KRISTIAN DOUGLAS RODRIGUES

HOLDING FAMILIAR: BENEFÍCIOS E LIMITAÇÕES AO PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO

Palmas - TO
2018
 KRISTIAN DOUGLAS RODRIGUES

HOLDING FAMILIAR: BENEFÍCIOS E LIMITAÇÕES AO PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO

Trabalho de Curso em Direito apresentado como

requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em
Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro
Universitário Luterano de Palmas - CEULP/ULBRA.

Orientador: Prof. M.e Thiago Perez Ribeiro.

Palmas - TO
2018
 KRISTIAN DOUGLAS RODRIGUES

HOLDING FAMILIAR: BENEFÍCIOS E LIMITAÇÕES AO PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO

Trabalho de Curso em Direito apresentado como

requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em
Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro
Universitário Luterano de Palmas - CEULP/ULBRA.

Orientador(a): Prof. M.e Thiago Perez Ribeiro.

Aprovado em: ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________
Prof. M.e Thiago Perez Ribeiro.
(Orientador)
Centro Universitário Luterano de Palmas

__________________________________________________
Prof(a). [nome e titulação do Professor(a)]
Centro Universitário Luterano de Palmas

__________________________________________________
Prof(a). [nome e titulação do Professor(a)]
Centro Universitário Luterano de Palmas

Palmas - TO
2018
 RESUMO

Através de pesquisa teórica fundamentada em levantamento teórico conceitual, buscou o

presente trabalho tratar da questão referente à Holding Familiar: benefícios e limitações ao
planejamento tributário, onde correntes doutrinárias nos esclarecem duvidas no que diz
respeito às limitações fiscais, especialmente quanto à Evasão e a Elisão. Devido à necessidade
de se estabelecer um estudo que abarcasse não somente questões inerentes a uma determinada
área de conhecimento levou-se em consideração, para a elaboração da presente pesquisa,
aspectos éticos, e jurídicos referentes ao assunto, por tratar-se de ser um tema interdisciplinar.
Constatou-se no sistema legislativo pátrio, a existência de lacunas na lei, ou seja, a falta de
dispositivos legais, tanto no âmbito constitucional como infraconstitucional, que tratem
expressamente sobre a questão, dando a possibilidade de algumas formas de planejamento
tributário pra que se possam obter vantagens econômicas.

Palavras-chave: Tributos. Sociedade. Elisão. Familiar. Sucessão.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................6
1 DIREITO EMPRESARIAL E HOLDING..........................................................................8
1.1 EMPRESÁRIO.....................................................................................................................8
1.1.1 Espécies de Empresários.................................................................................................9
1.1.2 Empresário Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)............................10
1.2 SOCIEDADES EMPRESÁRIAIS E SUAS ESPÉCIES....................................................11
1.2.1 Sociedade Simples..........................................................................................................12
1.2.2 Sociedade Limitada........................................................................................................13
1.2.3 Sociedade Anônima........................................................................................................15
1.3 HOLDING..........................................................................................................................17
1.3.1 Previsão Legal................................................................................................................20
1.3.1.1 Lei 6.404/1976 – Lei das Sociedades por Ações..........................................................20
1.3.1.2 Lei 9.430/1996..............................................................................................................21
1.3.1.3 Decreto 3.000/1999 – Regulamento do Imposto de Renda..........................................21
1.3.1.4 Lei 10.833/2003............................................................................................................21
1.3.1.5 Lei 11.033/2004............................................................................................................21
1.3.2 Tipos de Holding............................................................................................................22
1.3.2.1 Holding Pura.................................................................................................................22
1.3.2.2 Holding Mista...............................................................................................................23
1.3.2.3 Holding Familiar...........................................................................................................23
2 LIMITAÇÕES ENTRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E FRAUDE
FISCAL....................................................................................................................................25
2.1 EVASÃO VERSUS ELISÃO.............................................................................................25
2.2 TRIBUTAÇÃO E SEUS LIMITES....................................................................................29
2.2.1 Limitações no Planejamento Tributário......................................................................32
3 VANTAGENS DA HOLDING FAMILIAR......................................................................35
3.1 VANTAGENS SUCESSÓRIAS NA HOLDING FAMILIAR..........................................35
3.1.1 Holding e o Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos (ITBI)..............................40
3.1.2 Holding e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD)......................40
3.1.3 Celeridade da Holding Familiar em Comparação ao Inventario Judicial...............41
3.1.4 Valor Venal e Valor Declarado.....................................................................................43
3.2 VANTAGENS TRIBUTÁRIAS, PERMITIDAS PELA HOLDING FAMILIAR............45
3.2.1 Venda de Imóveis...........................................................................................................45
3.2.2 Alugueis de Imóveis.......................................................................................................46
3.2.3 Regime Tributário..........................................................................................................47
3.2.3.1 Lucro Real, Presumido ou Simples...............................................................................49
3.2.3.2 Lucro Real.....................................................................................................................49
3.2.3.3 Lucro Presumido...........................................................................................................50
3.2.3.4 Simples Nacional..........................................................................................................51
3.3 BLINDAGEM PATRIMONIAL........................................................................................51
CONCLUSÃO.........................................................................................................................56
REFERÊNCIAS......................................................................................................................58
 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa buscará mostrar a Holding e suas modalidades mais precisamente

na modalidade familiar, trazendo suas finalidades dentro de um plano societário, pois a
constituição de Holding visa formalizar uma ferramenta de planejamento tributário, sendo
uma maneira de preparar os empresários e seus futuros sucessores, para continuar obtendo
sucesso e ainda adquirir muitos outros benefícios e vantagens econômico-financeiros,
administrativos, fiscais e societários.
O Holding familiar será abordado considerando sua relevância jurídica e sua
importância no meio societário familiar, esta forma societária acaba sendo recente para
muitos, seu conceito e suas características pouco conhecidas, o que torna imprescindível seu
estudo e compreensão, pois se trata de algo que pode acarretar vantagens aos sócios de
empresas familiares. O tema vem se expandindo e adentrando as fronteiras do mundo
empresarial de maneira a ser de grande valia aos interesses das pessoas físicas, por meio do
que muitos autores trazem com “blindagem patrimonial”, ou seja, a proteção dos bens da
pessoa através da criação de uma empresa gestora sujeita a regras diferenciadas de tributação
e capaz de proporcionar proteções principalmente diante de questões sucessórias.
A análise refere-se também as sociedades empresariais e suas espécies de maneira que
seja possível demonstrar as espécies societárias que mais se enquadram na constituição de
uma holding e em que situação elas são mais usadas para o melhor planejamento possível.
O estudo foi dividido em três capítulos, iniciando-se com a abordagem do Direito
Empresarial, cujo objetivo é o estudo da evolução do Direito Empresarial até o Direito
Societário, trazendo a importância da figura do empresário para a constituição da holding,
neste capítulo ainda será abordado as varias modalidades de uma holding e sua característica.
O segundo capítulo será direcionado para as limitações tributaria explicando um pouco
mais sobre a diferença entre evasão e elisão para que melhor possa ser a compreensão das
limitações fiscais, para que possamos vir a entente até onde se limita o planejamento e onde
inicia a fraude fiscal. No terceiro capítulo, a abordagem será direcionada as vantagens trazidas
pela holding, incluindo-se um breve contexto a respeito de sucessão para melhor compreensão
desta vantagem que é a sucessória, também abordara brevemente sobre os impostos que recai
sobre a sucessão além de adentrar as demais vantagem, como a tributária e blindagem
patrimonial.
Neste estudo sobre Holding familiar, a pesquisa a ser realizada será somente teórico
conceitual, com a análise sobre o que é fraude fiscal, se há evasão ou elisão, se há licitude ou
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ilicitude e a sua relação com o planejamento tributário e outros benefícios adquiridos através
da constituição de uma holding, para a melhor compreensão desta pesquisa, foi realizados
estudos a partir das teorias, doutrinas e especialistas renomados que contribuem para a
discussão e a fundamentação relativas ao tema abordado nesta pesquisa.
O procedimento da análise utilizado na elaboração deste será a revisão bibliográfica
realizada em livros, artigos publicados em revistas especializadas e textos eletrônicos, que
permitiram o acesso às informações necessárias para o desenvolvimento do tema escolhido.
É extremamente importante, que a compreensão desta forma societária chegue aos
acadêmicos de direito, para que saibam o quanto é relevante conhecê-la, pois quando se
depararem frente a essa modalidade societária, possa lidar e buscar as devidas providências e
amparo jurídico.
Trata-se de uma modalidade societária, que precisa ser cuidadosamente analisada por
se haver confronto quanto sua legalidade. Por isso o presente trabalho buscara esclarecer
como legislação vem se portando em relação a Holding familiar e seu plano sucessório.
1 DIREITO EMPRESARIAL E HOLDING

1.1 EMPRESÁRIO

O Direito Empresarial é uma área do Direito Privado que trata, sobre as relações entre
particulares e cuida das atividades empresariais e do empresário, vindo a se firmar como um
conjunto de normas disciplinares que atua sobre os direitos e obrigações dos empresários,
sobre sociedades, contratos especiais, títulos de crédito e propriedade industrial. Dessa forma,
ele atua, por assim dizer, no caminho inverso ao tradicional contencioso judicial, já que
realiza análises antecipadas dos negócios e busca soluções preventivas aos seus clientes antes
que o problema se instale.
De acordo com Mamede (2004, p. 37):

Mas da mesma forma, e sem qualquer distinção, o trabalho empreendedor, isto é,

empresarial, que planeja investe, estrutura, emprega pessoas, organiza a produção do
trabalho individual, remunera, inova; trabalho empresarial que cria condições para
que seja alcançados os objetivos fundamentais da república.

A empresa é um meio de junção de esforços para realização coletiva do trabalho no

intuito de alcançar um resultado ou seja para obter produção. Não sendo necessariamente
somente a coletividade, do trabalho direto de duas ou mais pessoas trazendo assim a figura do
empresário individual que se diferencia do trabalho autônomo.
A palavra impresa ganha no século XVII o significado o de “organização produtora de
bens econômicos”. De forma que vem a interagir com o artigo 1°, III, 170, Caput, da
Constituição da Republica objetivando para o ser humano uma necessidade natural de
trabalhar, buscando uma existência digna, de forma que fica clara a proteção livre iniciativa.
Conforme Mamede (2004, p. 42) traz que:

É a empresa e não o tipo de ato praticado pelo empresário - que da características a

disciplina jurídica. Dessa forma, submete-se ao regi e de direito empresa toda
atividade econômica, negocial, que se apresenta sob a forma de uma organização
voltada para produção ou circulação de bens e serviços.

Desta forma o conceito de empresa está ligado a ideia de organização ou seja um meio
criado para organizar um conjunto de finalidades com funções e atuações no plano econômico
com a finalidade de produzir riquezas trazendo a estruturação de atividades produtivas, com
vista na produção habitual e circulação de bens e serviços. De maneira empresa necessite de
disciplina jurídica.
A condição de empresário é atribuída pelo artigo 966 do Código Civil de 2002:
 9

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

É empresário por tanto é aquele que empreende isto é aquele que da existência à
empresa sem diferenciação entre a pessoa e o empreendimento sendo assim sujeito é o
empresário e o objeto é o empreendimento obtendo assim a relação jurídica empresarial.
Segundo Mamede (2004 p, 46) “o empresário é aquele que por sua atuação
profissional e com intuito de obter vantagens econômicas, torna a empresa possível”
reforçando a ideia de que para possuir características de empresa tende por possuir obtenção
de lucros o mesmo autor ainda traz que, “o conceito de empresário alcança as pessoas naturais
e as pessoas jurídicas”. A pessoa natural passa a assumir a condição de empresário e a pessoa
jurídica passa a se constituída sob a forma de sociedade empresaria.
Como foi visto, considera-se para tanto empresário aquela pessoa que obtém o intuo
de adquirir vantagens econômicas através de suas atividades profissionais, ou seja é aquele
que empreende e que torna a empresa possível tendo por objetivo o lucro, sendo ela pessoa
natural ou jurídica.

1.1.1 Espécies de Empresários

As espécies que agem dentro das atividades empresariais podem ser relativamente
classificadas como individuas e coletivos, sendo o primeiro o que possui a atividade
individual sem colaboração de sócio, e os coletivos os que funcionam por meio de sociedades
empresariais.
A situação jurídica do sócio é uma e do empresário e outra. O empresário vem a ser
responsável pelo empreendimento e sócio, logo também da empresa; é ele que exerce os atos
empresariais; lá o sócio é titular de cotas sociais ou é acionista, titular de ações. (MAMED,
2004)
Com a criação da lei 12.441, de 11 de julho de 2011, a classificação para o exercício
individual podem se subdividir em: empresário individuais, cuja responsabilidade é ilimitada
alcançando todos os seus patrimônios pessoais: as de responsabilidade limitada cuja
responsabilidade é restrita ao valor do capital. (NEGRÃO, 2013)
Existem os exercícios de atividade em empresariais e não empresariais sendo os de
forma empresarial: o empresário individual e empresa individual de responsabilidade limitada
 10

conhecida como EIRELI, abrangidas pelo art. 966 do código civil e pela lei n° 12441 de 2011
e também na Forma coletiva a sociedade empresaria.
No entanto, já os de atividades não empresariais são eles: de forma individual os
autônomo e as atividades não empresariais tais como intelectuais, cientifico, literário, e
artísticos; quanto aos coletivos são eles: associações sem fins lucrativos, fundações de fins
religiosos, morais, culturais e de assistência vide art. 62 do Código Civil e sociedade simples
de atividades lucrativas não empresária arts. 982 e 987 a 1.038.

1.1.2 Empresário Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

As disposições que virão a ser abordadas nos capítulos posteriores tratarão da holding
junto a um contexto societário, mas a EIRELI foge um pouco a natureza que será discutida, já
que se refere a uma empresa individual de responsabilidade limitada.
Como já visto anteriormente a EIRELI foi adicionada ao nosso ordenamento jurídico
pela Lei 12.441/11, que determina o acréscimo, modificação e complemento ao livro dois da
parte especial do código civil de 2002, regulamentando o funcionamento deste novo tipo
empresário. Conforme decidiu o legislador:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
(CÓDIGO CIVIL, 2002, p. 67).

No intuito de assegurar prováveis credores da EIRELI, seu capital social terá uma
quantidade limite a ser observada, não sendo menor que cem salários mínimos, para que em
casos propícios a empresa consiga quitar as obrigações firmadas, sem a necessidade de atingir
o patrimônio do sócio.
É importante salientar que este mínimo de capital não é uma garantia que vem limitar
totalmente responsabilidade do sócio, pois em casos de fraude ou confusão patrimonial a
EIRELI poderá sofrer a desconsideração de sua personalidade jurídica, permitindo a
satisfação dos credores através dos bens do empresário, garantindo a segurança econômica e
jurídica que dos envolvidos. É possível verificar que a EIRELI possui natureza semelhante a
de uma sociedade, mesmo que seja constituída por uma só pessoa, embora seja na prática
mais parecida com empresários individuais. É possível a utilização de tal para constituição de
uma holding. Embora não tenha aspecto social característico da holding familiar, conforme o
§ 3 do artigo 980-A do código de civil, a EIRELI está autorizada a concentrar quotas de
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outros tipos de sociedades em sócio único, sem necessidade de motivar o que levou a isto.

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da
concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº
12.441, de 2011) (Vigência)

A luz do ordenamento jurídico mencionado, a EIRELI poderá participar de sociedades

contratuais através de quotas ou das companhias por meio das ações, e devido a ausência de
regulamentação para esta atividade, ela poderá livremente apenas participar ou controlar tais
sociedades que detenha capital.
É possível que a EIRELI seja sim utilizada para a constituição de uma holding, como
demonstrado nos parágrafos anteriores, no entanto, no que se refere a holding familiar a
EIRELI apresenta uma desvantagem considerável, sendo o limite mínimo de capital,
restringindo o número de pessoa que poderiam fazer uso da mesma devido o valor razoável
para sua constituição, já que uma holding familiar não é algo exclusivo da classe alta, mas
também da classe média que procura uma organização adequada para seu patrimônio de
forma a reduzir a carga tributária e garantir um processo rápido no referente as sucessões.

1.2 SOCIEDADES EMPRESÁRIAIS E SUAS ESPÉCIES

As sociedades empresariais são nada mais que pessoas jurídicas de direito privado,
criada para organizar o exercício de atividades econômicas como circulação e produção de
bens e serviços, de forma profissional, As sociedades devem preencher os requisitos previstos
no art. 104 do Código Civil vigente, quais sejam: agente capaz; objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

De forma geral a sociedade empresária normalmente possui como características

igualmente as do empresário, ou seja, exercício profissional de atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, como ditos no paragrafo
anterior, essa é a inteligência do artigo 966 do Código Civil de 2002.
Mais notadamente localizaremos a sociedade empresária quando iniciarmos do
 12

princípio de à sociedade não apresenta a figura da pessoalidade, não crava a legislação que se
mostre presente à figura do sujeito personalíssimo. Quando analisamos as características
pessoais do empresário, não mostra-se importante suas qualidades pessoais ou de seu trabalho
para determinarmos a contratação do serviço.
O profissional que faz ou prestará o serviço não é essencial para a atividade da
sociedade, será apenas um detalhe a composição desta. O que não ocorre no caso da sociedade
será sempre importante as características pessoais do empresário, observando-se o ramo de
atividade.
Neste sentido, versa Vido (2015, p. 21) que:

[...] quando a atividade do empresário é um dos elementos organizadores pela

sociedade, esta será sempre empresária, nesse caso, a confiança e a pessoalidade
comum na atividade do profissional liberal, não é o elemento mais importante. È
apenas um dos elementos da atividade empresarial.

Como descrito anteriormente a pessoalidade do empresário não é obrigatória para

constituição da sociedade, e quando a qualificação do em empresário é determinante para a
contratação do serviço, isto apenas caracteriza apenas mais um elemento da atividade
empresarial e não o mais importante da sociedade.

1.2.1 Sociedade Simples

Nesta modalidade os sócios respondem de forma solidaria com o seu patrimônio

particular pelas dividas contraída da sociedade uma das poucas proteções adquiridas, é o
esgotamento do patrimônio da sociedade para que então se possa atingir o patrimônio
particular do sócio e o direito de regressão quanto aos demais sócios de acordo com suas
cotas.
No entanto a atividade empresaria é aquela que tem natureza econômica e é exercida
de maneira organizada e profissional, tendo por objetivo a produção ou a troca de bens e
serviço. Já a holding tem por objetivo a participação em outras sociedades, o que não seria
suficiente para caracterizar uma atividade empresaria, pois não haveria a finalidade de
produzir ou trocar bens ou serviços. Segundo (VERÇOSA, 2008, p 127). Contudo a holding
tem por objetivo é a atividade empresaria de outras empresas controladas.
Segundo Salomão Filho (2016, p. 13) a atividade empresaria das sociedades
subordinada não pode ser dissociada das sociedades empresarias holding. Dessa forma, suas
atividades podem se confundir com a atividade empresária das controladas quando se tratar de
 13

holding pura. Em outros casos, a próprias atividade de gestão das participações das
participações societária caracterizaria uma prestação de serviço.
Apesar da holding não exercer diretamente a atividade empresarial, não é possível
classificá-la como sociedade simples, devido á atividade econômica organizada, profissional e
destinada á produção de bens e serviços. Tanto a atividade intelectual, tal como a leitura,
pintura de quadros e outras semelhantes. Este esta diretamente relacionada com a empresa e
sua atividade. A holding representa um meio para exercer a participação de controle
societário.

1.2.2 Sociedade Limitada

Inicialmente, vale salientar que, nesse tipo societário prepondera a figura da pessoa
como principal elemento aglutinador da ideia de união em sociedade, quer em razão de suas
características específicas, ou em razão de suas características técnicas ou pessoas que possam
por algum motivo ter contribuído para que os sócios se unam. (GAINO, 2005)
Assim, tanto pode ser considerada como sociedade de pessoas uma sociedade em que
todos os sócios são membros de uma mesma família e o que os uniu foram os laços
familiares, como outra sociedade na qual os sócios são unidos por conhecimentos técnicos e
específicos que possuem e que utilizam como fundamentais na condução dos negócios
sociais, ou ainda quando o fator amizade ou características de natureza pessoal e
personalíssima também preponderam na união desses sócios para um fim de natureza
societária. (REQUIÃO, 2003)
Conforme Coelho (2007, p. 45) “O caráter intuito personae é preponderante nas
sociedades que possuem esta natureza e será levado em conta por ocasião da eventual cessão
de quotas”, que poderá sofrer restrições de toda ordem a impedir um ingresso de terceiro
estranho ao quadro social sem a aquiescência dos demais sócios.
De acordo com Zanetti (2008, p. 42):

A escassez de previsão legislativa da lei brasileira não impediu que a sociedade por
quotas de responsabilidade limitada tivesse uma notável recepção por parte daqueles
que resolveram operar mediante este tipo social, que representando atualmente quase
a totalidade das empresas registradas nos órgãos registrários do país.

Atualmente, a sociedade limitada passou a ser regulamentada pelo novo Código Civil,
conforme dispõe os artigos 1.052 a 1.087 desse Diploma, o qual disciplina as matérias
referentes à constituição e dissolução desse tipo societário.
 14

Em relação às demais matérias pertinentes à sociedade militada e sendo o Código civil

omisso a respeito do problema questionado, este poderá ser analisado, por meio da Lei n.
6.404 de 1976 (sociedade anônima), a qual rege supletivamente o Código civil, ou pelas
regras da sociedade simples, revistas no art. 997 ao art. 1.038 do mesmo Diploma.
(REQUIÃO, 2003)
Ante todo o exposto, resta saber se a sociedade limitada nos moldes do
dimensionamento no Código Civil classificar-se-á como sociedade de pessoas ou sociedade
de capital. (WALD, 2000)
A posição de Ferreira (2003, p. 658) sobre a classificação da sociedade por quotas em
sociedade de pessoas sintetiza o debate a este respeito e basicamente parte da premissa:

[...] de que este tipo social possui a mesma natureza dos demais tipos sociais que
formam as sociedades classificadas como de pessoas (sociedade em comandita
simples, sociedade de capital e indústria, sociedade em nome coletivo).

A sociedade será considerada uma sociedade de capital quando não há qualquer

relação de importância com a pessoa do sócio, pois o que se espera deste é cumprimento de
sua obrigação na integralização do capital social sem qualquer outra condição de ordem
pessoal. Vislumbra-se o caráter intuito pecuniae para o bom cumprimento do objeto social,
independentemente de quem seja o sócio ou de quais são as suas características profissionais
ou de relacionamento pessoal com os demais. (REQUIÃO, 2003)
Assim, quando a sociedade possui essa natureza específica há a livre acessibilidades
das quotas sociais em quaisquer dos vários momentos que o fato possa ocorrer, tais como na
despedida ou no falecimento de um sócio, na divisão de direitos sobre quotas por qualquer
motivo ou na feitura de negócios jurídicos. (ZANETTI, 2008). Contudo, não se deve abstrair
da livre acessibilidade de quotas que os sócios não possam pactuar determinados direitos de
preferência para a aquisição de quotas em determinadas condições. (GAINO, 2005)
Requião (2003, p. 338) acerca do assunto destaca que:

[...] ao admitir que a sociedade limitada constitui sociedade de pessoas reconhece

também que existe a possibilidade dos sócios no momento da elaboração do
contrato, imprimirem um cunho capitalístico à sociedade, se permitirem a cessão de
quotas a estranho sem a necessária anuência dos demais sócios, esclarecendo que, se
há a possibilidade de ingresso de estranhos ao quadro societário, é porque
prepondera nessa sociedade a figura do capital e não da pessoa.

Desta forma, o autor supracitado, conceitua a sociedade de quotas como um divisor de

águas entre a classificação personalíssima ou não, dependendo do que dispõem as cláusulas
do contrato social no sentido personalista ou capitalista.
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Nessa linha, Coelho (2007, p. 363) afirma que quotas “[...] a sociedade limitada, ao
contrário dos demais tipos sociais, pode ser de pessoas ou de capital, de acordo com a vontade
dos sócios. O contrato social define a natureza de cada limitada [...]”.

1.2.3 Sociedade Anônima

No estatuto das sociedades anônimas deve conter: a denominação, acrescida das

expressões “companhia”, ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviadamente, vedada a
utilização da primeira ao final; o objeto; o capital social e a quantidade de ações.
Para Comparato (1983, p. 57) o conceito de controle abrange todas as suas formas:

O núcleo da definição de controle, na sociedade anônima, reside no poder de

determinar as deliberações da assembleia geral. Controle interno haverá toda vez
que esse poder estiver em mãos de acionistas ou administradores, pessoas físicas ou
jurídicas, isoladamente ou em conjunto, de modo direto ou indireto.

A sua administração se encontra nas mãos de Diretores, que não necessitam ser
acionistas. Esses Diretores podem ser pessoas estranhas à sociedade, ou até mesmo
funcionários, que venham a ser levados a ocupar o cargo de direção, por meio de deliberações
votadas em assembleias gerais.
A característica principal desse tipo de sociedade é que o seu Capital Social é dividido
em ações de igual valor. A direção da empresa possui mandato definido em relação ao tempo,
conforme o Estatuto Social disciplina, e pode ainda constituir-se na mesma os Conselhos de
Administração e Fiscal.
A responsabilidade dos administradores é limitada, mas respondem civilmente quando
praticarem atos violadores da lei ou do estatuto. As Sociedades Anônimas possuem também
outras características, não menos importante, a saber: número mínimo de dois sócios; a
responsabilidade dos sócios limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas; seu objeto
pode ser uma empresa de fim lucrativo; é sempre de natureza empresarial, ainda que o seu
objeto seja civil.
As sociedades anônimas são classificadas em sociedade anônima de capital aberto e
sociedade anônima de capital fechado, conforme os valores mobiliários de sua emissão
estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.
Nesta mesma linha também traz o sociedade anônima.info (2018, p. 2):

As sociedades anônimas podem ser divididas em dois tipos: Capital aberto (quando
seus valores mobiliários podem ser negociados no mercado de valores - bolsa de
valores ou mercado de balcão) e; Capital fechado (seus valores mobiliários não
 16

passam por negociações na bolsa ou no mercado de balcão).

Diante do exposto fica obvio a existência de duas modalidades de constituição, a

saber: constituição da companhia por subscrição pública conhecida como sociedade anônima
de capital aberto e a constituição por subscrição particular conhecida como sociedade
anônima de capital fechado.
A Lei 10.303/2001, que alterou e acrescentou dispositivos à Lei 6.404/76, facultou às
sociedades anônimas estabelecer em seu estatuto que as divergências entre acionistas e a
companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser
solucionadas mediante arbitragem (regulamentada pela Lei 9.307/1996), método alternativo
de solução de conflitos e colaborador do descongestionamento do Poder Judiciário.
Segundo pensamento de Lopes (2011, p. 11):

Para a constituição das Sociedades Anônimas algumas formalidades devem ser

obedecidas, como a subscrição de todo o capital social; a realização da décima parte,
no mínimo, desse capital, pelo pagamento de 10% (dez por cento) do valor nominal
de cada ação e o depósito em estabelecimento bancário de toda a importância da
entrada inicial. O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro
ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, sendo que a
avaliação dos bens é realizada por três peritos ou por empresa especializada.

Como visto na citação de vem ser adotadas algumas regras ara a constituição das
Sociedades Anônimas, como a subscrição de todo o capital social; a realização da décima
parte, no mínimo, desse capital, pelo pagamento de 10% (dez por cento) do valor nominal de
cada ação e o depósito em estabelecimento bancário de toda a importância da entrada inicial.
A forma de contribuição para o capital social poderá ser em dinheiro ou em qualquer
espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, ficando claro que esta avaliação dos
bens é realizada por três peritos ou por empresa especializada.
A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da
emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com
a intermediação de instituição financeira.
A constituição por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos
subscritores em assembleia geral, ocasião em que será aprovado o estatuto social e a
nomeação dos primeiros administradores e dos fiscais, quando for o caso. A sociedade pode
ser constituída também por escritura pública. Nesse caso devem se cumpridos os requisitos
indicados no § 2º do art. 88 da Lei das S/A, in verbis:

Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do capital pode

fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia-geral ou por escritura
pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.
 17

§ 2º Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e

conterá:
a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85;
b) o estatuto da companhia;
c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;
d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80;
e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do
capital social em bens (artigo 8º);
f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.

O controle societário, de acordo com Modesto Carvalhosa pode ser compreendido

como o poder de dirigir as atividades sociais, tendo essa noção um sentido material ou
substancial e não simplesmente formal. Assim, é o controle do exercício efetivo do poder de
direção dos negócios sociais, que se exteriorizam por meio das deliberações nas assembleias
gerais.
Para Comparato (1983, p. 57) o conceito de controle abrange todas as suas formas:

O núcleo da definição de controle, na sociedade anônima, reside no poder de

determinar as deliberações da assembleia geral. Controle interno haverá toda vez
que esse poder estiver em mãos de acionistas ou administradores, pessoas físicas ou
jurídicas, isoladamente ou em conjunto, de modo direto ou indireto.

A Lei 6.404/1976, com alteração da Lei 10.303/2001, no seu artigo 116, dá o seguinte
conceito de acionista controlador:

A pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto,

ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu
poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da
companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de
fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham
e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interessas deve lealmente
respeitar e atender.

Modesto Carvalhosa (1984, p. 23), diz que, “o controle minoritário pressupõe a

existência de uma minoria organizada de acionistas, ao lado de uma maioria isolada e
desinteressada do exercício de seus direitos políticos”.

1.3 HOLDING

A expressão holding vem do idioma inglês to hold que tem em seu significado
controlar, sustentar, deter, assegurar, manter. No ensinamento de Mamede e Mamede (2014,
p. 9), apresentam a definição de que “holding é uma sociedade que detém participação
societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso
 18

ou não”.
Começam a surgir as empresas holding no Brasil a partir de 1976, através da lei nº
6.404, a lei das Sociedades por Ações, com base em seu art. 2º, § 3º que “a empresa pode ter
por objetivo participar de outras empresas” consolidando assim a formação da holding no
Brasil.

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não
prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social,
ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Assim, o modo societário holding vem a ser aquela empresa que detém tanto direitos
como bens que podem vir a serem bens moveis, imóveis, participações societárias,
propriedade industrial como marca e patente, cotas de empresas e investimentos financeiros.
As referências encontradas servirão tanto para conhecer melhor o assunto, visualizar a
viabilidade da pesquisa, quanto para angariar conteúdo para produção do texto do referencial
teórico. Merece especial menção, nesta matéria, o art. 1° da Lei de 31.7.29 de Luxemburgo,
por apresentar uma definição do que seja uma sociedade "holding". Esse dispositivo diz:

Será considerada sociedade "holding" toda sociedade nacional que tenha por
finalidade exclusiva participar sob qualquer forma de outras empresas nacionais ou
estrangeiras, da gestão, assim como da valorização dessas participações, de maneira
a não ter atividades industriais próprias e não possuir casa comercial aberta ao
público.

Neste sentido interessa à holding apenas é a veste societária, por isso pode trazer
também esta espécie, fora do direito societário, sob a roupagem de associações, de outras
formas contratuais ou de fundações embora esta última, pelo controle público, seja menos
indicada. O empresário, a sociedade holding, não realiza atividade alguma, sequer realiza
atividade financeira; ele apenas visa o controle ou a soberania das sociedades controladas.
Então se limita a conservar a carteira de ações, a tomar as decisões a estas correspondentes
nas assembleias das controladas e a receber os dividendos e bonificações respectivas.
Com base em Machado (1970, p. 80) sobre os atos negociais diz que “A sua prática,
quando continuadamente reiterada, de modo organizado e estável, por um mesmo sujeito, que
busca uma finalidade unitária e permanente, cria, em torno desta, uma série de relações
interdependentes que, conjugando o exercício coordenado dos atos, a transubstancia em
atividade”. Desse modo, os atos negociais e, portanto, atividade negociais. Atividade que se
manifesta economicamente na empresa e se exprime juridicamente na titularidade do
empresário e no modo ou nas condições de seu exercício.
 19

Atividades empresariais surgem da reiteração ou repetição de atos negociais. A

atividade surge da coordenação indispensável daqueles atos, para a consecução da finalidade
produtiva que se persegue. Desta maneira o simples fato de coordenar gera uma atividade
empresarial.
Diferente do que estamos costumados a ver nas empresas tradicionais que exercem as
atividades de produção, ou circulação de bens e serviços voltados ao mercado, conhecidas
como empresas operadoras, a holding forma grupos societários apenas com intuito de
compartilhar o gerenciamento e controle das empresas ou bens. A sua atividade não visa
diretamente à relação de mercado e consumo ou fornecedor e consumidor a holding
simplesmente busca propor maior durabilidade e rentabilidade a seus sócios e empresas que
tem participação.
No entendimento de Bulgarelli (1996, p. 287) a holding é considerada pura quando seu
objetivo único é o controle de outras sociedades, e a holding mista á aquela que se dedica
também a outra atividade empresarial, no entanto como lembra Konder (2008, p, 171) a
holding tem como o principal objetivo a participação societária independentemente de exercer
ou não controle.
A pessoa física devido as suas limitações naturais é impossibilitada de comandar uma
empresa por gerações, não se tratando de mudanças tecnológicas ou estratégias
administrativas, mas sim se tratando da mortalidade humana, independente do sucesso obtido
pela sociedade familiar no comando do devido fundador, obrigatoriamente haverá uma
transferência de comando desta.
Esta transferência é feita através de sucessão, então é feito o planejamento sucessório
com muita cautela para que se evite o fechamento da empresa e pagamentos de grandes
tributos fiscais, está sociedade é chamada por holding familiar.
A lei brasileira não determina um tipo empresarial com a determinação holding mas
tem a suas atividades reguladas por vários outros dispositivos de referente a participação de
sociedade em outras. Em relação a sociedade anônimas trouxe em seu parágrafo 3° do art. 2°
da Lei n° 6.404/ 76.

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não
prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social,
ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Desta forma autorizou expressamente a atuação da companhia entre outras empresas
podendo inclusive ser este seu objeto social como ocorre no caso da holding.
 20

1.3.1 Previsão Legal

No Brasil, o instituto da Holding foi inserido na legislação com o advento do artigo 2º

da Lei nº 6.404 de 1976, também conhecida como a “Lei das S/A.”. Neste mesmo diploma
podem ser encontradas ainda outras diversas menções às Holdings, tais como as decorrentes
do artigo 243, cuja redação prevê situações peculiares e imputa obrigações específicas a essa
inovação jurídica. Contudo, tais previsões não se resumem apenas à Lei das S/A., existindo
também no Código Civil Nacional, mormente em seu capítulo que trata as Sociedades
Coligadas, que abrange os artigos 1.097 e seguintes.
Destarte, tem-se que com a utilização dos instrumentos legais disponíveis no
ordenamento jurídico nacional, é possível realizar uma melhor organização das atividades
empresariais, efetuando a separação e organização das atividades e bens empresariais das
pessoais, com escopo de se proteger de situações externas, bem como reduzir a carga
incidente sobre tais negócios, entre outras finalidades.
Assim, resta caracterizado, uma vez mais, tratar-se de tema atual, pautado em
diretrizes legais e, por conseguinte, lícito, desmistificando qualquer suspeita que possa pairar
sobre o instituto Holding. A pesquisa do ordenamento jurídico brasileiro traz como resultado
a seguinte legislação pertinente às empresas holding, além do disciplinado nos Códigos Civil,
cabendo frisar a inexistência de normas que tratem exclusivamente do objeto deste trabalho:
1. Lei 6.404/1976: artigo 2º, § 3º; artigos 206 a 219, e artigo 243, §2º;
2. Lei 9.430/96: artigos 29 e 30;6
3. Decreto 3.000/1999: artigo 223, § 1º, III, c; artigos 225, 384, 519 § 1º, III, c; e
artigo 521;
4. Lei 10.833/2003: artigo 1º, V;
5. Lei 11.033/2004: artigos 1ºe 2º.

1.3.1.1 Lei 6.404/1976 – Lei das Sociedades por Ações

A Lei das Sociedades por Ações figura entre as legislações de maior importância
quando se trata de holding com fins de controle de outras empresas, uma vez que regulamenta
este modelo de participação acionária. No seu artigo 2º, faz a previsão da utilização da
sociedade anônima como controladora de outras empresas, o que torna este formato societário
bastante atrativo.
 21

De forma complementar, toda a legislação disciplina o funcionamento de uma

companhia deste tipo. Englobam, assim, os órgãos diretivos, as responsabilidades, limitações,
requisitos, denominações, entre outros aspectos. Especificamente nos artigos 216 a 219,
encontram-se questões referentes à liquidação deste tipo de companhia (artigo 217), prestação
de contas (artigo 216) e liquidação da mesma (artigo 219) (BRASIL, 1976).

1.3.1.2 Lei 9.430/1996

Esta legislação trata, entre outros pontos, da aplicação da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido sobre as sociedades anônimas, estabelecendo as normas de tributação sobre
ganhos de capital para empresas optantes pela apuração trimestral ou mensal por estimativa.
(BRASIL, 1996)

1.3.1.3 Decreto 3.000/1999 – Regulamento do Imposto de Renda

Em complementação ao que dizem as legislações tratadas nos itens 1.3.1.1 e 1.3.1.2, o

Regulamento do Imposto de Renda determina as formas de avaliação dos investimentos da
pessoa jurídica em sociedades coligadas e controladas, para fins de tributação federal. Como
mencionado, uma das aplicações principais das holding relaciona-se com o controle de grupos
econômicos, o que envolve a figura das coligadas e controladas. (BRASIL, 1999)

1.3.1.4 Lei 10.833/2003

Esta norma altera a Legislação Tributária Federal, dispondo especificamente sobre a

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Neste caso, há de se
observar que as sociedades coligadas e controladas possuem seus rendimentos líquidos e
ganhos de capital tributados. (BRASIL, 2003)

1.3.1.5 Lei 11.033/2004

A Lei 11.033/2004 altera a tributação sobre o mercado financeiro e de capitais. É

assim de suma importância para o tratamento de empresas holding, uma vez que aquelas
utilizadas para fins de controle de outras empresas sob forma de participação acionária devem
 22

obrigatoriamente observar o que é disposto com relação aos rendimentos obtidos com
investimentos. (BRASIL, 2004)

1.3.2 Tipos de Holding

A modalidade societária holding pode ser dividida em outras classificações, de modo a

ser determinada por sua atividade além de participação societária de acordo com seu contrato
ou estatuto social. Podendo lhe estender os seus patrimônio, também a pratica comercial é
permitida além de controle de bens familiares e até mesmo o planejamento sucessório, sendo
elas divididas em pura, mista e familiar.
Com base em Prado (2011, p. 2), “a holding pode ser constituída sob qualquer tipo
societário, pois se trata de uma característica da sociedade, não de um tipo societário
específico”.

1.3.2.1 Holding Pura

É considerada holding pura quando o objetivo é somente participação em outras

empresas ou seja não realiza outras atividades operacionais ou comerciais referente a mesma.
Sua fonte de receita recai somente a distribuição de juros e lucros sobre os capitais das
empresas pertencentes a esta sociedades.
Assim, Mamede e Mamede (2014, p. 9), apresentam a definição de que “holding (ou
holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras
sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou
não (holding mista)”.
Desta maneira cabe a holding o exercício de direitos decorrentes da participação
societária. Cabe também a participação da sociedade holding as tomadas de decisões e
privilegiada posição para direcionar as atividades a ser exercidas pelas sociedades
controladas.
Este tipo de holding pode ainda ser subdividido em duas categorias, sendo elas holding
de participação e holding de controle. A primeira não dispõe de participação societária
suficiente para exercer controle sobre as sociedades, entre tanto exerce função importante para
seu sócio evitando que seu poder seja ainda mais fraco ou seja traz o direito de garantia aos
minoritários, a holding torna seus sócios menos vulneráveis a força dos sócios controladores,
 23

já holding de controle é aquela que tem a possibilidade de controle sobre a sociedade que
participa devida a quantidade de quotas e ações que lhe pertence.

1.3.2.2 Holding Mista

Holding mista é aquela que além de participar de outras empresas, também mantem
outras atividades empresariais como atividades comerciais, financeiras ou industriais. Desta
forma a holding também atua na prestação de serviços ou na produção de produtos ou
serviços comerciais.
O objeto da holding mista pode constituído de atividades de consultorias transportes
de mercadorias ou até mesmo ser proprietária de determinados bens inclusive de propriedade
intelectual. Geralmente as atividades empresarias são praticada pelas sociedades das quais a
holding tem participação entretanto se prevista em seu contrato social.
No entanto essas práticas distintas da participação de sociedade pode trazer
consequências não boas, como comprometimento dos patrimônios da holding com eventual
dívida contraída, pois acaba por se tratar da mesma pessoa jurídica que exerce as atividades
empresariais.

1.3.2.3 Holding Familiar

Holding familiar é aquela criada por membros de uma família, para organização de seu
patrimônio. Esta modalidade pode estar inclusa tanto na forma mista com na forma pura,
sendo diferenciado por sua composição restrita aos membros da família.
Nesta linha Mamede (2013, p. 9) afirma que:

[...] a chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização
específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou
patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encartar no
âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por
seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio,
administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.

A holding familiar tem como função primaria a concentração do patrimônio e a

participação acionaria da família através de gerações. É possível também a atividade
empresaria. Como os sócios são membros da família é possível a concentração de bens
familiares, resultando em benefícios fiscais simplificando o processo sucessório
Corroborando com o entendimento citado, Bergamini (2003, p. 25), afirma que a:
 24

[...] holding familiar para qualificar uma empresa que controla o patrimônio de uma
ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus
próprios nomes, possuem através de uma pessoa jurídica – a controladora
patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que,
via de regra, tem a seguinte denominação social (nome patronímico, ou outro à
escolha) Empreendimentos, ouParticipações, Comercial Ltda.

Todos os bens pertencentes a holding inclusive as participações societária formam o

patrimônio da sociedade, pois a holding é sócia das sociedades controladas devendo ela
exercer seu direito de status socii como o voto. De fato que da mesma forma os demais bens
como imóveis ou automóveis não compõem diretamente o patrimônio dos sócios. Os sócios
da holding são proprietários de participações societária na sociedade, que dispõe de
patrimônio próprio
O patrimônio da holding deve ser administrada por ela mesma, pois se trata de uma
nova pessoa jurídica não sendo um simples pacto entre sócios. Os sócios da sociedade
controlada transfere sua participações societária para essa nova sociedade, à qual ficara
incumbida de administrar os bens. De forma que os bens ficará no meio familiar por gerações.
Oliveira (2010, p. 25) nessa mesma linha, apresenta um conceito de holding familiar
nas seguintes palavras:

A formação de uma empresa holding familiar promove a reunião de todos os bens

pessoais no patrimônio desta sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de
entregar a seus herdeiros as cotas ou ações, na forma que entenda mais adequada e
proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas
participações, o que lhe proporciona condições de continuar administrando
integralmente seu patrimônio mobiliário e imobiliário.

Com a morte de um dos sócios da holding, somente as participações societárias

pertencente a ela serão transmitidas ao sucessores de forma semelhante o patrimônio do de
cujos. No entanto o processo no caso da holding é bem mais simples se tratando de transmitir
somente a participação societária, não tendo repartição do patrimônio desta sociedade.
Embora as participações passem ser redistribuídas entre novos sócios os seus patrimônio e
poder de decisão continua sendo o mesmo.
2 LIMITAÇÕES ENTRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E FRAUDE FISCAL

2.1 EVASÃO VERSUS ELISÃO

O conceito de planejamento tributário vem da observação, onde os contribuintes

adquirem certas formas jurídicas ou econômicas no intuito de reduzir os custos tributários que
incidem sobre sua atividade. Dessa forma, reduzindo parcela significativa de seu custo o saldo
ao final do período será melhor que aquele no qual a carga tributária recaíra com todo seu
peso.
Neste contexto, Leal (2013, p. 23) aponta que:

A juridicidade do planejamento tributário dependerá da compatibilidade com

diversas regras e princípios constitucionais, não repousando somente na aparente
legalidade da adoção de medidas jurídicas e comerciais com o intuito de recolher
menos tributos, ou que impliquem no adiamento da ocorrência do fato gerador. A
necessidade de que o planejamento tributário seja considerado levando-se em conta
o ordenamento constitucional como um todo repousa no fato de que outros
princípios podem ser tolhidos sem sequer terem sido considerados caso
planejamentos sejam indiscriminadamente considerados válidos e legítimos tão-
somente porque adotaram forma jurídica prevista em texto de lei.

Buscando conceito na doutrina especializada, vemos que para Andrade Filho (2007,
p.728) “planejamento tributário ou 'elisão fiscal' envolve a escolha, entre alternativas válidas,
de situações fáticas ou jurídicas que visem reduzir ou eliminar ônus tributários, sempre que
isso for possível nos limites da ordem jurídica.”
O estudo principalmente da elisão e evasão fiscal é importante por que somente será
considerado planejamento tributário aquela conduta que estiver em consonância com o
ordenamento pátrio. Assim, o planejamento tributário estritamente considerado pressupõe
uma conduta lícita do contribuinte. Diante da constatação de um ilícito, não se falará mais em
planejamento fiscal.
Alexandre (2010, p. 287) define o que seria a elisão fiscal:

A elisão fiscal é a conduta consistente na prática de ato ou celebração de negócio

legalmente enquadrado em hipótese visada pelo sujeito passivo, importando isenção,
não incidência, incidência menos onerosa do tributo. A elisão é verificada, no mais
das vezes, em momento anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato
gerador. Trata-se de planejamento tributário, que encontra guarida no ordenamento
jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado a praticar negócio de maneira mais
onerosa.

Nessa linha, o não ingresso na zona de incidência da norma tributária de forma lícita é
chamado de elisão fiscal. Isso significa que na elisão, através de planejamento, evita-se a
ocorrência do fato gerador, afastando-se, consequentemente, o pagamento de tributo. Existem
 26

várias hipóteses em que o particular pode evitar a incidência da norma tributária sem violar o
Direito.
Um exemplo bastante citado pela doutrina é o do particular que pretende adquirir um
veículo podendo fazê-lo por contrato de compra e venda parcelada ou por meio de contrato de
leasing com cláusula de compra ao final. No primeiro caso há incidência de tributos, já que
existe disposição legal. Já quanto ao segundo não, tendo em vista a ausência de dispositivos
regulamentando a matéria. Optando pela segunda possibilidade, o particular estará eximindo-
se de pagar tributos, sem cometer qualquer irregularidade.
Para verificar-se a licitude de condutas como as acima descritas é necessário
considerar, na linha dos ensinamentos de Ávila (2005, p. 187) que:

[...] o contribuinte tem o direito de economizar no pagamento de tributos. Ele não é

obrigado a adotar a forma mais onerosa para conduzir os seus negócios. O
contribuinte pode estruturar seus atos ou negócios de maneira a pagar menos, ou
nenhum, tributo. Se o ato pode ser praticado por duas formas, sendo uma tributada e
outra não, é evidente que o contribuinte tem o direito de escolher a que melhor
atenda aos seus interesses. Ninguém é obrigado a adotar a forma mais onerosa para
os seus negócios [...].

Diferentemente da elisão fiscal, a evasão fiscal caracteriza-se por ser um meio ilícito
de afastar o pagamento de tributos. Isso porque na evasão ocorre o fato gerador, mas o
contribuinte, valendo-se de métodos escusos, não paga o devido. Exemplo dessa situação é a
empresa que possui uma filial, mas simula para o fisco que as unidades são empresas distintas
apenas para reduzir a carga tributária.
Alexandre (2010, p 287) define o que seria a evasão fiscal:

A evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a

ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do
nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador
ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação.

Na mesma linha é defendida pela doutrinadora Minardi (2014, p. 243):

Quando o contribuinte age em conformidade com a legislação tributária e com

atividades anteriores à ocorrência do fato gerador, de modo a impedir que o fato
previsto em lei passível de tributação ocorra no mundo concreto, chama-se de elisão
fiscal, o que é vedado é a chamada evasão fiscal, na qual o contribuinte se utiliza de
meios ilícitos para burlar a tributação.

Isso porque, havendo simulação, fraude ou dolo o caso caracteriza evasão fiscal, que é
uma forma ilícita de afastar a incidência tributária. Dentro da evasão fiscal se encontram todas
as manobras ardilosas que, depois de ocorrido o fato gerador, visam a desviar a regra de
incidência tributária, abrangendo as mais diversas formas de falsificação (“notas-frias”,
 27

“notas-calçadas”), bem como todas as formas simulação.

Sob esse aspecto, Coelho (2000, p. 174) expõe as diferenças entre a evasão fiscal e a
elisão fiscal:

(a) Na evasão ilícita os meios são sempre ilícitos (haverá fraude ou simulação de
documento, fato ou ato jurídico- quando mais de um agente participar dar-se-á o
conluio); já na elisão os meios são lícitos porque não vedados pelo legislador. (b)
também no momento de utilização destes meios. Na evasão, a distorção da realidade
ocorre no momento em que ocorre o fato jurígeno-tributário (fato gerador) ou após
sua ocorrência; na elisão fiscal, a utilização dos meios ocorre antes da realização do
fato jurígeno-tributário ou como aventa Sampáio Dória, antes que se exteriorize a
hipótese de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio revestirá a forma
jurídica alternativa não descrita na lei como pressuposto de incidência ou pelo
menos revestirá forma menos onerosa.

No mesmo sentido é o entendimento de (SOUZA apud COELHO 1998, p. 113):

(...) o único critério seguro (para distinguir a fraude da elisão) é verificar se os atos
praticados pelo contribuinte, para evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um
tributo foram praticados antes ou depois da ocorrência do respectivo fato gerador: na
primeira hipótese, trata-se de elisão; na segunda, trata-se de fraude fiscal.

Desta forma, é de fácil constatação que na visão doutrinaria a elisão a pessoa acaba
por não entrar na relação fiscal, enquanto que a evasão a pessoa entra na relação fiscal, mas
através de manobras ilícitas tenta é sair ilegitimamente dela.
Nesse contexto, importa destacar que foi visando afastar a evasão, que os legisladores
pátrios, através da Lei Complementar nº 104/2001, alteraram o Código Tributário Nacional,
investindo o Fisco dos poderes necessários à desconsideração das simulações levadas a efeito
pelas partes.
Eis o parágrafo único incluído no art. 116 do CTN:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios

jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Nesse ponto, é importante salientar que no caso de o fisco identificar a utilização de

meios ilícitos para afastar o pagamento de tributos, ele não precisa de decisão judicial para
desconsiderar o negócio praticado, podendo fazê-lo de ofício. Tal possibilidade, inclusive, é
reconhecida pelo próprio judiciário, como se pode verificar no seguinte julgado:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ELISÃO. EVASÃO FISCAL.

DISTINÇÃO. ATOS ILÍCITOS. FRAUDE. GRUPO ECONÔMICO.
DESCARACTERIZAÇÃO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESVINCULAÇÃO DOS EMPREGADOS DE
FATO. NÃO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
VALIDADE FORMAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. O contribuinte pode selecionar os atos e os negócios que
 28

afastem ou diminuam a tributação, desde que os meios utilizados para alcançar o

resultado econômico ou jurídico circunscrevam-se aos limites da legalidade. A
doutrina diverge quanto à terminologia e ao conteúdo do fenômeno, porém a
nomenclatura mais utilizada para designá-lo é elisão tributária. Em oposição a essa
categoria, coloca-se a evasão tributária. Os atos ou negócios jurídicos escolhidos
pelo contribuinte para alcançar a economia fiscal situam-se na senda da ilicitude,
estabelecida em figuras como a fraude, o dolo e a simulação, bem como nas figuras
típicas do direito tributário (sonegação, fraude e conluio). [...] Caso a administração
tributária se depare com atos ou negócios jurídicos viciados por dolo, fraude,
simulação, sonegação ou conluio, pode desconsiderá-los, sem necessidade de
anulação judicial, e qualificá-los de acordo com a categoria jurídica e a norma de
tributação pertinentes. (TRF4, AC 5000053-29.2010.404.7005, Primeira Turma,
Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 03/10/2013)

Por outro lado, resta observar que se o caso configura efetivamente hipótese de elisão
tributária, não haveria outra conduta a ser tomada pelo Fisco, senão respeitar a forma jurídica
adotada pelo contribuinte, uma vez que, sendo lícita a forma utilizada (ou seja, sendo ela
prevista ou não vedada pela lei), ela não pode ser considerada abusiva.
Nesse sentido, inclusive, importa destacar que a admissão da chamada elisão fiscal,
em outros tempos denominada evasão lícita de impostos, é tese que encontra, há algum
tempo, respaldo no Poder Judiciário.
O ilustre Professor Aliomar Baleeiro, na oportunidade Ministro do Supremo Tribunal
Federal, na relatoria do Recurso Extraordinário nº 63.486, assim se posicionou sobre a figura
da elisão:

[...] Não houve, na espécie dos autos, qualquer tentativa de sonegação ou evasão
ilícita. O contribuinte realizou, à luz do dia e do Fisco, o que os escritores de Direito
Fiscal chamam de evasão lícita, aproveitando-se das lacunas da lei em matéria em
que ela pode ser expressa e clara. Juristas como JEZE, aliás, doublé de financista,
sustentou a licitude do contribuinte que busca adotar formas jurídicas mais
favoráveis ao pagamento mais benigno, desde que não usem de fraude ou
clandestinidade. Certo é que outros fiscalistas, ao contrário, defendem a
predominância econômica do conteúdo econômico sobre a aparência do negócio
jurídico formal.
(...)
Conheço do recurso e dou-lhe provimento. Era lícito o contribuinte mobilizar as
máquinas e equipamentos para vendê-los separadamente do imóvel como os vendeu.
Dest’arte, o v. acórdão negou vigência ao artigo 45 do Código Civil. A evasão, no
caso, foi lícita. Houve o que escritores ingleses chamam de "loop hole" ou lacuna da
lei fiscal, aproveitável pelo contribuinte, dado que o crédito tributário é sempre uma
obrigação ex lege. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os
conceitos de Direito Civil servem de base à interpretação dos tributos que a eles se
referem. A lei fiscal toma-os no sentido e no alcance que lhes dá o Direito Privado.
(grifos no original)
(Recurso Extraordinário nº 63486/SP, publicado no Diário da Justiça no DOU do dia
08.03.1968)

Desta maneira da a entende que todo aquele que agindo de boa-fé de forma licita terá o
direito de idealizar seu planejamento tributário de maneira que caracterize a elisão como
ocorre na holding, um planejamento de forma licita e dentro da legislação nacional.
 29

2.2 TRIBUTAÇÃO E SEUS LIMITES

À medida que a sociedade brasileira se desenvolvia, o Direito tributário cada vez mais
sentia necessidade de transparecer. Analisando a grande característica do Direito Tributário
frente ao seu papel como ramo autônomo do Direito, um estudo sobre tal matéria não pode
abdicar de levantar o desenvolvimento da mesma através da história, visto que permite situar
melhor os temas a serem abordados e a melhor compreensão dos mesmos por demonstrar suas
origens e consequências e apontar fatos que precederam o determinaram novas circunstâncias.
Assim como os demais ramos jurídico, o Direito Tributário formou-se lentamente.
Com o surgimento da sociedade humana, onde o homem sentiu a necessidade de uma
organização no fundo financeira, sendo fruto da colaboração dos membros da coletividade,
com a com intuito de atender às necessidades coletivas. Assim, iniciou as primeiras
contribuições compulsórias, que a época possuiu diferentes nomes e formas das concebidas
para os dias atuais, até porque as instituições eram outras, assim como as autoridades e os
processos da época. Com base em Conjur (2018, p. 4):

A contribuição sindical no Brasil foi criada pelo DL 2.377/40 e disciplinada pela

CLT em 1943 (artigos 578 a 610) para assegurar a prestação de serviços
assistenciais. Por isso, seria uma forma de manter o sindicalismo controlado pelo
Estado, garantindo financeiramente sua estrutura oficial como braço do Estado na
prestação desses serviços.

Ao decorrer da história as imposições tributárias passaram por uma evolução que foi
desde caracterizadas por vexatórias até contribuições compulsórias pelos costumes e mais
tarde pela lei. Passaram de prestações pagas com a força braçal, em espécie (natura) e
chegando ao dinheiro em si. Essas contribuições passaram a ser sob força para as definidas
em lei.
O Conceito de tributo encontra-se expressamente previsto no Art. 3º do Código
Tributário Nacional, vejamos:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor

nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A constituinte é convocada com o encargo de dar ao nosso país uma nova constituição
e sistema tributário mais adequado às necessidades do país. A constituição de 1988, vigente
até os dias atuais, em verdade, promoveu uma reestruturação do sistema tributário, sendo
assim em seu texto se destacam três base fundamentais:
1- princípios gerais da tributação que basicamente admite uma figura gênero com a
 30

denominação de tributo e seus tipos como o imposto (é vedada a sua vinculação a qualquer
órgão, fundo ou despesas), taxas (possuem justificação no poder de polícia ou utilização
efetiva ou potencial de serviços públicos específicos ou divisíveis), contribuições de melhoria
(decorrente de obras públicas), empréstimo compulsório (instituído para as despesas
extraordinárias, decorrentes de calamidades públicas, guerra ou sua iminência) e por fim as
contribuições (nas espécies: contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse das categorias profissionais ou econômicas);
2- as limitações ao poder de tributar, que consagra o caráter pessoal dos impostos e o
princípio da capacidade econômica do contribuinte, quando possível;
3- distribuição das competências tributárias onde encontramos o campo exato de
atribuições da lei complementar, definição de tributos e de suas espécies, incluindo fato
gerador, base de cálculo e contribuinte.
Assim traz, Bogo (2005, p. 290) em sua pesquisa:

Restou demonstrado que os princípios em referência não são absolutos e se

encontram materialmente limitados pela própria Constituição. A ordem econômica
(CF, art. 170), a par de estar fundamentada na propriedade privada, na livre
concorrência, na autonomia negocial e na liberdade profissional, apresenta como
alicerce, igualmente, a função social da propriedade, a redução das desigualdades
sociais e os ditames da justiça social, de modo a assegurar a todos uma existência
digna, na busca constante pela consecução dos ideais da sociedade (CF, art. 3º). A
liberdade contratual, por sua vez, é limitada pela probidade e pela boa-fé (CC,
arts.113 e 422), bem como pela função social do contrato (CC, art. 421).

De acordo com a citação a cima, as limitações ao poder de tributar trazem a garantia

de direitos individuais do contribuinte e vedações que o legislador infraconstitucional deve
respeitar como: princípio da legalidade, igualdade tributária, irretroatividade e anterioridade
da lei, vedação de tributos confiscatórios, vedação de tributos de tráfego interestaduais ou
intermunicipais, vedação a diferenças tributárias em razão da procedência ou destino de bens
e serviços (exceto para a união), imunidades tributárias, e vedação a anistia e remissões sem
lei que a defina. Assim como outros princípios dirigidos à União em específico como a
exigência de uma uniformidade na instituição dos tributos e vedações como a tributação da
renda das obrigações da dívida pública dos estados, DF e municípios e instituição de isenções
de tributos alheios à sua competência.
Conforme Machado, (2013, p. 208):

[...] Vigora em nosso sistema tributário o regime das competências privativas. Tanto
para os impostos quanto para os demais tributos. Em relação aos tributos cujos fatos
geradores são, ou se ligam, a atividades estatais [...], a competência tributária
decorre da competência para a prestação do serviço ou para o exercício do poder de
polícia e, ainda, para a realização da obra pública [...] Ao determinar quais são os
 31

impostos que podem ser criados pela União, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, a Constituição delimita o campo fático que pode servir de suporte a
esses impostos. Define o que denominamos o âmbito constitucional de cada
imposto.

Com relação à discriminação de rendas e competências tributárias é importante

destacar a seguinte organização: União (imposto sobre importação de produtos estrangeiros,
sobre exportação de produtos nacionais ou nacionalizados, sobre renda e proventos de
qualquer natureza, sobre produtos industrializados, sobre operações de crédito, câmbio e
seguro, sobre a propriedade rural, sobre grandes fortunas e outros impostos não previstos, mas
que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos já existentes e estipulados na
constituição, impostos extraordinários, empréstimos compulsórios, taxas e contribuições de
melhorias).
Estados e Distrito Federal (impostos sobre transmissão “causa mortis” e doações,
sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicações, sobre propriedade de veículos automotores, adicional de
imposto de renda incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, taxas e
contribuições).
Municípios e Distrito Federal (impostos sobre propriedade predial e territorial urbana,
sobre transmissões “inter vivos”, sobre vendas a varejo de combustível líquido e gasoso,
exceto óleo diesel, sobre serviços de qualquer natureza, taxas e contribuições). Conforme
Santos (2018, p. 45):

A competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as

limitações contidas na Constituição da República, nas Constituições Estaduais e nas
Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios. A competência tributária é
indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra. O não-exercício da
competência tributária não defere a pessoa jurídica de direito público diversa
daquela que a constituição a tenha atribuído. Assim, se o Município não institui e
cobra o IPTU, o Estado não poderá fazê-lo, pois aquele imposto é de competência
municipal e não estadual.

Esse sistema tributário descrito acima não entrou em vigor com a promulgação da
constituição que o instituiu, ou seja, 05 de outubro de 1988, mas cinco meses após em março
de 1989. As modificações entre este novo e o anterior foram muitas, porém ainda que sejam
observadas evoluções significativas na nossa organização atual, as falhas ainda prejudicam
bastante.
Pode ser destacado como diferenciais positivos deste novo sistema a distinção entre as
figuras fiscais essenciais (imposto, taxa e contribuições de melhorias) e figuras tributárias
 32

para fiscais, supressão da competência da União para conceder isenções de impostos que não
são de sua competência, adoção da sistemática seletiva do ICMS, extinção de alguns impostos
bem como cuidado na instituição de empréstimo compulsório pelo estado.
Como ponto negativo encontrou: falta de rigidez pela admissão de surgimento de
impostos não previstos, ofensa à nomenclatura econômica do sistema tributário ao prever, por
exemplo, o imposto sobre grandes fortunas e sobre vendas a varejo de combustíveis,
centralização tributária na competência da União e pluritributação num campo concorrente.
Nos dias atuais a sociedade possui como instrumento uma lei voltada para o
financiamento da pessoa jurídica de direito público, com suas sanções e legalidades, matéria
esta de interesse dos indivíduos quer seja de ordem física ou de ordem jurídica.

2.2.1 Limitações no Planejamento Tributário

De uma maneira simples, pode-se afirmar que o limite entre o planejamento tributário
e a fraude fiscal é a licitude. Tal declaração não é correta e é a resposta resumida mais
utilizada pelos autores que se dedicaram a versar sobre o tema. Para complementar a resposta
é necessário, no entanto, abordar as fronteiras legais entre licitude e ilicitude no planejamento
tributário.
No ensinamento de Venosa (2005, p. 340.):

Os atos jurídicos dividem-se em atos lícitos e ilícitos. Afasta-se, de plano, a crítica

de que o ato ilícito não seja jurídico. Nessa classificação, como levamos em conta os
efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilícitos como parte
da categoria de atos jurídicos, não considerando o sentido intrínseco da palavra, pois
o ilícito não pode ser jurídico. [...].

De maneira exemplificativa, imagine-se que um determinado contribuinte realiza a

prestação de serviços em um ano fiscal, mas solicita ao seu cliente e devedor que realize o
pagamento do seu trabalho somente no ano posterior, a fim de obter benefícios tributários.
Nesse caso, estaria configurado um exemplo clássico de planejamento tributário, visto que o
fato gerador, recebimento do pagamento, efetivamente ocorreu no ano posterior, portanto, a
conduta do contribuinte se mostraria lícita.
Ocorre que, se o contribuinte recebe o pagamento no mesmo ano em que presta o
serviço, mas informa ao fisco que recebeu no ano posterior, configurada está uma divergência
entre o fato, elemento do mundo fenomênico, e o significado jurídico de tal acontecimento,
inconsistência a qual é classificada como fraude, portanto, ilícito tributário.
Entretanto, e partindo para a análise da prática, é amplamente dificultoso estabelecer
 33

distinção entre fraude e planejamento tributário. Machado (2016, p. 263) aduz que:

Nessa ordem de ideias, torna-se menos clara a distinção entre planejamento e fraude,
pois nem sempre é fácil identificar se o sujeito passivo praticou um fato “x” mas
declarou ter praticado fato “y” (fraude) ou se ele realmente praticou o fato “y”,
fazendo, assim, com que não incidisse a norma que tinha como suporte fático o fato
“x” (planejamento). Isso porque não é da mera declaração de um fato bruto que se
está cogitando (choveu ou não choveu?), mas da declaração de um fato institucional,
vale dizer, um fato que, em larga medida, é constituído pelos sujeitos que dele
tratam (houve aumento de capital ou emissão de debêntures com juros proporcionais
aos lucros da companhia emissora?).

O legislador pátrio, visando facilitar a distinção de tal confusão, estabeleceu o que a

doutrina tributária denomina norma geral antielisão, art. 116, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, uma norma que tem como finalidade autorizar a cobrança de tributo que,
como consequência da elisão fiscal, não seria devido.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador
e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe
são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente
constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

O meio para atingir tal objetivo é mediante a desconsideração de atos ou negócios

jurídicos lícitos praticados no intuito de o particular se eximir da tributação ou reduzi-la a
patamares bem menos onerosos. O seu procedimento foi previsto na Medida Provisoria
66/2002, a qual não veio a ser convertida em lei.
Ocorre que, como hipótese ensejadora de fraude, a Medida Provisória 66/2002 admitia
a importância do propósito negocial na ocorrência de atos ou negócios jurídicos. Por essa
corrente, um ato jurídico com motivação exclusivamente tributária deveria ser considerado
ilegal.
Ocorre que a escolha de uma forma jurídica, por exemplo, com motivo exclusivamente
extra tributário, por si só, não é motivo para a desconsideração do ato, visto que a legislação
tributária consagra o direito ao planejamento tributário, baseada no princípio constitucional da
livre iniciativa, no princípio da legalidade tributária e na inadmissibilidade da tributação por
analogia. Existem precedentes do CARF nesse sentido:

Planejamento tributário – Motivo do negócio – Conteúdo econômico – Propósito

negocial – Licitude. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio
jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia
 34

tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por
economia fiscal não teriam “conteúdo econômico” ou “propósito negocial” e
poderiam ser desconsiderados pela Fiscalização. O lançamento deve ser feito nos
termos da lei.
SIMULAÇÃO DE NEGÓCIOS.
O planejamento tributário que é feito segundo as normas legais e que não configura
as chamadas operações sem propósito negocial, não pode ser considerado simulação
se não há elementos suficientes para caracterizá-la.
SIMULAÇÃO.
Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua
exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados,
assumindo o contribuinte as consequências e ônus das formas jurídicas por ele
escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.
(CARF. Acórdão 1101.000.841. Sessão de 6.12.2012.)

O contribuinte é livre para escolher a forma menos onerosa com a qual a atividade
empresarial será desenvolvida, desde que tal planejamento respeite os limites impostos pela
legislação tributária. A legalidade tributária possui justamente essa função limitadora, a de
que somente a lei pode descrever a hipótese de incidência tributária, estando vedada pelo
CTN a tributação por analogia.
3 VANTAGENS DA HOLDING FAMILIAR

3.1 VANTAGENS SUCESSÓRIAS NA HOLDING FAMILIAR

O patrimônio adquirido por uma pessoa ao durante sua vida é a representação de seu
trabalho e esforço, porém, como nenhum humano dura para sempre, a sua morte causa a
desvinculação de suas posses ao seu nome, iniciando desta forma a sucessão.
Enquanto vivo, o proprietário pode usufruir livremente de seu patrimônio, vendendo,
doando, locando dentre outras opções; mas depois de sua morte, as regras do ordenamento
jurídico deverão ser seguidas para a defesa dos herdeiros legítimos e necessários.
Entende-se por sucessão, segundo Parodi e Santos (2007, p. 112):

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos,

consistindo em uma das formas de aquisição da propriedade, por meio de
transmissão. Assim, quando ocorre essa substituição de um ou de ambos os polos
dos titulares do direito, mesmo que preservados o conteúdo e o objeto da relação,
acontece transmissão jurídica de deveres e direitos, seja no polo ativo ou passivo,
caracterizando-se uma sucessão sobre coisa, garantia privilégio, dentre outros
direitos ou deveres.

Seguindo os pensamentos de Parodi, é possível identificar que no direito propriamente

dito, a sucessão é meramente a transmissão de prerrogativas de um sujeito a outro. Quando há
uma referência as sucessões o pensamento comum remete a uma ideia de morte, falecimento,
perda; mas também é possível haver a sucessão entre vivos, feita por contratos ou doações.
Sucessão tem por significado, uma pessoa assumir o lugar de outra, substituindo-a na
detenção de bens. De forma que estes bens e direitos seja transferido para outra pessoa, em
situação de morte é transferido para o herdeiro.
Neste sentido, Gonçalves (2013, p. 19) afirma que:

A palavra “sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa
assume o lugar em outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. Numa
compra e venda, por exemplo, o comprador sucede ao vendedor adquirindo todos os
direitos que a este pertenciam. De forma idêntica, ao sedente sucede ao cessionário,
o mesmo acontecendo em todos modos derivados de adquirir o domínio ou o direito.

No exemplo citado ocorre sucessão inter vivos, mas no direito das sucessões a
transferência de bens corre tão somente a decorrente da morte de alguém ou seja causa
mortis, referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio do decujus.
Machado (2016, p.45) por sua vez conceitua o direito de sucessões com “o complexo
do princípio segundo quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de
existir”. Mesmo que sejam abrangentes as formas de sucessões entre vivos, para o presente
 36

estudo é necessário a concentração no que se refere a causa mortis. O processo sucessório em

regra tem início com a morte, passando o domínio aos herdeiros de imediato, sendo isto
conhecido como o princípio de saisine, com base em Venosa, (2014, p. 15):

Na herança, o sistema de saisine é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse

dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agarrar, prender,
apoderar-se). A regra era expressa por adágio corrente desde o século XIII: “Le mort
saisit le vif” (o morto prende o vivo).

Tal princípio é garantido pelo ordenamento constitucional e civilista, tornando o

herdeiro o titular dos bens assim que é instaurada a morte, embora seja titular, ele ainda não
pode dispor dos bens de forma plena, tendo em vista que é necessária a partilha do montante,
chamado de herança.
É importante a diferenciação do que é legado e herança, pois, os dois mecanismos são
aplicados pós morte, e a confusão é comum. O legado é um bem determinado pelo falecido
para uma pessoa específica, herdeira ou não, a isto é dado o nome de legado. Já a herança
poderá ser realizada por disposições de ultima vontade ou determinação legal, atingindo os
herdeiros em sua plenitude, sejam eles legítimos ou necessários.
Maximiliano (2010, p. 222) define que:

Direito de sucessões em sentido objetivo, é o conjunto das normas reguladoras da

transmissão dos bens e obrigações, o mencionado indivíduo em consequência de sua
morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria, direito de suceder, isto é, de
receber o acervo hereditário de um defunto.

É possível que um herdeiro ou legatário se recuse a aceitar os bens transmitidos para

ele, caso aconteça, é possível que seja feito o uso da renúncia do quinhão hereditário ou
legado. Essa renúncia poderá ter a natureza translativa ou abdicativa, ou seja, em favor de
alguém, ou em favor de todos os demais herdeiros.
Abrindo mão de um bem herdado, ou legado, este voltará a integrar o patrimônio total
da herança, e será dividido igualmente a todos que tenham capacidade para herdar. Diferente
da translação, que é a negativa do bem herdado e transferência do mesmo para um terceiro
indicado. Venosa (2014, p. 45) descreve mais sobre a capacidade de suceder:

A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa

determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí
porque a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes,
cônjuge, colaterais até quarto grau e Estado. O cônjuge, no mais recente Código,
ascende ao estado de herdeiro necessário e concorrerá à herança com os
descendentes, em determinadas situações, bem como com os ascendentes

Quando ocorre a morte é possível verificar qual a capacidade para suceder na herança.
Essa capacidade é um direito concreto que pressupõe total capacidade para herdar todos os
 37

direitos e obrigações segundo artigo 1.798 do código civil de 2002 “1egitimam-se a suceder
as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Mas vem-se
também que no artigo 1.799 do mesmo código que acrescenta os ainda não nascidos como
também a pessoa jurídica são legítimos a ser herdeiros.

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma
de fundação.

Nesta citação é possível notar que tanto os nascituros como também os pessoas
jurídicas podem ser legítimos a herança. Para Salvo venosa “Assim, a capacidade para
suceder é aferida no momento da morte”.
O gênero “herdeiros” é dividido em duas espécies distintas, sendo estas os herdeiros
legítimos e testamentários, conforme Carvalho (2016, p. 45):

-Legítimo: é o indicado pela lei, em ordem preferencial (art. 1.829);

-Testamentário ou instituído: é o beneficiado pelo testador no ato de ultima vontade
com uma parte ideal do acervo, sem individuação de bens; a pessoa contemplada
com coisas certas não é herdeiro, mas legatário;

Após a morte do titular, seus herdeiros recebem a propriedade dos bens seguindo o
princípio de saisine, porém, sendo a herança de natureza indivisível não poderão fazer uso do
montante, salvo exceções legais. Para possibilitar o uso do patrimônio será necessário
instaurar o processo de inventário, que busca extinguir a indivisibilidade, determinando o
quinhão hereditário de cada um dos herdeiros e fixando a possibilidade da negociação dos
bens.
Preleciona Venosa (2017, p. 67) que no que diverge, não se refere ao conceito de
inventário, sendo este:

A palavra inventário decorre do verbo invenire, do latim: encontrar, achar, descobrir,

inventar, e do verbo inventum: invento, invenção, descoberta. A finalidade do
inventário é, pois, achar, descobrir, descrever os bens da herança, seu ativo e
passivo, herdeiros, cônjuge, credores etc.

Sendo o inventário o meio utilizado para coletar informações a respeito dos herdeiros,
bens e dívidas do de cujus, se torna muitas vezes um processo longo, já que as informações
deverão ser devidamente colocadas na ação, para evitar com isso erros matérias.
Realizado o inventário, um administrador se fará necessário para os devidos cuidados
com os bens enquanto não ocorre a conclusão do processo, a esse administrador é concedido o
nome de inventariante. Zelar pelo patrimônio que representa, reger o que deverá ser feito com
 38

seus rendimentos e garantir a proteção dos bens são apenas algumas das funções do
inventariante, que deverá cumprir ao longo de sua administração.
Como esperado, sempre que há transmissão de bens, seja devido a morte ou em vinda,
a tributação estará presente. As sucessões hereditárias estão sujeitas aos tributos, como o
ITCMD que recai em casos de transmissão de bens de maneira gratuita, variando de 2% a 8%
a alíquota dependendo do estado que se encontre, sendo a herança ou doação exemplos
cabíveis. Além dos tributos que recaem sobre o processo de inventário, os honorários
advocatícios e custas processuais acabam por torna-lo uma ação de elevado custo. (MENDES,
2015)
A Constituição Federal, promulgada em 1988, efetuou a distribuição dos tributos que
cada Ente poderá instituir. O imposto de transmissão de causa mortis e doação restou a cargo
dos Estados-membros e/ou Distrito Federal, de quaisquer bens ou direitos, estando definido
no art. 155, inciso I, da Magna Carta.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
§ 1º O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da
situação do bem, ou ao Distrito Federal;
II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se
processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito
Federal;

Não obstante a tríade comentada anteriormente, que aparentemente ataca basicamente

operações mercantis (comprar, vender, consumir e transacionar), o Estado visando maior
arrecadação tratou de tributar também operações não caracterizadas como comerciais, como é
o caso da incidência sobre doações e a causa mortis.
Assim, nas palavras do ilustre professor Tartuce (2013, p. 1256):

A herança é o conjunto de bens formado com o falecimento do de cujos (autor da

herança). Conforme o entendimento majoritário da doutrina, a herança forma o
espólio, que constitui um ente despersonalizado ou despersonificado e não de uma
pessoa jurídica, havendo uma universalidade jurídica, criada por ficção legal...o
direito a herança constitui bens imóveis por determinação legal, conforme consta do
art. 80, do Código Civil. Isso ocorre mesmo se a herança for composta apenas por
bens móveis, caso de dinheiro e veículos.

Desse modo, fica fácil identificar que o Ente tributante, na questão do direito
sucessório, apenas aguarda a transmissão patrimonial para retirar dos sucessores o seu
quinhão sob a forma de tributo. Para melhor elucidar este ponto, no que tange ao fato gerador
do ITCMD, a Súmula 112 do STF já pacificou o tema informado que a lei considera que no
momento da morte o autor da herança transmite seu patrimônio integralmente a seus
 39

herdeiros, tendo a partilha mero efeito declaratório.

Súmula 112
O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da
abertura da sucessão.

Nos casos de sucessão graças a um testamento, a tributação ocorrerá normalmente,

embora o processo de inventário acabe por não ser necessário, dando lugar a ação de abertura,
registro e cumprimento de testamento, seguindo desta forma as disposições de ultima vontade.
No ensinamento de Tartuce (2017, p. 123):

Caso o de cujus tenha escolhido o testamento para facilitar uma divisão de bens
apenas entre os herdeiros legítimos e necessários, ele poderá de forma livre e
desimpedida faze-lo, contanto que seja respeitada a mínima legítima do espólio.
Graças ao ordenamento jurídico, no artigo 1.846 do Código Civil de 2002 está
determinado que o valor a ser garantido para herdeiros necessários deverá ser igual a
metade dos bens do de cujus, isso restringe sua liberdade de em vida realizar um
testamento dispondo de parte superior a metade do patrimônio para uma pessoa que
não é legalmente sua herdeira.

Desta forma fica claro que para ser feito o testamento é necessário que se respeite a
mínima legitima, está pertencente ao herdeiro necessário. Esta restrição é justamente para a
proteção do herdeiro necessário, para que este não fique sem desfrutar de sua herança.
Segundo Brida (2013) a sucessão pode ocorrer por inter vivos ou causa mortis. Na
sucessão por inter vivos ocorre à incidência do ITBI – Imposto sobre transmissão de Bens
imóveis de competência dos municípios. E na transmissão por causa mortis, através de
inventário ocorre à incidência do imposto ITCMD – Imposto sobre transmissão causa mortis e
doação.
Como já citado, a transferência por inter vivos, por ato oneroso, ocorre a incidência do
imposto ITBI, conforme a constituição Federativa do Brasil (1988), em seu artigo 156,
estabelece que é competência dos municípios instituir regras, prazos e alíquotas relativas ao
imposto. Em conformidade o artigo 156 da constituição Federativa do Brasil traz:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Incidência de 4% sobre o valor venal dos bens e em caso de doação a alíquota aplicada
é de 3%.
É de grande importância trazer o esclarecimento da transmissão de bens inter vivos e
causa mortis antes de adentrarmos realmente nas vantagens sucessórias geradas constituição
da holding familiar.
 40

3.1.1 Holding e o Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos (ITBI)

O Imposto de Transmissão de Bens Inter vivos (ITBI) é um tributo de competência

municipal o qual tem como fato gerador a transmissão realizada por ato oneroso de bens
imóveis entre pessoas, ainda que apenas por cessão de direitos.
A Constituição Federal de 1988 estabelece uma imunidade relativa ao ITBI e a
transmissão de bens imóveis incorporados ao capital de pessoa jurídica:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]
II – transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[…]
§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem
sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil;

Tal benefício pode ser visto como uma vantagem da pessoa jurídica em relação à
pessoa física, no entanto, é necessário atentar-se para a ressalva da parte final do inciso I, a
qual estabelece que não será concedida a imunidade para a pessoa jurídica que tenha por
atividade preponderante a compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil, como boa parte das holdings familiares. O modo como a atividade preponderante é
apurada é estabelecido no Artigo 37 Código Tributário Nacional:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição,
decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou
menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da
aquisição.

Logo, a depender do objeto principal da sociedade, a transmissão dos imóveis do

patriarca para a empresa estará isenta da cobrança do ITBI.

3.1.2 Holding e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD)

O ITCD (ou ITCMD) é o imposto de transmissão causa mortis e doação de bens e

 41

direitos do proprietário. Em um primeiro momento, relaciona-se à criação de uma holding

familiar como um subterfúgio elaborado a fim de isentar o contribuinte da cobrança do
imposto que incidiria no momento da transmissão dos bens pela sucessão causa mortis.
Entretanto, necessário se faz lembrar que, da mesma forma que o tributo incide sobre bens
materiais como propriedades imobiliárias, também incide sobre a transmissão post mortem de
quotas ou ações de uma sociedade.
Na mesma linha o portal tributário salienta que:

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD, é um tributo de

competência dos Estados e do Distrito Federal, cujo fato gerador é a transmissão
causa mortis de imóveis e a doação de quaisquer bens ou direitos, conforme
Constituição Federal - artigo 155, I e § 1º; CTN: artigos 35 a 42. (PORTAL
TRIBUTÁRIO. Internet em 2018).

Ainda há o fator negativo de, se a sociedade estiver sendo constituída por meio de
doação de quotas do pai para os filhos, por exemplo, incidirá ITCD-Doação sobre o valor
patrimonial dessas quotas doadas. Ou seja, em vez de pagar o tributo em um futuro, quando o
patriarca falecer, pagar-se-á no momento da transmissão da participação societária.

3.1.3 Celeridade da Holding Familiar em Comparação ao Inventario Judicial

A holding familiar é utilizada para facilitar o moroso processo sucessório, pois, em

comparação ao inventário judicial a holding se mostra mais célere e vantajosa, aliviando os
contratempos que a família terá ao perder o titular do património.
Para comparar os pontos principais entre o inventário e a holding familiar, é necessário
compreender seus pontos principais, como os já descritos neste capitulo, identificando
primordialmente o prazo, valores estimados e facilidade de constituição.
Conforme foi demonstrado, a ação de inventário busca a organização do espólio do de
cujus, analisando seu passivo e ativo, abatendo os valores dividindo a sobra parar os herdeiros
devidos. A referida ação deverá ser proposta em um prazo legal de dois meses, contados da
morte do de cujus conforme artigo 611 do Código de Processo Civil de 2015.

Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2

(dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses
subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de
parte.

Aberto o inventário, haverá a escolha do inventariante, administrador da herança, que

terá o dever de zelar por ela até sua partilha definitiva para os herdeiros. Neste ponto, o
 42

processo torna-se mais cansativo, pois, a média de uma ação de inventário sem litígio é de
cinco anos, e caso os herdeiros necessitem dispor de algum bem, terão que fazê-lo por meio
do inventariante permitido pelo juiz. Os valores que cercam a ação de inventário também são
consideráveis, e muitas vezes é a justificativa para que não sejam feitos os inventários,
causando uma insegurança jurídica extrema nas relações contratuais. Como o inventário recai
sobre pessoa física, sua tributação ocorrerá de acordo com a tabela progressiva, chegando até
27.50%, sendo a tributação do ITCMD variada a depender do estado (2% a 8%), além dos
custos com o judiciário e honorários advocatícios. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2015)
O tempo necessário na composição e finalização da holding voltada a sucessão é
realmente muito mais vantajoso, porém, o valor para constituir a holding e suas vantagens
tributárias em razão patrimonial vão depender do caso concreto.
A natureza dos bens, a renda auferida, o tipo de lucro escolhido pela sociedade e a
divisão de quotas societárias respeitando a legítima dos herdeiros deverá ser observado
cuidadosamente, para evitar possíveis anulações futuras. (CARVALHO, 2017)
Assumindo que a sociedade escolhida para administração da holding caso seja uma
LTDA, sua constituição se dá por contrato social, dispensando, diferente do inventário, o
poder judiciário, fazendo uso apenas dos cartórios de registro. (MAMEDE, 2015)
A questão tributária aplicada entre a holding familiar e o inventário são relevantes em
casos específicos, portanto, não se pode constitui-la sem um estudo aplicado do caso, afinal,
mesmo que o tempo dela seja inferior ao de inventário, poderá ser menos rentável que ele.
É de grande valia ficar atento sobre a participação do cônjuge no processo de
inventário e na holding familiar, pois, este ponto pode ser alvo de conflitos na constituição de
uma holding. O cônjuge é aquele ligado ao de cujus por meio do casamento,
independentemente de seu regime de bens escolhido. Conforme ordenamento jurídico vigente:
Entende-se, seguindo a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 no seu
artigo supracitado, que o cônjuge é herdeiro necessário, logo, se a divisão realizada das quotas
de participação social não respeitar a legítima, ou seja, a parte que é por lei resguardada aos
herdeiros necessários sendo está de 50% do patrimônio do de cujus, será determinado uma
nova avaliação para o cumprimento das garantias legais.
O legislador mostra no artigo citado que o cônjuge é herdeiro por força de lei, é uma
garantia a ele instituída, e que pode vir a ser violada em uma holding familiar já que as
disposições de quotas de participação da holding podem ser divididas livremente por seu
proprietário.
É possível afirmar que mesmo as holdings familiares feitas com o intuito de lesar os
 43

cônjuges, o nosso ordenamento jurídico defende sua participação. Mesmo que essa divisão
tenha sido feita em vida para os outros herdeiros necessários deixando o cônjuge sem
participação, será considerada esta divisão como adiantamento de herança, montante esse que
o cônjuge deverá fazer parte. (VISCARDI, 2016)
A divisão do patrimônio sem a participação do cônjuge é um ato indevido realizado
pelo administrador da holding, mas é importante diferenciá-lo das cláusulas de
incomunicabilidade. (MARTINS, 2012)
Assim, a incomunicabilidade trata-se da proibição da integração de um bem adquirido
ao patrimônio do cônjuge do beneficiado, esta manobra contratual é legitima, sem ferir
necessariamente as prerrogativas do cônjuge. (MARTINS, 2012)

3.1.4 Valor Venal e Valor Declarado

Acerca deste tópico, há uma grande vantagem na criação de uma holding familiar e
integralização do capital social por meio de bens imóveis. Isso porque, caso o de cujus não
houvesse instituído uma pessoa jurídica para ser a proprietária de seus bens imóveis, os
herdeiros dele iriam pagar ITCD sobre uma base de cálculo que levaria em consideração o
valor venal do bem imóvel, a ser avaliado por ocasião do lançamento do tributo.
Agora imaginemos que o patriarca tenha constituído uma sociedade com seus filhos e
tenha integralizado suas quotas sociais com bens imóveis.
Como a propriedade imobiliária normalmente é um bem que não muda de proprietário
com frequência, o valor declarado no Imposto de Renda da pessoa física é o valor pelo qual
foi comprado o bem. Isso significa que um bem imóvel pode ter sido adquirido em anos
anteriores por um valor e, na declaração de Imposto de Renda da pessoa física do proprietário
do ano de 2018, este bem ainda estar pelos mesmo valor a qual foi comprado, por mais que o
valor venal atualizado seja muito maior. Isso ocorre porque não há, no ordenamento jurídico
brasileiro qualquer impedimento.
Logo, o proprietário do bem imóvel e patriarca pode decidir integralizar este imóvel na
sociedade holding, pelo valor declarado em seu Imposto de Renda, Os valores de suas cotas
seriam, portanto, as mesmas de quando o bem foi adquirido.
Quando do falecimento desta pessoa, aos herdeiros serão transmitidas, em vez do bem
imóvel, as quotas da sociedade pertencentes ao de cujus. Resta a dúvida: por qual valor se
transmitirá, então, as quotas sociais? A título exemplificativo, a legislação do Ceará afirma
que o valor deverá ser o valor corrente de mercado do bem:
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Art. 13. No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos arts. 11 e
12 desta Lei, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito
ou direito, na data da constituição do crédito tributário.
§ 1º Na falta do valor de que trata este artigo, admitir-se-á o que for declarado pelo
interessado, ressalvada a revisão do lançamento pela autoridade competente, nos
termos do art. 149 do Código Tributário Nacional - CTN, e do art. 14 desta Lei.
§ 2º Em se tratando de ações representativas do capital de sociedade, a base de
cálculo é determinada por sua cotação média na Bolsa de Valores na data da
transmissão, ou na data imediatamente anterior quando não houver pregão ou
quando estas não tiverem sido negociadas naquele dia, regredindo-se, se for o caso,
até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias.
§ 3º No caso em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do
capital de sociedade não tenha sido objeto de negociação nos últimos 180 (cento e
oitenta) dias, admitir-se-á seu valor patrimonial na data da transmissão, nos termos
do regulamento.
§ 4º Na hipótese em que o capital da sociedade tiver sido integralizado em prazo
inferior a 5 (cinco) anos, mediante incorporação de bens móveis e imóveis ou de
direitos a eles relativos, a base de cálculo do imposto não será inferior ao valor venal
atualizado dos referidos bens e direitos.
[...]
Art. 38. A pessoa jurídica cujo sócio venha a falecer disponibilizará à autoridade
fazendária os haveres apurados do sócio falecido, por meio de balanço patrimonial
ou outros documentos exigidos pela fiscalização. (LEI 15.812 DE 20-7-2015)

Note que o parágrafo quarto do artigo 13 estabelece que, se a sociedade tiver sido
constituída há menos de 5 (cinco) anos por meio de integralização de bens imóveis, será
considerado como base de cálculo o valor venal da propriedade imobiliária. Caso a sociedade
tenha mais de cinco anos, utiliza-se o valor patrimonial da quota social.
Não há obrigação para as sociedades de capital fechado à utilização, no balanço
patrimonial, do registro de bens pelo valor de mercado, sendo-lhes permitido, portanto, a
declaração somente o valor de aquisição. Logo, a base de cálculo do ITCD pode vir a ser bem
menor no caso de uma pessoa jurídica, quando comparada com a base de cálculo da pessoa
física sem a instituição de empresa, qual seja, o valor venal do bem imóvel.
Em suma, pode-se entender que, se a legislação afirma que a apuração dos valores das
quotas sociais do de cujus se dá por meio de análise de balanço patrimonial, nada impede que
este balanço seja baseado nas declarações de imposto de renda da pessoa jurídica do ano
anterior ao falecimento do sócio, por exemplo. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São
Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA Base de cálculo do imposto

sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD). Quotas de sociedade limitada.
Valor patrimonial. Legislação que não especifica se deve ser utilizado o valor
patrimonial contábil ou o valor patrimonial real da quota. Ausência de previsão legal
que determine que o valor patrimonial da quota a ser utilizado como base de cálculo
do ITCMD seja o valor patrimonial real, de forma que deve ser aceito o valor
patrimonial contábil utilizado pelos impetrantes. (APL nº 1004565-
06.2014.8.26.0032, TJ-SP, julgado em 28/7/2016).

Logo, a integralização imobiliária na constituição de uma holding familiar pode vir a

 45

trazer vantagens tributárias para os herdeiros no futuro.

3.2 VANTAGENS TRIBUTÁRIAS, PERMITIDAS PELA HOLDING FAMILIAR

O Brasil é conhecido como um dos países de maior carga tributária aplicada a renda,
seja ela de pessoa físicas ou pessoas jurídicas. A alta das alíquotas aplicadas as atividades
empresariais têm feito empresários estudarem formas eficazes e legais para a redução de sua
contribuição à fazenda pública. O país necessita dos tributos para a organização estatal e
administração do seu território, mas a carga tributária que recai sobre as empresas brasileiras
chega a níveis bastante elevados em comparação com outros lugares do mundo:
A pesquisa reforça que o Brasil tem uma das mais altas taxas de impostos corporativos
do mundo, o que inibe o crescimento econômico, a competitividade do País e afugenta
investimento externo. O governo brasileiro arrecada das empresas em média 33,7% sobre um
lucro tributável de US$ 1 milhão. Em comparação, o governo chinês toma apenas 25% dos
lucros corporativos sobre o mesmo valor. A média das economias do G7 é de 32,3%, dos
BRICs é de 27,9% e a média global é de 27%. (NICÁCIO, 2016)
Conforme demonstra (NICÁCIO, 2016), a tributação brasileira atinge um nível tão
alto que chega a interferir no crescimento da atividade empresária, desencorajando novos
investimento ou até mesmo que outras empresas se instalem no Brasil, prejudicando com isso
grande parte da população de desempregados.
A tributação elevada de fato afasta novas empresas, mas as empresas que estão
atuantes não podem simplesmente abrir mão de suas atividades, e enfrentam da melhor forma
possível a cobrança das alíquotas determinadas, investindo em administração tributária e
juristas que tragam soluções práticas, como por exemplo: a utilização de uma holding em
determinadas situações. “As vantagens fiscais devem ser avaliadas conforme o cenário fiscal,
o tipo de constituição e objetivo da empresa; é importante o planejamento tributário para que
seja gerado o melhor resultado possível nas escolhas fiscais”. (MAMEDE; MAMEDE, 2014)
Empresas fazem uso de uma holding possuem vantagens a início na integralização de
capital, pois, caso um dos sócios decida integralizar o capital com bens, e estes tenham o
mesmo valor de mercado da declaração de bens, ele não sofrerá tributação, diferente da
pessoa física que caso exista uma diferença entre os valores mencionados, será tributado por
ganho de capital, seguindo a alíquota de 15%. (SILVA, 2011)

3.2.1 Venda de Imóveis

 46

É possível verificar o lucro em casos de venda de imóveis presentes na holding, pois

os imóveis contidos no estoque da sociedade com o objetivo de venda terão um custo de
5,80% chegando até 6.73% com o adicional tributário que recai no valor total da alienação.
Diferentemente da alíquota de 15% que recai sobre o lucro proveniente da venda do bem para
pessoas físicas, sendo este encontrado através da subtração do valor ofertado com o declarado
no imposto de renda. (VISCARDI, 2013)
Na contabilização, os registros devem ser observados de acordo com as normas
contábeis, pois se o imóvel for para alienação, esse deve estar registrado contabilmente no
Ativo Circulante como Estoque, onde se dispõe os imóveis que serão objeto de alienação
(VISCARDI, 2013)
Ativo circulante, em contabilidade, é uma referência aos bens e direitos que podem ser
convertidos em dinheiro em curto prazo. Os ativos que podem ser considerados como
circulantes incluem: dinheiro em caixa, conta movimento em banco, aplicações financeiras,
contas a receber, estoques, despesas antecipadas, numerário em caixa, depósito bancário,
mercadorias, matérias-primas e títulos.
De acordo com a Lei 6.404/76 (modificada pela Lei 11.941/2009), o Ativo no Balanço
Patrimonial se constituirá dos seguintes grupos: Ativo Circulante e Ativo Não-Circulante.
Este conjunto de bens, direitos e obrigações da empresa formam o balanço patrimonial
da instituição. O ativo está dividido entre as contas do ativo circulante e do ativo não
circulante. No ativo circulante são registrados os elementos com maior grau de liquidez, ou
seja, aqueles que podem ser convertidos em dinheiro em um curto prazo. Já no ativo não
circulante, registra-se elementos com menor grau de liquidez, como os bens da empresa, por
exemplo, que levam de médio a longo prazo para se transformar em dinheiro.
Outro aspecto relevante são os alugues que a holding pode vir a receber, pois em
comparação com a pessoa física, ela terá uma carga tributária reduzida.

3.2.2 Alugueis de Imóveis

A respeito dos os aluguéis auferidos pela holding, Teixeira (2016) aponta que são
tributáveis pelo imposto de renda, a empresa holding pode optar pelo recolhimento do
imposto de renda calculado com base em estimativa de lucro mensal ou ainda pela apuração
trimestral, se a locação dos bens fizer parte do objeto social, será apurada a base de cálculo do
imposto de renda e contribuição social da seguinte forma.
Como ressalta Teixeira (2016, p. 7):
 47

a) 32% dos aluguéis recebidos, se a locação dos bens fizer parte do objeto social
(vide nota);
b) Os ganhos de capital e demais receitas auferidas, exceto:
b.1) em qualquer caso, os rendimentos de participações societárias, e
b.2) no caso de opção pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, os
rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, submetidos ao desconto de
imposto na fonte, e os ganhos líquidos de operações financeiras de renda variável,
submetidos à tributação separadamente. Nota: Se a locação de bens não fizer parte
do objeto social da holding, as receitas de aluguéis integram, por inteiro, a base de
cálculo do imposto mensal determinada por estimativa, bem como a base de cálculo
do imposto trimestral determinado com base no lucro presumido ou arbitrado.

Incide sobre a receita de aluguel, mensalmente o Pis- Pasep e COFINS, onde na base
de cálculo não se incluem receitas de participações societárias (TEIXEIRA, 2016).
Sendo assim a tributação é de 11,33%, (3% de Confins, 0,65% de PIS, 4,80% IRPJ,
2,88% de CSLL e adicional se houver de até 3,20%), assumindo sua escolha pelo lucro
presumido, diferente da pessoa física que receba um valor significativo decorrente de
aluguéis, será tributada em até 27.5% no imposto de renda para pessoa física. (BARBOSA;
Jesus, 2015)
É de grande importância destacar que o lucro recebido pelos sócios já vem tributado,
sofrendo os encargos na pessoa jurídica, não podendo desta forma serem tributados outra vez
quando distribuídos entre as pessoas físicas que integram esta sociedade.
Em busca da proteção do patrimônio contra a alta carga tributária, pessoas físicas
tendem ao transferir seus bens para integralizar o patrimônio de uma empresa, reduzindo a
tributação em casos cabíveis, não podendo ser aplicado como regra absoluta de redução
tributária. Desta forma, as empresas vão ganhando outras funções, chegando até a holding
familiar que busca a garantia do patrimônio com o menor custo possível.

3.2.3 Regime Tributário

A análise fiscal é fundamental para avaliação da sociedade holding e para um parecer

detalhado é preciso que um especialista trace o melhor o cenário fiscal, definindo qual a
situação mais vantajosa para a empresa. O planejamento fiscal da empresa deve ser constante,
para atender de forma correta as necessidades da organização e assim trazer benefícios em
relação à diminuição de custos com tributos. (MAMEDE; MAMEDE, 2011)
Contribuindo para o discurso, dissertam Fernandez e Balko (2014) que um dos
regimes tributários que agrega vantagem a holding é o de lucro presumido, por suas alíquotas
serem mais baixas.
No entanto, se a holding não tiver impedimentos que a Lei 9.718/98 estabelece, essa
 48

pode optar pelo regime de lucro presumido, usando as alíquotas fixas que se encontra no site
da Receita Federal.
Podem optar pela tributação com base no lucro presumido as pessoas jurídicas que,
não estando obrigadas ao regime de tributação pelo lucro real, tenham auferido, no ano-
calendário anterior, receita total igual ou inferior a 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de
reais) ou a 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo número de
meses do período. (BARBOSA; JESUS, 2015)
Ainda conforme (BARBOSA; Jesus, 2015) o imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ)
será de 15% do lucro presumido, estipulado com bases de cálculos contábeis. Já o programa
de integração social (PIS) tem sua alíquota estabelecida no valor de 0.65% que recai sobre o
faturamento total da sociedade.
A contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS), assim como o
PIS, será calculada sobre o faturamento total, mas sua alíquota possui o valor de 3%.
Contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), também possui sua parcela na tributação da
sociedade, sendo ela no valor de 9% sobre o lucro presumido, igualmente o IRPJ.
Embora com todas essas alíquotas demonstradas, ainda poderá incidir sobre a
sociedade uma cobrança de 10% sobre a diferença do lucro líquido que ultrapasse R$ 20 mil
por mês.
Ao somar todas as alíquotas apresentadas a cima, (incluindo o acréscimo de 10%)
chegamos ao valor de 37.65%, mas tal valor não é uma taxa fixa a qual impactará sobre os
rendimentos, diferentes dos 27.5% das pessoas físicas. Como demonstrado, embora a soma
das alíquotas seja em porcentagem superior a apresentada na pessoa física, os cálculos destas
são feitos separadamente, algumas englobando o lucro presumido, outras o faturamento total,
aplicando a base de cálculo das alíquotas sobre 32% da receita bruta, ficando desta forma,
proporcionalmente IRPJ:4,80%, CSLL: 2,88%, PIS:0.65%, CONFINS:3%, TOTAL: 11.33%
(Se acréscimo de 10% do IRPJ), graças a isso os valores tributados se tornam inferiores aos
aplicados no IRPF. (BARBOSA; Jesus, 2015)
Para se obter a base de cálculo para tributação das pessoas jurídicas do regime de lucro
presumido, o valor resultante da aplicação dos percentuais de presunção de lucro (variáveis
conforme o tipo de atividade operacional exercida pela pessoa jurídica) sobre a receita bruta
auferida, este resultado obtido deverá ser acrescido dos ganhos de capital, dos rendimentos e
ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras (renda fixa e variável), das variações
monetárias ativas, os juros recebidos como remuneração do capital próprio, descontos
financeiros obtidos e os juros ativos não decorrentes de aplicações, e a receita de locação de
 49

imóvel, quando não for este o objetivo social da pessoa jurídica.

3.2.3.1 Lucro Real, Presumido ou Simples

Segundo o portaltributario.com (2018) a importante decisão tributária deve ser

efetivada, anualmente, pelos administradores empresariais, relativamente às opções: Lucro
Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional.
Como a legislação não permite mudança de sistemática no mesmo exercício, a opção
por uma das modalidades será definitiva. Se a decisão for equivocada, ela terá efeito no ano
todo.
A opção é definida no primeiro pagamento do imposto (que normalmente é recolhido
em fevereiro de cada ano), ou, no caso das optantes pelo Simples Nacional, por opção até o
último dia útil de janeiro.
 A apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social
Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pode ser feita de três formas:
 Lucro Real (apuração anual ou trimestral);
 Lucro Presumido e
 Simples Nacional (opção exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte).

3.2.3.2 Lucro Real

Ainda conforme portaltributario.com, (2018) no Lucro Real Anual a empresa deve

antecipar os tributos mensalmente, com base no faturamento mensal, sobre o qual aplicam-se
percentuais predeterminados, de acordo com o enquadramento das atividades, para obter uma
margem de lucro estimada (estimativa), sobre a qual recai o IRPJ e a CSLL, de forma
semelhante ao Lucro Presumido.
Nesta opção, há, ainda, a possibilidade de levantar balanços ou balancetes mensais,
reduzindo ou suspendendo-se o recolhimento do IRPJ e da CSLL, caso demonstre-se que o
lucro real efetivo é menor do que aquele estimado ou que a pessoa jurídica está operando com
prejuízo fiscal. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
No final do ano, a pessoa jurídica levanta o balanço anual e apura o lucro real do
exercício, calculando em definitivo o IRPJ e a CSLL e descontando as antecipações realizadas
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mensalmente. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)

Eventualmente, as antecipações podem ser superiores aos tributos devidos,
ocasionando um crédito em favor do contribuinte. Então, a desvantagem é antecipar o
pagamento dos tributos, tirando recursos no fluxo de caixa empresarial.
No Lucro Real trimestral, o IRPJ e a CSLL são calculados com base no resultado
apurado no final de cada trimestre civil, de forma isolada. Portanto, nesta modalidade,
teremos durante o ano 4 (quatro) apurações definitivas, não havendo antecipações mensais
como ocorre na opção de ajuste anual. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
Esta modalidade deve ser vista com cautela, principalmente em atividades sazonais ou
que alternem lucros e prejuízos no decorrer do ano. Nesta modalidade, os lucros e prejuízos
são apurados trimestralmente, de forma isolada.
Assim se a pessoa jurídica tiver um prejuízo fiscal de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
no primeiro trimestre e um lucro de também R$ 100.000,00 (cem mil reais) no segundo
trimestre terá que tributar IRPJ e CSLL sobre a base de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), pois
não se pode compensar integralmente o prejuízo do trimestre anterior, ainda que dentro do
mesmo ano-calendário. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
Mas para as empresas com picos de faturamento, durante o exercício, a opção pelo
Lucro Real anual pode ser mais vantajosa porque poderá suspender ou reduzir o pagamento
do IRPJ e da CSLL, quando os balancetes apontarem lucro real menor que o estimado ou até
mesmo prejuízos fiscais. Outra vantagem é que o prejuízo apurado no próprio ano pode ser
compensado integralmente com lucros do exercício. (PORTAL TRIBUTARIO.COM 2018)

3.2.3.3 Lucro Presumido

O IRPJ e a CSLL pelo Lucro Presumido são apurados trimestralmente. A alíquota de

cada tributo (15% ou 25% de IRPJ e 9% da CSLL) incide sobre as receitas com base em
percentual de presunção variável (1,6% a 32% do faturamento, dependendo da atividade).
Este percentual deriva da presunção de uma margem de lucro para cada atividade (daí
a expressão Lucro Presumido) e é predeterminado pela legislação tributária. Destaque-se, no
entanto, que nem todas empresas podem optar pelo lucro presumido, pois há restrições
relativas ao objeto social e o faturamento. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
Esta modalidade de tributação pode ser vantajosa para empresas com margens de
lucratividade superior a presumida, podendo, inclusive, servir como instrumento de
planejamento tributário.
 51

Empresas que possuam boa margem de lucro podem, respeitados eventuais

impedimentos, utilizar-se do Lucro Presumido.
Por exemplo: determinada empresa comercial possui uma margem de lucro efetivo de
15%, no entanto a administração observou que optando pelo Lucro Presumido a referida
margem, para fins tributários, estaria fixada em 8%, demonstrando que este regime seria o
mais interessante para este caso concreto. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
Outra análise a ser feita é que as empresas tributadas pelo Lucro Presumido não
podem aproveitar os créditos do PIS e da COFINS, por estarem fora do sistema não
cumulativo, no entanto recolhem com alíquotas mais baixas.
Portanto, a análise do regime deve ser realizada considerando a repercussão no IRPJ,
na CSLL, no PIS e na COFINS. (PORTAL TRIBUTARIO.COM, 2018)
A aparente simplicidade do regime do Simples Nacional e a possibilidade de
economia no pagamento dos vários tributos são os grandes atrativos para as pequenas
empresas.
Entretanto, há restrições legais para opção além do limite de receita bruta anual.
Apesar da abrangência do Simples incluir, a partir de 2015, atividades de serviços
profissionais (como clínicas médicas, corretores e outras profissões liberais) - as alíquotas de
incidência previstas para serviços são muito elevadas.

3.2.3.4 Simples Nacional

Outro detalhe do Simples Nacional é que as alíquotas são progressivas, podendo ser,
nas faixas superiores de receita, especialmente para empresas de serviços, mais onerosas para
do que os regimes de Lucro Real ou Presumido.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às

microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.

Observe-se, também, que determinadas atividades exigem o pagamento, além do

percentual sobre a receita, da contribuição previdenciária sobre a folha, Diante destes fatos, o
melhor é comparar as opções do Lucro Real e Presumido, antes de optar pelo Simples
Nacional.

3.3 BLINDAGEM PATRIMONIAL

 52

Planejada para ser a proprietária dos bens da família ou da pessoa que a institui a
holding familiar traz em seu escopo a blindagem patrimonial contra eventuais deslizes dos
futuros herdeiros, evitando, assim, que as quotas sociais da empresa familiar ou os bens
adquiridos com sacrifício pela família sejam executados por credores ou cônjuges de
herdeiros despreparados.
O termo Blindagem Patrimonial é exatamente o que o próprio nome já diz. Conjunto
de ações com o objetivo de defender o patrimônio pessoal contra as chamadas contingências
externas. Para Heleno Torres (2001, p.37), esta forma de planejamento tributário deve ser
utilizada para designar “a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma
legítima economia de tributos, independentemente de qualquer referência aos atos
ulteriormente praticados”.
Mas obviamente que isso só é possível se a Holding Familiar funcionar de forma
correta, ou seja, de forma que se enquadre na legislação tributária, e ter como objetivo o
planejamento tributário, financeiro e sucessório. Do contrário, ou seja, caso seja infringida a
legislação fiscal, o administrador responderá pelos seus atos e o patrimônio pessoal poderá ser
afetado.
A Holding Familiar oferece também uma forma de blindagem dos bens contra
processos de divórcio, separações litigiosas e uniões estáveis paralelas aos casamentos
formais.
Conforme traz Coelho e Féres (2014, p. 15) explica bem sobre uma eventual divisão
de quotas:

O ponto de partida para uma eventual divisão de quotas sociais de sociedade

limitada deve ser o contrato social, o qual poderá, inclusive, estabelecer o critério de
avaliação e de pagamento das quotas sociais, caso um dos consortes deva desligar-se
da sociedade. Outro instrumento jurídico complementar, propício à regulação do
procedimento de divisão de quotas, é o acordo de quotistas que, uma vez existente,
será oponível a todos aqueles que dele fizerem parte.

Um dos cenário indesejado a ser evitado é o controle ou relevante parte da

administração das empresas familiares parar nas mãos de uma pessoa indesejada. Com a
instituição de uma holding familiar, a possibilidade de penhorar, transferir ou leiloar quota ou
quotas não traduz a transferência da condição de sócio. Tal fato constitui uma proteção contra
a indesejada entrada de terceiros na forma de sócios no grupo empresarial familiar. Caso um
membro da família perca suas quotas por conta de uma execução judicial de alguma
obrigação, o credor não poderá simplesmente tomar assento na empresa, visto que o seu
ingresso deverá ser previamente aprovado pelos outros membros da sociedade.
 53

Caso desaprovado, segue-se para a apuração do valor das quotas penhoradas em

dinheiro, exatamente como a redação do art. 1.03031 do Código Civil de 2002 estabelece.
Deverá seguir-se também, nesse caso, o que preceitua o art. 86132 do Código de Processo
Civil de 2015, o qual estabelece prazo para que a sociedade apresente balanço e liquide as
quotas.

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio
ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por
falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade
superveniente.
Art. 861. Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou
empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a 3 (três) meses, para que a
sociedade:
I - apresente balanço especial, na forma da lei;
II - ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de
preferência legal ou contratual;
III - não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação
das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.

Apenas tal vantagem, entretanto, não justificaria a criação de uma holding, visto que
em uma sociedade limitada as normas de proteção à entrada de terceiros na sociedade são as
mesmas, além do que é possível estabelecer regras de sucessão no contrato social ou no
acordo de cotistas.
Ainda, imagine-se que o pai administrador dos patrimônios de uma família pretende
que a administração das empresas recaia sobre o primogênito, tal desejo poderia ser atendido
sem os custos e burocracias da criação de uma holding, apenas com uma determinação no
contrato social ou no acordo de cotistas.
Neste mesmo sentido, Mamede (2012, p. 67) traz que:

A constituição da holding, dessa maneira, constitui-se numa estratégia jurídica para

manter a força da participação familiar, dando expressão unitária a participações
fragmentárias. Se o patriarca ou matriarca detinha, até seu falecimento, 51% das
quotas ou ações de uma sociedade, não é inevitável ver três filhos com singelos
17%, cada um, ficando à mercê dos demais sócios. Por meio da holding, mantém-se
o poder de controle, por meio da titularidade dos mesmos 51%, assegurando a cada
herdeiro um terço da participação na sociedade de participações.

No entanto, o benefício da proteção contra a entrada de terceiros em uma holding

mostra-se eficaz quando a nova pessoa jurídica, além de ter participação nas empresas
familiares, ter para si transferida a propriedade e a administração de outros bens, como os
imóveis. Quando esses imóveis são incluídos na holding, além de custos tributários menores,
discutidos a seguir, a possibilidade de fracionamento do patrimônio para terceiros que não os
herdeiros desejados pelos primeiros consortes é bastante reduzida.
Em contraste com as situações, de não utilização da holding, com o falecimento do
 54

patriarca e da matriarca, muito provavelmente o valor dos bens imóveis do casal seria apurado
e divididos entre os herdeiros. Imaginando que um dos herdeiros põe-se a gastar
deliberadamente e contrair dívidas com as quais não pôde honrar, em uma eventual execução,
a sua propriedade nos bens imóveis virá a ser penhorada e o credor poderá ter a propriedade
de uma fração ideal destes bens imóvel, tendo direito, inclusive, ao fruto dos alugueres
gerados por elas, na proporção de sua propriedade.
Não poderiam os outros proprietários do imóvel obstar a entrada do credor, saindo
assim do controle familiar, portanto a entrada de terceiros no patrimônio da família.
Por outro lado, Mamede (2012 p. 63) mostra que:

Se a holding ou outros de seus sócios adjudicaram os títulos, o sócio-devedor

perderá sua participação, mas o restante da família manterá intacta a holding e seu
patrimônio societário. Nesse sentido, é fundamental destacar que, mesmo diante da
previsão legal de que as ações são títulos societários de circulação ampla, é possível
a estipulação, no estatuto social (devidamente registrado para eu a previsão seja
eficaz em relação a terceiros), que sua circulação é restrita, a bem da coerência
societária. Ainda que possa haver certa controvérsia jurídica sobre a desnaturação da
natureza intuitu pecuniae das sociedades por ações, diante de tais previsões, o
próprio Judiciário tende a compreender a finalidade da holding e a necessidade de
proteção a ela, sociedade, e a seus sócios (os familiares), desde que isso não traduza
em prejuízo para os credores do sócio inadimplente.

Neste caso, os patriarcas tivessem decidido pela constituição de uma holding familiar
a qual incluísse os bens imóveis em seu capital social, cada herdeiro teria direito a um
determinado número de cotas na sociedade. Vindo um desses a ser executado, o credor estaria
impedido de entrar na sociedade, por força do art. 1.030 do Código Civil de 2002, tal qual
explicitado a seguir:

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio
ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por
falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade
superveniente.
Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado
falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do
art. 1.026.

Além disso, a constituição de uma holding mostra-se uma saída para ganhar tempo em
uma execução. Com visto nos parágrafos anteriores sem a sociedade patrimonial, o herdeiro
devedor e já executado teria rapidamente sua fração ideal imobiliária bloqueada no Registro
de Imóveis. Já com a holding, o credor deverá liquidar a cota, iniciativa que, quando
comparada com o bloqueio e depois leilão de bem imóvel, é mais demorada e, em vez de o
credor leva necessariamente uma parte do bem imóvel, a dívida poderá ser paga de qualquer
outra forma pelo capital da sociedade.
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Relacionado mesmo exemplo dado acima é importante abordar de como seriam

calculados os valores dos imóveis integralizados na sociedade no caso de penhora de quotas.
A Lei das Sociedades Anônimas estabelece que, no caso de integralização imobiliária em uma
sociedade empresária, a transferência de propriedade independe de escritura pública, bastando
a transferência constar no contrato social e ser posteriormente homologada no Registro de
Imóveis.
Neste mesmo raciocínio traz a Lei 6404/76 Lei das Sociedades Anônimas:

Art. 89. A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige
escritura pública
Art. 98 § 2º A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro do
comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por
transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver
contribuído para a formação do capital social (artigo 8º, § 2º).
§ 3º A ata da assembleia-geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem
com precisão, mas poderá descrevê-lo sumariamente, desde que seja suplementada
por declaração, assinada pelo subscritor, contendo todos os elementos necessários
para a transcrição no registro público.

Como bens imóveis são, em geral, ativos adquiridos há muito tempo pelos
proprietários, o valor declarado no Imposto de Renda é o valor pelo qual o imóvel foi
adquirido, muito provavelmente, ultrapassado e menor quando comparado com o preço de
mercado do bem. Daí entende-se que, como não há necessidade de escritura pública, os bens
imóveis podem ser integralizados pelo valor declarado no Imposto de Renda da pessoa física
que o está disponibilizando, evitando assim, a cobrança de imposto de renda por ganho de
capital.
Mas em caso de uma execução onde o valor da dívida seja maior que o valor do contra
tato social de uma holding, estabelece o artigo 1031 do Código Civil que:

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor
da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo
disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à
data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

O artigo citado é claro ao estabelecer que a quota será liquidada com base na situação
patrimonial da sociedade, com base em balanço especialmente levantado. O juiz deve nomear
perito para avaliar os bens da sociedade.
 CONCLUSÃO

No decorrer da presente pesquisa buscou-se verificar e analisar, ainda que de forma

não exaustiva, as vantagens de se constituir uma holding familiar e em relação ao patrimônio
familiar e seu plano sucessório. Buscou também analisar seus limites fiscais em relação a
legislação e ao planejamento tributário.
O primeiro capítulo esclareceu o aspecto do empresarial e sua importância para a
constituição de uma holding tendo em vista que a mesma é uma espécie de sociedade, pois
este capitulo trouxe de forma especificada as espécies de sociedades no qual a holding se
enquadra.
Ainda no primeiro capitulo analisou-se separadamente a modalidades trazidas pela
holding, com a pura, mista e familiar, organizando seus efeitos suas utilidades e como melhor
poderia ser usadas, dando pequeno destaque para a modalidade familiar, que foi objeto desta
pesquisa e que pode ser utilizada tanto na forma mista como na forma pura
O segundo capítulo se encarregou de trazer a questão das limitações entre o
planejamento tributário e fraude fiscal, no qual em seu primeiro tópico explanou sobre a
diferença entre elisão e evasão deixando claro que elisão é quando se age de forma licita e
evasão quando se age de forma ilícita já no segundo tópico demostrou as limitações
tributarias.
Levando em consideração todo o estudo produzido a respeito deste capitulo é possível
notar que a holding age por meio da elisão fiscal, de forma licita, pois no caso da holding
acaba agindo dentro da legislação ou por falta dela, acaba por se desviar do fato gerador
fiscal, não gerando tributos.
Por outro lado quando não planejado corretamente acaba por ocorrer o fato gerador
fiscal e nesta situação tentam sair dela de forma fraudulosa. Caso a administração Tributária
se depare com atos ou negócios jurídicos viciados por dolo, fraude, simulação, sonegação ou
conluio, pode desconsiderá-los, sem necessidade de anulação judicial, e qualificá-los de
acordo com a categoria jurídica e a norma de tributação pertinente. Conforme julgado do
(TRF4, AC 5000053-29.2010.404.7005,/2013).
Já o terceiro capítulo apresentou as vantagens ocasionadas pela constituição da
holding, sendo elas vantagens sucessórias, Tributarias e blindagem patrimonial. No qual a
vantagem sucessória pauta-se em celeridade conforme demonstrado as comparações feitas no
presente capítulo e também o fato de tributar em caso de imóvel em cima do valor declarado e
não do valor venal, segundo a pesquisa realizada isto acontece quando o proprietário resolve
 57

integralizar este imóvel na sociedade holding pelo valor declarado no imposto de renda. Por
tanto os valores das cotas seriam os mesmos de quando o bem foi adquirido.
No mesmo capitulo sobre a vantagem tributária observou-se, que a pessoa jurídica
pode optar pelo lucro presumido adquirindo vantagens tributarias se comparado com pessoa
física, ainda por se tratar de pessoa jurídica obterá a diminuição no percentual tributário em
caso de venda ou alugueis de imóveis.
Como ficou configurado neste estudo, a holding familiar traz a figura da blindagem
patrimonial, que nada mais é do que uma forma de proteção ao patrimônio para que não
chegue à mão de terceiros fora do ambiente familiar, de forma que em caso de endividamento
de algum membro da família este patrimônio não é atingido diretamente.
Sendo assim, foi possível notar no presente estudo desde a figura do sócio até a
blindagem patrimonial que é necessário que se haja um minucioso planejamento para que a
holding possa funcionar devidamente dentro das normas jurídicas nacionais, selecionando a
forma de sociedade correta para a ocasião para que não acabe por ocorrer prejuízos
financeiros aos sócios.
Por fim, conclui-se que é de grande relevância notar que a holding familiar acaba
sendo uma plausível alternativa para famílias que possui grandes patrimônios e
empreendimentos empresariais, sendo assim foi possível concluir que a holding familiar,
possui legitimidade dentro de suas formas societárias no que tange a sua constituição, de
forma licita e elísiva identificou-se como vantajosa no que se refere a questão tributária e de
blindagem patrimonial.
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