza jurídica do streaming

Exatamente por ser uma tecnologia nova, um dos principais desafios trazidos por esse
novo modelo de negócio consiste em tentar identificar qual é a natureza jurídica desse uso de
obras musicais, líteromusicais e fonogramas. Ocorre que não existe uma única forma de
utilização de obras autorais e fonogramas. Diante das diferentes modalidades de utilização de
obras autorais, surge exatamente a discussão acerca de qual seria o correto enquadramento do
streaming musical, ou seja, o streaming musical configura qual tipo de modalidade de
utilização de obra autoral?
Tal discussão sobre o enquadramento é de extrema relevância, pois, como as
obras musicais, líteromusicais e fonogramas utilizadas por meio do serviço de streaming
17

musical são de titularidades de terceiros, é necessário que o prestador do serviço obtenha dos
titulares dessas obras e fonogramas a autorização prévia e expressa para tanto.
Em decorrência dessa multiplicidade de modalidades de uso e de multiplicidade
de entidades representando tais direitos, é que surge a necessidade de se identificar em que
modalidade de uso que o streaming se enquadra.
A esse respeito, é necessário inicialmente esclarecer que o serviço de streaming de
música, em verdade, não envolve apenas uma única modalidade de utilização de obra musical,
mas várias modalidades de uso de obra autoral que, como visto, por força do que dispõe o
artigo 31 da LDA, são independentes entre si e exigem autorizações distintas.
Isso ocorre em razão de o serviço de streaming musical não ser caracterizado
exclusivamente pelo ato de transmitir obras musicais, líteromusicais e fonogramas, o
streaming propriamente dito.
Com efeito, antes de realizar o streaming de obras musicais e fonogramas, é
preciso ter tais obras e fonogramas estejam arquivados nos servidores do prestador do serviço.
Para que isso ocorra, o prestador do serviço precisa criar uma cópia de todas as
obras musicais e fonogramas e armazená-las em seus servidores, exigindo a obtenção dos
direitos de reprodução e armazenamento, previstos no artigo 29, incisos I e IX da LDA,
respectivamente.
Ademais, quando o serviço permite o download de obras musicais e fonogramas,
fica também caracterizada a distribuição de tais músicas, sendo necessária a obtenção de
autorização para tanto, conforme estipula o art. 29, VII da LDA.
O licenciamento destas modalidades de uso de obras musicais e fonogramas, em
verdade, não geram grandes discussões jurídicas e são devidamente licenciados pelas
gravadoras, editoras e agregadores digitais, como será abordado em tópico adiante.
A questão é que, além de todas essas autorizações identificadas acima, surge a
discussão se seria necessária a obtenção de licença para, efetivamente, se realizar o streaming
propriamente dito, a transmissão efêmera de obras musicais e fonogramas. A Lei de Direitos
Autorais brasileira, por datar de 1998, obviamente não versa sobre essa questão.
Diante da lacuna legal sobre qual seria a natureza jurídica desta forma de
transmissão de obras musicais e fonogramas, verificou-se no Brasil o surgimento de dois
entendimentos distintos:
18

a) O de que o streaming seria uma forma de distribuição digital, prevista no art.

29, VII da LDA, cujo uso já é licenciado pelas gravadoras e editoras que
contratam com as plataformas digitais; e

b) Que streaming seria execução pública musical, na forma prevista pelo artigo 68
da LDA e, por tal razão, seria necessária a obtenção de uma licença específica
(conforme prevê o art. 31 da LDA), a ser concedida pelo escritório central, nos
moldes do art. 99 da LDA.

Note-se que este primeiro entendimento é acolhido por grande parcela das
plataformas de streaming (já que, em tese, isso significaria uma licença a menos a pagar e
uma redução de seus custos), por parcela da doutrina jurídica pátria23 e também por alguns
julgados24.
Em defesa do entendimento que o streaming caracterizaria a modalidade de
execução pública musical encontra-se, basicamente o sistema de gestão coletiva (composto
pelas associações de titulares e pelo escritório central) e o Ministério da Cultura, que após
consulta pública na internet, editou a Instrução Normativa nº 02/16 com o intuito de
estabelecer procedimentos complementares para a habilitação à atividade de cobrança sobre a
utilização de obras, interpretações ou execuções e fonogramas na internet, por associações de
gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos. Nesta instrução normativa, é possível
identificar que o MinC acolheu a possibilidade de existir execução pública musical no
streaming25.

23
BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. “O STJ e o streaming”. Disponível em https://jota.info/especiais/o-stj-e-o-
streaming-07052017. Último acesso em 08 de julho de 2017; NEIVA, Maria Rita. “Gestão coletiva no ambiente
digital”. Disponível em https://jota.info/artigos/gestao-coletiva-no-ambiente-digital-26042017. Último acesso em
08 de julho de 2017.
24
O Tribunal do Estado do Rio de Janeiro já se posicionou em sentido contrário em duas ações distintas em que
o Ecad litigava com o Google e com o MySpace, ambas ainda não transitadas em julgado.
25
“Art. 4º O requerimento de habilitação das associações de gestão coletiva, para fins da cobrança de que trata o
art. 2º, deverá cumprir o exigido no § 4º do art. 2º da IN/MinC nº 3, de 7 de julho de 2015, e apresentar a relação
de titulares de direitos conexos que optarem por praticar pessoalmente o ato de cobrança, quando a atividade de
cobrança se estender também aos provedores de aplicação de internet, nas seguintes modalidades de utilização:
I - a reprodução prevista no inciso II do caput do art. 90 e no inciso I do caput do art. 93, incluindo qualquer
armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos, em qualquer dispositivo ou suporte, observado
o disposto no inciso VI do caput do art. 5º e no § 1º do art. 30 da Lei nº 9.610, de 1998;
II - a distribuição prevista no inciso II do caput do art. 93, quando realizada mediante venda, locação ou qualquer
forma de transferência de propriedade ou posse;
III - a modalidade prevista no inciso IV do caput do art. 90; ou
19

Cumpre observar que esta discussão se aprofunda em diversos argumentos

teóricos sobre as características técnicas e jurídicas, tais como: se esta transmissão efêmera de
obras musicais e fonogramas caracterizaria transferência de posse ou propriedade, se a
internet poderia ser considerada local de frequência coletiva, se haveria distinção entre o
streaming interativo (on demand) e o streaming não interativo etc.
Apesar da menção a esse debate teórico, não iremos nos aprofundar a seu respeito
no presente estudo, não só porque este não é o seu objeto, mas em razão de que tal discussão,
na prática, ao que tudo indica, só chegará a uma solução por meio de alteração da Lei de
Direitos Autorais.
Nesse sentido, vale lembrar que apesar de o Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do leading case sobre este assunto (Recurso Especial 1.559.264/RJ), já ter se
posicionado no sentido de que o streaming caracterizaria execução pública musical, o
processo agora se encontra aguardando julgamento pelo Supremo Tribunal Federal e,
qualquer que seja a decisão daquele tribunal, não irá exaurir o debate.
De qualquer sorte, nos parece que, apesar do extenso debate que vem sendo
travado sobre este assunto, pouco tem se discutido sobre os efeitos práticos de caracterizar o
streaming como distribuição digital ou como execução pública, quais os agentes da cadeia
produtiva que serão beneficiados, como isso mudaria o fluxo de receita entre esses agentes
etc.
Para tanto, nos parece necessário, inicialmente, entender como atualmente se
configura o mercado de streaming de música.

11. A estrutura do mercado de streaming musical

Nota-se, de início, que o surgimento dos serviços de streaming de música se

diferencia da estrutura do mercado fonográfico identificado no Capítulo 7 na medida em que
introduziu dois novos agentes: a plataforma de streaming e os agregadores digitais.
As plataformas de streaming são as responsáveis pelo modelo de negócio e,
principalmente, por explorarem diretamente as obras musicais e fonogramas, assumindo a
função que, até então, era exercida pelas gravadoras.

IV - o direito de execução pública previsto no inciso II do caput do art. 90 e o direito previsto no inciso III do
caput do art. 93 da Lei nº 9.610, de 1998”.
20

Já os agregadores digitais que irão atuar em substituição às gravadoras e às

próprias editoras na distribuição de obra musicais e fonogramas para as plataformas de
streaming, permitirão por meio de contratos celebrados diretamente com autores e artistas.
Ademais, verifica-se que as editoras passaram a gerir diretamente os seus direitos
ao invés de delegar tal função às gravadoras.

“O pagamento feito às editoras no caso de impressões de discos era da ordem de

um pouco menos de 9%. Com a ascensão do modelo digital, as editoras passaram
a assumir novamente um papel negocial maior: embora exista, quanto ao
download, um valor fixo129, não há, para o caso de streaming, uma negociação
global padronizada. Os acordos são estabelecidos localmente. No mundo todo, a
prática do mercado de streaming por assinatura tem sido a negociação prévia com
as gravadoras, pelo direito artístico e fonográfico, e a negociação posterior com
as editoras. Negocia-se, então, antes com as grandes editoras e grandes
associações de editoras, reservando-se uma parcela das receitas para pagamento
de outros editores que venham a reclamar o repertório”26

Isso tudo implicou em uma alteração da estrutura de poder entre os agentes da

cadeia produtiva musical, minimizando o papel de protagonismo das gravadoras. Ocorre que
no surgimento dos serviços de streaming as gravadoras ainda detinham esse protagonismo, o
que lhes permitiu estruturar o fluxo de pagamento dos agentes da cadeia produtiva para o
segmento de streaming nos mesmos parâmetros definidos para o mercado tradicional de
impressão de discos:

“O determinante para o início de uma operação de serviços de streaming por

assinatura em qualquer país é a negociação com as gravadoras, que estão em
posição negocial certamente mais favorável. Essa posição foi favorecida por uma
progressiva concentração na indústria fonográfica global na última década, que
resultou na formação de três majors. Major é o nome dado a qualquer uma das
grandes corporações multinacionais da indústria da música. São elas a Universal
Music Group (UMG), a Warner Music Group (WMG) e a Sony Music
Entertainment (CBS Records até Janeiro de 1991). Até 2011, a EMI fazia parte
desse grupo, quando foi comprada pela Universal (grande parte da divisão
fonográfica) e por um consórcio liderado pela Sony (a editora, ou EMI Music
Publishing). Em que pese a ausência de dados globais mais recentes, em 2007, as
então quatro majors detinham 74% do mercado fonográfico mundial (ROGERS:
2013, p. 130).
Os discursos sobre perdas da “indústria musical” (quando o mais correto seria
falar em perdas da indústria fonográfica) têm também servido como reforço a
esse processo: quando ocorreu a fusão Sony-BMG em 2004, por exemplo, a
Comissão Europeia aceitou o argumento da necessidade de consolidação em vista
de um mercado em decadência (ROGERS: 2013, p. 33). Aponta-se, também, que
a criação do CD no fim da década de 1980 facilitou a concentração, na medida

26
FRANCISCO, Pedro Augusto Pereira & VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). “Da rádio ao streaming:
ECAD, direito autoral e música no Brasil”. 1. ed. - Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016, pg. 330.
21

em que se promoveu um processo de substituição, no qual catálogos antigos

lançados em vinil eram agora relançados em CD – o que favorecia detentores de
sucessos do passado, ou incentivou a compra pelas majors de catálogos
importantes, como o da Motown, Island e Virgin. O conceito de artista, selo ou
gravadora independente costuma ser pensado em oposição às majors, ou seja, é
independente quem não é ou não está vinculado a uma major. Como as majors
têm também participações em gravadoras menores, alguns critérios podem ser
estabelecidos no mercado para a definição do que é verdadeiramente
independente. Assim, a AIM, uma organização que representa diversas empresas
independentes no Reino Unido e na Irlanda, somente aceita em seus quadros
empresas nas quais o capital da major corresponda a no máximo 50% do total. É
bastante comum, também, que selos independentes entrem em acordos com as
majors para atividades específicas, como promoção, marketing ou distribuição.
Diante da dificuldade negocial em que se encontram, associações profissionais de
independentes têm se organizado, como, por exemplo, a WIN – Worldwide
Independent Network, a europeia Impala, a norte-americana A2IM, e a brasileira
ABPI. Ao mesmo tempo, o processo de concentração tem consistido, também, na
compra de independentes pelas majors135. Os serviços de música digital sempre
começam a negociar primeiro com quem tem o maior catálogo”27

Verifica-se, assim, que a atual estrutura de divisão das receitas obtidas pelas
plataformas de streaming de música ainda mantém a “principal fatia do bolo” na mão das
gravadoras:
• 9% pago para as editoras e compositores (obra musical);
• 61% pago para remunerar o fonograma, ou seja, a gravadora e artistas (quando
não houve cessão de direitos);
• 30% para a própria plataforma (lucro e custos operacionais: manutenção,
infraestrutura, marketing e investimentos)28;

Ao que tudo indica, a revolução tecnológica trazida pelos serviços de streaming

ainda não foi capaz de romper com o poder das gravadoras. Não parece fazer sentido que as
gravadoras mantenham no streaming basicamente o mesmo share de remuneração da
impressão de discos, já que neste último modelo de negócio a gravadora incorria em custos
que não existem no streaming (como a impressão e distribuição física dos discos).
É nesse contexto, que a discussão sobre a caracterização do streaming como
execução pública musical poderia ganhar relevância caso fosse balizada buscando alterar esse
fluxo de pagamentos. Afinal, como já aduzido no item 8 deste trabalho, a distribuição dos

27
FRANCISCO, Pedro Augusto Pereira & VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). “Da rádio ao streaming:
ECAD, direito autoral e música no Brasil”. 1. ed. - Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016, pgs. 344 e 345.
28
FRANCISCO, Pedro Augusto Pereira & VALENTE, Mariana Giorgetti (Org.). “Da rádio ao streaming:
ECAD, direito autoral e música no Brasil”. 1. ed. - Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2016, pg. 338.
22

direitos de execução pública musical através do sistema de gestão coletiva tende a prestigiar
os compositores e artistas.
Ainda assim, a atuação do sistema de gestão coletiva para cobrar direitos de
execução pública parece enfrentar alguns problemas:

a) o share usualmente destinado à remuneração dos direitos de execução pública

musical, em regra em 3% da receita da plataforma de streaming29 é muito pequeno
se comparado ao share das gravadoras e, portanto, se mostra insuficiente para
conseguir um reequilíbrio eficiente do fluxo das receitas; e

b) considerando que o ambiente digital das plataformas de streaming permite

uma maior transparência e um controle mais eficiente das execuções musicais, é
possível que os compositores e artistas venham a realizar a gestão pessoal de seus
direitos de execução pública musical sem a necessidade de um intermediário (as
associações e o escritório central) que ficam com parcela de seu rendimento a
título de taxa de administração. Considerando que estes titulares já negociam com
as plataformas de streaming, seja por meio de suas editoras, gravadoras ou
agregadoras digitais, os direitos de reprodução, distribuição e armazenamento,
eles poderiam também negociar por esta via os seus direitos de execução pública
musical. Com efeito, é o que as gravadoras já vêm fazendo no Brasil em relação à
negociação dos direitos conexos em serviços considerados de streaming on
demand.

Por fim, vale mencionar que a polarização da discussão entre as correntes que
entendem o streaming como execução pública musical ou distribuição digital acabou por
levar ao esquecimento um debate de igual ou maior relevância que é saber se o streaming
poderia ser considerado uma nova modalidade de uso de obras musicais, líteromusicais e
fonogramas ou, ao menos, uma nova mídia física.
Retomando a proposição esposada no item 7 deste trabalho, vale lembrar que caso
fosse adotado entendimento de que o streaming caracterizaria uma nova modalidade de uso de
obra musical e fonograma, os contratos de licenciamento e cessão teriam que ser renegociados
para incluir esta nova modalidade de uso, o que, provavelmente, implicaria em uma

29
Que em regra é arcado pela plataforma de streaming, ao invés de ser descontado do share das gravadoras e
editoras.
23

reestrutura de todo o mercado, pois permitiria que os compositores e artistas pudessem

negociar tais contratos em bases mais favoráveis, principalmente à luz dos princípios da boa-
fé contratual, da função social do contrato, da vedação à onerosidade excessiva e demais
institutos previstos pelo Código Civil.

12. Conclusão

Atualmente os serviços de streaming musicais deixaram de ser uma mera aposta,

um modelo de negócio incerto, e se consolidaram como o de principal fonte de receita do
mercado fonográfico gerando atualmente bilhões de dólares para o setor.
O problema é que esses milhões de dólares não parecem estar sendo distribuídos
de forma proporcional entre todos os participantes da cadeia produtiva musical,
principalmente para os compositores e artistas, que são os elementos essenciais deste
processo.
A revolução tecnológica, infelizmente, não serviu para reformular velhas
estruturas do mercado musical e permitir um desejável equilíbrio na remuneração entre todos
os que participam da cadeia produtiva.
Ao invés disso, verifica-se que a discussão que vem sendo travada no Brasil a
respeito do streaming versa acerca da definição da sua natureza jurídica - a caracterização
como execução pública musical -, o que, além de não parecer trazer muitos efeitos práticos30,
desvia a atenção de uma discussão que poderia, sim, permitir o desejável fortalecimento dos
compositores e artistas perante as gravadoras e editoras: seria o streaming uma nova
modalidade de uso?
Diante destas breves considerações, entendemos que o questionamento do caso
gerador, qual seja, se os baixos pagamentos a título de royalties pela utilização de suas obras
musicais e de seus fonogramas estariam corretos, exige uma análise detalhada dos contratos
que Tibério celebrou com sua gravadora e editora.
Se em tais instrumentos jurídicos não existe a previsão de cessão ou licenciamento
de direitos autorais e conexos que autorizem a transmissão de suas obras e fonogramas por

30
Como já aduzido, ainda que a distribuição de direitos de execução pública prestigie os compositores e artistas,
o efeito positivo é muito reduzido em razão: i) do pequeno share destinado ao pagamento dos direitos desta
natureza, ii) por implicar na inclusão de mais um intermediário que, ao participar das receitas obtidas com o
streaming, reduz o share dos compositores e do intérpretes; e iii) a tecnologia incentiva que os compositores e
artistas façam a gestão pessoal de seus direitos de execução pública musical, caso se entenda que esse direito é
devido no streaming.
24

meio de plataformas digitais na internet, haveria a possibilidade de se negociar um aditivo a

esses contratos para incluir a cessão e/ou licenciamento destes direitos e renegociar os shares
de pagamento das partes.
De qualquer sorte, ainda que exista uma previsão contratual que permita entender
que o streaming já está previsto no negócio jurídico, seria possível exigir a revisão judicial do
contrato buscando o seu reequilíbrio econômico e financeiro. Afinal, como visto, os custos da
editora e da gravadora para gerirem seus direitos nos serviços de streaming são evidentemente
bastante menores do que os custos da impressão de discos e que serviam de fundamento para
a definição de shares desfavoráveis para Tibério quando da celebração do contrato.
25

13. Bibliografia

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