. .

I i<i' I] Regiao
Blbhoteca Min . Adhemar Maciel

de Artioos
Juridicos

luiz :Fernanao da. Costa '1ourinfw Neto

abril/2000
Brasilia-OF
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EDITORA<;:AO
Ce ntro de M oderruzacao Administrativa (CEM O R) PRESIDENTE: [uiz PLAUTO RIBEIRO
VICE·PRESIDENTE: j uiz TOURI NHO NETO
Coordenacao
Reyn aldo Soar es de Lyra Pessoa
Supervisao [u iz CATAOALVES
Patricia da Costa Pimentel Tristao Dutra
j uiz EUSTAQUIO SILVE IRA
Organtzacao
[ uiz ALOisIO PALMEIRA LIMA
Maria Regina Lara Ferrei ra Arbache
[uiza ASSUSETE MAGALHAES
Edltoracao Eletronica e Padronizacao de Texto
Benvolio Evangelista da Silva [ui z jl RAIR ARAM MEGUERIAN
Rev isao jui z CARLOS FERNANDO MATHIAS
Ana Guimaraes T oled o
[ uiz OLiNDO M EN EZES
Samuel Nunes dos Santos
[ uiz MARIO cESAR RIBEI RO
Capa
An d re Sampaio da Silva jui z LUCIANO TOLENTI NO AMARAL

Colaboracao [ui z CANDIDO RIBEIRO

Arnaldo Luis Carvalho e Vasconcelos luiz HILTON QUEIROZ
© Tribunal Regional Federal da Primeira Regiiio luiz CARLOS MOREIRA ALVES

EDlFfcIO·SEDE EDlFfcIO ANEXO I [ uiz !'TALO M EN DES

,
Praca dos Tribunais Superiores Bloeo "A" SAU/SUL - Quadra 02 Bloco "K" ju iz CARLOS OLAVO
CEP: 70095·900 Brasilia - OF Praca dos Tribunals Superiores
CEP: 70095 ·900 Brasilia - OF [ uiz AMfLCAR MACHADO
jui z ANTONIO EZEQUIE L
PABX: (OXX6 1) 3 14·52 25 - TELEX: 61352 2/6 12065 - FAX: 322 ·11 50

Tourinho Neto, Fernando da Costa.

DIRETOR·GERAL: FELIPE DOS SANTOSJACINTO
TI2? Coletanea de artigosjuridicos/ Fernando da Costa
Tourinho Neto. - Brasflla : lRF·1· Regiao, 2000.
190 P

1. D ireito. I. Titulo.

CDD340
Fieha catalograficaelaborada pela Divisao de Biblioteca do lRF - l' Regiao.
 SuMARIo
APRESENTAc;:AO 7

o jutz 9
UMA j USTI<;:A CElERE ESEGURA 13

A jUSTI<;:AjUSTA 29
A BEIRA DE UMA DITADURA 41
CONTROLE EXTERNO DAMAGISTRATURA: UMA NECESSIDADE 45

A DEMOCRATIZA<;:Ao DAjUSTI<;:A 55

CRIME AMBIENTAl 65
CRIMES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS: COMPET~NCIA PARA
jUlGAMENTO 69
NovAs TEND~NCIAS DO DIREITO PENAL 73

o DIREITO PENAL EA VIOl~NCIA CRIMINAL 91

Ac;:AO CiVil PUBLICA. COMPET~NCIA 105

PRISAo PROVIS6RIA 115

SUSPENSAo DO PROCESSO EDA PRESCRI<;:Ao ANTE A LEI 9.271/96 149

COMPENSA<;:Ao PREVID~NCIARIA 167
o SIGllO BANCARIO EA NOVA LEI QUE DEFINE 0 CRIME DE "LAVAGEM DE
DINHEIRO" 181
 APRESENTAy{O

A publicacao desta coletilnea tem como escopo tributar

ao autor dos trabalhos selecionados, Juiz Fernando Tourinho
Neto, no ensejo de sua ascensao a Presidencia do Tribunal Regio-
nal Federal da Primeira Regiao, nossa merecida homenagem. 0
objetivo e externar algumas de suas ideias, expostas no decorrer
de tantos anos de luta, e que visam a conquistas de ha muito ne-
cessitadas por nossa [ustica e que encontraram nele um lutador
intimorato, alheio as vicissitudes que obstaculizam sua peleja.
Grande tem sido sua obstinacao em defender 0 estabe-
lecimento do efeito vinculante como forma de agilizar 0 anda-
mento da [ustica. Nao e, de forma alguma, menos firme, muito
pelo contrario, seu posicionamento corajoso e coerente a favor do
controle externo do [udiciario,
Outro campo em que tem pelejado com bravura, ex-
pondo-se a interpretacoes nem sempre bem intencionadas, e0 do
cornbate incansavel aos abusos do Poder Publico, quando interfe-
re na liberdade do Poder [udiciario ou extrapola 0 usa incontro-
liivel e discricionario das Medidas Provis6rias.
Ao assumir a nova funcao, espera-se muito de sua per-
sonalidade dinilmica e de seu espirito esclarecido. Deseja-se que,
em vez de ser uma voz isolada a propugnar pela melhoria de nos-
so Estado de Direito, ajudando a desenvolver, proteger e aprimo-
rar a ainda incipiente democracia brasileira, outras vozes mais ve-
nharn a se somar para que a uniao faca a forca.
o poeta ingles William Blake ja ponderava que "ne-
nhum passaro voa alto demais se voa com as pr6prias asas",
o [uiz Tourinho Neto tem alcado seus voos, feito suas
incurs6es nos meandros do Direito, por seus pr6prios meritos e
virtudes, que dia ap6s dia procura desenvolver mais ainda. Que
das alturas em que chegar possa contribuir eficazmente para que a
liberdade bem exercida, que e a origem das realizacoes conscien-
tes do Horuem, seja respeitada em sua plenitude, sem ranee al-
gum de despotismo.
Como pregava 0 seu ilustre coestaduano Antonio
Moniz Sodre de Aragiio, "0 despotismo e a fonte de todas as des-
gra<;as, ainda que seja despotismo branco, que concede genero-
samente a liberdade como dadivas de favor". E diz mais adiante,
num brado retumbante de fe e esperanca: "nao creio na eficacia
da forca contra 0 direito, na vit6ria definitiva da iniquidade con-
tra a Justica" .
Para a concretizacao deste factfvel ideal, e que conta-
mos com 0 seu trabalho e acreditamos em sua coragem de homern
isento de iniquidades e inteiramente devotaclo as boas e nobres
causas do Direito.
OJUlZ
A funcao do [uiz e dizer 0 direito aplicavel aos fatos,
cabendo-lhe resolver os conflitos entre os homens e entre os ho-
mens e os 6rgiios govemamentais, reprimir os abusos clopoder-
politico, economico e tecnico -, pacificar toda a sociedade. Essa
e a sua missao. Missao, sem duvida alguma, sublime, missao de
realizar a Iustica para a felicidade do homem, para a construcao
de uma sociedade livre e justa.
Por isso a grande responsabilidade da sociedacle na es-
colha dos seus [uizes. Nao pode 0 bacharel ver na funcao de jul-
gar um mero emprego, em que se percebem salarios melhores clo
que os pagos a maioria dos trabalhadores. Nao. 0 [uiz deve ser
um homem vocacionado para a missao de julgar, vendo no poder
de decidir um sacerd6cio, e nao 0 exercicio arbitrario do pocler. 0
juiz e um homem, mas tern 0 dever, como lembra Carnelutti, Lie
ser mais do que um homem.
o juiz nao e um deus, 0 pocler de decidir e guncle -
o juiz prende, solta, manda indenizar, despejar, reintegra, dissol-
ve casamentos, determina com quem fica 0 filho etc. -, mas es-
se poder nao deve inebria-lo e faze-lo pensar que e urn todo-
pocleroso, que esta acima dos homens. 0 poder que detem e para
ser utilizado em beneficio do homem, e niio para demonstracao
de forca, de prestigio. Dai ter de sentir 0 que os homens na socie-
clade sentem para poder proferir uma sentenca justa, que solucio-
ne os conflitos. Observou Carmigniani: "Os magistraclos saem clo
povo, devem, ao lado dele, ter inteligencia e coracao atentos aos
seus interesses e necessidades".
 Coletanea deArtigos[uridicos
Nao e 0 dono da verdade e, entao, tem 0 dever de ser
humilde, e nao vaidoso, arrogante, prepotente, a fim de poder
bem decidir.
Deve 0 juiz ser paciente. Aquele que procura a Iustica
esta angustiado, ansioso, e uma pessoa que necessita de ajuda.
o amor a [ustica e 0 ideal de [ustica devem estar pre-
sentee continuadamente no juiz, porque, como disse Orozimbo
Nonato, "sem 0 sentimento da [ustica as pr6prias normas posi-
tivas se mostram insuficientes".
Aquele que quer ingressar na magistratura deve saber
que 0 juiz nao e um funcionario burocratico, nao tem horario de
trabalho. Deve trabalhar alern das oito horas diarias, Os fins-
de-semana e os feriados devem ser, tambem, dedicados aos julga-
mentos das causas. E uma vida de sacrificios. De sacrificio pes-
soal, de sacriffcio da familia, Tudo isso em prol da celeridade da
[ustica,
Atente-se que 0 juiz deve decidir para solucionar a
questao, e nao para adia-Ia.
Nao falo de 0 juiz ser honesto. Essa qualidade e de to-
do cidadao,
A independencia. Essa condicao e essencial. Epilar da
existencia do pr6prio Poder [udiciario. Sem independencia, 0 juiz
nao pode proteger 0 cidadao contra os abusos do poder. E e para
que 0 juiz nao tenha medo dos poderosos que a Constituicao Fe-
derallhe concedeu as seguintes garantias: vitaliciedade, inamo-
vibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Sem essas garantias,
o juiz e um mero joguete nas maos do Poder Executivo.
Escandaliza um juiz ajoelhar-se perante 0 chefe do
Executivo, em busca de benesses, de promocoes. E triste, e ver-
gonhoso. A forca de um juiz e imensa. Forca essa que Ihe e dada
10
Coletnnea de Artigos [uridiios
pelo povo, por interrnedio da Constituicao Federal. Por que entao
se curvar perante os poderosos? Ele e, sem duvida alguma, mais
poderoso que os mais poderosos. E certo que, diante do sistema
vigente, 0 juiz tern de procurar os politicos em busca da promocao
por merecimento. Nada de mais. 0 que nao pode e vender sua
dignidade, sua independencia, 0 que nao pode e decidir de acor-
do com a vontade de quem 0 removeu ou 0 promoveu. A subser-
viencia de alguns juizes (ainda bern que sao poucos, mas esses
poucos conspurcam toda a classe, e como uma gota de cafe num
copo d'agua) chega a tal ponto de indagar do "Chefe" como quer
que decida. 0 [uiz s6 pode curvar-se diante de sua consciencia, de
suas conviccoes, da Constituicao Federal e do povo, a quem serve.
Horroriza ver advogados que, mal ingressam na magis-
tratura, transformam-se em "capachos" do Executivo. Eles, que
antes criticavam, com justa razao, 0 mau juiz, rornam-se iguais ao
pessimo juiz. Ao nao juiz, porque juiz covarde, sem independen-
cia, preguic;oso, tardinheiro. Prepotente juiz nao e.
o juiz e a Justica viva.
A autoridade, 0 poder e a forca do juiz asseguram a
constituicao e manutencao de uma sociedade democratica. 0 juiz
nao e um simples aplicador da lei, mas um contribuinte do surgi-
mento de um novo direito, de um direito que disciplina com jus-
tica as relacoes sociais.
Temos de buscar uma forma de melhor escolher os nos-
sos juizes e de afastar os maus [uizes.
Note-se que "desconfiar da magistratura e um principio
de dissolucao social..;" (Balzac).
II
 UMA /USTI(:A CELERE E SEGURA

Surnario: I Introducao. 2 A selecao de [ufzes, 3 Processo e

procedimento. 4 As leis. 5 A selecao de condutas crimi-
nosas. 6 Dualidade de instrucoes. 7 0 inquerlto. 8 0 prin-
dpio da obrigatoriedade. 9 Aconfissao. 100 pateggiamento.
II 0 giudizio abbreviato. 12 0 procedimento comum atual.
130 julgamento antecipado. 14 Os recursos. 150 recurso
de oflcio. 16 Conclusao,

I Introducao

o desejo de todos - menos do Governo, que quer uma

[ustica lerda e subserviente, visto que urn Poder [udiciario forte
detem 0 arbitrio dos outros dois Poderes - e ter uma [ustica cele-
re, de boa qualidade e segura.
o povo brada, grita, exigindo que os juizes julguem
com rapidez, com eficiencia, com independencia. A nova Cons-
tituicao deu maior animo ao cidadao, levando-o a bater com mais
frequencia as portas da [ustica, e esta nao pode atende-Io com
presteza.
Pululam as acoes. 0 numero de acoes civis publicas
ereseeu assustadoramente. 0 povo, na verdade, na defesa de seus
direitos, s6 tern 0 Poder [udiciario, Dai, apesar da fraqueza deste,
proeura-o. Nao desiste, pelo contrario, insiste. Criticas se the fa-
zem, mas com 0 objetivo de ve-lo forte, energico, sem prepoten-
cia ou arrogancia. Essa luta nos faz lembrar os versos do grande
Castro Alves, em Piraja, eantando a luta do povo da Bahia pela
liberdade.
 Coletunea de Artigos [uridicos
La ve]» apinhar-se 0 pOJlO...
E quase um enno a cidade!
Pareee um triunfo llOIJO
Nos campos da Liberdadel
De cada mente cintila
Uma luz, que niio vacila,
Ou'entre nos niio morrera...
Luz de perpetua existincia,
Que alumia a Independtncia
Que reflete em Piraja.
A [ustica que temos hoje, de um modo geral, e umjaz-
de-conta de [ustica; como esta, serve aos poderosos, aos relapsos,
aos maus pagadores, ao Governo... E quase um mal. Mas a
esperan<;a de uma boa [ustica nao esta perdida. Disse Roberto
Lyra: "A saturacao do mal acelerara a marcha para 0 bern" (in
Direito Penal Cicntifico, 2. ed., Rio de Janeiro: Jose Konfino, 1977,
p. 14).
2 A Selecao de [uizes
Precisamos de bons juizes. Born juiz nao e 0 juiz gran-
de conhecedor do Direito, nao e 0 grande jurista. "Urn born juiz
deve [disse 0 [uiz Bernard Botein, da Corte Suprema dos Esta-
dos Unidos da America do Norte, ha muitos anos] primeiro, ser
honesto; segundo, possuir luna dose razoavel de habilidade; ter-
ceiro, ter coragem; quarto, ser um cavalheiro; e... finalmente, se
tiver algum conhecimento da lei, isto sera um born auxilio." (Ill
Memorias de um [uiz, trad. de Walda M. Bustamante, Rio de
Janeiro: Livraria Classica Brasileira, 1957, p. 5.)
14
Coletanea deArtigos[uridicos
Necessitamos de juizes vocacionados, de juizes que
queiram' decidir, solucionar os coriflitos individuais e sociais, com
eficiencia, rapidez e sabedoria, de olhos postos na realidade social.
E. Precisamos veneer 0 mau juiz. E venceremos. Vencemos a ter-
ra. E, para vence-la, disse Euclides da Cunha,
... tivemos que formar 0 homem capaz de a combater,
criando-se it imagem dela com as suas rudezas e as suas
energias revoltas por maneira a talhar-se no tipo mestico e
inteiramente novo a figura excepcional do homem que se
fez barbara para estradar 0 deserto, abrindo as primeiras
trilhas do pragresso (apud Roberto Lyra, op. cit. p. 75).
o povo clama por [uizes idealistas, que lutem por uma
[ustica perfeita. "Todo ideal e uma fe na propria possibilidade da
perfeicao." (Jose Ingenieros, in 0 Homem Mediocre, trad. de
Alvanisio Damascene, Curitiba, Parana: Livraria do Chain
Editora, p. 11.)
Com maestria, disse ainda 0 grande Filosofo (op. cit. p.
19):
Nada se espera dos homens que entram na vida sem se
contagiar por algum ideal. Aos que nunca foram jovens, to-
do sonho parece desencaminhado. Nao se nasce jovem; e
preciso adquirir a juventude. Sem um ideal nao se a adqui-
reo
Dai a grande responsabilidade na selecao de juizes. Dis-
se Dalmo de Abreu Dallari (ill 0 Poder dos [uizes, Sao Paulo:
Saraiva, 1996, pp. 25/26):
Nao basta verificar se 0 candidate tem bons conhecimentos
tecnico-juridicos, pois 0 juiz que oferecer apenas isso, ainda
que em alto grau, nao conseguira ser mais do que um efi-
ciente burocrata. E indlspensavel, para a boa selecao e,
consequentemente, para que se tenha uma boa magistra-
15
 Coletanea deArtigos[urtdicos
tura, que sejam selecionadas pessoas que, a par de seus co-
nhecimentos juridicos, demonstrem ter consciencia de que
os casos submetidos a sua decisao implicam interesses de
seres humanos.
Foi preciso Dallari. E necessario que 0 juiz tenha, evi-
dentemente, conhecitncntos juridicos. A falta desses conhecimentos
leva ao retardamento no decidir.
Tenho ideia de que nao e s6 0 procedimento complexo,
burocratico, que retarda a prestacao jurisdicional. Antes do proce-
dimento, entendo que culpado e 0 juiz. Falta a uma determinada
parcela de jufzes 0 compromisso com a jurisdicao, a vontade de
decidir. 0 juiz, nao tenho duvida, e 0 maior e mais grave empe-
cilho a uma rapida prestacao jurisdicional. Posso ate assustar com
esta afirmativa, mas, se 0 juiz tivesse vocacao e compromisso com
a [urisdicao, 0 atraso nos julgamentos nao seria tao cruciante. E
verdade que n6s temos uma deficiencia muito grande de juizes. E
verdade, igualmente, que os procedimentos tern trarnitacao demo-
rada. Mas 0 juiz trabalhador e pratico supera, em parte, essas difi-
culdades. Para exemplificar: 0 juiz, ao terminar de ouvir uma tes-
ternunha, se observa que ha mais testemunhas a serem ouvidas,
por que nao designa imediatamente outra audiencia, 'intimando
as partes presentes? Ao nao fazer isso, 0 processo retorna ao car-
t6rio, sao juntados os termos, para, em seguida, autos conclusos,
o juiz ter de designar novamente data de audiencia para as de-
mais testemunhas. Depois ainda terao de ser intimados advoga-
do, Ministerio Publico, reu. 0 expediente simples evita retarda-
mento.
A indolencia dos [uizes deve ser apurada pelo Conselho
Externo da Magistratura, de que sou partidario. Pelo que tenho
visto, juiz nao pune juiz, a nao ser que a falta chegue a um grau
16
Coletanea deArtigos[uridicos
extremo.
Nossa mentalidade e formalistica. Temos 0 vezo pelos
ritos processuais demorados, pelas formas sacramentais. Isso nos
vem de Portugal. Dai as nulidades que OCOlTem no processo crimi-
nal. 0 sistema de nulidade do nosso processo criminal e defeituo-
so. Qualquer descuido da margem a sua anulacao, E os tribunais,
aferrados a essa mentaliclade obsoleta, arcaica, por qualquer moti-
vo anulam processos. Sao decis6es voltadas para minucias proces-
suais, como se processo nao fosse um meio para a realizacao da
[ustica, mas um fim. 0 que se quer e a solucao do conflito. 0 ci-
dadao nao quer outra coisa, nao quer saber como sera dada a
solucao, quer a solucao.
3 Processo e Procedimento
Processo e um meio para chegarmos a composicao da
lide. Eisso que 0 individuo espera do Poder [udiciario. Dele resul-
ta a grande pressao que 0 Poder [udiciario esta sofrendo - e so-
frera mais ainda - na revisao constitucional. Processo e meio,
como todos n6ssabemos, para compor, resolver 0 conflito.
Ja 0 procedimento e 0 modo, a forma como se movem
os atos no processo; e a coordenacao dos atos processuais; e 0 iter.
o que se deseja e simplificar os caminhos para solucao rapida da
lide.
4 As Leis
As leis. Ah! As leis. As leis sao confusas, complexas, de
diftcil interpretacao para 0 tecnico, quanto mais para 0 povo, a
quem sao destinadas. Sera que sao feitas com esse prop6sito?
Ha uma profusao de leis. E um verdadeiro emara-
 Coletanea deArugos[uridicos
nhado. Brotam como cogumelos. 0 legislador eo Executivo (sim,
o Executivo: este legisla mais que 0 Legislativo) tern a fertilidade
dos coelhos. Nesse cipoal de leis, mal elaboradas, mal redigidas, 0
juiz perde tempo e, muitas vezes, confunde-se. Eis um outro mo-
tivo para 0 retardamento da prestacao jurisdicional.
As leis devem ser simples, claras, objetivas, para serem
bem aplicadas. Se tivessemos menos leis, seria melhor.
"0 povo [explica Afranio Peixoto] pede leis claras, deve
ter leis que, embora nao possuam primores de estilo, qualquer
cidadao medianamente informado em primeiras letras possa dele-
trea-las com facilidade." (Apud Roberto Lyra, op. cit. p. 115.)
5 Selecao de Condutas Criminosas
Atentemos, porern, para a necessidade de uma selecao
de condutas criminosas. 0 mundo tern crescido, e a populacao
criminal, aumentado assustadoramente. A criminalidade violenta
e crescente e geograficamente expansiva. Nao e s6 nos grandes
centros urbanos que ela existe. Precisamos, antes de estudar e de
resolver a questao da simplificacao dos procedimentos, proceder a
selecao de condutas criminosas. Quais os fatos delituosos que a
sociedade quer, realmente, punir? E a consciencia coletiva da ne-
cessidade da norma que deve ter 0 legislador. As leis devem ser
oriundas da consciencia coletiva popular quanto a sua neces-
sidade. Nao se podem criar condutas criminais nos gabinetes.
Condutas pre-fabricadas nao estao na consciencia do povo. 0 le-
gislador deve sentir 0 que 0 povo sente quanta aos desvios da
normalidade social. 0 legislador nao esta percebendo que deter-
minadas condutas perderam 0 carater criminal no entendimento
popular. A seducao, 0 aborto provocado pela gestante com 0 seu
18
Coletanea deArtigos [uridicos
consentimento, a vadiagem, 0 adulterio, a casa de prostituicao,
essas infracoes e outras mais devem ser descriminadas, porque 0
povo ja as descriminou. 0 [udiciario nao deve ocupar-se dessas
infra<;6es. Havera apenas um abarrotamento de processos em pre-
[uizo do julgamento daqueles relativos a crimes de acao violenta.
Vemos, entao, os delegados de policia agindo, muitas vezes, como
[ulzes de paz, deixando de instaurar inqueritos para crimes de
bagatela; os promotores nao dando inicio a acao penal em relacao
a Infracoes pequenas. Aplicando, todos, 0 direito alternativo. 0
primeiro passo, portanto, seria a descriminacao de determinadas
condutas hoje tidas como criminosas.
Outros fatos tipificados como crimes deveriam ter solu-
<;ao extrapenal. Por exemplo, a lesao corporal levissima. Os inque-
ritos relativos a esses crimes, que entulham as delegacias, nao raro
chegam a[ustica ja alcancados pela prescricao. Nada se resolveu.
Criou-se apenas uma expectativa que deu origem a mais um de-
sencanto na [ustica, levando ao descredito 0 Poder Judiciario.
Tambem a lesao corporal culposa, a injuria, a senega-
<;ao fiscal, 0 descaminho, os crimes de acao astuciosa - determi-
nados casos de estelionato, determinadas fraudes - deveriam dei-
xar de ser crimes e ter solucao extrapenal. Passariam a ser ilicitos
administrativos ou civis, sujeitando-se seus autores ao pagamento
de indenizacao.
E preciso evitar a sensacao de impunidade.
6 Dualidade de Instrucoes
Outro problema. Temos hoje, no Brasil, dualidade de
instrucoes. Uma instrucao na delegacia de policia - os inqueri-
tos; outra na [ustica, que repete, e mal, a instrucao feita na
policia, Dualidade que nao leva a nada. 0 inquerito serve de base
19
 Coletitnea de Artigos [uridicos
para urn [uizo provis6rio de admissibilidade da acusacao e para a
decretacao de determinadas medidas cautelares - prisao preven-
tiva, sequestro etc. Mas e 0 processo judicial que serve de base ao
veredicto condenat6rio ou it absolvicao.
a que ocon'e com essa dualidade? Primeiro, 0 definha-
mento das provas. a que disse a testemunha na policia nao sera
repetido com a me sma fidelidade em juizo, porque ela s6 sera
ouvida em juizo um, do is ou tres anos depois de depor na poHcia;
os fatos esmaeceram, a testemunha ja nao se lembra de determi-
nadas particularidades, daquelas minucias que vao interessar ao
julgador. Dai decorre que a instrucao feita na poHcia e mais fiel it
verdade do que a produzida em [uizo. Mas, na policia, nao ha de-
fesa, trata-se apenas de urn procedimento administrativo. Em no-
venta por cento dos casos, a apuracfio feita pel a policia e a que
melhor reflete a realidade, isto e, como ocorreram os fatos. Nao
tenho duvida quanto a isso. a mais e fantasia - e os pr6prios
advogados sabem disso. (Dizem que na poHcia a confissao eobti-
da sob tortura, que 0 delegado influencia a testemunha. Todavia
silo poucos os casos em que isso ocorre. Geralmente da em crime
contra 0 patrim6nio.)
Alern da debilidade testemunhal, ha confusao de im-
press6es das testemunhas e da pr6pria vitima, As testemunhas
mudam de lugar, de residencia, mormente quando se trata de
populacao flutuante (ciganos, prostitutas, jogadores, garimpeiros,
b6ias-frias e outros). Quando os autos chegam a juizo, as vezes
nao se encontra uma s6 testemunha das que foram ouvidas na
policia.
Segundo nos sa jurisprudencia, a prova colhida na ins-
trucao criminal, por si so, nfio serve de base para um decreto
condenat6rio. Dai as absolvicoes por falta de prova. Essa demora
20
Coletflnea deArtigos [urtdicos
ainda proporciona pressao sobre a testemunha. Nao vejo vanta-
gem na dualidade de instrucoes. Deveria ser ~l:ic~. ~m j~izado .d:
instrucao, nao como 0 da Franca, em que 0 JUIZ e invcstigador, e
juiz-policial e e juiz, que ouve as testemunha.s e.faz a colheita de
provas para admitir ou nao a acusacao, Substitulr 0 delegado pelo
juiz da no mesmo. Refiro-me ao juizado de instrucao, .en: que um
juiz diria acerca da procedencia, o~ nao, d.o jU~ accusa~o11ls. Outro
procederia ao julgamento sem mars repetir a mstrucao.
Creio que 0 contradit6rio ja deveria existir nessa pri-
meira fase, com ampla defesa, observado 0 devido processo legal.
Nela, ja haveria juiz, promotor e defesa. Sistema acusat6rio. a
delegado limitar-se-ia a prender os criminosos, a averiguar a rna-
terialidade do crime e a indicar as testemunhas. I-Ioje, 0 pro-
motor nao arrola as testemunhas que foram ouvidas no inquerito,
que foram indicadas, escolhidas pelo delegado?
Poder-se-ia perguntar: e se nao tivesse ainda sido iden-
tificado 0 autor do Iato delituoso? Sugerem alguns que, instau-
rado 0 inquerito, dar-se-ia defensor ou curador, ?nqua~to n~o fo~­
se descoberto 0 autor da infracao. Na Franca, ha uma identificacao
tardia: 0 suspeito da acao delituosa e tratado como uma testemu-
nha e, desse modo, nao tern as garantias que teria 0 reu, e e pego
de surpresa. Isso nao seria possivel se quisessemos fazer com que
esse inicio de procedimento acatasse 0 contradit6rio, 0 devido
processo legal.
Portanto devem ser respeitados os direitos humanos, os
direitos individuais mtnimos, as garantias constitucionais proces-
suais desde 0 inicio. Essas garantias, como disse alguern, silo os
"abrigos protetores do acusado". Falando nisso, ind~go: po~em
limitar-se esses direitos fundamentais do acusado a fim de evitar
que 0 crime organizado fique impune? E valido esse. entendi-
mente? Creio que, se nfio tivermos a forca que tem 0 cnme orga-
21
 Coleumea deArtigos [uridicos
nizado, nao poderemos contra ele lutar, e af a [ustica vai falhar.
Nao digo que lutemos com as mesmas armas, evidentemente que
nao. Mas se 0 criminoso tem "abrigos protetores", deveriamos ter
instrumentos para arrombar esses abrigos, sem 0 que seriamos
dominados pelo crime organizado. Essa e outra questiio a ser estu-
dada.
7 0 Inquerito
o inquerlto tem por objetivo apurar a infracao penal e
sua autoria para possibilitar 0 inicio da acao penal. Por conse-
guinte 0 inquerito instrui a derumcia ou :l queixa, assim como a
escritura de compra e venda instrui a acao reivindicat6ria, por
exemplo.
Logo, 0 juiz nada tem relacao, em verdade, com 0 in-
querito. Conseqi.ientemente, os pedidos de dilacao de prazo para
sua conclusao nao deveriam ser dirigidos ao juiz, e sim ao Minis-
terio Publico. A este tarnbem caberia determinar 0 arquivamento
do inquerito, e nao ao juiz. 0 controle seria feito pelos 6rgiios
superiores do Parquet. A atuacao do juiz nessa fase limitar-se-ia as
medidas de cautela e contracautela. Isso ja desafogaria os cart6-
rios e diminuiria 0 trabalho dos juizes.
8 0 Prindpio da Obrigatoriedade
Hoje as coisas estao mudando. 0 principio da obriga-
toriedade na acao penal publica era, ate antes da atual Cons-
tituicao, absoluto; hoje nao e mais. Atualmente, ja se permite a
transacao nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da
Constitulcao). E vejam que, antes da Constituicao de 1988, 0
Projeto de Lei 1.655, de 1983, que institui 0 C6digo de Processo
22
Coletttnea deArtigos [uridicos
Penal, estabelecia no art. 207, II, que:
Extingue-se 0 processo sem julgamento do merito quando,
nas Infracoes punidas com multa, a prisao simples ou
detencao, aquiescer 0 acusado primario em sua resposta no
pagamento correspondente ao vaior da multa a ser fixado
pelo [uiz.
Esse projeto foi retirado do Congresso em novembro de
1989.
Pelo projeto, 0 acusado de uma infracao punida com
multa, prisao simples ou detencao pode transacionar e aceitar,
desde logo, pagar uma multa, se for primario. 0 processo extin-
guir-se-ia sent [ulgamento do merito,
A relatividade desse principio, como se pode observar,
agiliza 0 processo.
9 A Confissao
Se 0 reu confessa, em crimes nao graves, e aceita a pu-
nicao, isso deve ser admitido. Se houver duvida, que haja um
controle judicial quanto a essa confissao para verificar se 0 confi-
dente foi coagido a confessar. A principio, a confissao levaria a
extincao do processo sem julgamento do merito. E 0 quiltIY plea
dos americanos. Isso e perigoso? Perigosa e nossa prova teste-
munhal. No processo criminal- excluindo-se a materialidade do
crime, porque a sua prova e 0 laudo de exame de corpo de delito
- , s6 julgamos com prova testemunhal, testemunhas que podem
ser coagidas, subornadas. Temos testemunhas depondo com 0 co-
racao, e nao com a razao.
Nos crimes em que se exige exame de corpo de delito, a
confissao nao 0 supriria. 0 laudo de exame de corpo de delito nao
prova a autoria, prova a materialidade do crime. Isso, repita-se,
23
 Coletttnea deArtigos[uridicos
nao seria suprido pela confissiio. A confissao sornente supriria a
prova da autoria.
10 0 Pateggiamento
Na Italia, ha urn instituto chamado pateggiamento, que e
o pedido formulado pOl' ambas as partes para que 0 juiz imponha
determinada pena mediante remincia it producao de provas. Am-
bas as partes dirigem-se ao juiz e pedern a imposi<;iio de determi-
nada pena pOI' meio da reruincia it producao de provas.
11 0 Giudizio Abbreviato
Na hip6tese de prisao em flagrante, qualquer prova que
se faca em jufzo, alem do auto de pri,silo em flagrante, quanto it
autoria do crime, seria desnecessaria. E 0 que os italianos chamam
de giudizio direttissimo ou abbreviate,
12 0 Procedimento Comum AtuaI
Agora, vejamos os nossos procedimentos, Numero de
testemunhas elevado. Oito testemunhas no procedimento ordi-
nario dos crimes punidos com reclusao. Num processo com rnais
de urn reu, dobra-se. Com cinco reus, silo quarenta testemunhas.
o citado Projeto 1.655 preve tarnbem a indicacao de
oito testemunhas. Havendo, no entanto, do is acusados, podem
ser arroladas mais duas testernunhas para cada reu, quer dizer,
nao dobra, aumenta apenas de oito para doze. E se 0 uumero de
acusados for superior a dois, cada reu po de arrolar ate seis
testemunhas (art. 293 e §§).
24
Coletsnea deArtigos[uridicos
o que sugiro e que, para cad a fato descrito na deruin-
cia, sejam arroladas no maximo tres testemunhas. Isso pOl'que,
muitas vezes, 0 acusado e denunciado pOI' varios fates, e determi-
nadas testemunhas nao sabem de outros fatos da acusacao ou da
defesa. Se for um s6 fato, tres testemunhas bastam. Com oito tes-
temunhas, quem e juiz criminal sabe, 0 que havera e repeticao de
depoimentos. A acusacao e a defesa escolheriam, no maximo, tres
testemunhas, que seriam as testemunhas-chave, Mais do que isso
e desnecessario.
o prazo entre as sess6es da audiencia, ja que 0 juiz as-
sim nao estabelece de modo proprio, seria determinado pOI' lei,'
Dirac: "mas a pauta nao suporta tantas sess6es de audiencias", E
verdade, isso pOl'que muitos juizes marcam um dia na semana pa-
ra receber advogado, outro para despachar, outro para ouvir
testemunhas etc. Isso e impossivel. Nao ha procedimento que
sirva, pOI' melhor que seja. A mola principal, a mola rnestra do
andamento celere do processo, repita-se, e0 juiz, tenha-se ou nilo
um procedimento veloz. Po de haver um procedimento rapido,
mas, se nao for 0 juiz vocacionado, compromissado com a juris-
dicao, nada adianta.
A Lei 9.099, de 26.09.1995, dispondo sobre 0 [uizado
Especial Criminal, procurou agilizar 0 processo criminal. Instituiu
o procedimento sumarifssimo, em que ha denuncia oral, que se
baseara em simples termo circunstanciado lavrado pela autori-
dade policia!. Nesse processo, ha possibilidade de tentativa de
conciliacao. Urn progresso grande.
13 JuIgamento Antecipado
o Projeto 1.655, de 1983, preve outro instrumento in-
teressante: 0 julgamento antecipado. Hoje, temos de levar 0 pro-
cesso ate 0 final, mesmo ja convictos, pOI' exernplo, de que 0 reu
25
 Coletdnea deArtigos [uridicos
agiu em legitima defesa.
Esse projeto disp6e, no art. 254: "Dar-se-a 0 julgamen-
to antecipado da causa quando 0 [uiz, considerando plenamente
provada a defesa do acusado, 0 absolver desde logo".
Nao e necessario chegar ate 0 fim do processo. Isso e
util, poupa tempo.
14 Os Recursos
Nosso C6digo de Processo Penal nao tern nenhuma sis-
tematica quanto aos recursos. Para apelar, sao cinco dias: e mais
oito para apresentar as raz6es. Por que nao apelar e, imediata-
mente, como no Processo Civil, apresentar as raz6es? Como esta,
e perda de tempo, e demora. Os advogados, evidentemente, disso
se aproveitam. E aqui nao ha nenhuma critica. Se a causa esta
perdida, lutar pela prescricao e ate dover do advogado. Para os
crimes de menor potencial ofensivo, os recursos deveriam ser para
juizes de primeiro grau reunidos em turmas. A Constituicao assim
ja preve (art. 98, I). Entao, mensalmente, os juizes reunir-se-iam
(a lei disciplinaria quantos juizes comporiam a turma) para julgar
os recursos referentes aos processos de crimes de pequeno poten-
cial ofensivo. Dir-se-a que haveria sempre confirmacao da senten-
ca. Naol Vemos nos tribunais que nao ha isso, cada [uiz tem sua
ideia, pensa it sua maneira, entende, interpreta, julga diferen-
temente. Isso poderia evitar a avalanche de processos no segundo
grall.
15 Recurso de Oficio
Os recursos necessaries - ditos, tambern, de oficio-
26
Coletanea deArtigos [uridicos
sao os que, obrigatoriamente, 0 juiz deve interpor. 0 recurso de
oficio, no Processo Civil, e denominado de rernessa exofficio.
Cabe recurso de oficio das decis6es que:
a) concederem habeas corpus (CPP art. 574, I);
b) no processo de cornpetencia do [uri, absolverem su-
mariamente 0 reu (CPP, art. 411);
c) concederem reabilitacao (CPP, art. 746);
d) no processo pOl' crime contra a economia popular,
absolverem 0 reu ou determinarem 0 arquivamento do inquerito,
Para que esse controle? Confia-se ou nao no juiz, no
Ministerio Publico?
16 Conclusao
Termine dizendo, como Vieira:
Se a alguem pareceu que atrevi a dizer a que fora mais
reverencia calar, respondo como Santo Hilario: Quae loqui
/lOll audemus, silere non possumus. 0 que se nao pode calar
com boa consciencia, ainda que seja com repugnancia, e
forca que se diga.
27
 A JUSTIc;A JUSTA

(Discurso proferido em 29 de setembro de 1992, por oca-

siao do Jubileu de Prata da reinstalacao da Justica Federal
na Bahia.)

A Iustica Federal e a Bahia

Senhores, 0 Governo ditatorial, instalado em 1964, pas

em pratica urn estudo anteriormente elaborado para restaurar a
[ustica Federal de primeira instancia, com 0 objetivo, no entanto,
de ter uma [ustica que pudesse controlar, uma [ustica que "julgas-
se'' de acordo com os seus interesses. Restaurou-a mediante ato
institucional, 0 de numero 2, de 27.10.1965, que a Constituicao
outorgada de 1967 manteve. 0 Presidente Castelo Branco esco-
lheu os primeiros juizes federais dentre brasileiros de saber juri-
dico e reputacao ilibada. Foram esses homens encarregados de
instalar, praticamente sem verba, num esforco herculeo, a [ustica
Federal, que nascia desacreditada, apesar da reconhecida conveni-
encia de seu restabelecimento, na avaliacao de renomados juris-
tas.
Na Bahia, quatro cidadiios, homens de bern e conhe-
cedores do Direito, foram escolhidos para comporem a [ustica
Federal- Pecanha Martins, Jose Candido, Francisco Trindade e
Salles Filho. Este ultimo, 0 unico que trazia a experiencia de jul-
gar. Os outros niio demoraram, todavia, a adquiri-la, revelando-se
bons julgadores.
Recrutados de diversos 6rgiios, estaduais e federais,
foram vinte e sete funcionarios. Alguns deles, ex-pracinhas.
 Coletanea deAmgos [uridicos Coletnnea de Artigos [uridicos

Numa casa residencial, alugada, na Avenida Joana Vivia tudo tranqiiilo,

Angelica, no dia 29.09.1967, as 15 horas, em presenc;a das mais
altas autoridades do Estado, era instalada a [ustica Federal na
Bahia.
o novo orgao do Poder [udiciario, logo, logo, mostrou
que nao estava a service do Governo. Impos-se, Fez-se respeitar.
Nao se intimidou, como aquela personagem de Graciliano ante 0
soldado amarelo de que apanhara, tirando 0 chapeu de couro e
curvando-se, pOI nele reconhecer 0 Governo. Pensou: "Governo
e Governo".
Vinte e cinco anos, senhores, sao passados. Muita coi-
sa mudou. Nem tudo, e verdade.
A cidade de Salvador, ou a Bahia, como se diz, conti-
nua bela e encantadora, "altiva e erecta olhando do alto para 0
mar", sob um clima equatorial e com um povo hospitaleiro,
nobre, generoso, sensivel, de sorriso aberto e franco, de fala man-
sa e serena, equivocadamente havido como indolente e pregui-
coso,
Imagina-se que 0 progresso tenha terminado com a
tranquilidade de Salvador, com 0 seu passado, a sua tradicao, a
sua hist6ria. Ledo engano. Salvador continua sendo a "boa terra",
a cidade-fcitico, a cidade morena, a Bahia de todos os pecados,
como a cognominou Gilberto Freire.
de repente tudo -zas-.
Cai 0 cetro da torcida.
Sohe 0 reinado do gas.
Apesar da nova luz - do progresso - , a serenata nao
acabou.
o Juiz ante a Lei Injusta
Mas, senhores, nesses vinte e cinco anos, lamentavel-
mente, a miseria do povo brasileiro aumentou. A legiao de ho-
mens desnudos, esqualidos, famintos - cadaveres ambulantes-,
sem escola, sem saude, sem teto vem crescendo assustadoramente.
Homens que continuam escravos de uma sociedade
insensivel e egolsta. Isso nos faz lembrar os versos borbulhan-
tes de genialidade de Castro Alves em 0 Navio Negreiro:
Mas que vejo eu ai.: Que quadro
d'amarguras!
Ecanto[unerall... Que tetricas figuras!
Que cena infame e vill... Meu Deus!
Mcu Deus! Que horror!

Os saudosistas sempre poem culpa no progresso. Mas, Negras tnulheres, suspendendo as titas
reparem, em 1871, quando foi inaugurada a luz de gas carbonico, Magras crianias cujas hocas pretas
nesta cidade, pareceu que a serenata estava condenada a morte. 0 Rega 0 sangue das nuies!
poeta Antonio Augusto Mendonca chegou a escrever estes versos:
Presa nos elos de uma s6cadeia,
A multidiio faminta cambalcia.
Maldito seia 0 progresso
E chora e dania, ali!
que tantos males nos jaz.

30 31
 Coletanea deArugos[uridicos
Um de raiva delira, outro enlouquece,
Dutro, que de martirios cmbrutece,
Cantando, ge11le e ril
Igualmcnte. como ele fez, e de perguntar-se ainda hoje:
Scnhor Deus dos desgracados!
Dizei-me FOS, Senhor Deus!
Se tf loucura... se tf verdadc
Tanto horror perante os ceus?!
Diante disso, a mentalidade dos jufzes tem mudado.
Nao mais po de 0 magistrado ficar aferrado 11 lei.
Temos nos, jufzes, de buscar 0 justo, e nao simplesmen-
te 0 legal.
No Decreto 848, de 11.10.1890, que organizou a [usti-
ca Federal, na exposicao de motivos pregava Campos Salles:
A magistratura que agora se instala no pais, gra~as ao regi-
me republicano, nao e urn instrumento cego ou mero inter-
prete na execucao dos atos do Poder Legislativo. Antes de
aplicar a lei, cabe-lhe 0 direito de exarne, podendo dar-lhe
ou recusar-lhe sancao, se de the parecer conforme ou con-
trario it lei organica.
As leis, elaboradas por uma rninoria, tern por finalidade,
quase sempre, conservar 0 que ai esta, concentrando 0
maior mimero de privilegios nas maos de poucos, deixan-
do para a maioria a miseria. 0 bem-estar de todos e esque-
cido, a [ustlca social sequer e lembrada.
Atual, ainda, a observacao de Rui:
32
Coletanea deArtigos [uridicos
Ora, senhores bacharelandos, pensai bern que vos ides con-
sagrar it lei, nurn pais onde a lei absolutamente nao exprime
o consentimento da maioria, onde sao as minorias, as oli-
garquias mais acanhadas, mais impopulares e menos res-
peitaveis, as que poem, e dispoem, as que mandam, e des-
mandam em tude, a saber: num pais, onde, verdadeira-
mente, nao ha lei, nao hil moral, polftica ou juridicamente
falando.
Os jufzes nao podem cruzar os braces ante esses fatos e
tornar-se cumplices de uma sociedade perversa e egofsta, ou in-
terpretar e aplicar as leis para assegurar 0 exito de uma polftica
governamental, muitas vezes cruel.
Exigir que 0 juiz julgue de acordo com a lei, mesmo
injusta, que 0 juiz seja neutro, e nao criativo, constitui forma
disfarcada de conservacao do poder por aqueles que 0 detem, A
seguranc;:a e a ordem jurfdicas nao devem ser pressupostos para
manietar os [uizes, mas, sim, para leva-los a encontrar urn meio
de assegurar a paz social, a paz de todos, e nao a seguranc;:a de
poucos.
Nao e, repita-se, a seguranc;:a [uridica, como entendia
Radbruch, a primeira missao do Direito.
Nao. A missao do Direito e a busca da [ustica. Encon-
trando-a, terernos a paz social. A injustica traz revolta e dor.
A realizacao da Justica - eis 0 fim do Direito.
Ede Alberto dos Reis este ensinamento:
Antes jurisprudencia errada, mas uniforme, do que juris-
prudencia incerta. Perante [urisprudencia uniforme cada
um sabe corn 0 que pode contar, perante jurisprudencia in-
certa ninguem esta seguro do seu direito.
Isso, no entanto, e a fossilizacao do Direito. Etorna-lo
33
 Coletanea deArugos[uridicos
retr6grado, inutil a sociedade.
Eo preciso mudar. Nao devemos temer. Digamos como
Camoes: "... nao temo contrastes nem mudancas".
o juiz, lembra Juarez Freitas, "ao negar-se a aplicar a
legisla<;:iio injusta, nada mais faz do que aplica-la corretamente".
Vejam que 0 velho principio de "dar a cada um 0 que e
seu" ficou ultrapassado. Porque, observa Rui Portanova, "se a
[ustica consiste em dar a cada um 0 que e seu, de-se ao pobre a
pobreza, ao miseravel a miseria, ao desgracado a desgraca, que
isso e 0 que e deles",
ojus suum cuique tribuerc e, no dizer de Joao
Mangabeira, "regra de urn mundo morto, expressa numa lingua
marta".
o juiz naodeve aplicar a lei injusta. Sei que tal afir-
mativa assusta. Mas um dos genios do Direito, Rudolf Von
Jhering, em 1872, lembrava:
Todas as grandes conquistas da hist6ria do Diretto, co-
mo a abolicao da escravatura e da servidao, a livre aqui-
sicao da propriedade territorial, a Iiberdade de profissao e
de consciencia, s6 puderam ser alcancadas atraves de lutas
intensas e ininterruptas.
Ele pr6prio afirmou:
Aquilo que existe deve ceder ao novo, pois tudo que nasce
ha perecer.
Ou mudar, digo eu.
Observem 0 principio da igualdade. Que disse Rui?
A regra da igualdade nao consiste senao em quinhoar
desigualmente aos desiguats, na medida em que se
34
Coletanea deArtigos [uridicos
desigualam.
Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com
igualdade, seria desigualdade flagrante e nao igualdade real.
Quantas decis6es estao fundamentadas em lei, embora
seus prolatores reconhecam, na pr6pria sentenca, a extrema injus-
tica que estao a praticar!
Isso, pOl' acaso, e dirimir conflitos? Eo bus car a paz
social? Ou, ao contrario, e amplia-los, perpetua-los, fermentando
a dor, a indlgnacao, a sublevacao?
Niio quer 0 povo sentenca legal, quer sentenca justa,
sob pena de mandar tudo pelos ares.
[ustica nao significa legalidade!
Isso e ira. Sim, e ira, mas nao pecado. E "pode haver
ira, sem haver pecado", no entender de Padre Manuel Bernardes,
Senhores, 0 Direito nao e a Lei, po is ha direitos acima
e alem das leis. Diz Roberto Lyra Filho:
Ha, sempre, direitos, alem e acima das leis, ate contra elas,
como 0 direito de resistencia, que nenhum constitucio-
nalista, mesmo reacionario,podera desconhecer; ou 0 Direi-
to Internacional, que encampa direitos contra os Estados,
tal como no caso do genocidio praticado mediante leis que
oprimem e destroem grupos e povos, ou 0 direito de resis-
tencia nacional contra 0 invasor estrangeiro, ainda quando
os governos de fato - os Estados, portanto - ordenam a
cessacao das hostilidades.
Julga~ eontra legem. Nao se espantem. 0 proprio Supre-
mo Tribunal Federal, em decisiio arrojada para a epoca, decidiu,
na verdade, contra a lei, ao admitir, reconhecendo sociedade de
 Coletanea deAltigOS [uridicos
fato entre concubinos, a dissolucao judicial, com a partilha do
patrirnonio adquirido pelo esforco comum (Sumula 380).
A [uiza Federal Maria Rita Soares de Andrade, hoje
aposentada, inumeras vezes julgou contra legem.
[uiz legislador? Nao.
Profetiza Candido Dinarco:
Sem ser legislador, 0 juiz que nao queira ser representante
de valores superados ha de integrar 0 movimento de
atualizacao do direito e descoberta de normas antes
insuspeitadas.
Afirrna-se que 0 juiz, nao aplicando a lei, ou dela se
afastando, ou contra ela decidindo, gera instabilidade. Os fatos
dizem 0 contrario. 0 que ocorreu nos Estados Unidos, em Los
Angeles, quando 0 Tribunal condenou, injustamente, negros em
epis6dio recente?
Judiciario insensivel [no dizer de Marcie Pupina] e acaste-
lado na lei, mesmo que esteja totalmente divorciada da
realidade, mesmo quando ela seja instrumento de opressao,
e um Judiclario servil, dependente, mesquinho e canhestro.
A informatica, os computadores, a eletronica, nada dis-
so adiantara se 0 juiz nao se conscientizar de que 0 seu compro-
metimento nao e com a lei, mas, sim, com 0 Direito, com 0 justo.
A era do juiz politicamente neutro, como fez vel' Fabio
Comparato, ja foi superada:
Os juizes deixam de ser, como tern side ate agora, exclu-
sivamente, arbitros distantes e indiferentes de conflitos
privados, ou de litigios entre individuos e 0 Estado. Dora-
vante, incumbe tambem it [ustica realizar, no seu campo de
atividade, os grandes objetivos s6cio-econ6micos da orga-
36
Coletanea deArtigos[uridicos
nizacao constitucional.
Os juizes nao sao mais "a boca que pronuncia as pala-
vras da lei", na licao de Montesquieu. Nao sao seres inanimados,
como dizia 0 fil6sofo frances.
Aos rnais timidos, e born lembrar 0 art. 5 Q da Lei de In-
troducao ao C6digo Civil, quase sempre esquecido: "na aplicacao
da lei, 0 juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exi-
gencias do bem-comum".
Rezava 0 art. 114 do C6digo de Processo Civil, de
1939: "quando autorizado a decidir pOl' equidade, 0 juiz aplicara
a norma que estabeleceria se fosse Iegislador''.
Calamandrei ensinava que 0 juiz ao julgar deve encon-
trar primeiro 0 dispositivo - a conclusao - e depois as premiss as
que 0 justificam. E explicava:
Nao quer isto dizer, porem, que a parte dispositiva seja
ditada ao acaso e que a fundamentacao tenha apenas 0 fim
de fazer aparecer como fruto de rigoroso raciocinio 0 que
na realidade e fruto de arbitrio.
Apenas se quer dizer que, ao julgar, a intuicao e 0 senti-
mento tern freqiientemente maior lugar do que it primeira
vista parece. Nao foi sem razao [frisa] que alguem disseque
sentenca deriva de sentir.
Como pode dormir tranquilo urn juiz que comete uma
injustica, ainda que baseada em lei?
"A lei nem sempre revela 0 Direito. Pelo contrario,
muitas vezes consagra privilegios ", no dizer de [oao Batista
Herkenhoff.
Ecerto que Rui disse: "com a lei, pela lei, dentro da lei,
porque fora da lei nao hii salvacao",
37
 Coletanea deArtigos[uridicos Coletdnea deAJtigos [uridicos

Mas, como explicou Rogerio Gordilho de Faria, emerito advogado e lutar pelo Direito, porem, quando 0 Direito estiver
professor da Faculdade de Direito da Bahia, em 1933, em sua em conflito com a [ustica, lutar pela [ustica,
oracao de paraninfo, quando Rui disse isso, tinha em vista 0 Di-
reito. Conclusao
Nao se quer uma [ustica paternalista, mas uma [ustica Senhores, nesses vinte e cinco anos, a Justica Federal
justa. cresceu, aparelhou-se, informatizou-se, multiplicou seus quadros
Remova 0 juiz a lei e aplique 0 Direito, pois assim funcionais e deu-lhes instalacoes confortaveis. Mas 0 que, na ver-
estara praticando [ustica. dade, esta mudando e 0 modo de os [uizes decidirem. Hoje nao
o [usto, nao na perspectiva subjetiva do juiz, mas 0
mais atrelados a lei, como antigamente. 0 [udiciario nao mais
justo sentido pela comunidade. procura legitimar 0 injusto.

Epor isso, senhores, que para bem julgar, e preciso ter Durante esses vinte e cinco anos, senhores, a [ustica
senso [uridico, que e como disse Ferrara, 0 ouvido musical para 0 Federal na Bahia nao tergiversou, nao conheceu a cobardia, nao
musico, E preciso ter sensibilidade, participar da vida em socie- cortejou a popularidade, nao transigiu com as conveniencias, nem
dade, sentir as aspiracoes da sociedade, conhecer os seus cos- se curvou as injusticas,
tumes. Pela atencao, obrigado.
Aquele que se apega ao dura lex sede lex (a lei e rigorosa,
mas elei e deve ser cumprida) pratica 0 sununus jus summa injuria
(a [ustica exagerada se transforma em injustica).
Rogerio Gordilho de Farias ensinava:

As leis silo feitas para aplicar 0 Direito. Se a lei jii nao

traduz 0 senso do Direito, ela deve ser desamparada. A
[ustica deve ser uma realidade e nao uma teoria,

E bornlembrar que, em nome da lei, Socrates foi

envenenado; Cristo, crucificado; Tiradentes, esquartejado; Joana
D'Arc, queimada.
Nao so 0 juiz deve procUl'ar fazer justica, mesmo
contrariando a lei, mas tambern 0 promotor e 0 advogado.
Segundo Eduardo Couture, um dos mandamentos do

38 39
 A BElRA DE UMA DITADURA

Nao deve estabelecer-se jamais uma autoridade demasiado

poderosa e sem freio nem paliativos. (Platao)

o principio da separacao dos Poderes e essencial para a

democracia, para 0 asseguramento dos direitos do homem, do ci-
dadao, contra 0 arbitrio da autoridade publica, Reunindo um dos
poderes mais de uma funcao do Estado, estamos a beira de uma
tirania, e quando enfeixa os tres, a ditadura esta instalada.
Estamos, entao, sob 0 jugo do absolutismo, quando a vontade do
imperador e a fonte geral de todo 0 ordenamento juridico. 0 seu
querer e que importa.
Para que haja liberdade, e necessario que 0 poder limi-
te, detenha 0 poder. Nao ha liberdade quando, numa mesma pes-
soa, 0 Poder Legislativo se confunde com 0 Executivo.
o art. 62 da Constituicao estabelece que: "Em caso de
rclcvdncia e de urgencia, 0 Presidente da Republica podera adotar
medidas provisorias, com forca de lei ...". A medida provis6ria
constitui, portanto, uma excecao, No entanto 0 Presidente da
Republica esta a adotar - editando ou reeditando - mais de
uma medida provis6ria por dia (de 1Q.01.1995 a 15.03.1998,
foram editadas e reeditadas 1.971 medidas provis6rias). S6 por
esse numero monstruoso de medidas provis6rias pode-se verificar
que quem esta legislando no Pais e 0 Presidente da Republica,
Viola, pois, 0 Senhor Presidente a Lei Maior do Pais ao as-
senhorear-se dafunoio tipica do Legislativo, Ate alteracoes na base de
calculo de tributos ou na incidencia de leis penais foram feitas
'por medida provis6ria (Medidas Provis6rias, respectivamente,
 Coletanea deArtigos [uridicos Coletsnea de A/tigos [uridicos

1.628 e 1.710). Ninguem pode, ainda que se julgue 0 "salvador o proposito e lancar, sem duvida alguma, 0 povo contra 0 juiz,
da patria'Lsobrepor-se a Constitulcao. Isso e proprio dosfiihrer, diminuir, amesquinhar a magistratura, enfraquecer 0 Poder Judi-
dos dulce. ciario para imperar sobranceiro, arrogante, impavido, proclaman-
o Instituto dos Advogados Brasileiros, 0Instituto de clo: "0 Estaclo sou eu",
Defesa das Instituicoes Dernocraticas e 0 Instituto dos Econo- Alern dis so, procura 0 Presidente da Republica limitar,
mistas do Rio de Janeiro, em abril cleste ano, em manifesto ela- mecliante medidas provisorias, 0 pocler do juiz de concecler limi-
borado em conjunto, alertaram que: nares, de julgar. Avilta seu salario ao nao conceder reajuste. 0
nosso salario, e verdade, e melhor clo que 0 de milh6es de brasi-
o Presidente da Republica, desnudando vocacao despotica, leiros; mas nao e suficiente para termos uma vicla cligna. 0 povo,
tornou-se fonte de norrnas impostas 11 sociedade pela via de
uma pletora de medidas provis6rias editadas, sem qualquer na sua grande maioria, ganha pouco, um inqualificavel e indigno
respeito aos seus pressupostos constitucionais. salario, clito minimo, minimo para nao permitir que a morte ocor-
ra cle imediato.
Alern cle ter-se tornaclo legislaclor ordinario, 0 Poder
A magistratura, ultima trincheira que tem 0 povo como
Executivo pretencle dar mais um golpe na democracia, ao pleitear
garantia de sua liberdade e cle seus clireitos, resistira a implanta-
tornar-se senhor cle baraco e cutelo cia reforma constitucional.
<;:ao da ditaclura em nosso Pais.
Pretencle Sua Excelencia, 0 senhor Presidente cia Republica, con-
vocar uma Assernbleia Nacional Revisora para emenclar a Consti- Nao podemos esquecer que a "esperanca nos juizes e a
tuicao, com 0 proposito cle reduzir 0 quorum para aprovacao de ultima esperan<;:a. Ela estara perclida quando os juizes ja nos nao
emenda a Constituicao. Quer recluzir cle tres quintos dos votos escuclarem dos golpes do Governo" (Rui).
clos membros clo Congresso Nacional para maioria absoluta (me-
tacle mais um). Com isso a oposicao estara completamente cles-
truida, A Constituicao passara a ser modificada ao bel-prazer do
Presiclente da Republica,
Venciclo 0 Pocler Legislativo, investe 0 Chefe clo Execu-
tivo contra 0 [udiciario, chegando ao cumulo de afirmar que, em
vez de construir palacios suntuosos - apegando-se a um ou dois
casos, quando, por este Brasil afora, 0 que se ve sao foruns aca-
nhados, de uma pobreza franciscan a - , deveria instituir a
defensoria publica cia Uniao, como se esse orgao fizesse parte do
[udiciario. Ignoriincia nao pocle ser-trata-se cle um "sociologo".

42 43
 CONTROLE EXTERNO DA MAGISTRATURA:

UMA NECESSIDADE

Sumario: 1 0 [uiz e os seus poderes. 2 A "juizite". 3 0

autocontrole. 4 0 controle externo. 4.1 Os Conselhos da
Magistratura. 4.2 Atribuic;6es. 4.3 Composicao. 4.4
Impedimento. 5 Preservacao do principio da independencia
do Poder Judiciiirio.

1 0 [uiz e os seus Poderes

Com inteligencia e perspicacia, afirmou Thouret: "Nao

existe poder que aja mais direta e habitualmente sobre os cida-
daos do que 0 Poder [udiciario".
E tao grande 0 seu poder, que 0 [uiz [oao Alfredo
Medeiros Vieira, in A Prece de um [uiz, chegou a dizer:

Senhor! Eu sou 0 unico ser na terra a quem tu deste uma

parcela da tua onipotencia: 0 poder de condenar ou absol-
ver meus semelhantes. Diante de mim as pessoas se incli-
nam: it minha voz acorrem, it minha palavra obedecem, ao
meu mandado se entregam... Ao meu aceno as portas das
pris6es se fecham...

o poder do juiz e imenso. A ele cabe ajustar a lei a rea-

lidade social, a ela nao se subordinando nem nela se aprisionan-
do. Ao juiz compete realizar a [ustica justa, vencendo a insensibi-
lidade e a frieza da lei. Dai ter dito Calamandrei: "0 juiz e 0 di-
reito tornado homem".
Sim. 0 juiz deve sentir 0 que 0 povo sente, perceber
sua angustia, suas dores, nao se ausentar do mundo para nao ser
 Coletttnea deArtigos[uridicos
mero aplicador da lei.
Captando todos esses sentimentos , sentindo a [ustica,
juiz profere a sentenca.
Por tudo isso, e 0 juiz urn cidadiio especial. Urn homem
que decide. Decide sobre liberdade, cidadania, honra, familia, pa-
trim6nio, moradia, trabalho, angListia dos sem-terra. Enfim, e 0
homem que deve solucionar todos os conflitos que envolvem 0 ser
humano. Sua decisiio (0 comando da sentenca) torna-se norma da
habilitacao, integrando, assim, 0 ordenamento juridico. 0 juiz e,
por conseguinte, urn homem poderoso.
Seu poder, todavia, nao pode descambar para 0 arbi-
trio. Niio deve 0 juiz, como lembra Juarez Freitas,
... fascinar-se com a ideia hobbesiana de poder, que
redundou no autoritario pactum subjectionis, presidido pela
idela de que onde nao ha poder comum nao ha injustica
(pois ha shu), nao deve 0 julgador fascinar-se pela ideia
epicurista de liberdade com mera ausencia de obstaculos
exteriores aos nossos desejos.
2 A "[uizite"
Detentor de todo esse poder, 0 juiz nao vocacionado
para essa missao, de natureza arrogante, prepotente, com comple-
xo de autoridade, pende para 0 arbitrio. Iulga-se, assim, intangi-
vel. Despacha e decide quando quer. Permite-se ser negligente,
indolente. Tardinheiro, como dizia Rui. Atribui-se poderes ilimi-
tados. Entende que 0 seu comportamento individual hii de ser
aceito por todos, sem contestacao. E, assim, vemos os desregra-
mentos de conduta. Tudo isso faz com que as suas decis6es niio
merecam credibiIidade.
Arrogando-se 0 direito de sobrepor-se a qualquer
46
Coletttnea deArtigos[urtdicos
controle em raziio do poder que detem, 0 mau [uiz nao se acha
0
obrigado a ter conduta irrepreensivel, a residir na comarca, a ser
assiduo, pontual. Adia, por motivos pessoais, niio relevantes, as
audiencias: decide quando tern vontade (preguica moral e intelec-
tual).
Everdade que nao e grande a parcela de juizes que as-
sim procedem. Mas esse percentual enodoa a instituicao. Com-
promete todo 0 Poder [udiciario. Conspurca a todos.
Certo e que a morosidade da Justica niio se deve tao-
somente a desidia do juiz. Niio. Outros fatores existem, como
normas processuais e procedimentais caducas e excessivamente
formalistas; desaparelhamento, ate hii pouco tempo, dos 6rgiios
[udiciarios; numero deficiente de juizes; aumento, em progressiio
quase geometrica dos litigios; custas caras.
Mas 0 mal maior e a indolencia do juiz, a negligencia
contumaz, 0 arbitrio, a prepotcncia, 0 mau comportamento, in-
compativel com a dignidade, ahoma e 0 decoro de suas funcoes,
a falta de serenidade, sem falar na corrupcao, Tudo isso a gerar 0
descredito do Poder [udiciario.
Os depositaries do poder de julgar - de entregar a
prestacao jurisdicional - devem ser, pois, como dito por Thouret,
"aqueles sobre cuja escolha a Nacao tern 0 maior interesse em
velar". g
Lembra Calamandrei:
Nao e honesto, quando se fala dos problemas da [ustica,
refugiar-se atras da comoda frase feita de quem diz que a
magistratura e superior a toda crftica e a toda suspeita; co-
mo se os magistrados fossem criaturas sobre-humanas, nao
tocados pela miseria desta Terra, e, por isso, intangiveis ....
47
 Coletitnea deArtigos [uridicos
3 0 Autocontrole
Ha de haver - sem nenhuma duvida - um controle
da atuacao administrativa do juiz.
o controle que sempre conhecemos - e que existe
atualmente - e urn controle interno. E um controle intema
corporis. Valido, sem duvida, mas inoperante. Esse controle e
exercido pelos pr6prios tribunais mediante suas corregedorias. 0
proprio Poder [udiciario estri, assim, incumbido de corrigir os
desvios, os desmandos de seus membros.
Mas 0 que vemos?
Um sistema que nao funciona. 0 controle disciplinar
pelos pr6prios [ufzes e apenas um "faz-de-conta" que nao tem a
confianca da sociedade. 0 espirito de corpo grita mais alto. Te-
mos, na verdade, um conselho corporativista, apadrinhador.
A punicao-e--rara-c-so sobrevem, se sobrevem, quando
o juiz ja praticou os deslizes, as infracoes inumcras vezes. 0 mal ja
foi feito ao jurisdicionado, a sociedade. Ve-se ate juiz indolente,
de comportamento pernicioso, malevolo, funesto, ser promovido e
alcancar, nao raras vezes, 0 tribunal.
Definitivamente, 0 controle interno nao funciona.
Nao pode 0 cidadao acreditar em um 6rgao so de [ufzes
para julgar [uizes, E, realmente, e dificil para qualquer um de n6s
acreditar, tanto mais se 0 juiz a ser julgado compoe um tribunal.
4 0 Controle Externo
A falencia do controle interno e que legitima 0 externo.
o controle externo nao sera um "elixir" para curar os
males do Podel' [udiciario, Nao sera uma vara de condao. Tolo
48
Coletdnea deArtigos[uridicos
quem assim pensar. Mas e um meio de combater 0 mau juiz. Nao
se quer um "tribunal de honra", Nao! 0 que se deseja e um 6rgao
a quem 0 povo possa se dirigir, confiante em que as suas reclama-
coes contra 0 mau juiz serao devidamente apreciadas. Alega-se
que a carreira do juiz e a mais vigiada das carreiras, vigiada pOl'
dois advogados e pelo Ministerio Publico. E verdade. Mas essa
vigilancia e tao-so quanta aos .atos jurisdicionais pOl' ele pratica-
dos. Vigilancia que se da mediante recursos.
o controle seria exercitado pOl' urn conselho compos to
de jufzes e nao [uizes, que, com autonomia, independencia, cora-
gem, detectaria as falhas, as incorrecoes, as infracoes praticadas
pOl' magistrados, corrigindo-lhes os erros de comportamento, de
conduta e de incapacidade.
A sociedade quer uma prestacao jurisdicional eficiente,
celere, energica, que, com [ustica, solucione os conflitos sociais.
560 poder detem 0 poder. Eo Podel' [udiciarlo c--cujos membros
tern amplo poder - deve estar sob 0 poder controlador da socie-
dade para nao degenerar em arbitrio, prevaricacao, corrupcao.
o juiz negligent~ no cumprimento dos deveres - nao
se quer chegar ao exagero do livro de ponto - , de insuficiente
capacidade de trabalho, portador de desvio de conduta, de proce-
dimento incompativel com a dignidade e 0 decoro de suas funcoes
deve ser afastado da magistratura. Deve sofrer impeachment.
4.1 Os Conselhos da Magistratura
Aos conselhos da magistratura caberia, principalmente,
o controle externo da atividade administrativa dos [uizes e do de-
sempenho dos seus deveres funcionais.
Creio que nao deveriamos tel', no ambito federal, um
unico conselho, e sim varies conselhos. Assim, teriamos um
49
 Coletunea de Artigos [uridicos
conselho para os tribunais regionais federais e as secoes [udiciarias
que a eles estao vinculadas; urn para os tribunais regionais do
trabalho e as juntas de conciliacao e julgamento, urn para os tri-
bunais regionais eleitorais e os juizes a eles subordinados, urn
para os tribunais e juizes militares. Junto aos tribunais superiores
e ao Supremo Tribunal Federal, funcionaria urn so conselho.
Na esfera estadual, cada Estado-Membro teria 0 seu
conselho, assim como 0 Distrito Federal.
4.2 Atrlbuicoes
o Deputado Jose Dirceu preconiza como atribuicao do
conselho externo a fiscalizacao sobre:
I) despesas e suas propriedades; 2) a modernizacao da
estrutura funcional; 3) a 1egalidade e a necessidade de
nomeacao de funcionarios, nesta ou naquela area; 4) a
distribuicao de processos aos juizes; 5) a estrita observancia
il. alternancia de criterios nos concursos de acesso; 6) a
transparencia na promocao e remocao de juizes.
Tenho que ha af urn exagero. 0 controle das despesas e
de suas prioridades seria uma forma de dominar 0 [udiciario, alem
do que 0 controle financeiro e 0 orcarnentario sao feitos pelos tri-
bunais de contas.
o conselho deveria, a meu sentir:
a) aferir os criterios de prornocao por merecimento;
b) apurar a antiguidade, na carreira, para efeito de
promocao:
c) apurar as faltas dos juizes;
d) garantir a independencia ao juiz;
50
Coletanea deArt/gos [uridicos
e) afastar a interferencia do Executivo e do Legislativo;
f) defender 0 juiz dos ataques injustos da imprensa, dos
outros Poderes e dos demais segmentos da sociedade.
4.3 Composicao
Propoe 0 Deputado Jose Dirceu que 0 conselho seja
composto de advogados, membros do Ministerio Publico, repr!';-
sentantes dos docentes das faculdades de Direito, da Associacao
Brasileira de Imprensa, dos sindicatos e associacoes de juizes e ad-
vogados e dos sindicatos dos trabalhadores e profissionais.
Seria urn "conselhao", fadado ao registro de discussoes
estereis e improficuas que nao levariam a resultado algum.
Creio que 0 conselho deveria ser integrado, tao-somen-
te, de [ulzesjrnembros do Ministerio Publico, com maisdedez anos
de carreira - 0 Ministerio Publico e instituicao tida pela Cons-
tituicao Federal como essencial it funcao jurisdicional do Estado
- , e de advogados, tambem com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, uma vez que 0 advogado e elemento, diz a Constitui-
cao, indispensavel it administracao da [ustica.
Vemos, desse modo, que na realidade nao teriamos urn
conselho externo. Nao se deve esquecer 0 que afirmou
Calamandrei: "[uizes e advogados sao, igualmente, orgaos da
[ustica".
A escolha desses membros dar-se-ia pelos orgaos de
representacao das respectivas classes.
4.4 Impedimento
o advogado que participasse do conselho ficaria impe-
dido de patrocinar causas sujeitas a julgamento por parte dos
51
 Coletanea de Artigos [uridicos
[uizes subordinados ao conselho respectivo. Assim, urn advogado
partfcipe do Conselho Estadual de Siio Paulo estaria impedido de
militar na [ustica Estadual desse Estado.
Ficaria, tambern, 0 advogado impedido de participar de
lista para compor 0 quinto do tribunal, sujeito ao conselho de que
fizesse parte.
o mandado de cada conselheiro seria, no maximo, de
dois anos, niio permitida a reconducao, Prazo maior seria contra-
producente. 0 relacionamento entre conselheiro e juiz se estrei-
taria, 0 que levaria a uma acomodacao, urn "amaciamento".
5 Preservacao do Prindpio da Independencia do Poder
[udiciario
A fiscalizacao dos conselhos limitar-se-ia, exclusivamen-
te, as funcoes administrativas dos jufzes.
A independencla e a liberdade de decidir seriam, evi-
dentemente, preservadas. Niio se tern, frise-se, a pretensao de sub-
meter 0 juiz ao imperio do Executivo ou do Legislativo.
o principio da independencia do juiz, em suas funcoes
judicantes, niio seria eliminado nem restringido, e sim, zelosa-
mente, salvaguardado.
o conselho integraria 0 Poder [udiciario como urn de
seus 6rgiios. Deixaria, na verdade, de exercitar urn controle exter-
no. Ademais, advogados e membros do Ministerio Publico niio
comp6em 0 quinto dos tribunais?
Epreciso que a sociedade confie na [ustica, Nela acre-
dite. E 0 controle externo e 0 primeiro passo a se dar para esse
fim.
Perguntam os opositores do controle externo: quem
52
Coletanea deArtigos [uridicos
controlara esse conselho? Ora, se formos levar a questiio a esse
ponto, e de perguntar-se, entiio, quem controlara 0 Supremo Tri-
bunal Federal nas suas decis6es judiciais. Ha de haver urn 6rgiio
final e, alern do mais, se 0 mandato dos conselheiros e peri6dico
- dois anos no maximo - , niio deixa de haver urn controle.
Controle esse que e feito pela eleicao de novos membros. Caso
contrario, teremos de chegar ate Deus - para quem n'Ele
acredita - , que sera 0 Julgador final. Atente-se que, em mesmo
havendo 0 conselho, 0 punido ainda pode acionar 0 Poder Judi-
ciario.
Argumenta-se, ainda, que nem 0 Ministeri? Publico
nem os outros Ppderes tern 6rgiio de controle externo. E verdade
que niio existd esse controle. Mas urn erro niio justifica outro.
Como ja foi dito, a questiio da periodicidade do mandato, na
verdade, niio deixa de ser urn controle. Mas nos, [uizes, somos
vitalicios. 0 mau juiz e empossado e vai ate a aposentadoria.
o controle pelos tribunais de contas e somente quanto
as materias orcamentaria e financeira, e niio, evidentemente,
quanto ao comportamento do juiz. Os rigorosos concursos ava-
liam a capacidade intelectual para 0 ingresso na carreira. Essa
capacidade nao e mais avaliada. Os [uizes, em grande parte, de-
pois de empossados, deixam de estudar.
o que se deseja e que 0 povo, dirigindo-se ao juiz, diga
como Calamandrei: "Em ti saudo a paz do meu lar, a minha hon-
ra e a minha liberdade".
Nao se quer urn juiz onipotente, e sim urn juiz que sir-
va ao povo.
53
 A DEMOCRATlZAc;Ao DA JUSTI(:A

(Palestra proferida em 29 de maio de 1998, no 12Q

Congresso Nacional do Ministerio Publico, em Fortaleza,
Ceara.)

"A lei nao excluira da apreciacao do Poder [udiciario

lesao ou ameaca a'direito" - art. SQ, XXXV, da Constituicao Fe-
deral. E 0 principio da garantia da via [udiciaria, Direito, pois,
fundamental.
Nesse dispositivo, esta implicito 0 direito deacdo, E nao
s6 0 direito de acao, mas 0 direito de julgamento da !ide, 0 direito
de ter-se resolvido 0 conflito de interesses. Direito, tambern, fun-
damental.
Tenha-se mais que "0 Estado prestara assistencia juridi-
ca integral e gratuita aos que comprovarem insuficiencia de recur-
sos" - art. SQ, LXXIV.
Tais principios, no entanto, nao sao assegurados pelo
Estado. A [ustica, na verdade, nao existe.
Disse, com propriedade, Canotilho: "0 Estado de Di-
reito transformou-se em direito do Estado; fez do Poder [udiciario
urn service a service do Estado".
Lerda, morosa, paquidermica, a [ustica nao tern credibi-
!idade. 0 povo nao acredita na [ustica. Nao e possivel que uma
causa para ser decidida definitivamente leve quase dez anos!
Einimaginavel que uma imensa legiao de excluidos nao
tenha como ir it [ustica. Ai estao os sem-terra a vagar por este
imenso Brasil em busca de terra para trabalhar, os sem-teto, os
 Coletnnea deArtigos [uridicos
sem-escola, os sem-saude. E vermos que a Constituicao proclama
que "sao direitos sociais a educacao, a saude, 0 trabalho" - art.
6Q •
Ai esta um salario minimo, incapaz de atender as
necessidades vitais basicas do trabalhador e as de sua familia
"com moradia, alimentacao, educacao, saude, lazer, vestuario,
higiene, transporte e previdencia social" - art. 7 Q , IV, da Consti-
tuicao. Um salario que propicia, sim, uma morte lenta e gradual.
Ja se vai longe a decada de 30, quando a Inglaterra de-
clarou que "a pobreza e uma desgraca pela qual 0 Direito nenhu-
ma responsabilidade pode assumir", Ao que observou Jose Renato
Nalini (in Revista CEJlConselho, 1997, v. 1, p. 65):
Nao se admite ho]e esse alheamento. Veneer a pobreza e
dever positivado na Constituicao da Republica. Ninguem
esta liberado desse compromisso. E se a cruzada contra a
miseria e a iinica altemativa para redesenhar 0 futuro do
Brasil, dela nao pode estar excluido 0 juiz.
A Constituicao proibe a pena de morte (art. 5 , XLVII,
Q renta por cento da populacao vive na miseria. 0 juiz nao pode
a) e proclama que e "assegurado aos presos 0 respeito a integri-
dade ffsica e moral". No entanto 0 que vemos sao os presos lanca-
dos em dep6sitos fetidos, superlotados, enjaulados, morrendo aos
poucos.
E lemos na Constituicao, Lei das leis, a Lei Maior, que
um dos objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil
e "construir uma sociedade livre, justa e solidaria" (art. 3 Q , I).
No meio de tudo isso, 0 juiz a pensar que esta distri-
buindo justica.
o que temos, na verdade, e uma [ustica arcaica, com os
[uizes, em raziio de sua pr6pria formacao, descomprometidos com
a realidade brasileira. Assim, 0 juiz acabara sendo descartavel.
56
Coletdnea de Artigos [uridicos
Devem os juizes sair de seus gabinetes, livrar-se do her-
metismo de sua linguagem, que faz com que suas decis6es niio
sejam entendidas. Devem procurar aproximar-se do povo. Os
[uizes existem em funcao do povo, "que e quem lhes da legiti-
macao para proferirem julgamentos e cujos interesses devem me-
recer respeito e atencao", no dizer de Dalmo Dallari. Observe-se 0
que proclama a Constituicao: "Todo poder emana do povo'' (art.
1Q, paragrafo unico).
Com precisiio, disse Jose Eduardo Farias:
Se 0 principal operador [urfdico nao encontrar formas de se
comunicar com 0 povo, com a comunidade, com a midia,
com as organizacoes e os sindicatos, com a universidade e
com 0 governo, estara apressando 0 projeto de sua substi-
tuicao por alternativas outras - mais eficazes, celeres e
acessiveis - na solucao dos conflitos.
Em outras palavras, sera descartado.
Atente-se que 0 Brasil e um pais em que mais de qua-
esquecer isso.
o [uiz, por isso mesmo, niio pode mais simplesmente
interpretar e aplicar a lei. Tern, tarnbem, de criar 0 direito e, as-
sim, aperfeicoar a ordem juridica.
[ustica, como afirmado por Roberto Lyra Filho:
... e Justica Social, antes de tudo: e atualizacao dos
principios condutores, emergindo nas lutas sociais, para
levar a criacao duma sociedade em que cessem a exploracao
e opressao do homern pelo homem; e 0 direito nao e mais,
nem menos do que a expressao daqueles principios supre-
mos, enquanto modele avancado de legitima organlzacao
social da liberdade.
57
 Coletitnea deArtigos [uridicos
Disse Nalini (op. et loco cit.):
Se a dlstrtbuicao de renda nao sobrevier, se a miserla nao
for amenizada com urgencia, jii nao se justificara a preser-
vacao do equipamento estatal chamado [ustica, Escapa-lhe
rapidamente das maos 0 poder de restabelecer 0 [usto
concreto, pois assim como 0 capital internacional- e sem
patria - se subtrai a incidencia da autoridade judicial, 0
crescimento da miseria reduz ainda mais 0 universe de sua
atuacao, 0 pobre tem seus problemas resolvidos na policia,
nos postos de saude ou nas seitas evangelicas. Eraro 0 seu
dia na Corte.
A [ustica deve ser itinerante. Ir ate ao necessitado. No
Estado do Amapa, 0 Poder [udiciario implantou urn sistema nesse
sentido. Adaptou urn onibus para esse fim. Nesse veiculo, ha
compartimentos para audiencia, para refeicao e sanitario. Nele
vao [uiz, promotor, defensor publico, escrivao, oficial de [ustica
ate as localidades mais pobres para atender essa populacao,
A verdade e que, na estrutura do Estado, 0 Poder Judi-
ciario e instrumento de dominacao, A montagem desse sistema
teve inicio com a burguesia agraria e a mercantil, grupos domi-
nantes da classe dirigente, no infcio do seculo, que, como obser-
you Orlando Gomes, "mantinham 0 pais subdesenvolvido, porque
essa era a condlcao de sobrevivencia dos seus privilegios ccono-
micos e da .sua ascendencia social no meio em que viviam".
Pros segue nas nossas escolas de Direito, onde se ensina 0 dura lex
sed lex. E lei que e dura, como disse Pontes de Miranda, "e feroz, e
barbara, e autoritaria", Resultado disso: juizes conservadores,
distanciados da realidade social.
Acrescente-se que os nossos legisladores sao, em sua
maioria, eleitos pelos setores que dominam a maquina estatal.
Antigamente, como lembrado por Orlando Gomes, os "grandes
proprietaries rurais praticamente nomeavam os legisladores e
58
Coletnnea de Artigos [uridicos
goyernadores, em farsas eleitorais", Hoje, sao as grandes emprei-
teiras, os grandeslgrupos econornicos, os banqueiros etc. Nada
mudou, portanto, Como consequencia, temos leis retr6gradas,
conservadoras. E natural. As classes dominantes nao querem ser
apeadas do poder.
Adams explica que:
A classe dominante (seitas, soldados, banqueiros) imp6e 0
que the apraz, e os legisladores e juizes nao sao mais do que
o instrumento subconsciente por intermedio do qual se
efetiva a vontade da classe dominante.
Ainda por cima, 0 processo, instrumento para solucao
dos litigios, e moroso. E e moroso porque assim desejam as classes
dominantes. Ha, entao, recursos superfluos, como os embargos
infringentes, os agravos de instrumento (0 agravo deveria, salvo
algumas excecoes, ser tao-somente retido). Ha embargos de decla-
racao que, em quase noventa por cento dos casos, s6 servem de
"chicana". E verdade que ha a previsao de multa para os ernbar-
gos manifestamente protelat6rios, mas os tribunais, nao se sabe
por que, relutam em aplica-la. E, para embaralhar tudo, ainda
vemos 0 Superior Tribunal de [ustica a se projetar como uma ter-
ceira insiiincia, 0 que acarreta a interposicao de mais recursos. E la
se vao as demandas envelhecendo com as partes! Isso nao e
d'agora. Na decada de 50, Mario Palmerio, em seu excelente ro-
mance Vila dos Confins, retrata a lerdeza da [ustica e seu custo
caro:
A demanda corria, corria... ate um resto de fazenda 0
Honorato teve de vender para custear as despesas, e acabou
morrendo de desgosto, sem conseguir recuperar 0 que era
seu!
As coisas nao mudaram. Os Honoratos da vida estao
59

Coletanea deArtigos [uridicos
ainda por ai.
Hugo Mazzilli, 0 grande representante do Ministerio
Publico, faz ver que "a possibilidade de acesso a Iustica niio e efe-
tivamente igual para todos: sao gritantes [afirma] as desigual-
dades econorn icas, sociais, culturais, regionais, etiirias, mentais"
(ill 0 Acesso n[ustica eo Ministerio Publico, 1993 , AMP - Escola
Superior da Magistratura, p.16).
As sentencas, redigida s em linguagem inacessivel para a
maioria da populacao, quando surgem, de nada servem para os
desprotegidos. 0 pobre coitado vai a[usti ca, cheio de esperanc;a,
crente em que 0 juiz vai solucionar 0 seu problema , e os anos se
viio passando, e nada... Desiludido, esquece qu e tem um "proces-
so" na Justica.
Epreci so reformar a Justica. A sumula vinculante, por
exemplo, e uma necessidad e.
Niio se pode conceber que uma que stao decidida pelo
Supremo Tribunal Federal - a Corte mai s alta do Pais, 0
Tribunal qu e da a ultima palavra - receb a deci sao diferente em
causas identicas, nos t ribunais e juizes inferiores, obrigando 0
vencido a interpor recursos, percorrendo um caminho dificil,
penoso, demorado, para, depois de anos e anos, chegar ao Sup re-
mo, a fim de obter a reform a daquela decisao,
As decisoes do Pleno do Supremo devem ter forca
vin culat6ria. Levaria isso 11 "ossiflcacao" da jurisprudencia?
Ora, atualmente, os recursos interpostos contra deci-
s6es proferidas de acordo com a jurisprudencia do Supremo
sequer sao lidos pelo s ministros. Submetidos pelos assessores a
uma triagem, rotulados com votos padronizados, siio julgados.
Iulga-se, assim , "por atacado". Ea realidade. Diferente nao pode-
ria ser.
60
. . TRF 1" Reg/ao
Blb/iotf!ca M in . Adhem ar Maciel
Coletnnea deArtigos ]lIIfalcOS
Fala-se que 0 efeito vinculante retira a liberdade de de-
cidir, manieta-o, transforma 0 juiz em simples burocrata, sem
criat ivida de . N ada disso e verdade. Nao se deve, primeiro, con-
fund ir efeito vinculante com avocat6ria.
A caus a para ch egar ao Supremo , evidentemente, passa
pelas instancias inferiores. Decidida pelo Pleno da Co rte Supre-
ma, as demais causas identicas nao pod eriam ser julgad as de rna-
neira diferente pelos juizes inferiores. Seria pura perda de tempo.
Lembremos que juizes e tribunais, em milhares de
que st6es, decidiram qu e os fun cion iirios teriam direito 11 incorpo-
racao do reaju ste de 84 % em seus salarios, contrariando decisao
do Supremo. Qual 0 resultado ? Cente nas e cente nas de recursos,
a crenca dos pobres e desacred itados funcion iirios de qu e seriam
vitoriosos, anos de esperanc;a para, afin al, 0 Supremo, sem mais
estuda r esses recur sos, porque jii analisara detidam ente 0 caso,
negar-Ihes provimento. T empo perdido, dinheiro gasto 11 toa,
honorarios advocaticios desembol sado s sem necessidade. De ante-
mao, ja se sabia qual seria 0 desfecho do julgam en to.
Disse a De sembargadora Fatima Nan cy (ill Revista
CEJ/Collselho, 1997, v. I , n. I , p. 71) qu e:
Esta cientificamente comprovado pela medicina que a
pcnd en cia de pro cesso judicial ou a falta de condl coes de
acesso a solucao de urn probl ema jurid ico causa sofrimento
que se manifesta sob forma de aflicao, de angu sn a, evoluin-
do para males psicossomati cos.
E conta qu e:
A que sta o e de tamanha relevancia que a Suprema Corte de
Iustica do Uruguai firmou Convenlo de Cooperacao Inte-
rinstitucional corn 0 Ministerio da Sande Publica, insta-
lando nas dependencias dos hospitais centro de atendi-
mento de problemas juridicos.
61
 Coletitnea deArtigos [uridicos
A partir da Constituicao de 1988, houve uma explosiio
de litigiosidade. Alem disso, 0 Governo Federal contribui para 0
aumento de questoes, editando medidas provisorias so no afa de
arrecadar mais.
o processo legislativo e de morado, e ha determinadas
materias urgentes e relevantes para serem disciplinadas. Assim, 0
Constituinte instituiu as medidas provisorias, especie normativa,
juntamente com as emendas a Constituicao, as leis complemen-
tares, as leis ordinarias, as leis delegadas, os decretos legislativos e
as resolucoes (cf. art. 59 da Constituicao), A relevancia, isto e, a
gravidade do caso, 0 dano serio para a sociedade, deve ser estreme
de duvida. A urgencia, a irninencia do risco ou do dana, 0 perigo
imediato devem estar devidamente demonstrados. 0 mal esta
prestes a ocorrer. Uma pronta solucao, portanto, e exigida. Ha
imperiosa urgencia de que se faca alguma coisa. Logo, so em caso
de estado de necessidade, em caso excepcional, deve ser adotada a
medida provisoria. Caso contrario, 0 Presidente da Republica es-
tara burlando a norma constitucional, estara usurpando a funcao
legislativa do Congresso Nacional. Relevancia e urgencia sao pres-
supostos cumulativos da adocao da medida provisoria.
Vejamos 0 que dispoe 0 art. 62 da Constituicao:
Em caso de relevancia e urgencia, 0 Presidente da Repu-
blica podera adotar medidas provis6rias, com forca de lei,
devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional,
que, estando em recesso, sera convocado extraordinaria-
mente para se reunir no praze de cinco dias.
A medida provisoria constitui, portanto, uma excecao,
No entanto 0 Presidente da Republica esta a adotar - editando
ou reeditando - mais de uma medida provisoria por dia, So por
esse numero alarmante de medidas provisorias observa-se clara-
mente que quem esta legislando no Pais e 0 Presidente da
62
Coletitnea deArtigos [uridicos
Republica. Viola, pois, 0 senhor Presidente a Lei Maior do Pais. A
medida e provisoria, mas existem medidas provisorias vigorando
ha quase tres anos.
Ningucm pode, ainda que se julgue 0 "salvador da pa-
tria", sobrepor-se a Constituicao. Isso e proprio dos [uhrer, dos
dulce.
No Brasil, vigora urn processo legislativo autocratico, e,
como fez ver 0 mestre baiano Nelson de Sousa Sampaio, tal
processo "manifesta-se nas monarquias absolutas, nas ditaduras e
nos governos de fato". Essa vontade incoercivel do ~hefe. ~o
Poder Executivo de legislar, propria dos governos ditatoriais,
merece 0 repudio de to do brasileiro, Nao podemos nos acomodar.
E hora de nos rebelarmos, antes que seja tarde demais. Ja se
passou 0 tempo em que" qui veut Ie rot, se veut la loy" (0 ~u~ ~ue~ 0
rei, assim quer a lei). A morosidade do legislador ordmano nao
pode servir de pretexto para a producao indiscrimina~ae abu~iva
de medidas provisorias. A Constituicao deve ser respeitada acima
de tudo. "0 povo sujeito as leis deve ser 0 seu autor." (Rousseau.)
Ou, como discursa Ulysses Guimaraes: "0 povo e 0 legislador su-
premo, criticando, sugerindo, aplaudindo ou condenando as ma-
terias em causa no Parlarnento, bern como seus autores",
E disse mais: por meio de medida provisoria, 0 Presi-
dente da Republica impoe sua vontade pessoal e, para evitar
apreciacao do Poder [udiciario, coarcta 0 juiz de conceder liminar,
de antecipar a tutela - metodo proprio do ditador. Vai apro-
priando-se da competencia judicante dos tribunai~ ~m n~me da
eficiencia da gestao de politicas publicas e da legltlma<;ao pelo
procedimento no campo das politicas economicas. Estamos sob 0
imperio de uma ditadura disfmfada.
Zaffaroni fez uma perfeita analise sobre a situacao por
que passa 0 Poder [udiciario (in Poder [udiciario, Crises, Acertos e
63
 Coletanea deArtigos [uridicos
Desacertos, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 33):
Os operadores das agendas politicas estao melhor treinados
do que os jufzes, no que diz respeito a manipulacao da
opiniao publica. Isto Ihes permite repassar conflitos, geran-
do faIsas expectativas de solucao no ambito [udiciario. Os
[uizes, de sua parte, freqiientemente, satisfazem ao seu nar-
clsismo na medida em que, por Ihes serem transferidos
graves conflitos socials, se sentem projetados ao centro da
atencao publica. Deste modo, nao percebem que estao ca-
rentes de atuais expectativas, as quais em seguida gerarao
frustracoes. Diante da frustracao se produz a deterioracao
da imagem publica do poder [udiclario, 0 que legitima quai-
quer sacrificio das garantias e dos direitos. Aberracoes juri-
dicas como os chamados "[uizes sem rosto" sao produtos
desses processos. Mas, 0 artificial deslocamento dos confli-
tos sem solucao serve nao apenas para elidir respon-
sabilidade e para afastar principios que [azem nas mais ele-
mentares garantias republicanas, como tambern termina
destruindo a indcpendencia [udiciaria, porque, depois do
descredito, a intervencao dos poderes partidarios no judi-
ciario provoca menor resistencia publica ou ate e recebida
com 0 beneplacito da opiniao publica.
o [udiciario tern de deixar de ser submisso ao
Executivo. Vejam a questao do orcamento. 0 [udiciario elabora
sua proposta orcamentaria, prevendo 0 aumento do numero de
[uizes, a ampliacao e modernizacao de seu equipamento e outras
coisas que ajudariam a melhorar seu desempenho, e essa proposta
sofre cortes profundos.
o Poder [udiciario, sombrio, ineficiente, arcaico, moro-
so, formal, complexo, inacessivel, amedrontador ha de mudar. E
lui de mudar logo. A [ustica nao pode continuar sendo urn "mons-
tro de cegueira e deformidade".
64
CRIMEAMBIENTAL
Sumarlo: I Meio ambiente: conceito e importancia. 2 A
defesa do meio ambiente. 3 0 crime ambientaI.
1 Meio Ambiente: Conceito e Importancia
Entende-se por ambiente 0 que esta em volta, em torno
de alguma coisa ou pessoa. Logo, 0 meio ambiente e 0 lugar em
que vivemos; e tudo 0 que nos rodeia, 0 que nos circunda. E0 ar,
a agua, a terra, sao as florestas, as montanhas, os animais, e 0 pro-
prio homem, que, tambem, integra a natureza. Meio ambiente e,
afinal, todo urn conjunto em que 0 homem esta inserido, dele de-
pendendo para sobreviver biol6gica, espiritual e socialmente.
Protege-se 0 meio ambiente em bcneficio do homem.
Procura-se preserva-lo para 0 bem-estar, a seguranc;a e a dignidade
da raca humana. Sua defesa tern por finalidade alcancar uma boa
qualidade de vida. Dai a necessidade de se proteger 0 ecossistema,
ou seja, 0 inter-relacionamento entre os seres vivos e 0 ambiente
fisico-quimico, com estabelecimento de urn fluxo reciproco de
materia e energia quimica (capacidade de realizar 0 trabalho de
viver). Por exemplo, os vegetais captam a luz e, pela fotossintese,
transformam-na em energia, que e utilizada pelos demais seres
vivos. Os seres decompositores (determinadas bacterias e fungos)
alimentam-se de cadaveres em decomposicao e liberam substan-
cias inorganicas (minerais e outras), nutritivas, a serem utilizadas
por seres produtores (os que fabricam substancias organicas a
partir dos compostos inorganicos), dando surgimento a uma
cadeia alimentar (transferencia de energia dos seres produtores
p<tra os consumidores), urn fluxo de energia.
 Coleutnea deArtigoslurid/cos
A associacao de cadeias alimentares forma uma teia
alimentar. Em determinadas cadeias alimentares, 0 homem se
integra como componente bi6tico (ser vivo) - elemento consu-
midor, A dizimacao indiscriminada de certas bacterias prejudica,
portanto, a alimentacao do homem, em face da reducao de produ-
<;:ao de compostos orgamcos. Os impactos ambientais violentos
provocados pel» homem abalam esse sistema, destruindo muitas
vezes 0 equilibrio ambiental de uma regiao. Protegendo-se os
manguezais - onde sao encontradas uma flora e uma fauna espe-
cificas, ricas em nutrientes -, a mata, 0 solo, as dunas, os
animais, esta-se resguardando 0 equilibrio ecol6gico e, conse-
quenternente, a vida na terra.
A vida e fruto de uma harmonia sincronizada de diver-
sos fatores. A quebra dessa melodia prejudica todos os seres vivos.
Nao se defende, pois, 0 meio ambiente por diletantismo, pOl'que
esta na moda, porque e bonito, por entretenimento, por diverti-
mento; e sim por imperiosa necessidade do bem-estar e sobre-
vivencia do homem. Tenha-se que, sem a natureza, 0 homem nao
pode viver. Logo, a natureza deve ser preservada para 0 homem.
2 A Defesa do Meio Ambiente
A defesa do meio ambiente nao deve ser entendida co-
mo urn romantismo dos ecologistas.
o primeiro instrumento para defender-se 0 meio ambi-
ente e a educacao. E necessario promover a educacao ambiental
em todos 0 nfveis de ensino, como determina 0 art. 225, §lQ, VI,
da Constituicao Federal. Em segundo lugar, conforme disp6e esse
mesmo inciso, e preciso conscientizar 0 povo de que 0 meio ambi-
ente deve ser preservado. Medidas preventivas.
A tutela ambiental tambern se faz mediante 0 Direito
66
Coletunca deArtigos[uridicos
Administrativo (tutela administrativa), com aplicacao de sancoes
administrativas; e 0 Direito Civil (tutela civil).
Se a aplicacao dessas normas nao e suficiente, entra em
cena 0 Direito Penal. Assim, determinadas condutas que atingem
o meio ambiente sao criminalizadas, com 0 prop6sito de frear 0
instinto devastador do hornem. Mas nao devemos esquecer que 0
Direito Penal s6 deve ser utilizado como ultimo recurso.
3 0 Crime Ambiental
Definiu Luiz Topan 0 delito ambiental como a conduta
ttpica e antijuridica, descrita em lei, tendo como objeto da tutela
penal 0 meio ambiente em todas as suas manifestacoes.
As infracoes penais cometidas contra 0 meio ambiente
encontram-se no C6digo Penal e em Iegislacoes esparsas (C6digo
Florestal; C6digo de Caca; Decreto-Lei 221/67; Lei 7.643/87; Lei
7.679/88; Lei 7.802/89; Lei 7.803/89; Lei 7.804/89; Lei 7.805).
o objeto [uridico do crime ambiental ea preserva<;:ao do
meio ambiente. 0 interesse tutelado e 0 direito da coletividade de
ter a natureza livre de poluicao, dos impactos ambientais violen-
tos provocados pelo homern, que abalam 0 ecossistema, dest~in­
do 0 equilibrio ambiental, enfim, 0 direito de viver num ambien-
te nao poluido. 0 objeto material depende da conduta criminosa,
podendo ser a floresta, os animais da fauna silvestre, da fauna
ictiol6gica. 0 tipo objetivo varia segundo 0 crime considerado,
podendo-se afirmar que e passfvel de ser praticado P?r _qualq~er
meio de execucao, direto ou indireto, por acao ou orrussao, 0 tlpO
subjetivo, 0 dolo - a vontade livre e consciente de causal' um dano
( 0 crime ocorre com a efetiva lesao do bem [uridico) ou um perigo
de dano (a consumacao se verifica com a possibilidade de dano) ,
neste caso, ao meio ambiente - pode ser direto ou eventual. Nos
 Coletttnea deArtigos [uridicos
tipos previstos no C6digo Penal, encontramos figuras culposas.
Pode 0 crime ambiental sexformal (0 tipo nao exige a producao do
resultado para sua consumacao: ou material (exige-se a producao
do evento para sua consumacao). Os crimes ambientais geralmen-
te sao crimes de pengo - basta para sua consumacao a possibili-
dade de dano, nao exigindo, assim, a efetiva lesao do bem [uridi-
co. Qualquer pessoa fisica pode ser 0 sujeito ativo, Esta crescendo,
porem, 0 entendimento de que a pessoa juridica deve ser respon-
sabilizada penalmente, afastando-se, assim, 0 ensinamento vetus-
to de que societas delinquere non potest. 0 sujeito passive principal e a
coletividade; secundtirio, aquele que sofreu dana pessoal ou patri-
monial.
DEFENDAMOS A NATUREZA, POlS EA TERRA
QUE DA VIDAAO HOMEM.
68
CRIMES CONTRA OS DlREITOS HUMANOS:
COMPETENCIA PARA JULGAMENTO
Na semana passada, no dia treze, 0 Presidente da Re-
publica encaminhou ao Congresso Nacional proposta de Emenda
it Constituicao que atribui competencia it [ustica Fed~ral jJara
julgar os crimes praticados contra os direitos humanos. E valida a
proposta? Entende 0 senhor Ministro de Estado da [ustica, autor
da Exposicao de Motivos, que
... as les6es aos Direitos Humanos ficaram sob a egide do
aparelhamento policial e judicial dos Estados Federados
que, em face de raz6es hist6ricas, culturais, econ6micas e
sociais, tern marcado sua atuacao significativamente
distanciada dessa tematica,
Destaca, outrossim, que a pr6pria natureza da [ustica
Federal e do Ministerio Publico Federal,
... com atuacao de abrangencia nacional, as tomam mais
imunes aos fatores locais de ordem politica, social e
econ6mica, que, ate agora, tern afetado urn eficazresguardo
dos Direitos Humanos.
A meu sentir, 0 Governo esta certo, nao s6 por essas
razoes, como pelas a que seguir menciono.
Em 22.11.1969, os Estados Americanos - 0 Brasil se
fez presente -, na Conferencia Especializada Interamericana
sobre Direitos Humanos, na Costa Rica, firmaram 0 Pacta de San
Jose de Costa Rica, comprometendo-se, nessa Convencao,
... a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exercicioa toda pessoa que esteja
69
 Coletanea deArtigos[uridicos
sujeita a sua [urisdicao, sem discriminacao a1guma por
motivo de raca, cor, sexo, idioma, religiao, opini6es poli-
ticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou so-
cial, posicao econ6mica, nascimento ou qualquer outra
condicao social.
o Governo brasileiro depositou Carta de Adesao a essa
Convencao em 25.09.1992 e, em 06.11.1992, decretou que essa
Convencao "devera ser cumprida tao inteiramente como nela se
contern" (Decreto 678).
o art. 28 dessa Convencao - e de observar-se - dis-
poe que "quando se tratar de um Estado Parte constituido como
Estado federal, 0 governo nacional do aludido Estado Parte cum-
prira todas as disposicoes da presente Convencao, relacionadas
com as materias sobre as quais exerce competencia legislativa e
judicial".
Disso resulta que os crimes praticados contra os direi-
tos humanos afetam interesse da Uniao, em razao de 0 Brasil ter-
se comprometido a garantir os direitos humanos. E, atente-se,
que, segundo 0 art. 63 do pacto em comento:
Quando decidir que houve violacao de urn direito ou
liberdade protegidos nesta Convencao, a Corte [Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos] determinara que se asse-
gure ao prejudicado 0 gozo do seu direito ou liberdade vio-
lados. Determinara tambem, se isso for procedente, que se-
jam reparadas as consequencias da medida ou situacao que
haja configurado a violacao desses direitos, bern como 0 pa-
gamento de indenizacao justa a parte lesada.
A Constituicao Federal de 1988 estabelece, em seu art.
109, IV, que aos [uizes federais compete processar e julgar as in-
fracoes penais praticadas contra interesse da Uniao, excluidas as
contravencoes e ressalvada a competencia da [ustica Militar e da
[ustica Eleitoral.
70
Coletttnea deArtigos[uridicos
Ademais, a repercussao dos crimes contra os direitos
humanos ultrapassa as fronteiras do Brasil, interessando as enti-
dades internacionais. Nao podemos esquecer que, em 1980, a Co-
missao Interamericana de Direitos Humanos recebeu de 6rgao
internacional comunicacao contra 0 Governo brasileiro alegando
violacao dos direitos humanos dos indios Yanomami. Eo Gover-
no brasileiro prestou informacoes a Comissao.
As chacinas e os exterminios estao a se repetir e com a
participacao, ainda que indireta, dos governos estaduais. Lem-
bremo-nos dos massacres da Candelaria, do Carandiru e de El
Dorado.
o interesse do Brasil nesse assunto etao grande que 0
constituinte fez cons tar, no Ato das Disposicoes Constitucionais
Transit6rias, que: "0 Brasil propugnara pela formacao de um tri-
bunal intemacional dos direitos humanos".
E preciso, pois, acao. Basta de discurso. Doutrinou
Noberto Bobbio iapud Sylvia Helena Malheiros, in "A Univer-
salidade dos Direitos Humanos", RBCCr, RT, v. 10, p. 145):
o problema de fundo dos direitos do homem e hoje nao
tanto 0 de os justificar quanto 0 de os proteger, e este e urn
problema nao filos6fico, mas sim politico.
71
 NOVAS TENDENCIAS DO DlREITO PENAL

(Palestra proferida no I Simp6sio Nordestino de Direitn Pe-

nal e Processual Penal, na cldade de Macei6, Alagoas, ern
10 de maio de 1996.)

Sumario: 1 Introducao. :l Quais as novas tendencias do

Direito Penal? 2.1 Adescrlminalizacao, 2.2 0 prindpio da
intervencao minima do Estado. 2.3 0 prindpio da insig-
nificil.ncla. 2.4 Fixacao da pena abaixo do minimo legal.2.5
o custo do delito. 2.6 A pena de prisao, 2.7 A pena de
multa. 3 Conclusao,

1 Introducao

A criminalidade aumenta e se aperfeicoa em proporcoes

geometricas e na razao direta do crescimento da miseria, da enor-
midade de menores abandonados, da multiplicacao dos scm-terra,
dos sem-teto e do inchaco das periferias das cidades.
o numero de pessoas que se encontra abaixo da linha
de pobreza - - na mais completa miseria - e grande. Na edicao de
16.07.1994, a Folha de Siio Paulo (Cademo 1, p. 12) noticiava que
favelados de Olinda comiam "pedacos de came humana recolhi-
dos no lixo hospitalar". Urna catadora de lixo entrevistada admi-
tiu ter comido urn seio humano e disse: "Nao tinha 0 que comer e
comi isso mesmo", Parece filme de terror e, no entanto, e uma
realidade. Familias morando debaixo das pontes, dos viadutos,
numa promiscuidade assustadora.
E certo que a miseria, como lembra Manoel Pedro
Pimentel, nao e causa do delito, mas, sim, seu fator,
 Coletttnea de Artigos[uridicos
o fator econ6mico [afirrna eleJ por si s6, nao pode ser
responsabilizado pelo aumento do mimero de crimescontra
o patrimonio, entre n6s. Mas e, indubitavelmente, urn po-
deroso fator ligado ao crescimento de tais crimes, uma vez
que estatisticamente, a pobreza e fator de crime contra 0
patrim6nio (RT 596/289).
Com v passar do tempo, vivendo uma vida subumana,
esse homem ..,' embrutece, perde a sensibilidade. Essa falta de
seusibilidade toma conta dos dernais. E, pasme-se, 0 Govemo, a
,,6 pensar no poder pelo poder, esta indiferente a tudo isso.
Nenhuma prcocupacao tem com a justica social. Frio, cheio de
d.scursos que nao levam a nada, trata dos fatos sociais como se
fosse um qulmico ou ffsico, E tanta insensibilidade, tanto mal,
que 0 mal fica banalizado. Ea banalizacao do mal, como denomi-
nou Hannah Arendt iapud Lenio Luiz Streck, in Poder e Etica na
Sociedade Brasileira, de Frederico Abrahao de Oliveira, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p.l - prefacio).
Disso tudo resulta uma criminalidade violenta, cruel,
crudelissima, assustadora.
A riqueza concentrada em maos de poucas pessoas.
Muitas querendo enriquecer e outras tornarern-se mais ricas, nao
importando os meios. Isso a gerar conflitos e novas condutas
criminosas, fazendo surgir uma criminalidade sofisticada , cruel ,
tao cruel quant? a outra, se nao mais porem nao visivel e nao
sanguinolenta. E a criminalidade dos homens de "colarinho bran-
co" (white collar crime), 0 delito dos cavalheiros (delit de chevalier).
Frederico Abrahiio de Oliveira isso observou ao revelar
que a rlasse media:
Reza a cartilha da hipocrisia do poder, ern nada se impor-
tando corn a pobreza e a miseria. Vive das rnigalhas que
caem da mesa da classe alta, aspira chegar aquela a
74
Coietanea deArtigos [uridicos
qualquer pre<;o, seja passando por sobre seus pr6prios
valores, seja incorporando-se ao poder atraves da conup-
cao, (Op. cit. p. 73.)
o pr6prio Governo, ainda por cima, da maus exemplos,
com atitudes nada dignas. Nao se pode eSljuecer 0 que declarou
inconfidentemente certo Ministro de Estado em 1994: "Eu nao
* e bom a gente fatura; 0 que e ruim,
tenho escrupulos: 0 que
esconde" .
E0 Governo enganando, iludindo 0 povo. E a hipo-
crisia do poder.
o povo assustado, amedrontado, temeroso, num fogo
cruzado, nao sabe para quem apelar.
o que fazer? Como resolver essa questiio, questao de
seguran~a?
Volta, entao, as vistas para 0 Governo, e nao vi: pers-
pectivas. Pelo contrario, dele tambem tem medo. A violencia
policial - e, ponanto, do Governo, e, tambern, de estarrecer. A
Policia bate, espanca, tortura. Nada resolve. E a violencia
institucional do Estado. 0 cidadao, em consequencia, tanto teme
o bandido como 0 policial.
Procura a [ustica, e encontra uma [ustica desapa-
relhada, arcaica, morosa, formalistica. Depara-se com [uizes nao
vocacionados, sem compromisso com a [urisdicao. [uizes que,
como disse Anatole France, "nao sondam as entranhas, nem leem
os coracoes, sua mais justa [ustica e rude e superficial" iapud
Eduardo Novoa Monreal, "Alternativas e Transes do Direito
Penal de Hoje", in Revista de Direito Penal, RJ: Forense, v. 24, p.
55).
Afirmou Valery Giscard d'Estaing (apud Ederson de
Mello, "Violencia e Liberdade", in Revista de Direito Penal, RJ:
75
 Coletanea deArtigos [uridicos
Forense, v. 25, p. 36) que:
La justice consiste en l'e!imination de la misere, la dispa-
rition des privileges et la lutte contre les discriminations.
A descrenc;:a nos 6rgaos publicos e total. E ~ssa descren-
ca naG is s6 do cidadao comum. Ha alguns dias, os jornais noti-
ciaram que 0 presidente de um tribunal superior foi scquestrado e
nao procurou a Policia, sob a justificativa de que nao poderia
identificar os bandidos e, assim, nao adiantava bater as portas da
Delegacia.
A mldia induz 0 povo a acreditar flue a questao da vio-
lencia se resolve aumentando as penas e mandando 0 criminoso
para a cadeia. Incute a ideia de que a paz se consegue aumen-
tando 0 ruimero de figuras delituosas, ou seja, criminalizando
mais condutas. 0 legislador e 0 Governo, perdidos, inoperantes,
acolhem essa ideia, mesmo sabendo que nao e a solucao. Com
isso tentam aplacar a ira do cidadao.
Todos sabem, no entanto, que s6 a justica social -
distribuicao justa da renda, comida na mesa de todos e todos
tendo teto para morar, 0 homem uv campo, terra para cultivar,
todos tendo traLalho -- pode prevenir a criminalidade.
Epreciso, pois, que se invista mais no social do que nos
bancos, nas instituicoes tinanceiras.
Em depoimento a Glenny, chamou Arnold Toynbee a
atencao para 0 fato de que (in 0 Preco do Futuro, trad. de Anna
Maria Russo, Edicoes Melhoramentos, p 39):
A raca humana esta muito mais adiantada na tecnologia,
isto e em !idar com a natureza nao humana, do que em
!idar consigo mesma.
76
Coletanea de Artigos [urtdicos
Do povo vem a musica iapud Antonio Augusto
Mariante Furtado, em artigo intitulado "Direito Penal, Oximoros,
Par6dias e Mitologias", in Doutrina, RJ: Instituto de Direito, v. 1,
p.427).
Nem Iuxo, nem lixo, mas saude ::.vdal, muita, para que Sf'
goze ate 0 fim, pois nossa (mica c -rteza continua sendo a
perplexidade da rnorte. Temos 0 dever etico de deixar me-
lhor, para as gerac;6es vindouras, 0 mundo que encontramos
ao nascer.
o Direito Penal nao pode, por si s6, conter a onda
avassaladora de crimes. Nao e a prisao que vai fazer diminuir 0
numero de criminosos. Nao e 0 recrudescimento das sancoes pe-
nais que vai amedrontar a quem nao tern nada a perder, nao tem
teto, nao tem comida, nao tern emprego, nao tem dinheiro.
Se a prisao a esses nao mete medo, medo tambem nao
mete aos criminosos de "colarinho branco", pois crentes estao de
que as normas penais, a Policia e a [ustica nao os atingem.
Epreciso desmistificar a ideia de que 0
Direito Penal e
a solucao para a contencao da onda de criminalidade, que invade,
domina e sufoca a sociedade.
Epreciso conscientizar a populacao de llue nem toda
conduta que causa dano ao cidadao deve ser criminalizada.
Observou Noberto Spolansky que ("0 Delito de Posse
de Entorpecentes e as Acoes Privadas dos Homens", in Cade1710s
de Advocacia, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, v. 1, n.
5, p. 102):
Existe uma visao ingenua e rnagica segundo a qual com 0
Direito Penal se pode resolver todo tipo de problemas;
desde a protecao da vida ate a solucao da inflacao, Esta e a
visao ingenua e miigica do Direito Penal e do poder do
77
 Coleutnea de Arugos [uridicos
Estado e pressup6e a ideia de que toda a eficacta esta
sempre assegurada quando 0 Estado atua.
Epreciso que se afaste a ideia de que a consequencia
do crime e a prisao, a cadeia.
Tem-se, portanto, de repensar 0 Direito Penal de modo
que realmente sirva a sociedade.
Com a enormidade de condutas banais criminalizadas,
a Policia e a [ustica ficam emperradas, nada solucionando. E
imagine-se que nao estamos contando com a cifra negra, isto e,
com as infracoes que sequel' chegam ao conhecimento da Policia,
A apuracao dos crimes mais graves fica, consequentemente, preju-
dicada.
2 Quais as Novas Tendencias do Direito Penal?
2.1 A Descriminalizacao
A dcscrlminalizacdo de detenninadas condutas, a Jim de
possibilitar maior efetividade e exequibilidade it lei penal.
Muitas condutas ilicitas que se encontram descritas no
C6digo Penal deveriam perder a qualidade de ilicito penal, como
o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, os
maus tratos, a alteracao de limites, 0 dano, a fraude mediante
cheque sem fundos, a mediacao para servir a Iascivla de outrem
entre adultos, 0 favorecimento a prostituicao entre adultos, na
forma de inducao e atracao, a casa de prostituicao, 0 escrito ou
objeto obsceno, a bigamia, 0 adulterio, 0 abandono intelectual, 0
curandeirismo, a advocacia administrativa e 0 descaminho. Hoje
ja se pensa em "despenalizar" os pequenos furtos de mercadorias
expostas nos supermercados, entendendo-se que tais despesas ja
78
Coleutnea df Altigos[uridicos
,
estariam embutidas nos pret;os das mercadorias.
Muitas dessas infracoes, inclusive, 0 povo ja as descri-
minalizou, po is nao as ve como desvio de normalidade.
A natureza do Direito Penal e, portanto, subsidiaria,
Subsidiaria no sentido de que:
Somente se podem punir as les6es de bens juridicos e as
contravencoes contra uns de assistencia social, se tal for
indispensavel para uma vida em cornum ordenada. Onde
bastem os meios do direito civil ou do direito publico, 0 direito
penaldeve retirar-se (Claus Roxin, in Problemas Fundamentais
de Direito Penal, Lisboa: Vega, p. 28).
Subsidiario tem carater de auxilio, de ajuda. Arma po-
derosa a ser us ada em ultima instancia.
o Marques de Beccaria, ha quase trezentos anos, dizia
(in Dos Delitos e das Penas, SP: Atena Editora, 4. ed., p. 194):
Se se proibem aos cidadaos uma porcao de atos indi-
ferentes, nao tendo tais atos nada de nocivo, nao se
previnem os crimes: ao contrarlo, faz-se que surjam novos,
porque se mudam arbitrariamente as ideias ordlnarias de
vicio e virtude, que todavia se proclamam eternas e imu-
taveis.
Certos ilicitos deveriam ter solucao extrapen.J, como 0
descaminho, a Iraude no pagamento par meio de cheque. Passa-
riam a ser ilicitos tributaries, administrativos ou civis.
2.20 Principio da Intervencao Minima do Estado
A tendencia do Direito Penal e, pois, a de observar 0
principio da intervencao minima do Estado, reduzindo a legis-
lacao penal, que e excessivamente abrangente. Principio de ordem
79
 Coletanea deArtigos[uridicos
politica.
o resultado disso e permitir que os crimes mais graves
sejarn apurados, evitando-se a sensacao de impunidade.
Lembremo-nos do que preconizava Beccaria (op. cit. p.
Ill):
A perspectiva de um castigo moderado, mas inevita, cl,
causara, sempre uma impressao mais forte do que 0 \ ago
temor de um suplicio terrlvel, em tome da .elacao ao qual
se apresenta alguma esperan,a da impunidade.
Minai nao se justifica, como ensina Maurach tapud
Nilo Batista, in Introduaio Critica ao Diretto Penal Brasilciro,
Renavan, 1996,3. ed., p. 87):
Aplicar um recurso mais grave quando se obtem 0 mesmo
resultado atraves de um mais suave: seria tao absurdo e
reprovavel criminalizar infracoes contratuais civis quanto
cominar ao homicidio tao-so 0 pagamento das despesas fu-
nerarias.
Do alto clo seu magisterlo, doutrina Nelson Hungria (in
Comentarios ao C6digo Penal, RJ: Forense, 1958, v. VII, p. 178):
Somente quando a sancao civil se apresenta ineficaz para a
relntegracao da ordem [uridica e que surge a necessidadeda
energica sancao penal. 0 legislador nao obedece a outra
orientacao. As sancoes penais sao 0 Ultimo recurso para
conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vonta-
de normativa do Estado. Se urn fato ilicito, hostil a um
interesse individual ou coletivo,pode ser convcnientemente
reprimido com as sancoes civis, nao ha motivo para a rea-
,ao penal.
E adverte:
80
Coletanea deArtigos[uridicos
o Estado s6 deve recorrer a pena quando a conservacao da
ordem [urldica nao se possa obter com outros meios de rea-
cao, isto e, com os meios pr6prios do Direito Civil (ou de
outros ramos que nao 0 penal).
As condutas, ainda que anormais, que pouco afetam ou
quase nada afetam 0 bern [uridico nao podem ser incriminadas.
Dai afirmar Eugenio Raul Zaffaroni (in Em Busca das
Penas Perdidas: da Legitimidade do Sistema Penal. Trad. Vania
Pedrosa e Almir Lopes cia Conceicao, RJ: Renavan, 1991, p. 28):
A proliferacao de tipificacoes com limites difusos, com
elementos valorativos moralistas, com referencia de anlmo,
com omiss6es ou ocultamentos do verba tipico etc., sao
outras formas de debilitar ou cancelar a legalidade penal.
Com clareza, afirma Jose Henrique Pierangelli ("Direi-
to Alternativo e Aplicacao da Lei Penal", in Revista do Ministerio
Publico do Rio Grande do Sul, p. 222):
Estabeleeendo que 0 direito penal s6 deve oeupar-se da
protecao de bens [uridicos de significa,ao social, afasta a
tipicidade de eondutas de poueo ou nenhum relevo social.
A final, em materia penal, e de seguir-se 0 chamado prin-
cipio da intervencao minima.
o legislador, frisa Claus Roxin, "nao possui compe-
tencia para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas
nao lesivas de bens [uridicos" (in Problemas Fundamentals de Direito
Penal, Lisboa: Vega, p. 29).
E0 prindpio da fragmentacao, S6 os bens fundamen-
tais, imprescindiveis a vida da sociedade, devem ser tutelados
penalmente. "0 problema clo crime, com 0 do direito, hi [como
explica Roberto Lyra Filho] cle ser encarado dentro do processo
global s6cio-politico." ("Carta Aberta a um [overn Criminologo:
81
 Coletanea deArt/gus[uridicos
Teoria, Praxis e Taticas Atuais", in Revista de Diretto Penal, RJ:
Forense, 1980, n. 28, p.14.)
Nao se quer, pois, uma reacao simb6lica, mas atuante.
2.3 0 Principio da Insignificilncia
Atualmente, 0 principio da insignifidincia e aplicado
com maior largueza. De acordo com esse, excluem-se do tipo os
fatos de minima perturbacao social. A adequacao social leva aim-
punidade dos comportamentos normalmente admitidos pela so-
ciedade, ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo
penal.
"No puede castigarse 10 que la sociedad considera correcto"
(Santiago Mir Puig, in Introduccion a las Bases del Derecho Penal,
Barcelona, Espanha: Bosch, Casa Editorial, 1976, p. 154).
Estudando 0 Direito no Estado, observou Harold Laski
(in 0 Direito no Estado, trad. de J. Azevedo Gomes, Lisboa:
Editorial Inqueritos Ltda., p.27):
De tudo isto, deduzo duas consequencias: em primeiro
lugar, que a validez da lei nao depende da fonte donde
promana, mas da aceitacao que obtem, e, em segundo
lugar, que a acertado seria organizar a supremo corpo
legislativo do Estado, quero dizer do Estado, de tal modo
que, de antemao, contasse com a maximo de aceitacao das
suas atividades antes que estas comecassem a desenvol-
ver-se.
2.4 Fixacao da Pena Abaixo do Minimo Legal
Ha tambem uma tendencia de fixar-se a pena abaixo do
minirno, sem que tenha havido causa de diminuicao. Ao julgar a
ACr 94.04.34103-7/RS, a Segunda Turma do Tribunal Regional
82
Coletitnea deArtigos[uridicos
Federal da Quarta Regiao, em sessao de 07.12.1995, assim
decidiu. Lemos no voto condutor do acordao, do Juiz [ardim de
Camargo:
Ha corrente jurisprudencial que nao admite que a pena,
mesmo a vista de atenuante, seja fixada abaixo do minima
legal. Contudo, dada a excepcionalidadc do caso e a insig-
nificancia da conduta criminosa, vista que se trata apenas
de um animal, uma capivara. Considerando, tambem que
essa especle de animal muitas vezes nao e cacada par lazer,
mas sim para servir de alimento, tendo em vista a posicao
do i1ustre Representante do Ministerlo Publico, manifes-
tada nesta Sessao, contrariamente a posicao do recorrente,
nego provimento ao apelo.
2.5 0 Custo do Delito
A tendencia, tambern, hoje, como faz ver Raul Cervin,
e a de verificar 0 custo do delito. Considera-se, assim, "0 delito
em formacao de suas consequencias econornicas e sociais" (In Os
Processos de Descriminalizacdo, trad. de Eliana Granja, SP: RT, 2.
ed., 1995, p. 52).
E salienta:
Esse novo enfoque poderia revolucionar nao apenas as
criterios para a prevencao e 0 controle do delito, mas
tambem despertar a consclencia do publico e do Govemo
no sentido de que a luta contra a delito e as esforcos para
combate-lo exigem um criteria integrado as estrategias na-
cionais de desenvolvimento economico e social.
Tem-se, pois, de analisar, de se verificar se vale a pena
criminalizar determinada conduta tambem sob 0 aspecto de seu
custo, pois 0 pre<;o para a sociedade pode ser muito alto e de nada
valer.
 Coletanea deArtigos[uridicos
Disse, ainda (p. 65):
Por isso, em vez de proporcionar mais policia, tribunals e
mais pris6es, e preciso antes de mais nada que 0 sistema
consolide os elementos que disp6e e estabeleca um funcio-
namento integrado e garantidor. Chegados a esse ponto,
nao duvidamos que 0 custo de estrutura institucional que
lida com 0 delito e alto, muito alto e irracional, pelo sim-
ples fato que 0 sistema real opera em sentido totalme~
contrario aos objetivos declarados.
E chega a seguinte conclusao (p. 67):
Manter criminalizadas condutas absurdas no momenta
atual implica gastos desnecessarios que elevam os custos de
delito e convertem 0 sistema penal em um aparato
sobrecarregado e irracional.
Eo certo que nao se pretende que 0 crime desapareca,
porque, como disse Miguel Reale JUnior, "0 crime s6 desaparecera
quando findar a liberdade" (in Novos Rumos do Sistema Criminal,
RJ: Forense, 1983, p. 128).
Nao e essa a pretensao da sociedade. Seria uma utopia.
Mas devemos caminhar, como diz Amilton Bueno, em direcao a
essa utopia.
2.6 A Pena de Prisao
Disso tudo tambern se extrai que a prisao s6 deve ser
admitida quando for 0 unico recurso encontrado para obter a paz
social. Com precisao, afirmou Rene Ariel Dotti ("Sobre as Penas
Alternativas", in Livro de Estudos [uridicos, RJ: Instituto de Estudos
[uridicos, 1995, v. 10, p. 73):
Nao podemos nos manter, neste final do seculo c da aurora
do terceiro milenio, aferrados a perspectiva de que 0
84
Coletanea deArtigos[uridicos
Direito Penal e uma disciplina centralizada na ideia da
prisao e que a perda da liberdade deve ser sin6nimo da
[ustlca penal. Existem outr..s possibilidades de reacao
adequadas a prevencao e a retribuicao do delito, como a
prestacao de trabalhos em favor da comunidade, as
intcrdicoes temporarias de direitos, a limitacao de fim de
semana, a multa, 0 sursis e 0 livramento condicional da
pena.
Adernais, nao se pode csquecer que a prisao traumatiza,
estigmatiza, degrada 0 individuo, E imaginarem-se as pris6es
superlotadas, onde se faz rodizio para dormir, onde hil falta total
de higiene, onde 0 homossexualismo forcado impera, onde 0
preso se torna amante de outro para se ver livre das pervers6es
dos demais, para poder ser respeitado.
Antonio Garcia-Pablos y Molina esclarece que "e mais
dificil ressr ,,'ializar uma pessoa que sofreu uma pena do que outra
que nao teve essa experiencia" (apud artigo de Cesar Roberto
Bitencourt, "Crise da Pena Privativa da Liberdade", in Revista do
Ministerio Publico do Rio Grande do SuI, Porto Alegre, 1994, n. 31,
p.200).
Atente-se que nem todos os que foram para a prisao
perderam toda a dignidade e a moral. Ainda ha, como observado
por Sebastian Soler, "em urn verdadeiro condenado, enquanto
esta vivo, urn pouco de bern" (apud Miguel Reale, op. cit. p. 61).
Ha de haver, por conseguinte, uma proporcionalidade
entre 0 crime e a pena.
2.7 A Pena de Multa
A pena de multa e outro importante "instrumento de
politica criminal, como pena alternativa ou substitutiva, por se
transformar, ap6s aplicada, em divida de valor", como lembra
85
 Coletttnea deArtigos [urtdicos
Assis Toledo ("AlgllnsAspectos da Reforma do C6digo Penal", in
LivrosdeEstudos [uiidicos, RJ: Instituto de Estudos [uudicos, 1995,
v.IO, p. 356).
Sugere 0 ilustre penalista, inclusive, que a prescricao da
multa deve ser quinquenal, como as dividas ativas da Fazenda PU-
blica.
Ebom lembrar que a Lei 9.268/96 alterou 0 art:. 114,
ao dispor expressamente que a prescricao da pena de multa
ocorrera no mesmo prazo estabelecido para a prescricao da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Dispos, ainda, que, transitada em julgado a sentenca
condenat6ria, a multa sera considerada divida de valor, aplicando-
se-lhe as normas da legislacao relativa a divida ativa da Fazenda
Publica.
2.8 A Prestacao de Services a Comunidade
Ante os maleficios, a perniciosidade da prisao por um
curto espa<;:o de tempo, 0 legislador de 1984, mediante a Lei
7.209, cleu autonomia em relacao a determinadas penas
restritivas de direitos, penas que restringem a liberclacle clo
individuo, mas clela nao 0 privam. Sao elas:
a) a prestacao de services a comuniclade;
b) a interdicao temporaria de clireitos;
c) a limitacao cle fim-de-semana (C6cligo Penal, art.
43).
Sao penas aut6nomas, substitutivas, e nao acess6rias.
As penas restritivas de liberclade substituem as
86
Coleumea de Altigos[uridicos
privativas de liberclacle. Logo, 0 juiz aplica a pena de prisao e, em
seguicla, a substitui, se ocorrerem as seguintes condicoes:
a) a pena privativa cle liberdacle aplicacla, se 0 crime for
doloso, cleve ser inferior a um ana (entendo que cleveria ser de ate
um ano, e nao inferior a um ano, uma vez que a pena aplicacla e,
na maioria das vezes, de um ana e assim abrangerfamos um maior
numero cle conclenaclos que prestariam services a comuniclade); se
culposo, a pena po de ser igual ou superior a um ano, mas, nessa
hip6tese, devem ser aplicadas duas penas restritivas, descle que
exequiveis ao mesmo tempo, ou uma pena restritiva e mais multa;
b) nao ser 0 reu, tanto no caso cle crime doloso como
culposo, reinciclente;
c) a culpabiliclacle, os antecedentes, a concluta social e a
personaliclade clo acusado, bem como os motivos e as circuns-
tancias do crime inclicarem que essa substituicao e suficiente (Codi-
go Penal, art. 44). Decicliu a Primeira Camara clo Tribunal de
Alcada do Rio Grande do Sui que:
Nos crimes culposos, descabe a substituicao da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito quando as
consequencias sao Irremediaveis e a culpa do agente e
reconhecida como de elevado grau, pela sua demonstrada
imprudencia impar. (ReI. [uiz Pila Hofmeister, ill: RT
674/339.)
Presentes as condicoes, 0 reu tem direito - clireito
publico subjetivo - a substituicao, nao podenclo, pais, ficar a
conversao ao arbitrio do juiz.
o tempo de cumprimento dessas penas e 0 mesmo da
pena privativa de liberdade que elas substituem. Se 0 reu foi
condenado a pena de um ano, a pena de prestacao cle service a
comunidade, que a substitui, tera a duracao de um ano.
87
 Coletttnea deArugos[urtdicos
Em que consiste a prestacao de services a comunidade?
Responde 0 art. 46 do C6digo Penal que consiste na atribuicao ao
condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hos-
pitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congeneres,
em programas cornunitarios ou estatais. 0 trabalho e, frise-se,
gratuito, senao deixaria de ser pena. 0 trabalho ai e urn onus.
Ressalte-se que a prestacao de services a comunidade nao cons-
titui trabalhos forcados porque nao existe privacao da liberdade
fisica, e sim restricao. Ademais, deve relacionar-se, atente-se, com
as atividades habituais do condenado, levando em conta sua ap-
tidao.
As tarefas sao atribuidas ao condenado de acordo com
suas habilidades, por exemplo, se medico, prestara service em
hospital; se advogado, em assistencia [udiciaria; se professor, em
urn orfanato. Competente para determinar essas tarefas, 0 hora-
rio, bern como a designac;;iio da entidade onde 0 service sera pres-
tado e 0 juiz da execucao, e nao 0 da condenacao, A este cabe de-
terminar a substituicao da pena privativa de liberdade pela de
prestacao de services. Se niio 0 fez, 0 juiz da execucao pode faze-
10 mediante 0 incidente da conversao (Lei de Execucao Penal, art.
180).
A prestacao de services sera de oito horas semanais, aos
sabados, domingos, feriados ou em dia util, se nao prejudicar 0
trabalho normal do condenado (C6digo Penal, art. 46, paragrafo
unico). Essas oito horas poderao ser desdobradas (F.g, quatro ho-
ras, no sabado, quatro, no domingo).
Apesar de ser urn direito publico subjetivo do conde-
nado, a pena de prestacao de services a comunidade nao fica,
como no C6digo Penal portugues (art. 60, n. 4), condicionada a
sua aceitacao.
88
Coletitnea de Altigos [uridicos
Se, no curso do cumprimento da pena restritiva de
direitos, 0 condenado vier a ser punido por outro crime, com
pena privativa de liberdade, em que ocorra incompatibi!idade em-
tre a execucao da nc , a pena e a de prestacao de services a cornu-
nidade em execucao, esta sera reconvertida em pena privativa de
liberdade, pelo tempo, evidentemente, que faltar, isto e, se foram,
por exemplo, cumpridos oito meses de doze, a conversao sera de
apenas quatro meses, 0 tempo restante. A conversao em pena de
prisiio tambern podera ocorrer se houver descumprimento injus-
tificado da pena restritiva de direitos, F.g.: a) nao comparecer ao
trabalho penal; b) recusar-se a prestar 0 service: c) praticar falta
grave no service etc. (C6digo Penal, art. 45). Se 0 descumpri-
mento for [ustificavel e nao puder a pena de prestacao vir a ser
cumprida, a melhor solucao e converte-la em multa: urn dia da
pena substituida correspondera a urn dia-multa, cu]o valor sera
fixado pelo juiz.
Nao e admissivel- observe-se - a concessao de sus-
pensao condicional da pena (sursis) em relacao a de prestacao de
services a comunidade - como a qualquer pena restritiva de
direitos. 0 sursis suspende a execucao da pena privativa de liber-
dade (C6digo Penal, art. 77).
A suspensao condicional da pena (sUl'sis) e medida mais
gravosa do que a pena de restricao de liberdade, dai, sen do esta
urn direito do condenado, preenchidas as condicoes, nao se Ihe
po de negar esse tipo de pena e conceder 0 sursis.
A detracao (0 abatimento) nao se aplica as penas restri-
tivas de direitos, uma vez que, segundo 0 art. 42 do C6digo Penal
("Computam-se, na pena privativa de liberdade ...", s6 e aplicavel
.as penas privativas de liberdade.
No VI Congresso da ONU, realizado em Caracas, em
89
 Coletttnea de Artigos[urtdicos
1980, considerou-se que:
A prestacao de trabalho em favor da comunidade carac-
teriza uma altemativa construtiva e econornica a pena de
prisao e constitui um novo meio de se colocar 0 delin-
quente em contato mais pr6ximo aos cidadaos que pre-
cisam de ajuda e apoio.
o sucesso desse tipo de pena depende de todos - do
Governo, do juiz e, principalmente, da comunidade-para 0 bern
social.
3 Conclusao
o Direito Penal nao e panaceia da sociedade. Essas
novas tendencias valorizarao 0 Direito Penal, que s6 deve ser cha-
mado quando, realmente, a sua atuacao for imprescindivel, quan-
do estiver em jogo urn bern de real significado para a sociedade e
em cujo caso s6 ele possa agir eficazmente.
Nem tudo, pois, esta perdido.
Minai:
A tendencia da natureza do homem para 0 bern e como a
tendencia da agua em fluir para baixo. Nao ha quem nao
tenha essa tendencia para 0 bem, como toda aglla tende a
fluir para baixo. (Mencio.)
90
o DIREITOPENALEA VIOLENCIA CRIMINAL
Sumario: I Introducao. 2 0 direito penal. 3 0 procedi-
mento penal. 4 0 [uiz criminal. 5 Os meios de comuni-
cacao. 6 As pris6es. 7 A violencia policial. 8 Conclusao.
1 Introducao
Entende-se por violencia a agressao fisica ou moral, vo-
luntaria, legitima ou ilegitima, contra um individuo ou um grupo,
pressupondo, pois, uma relacao social. Trataremos da violencia
ilegitima, tanto a praticada pelo delinquente como a cometida pe-
10 Estado por intermedio da Pollcia.
A violencia e pr6pria do homern, sendo-Ihe inata. Des-
de os tempos biblicos, As formas (brutal, sutil, dissimulada etc.) e
as causas sao multiplas. Os bens da vida sao em quantidade infe-
rior aos interesses dos individuos, dai os conflitos, a conquista
peia forca e, consequentemente, a luta. A miseria, que degrada e
humilha. Os privilegios e as discriminacoes, que irritam. 0 poder
amesquinhador do Estado, A avassaladora destruicao dos costu-
mes e da moral peios meios de comunicacao social. A instabili-
dade economica, a propiciar as migracoes de populacoes para re-
gioes de cultura e costumes diferentes, sem apoio, sem dinheiro,
levados pelo "deus dara", Urn salario minimo aviltante, 0 trabalho
mal remunerado. 0 sentimento de impotencia. De tudo isso re-
sulta a contaminacao da violencia em todos os setores da vida so-
cial, como uma praga, destruindo tudo.
E nao se pode esquecer, como lernbra Maria Lucia
Karam, que
 Coletnnea deArtigos[urtdicos
'" os pobres e miseraveis deste pais, longe de serem os pro-
dutores da vlolencia, sao suas principais vitimas, inclusive
da grande pareela dos homlcfdios, determinados por aquela
mesma falsa ideia que, eonfundindo-os com eriminosos, le-
va it aceitacao, ao incentivo e ao aplauso de seu exterminio
(ill De Climes, Penas eFantasias, 2. ed., Rio de Janeiro: Luam
Editora Ltda., 1993, p. 167).
Revela Simon Schawartzman que:
A experiencla mundial mostra que 0 aumento da repressao,
das penas legais e do poder de policia podem poueo contra
a violencia que e gerada por situa<;6es de iniquidade social
tao ealamitosas ("Da Violencia dos nossos Dias", ill Dados
- Revista de Citncias Sociais, v. 23, n. 3, Rio de Janeiro,
1980, p. 367).
Disse Valery Giscard d'Estaing, in Democratie Francaise,
que "a violencia e como 0 vento de areia sobre a estatua: ele a ero-
de, a desfigura ate 0 dia em que a enterra".
A resposta a esse amaIgama de causas e uma crimina-
lidade violenta crescente e geograficamente expansiva. Como con-
te-la?
2 0 Direito Penal
o Direito Penal s6 nao basta. Eimpossfvel. A conten-
cao da violencia deve, tambern, partir da familia, da escola, da re-
ligiao, dos clubes, dos meios de comunica\ao socia!. Controles in-
formais. Ja se disse que ninguem einocente na questdo da violincia,
LembraAberto Zacharias Toron, em artigo intitulado "Prevencao,
Retribuicao e Criminalidade Violenta" (in 0 TAO do Direito
Penal, publicado no Livro de Estudos [uridicos, v. 7, Rio de Janeiro,
Instituto de Estudos Iuridicos, 1993, p. 414) estes versos de
Brecht:
92
Coletanea deArtigos[uridicos
Do rio que tude arrasta se diz que e
violento. Mas nineuem diz violentas as
margens que 0 comprimem.
o certo e que 0 que nao for contido por essas instan-
cias informais devera ser contido pel a [ustica criminal. 0 Direito
Penal atua subsidiariamente.
A quantidade de infracoes penais praticadas e assusta-
dora. A [ustica nao tem condicoes de apreciar e julgar todas as
causas criminais. Eimpossivel! Epreciso que se observem, que se
estudem quais os fatos que a sociedade quer que sejam conside-
rados como crimes; quais as condutas ilicitas que mais prejudi-
cam, que atingem seus valores mais essenciais, que ferem mais
fortemente os sentimentos coletivos. 0 legislador deve ter, pois, a
consciencia coletiva da necessidade da norma. As leis devem ser
oriundas da consciencia coletiva popular quanto a sua necessi-
dade. Determinadas condutas criminosas ja nao sao mais assim
sentidas, 0 povo ja as "descriminalizou", como 0 aborto provoca-
do pela gestante, a seducao, 0 jogo do bicho, 0 rapto consensual, a
casa de prostituicao, a bigamia, 0 adulterio, E, assim, devem essas
condutas ser "descriminalizadas"! "No puede castigarse 10 que la 50-
ciedad considera correcto" (Santiago Mir Puig, in Introduccion a las
Bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosah, Casa Editorial, 1976, p.
154). Outras devem ter solucao extrapenal - 0 descaminho,
ilicito tributario; determinadas fraudes, ilicito civil. E a selecao de
condutas criminosas. Caso contrario tereinos um Direito Penal
apenas simb6lico. Para valer, 0 Direito Penal tern de ter eficacia, C
nisso esta seu valor.
Atente-se que temos milhares de mandados de prisao
nao cumpridos. Na Edicao de 24.07.1994, 0 [ornal El Pais, da
93
 Coletitnea deArtigos[uridicos
Espanha, noticiava: "0 infrator e processado, condenado, mas a
pena niio executada". Isso leva a crise de legitimidade, a falta de
credibilidade na [ustica, a falta de autoridade dos juizes. Nao se
po de esquecer que a legalidade niio implica legitimidade. 0 que
adianta pedir a instauracao de inquerito? A vitima prefere silen-
ciar. Silencio que leva a depressao, ao desequilibrio emocional, a
revolta. Isso tudo vern desaguar na justica privada, na vinganca,
nos linchamentos monstruosos. Ea desconfianca nos aparelhos de
controle juridico-penal. E 0 descredito na Pollcia, na [ustica, no
Estado. Razao dos quebra-quebras, dos atos de vandalismo. A vio-
lencia a gerar a violencia.
o jornalista Marcelo Pontes, do [ornal do Brasil, em
edicao de 10.07.1994, fl. 2, observou:
Aautoridade publica esta desmoralizada, e 0 cidadao Intel-
ramente desamparado, desprotegido. Uma carta de uma lei-
tora amedrontada, publicada esta semana pelo JB, comeca-
va assim: SOCO/TO! Sera que alguem escuta?
Epreciso cuidar, preferencialmente, dos tipos mais per-
niciosos de crime moderno, os crimes de "colarinho branco" (white
collar crime) ou delitos de cavalheiros (delit de chevalier), os delitos
financeiros, os crimes violentos, aqueles, portanto, que sao mais
nocivos a sociedade. Caso contrario, continuaremos a processar 0
ladrao de galinha, 0 batedor de carteira, 0 pequeno infrator e,
dada a enormidade de processos, veremos as penas prescreverem
em razao do tempo. E carregar iigua em cesto. Tenha-se que e a
certeza da punicao que po de intimidar 0 homem a cometer 0
delito.
Ensina Michel Foucault que:
Nada torna mais fragi! 0 instrumento das leis que a espe-
ranca de impunidade; como se poderia estabelecer no espi-
rito dos jurisdicionados um lace estreito entre um delito e
94
Coletttnea de Artigos [uridicos
uma pena, se viesse afeta-lo um certo coeficiente de impro-
babilidade? (Vigiar e Punir, 11. ed., Petr6polis: Vozes,
1994, pp. 87/88.)
Argumenta Anibal Bruno que:
Se se pode contar com impunidade, a pena aparecera aos
olhos dos criminosos como um risco profissional, enfim,
como mero jogo de azar: ser ou nao ser detectado pelo
sistema,
3 0 Procedimento Penal
Alem da selecao de condutas criminosas, temos de sim-
plificar os procedimentos, a fim de conseguir uma [ustica rapida e
segura. E verdade ate que jii se prefere a celeridade a seguran~a,
dai ouvirmos dizer: julgue 0 juiz mal, mas julgue - ha os recur-
sos. E desse modo 0 processo niio para, niio donne no p6 dos carte-
rios. E uma verdade, uma triste verdade. Dizia Rui Barbosa que
[ustica atrasada nao e justica, seniio injustica qualificada e mani-
festa. E Foucault explicava (op. cit. p. 94):
Everdade que e a sociedade que define, em funcao de seus
interesses pr6prios, 0 que deve ser considci.ido como crime:
este, portanto, nao e natural. Mas se queremos que a puni-
,ao possa sem dificuldade apresentar-se ao espirito assim
que 00 pensa nu crime, tf preciso que, de um ao outro, a ligafito
seja a mUis imediata possivel: de semelhanca, de analogia, de pro-
ximidade. Eprecisiio dar apenatoda a conformidade possivel com
a natureza do delito, a fim de que 0 medo de um castigo afaste 0
cspirito docaminho poronde era levado na perspectiva deumClime
vantajoso.
Nao se pretende uma rapidez do raio, pois, como lern-
brou Asua, "em todo delito que se julga imediatamente ap6s sua
perpetracao quem dita a decisiio e 0 publico".
95
 Coletanea deArtigos [uridicos
Precisa 0 legislador dar, sem demora, cumprimento ao
art. 98, I, da Constituicao, regulamentando-o. Everdade que ja
ha urn projeto elaborado pela Comissao de Reforma do C6digo de
Processo Penal, presidida pelo Ministro Salvio de Figueiredo
Teixeira, do Superior Tribunal de [ustica. I-Ia tambern projeto
pre-vendo a suspensao provis6ria do processo. Deve-se pensar,
com rapidez, no fim da dualidade de instrucoes, Uma instrucao
na Delegacia de Policia - 0 inquerito - e outra na [ustica, que a
re-pete, Para os crimes de pequeno potencial ofensivo, e preciso
que se de relevancia a pena de multa, as penas alternativas. Nem
sem-pre a cadeia resolve. Pelo contrario, as vezes, prejudica,
causando urn mal maior,
Temos de mudar os metodos de nossa justica repres-
siva. Temos de atualiza-la, adequa-la ao objeto a que se des tina.
Com propriedade, fez vel' Virgflio Donnici:
Como a [ustica criminal nao tern acompanhado as mudan-
cas sociais e eticas da sociedade moderna, enatural que ela
passe pelas mais variadas e duras criticas, umas achando-a
indulgente, outras achando que deveria ser mais repressiva,
mais forte nas condenacoes, passando 0 termo impunidade
a ser conjugado insistentemente. (ill A Criminalidade 110
Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 116.)
4 0 [uiz Criminal
Mas nao e tao-somente 0 procedimento formalistico,
burocratico, que retarda e dificulta a prestacao jurisdicional nem a
falta de recursos humanos e de materiais. Naol E, tambern, a falta
de compromisso do juiz com a [urisdicao, a falta de vocacao, Tal-
vez isso seja 0 mais grave empecilho a urn rapido julgamento. Nao
deve 0 juiz, 0 verdadeiro [uiz, esquecer que sua principal funcao e
a jurisdicional! E preciso que tenhamos jufzes nos bairros mais
96
Coletanea deArtigos [uridicos
populosos, e imperioso que os [uizes residam efetivamente nas
comarcas, que conhecam 0 povo, que toda a sociedade sinta a
presen~a da autoridade, perceba que a [ustica nao se acha distan-
te, que nao e coisa de outro planeta, que e real, que existe.
5 Os Meios de Comunicacao
A televisao, muitas vezes, mina a moral da sociedade,
deturpa, deteriora a moral da crianca e da juventude, com progra-
mas lieenciosos, ineutindo ideias desvirtuadas da realidade, levan-
do-as a agressividade, ao dar primazia a forca bruta, ao mostrar a
eficiencia dos atos eriminosos. Em artigo intitulado "Violencia
Institucional e Criminalidade", inFasciculos de Ciencias Penais, v. 3,
n. 4, Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, pp. 31/32, disse Sergio
Salornao Sheeaira:
A midia, com seu poderio, constr6i uma imagem particular
de mundo, influenciando adultos e criancas e a todas as ca-
madas da populacao.
E da ele ciencia de que a Unesco, em informe de
07.07.1970, no doeumento de trabalho apresentado em Paris so-
bre El Impacto de la Vtolencia en los Medias de Irformacion, "reco-
nheeeu a importancia da midia sobre a agressividade das pessoas,
instando-as a resolver os conflitos de maneira violenta".
Epreciso maior eontrole sobre os meios de eomunica-
cao, principalmente a televisao. Ademais, e preeiso limitar 0 indi-
ee de audiencia sob pena de termos urn governo paralelo.
6 As Prisoes
E sabido pol' todos que as prisoes, em faee da superlo-
tacao, da promiseuidade, da insensibilidade moral dos demais pre-
97
 Colettmea deArtigos [uridicos
sos e dos carcereiros, embrutece, revolta, cria outros vicios. E, por
essas raz6es, na verdade, uma escola de pos-graduacao do delin-
quente, quebrando 0 ultimo vinculo que 0 prendia a vida social;
como cidadao, tornando-o um celerado. A prisao, desse modo, em
vez de devolver a sociedade homens ressocializados, corrigidos,
devolve homens revoltados, insensiveis, perigosos. Ademais, como
observou Michel Foucault:
A prisao fabrica indiretamente delinquentes, ao fazer cair
na miseria a familia do detento: a mesma ordem que man-
da para a prisao 0 chefe de familia reduz cada dia a mae a
pemiria, os filhos ao abandono, a familia inteira a vagabun-
dagem e a mendicancia, Sob esse ponto de vista 0 crime
ameaca prolongar-se. (In Vigiar e Punir, trad. Raquel
Ramalhete, II. ed., Vozes: Petropolis, 1994, p. 236.)
Sim. A prisao e um mal. Mas, para os criminosos peri-
gosos (imaginem-se os de altissima periculosidade, aqueles irrecu-
peraveis - dizem que nao existe criminoso lrrecuperavell), nao hit
outra solucao. Disse Foucault (in Vigiar e Punir, p. 208):
Conhecem-se todos os inconvenientes da prisao, e sabe-se
que e perigosa quando nao inutll. E entretanto nao vemos
o que per em seu lugar. Ela e a detestavel solucao, de que
nao se pode abrir mao.
Ora, assim sendo, os delinquentes nao perigosos, con-
denados a pena de curta duracao, nao devem ir para a prisao, a
fin, de que nem eles nem a sociedade sofram danos maiores, e
possam eles cumprir suas obrigacoes para com a familia e para
com a vitima ou a familia desta. Em 1976, dizia 0 grande penalista
Roberto Lyra (in prefacio no livro de Sergio de Andrea Ferreira,A
Tecnica daAplicadioda Penacomo Instrumento desua Individualizacao
nos Codigos de 1940 e 1969, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11):
Ha de unir-nos uma mensagem brasileira de acao contra 0
98
Coletanea deAnigos [uridicos
crime que nao prejudique no presente a sociedade, a familia
(do criminoso e da vitima) e nao ameace 0 futuro com a re-
Incidencla causada pela promiscuidade nas prisoes e pelo
martirio dos egressos.
De tudo isso resulta, tambem, que a prisao preventiva
deve ser decretada quando estritamente necessaria, ainda que 0
povo assim nfio entenda. Em uma analise sobre a prisao preven-
tiva, 0 [ornal El Pais, da Espanha, de 24.07.1994, noticiou:
La legislacion permite a los [ueces actuar com gran discre-
cionalidad, 10 quemotiva que la opinion publica se sienta a veces
desorientada ante a decisiones diferentes para casos similares.
Como disse Pascual Sala, Presidente do Tribunal Su-
premo, da Espanha: "No sedebe nunca administrariusticia para laga-
lelia".
7 A Violencia Policial
A polfcia causa medo. Todos a temem. Homens de bem
ou delinqiientes. Procura-se evita-la, ainda quando dela se neces-
site. Heitor Costa JUnior foi fiel ao afirmar, em artigo denomina-
do "0 Controle da Violencia da Policia pelo Sistema Penal", in
Temas Atuais de Direito, pela Ed. Liber Juris, 1986, p. 67, que:
A forma violenta como a policia age, em flagrante desres-
peito as nonnas [uridicas elementares de uma sociedade de-
mocratica, afasta-a do cidadao comum.
A policia, como disse 0 ilustre articulista, "nao e queri-
da nem respeitada". E temida e odiada, digo eu. Atira para per-
guntar depois, pouco importando se mata inocepte. Representa
concretamente 0 Estado. Nem precis a dizer L'Etat c'est mol. A
impafia, a arrogancia ja revelam 0 que 0 policial e.
99
 Coletttnea deArtigos [uridicos
Conta Miguel Reale JUnior que:
Indagando dos alunos da Faculdade de Direito do Largodo
Sao Francisco como viam a policia, a resposta foi: com me-
do. Os jovens receiam, it noite, passar por perto de viaturas
policiais, temerosos de uma atitude atrabillaria da autori-
dade, depois legitimada com est6rias arranjadas, em que 0
vilao surge como her6i e 0 inocente e transformado em ca-
daver necessario, portador de t6xico ou armas. E forcoso
concluir, portanto, ser a vlolencia da policia mais assusta-
dora que a do delinquente. E por uma clara razao: na acao
do bandido se e vitima: na da autoridade, culpado. (Ill
Novos Rumos do Sistema Criminal, Rio de Janeiro: Forense,
1983, p. 133.)
Em a "Criminalidade na Policia", in Revista do Conselho
l'cnitencitirio Federal, v. 8, n. 26, jan./mar., 1971, p. 8, explica
Hans Von Heting que
... todo aquele que porta armas e que se orgulha da superio-
ridade por elas proporcionada, chega facilmente ao culto da
automatica e do cassetete. A presteza em disparar e em
atingir se converte em uma tentacao, A vida do semelhante
perde seu valor quando fins superiores permitem sua des-
truicao, ou mesmo exigem-na.
Acrescente-se 0 despreparo dessa policia e imaginemos
quao perigosa ela e. Provoca tanto medo quanta 0 bandido.
Ecomo disse Ester Kosovski, Professora de Criminolo-
gia da UFRJ:
A violencia tem-se tornado trivial. Detectada no seio das
familias (as casas ja nao continuam sendo um lugar de pro-
tecao), transborda para a rna e se entranha tarnbem nas
Instltuicoes, ate naquelas pretensamente criadas e pagas
pelo cidadao para que Ihe proporcionem tranquilidade e
facam respeitar as leis. ("0 Crime e a Criminologia no
100
Coletanea deArtigos[uridicos
Brasil", ill Livro de Estudos [uridicos, v. 8, Rio de Janeiro:
Instituto de Estudos [uridicos, 1994, p.392.)
E, adiante, informou a ilustre pro:essora (op. cit., p.
394):
Alguns detetives de policia passam a trabalhar como infor-
mantes e espi6es das quadrilhas e sao muito bem remune-
rados pelos seus services. Dao, inclusive, instrur;6es de co-
mo roubar e de como livrar-se da policia.
Fabio Konder Comparato, prefaciando 0 livro de 'Maria
Vit6ria Benevides, Violencia, Povo ePolicia, Sao Paulo: Brasiliense,
1983, fez 0 seguinte cornentario:
Durante toda a nossa Hist6ria, e fato notorio, as forcas
policiais foram a mais importante manifestacao do "poder
privado" na vida publica. Da capangagem facinorosa dos
"cabras", curibocas e jagunr;os do sertao, aos delegados
amigos e compadres de coronets, sempre vigorou a lei nao
escrita - e talvez, por isso mesmo, vigorosissima- de que
a 'policia nao serve 0 povo, mas protege os senhores, no
campo e na cidade. E 0 seu brace armado.
Dai, talvez, a afirmacao de Ruben George Oliven, se-
gundo a qual:
Em verdade, a violencia e a tortura com que a policia tem
tradicionalmente tratado as classes populares, longe de
constituirem numa distorriio devido ao despreparo do apare-
Iho de repressao, tern uma funcao eminentemente politica
- no sentido de contribuir para preservar a hegemonia das
classes dominantes e assegurar a participacao ilus6ria das
classes medias nos ganhos da organlzacao politica baseada
nessa repressao. (Ill Yioltncia e Cultura 110 Brasil, 2. ed.,
Petr6polis: Vozes, p. 14.)
A policia garante a ordem publica quando deveria
101
 Coletitnea deArtigos[uridicos
garantir a seguranl;a do cidadao. Nao the respeita os direitos. Os
favelados sao verdadeiros parias sociais. As suas casas sao invadi-
das a qualquer momenta - de dia ou de noite - pela policia it
procura de bandido.
E mais, como dito por Ederson de Mello Serra:
o conhecimento de que alguns policiais se associam aos
bandidos aumenta 0 sentimento de inseguranca das popu-
Iacoes, que os veem com redobrada suspeita. ("Violencia e
Liberdade", ill Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1979, p. 40.)
A jovem Ana Paula, entrevistada pela revista Veja, de
22.06.1994, declarou:
ANA PAULA: S6 tenho queixa da favela quando chegam os
policiais, esculachando todo rnundo, batendo, sem querer
saber quem e trabalhador e quem e bandido. Na favela, a
gente pode se sentir 11 vontade. A imprensa gosta de chamar
a gente de favelado, flagelado, sei la, esculachando. Tudo
bem, nao e uma boa rnoradia. Mas a favela inteira e a casa
da gente. Todo mundo na favela tem medo da policia. Nao
e bem medo. A gente se acostuma aver muito tiro, muitas
mortes, multo corpo espalhado. Nao nos abalamos mais.
No inicio, depois que 0 meu irmao Toninho sumiu, fiquei
nervosa, impaciente, chorava 0 dia todo. Eu e Amanda per-
demos 0 ano na escola. Acho que tudo 0 que meu irmao
sofreu eles tern de sofrer. Porque sao policia, nao podem
pegar, matar e ficar tudo certo. Nao pode falar que e poll-
cia, sabe? Para mim, eles sao e bandidos. 0 bandido e que
faz como a policia devia fazer: bota moral na favela, nao
deixa roubar, nao deixa estuprar. A policia adora entrar na
favela no Dia das Criancas, Os caras distribuern uns 3.000
saquinhos com doces e brinquedos e a pcllcla pega tudo.
Enchem os cambur6es.
o Grupo de Trabalho de [uristas, constituido pelo Mi-
102
Coletnnea deAltigos [uridicos
nisterio da [ustica, em 1979, constatou que 0 policial:
Eum delinquente mais pengoso porque usa da sua creden-
cial, do seu titulo para a prauca da violencia. Todavia a
experiencla tem demonstrado em larga escala 0 fato. Ele in-
tegra uma minoria da Corporacao Policial do Pais, mas a
sua impunidade contamina a propria Instituicao. 0 erroneo
e deploravel espirito de classe corr6i 0 renome da Corpora-
cao, Fica a maioria prejudicada. Pior do que isto e que a
pr6pria Instituicao perde 0 seu credito junto 11 comunidade
e se desfaz da grandeza de sua autoridade moral. (Cf. Cri-
minalidade e Violtncia, v. I, Mlnisterio da [ustica, 1980, p.
52.)
Epreciso corrigir a Polfcia, unificar a militar e a civil,
melhorar seus vencimentos, propiciar cursos e faze-la ir, unifor-
mizada, para os bairros, para as ruas, para 0 policiamento osten-
sivo. Tem de haver um controle preventivo do crime. A policia de-
ve ser, pois, preparada para a prevencao do crime. 0 jornalista
Getulio Alencar, de 0 Estado de Sao Paulo, na edicao de
16.10.1994, informou que 0 psicoterapeuta Jose Jorge Zacharias,
em tese de doutorado, fez a seguinte observacao:
Truculentos e amedrontadores, porque tern caracteristicas
psicologicas predominantes em soldados do Exercito, os
policiais militares da cidade de Sao Paulo nao estao prepa-
rados para 0 trabalho de policia comunitaria, prestadora de
services.
E mais, deve estar subordinada ao Ministerio Publico,
uma vez que e esse 0 6rglio que da inicio it acao penal. A pollcia
auxilia-o, busca provas que the possibilite oferecer a deruincia.
8 Conclusao
A violencia, seja ela qual for, deve ser combatida, extir-
103
 Coletanea deArtigos [uridicos

A<;Ao CIVIL PUBLICA. COMPETENCIA

pada da sociedade. Pensemos como Brecht:

Nunca digam -Isto If natural!

Sumario: 1 Ac;ao. Conceito. 2 Direitos difusos, coletivos e
Diante dos acontecimentos de cada dia. individuais homogeneos, 3 AC;iio civil publica. Conceito. 4
Numa epoca em que reina a confusiio, Importiincia da acao civil publica. 5 Competencia para pro-
Em que COITe 0 sangue, cessar e julgar a acao civil publica. 6 Conclusiio.
Em que 0 arbitrdrio tem forc« de lei,
Em que a humanidade se desutnaniza...
1 A~ao. Conceito
Niio digam nunca: isso If natural!
Seja-me permitido relembrar alguns conceitos para que
possa, mais a vontade, adentrar no amago do nosso tema.
o que e acao?
No sentido leigo, emovimento. "Acao!", grita 0 diretor
de cena. "Aja como homem", diz 0 pai ao filho. "Ponha 0 motor
- ".
em a~ao
Acao e 0 direito de pedir ao Estado que, por urn 6rgiio
pr6prio, 0 juiz faca [ustica, E0 direito subjetivo publico que tern
qualquer indivfduo de exigir do Estado a prestacao jurisdicional.
o juiz aplicara 0 Direito ao caso concreto, solucionan-
do os conflitos, restabelecendo a paz social, quebrada com a lide
- conflito de interesses qualificado por uma pretensao resistiela.
A atividade jurisdicional e elevida a todos que a pe<;am.
A funcao jurisdicional, portanto, e provocada. E da
essencia da [urisdicao a provoaudo. A provocacao se da mediante a
acao. Alguem expoe ao Estado uma pretensiio que esta senelo re-
sistida e pede que a tutele. Afirma, por conseguinte, 0 individuo
que e titular (senhor) de urn direito material a ser discutido e pe-
ele ao juiz a tutela jurisdicional. Invoca a tutela juriselicional.

104
 Coleuinea de Artigos [uridicos
Provoca-a.
Estabelece 0 art. 2 2 do C6digo de Processo Civil:
"Nenhum juiz prcstara a tutela jurisdicional senao quando a parte
ou 0 interessado a requerer ...".
A acao e um direito publico, Todo indivfduo tem direi-
to a prestacao jurisdicional, tenha ou nao razao, 0 tel' ou nao ra-
zao sera decidido na sentenca, ap6s 0 devido processo legal, ap6s
o contradit6rio. 0 cidadao tem direito, pois, a uma sentenca, seja
favoravel ou nao,
Disp6e 0 inciso XXXV do art. 52 da Constituicao Fe-
deral: "a lei nao excluira da apreciacao do Poder [udiciario lesao
ou ameaca a direito". E 0 direito de acao, Direito de todos. Um
direito constitucional; logo, todo ato tendente a impedir ou a difi-
cultar 0 acesso a [ustica viola 0 sagrado principio constitucional
do direito de acao. As taxas judiciarias elevadas criam obstaculo
ao acesso a [ustica. 0 previo esgotamento da via administrativa
tambein constitui um meio de se dificultar 0 acesso a [ustica.
Edificultar 0 acesso a[ustica, criar dificuldades ao Po-
del' [udiciario, impor restricoes aos [uizes, de modo que tome a
carreira insossa, nao atrativa; fazer com que 0 povo desacredite
nos [uizes; nao ampliar 0 numero de [uizes; nao valorizar 0 servi-
dol' da [ustica; fazer com que a [ustica nao funcione. E e esse 0
prop6sito do Govemo. Anular 0 Poder [udiciario, amesquinha-lo,
para dominar 0 povo com facilidade.
Afirmava Calamandrei que
... vas seriam as liberdades do individuo, se nao pudessem
ser reivindicadas e defendidas em juizo: porque os direitos
fundamentais, abstratamente formulados pela constituicao,
s6 podem ser afirmados, positivados e concretizados pelos
tribunais (apud Ada Pellegrini Grinover, in Os Principios
Constitucionais e 0 C6digo de Processo Civil, Sao Paulo: Jose
lO6
Coletanea de A,tigos [uridicos
Bushatsky Editor, 1975, p. 7).
Lembremo-nos de que 0 Estado proibe 0 particular de
fazer [ustica com as pr6prias maos (C6digo Penal, art. 345: "Fazel'
justica pelas pr6prias maos, para satisfazer pretensao, embora le-
gitima, salvo quando a lei 0 permite"). A funcao jurisdicional e
monop6lio do Estado. Consequenterncnte, 0 Estado tem 0 dever
de exercita-Ia com eficiencia e rapidez.
A acao eum direito subjetivo. Para exerce-lo, nao ene-
cessario que, realmente, se tenha direito material. Basta afirmar
que 0 tern. Com direito ou sem direito, 0 cidadao po de agir, po de
ingressar com a acao em [uizo para obter uma decisao. 0 cidadao
tem 0 direito de agir, de pedir ao Estado a tutela jurisdicional pa-
ra decidir sobre uma pretensao sua.
Ao direito de acao corresponde 0 dever da prestacao [u-
risdicional.
Esse direito de agir se concretiza pOl' meio de uma peti-
~ao que, pOl' ser a primeira no processo, e chamada de peticao ini-
cial.
2 Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogeneos
Os direitos nao sao apenas individuais, podem ir alem
do ambito individual (meta individual) e, assim, serern difusos,
coletivos e individuais homogeneos,
Direitos difusos, ensina Mazzilli,
... sao interesses indivisiveis, de grupos menos determina-
dos de pessoas, entre as quais inexiste vinculo juridico ou
fatico muito preciso. Sao como urn feixe de interesses indi-
viduals, com pontos em comum (in A Defesa dos Interesses
Difusos em [u izo, 8. ed., Sao Paulo: Saraiva, 1996, p. 7).
107
 Coletitnea de Artigos [uridicos
Eimpossivel identificar as pessoas ligadas pe!o mesmo
laco de fato ou de direito. Ha pontos conexos. Ha uma mesma
situacao de fato.
o art. 81, paragrafo unico, I, da Lei 8.078, de
11.09.1990,0 Codigo de Defesa do Consumidor, define como
direitos difusos "os transindividuais, de natureza indivisfvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas L ligadas por
circunstancias de fato". Transindividual, isto e, para alern do
individuo.
Exemplifiquemos, socorrendo-nos de Mazzilli:
A pretensao a um meio ambiente higido, posto comparti-
lhada por um mimero indeterminado de pessoas, nao pode
ser quantificada e dividida entre os membros da coletivida-
de.
A propaganda enganosa, feita pela televisao, atinge pessoas
indeterminadas; 0 que as une e 0 s6 fato de terem tido aces-
so a propaganda.
o direito do individuo, integrante de um grupo, de ver
proibida essa propaganda nao e quantificavel nem divisive! (op.
cit. pp. 8/9). Nelson Nery cita como exemplo 0 direito dos apo-
sentados de terem 0 reajuste dos seus proventos em 147%. Te-
mos, tambem, 0 direito a respirar um ar puro, anao-ocorrencia de
poluicao sonora. Os titulares desses direitos nao podem ser deter-
minados.
]a os direitos coletivos, conceitua 0 inciso II do para-
grafo mencionado, sao "os transindividuais de natureza indivisivel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contraria por uma relacao [uridica base".
Essa classe de direitos diz respeito a um grupo ou uma
categoria de pessoas. Estao elas ligadas por uma mesma situacao
108
Coletttnea deArtigos[uridicos
jurfdica basica.
Os titulares desse direito sao indeterminados, mas
determinaveis, Cita Mazzilli como exemplo 0 aumento ilegal de
prestacoes de um consorcio. E Nelson Nery, 0 direito dos alunos
de determinada escola a ter assegurad.. a me sma qualidade de en-
sino em determinado curso.
Difusos e coletivos, diz Reale Iunior, pOl-que cabem a
todos, mas a ninguern individualmente.
Eo que vern a ser interesses individuais homogeneos?
o inciso III do mesmo paragrafo unico do art. 81 diz 0
que sao. Sao os decorrentes de origem comum. Como assim? Aqui
os integrantes sao dcterrninados ou determinaveis. Os prejuizos
sao divisiveis. Sao provenientes das mesmas circunstancias de fa-
to. Exemplificando, com a ajuda de Mazzilli: os compradores de
veiculos produzidos com 0 mesmo defeito de serie, Ha, na hipo-
tese, explica 0 renomado jurista, "uma relacao [urfdica comum
subjacente entre os consumidores, mas 0 que liga todos e!es e an-
tes 0 fato de que compraram carros do mesmo lote produzidos
com 0 mesmo defeito" (op. cit. p. 1I).
o desbloqueio dos cruzados, a isencao do IOF, a COlTe-
c;:ao das contas vinculadas do FGTS sao exemplos de interesses in-
dividuais homogeneos.
Esses direitos podem ser defendidos em [uizo mediante
acao coletiva, que tem por objetivo maior evitar um nurnero e!e-
vado de acoes individuais: a acao civil publica.
3 A Acao Civil Publica
Por que civil e por que publica?
A antiga Lei Orgiinica Nacional do Ministerio Publico
109
 Coletanea deArugos[uridicos
- Lei Complementar 40, de 1981- em seu art. 3 Q , III (a nova e
a Lei 8.625,de 1993), disp6s que ao Ministerio Publico competia
promover a acao civil publica.
No anteprojeto apresentado pelos Promotores de [usti-
ca Camargo Ferraz, Edis Milare e Nelson Nery, a acao civil publi-
ca s6 poderia ser proposta pelo Ministerio Publico. Conceituavam
eles esse tipo de acao como 0 direito conferido ao Ministerio Publico
defazer atuar, na esfera civil, afzl1lfiio jurisdicionnl. A<;ao civil publica
para distinguir de acao penal publica, ja que 0 Ministerio Publico
era titular exclusivo daquela. Mas tenha-se que toda acao e, na
verdade, publica, pois e urn direito publico subjetivo dirigido
contra 0 Estado.
Atualmente, a acao civil publica, ou acao coletiva, alern
de ser proposta pelo Ministerio Publico, pode ser pela Uniao, pe-
los Estados, Municipios, pelas autarquias, empresas publicas, fun-
dacoes, sociedades de economia mista ou por associac;6es. E evi-
dentemente tambern pelos sindicatos, apesar de nao mencionados
no art. 3 Q da Lei 7.347, de 1985, pois tern natureza de associacao
civil.
Apesar de 0 Ministerio Publico nao ser 0 titular exclusi-
vo da acao civil publica, 0 nome ficou e "pegou". A acao civil pu-
blica euma acao coletiva para defesa dos interesses difusos, coleti-
vos e individuais homogeneos. 0 c6digo do consumidor nao se re-
fere a acao civil publica, e sim a acao coletiva, denominacao tecni-
camente mais correta,
Com 0 C6digo de Defesa do Consumidor, a acao civil
publica, alem de servir para a defesa do meio ambiente, do
consumidor e do patrim6nio publico, passou a servir tambern
para a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 90).
o art. 21 da Lei da Acao Civil Publica, incluido no art.
117 do c6digo do consumidor, disp6e:
no
Cotetsnea de Artigos [uridicos
Aplicam-se a defesa dos direitos e interesses difusos, cole-
tivos e individuais, no que for cabivel, os dispositivos do
Titulo III da lei que instituiu 0 C6digo de Defesa do
Consumidor.
o Titulo III referido trata da defesa do consumidor em
[ulzo.
A acao civil publica compreende nao s6 a acao conde-
nat6ria, de reparacao do dano ou de indenizacao, como a declara-
t6ria, a constitutiva top. cit. p. 160 e ss.). Compreende, igualmen-
te, as ac;6es cautelares, preparat6rias, incidentes e satisfativas, se-
gundo Mazzilli, que assim explica:
Quando 0 art. 40 da Lei 7.347, de 1985, menciona acao pa-
ra evitar 0 dano, por certo esta a referir-se nao s6 a cautelar
instrumental, como a cautelar satisfativa. Se 0 provimento
cautelar ja esgotar em si mesmo toda a pretensao, nao
havera acao principal a prop or. (Op. cit., p. 167.)
o art. 4 Q
tern 0 seguinte dispositivo:
Podera ser ajuizada acao cautelar para fins desta lei, objeti-
vando, inclusive, evitar 0 dano ao meio ambiente, ao consu-
midor, aos bens e direitos de valor artistico, estetico, hist6-
rico, turistico e paisagistico.
4 Importancia da A<;1io Civil Publica
A acao civil publica e urn instrumento avancado da tu-
tela jurisdicional, como ja foi dito.
Explica Arnoldo Wald (AJURIS, 61/77):
Os contratos de massas, vinculados a informatica e a mu-
danca de tipo de civilizacao, a concentracao urbana e as re-
lacoes cada vez mais desiguais entre as partes, passaram a
III
 Coletttnea deArtigos [uridicos
exigir remedies de maior densidade e eficiencia, sob pena
de frustracao da [ustica.
Todavia, Iembra, meio assustado:
o uso generalizado e indiscriminado das acoes civis publi-
cas ... pode constituir seria ameaca a ordern [uridica, e ense-
jar urn clima de litigiosidade, inseguranca e contestacao ge-
neralizada, que e nocivo ao desenvolvimento do pals.
Cataloga a seguinte patologia das acoes civis publicas:
I) as acoes civis publicas intentadas com base na eqiiidade,
sem respaldo legal, caracterizando 0 pedido juridicamente
Impossivel e a impropriedade da acao; 2) as acoes civis pu-
blicas intentadas como substitutas das acoes diretas de in-
constitucionalidade; 3) as acoes civis publicas nas quais 0
juiz se atribui jurisdicao nacional; 4) as acoes civis piiblicas
para defesa de direitos individuais homogeneos e disponl-
veis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador.
5 A Competencia para Processar e Iulgar a Acao Civil
Publica
Diz 0 art. 2 Q da Lei 7.347, de 1985, que:
As acoes previstas nesta lei serao propostas no foro do local
onde ocorrer 0 dano, cujo juizo tera competencia funcional
para processar e julgar a causa.
Uma norma de competencia de foro, e nao de jurisdi-
cao, nao atingindo a jurisdicao federal, que edada pela Constitui-
<;ao Federal.
Obedece 0 artigo supramencionado it regra disposta no
art. 100, V, a, do C6digo de Processo Civil, que estabelece que e
competente 0 foro do lugar do ato ou fato para a acao de re-
112
Coletttnea de Arugos[uridicos
paracao do dano.
Mazzilli foi preciso quando disse (op. cit. p. 202):
Esse, tambem, e 0 entendimento de Edis Milare (ill "Acao
Civil Publica - Lei 7.34 7/85 - Rernlniscencias e Reflex6es
ap6s Dez Anos de Aplicacao", Sao Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1995, p. 251): presente na demanda interesse da
Uniao, entidade autarquica ou empresa publica federal (art.
109, I), desloca-se a competencla para [ufzes ou tribunais
federais.
Tambem 0 autor mencionou na pagina 72:
Desloca-se a competencia para [uizes ou tribunais federais:
a) se houver interesse da Uniao, entidade autarquica ou
empresa publica federal, na condlcao de autora, re, assisten-
te ou opoente, a acao sera proposta na vara federal com
competencla sobre 0 local do dano; b) quando se trate de
danos causados por poluicao de 6leo; c) quando haja confli-
to entre a Uniao e os Estados, a Uniao e 0 Distrito Federal,
ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administracao indireta.
o Tribunal Regional Federal da Primeira Regiao, pela
sua Terceira Turma, ha muito tempo, vem decidindo nesse senti-
do. Ao julgar oAg 92.01.32052-3/MG, na sessiio de 15.02.1993,
em que fui relator, decidiu que:
A competencla para a acao civil publica e do [uizo do local
onde ocorreu 0 dano, ressalvada a competencia da Justica
Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituicao Federal
de 1988. (Jurlsprudencia divergente, por maioria, Ag 91.0 1.
13437·0/MG - TRF - l' Regiao: Ag 51132/RJ - TRF-
2' Regiao. Doutrina favoravel: Hely Lopes Meirelles, Hugo
Nigro Mazzilli, Paulo Roberto Gouvea Medina e outros.)
A Sumula 183 do Superior Tribunal de [ustica
11>
 Coletanea deArtigos[uridicos

("Compete ao [uiz Estadual, nas comarcas que nao sejam sede
vara da [ustica Federal, processar e julgar acao civil publica, ainda
que a Uniao figure no processo") esta em descompasso com a me-
lhor doutrina.
6 Conclusao
A acao civil publica e,a prova de compreensao pelos
verdadeiros interesses coletivos. E 0 meio de se conseguir a gene-
ralizacao do bem-estar e do conforto.
Tenho concluido.
PRIsAo PROVISORIA
Sumario: 1 Prisao cautelar. 1.1 Presuncao de inocencla.
1.2 Pressupostos. 1.3 Caracteristicas. 2 Modalidades de
prisao provis6ria. 2.1 Prisao preventiva. 2.1.1 Pressupostos.
2.1.2 Finalidades. 2.1.3 Fundamentacao, 2.1.4 Fundamen-
tacao a posteriori. 2.1.5 Momenta para a decretacao. 2.1.6
Excesso de prazo. 2.1. 7 Prisao preventiva e contravencao,
2.1.8 Prisao preventiva e crimes punidos com detencao,
2.1.9 Prisao preventiva e contradit6rio. 2.1.10 Prisao
preventiva e apresentacao espontanea do indiciado au do
acusado (prisao espontanea). 2.1.11 Prisao preventiva e
liberdade provis6ria. 2.1.12 Revogacaode prisao preventiva
e liberdade provis6ria. 2.1.13 Redecretacao da prisao pre-
ventiva. 2.2 Prisao em flagrante. 2.2.1 Revogacao de prisao
e relaxamento. 2.3 Prisao decorrente de pronuncia. 2.4
Prisao resultante de sentenca condenat6ria passfvel de re-
curso (prisao para apelar), 2.5 Prisao temporaria, 3 Conclu-
sao.

I Prisao Cautelar

o Direito Penal, disse Carnelutti, "es elderecho del dolor;

dolor doble, de antes y de despues, del pecado y del castigo" (in Leciones
Sobre elProeeso Penal, p. 37). Ao que acrescentou Weber Martins
Batista, "dupla nao, triplice: dor pelo pecado, pela apuracao e
pela punicao" (in Liberdadc Provisoria, p. 8). E uma verdade. S6
responder a processo ja euma tortura moral, pois sofre-se antes
da punicao.
Todo processo e uma pena, diz Carnelutti. E explica:

El castigo, desgraciadamente, no comienza can la condena;

sino que ha comenzado mucho antes de esta can el debate,

114 1] 'i
 Coletanea deArtigos [uridicos
con la instrucci6n, con los actos preliminares, incluso con la
primera sospecha que recae sobre el imputado; tanto el
juicio penal es castigo que a menudo hasta el imputado
queda sujeto a el in vinculis como si ya hubiese sido
condenado; eI drama es que el es castigado para saber si
debe ser castigado. (Op. cit. pp. 38/39.)
A prisac provis6ria e prisao sem pena, prisao cautelar
(career ad custodiam). A prisao-pena e prisao-sancao, aquela resul-
tante da sentenca condenat6ria (career ad poenam).
Em nosso ordenamento [uridico, 0 termo prisao tanto
indica a privacao de liberdade decorrente de sentenca condena-
t6ria transitada em julgado, como a simples cust6dia. Ja os fran-
ceses, por exemplo, a esta ultima modalidade de prisao chamam
de detention preventive, ou prealable. Se nao ocorre a conservacao na
prisao, ha apenas "captura", ou seja, prisao sem recolhimento.
A prisao que n6s estamos estudando e a que vai resul-
tar de uma pretensao cautelar, cujo conceito e 0 mesmo do Pro-
cesso Civil, uma vez que 0 processo e um s6, como todos sabe-
mos. A teoria e a mesma, tanto assim que temos obras com titulo
de Teoria Geral do Processo, como a publicada, em conjunto, par
Ada Pellegrini, Araujo Cintra e Candido Dinamarco.
o que se busca com a pretensao cautelar? A utilidade
do processo, 0 fim util do processo. Na acao cautelar, nao se faz
[ustica. Da-se "tempo para que a justica seja feita", Resguarda-se
o processo em busca de sua finalidade: fazer [ustica,
No C6digo de Processo Penal (CPP), nao ha titulo
pr6prio sobre providencias cautelares. E temos medidas caute-
lares? Sim, como no caso do sequestro, da busca e apreensao, da
prisao provis6ria. Ha livros, inclusive, escritos com esse titulo,
como 0 Proeesso Penal Cautelar, de Romeu Pires de Campos
Barros.
116
Coletttnea deArtigos [uridicos
A prisao provis6ria tem natureza acauteladora. Nao e
castigo, nao e sancao, niio e pena. Sua finalidade e assegurar a efi-
cacia da decisao final ou possibilitar uma regular instrucao do
processo. A pena como sancao s6 existe ap6s a sentenca transitar
em julgado.
Salienta [oao Mendes de Almeida Junior:
A prisao, antes do julgamento, nao e ainda a pena do ue-
lito; alnda nao esta legalmente verificado que 0 preso seja
urn delinqiiente, ou que, sendo delinquente, seja urn cul-
pado. (In 0 Processo Criminal Brasileiro, p. 284.)
E, adiante, frisa:
A prisao preventiva nao e uma pena, porque a pena nao
pode ser imposta sem a certeza do delito e de quem seja 0
delinquente, isto e, sem uma decisao final, que produza a
firmeza do [uizo. Por isso, no processo criminal Matos de-
cis6rios de prevencao, de acusacao e de julgamento. (Op.
cit. p. 346.)
Retr6grada, insensivel, injusta a tese proposta, em
1868, por Harduin, in De la Detention Preventive:
Si es legitimo eI derecho de casttgar dice el eI delito, es
legitime capturar por sospecha, porque donde eI juez
sospecha que se encuentra uu delincuente se debe presumir
que existe un delincuente. (Carrara, p. 284.)
o c6digo filipino, no Livro primeiro, Titulo 65, § 29,
estabelecia: "... e mandamos a todos os julgadores que nao
mandem prender pessoa alguma antes da sentenca definitiva"
(Correa, pp. 179/180).
Parece coisa de hoje. Ede 1603. Portanto a prisao, na
verdade, s6 deve ser determinada, em principio, ap6s a sentenca
117
 Coletanea deArtigos [uridicos
transitar em julgado.
A nossa Constituicao Imperial, no art. 179, § 10,
punha: "... a excecao do flagrante delito, a prisao nao po de
executada senao por ordem escrita da autoridade legitima".
A parte seguinte desse paragrafo, chama atencao,
va: "Se ela for arbitraria, 0 juiz que a deu e quem a tiver requendo
serao punidos com as penas que a lei determinar".
Isso dernonstra a importancia da prisao provis6ria.
e com um despacho simpl6rio que se deve determinar a I-JllOd.U
cautelar.
Saliente-se, como dizia Manduca, citado por
Marques (in Proeesso Penalc Constituicdo Federal, p. 14), que 0
cesso penal "e parte essencial do moderno Direito publico ou
constitucional dos Estados livres". 0 processo penal existe
garantir a liberdade. Mas, como observou Pedro J. Bertolino, u •••
proeeso penal, paraasegurar la libertad, debe restringir empero esa misma
libertad" (in El Funcionamento del Derecho Proeesal Penal, p. 132).
Sobre a prisao preventiva, e estendemos a toda prisao
provis6ria, em 1955, disse 0 Senador frances M. Berenger, confor-
me citacao feita por Fernando Almeida Pedroso:
... essa restricao aIiberdade humana emuitas vezes salutar
e necessaria, e dela resultam, paradoxalmente, bcneficios a
sociedade, sem ferir 0 preceito de que a [ustica e tanto mais
Lrte quanto sua forca e mais eqiiitativa e justa. (Ill Processo
PCIlal, 0 Diretto de DeJesa, p. 77.)
ll8
Coletanea de Arugos [uridicos
1.1 Presuncao de Inocencia
Enquanto nao houver sentenca transitada em julgado,
presume-se que 0 reu seja inocente, ou melhor, nfio culpado. Isso
vem des de 26.10.1789, com a "Declaration des Droits de I'Homme e
du Citoyen", e foi repetida na Declaracao Universal dos Direitos
do Homern, das Nacoes Unidas, em 10.12.1948.
E presuncao de culpabilidade? Existe? 0 individuo foi
preso no momento em que retirava a faca do corjJo da vitima,
socorrendo-a. Ha presuncao de inocencia ou de culpabilidade? 0
assunto e assaz controvertido. Por isso, enquanto nao houver
sentenca transitada em julgado, nao se tera ainda culpado.
Em verdade, nao ha presuncao de inocencia - presun-
<;.10 e efeito de um indicio -, e sim "el estado juridico en que se en-
cuentra el imputado antes de una sentencia condcnatoria" (Mariconde,
p.32).
E0 que diz Garofalo, citado por V. Mariconde:
... en el [uicio, al imputado no se 10debe presumir inocente
ni culpable. Es 10que es: imputado, es decir, que existen ra-
zones por las cuales el magistrado que 10 envia ante los
jueces 10 ha crefdo culpable. (In Derecho Procesal Penal, p.
34.)
Flavio Medeiros, ap6s estudar a questao, conclui:
... nao ha, como regra, presuncao de inocencia substancial,
visto que a presuncao, se acaso houver, podera, dependen-
do da prova, ser de culpa ou de inocencia. Nao ha presun-
¢o jurfdica de inocencia processual: enquanto nao houver
condenacao 0 acusado eprocessualmente inocente. (In Ma-
nual do Processo Penal, p. 235.)
119

Coletanea deArtigos [uridicos
Em resunio, 0 cidad ao nao pode ser tido como crimi-
noso por antec ipacao. Logo, devem ser observados os pri i.cipios
do devid o processo legal e do ill dubio pro reo.
Mas, cornu diz Calamandrei, em citacao de Sentis
M elendo , para cert os juizes, "la inocencia pareee IIIIn fa Ita de respeto a
la nuigistratura" (ill Teoria y Pnictica del Proeesso - tincargos de
Derecho ProcesaI, p. Ti ).
1.2 Pressupostos
Qu ais os pressupostos da pris ao provi soria?
ofUIIIUSboni iuris e 0 periculum in mora, Fumus boni iuris,
isto e, deve haver uma probalidade do direito pleiteado. Qual 0
direito qu e a acusacfio esta pleiteando? A conden acao. Se nao
houver essa probabilidade , nao ha 0 fumu s boni iuris. Eo periculum
ill moral H avera tal perigo se 0 indiciado ou 0 reu praticar qual-
qu er ate qu e impec;:a a regularidade da instrucao, se 0 reu ou indi-
ciado pretende se furtar a prisao.
N ao deve , porem, 0 juiz confundir determinado meio
de defesa com o emba rac;:o a acao judicial.
1.3 Caracteristicas
As caracteristicas da pretensao cautelar, no Direito Pe-
nal, sao as mesmas da acao civel cauteIar: acessoriedade, par si so
ela nao existe, mas, sim, em raziio do processo principal; preven-
tividade, previne-se que ocorra 0 dana; instrumentalidade, a pri-
sao cautelar e urn meio, para que 0 processo chegue ao fim, com
urn resultado util: provisoried ade, tern duracao Iimitada.
Enquanto estiverem pre sentes os requi sitos que justi-
fiquem a prisao provi soria, eIa deve ser mantida. Cessados os mo-
120
'. . TRF 1a Reg iao
Bl bllot ~ca M;n~':- err.a r M a cie l
Coletanea deArtigas un lcas
tivos, devem cessar os efeitos. Cai, assim , a prisao.
A prisao provi soria so pode ser determinada qu ando
for estritamente neces saria, convenientc.
Coberto de razao esta Tornaghi qu ando afinna que a
prisfio provi soria se firma por dois pr incipios:
10) a prisao provis6ria e um mal e s6 deve existir quando,
sem ela, houver mal maior; 20) a prisao provis6ria , ern bora
rna, e necessaria; mas se e um mal necessaria, somente pode
ser tolerada nos limites da necessidad e e deve ser substi-
tuida pa r outras providencias que sejam menos ru.is, sem-
pre que posstvel (ill Manual do Processo Penal - Prisiio e
Liberdadc, v. I , p. 266).
Tornaghi critica Pompeu Pczzatini , que, em sua obra
La Custodia Preventive , refere-se it prisfio provisoria como "in justi-
c;:a necessari a". Di z 0 mestre brasileiro qu e, se a pr~sao. se fa: ne-
cessaria, "a fim de se poder apurar urn [at o e fazer [ustica, nao se
pode tachar de injusta cssa segregac;:ao" (ill Manual, v. I, p . 405).
2 Modalidades de Prisao Provis6ria
Em primeiro lugar, tenh a-se que,lato SCl/SU , toda prisao
provisoria e prevcntiva.
Como especie s de prisao provi soria, ternos: a prisfio em
flagrante, trat ada em no sso Codigo de Proces s~ ~enal , ar ts. 30 1 a
310; a prisfio preventiva, arts . 3 I I a 3 I 6; a pnsao decor.ente de
pronuncia, art. 408, § I Q; a pris ao decorrente de senten conde-
7 a.
natoria pas sive! de recurso, arts. 393, I , e 594 e a I,nsao tern -
poraria, Lei 7.960, de 21.12.1989 .
A prisao administ rativa nada tern com 0 Proce sso ~e­
nal. Eurn corpo estranho no Codigo de Proc esso Penal, como dis-
se Tornaghi, "... 0 Brasil e, no mundo inteiro, 0 unico pais qu e
121
 Coletttnea deArtigos[uridicos
coloca normas sobre a prisao administrativa no C6digo de Proces-
so Penal. Em geral, elas aparecem em leis administrativas" (in
Manual, v. 2, p. 756). 0 Projeto 1.655, de 1983 (in Mensagem
240/83), que institui 0 C6digo de Processo Penal, por sinal, a ex-
cIuiu.
A prisao provis6ria se da, na verdade, quando ainda 0
juiz nao tem todos os elementos para decidir. Nao pode ser uma
pena antecipada.
2.1 Prisiio Preventiva
Em 1871, 0 Visconde de Niteroi, entao Ministro da
[ustica, dizia: "A prisao provis6ria nao e obrigacao imposta ao
juiz, e um meio que ele tern it sua disposicao e que deve usar dis-
creta e convenientemente" (Espinola Filho, p. 368).
A Lei 5.349, de 03.11.1967, acabou com a presuncao
absoluta do periculum in mora, justificadora da prisao preventiva
compuls6ria. Antes, quando ao crime correspondia pena igual ou
superior a 10 anos, a prisao preventiva era obrigat6ria.
A prisao preventiva e medida cautelar, marcada pel a
provisoriedade; nao e sancao, castigo.
2.1.1 Pressupostos
Para a decretacao preventiva, exige-se, primeiramente,
que esteja provada devidamente a materialidade do crime e que
haja indicios suficientes da autoria. Bastavam esses pressupostos
para a prisao preventiva obrigat6ria. Por que? Porque a presuncao
do periculum in mora era absoluta. Esses dois pressupostos ainda
sao os basilares da prisao preventiva.
Indicio, explica Hello Tomaghi, "e 0 que indica, 0 que
122
Coleuinea deArtigos [uridicos
aponta" (in Instituicdes de Processo Penal, p. 75).
o C6digo refere-se a indicios suficientes. Nao precisam,
portanto, ser veementes. 0 C6digo distingue indicios suficientes
de veementes. No art. 126, que trata de sequestro, lemos: "... para
a decretacao do sequestro bastara a existencia de indicios veemen-
tes da proveniencia iIicita dos bens", Ao cuidar da prisao preven-
tiva, refere-se 0 art. 312 a indicios suficientes da autoria. La, ve-
ernentes, aqui, suficientes - uma prova leve. Mas tem de haver
indicios. Nao se pode decretar a prisao preventiva com base ape-
nas em suposicoes, em conjecturas.
Essa apreciacao que se faz da existencia do crime e dos
indicios e uma apreciacao perfunct6ria. Ha apenas um juizo su-
perficial, caso contrario, haveria prejulgamento. 0 juiz ha de ter
muito cuidado ao decretar uma preventiva, pOl'que, querendo
"amarrar" 0 decreto de prisiio preventiva, pode, muitas vezes, des-
cam bar para um prejulgamento. 0 bom senso manda que 0 juiz
fundamente, limitando-se ao que e essencial para justificar a pri-
sao.
Sintetizando: "Cabe a prisao preventiva quando existe
uma imputacao provavel" (Carnelutti, mencionado por F.
Marques, 1965, p, 47).
2.1.2 Finalidades
Vejamos, agora, as finalidades da prisao preventiva.
Diz 0 art. 312, § 1Q: "A prisiio preventiva podera ser decretada
como garantia da ordem publica, por conveniencia da instrucao
criminal ou para assegurar a aplicacao da lei penal".
Ordem publica. A ordem publica, na verdade, nada tem
com 0 processo em que se examina a possibilidade da decretacao
da prisiio preventiva. Tem esta por finalidade evitar que 0 : .•itor
123

Coletttnea deArtigos[uridicos
ria infracao continue na pratica de atos delituosos. Acautela-se,
verdade, 0 meio social. Cometido 0 crime, continua 0 agente
senda criminosa. Decreta, entao, 0 juiz a prisao para garantir a
dem publica. Logo, nada tem com 0 processo.
Ha crimes que provocam verdadeira convulsao social,
levando a desordem, a anarquia. Nessas hip6teses, tern-se adrni-
tido a prisao preventiva. Sobre 0 assunto assim se manifesta
Basileu Garcia:
Os crimes graves abalam 0 meio social. 0 pensamento aco-
lhido no texto e tambem 0 de que, em tais casos, a prisao
preventiva do delinqiiente satisfaz a oplniao publica, ante-
cipando, em beneficio do prestigio da lei violada, a ulterior
restauracao da ordem [urldica, de que se incumbe a pena.
Mais de uma vez os tribunais do pais admitiram como
oportuna a prisao preventiva em face da grande repercussao
do crime, tendo em apre,o 0 sentimento popular, violen-
tado na emocao originada pelo acontecimento punivel:
Dir-se-a que nao haveria, s6 por esse motivo, estrita neces-
sidade da medida, Nem por isso e contestavel 0 fato de que
tal fundamento sempre tern preocupado a consciencia dos
magistrados, que 0 revelam explicita ou implicitamente. Ci-
tamos, a respeito, 0 que se da na Franca, segundo 0 relato
de Vidal-Magnol (n. 135). Tambem 0 testemunha, moder-
namente, Charles Martin, ao dizer que a prisao preventiva
se impoe "quando os fatos incriminados causaram grande
escandalo e 0 retorno do imputado ao lugar que habita e
apto a determinar perturbacoes". Nos crimes de alta gravi-
dade, como 0 homicidio, a prisao preventiva "tranquiliza a
consciencia geral com a evidente e imediata demonstracao
de urn poder regressivo", para usar a frase de Touzzi. A
liberdade de quem, por exemplo, matou injustamente 0 seu
semelhante e logo em seguida, por nao ter sido preso em
flagrante, e visto a passear pelas mas, e interpretada, atra-
yes do senso comum do homem do povo, como urn menos-
cabo ao direito. (Ill Comentarios ao Cadigo de Processo Penal,
pp. 158/159.)
124
Coletunea deArtigos[uridicos
Nao have-ide perturbacao de molde a quebrar a paz e a
rranquilidade sociais, nao se pode falar em cornocao social.
"Ella seimpone [como diz Arturo Zavaleta] enfin, en cier-
tos casos, como medtda de arden: por cicmplo, cuando los hechos incrimi-
nados han provocado un gran esaindalo, cuando el regreso del imputado
al distrito en que vive cs susceptible de ocasionar disturbios" (in La Pri-
sion Preventivay la Libcrtad Provisoria, p. 61).
Mas, atente-se, como observou Zavaleta, em citacao de
Romeu Pires de Campos Barros:
Que erro consiste em confundir "opiniao publica" com
"paixao publica", e, citando Rafael Bielsa, argumenta que a
"paixao publica" se rnanifesta como impaciencia enfermica
e avida de sensacoes, as massas querem sempre urn respon-
savel, e experimentam certo bem-estar, quando se poe no
pelourinho algum personagem. A "paixao publica" nao e a
"opiniao publica". Aquela e perigosa, porque pode influir
no espirito dos funcionarios da [ustica e no pr6prio [uiz,
acentuando que este "pode sentir-se influenciado ate ao
ponto de ser levado, quase sem pensar, a fazer prender urn
individuo que, em outre circunstancias, nao teria nenhum
inconveniente em deixar em liberdade". Afiuna, assim que
e a "paixao publica", e nao a "opiniao publica", que reclarna
essa satisfacao, (Ill Processo Penal Cautelar, p. 87.)
Ary Franco entendia que a prisao preventiva deveria ser
decretada tambern para acautelar 0 acusado de "vinditas possiveis
do ofen dido ou de seus parentes" (Franco, p. 370). Apesar de Aly
Franco ter sido respeitavel processualista, grande Ministro do Su-
premo Tribunal Federal e notavel penalista, isso, na verdade, e
um despauterio: prender 0 sujeito, tira-lo da liberdade, para pro-
tege-Io?!! Ha ai urn desvio, sim, da finalidade da prisao preven-
tiva.
Causa espanto que 0 C6digo de Processo Penal frances
125
 Coletanea deArtigos[uridicos
admita a prisao preventiva para proteger 0 autor do crime contra
a vinganca da vftima ou de seus parentes.
As vezes, 0 pr6prio reu ou indiciado pede pan. ser
preso. Vejam 0 que noticiou a Folha de Sao Paulo de 19.09.1992,
Caderno 1, fl. 4:
Com medo de represalias, 0 traficante confesso Luis Mario
Nunes pediu para ser preso assim que denunciou il Policia
Federal 0 envolvimento de PC Farias com 0 narcotrafico. A
oferta foi rejeitada - s6 a seguran~a foi garantida.
Tostes Malta conta que 0 Ministro Costa Manso,
quando pontificava no Tribunal de Sao Paulo, observou que,
... para esse fim, nao se justifica a prisao preventiva. Si 0
reu estivesse ameacado de qualquer aggressao, a autoridade
publica devia cercal-o de todas as garantias, mas nunca
prendel-o. Seria uma inversao de todos os principios [uridi-
cos por alguem na cadeia para nao soffrer os ataques de ou-
trem (in Da Prisiio Preventiva: Doutrina - Legislafiio -
[urisptudtncia, p. 166).
Dizem que, tambern, e hip6tese de garantir a ordem
publica evitar que 0 ato do agente que nao foi 1:'reso sirva de
exemplo, incentive outras pessoas a pratica de crime. Tenho mi-
nhas duvidas se isso se presta de alicerce para a decretacao da
prisao preventiva, porque e muito vago saber se 0 individuo que
praticou determinado crime, solto, servira de paradigma para ou-
trem.
Igualmente, a "preservacao da imagem da Iustica nao
deve [como adverte Antonio Alberto Machado] ser pretexto para
a prisao dos acusados (predominantemente pobres) como [ustifi-
cativa de garantia da ordem publica" (in Prisiio Preventiva, p. 61).
Tenha-se, ainda, que s6 a gravidade do crime imputado
126
Coletitnea deArtigos [uridicos
nao e suficiente para justificar a prisao preventiva. Nem a justifica
o significar' pronta reacao ao delito.
Ser 0 crime hediondo, por si so, nao implica, igualmen-
te, decreu.cao do encarceramento preventivo.
Garantia da ordem publica e uma medida, ate certo
ponto, de seguran<;a: evitar a contiru.acao da pratica do crime.
Conveniencia da instrucao criminal. Se 0 indiciado ou
o acusado esta a perturbar a instruc.io - ameacando testemu-
nhas, subornando-as, aliciando-as, apagando, ou destruindo, os
vestfgios do crime, comunicando-se "com os cumplices ou com
amigos que confirmem as circunstancias por ele relatadas para ne-
gar ou diminuir a sua criminalidade" (Garcia, p. 145) -, enfim,
estorvando a instrucao, a sua prisao e determinada para que 0
processo flua normalmente, para que a verdade seja investigada
Iivremente. "Uma cautela [no dizer de Faustin Helie] "instru-
mental" (apud Marques, in Elementos, p. 49).
Arturo Zavaleta criticou esse fundamento dizendo ser
muito vago, pois, as vezes, urn olhar atravessado do acusado para
o juiz na audiencia pode determinar a prisao preventiva do reu,
Ai vai, convenhamos, urn certo exagero.
o fato de 0 indiciado, ou acusado, ser rico, tel' amigos
ricos, nao justifica, por outro lado, necessariamente, a prisao pre-
ventiva.
A seguran<;a da apliauiio da lei penal - cautela final
(Faustin Helie, em licao de Marques, in Elementos, p. 49) - e
outra hip6tese de decretacao da prisao preventiva. Aquele que e
indiferente a vida errante dos perseguidos, pouco importando
estar hoje aqui, amanha ali; deixar os amigos; viver escondido,
com medo, deve ter decretada a prisao, se houver indicios de que
ira fugir.
127
 Coletanea deArtigos [uridicos
Todas essas finalidades - numerus clausus - devcm ser
examinadas objetivamente.
o juiz nao pode fazer conjecturas, suposicoes, Tem de
ater-se aos elementos constantes dos autos, que the possibilitam
determinar a prisao. E dificil. Como dizer que 0 reu vai fugir?
Quem quer fugir de uma acao penal procura fazer tudo as escon-
didas, sem que ningucm saiba. Mas, se 0 indiciado, ou 0 reu, esta
vendendo os bens de raiz, esta retirando to do 0 dinheiro do ban-
co, nao resta duvida de que isso e indicio de que pretende fora-
gir-se.
Tostes Malta, sobre esse problema, indaga:
Quando e justificado 0 receio da fuga? Nao se p6de Iimitar
ao caso de ser 0 indiciado surprehendido nos seus prepara-
tivos - que e a situacao typica - pois que taes prepa-
rativos sao feitos, naturalmente, com as maiores cautelas, e,
dahl, a difficuldade de suprehendel-os. (In Da Prisao Preven-
tiva: Doutrina - LegisZa9iio - [urisprudtncia, p. 261.)
o juiz deve cingir-se, repita-se, aos fatos, as circunstan-
cias constantes dos autos.
Deve lernbrar-se 0 juiz do ensinamento de Tornaghi:
Digam 0 que quiserem: a prisao provis6ria nada deveria sig-
nificar contra 0 preso, especialmente contra 0 que tem a
sua inocencia reconhecida. Mas a verdade, a verdade verda-
deira e insoflsmavel, e que 0 povo Iiga it prisao um carater
ultrajante. E 0 preso sai dela difamado. (In Manual, v. 1, p.
269.)
Quando a prisao preventiva e dificil de ser decretada,
quando 0 juiz nao determina 0 motivo real para a prisao, e
porque ela nao se faz necessaria. Se se fizesse preciso, os elemen-
tos aflorariam limpidamente. Nao sendo assim, 0 juiz forcara a
128
Coletanea deArtigos [uridicos
decretacao da prisao preventiva.
E certo que detenninados crimes causam repulsa, e0
povo exige a prisao preventiva como castigo, retribuicao. Pressio-
na. Mas deve 0 juiz submeter-se a pressao do povo? Como julgar,
sofrendo pressao? Fazer a vontade do povo? 0 povo nao conhece
as provas dos autos, os "misterios do processo", no dizer de
Garofalo. Como pode 0 povo julgar sem saber 0 que esta nos au-
tos? Deve 0 juiz satisfazer a vontade do povo, condenando ou
absolvendo?
Nao importa que 0 acusado seja primario, tenha bons
antecedentes, profissao definida, familia e residencia fixa. Se esta
provada a materialidade da autoria, se existe a probabilidade da
autoria e se ocorre 0 periculum in mora, a prisao preventiva deve ser
decretada.
2.1.3 Fundamentacao
o decreto de prisao preventiva, portanto, e de ser fun-
damentado, nao se devendo repetir as palavras do C6digo. "De-
creto a prisao preventiva por conveniencia da instrucao criminal."
Essa afirmativa nada revela e, segundo Hello Tornaghi, e "a mais
rematada expressao da prepotencia, do arbitrio e da opressao.
Revelam displicencia, tirania ou ignorancia, pois alern de tudo
envolvem peticao de principle: com elas 0 juiz toma por base exa-
tamente aquilo que deveria demonstrar" (in Manual, v. 2, pp.
619/620).
Deve 0 juiz dizer por que e necessaria it prisao. Ai esta
o fundamento, possibilitando, inclusive, a segunda instancia exa-
minar, em caso de recurso, a necessidade de prisao. Everdade que
Seabra Fagundes, jurista renomado, era de opiniao segundo a
qual:
129
 Coletanea deArtigos[uridicos
o C6digo de Processo Penal quis deixar a materia da prisao
preventiva exciusivamente em maos do juiz de direito, cujo
contacto direto com a instrucao permite melhor percepcao
da conveniencta ou necessidade da medida. (Espinola Fllho,
p.421.)
Isso seria possivel se a prisao preventiva fosse decretada
com base em elementos puramente subjetivos. Nao eisso, porem,
o que a lei impoe. A lei manda que sejam postos, no decreto, os
criterios objetivos que permitam a segunda instancia 0 reexame,
Formulas vazias, que servern para qualquer decreto de prisao pre-
ventiva, nada dizem, repita-se.
Everdade que 0 [uiz, as vezes, forca uma prisao preven-
tiva porque sente a dol' da vitima.
o juiz e ser humane, e nao extraterrestre, dai pensar:
Quantas vezes, ao passo que a victima geme no leito, se nao
ri 0 criminoso nos cafes ou nas tavernas, vangloriando-se
entre amigos do successo do seu golpe e instruindo teste,
munhas para que digam que foi gravemente provocado ou
que nao tinha a intencao de fazer mal?! (Garofalo, p. 394.)
Mas ... mas 0 juiz, como ja esclarecia Beccaria, nao po-
de ser mais severo do que a lei, sob pena de se tornar injusto,
"pois acrescenta urn castigo novo ao que ja esta determinado"
(Beccaria, p. 33).
Carrara via na prisao preventiva um ato de verdadeira
tirania, urn tirodnio de perversao moral ilmmoralita del Carcere
Preventivo foi titulo de urn capitulo de urn seu livro), mas afirrna-
va, com acerto:
Sin embargo, se admite como una necesidad politica hoyya
reconocida, por las siguientes necesidades: I Q, necesidad de
justicia: para impedir la fuga del reo; 20, necesidad de
verdad: para impedirle enturbiar las investigaciones de la
130
Coletitnea deArugos[uridicos
autoridad, destruir los vestigios del delito, intimidar a los
testigos; 30, necesidad de defensa publica: para impedir a
ciertos facinerosos que contimien, mientras dure el proceso,
en sus ataques al derecho ajcno. (In Programa del Curso de
Derecho Criminal, dictado en la Real Universidad de Pisa, p.
285.)
A nossa Constituicao Federal, no art. 5 Q , LXI, e taxati-
va:
Nlnguem sera preso senao em flagrante delito ou por or-
dem escrita e fundamentada de autoridade [udiciaria com-
petente, salvo nos casos de transgressao militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.
Hoje, todos sabemos, so a autoridade [udiciaria pode
decretal' prisao, seja administrativa, seja para extradicao ou
expulsao de estrangeiro, seja temporaria ou preventiva. Excecao so
existe para a prisao pOl' transgressao militar ou decorrente de cri-
me propriamente militar.
o art.93, IX, da Constituicao, vale lembrar, dispoe:
"todos os julgamentos dos orgaos do Poder [udiciario serao publi-
cos, e fundamentadas todas as decisi:ies, ...".
o despacho deve ser fundamentado, bern ou mal, por-
que "cada urn procede segundo as forcas de sua inteligencia e a
habilidade maior ou menor de que disponha" (Ministro Costa
Manso). Como observou Bento de Faria,
... a precariedade intelectual do juiz nao exciui a realidade
dos fatos, que devem existir. Nao basta, portanto, funda-
mentar simplesmente, mas fundamentar com apoio no que
existe, embora manifestado sem inteligencia (Faria, p. 55).
Enfim, com muita propriedade, disse Arturo Zavaleta:
"La necestdad.y nada masque la necesidad es, en consecuencia, elfunda-
l'il
 Coletanea deArtigos[urtdicos Coletanea deAltigos [uridicos

menta juridico, la unica justificacion de la prision preventiva" (in La Pri-
sion Preventiva y Ia LihertadProvisoria, p. Ill).
Tambem, nao pode 0 juiz argumentar, como na licao
de Eduardo Espinola FiIho,
... com hip6teses e presuncoes, designar fatos que as autos
nao revelam, comentar atos s6 existentes na imaginacao, in-
ventar provas circunstanciais que nao emergem do processo
[porque af e] ludibriar a proprla acao da justica (ill Codigo de
Processo Penal Brasileiro, pp. 426/427).
2.1.4 Pundamentacao a Posteriori
o despacho com fundamentacao a posteriori, em infor-
macoes de habeas cOJpus, nao salva 0 decreto de prisao preventiva.
Pode esclarece-lo.
corrido, a prisao deve ser revogada.
Beccaria, em 1764, escreveu estas belissimas licoes de
inigualavel [ustica:
Quanta mais pronta for a pena e mais de perto seguir a de-
lito, tanto mais justa e util ela sera. Mais justa, porque pou-
para ao acusado as cruets tormentas da incerteza, tormen-
tas superfluos, cujo horror aumenta para e!e na razao da
forca da imaginacao e do sentimento de fraqueza. .
A presteza do julgamento e justa ainda porque a perda da
liberdade sendo ja uma pena, esta s6 deve preceder a can-
denacao na estrita medida que a necessidade a exige. Se a
prisao e apenas um meio de deter um cidadao ate que ele
seja julgado culpado, como esse meio e aflitivo e cruel,
deve-se, tanto quanta possfvel, suavizar-Ihe a ligor e a dura-
cao, Um cidadao detido s6 deve ficar na prisao a tempo ne-
cessaria para a instrucao do processo; e as mais antigos de-
tidos tern direito de ser julgados em primeiro lugar.

2.1.5 Momento para a Decretacao

A prisao preventiva pode ser decretada em qualquer fa-
se do inquerito policial ou do procedimento criminal (CPP, art.
311). Se 0 Ministerio Publico e possuidor de informacoes que Ihe
possibilitam ajuizar acao penal, s6 ap6s 0 oferecimento da deruin-
cia pode a prisao preventiva ser decretada.
2.1.6 Excesso de Prazo
Segundo 0 Col6quio de Toledo - preparat6rio do XV
Congresso Internacional de Direito Penal, a ser realizado este ana
(1994), no Rio de Janeiro -, a prisao provis6ria sera considerada
ilicita no caso de exceder a pena prevista em lei, ou "aquela espe-
ravel".
Excedido 0 prazo, sem que para isso 0 reu tenha con-
o acusado nao deve ser encerrado senao na medida em que
for necessaria para a impedir de fugir au de ocultar as pro-
vas do crime. 0 processo mesmo deve ser conduzido sem
protelacoes. Que contraste hediondo entre a Indolencia de
um juiz e a angustia de um acusado! De um lado, um ma-
gistrado insensivel, que passa as dias no bem-estar enos
prazeres e de outro um infeliz que definha, a chorar no fun-
do de uma masmorra abominavel,
Os efeitos do castigo que se segue ao clime devem ser em
geral impressionantes e sensiveis para as que a testemunha-
ram; havera, porem, necessidade de que esse castigo seja
tao cruel para quem a sofre? Quando as homens se reuni-
ram em sociedade, foi para s6 se sujeitarem aos rninlmos
males possiveis; e nao ha pais que possa negar esse prin-
cipia incontestavel.
Eu disse que a presteza da pena e util; e e certo que, quanta
menos tempo decorrer entre a delito e a pena, tanto mais
as espiritos ficarao compenetrados da ideia de que nao ha

132 133
 Coletanea de Artigos[uridicos
crimes semcastigo; tanto mais sehabituaraoa considerar 0
crime como a causa da qual 0 castigo e 0 efeito necessario e
inseparavel, (In Dos Delitos e das Penas, pp. 107/108.)
Anote-se que a pena tern prazo certo de duracao, a pri-
sao provis6ria nao. Todo cuidado e, por conseguinte, pouco para
nao transforma-la em tortura maior do que e.
o encerramento da instrucao prejudica a alegacao de
excesso de prazo.
oSenador Paranagua adverte, como se Ie na obra de
Tostes Malta, aos legisladores sobre a questao da prisao de mora-
da:
Nao se deve prolongar indefinidamente a prisao preventiva.
A delongas desta prisao podem provir da rna organizacao
da policia [udlciaria, ou dovicio dos tribunaes, ou dasprati-
casdo foro: em qualquerdestes casos eindispensavel que 0
legislador tome uma providencia, (In Da Prisiio Preventiva:
Doutrina - Legislarao - [urisprudtncia, p. 261.)
2.1.7 Prisao Preventiva e Contrayen<;ao
Cuidando-se de contravencao, nao ha cabimento para a
decretacao de prisao preventiva. Os arts. 312 e 313 do CPP refe-
rem-se a crime. Assim, entendem, dentre outros, Fernando de
Almeida Pedroso (in Processo Penal, p. 434), Camara Leal (in
Comcntdrios ao C6digo de Processo Penal, p. 274), Helio Tornaghi (in
Manual, v. 2, p. 613).
2.1.8 Prisao Preventiva e Crimes Punidos com Detencao
A prisao preventiva, em regra, podera ser decretada nos
crimes punidos com reclusao, salvo se 0 indiciado - ou 0 acusado
134
Coletanea de Artigos [uridicos
- for vadio (vagabundo, na linguagem do C6digo do Processo do
Estado da Bahia, art. 1.646, l Q ) ou se houver duvida sobre sua
identidade (CPP, art. 313, II) ou se for reincidente (CPP, art.
313, III). Nesses casos, a prisao e decretada para assegurar a apli-
cacao da lei penal, se presente 0 fumus boni iuris.
2.1.9 Prisao Preventiva e Contradit6rio
Antonio Magalhaes Gomes Filho noticia a existencia,
na Franca e na Italia, de contradit6rio para a decretacao da prisao
cautelar (in Fasciculos de Ciincias Penais, v. 5, n, 1, p. 23).
Na Franca, diz-se:
Se 0 juiz de instrucao vislumbra a possibilidade de decreta-
~ao da prisaopreventiva, deve informar ao acusado, no mo-
mento de sua apresentacao pela Policia, sobre a faculdade
de constituir advogado; depois, realizara em seu gabinete
um debate contradit6rio, tomando em consideracao, paraa
decisao, 0 pedido do MP e as objecoes de defesa.
Interessante. Nada impede que 0 juiz brasileiro assim
tambern proceda.
Revela Costa Manso: "Quando juiz de direito, mais de
uma vez ordenei me fossem os reus apresentados, para interroga-
los pessoalmente, antes de deliberar sobre a prisao preventiva" (in
o Processo na Segunda Instdncia esuas Aplicaiiics it Primeira, p. 615).
E diz:
Estaprovidencia, que aconselho corn calor, alem de propor-
cionarao reu 0 uso do direitode defesa, porventurasacrifi-
cado, tern a vantagern, se a confissao policial for sincera, de
revesti-la de carater judicial, para que nao seja facilmente
retratada depois de ouvidos os conselhos e insinuacoes do
advogado ....
135
 Coletanea deArtigos luridicos
2.1.10 Prisao Preventiva e Apresentacao Espontanea do
Indiciado ou do Acusado (Prisao Espontanea)
Estabelece 0 art. 317 do CPP que a apresentacao es-
pontanea do acusado (ou indiciado) nao impede a prisao preven-
tiva, se esta se Fizer necessaria.
Observa Clodoaldo Pinto, lembrado por Bento de
Faria, que 0 comparecimento do indiciado,
... sem ordem ou mandado anterior de captura, deve ou nao
transformar-se em prlsao espontanea, confonne aconselham
as circunstancias do caso. A prisao preventiva nao e forma
legal de prisao. Se ela nao se transmuda em preventiva nao
pode 0 indiciado pennanecer detido, porque 0 direito a
liberdade e irrenunciavel (Faria, p. 56).
2.1.11 Prisao Preventiva e Liberdade Provisoria
Ser 0 crime afiancavel nfio afasta a decretacao da prisao
preventiva, desde que se faca necessa;ia.
Como deixar de decretar a preventiva, ainda que, em
tese, tenha 0 reu ou indiciado direito it liberdade provis6ria _
com ou sem fianca -, se ele esta a estorvar a instrucao, a
preparar-se para fugir?
Nao se deve esquecer a licao de Fernando da Costa
Tourinho Filho:
... a liberdade provis6ria pressup6e, necessariamente, ou a
prisao em flagrante ou resultante de pronuncia ou, enfim, a
prisao decorrente de sentenca penal condenat6ria recorn-
vel. (In Processo Penal, p. 445.)-
136
Coletanea deArtigos [uridicos
2.1.12 Revogacao de Prisao Preventiva e Liberdade
Provis6ria
A revogacao e plena. 0 status libertatis volta por inteiro,
enquanto que, na concessao da liberdade provis6ria, nao ha essa
plenitude de liberdade, ha uma liberdade restrita, porque 0 acusa-
do ou indiciado esta sujeito a determinadas condicoes, que serao
fixadas pelo juiz, para que possa goza-Ia.
2.1.13 Redecretacao da Prisao Preventiva
Se, ap6s a revogacao da prisfio, surgirem raz6es que
voltem a [ustifica-la, po de 0 juiz redecreta-la.
2.2 Prisiio em Flagrante
A prisao em flagrante e outro tipo de prisao provis6ria.
Tern de examinar-se, igualmente, ofumus bani iuris e 0 periculum in
mora. Aqui, a aparencia do born direito esta muito mais forte. A
probabilidade de uma condenacao e maior. 0 flagrante e a "cer-
teza visual do crime", como disse Raphael Magalhaes, em voto
que proferiu, em junho de 1927, ao julgar 0 HC 2.284, no
Tribunal da Relacao do Estado de Minas Gerais, concedendo a
ordem it artista La Belle Agnes (in Archivo [udiciario, jul./set., p.
64); ou "a mais eloquente prova da autoria de urn crime"
(Tornaghi, in Manual, v. 1, p. 469). Everdade que e uma certeza
relativa. Relativa, sim, pois, por exemplo, 0 individuo entra numa
sala e encontra urn outro ferido, com uma faca no peito. Para
socorre-lo, retira a faca, com a intencao de salva-lo, Nesse mo-
mento entram duas pessoas. 0 born samaritano estara em maus
apuros.
Preso em flagrante, lavrado 0 auto, a autoridade po-
137
 Coletitnea deArugos[uridicos
licial encaminha, imediatamente - e preceito constitucional (alt.
5 Q , LXII) -, copia ao juiz. Muitos magistrados mandam aguar·
dar a chegada do inquerito para melhor exame. Esta, entendo,
salvo melhor [ufzo, errado. Isso constitui crime de abuso de auto-
ridade, sujeito a pena ate de detencao, 0 juiz, recebendo a copia
do flagrante, examina a necessidade da prisao. Por que a prisao se
justifica? Para garantia da ordem publica, por conveniencla da
instrucao criminal ou para assegurar a aplicacao da lei penal?
Aqueles mesmos requisitos da prisao preventiva, pois 0 juiz preci-
sa examinar ao receber a copia do auto de prisao em flagrante.
Reza a Lei 4.898, de 1965, art. 4 Q , d:
Constitui tambern abuso de autoridade:
d) deixar 0 juiz de ordenar 0 relaxamento de prisao ou de-
tencao ilegal que Ihe seja comunicada.
Entende Tornaghi que a prisao em flagrante tern trfpli-
ce efeito (in Manual, v. 1, p. 471):
I) a exemplaridade: serve de advertencia aos maus; 2) a
satisfacao: restitui a tranquilidade aos bons; 3) 0 prestigio:
restaura a conflanca na Lei, na Ordem juridica e na autori-
dade.
Sim, pode essa prisao ter esses efeitos, mas nao sao em
razao deles que a prisao em flagrante deve ser mantida.
o juiz ha de examinar a cornunicacao da prisao ainda
que para mante-la (CF/88, art. 5 Q , LXII). Nessa hipotese, a funda-
mentacao, tambern, faz-se necessaria. 0 juiz deve raciocinar, co-
mo Afranio Silva Jardim: "... se 0 acusado estivesse solto, eu nao
poderia prende-lo: preso, eu devo solta-Io" (in Direito Processual
Penal, p. 371). Por que nao solta-lo, se nao estao presentes os
138
Coletitnea deArugos[uridicos
requisitos da prisao preventiva?
Na prisao provisoria, rege, sempre, 0 principio da ne-
cessidade da prisao. E 0 ponto de equilibrio que deve haver entre
o direito aliberdade e 0 interesse social de que a justica seja feita.
Categoricamente, afirma Afranio Silva [ardim:
... a prisao em flagrante somente podera subsistir se ficar
constatada, em decisao fundamentada, a existencia dos re-
quisitos do art. 312, sem 0 que a sua manutencao sera des-
necessaria e, por conseguinte, arbitrarla e ilegal. (Ill Direito
Processual Pellal, p. 369.)
o paragrafo unico do art. 310 do CPP acabou, na ver-
dade, com a fianca, porque ha determinadas hipoteses em que ela
nao pode ser concedida, mas a liberdade provisoria sim, como,
por exemplo, nos crimes punidos com a pena de reclusao minima
superior a dois anos.
Estabelece 0 art. 323, I:
Nao sera concedida fianca:
I - nos crimes punidos com reclusao em que a pena minima
corninada for superior a 2 (dois) anos.
o art. 310 do CPP dispoe: "Quando 0 juiz verificar pe·
10 auto de prisao em flagrante que 0 agente praticou 0 fato, nas
condicoes do art. 19, I, II e III [ho]e art. 23J do Codigo Penal,
podera, depois de ouvir 0 Ministerio Publico, conceder ao reu
liberdade provisoria ...".
o seu paragrafo unico impoe que:
Igual procedimento sera adotado quando 0 juiz verificar,
pelo auto de prisao em flagrante, a Inocorrencla de
qualquer das hip6teses que autorizam a prisao preventiva.
(Arts. 311 e 312.)
139
 Cotetnnea de Altigos[uridicos
Desse modo, como fazver Afranio [ardim, "0 campo de
incidencia da fianca ficou limitado as hip6teses reguladas nos arts.
322, 408, § 3 9 , e 594 do C6digo de Processo Penal" (in Direito
Processual Penal, p. 369).
Nos casos de prisao em flagrante pela pratica de crime
contra a economia popular ou de crime de sonegacao fiscal, no
entanto, nao se aplica 0 disposto no art. 310 e paragrafo unico do
C6digo Penal (Lei 8.035, de 17.04.1990).
2.2.1 Revogacao de Prisiio e Relaxamento
A revogacao e relaxamento de prisao valida. 0 relaxa-
mento e reconhecimento de prisao ilegal. Se ilegal, 0 juiz deve re-
laxa-la, sob pena de transmudar-se em autoridade coatora, Nao se
trata de concessao de habeas corpus de oficio. Dai nao haver recur-
so exofficio.
2.3 Prisao Decorrente de Promincia
o § 19 do art. 408 do CPP estabelece:
Na sentenca de proruincia 0 juiz declarara 0 dispositivo
legal em cuja sancao julgar incurso 0 reu, mandara lan-
car-lhe 0 nome no rol dos culpados (0 que, de acordo com a
Constituicao atual, nao mais se pode fazer, porque culpado
ainda nao ha, uma vez que nao ha sentenca transitada em
julgado), recomenda-lo-a na prisao em que se achar ou ex-
pedira as ordens necessarias para sua captura.
Portanto, se 0 reu esta solto e 0 juiz 0 pronunciou, de-
ve expedir a ordem necessaria para sua captura.
Mas 0 § 2 9 preceitua: "Se 0 reu for primario e de bons
antecedentes, podera 0 juiz deixar de decretar-lhe a prisao ou re-
140
Coletiinea de Artigos [uridicos
voga-la, caso ja se encontre preso".
o acusado primario e de bons antecedentes, se estiver
preso, sera solto; se for de maus antecedentes ou for reincidente,
o juiz mandara prende-lo. 0 fumus bani iuris, ai, e a admissibili-
dade da acusacao, ja admitida. 0 periculuni in mora consiste em 0
reu poder subtrair-se ao julgamento pelo Tribunal do [uri.
Agora, observe-se, 0 reu responde a todo 0 processo em
liberdade, sem que tenha havido necessidade da decretacao da
prisao preventiva. Pronunciado, tera de ser preso. Justo? Se 0 acu-
sado respondeu ao processo em liberdade, sem haver razao para
sua custodia, pronunciado, nao deve ser preso. Creio que viola 0
preceito constitucional que dispoe que, s6 ap6s a sentenca tran-
sitada em julgado, deve 0 reu ser considerado culpado, a menos
que ocorram aqueles elementos que possibilitam a decretacao da
prisao preventiva. Deve 0 reu, por conseguinte, continuar em li-
berdade, salvo se 0 juiz, na pronuncia, motivar a prisao provi-
s6ria. Fora disso, estar-se-ia violando 0 direito a liberdade, que e
assegurado na Constituicao.
A sentenca de pronuncia, por si so, jamais po de [ustifi-
car a prisao de acusado, uma vez que ainda nao existe uma certe-
za quanto a autoria, e sim uma probabilidade.
Antes do advento da Lei 5.941 (Lei Fleury) , de
22.11.1973, era pior. 0 recolhimento era obrigat6rio, fosse 0 reu
primario ou nao, tivesse bons ou maus antecedentes.
Para os que interpretam 0 dispositivo sem volver os
olhos para a Constituicao, nao satisfeitos os pressupostos da pri-
mariedade e dos bons antecedentes, ainda que 0 crime nao tenha
sido praticado com requintes de perversidade, pouco importando
que a Indole ou a personalidade nao seja voltada para 0 crime e
ainda que tivesse ele respondido ao processo em liberdade, 0
acusado devera ser preso.
!4!
 Coletnnea deArtigos[uridicos
Assim entende 0 egregio Supremo Tribunal Federal,
como se ve do julgamento do HC 69.332, relator 0 eminente Mi-
nistro Paulo Brossard:
o decreto da prisiio provis6ria do reu e um efeito da sen-
tenca de pronuncia.
o beneficio previsto no § do art. 408 do CPP exige que
22
o reu seja, simultaneamente, primario e de bons anteceden-
tes. Nao tem bons antecedentes 0 reu que sofreu condena-
~iio anterior, embora extinta a punibilidade.
Habeas-corpus indeferido.
Nao esque~amos que primario e 0 que nao e reinciden-
teo Reincidente e aquele que cometeu novo delito ap6s 0 transito
em julgado da decisao referente ao primeiro crime.
a Projeto de Lei 1.655, de 1983, que institui 0 C6digo
de Processo Penal, em seu art. 583, § 2 Q , mantern essa ignominia.
"Podera", diz 0 § 2 Q do art. 408, citado. Podel'a-
faculdade? Podera - poder discricionario do juiz ou direito
subjetivo do reu? Sempre que 0 C6digo diz "podera", e desde que
tenham sido satisfeitos determinados pressupostos, ha, na
verdade, urn direito. Por exernplo, quando se fala em sursis.
Nenhum juiz vai nega-lo se 0 reu tiver preenchido todos os
requisitos para sua ob-tencao. Ternos, ai, urn poder-dever.
Geraldo Batista de Siqueira explica:
... satisfeitos os requisitos da primariedade e dos bons ante-
cedentes, 0 acusado pronunciado ou condenado sera posto
em liberdade, durante 0 fiuir da instiincia na [urisdicao
superior. 0 "podera", da lei, perde sua literalidade, porque
esteril, para ganhar contomos teleol6gicos, convertendo-se
em "devera", em face da presen~a de outros elementos den-
tro da norma, primariedade e bons antecedentes, infor-
142
Coletttnea deArtigos[uridicos
madores do escopo da mesma, isto tudo associado ao ele-
mento sistematico, largamente esparso na lei, tracando 0
quadro de uma interpretacao, que da vida ao texto legal. (In
Estudos de Direito e Processo Penal, p. 238.)
Tal interpretacao baseia-se em licao de boa hermeneu-
tica.
Carlos Maximiliano a prestigia:
Propende 0 Direito moderno para atender mais ao conjun-
to de que as minucias, interpretar as normas com complexo
ao inves de as examinar isoladas, preferir 0 sistema a parti-
cularidade. Se isto se diz da regra escrita em relacao ao to-
do, par mais forte razao se repetira acerca da palavra em
relacao a regra. Ater-se aos vocabulos eprocesso casuistico,
retr6grado. Por isso mesmo se nao opoe, sem maior exame,
pode a deve, nao pode a nao deve (soli e muss, Kann nicht e
dar] nicht dos alemiies; may e shall, dos ingleses e norte-
americanos. (In Hermentutica e Aplicariio do Direito, pp.
335/336.)
Satisfazendo 0 reu os dois requisitos-primariedade e
bons antecedentes - , 0 juiz nao the pode negar 0 dire ito de
aguardar em liberdade 0 julgamento. Edireito do acusado, nesse
caso, aguardar 0 julgamento pelo Tribunal do JUri em liberdade.
A primariedade e os bons antecedentes, observe-se, nao
impedem a prisao, se presentes aqueles requisitos do art. 312-
garantia da ordem publica, conveniencia da instrucao criminal ou
asseguramento da aplicacao da lei penal.
Se 0 reu ja se encontrava preso, por forca de prisao pre-
ventiva, a depender do seu fundamento - assegurar a aplicacao
da lei penal, por exemplo - , ainda que primario e de bons ante-
cedentes, nao devera ser posto em liberdade.
143
 Coletanea de Artigos[uridicos
2.4 Prisao Resultante de Sentenca Condenat6ria Passive! de
Recurso (Prisao para Apelar) - (arts. 393, I, e 594)
Art. 393. Sao efeitos da sentenca condenat6ria recorrivel:
I - Ser 0 reu preso ou conservado na prisao ....
Art. 594. 0 reu nao podera apelar sem recolher-se It prisao,
ou prestar fianca, salvo se for primario e de bons antece-
dentes, assim reconheddo na sentenca condenat6ria ....
Temos, entao, uma verdadeira execucao provisoria da
pena. Antecipacao da pena, em face do que dispoe 0 art. 669, I,
do CPP.
o reu foi condenado, ja foi admitido que realmente e
rulpado, mas a pena nao pode ser executada diante do que dispoe
a Constituicao (art. 5 Q , LVII): "ninguem sera considerado culpado
ate 0 transite em julgado de sentenca penal condenatoria;".
Podemos ter uma execucao da pena antes do transito
em julgado? Uma execucao provisoria? Mas como? Ese 0 Tribu-
nal absolve-Io, dando provimento ao recurso? E isso, muitas ve-
zes, apos urn, dois, tres anos. Esta certo? E justo?
A finalidade da cautelar e assegurar 0 resultado final do
processo. Evitar a fuga. Mas, se esse perigo existe, 0 juiz que 0
diga na sentenca, Se nao ha condicoes de assim afirmar, 0 reu tern
direito de aguardar em liberdade a apreciacao do seu recurso.
Estabelece 0 art. 105 da Lei de Execucoes Penais:
Transitando em julgado a sentenca que aplicar pena priva-
tiva de liberdade, se 0 reu estiver preso ou vier a ser preso,
o juiz ordenara a expedicao de guia de recolhimento para a
execucao,
144
Coletunea de Arugos [uridicos
Portanto a guia de recolhimento so e expedida depois
de transitada em julgado a sentenca,
Nao se pode cumprir pena se a sentenca ainda nao
transitou em julgado. Observe-se que a Lei dos Crimes Hedion-
dos, a Lei 8.072, de julho de 1990, uma lei severa, tao severa que,
em detenninados casos, iguala 0 minimo da pena com 0 maximo,
30 anos, nao permitindo que 0 juiz aplique outra pena-o que e
inconstitucional, pois retira do juiz a possibilidade de dosar ape-
na - , essa lei tao rigorosa, repita-se, no § 2 Q do art. 2 Q, dispoe
que: "Em caso de sentenca condenatoria, 0 juiz decidira, funda-
mentadamente, se 0 reu podera apelar em liberdade".
Se essa lei, draconiana, exige que 0 juiz decida funda-
mentadamente no corpo da sentenca, que se dizer das demais?
A condenacao pode revelar 0 fumus bani iuris, mas nao 0
periculum in mora.
Sendo 0 reu primario e de bons antecedentes, duvida
nao ha, 0 juiz nao podera exigir que se recolha 11 prisao para ad-
mitir a apelacao. Nao se trata de faculdade judicial, e sim de
direito subjetivo do acusado.
Se 0 reu estiver preso, preso continuara, a menos que a
prisao nao se faca mais necessaria, hipotese em que devera ser re-
vogada.
Se 0 reu for absolvido, devera ser posto, imediatamen-
te, em liberdade (CPP, art. 596). Nao ha mais, a partir da Lei
5.941, de 1973, efeito suspensivo da apelacao interposta.
A instancia superior pode deixar de conhecer da apela-
<;ao do reu reincidente ou de maus antecedentes se 0 juiz admitiu
a primariedade e os bons antecedentes e nao houve recurso do
Ministerio Publico? Nao, porque, no caso, teriamos uma reforma-
tio in pejus. Isso iria causar prejuizo ao reu sem ter havido recurso
145
 Coletttnea deArtigos [uridicos
do Ministerio Publico.
E, na hip6tese de 0 juiz ter reconhecido ser reu reinci-
dente ou de maus antecedentes e, por equivoco, receber a apela-
c;ao, sem ter havido 0 recolhimento do reu, pode 0 Tribunal dei-
xar de conhecer do recurso? Po de, porque ai 0 juiz reconheceu os
maus antecedentes ou a reincidencia.
Decidiu, por maioria, 0 colendo Supremo Tribunal Fe-
deral ao julgar 0 HC 69.143, relator 0 inclito Ministro Carlos
Velloso:
I. No caso, sendo 0 reu de pessimos antecedentes, como tal
declarado na sentenca condenatoria, que determinou 0 seu
imediato recolhimento a pnsao, nao podia apelar em liber-
dade (CPP, art. 594). 0 fato de a apelacao ter sido recebi-
da, inadvertidamente, pelo Juiz de I Q grau, nao obriga 0
Tribunal ad causam, que deve realizar 0 [uizo de admissibi-
lidade do recurso, assim verificando a ocorrencia dos seus
pressupostos.
II. HC indeferido.
Se 0 reu praticar novo crime antes de a sentenca a res-
peito de outro crime transitar em julgado, e de ser considerado
primiirio?
Reincidente ele nao e. Dizem alguns autores que ha urn
terceiro genero, tertium genus: nao e primario nem reincidente.
Mas isso nao adianta para 0 nosso estudo. Se ele nao e reinciden-
te, porque cometeu 0 crime antes de a outra sentenca transitar em
julgado, tern maus antecedentes.
E[urisprudencia pacifica do Superior Tribunal de [usti-
ca, jii sumulada - Sumula 9 - , que: "A exigencia da prisao
provis6ria para apelar nao ofen de a garantia constitucional da
presuncao da inocencia".
146
Coletnnea de/srtigos [uridicos
Sim, nao ofen de, se estiverem presentes os requisitos
do art. 312.
2.5 Prisao Temporarla
E prevista na Lei 7.960, de 21.12.1989, art. 1Q :
Cabera prisao temporaria:
I - quando imprescindivel para as investigacoes do inqueri-
to policial;
II - quando 0 indiciado nao tiver residencia fix" ou nao for-
necer elementos necessaries ao esclarecimento de sua iden-
tidade;
III - quando houver fundadas razoes, de acordo com qual-
quer prova admitida na legislacao penal de autoria ou parti-
cipacao do indiciado, [em deterrninados crimes].
Essa prisao, que e decretada, fixe-se, pelo juiz, tambem
exige fundamentacao no prazo de vinte e quatro horas.
o prolongamento da execucao des sa prisao temporaria
da lugar a abuso de autoridade. A prisao s6 pode ser efetivada de-
pois que 0 juiz a determinar- os delegados nao fazem isso, pren-
dem e depois requerem a prisao a fim de legalizii-Ia. Enquanto 0
juiz nao determinar a prisao ternporaria, 0 indiciado nao pode ser
preso.
A prisao temporaria pode ser decretada ainda que 0
Ministerio Publico nao tenha elementos bastantes para requerer a
prisao preventiva, pois trata-se de prisao para possibilitar as inves-
tigacoes.
Ao contrario da prisao preventiva, a ternporaria nao
pode ser decretada de oficio e s6 cabe na fase pre-processual (no
inquerito). 0 inquerito deve ter sido iniciado. Essa exigencia a faz
1.17
 Coletanea deArt/gaslurid/cos
diferente da conhecida prisao para averiguacoes, que nao resulta
de despacho do juiz. E, por conseguinte, indiscriminada e arbitra-
ria.
A prisao temporaria s6 pode ser determinada se se fize-
rem presentes os requisitos do fum usboni iuris (art. 1Q, III) e do pe-
riculum in mora (art. 1Q , I e II), como prisao cautelar que e.
Cabe a prisao temporaria nao s6 nos crimes elencados
(0 art. 1Q da Lei 7.960) como nos tratados na Lei 8.072, de 1990
- Lei dos crimes hediondos.
8 Conclusao
Deve haver urn justo equilibrio entre os direitos indivi-
duais, assegurados pela Constituicao, em normas, inclusive, pe-
treas, e as exigencias de uma [ustica penal eficiente.
Correta a advertencia de Arturo J. Zavaleta sobre a pri-
sao preventiva, que estendo a toda prisao provis6ria:
Luego de advertir que la prisi6n preventiva es una violaci6n
de la libertad individual y que este derecho de libertad
exige que se aguarde la sentencia para encarcelar al reo,
expresa: "Mas, por otro lado, hay una raz6n muy grave que
exlge, en ciertos casos, con inexorable necesidad, la deten-
ci6n preventiva. Siendo los hombres como son y no como
se quisiera que fueran, sucederia con mucha frecuencia que,
faltando la detenci6n preventiva, los acusados de delitos, y
especialmente de los mas graves, buscarian la impunidad
con la fuga; y faltaria a la justicia casi siempre eficacia para
darse a si misma la justa reparaci6n, al reo la pena mereci-
da, a la sociedad el ejemplo", (Ill La Pniion Preventiva y la
Libertad Provisoria, p. 109.)
148
SUSPENSAo DO PROCESSO E DA PRESCRIc;AO
ANTE A LEI 9.271/96
(Palestra proferida na Secao Iudiciaria do Estado da Bahia,
em 17 de fevereiro de 1997.)
Sumario: 1 Citacao, Conceito. 2 Revelia. Conceito. 3 0 art.
366 do CPP com a redacao ditada pela Lei 9.271, de '199~.
3.1 A suspensao do processo. 3.2 A suspensao do prazo
prescricional. 3.2.1 Inconstitucionalidade. 4 Producao de
provas. 5 A prisao preventiva. 6 Aplicacao do art. 366 do
CPP. 7 Conclusao,
1 Citacao. Conceito
Mediante urn ato processual denominado citacao, da-se
ciencia ao reu de que contra ele foi ajuizada uma acao penal,
dando-se-lhe, tambem, conhecimento da acusacao, a fim de que,
querendo, venha a integral' a relacao processual e defender-se. E
prindpio constitucional que ao acusado deve ser assegurado 0
contradit6rio a ser ouvido sobre 0 que se afirma tel' ele feito, acer-
ca do que e acusado (CF, art. 5 Q , LV). Principio esse secular. Ja se
foi 0 tempo em que 0 reu era julgado sem ser ouvido. Audiatur et
altera pars (seja ouvida a outra parte tambem). Eprinciple natu-
ral.
Explica Canuto Mendes de Almeida (in Principios Fun-
damentais do Processo Penal, Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
1973, pp. 79/80):
A primeira nota processual do contradit6rio, podemos iden-
tifica-la na ciencia, que a cada litigante deve ser dada, dos
 Coletunea deArtigos [uridicos
atos praticados pelo contendor. Estimulado pela noticia
desses atos e que, conhecendo-os, 0 interessado em contra-
ria-los pode efetivar essa contrariedade. Quando os ignore,
e flagrante a impossibilidade de contraria-los a tempo de
Ihes tolher os efeitos.
Afirrna Eduardo Couture (in Introduiiio ao Estudo do Pro-
cesso Civil, Rio de Janeiro: Jose Kofino, 1951, p. 66) que "0 prin-
cfpio da contradicao e 0 que permite, por confrontacao de opos-
tos, chegar a verdade",
Esse principio, alern de natural, e universal. a art. 14,
3, a, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos, ratifi-
cado pela Assernbleia Geral da aNU, em 16.12.1966, aprovado
pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991, e com execucao, no
Brasil, determinada pelo Decreto 592, de 06.07.1992, estabelece
que:
Toda pessoa acusada de um delito ted direito, em plena
igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: a de ser in-
formada, sem demora, numa lingua que compreenda e de
forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusacao
contra ela formulada.
Em igual sentido, temos a Convencao Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de Sao Jose da Costa Rica), de
27.11.1969, e determinada sua execucao no Brasil pelo Decreto
678, de 06.11.1992, que disp6e no art. 8 Q , § 2 Q , b:
Durante 0 processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, as seguintes garantias minimas:
.................................................................................................
b) comunicacao previa e pormenorizada da acusacao
formulada.
No nosso dia-a-dia, no cotidiano, sem se pensar em
150
Coletanea deArtigos [uridicos
tribunal, esse princfpio e observado sempre que se tenha de julgar
alguem. a filho, 0 aluno, a quem se imputa, por exemplo, uma
falta devem ser ouvidos para serem punidos. Ninguem pode, in-
clusive, julgar um amigo acusado de procedimento irregular se
nao 0 ouvir primeiro, se nao ouvir sua versao, Se assim nao proce-
der, po de errar, po de cometer uma injustica,
Logo, e essencial, e imprescindivel, que 0 reu tenha ci-
encia do processo contra ele instaurado, saiba do que 0 acusam. A
falta desse conhecimento nao e coberta sequer pela res judicata
(coisa julgada). Mediante impetracao de habeas COlpUS, 0 processo,
com sentenca contra a qual nao foi interposto recurso, pode ser
declarado nulo - v. art. 648, VI, do CPP ("A coacao conside-
rar-se-a ilegal: '" quando 0 processo for manifestamente nulo").
Trata-se de uma garantia que visa a tutelar a liberdade pessoal.
Uma garantia processual penal de natureza constitucional.
Nao tomando 0 reu ciencia do que e acusado, conspur-
cado esta todo 0 processo, impondo-se sua nulidade desde 0 ini-
cio (ab initio), isto e, desde a causa (a falta da citacao). Disp6e 0
art. 564, III, e, do CPP que ocorre a nulidade se 0 reu nao e cita-
do para se ver processar ("art. 564. A nulidade ocorrera nos se-
guintes casos: '" III - por falta das formulas ou dos termos se-
guintes: ... e) a citacao do reu para ver-se processar, ...").
A falta de citacao so e compreensivel, so e sanada, se 0
acusado comparece em juizo tomando conhecimento da acusacao,
sendo tal ate certificado pelo funcionario da [ustica. Sim, porque,
nessa hipotese, a finalidade da citacao operou-se. Se 0 reu compa-
rece para 0 unico fim de argiiir a nulidade do processo por falta
de citacao, a nulidade estara sanada (CPP, art. 570).
Nao se deve esquecer, todavia, que, se 0 reu toma co-
nhecimento da acao antes de ser citado - quando, por exemplo,
e notificado para apresentar uma defesa preliminar (na acao penal
151
 Coletanea deArtigos[uridicos
originaria, Lei 8.038, de 28.05.1990, art. 4 Q ; nos process os por
crimes afiancaveis praticados por funcionario publico, CPP, art.
514) -, ainda assim, a citacao nao e dispensada.
A citacao com vicio insanavel e nula. Declarada sua nu-
lidade, e dita de citaciio circunduta.
o reu pode, todavia, nao ser encontrado para ser cita-
do, para ser comunicado pessoalmente de que esta sendo proces-
sado. Citacao dita pessoal ou real, que se da por mandado, art.
351; por precatoria, quando 0 reu se acha fora do lugar de juris-
dicao do processo, art. 353; por carta de ordem, quando 0 juiz or-
denado e de instancia inferior ao juiz ordenante; por rogatoria,
nesta hip6tese (seja 0 crime afiancavel, ou nao, ante a modifi-
cacaointroduzlda pela Lei 9.271, de 1996), 0 reu encontra-se no
estrangeiro, art. 368. Estando 0 reu em lega<;ao estrangeira (em-
baixada ou consulado) no territ6rio brasileiro, art. 369, a citacao
tambem se dara por rogat6ria, nao porque a lega<;ao seja cons i-
derada prolongamento do pais estrangeiro, mas, sim, em home-
nagem ao pais alienigena. Na rogat6ria, atente-se, 0 curso da pres-
cricao e suspenso ate 0 seu cumprimento, art. 368, com a altera-
<;ao ditada pela Lei 9.271.
Mandado e uma ordem escrita, determinada pelo [uiz
para cumprimento de urn ato, como 0 chamamento do reu a [uizo
para integrar a relacao processual e defender-se.
A citacao por precat6ria ou por rogat6ria nao deixa de
ser citacao por mandado, pols, em ambos os casos, sera expedido
o mandado, s6 que nao peIo juiz processante, e sim pelo juiz de-
precado ou pelo juiz rogado.
Tratando-se de reu preso, dispos 0 legislador que seja
requisitada sua apresentacao em jufzo, a fim de ser interrogado.
No entanto e entendimento geral que s6 essa requisicao nao bas-
ta, nao e suficiente. Necessario, tambern, que seja expedido man-
152
Coletanea deArugos[uridicos
dado de citacao, a ser cumprido pelo oficial de [ustica, a fim de
que ele tenha conhecimento da acusacao com certa antecedencia,
para preparar sua defesa. Preso em comarca que nao a do juiz
processante, a citacao devera dar-se por precat6ria. Nao havendo
requisicao, 0 interrogat6rio devera ser deprecado em respeito ao
principio da ampla defesa.
o funcionario publico tambem e citado por mandado.
Exige a lei que se de ciencia ao seu superior hierarquico a fim de
que seja ele substituido nas suas funcoes (CPP, art. 359). Tratan-
do-se de militar na ativa, a citacao far-se-a por intermedio do
chefe do respectivo service (CPP, art. 358). 0 juiz, desse modo,
oficiara ao comandante militar, solicitando 0 comparecimento do
reu militar. Do oficio deverao constar os requisitos do mandado
de citacao; ou 0 juiz encaminhara, anexo ao oftcio, mandado, que
sera cumprido peIo comandante, dando conhecimento ao reu da
acusacao. Em seguida, 0 comandante cornunicara ao juiz que deu
ciencia ao acusado e determinou 0 seu comparecimento.
E como pro ceder quando 0 reu nao e encontrado para
ser citado, para ser comunicado pessoalmente de que esta sendo
"processado"?
Preve 0 C6digo de Processo Penal a citacao por edital
- citacao ficta, com prazo de quinze dias (art. 361); citacao-
edital ratione loci; mediante edital, isto e, por meio de aviso, publi-
cado no Diario Oficial, ou afixado no atrio (hall, entrada) do fo-
rum, da-se ciencia ao reu da acusacao (art. 365). Publicado 0
edital, presume-se que 0 acusado tomou ciencia da acusacao (no
edital nao se precisa transcrever a denuncia ou a queixa, basta in-
dicar-se 0 dispositivo da lei penal violado - Sumula 386 do Su-
premo Tribunal Federal) e, assim, venha a integrar a relacao pro-
cessual. Euma citacao, como ja foi dito, ficta, suposta. Presume-
se que 0 reu tomou conhecimento da imputacao que the e feita.
153
 Coletanea deArtigos[uridicos Coleitmea deArtigos[uridicos

Por isso mesmo, s6 se pode dar a citacao editaltcia quando esgo- tituir defensor. Como sancao, 0 processo segue sem sua pre-sen<;a.
tados todos os meios para se efetivar a citacao pessoal. Muitas ve- Revelia, de revel, rebelde. 0 reu esquiva-se do processo. Apesar de
zes, na fase do inquerito, 0 indiciado nao foi localizado, mas uma ter conhecimento da acusacao, recusa-se a vir a integrar a relacao
testemunha, no inquerito, mencionou onde ele poderia ser encon- processual. Desse modo, a solucao e 0 processo "prosseguir" sem
trado, e 0 delegado de policia, nesse endereco, nao 0 procurou. sua presenC;a.
Nao 0 procurou, igualmente, no local de trabalho ou na residen-
Se 0 reu e citado por edital, e nao comparece para ser
cia de urn parente, cujo endereco consta dos autos. Se ha, assim,
interrogado ou nao constitui defensor, isto e, nao acode ao in jus
possibilidade de ser encontrado 0 reu, nao pode ser determinada a
vocatio, ante a Lei 9.271, nao ocorre, na verdade, revelia, pois nao
citacao por edital. Essa modalidade de citacao s6 deve ser efetua-
esta ele se recusando a in tegrar a relacao processual. 0 processo
da excepcionalmente.
fica, desse modo, paralisado.
A citacao por edital, com prazo de cinco dias, tarnbem
o processo, igualmente, vale observar, seguira sem
se da quando ficar demonstrado que 0 acusado se oculta para nao
a presen<;a do acusado que, intimado pessoalmente para qualquer
ser citado (CPP, art. 362). No processo penal, nao existe a citacao
ato, deixar de comparecer sem motive justificado ou, no caso de
com hora certa nem a postal. Nao vejo par que nao se aplicar a
mudanca de residencia, nao comunicar 0 novo endereco ao [uizo
primeira modalidade. Subsidiariamente, aplicar-se-ia 0 C6digo de
- art. 367, com redacao dada pela Lei 9.271, de 1996. Se ele es-
Processo Civil. Melhor do que citar por edital.
tiver sob fianca, uma outra consequencia ocorrera: a fianca sera
A citacao par edital ainda sera feita, diz 0 CPP, no art. havida por quebrada (cf. art. 328, primeira parte, do CPP).
363, "quando inacessfvel, em virtude de epidemia, de guerra au
por outro motivo de forca maior, 0 lugar em que estiver 0 reu" 30 Art. 366 do CPP, com a Redacao Ditada pela Lei 9.271,
(citacao-edital ratione loci) ou quando incerta a pessoa que tiver de de 1996
ser citada (citacao por edital ratione personae). Na primeira hip6te-
se, 0 prazo sera fixado pelo juiz entre quinze e noventa dias; na
segunda, sera de trinta dias (art. 364). 3.1 A Suspensao do Processo

Antes da Lei 9.271, de 17.04.1996, dispunha 0 art.

2 Revelia. Conceito
366 do CPP: "0 processo seguira a revelia do acusado que, citado
Se 0 reu citado por mandado nao comparece, injustifi- inicialmente ou intimado para qualquer ate do processo, deixar
cadamente, ao processo, 0 que ocorre? de comparecer sem motivo justificado".

A revelia. A revelia e consequencia da "contumacia", o artigo, depois da Lei 9.271, ficou com a seguinte
que e a obstinacao, resistencia, recusa de 0 reu comparecer ao redacao: "Se 0 acusado, citado por edital, nao comparecer, nem
processo, de nao se fazer presente para ser interrogado nem cons- constituir advogado, ficarao suspensos 0 processo e 0 curso do
prazo prescricional ...".

\54 \55

Coletanea deArtigos[uridicos
A norma nao e inteiramente nova. No processo do juri,
tratando-se de crime inafiancavel, 0 C6digo de Processo Penal,
ainda na sua redacao originaria, dispunha que, se 0 reu nao com-
parecesse a sessao do Tribunal do Juri, 0 julgamento nao poderia
ser realizado (art. 451, § l Q ) . 0 processo ficava suspenso; corria,
entretanto, 0 prazo prescricional. En passant, 0 Superior Tribunal
de [ustica, ao julgar 0 RHC 2967-6, pela sua Sexta Turma, em
02.08.1994, relator 0 Ministro Vicente Cernicchiaro, decidiu que
o julgamento pelo Tribunal do JUri sera realizado, mesmo se tra-
tando de crime inafiancavel, se 0 reu, ainda que intimado pessoal-
mente, nao quiser comparecer, ante 0 disposto no art. 5 Q , LXIII,
da Constituicao ("0 preso sera informado de seus direitos, dentre
os quais 0 de permanecer calado ...").
Atualmente, portanto, com a nova lei, se 0 reu ecitado
por edital- seja porque nao e localizado, seja porque se esconde
para nao ser citado - , e nao comparece para ser interrogado ou
nao constitui defensor, 0 processo fica suspenso. 0 juiz, ap6s a
devida analise, dara despacho suspendendo 0 processo.
Nao se apresentando 0 reu para ser interrogado, mas
constituindo defensor, 0 processo nao e suspenso. Se comparece,
e interrogado e, se depois nao mais e encontrado, ainda que nao
constitua defensor, 0 processo nao e suspenso. Da-se a revelia
(art. 367).
A inovacao em estudo procura compatibilizar a norma
processual com a Constituicao. Sim, porque 0 contraditorio eum
principio constitucional ou mesmo supraconstitucional. Sendo a
citacao por edital ficticia, afirma-se que nao ha, realmente, 0 con-
tradit6rio, pois 0 defensor dativo tem dificuldade em arrolar teste-
munhas - muitas vezes nao sabe nem quem indicar como teste-
munha, nao tem como apresentar contraditas, reperguntar as tes-
temunhas da acusacao - , em fazer perguntas a vitima etc. A de-
156
Coletfillea de Arugo: [uridicos
fesa sofre, portanto, um natural cerceamento. Contraditorio, to-
davia, ha, E dada oportunidade ao reu de se fazer presente no
processo. Se ele nao quer - e nao quer porque se ausentou do
distrito da culpa, porque fugiu, porque nao se apresentou a Poli-
cia para noticiar 0 fato que praticou - , e outra coisa.
Observe-se que, se 0 acusado e citado pessoalmente e
nao comparece para ser interrogado, 0 processo prossegue a sua
revelia, mesmo que nao tenha constituido advogado para de fen-
de-le. E-lhe dado um defensor dativo, defensor este que tera difi-
culdade em indicar testemunhas, em contraditar as apresentadas
pela acusacao, em formular reperguntas as testemunhas arroladas
pelo acusador, em fazer perguntas a vitima etc. A hip6tese e a
mesma do reu citado por edital, e nem por isso se diz que 0 prin-
cipio do contradit6rio nao foi obedecido.
Pode-se argumentar que, nesse caso, 0 reu tomou co-
nhecimento da acusacao, e nao se defendeu porque nao quis. Cer-
to. Mas, como explica Mirabete:
Quando 0 suposto autor do ilicito penal desaparece ap6s 0
crime, toma-se evidente que nao tern ele interesse em
apresentar-se para negar a imputacao; muito ao contrario,
deseja furtar-se it aplicacao da lei. Esta ele, com seu desapa-
recimento ou fuga, demonstrando a falta de interesse em
apresentar a sua versao dos fatos. (Ill RevistaLiter/Ilia deDi-
reito, n. 14, p. 10.)
E que se dizer quando 0 reu se esconde para nao ser ci-
tado? Por que ser beneficiado com a paralisacao do processo?
As unicas hip6teses em que 0 processo deveria ser sus-
penso sao as do art. 363 - "quando inacessivel, em virtude de
epidemia, de guerra ou por outro motive de forca maior, 0 lugar
em que estiver 0 reu;" ou "quando incerta a pessoa que tiver de
ser citada".
157
 Coletanea deArugos[uridicos
3.2 A Suspensao do Prazo Prescricional
Se 0 acusado, citado por edital, nao comparecer nem
constituir advogado, alem de 0 processo ficar suspenso, suspenso
tambern ficara 0 prazo prescricional. A suspensao da prescricao e
decorrencia da suspensao do processo, independente de pronun-
ciamento judicial.
Suspenso, e nao interrompido, ou seja, 0 prazo anterior
e computado. Se fosse caso de interrupcao, a contagem do prazo
comecaria da estaca zero.
Cess ada a suspensao com 0 comparecimento do reu a
[uizo, 0 periodo anterior a suspensao e computado para fins de
prescricao. Daf em diante, novo prazo prescricional comeca a cor-
rer.
Exemplifiquemos: [oao, em 1Q.O 1.1992, comete 0 crime
de lesao corporalleve (C6digo Penal, art. 129, caput, cuja pena e
de tres meses a urn ana). Comeca a correr a prescricao (C6digo
Penal, art. Ill, I). Em 02.01.1993, e recebida a derumcia contra
ele oferecida. Da-se, diante do que dispoe 0 art. 117, I, do C6digo
Penal, a interrupcao do curso da prescricao. A partir dessa data,
novo prazo prescricional comeca a fluir. Em 18.06.1996, e citado
por edital. 0 processo, nessa mesma data, e suspenso, e suspenso
e tambern 0 curso do prazo prescricional. Em 03.02.1997, compa-
rece a [uizo. 0 processo volta a ter seu curso normal, isto e, tern
seguimento. Cessa, igualmente, a suspensao da prescricao. Temos,
assim, de 02.01.1993 a 18.06.1996, tres anos, cinco meses e 17
dias de prescricao, De 18.06.1996 a 03.02.1997, nao corre 0 pra-
zo prescricional, pois se deu sua suspensao, por forca do disposto
no art. 366 do CPP. A prescricao da pretensao punitiva relativa
ao crime que tern a pena maxima cominada em urn ana verifica-se
em quatro anos (C6digo Penal, art. 109, V). No exemplo em es-
tudo, apesar de terem decorrido mais de quatro anos desde a data
158
Coletanea deArtigos [uridicos
do recebimento da deruincia, em 02.01.1993, nao se operou a
prescricao, em face da suspensao do seu curso, de 18.06.1996 a
03.02.1997 (art. 366 do CPP, com a redacao ditada pela Lei
9.271, de 1996). 0 prazo prescricional voltou a correr a partir de
03.02.1997, quando [oao se apresentou em [uizo. Pela pena em
abstrato, a prescricao operar-se-a em 26.08.1997.
Por quanto tempo 0 prazo prescricional ficara suspen-
so?
A lei nao fixou. Se entendermos que e por tempo ilimi-
tado, teremos mais uma hip6tese de "imprescritibilidade", alem
das estabelecidas no texto constitucional (art. SQ, XLII- "a prati-
ca do racismo constitui crime inafiancavel e 'imprescritfvel' ..." -
e XLIV - "constitui crime inafiancavel e 'imprescritfvel' a acao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucio-
nal e 0 Estado Democratico"),
Tourinho Filho espera que
... 0 direito pretoriano, considerando que 0 texto legal pode
conduzir ao absurdo, venha a Ihe emprestar uma interpre-
tacao condizente com a necessidade da reprimenda, flxan-
do, nesses cases, a prescricao em vinte anos que, no campo
penal, e a prescricao longissimum tempus, nao s6 porque 0
modemo Direito Penal repudia a perenizacao do jus perse-
quendi, como inclusive porque 0 Estado nao pode exigir a
punicao de uma infracao que ninguem mais se lembra (in
"Enfoque [uridlco", n. 3, p. 4, suplemento do Informe do
TRF-l' Regiiio; C6digo deProcesso Penal Comentado, Sao Pau-
lo: Saraiva: 1996, v. I, p. 48).
Alberto Silva Franco acredita, tambem, que 0 equfvoco
do legislador podera ser corrigido por via jurisprudencial, com a
formulacao de urn termo final para a causa suspensiva ora insti-
tuida (IBCCrim 42/96, p. 2).
159
 Coletanea deArtigos[uridicos
Ja Ney Moura Teles entende que nao cabe ao juiz cons-
truir urn termo final para 0 prazo da suspensao, porque nenhuma
das apresentadas se harmoniza com 0 sistema, a mfngua, ainda,
de urn criterio justificador do limite (in "Enfoque Jurldico", n. 3,
p. 3, suplemento do Informe do TRF-l" Regiiio),
Damasio de Jesus e da opiniao segundo a qual 0 limite
da suspensao da prescricao e 0 prazo estabelecido no art. 109 do
Codigo Penal. Findo esse prazo, comeca a correr a prescricao, re-
gulada pelo maximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime, nos termos do mencionado artigo (in "Enfoque [uridico",
n. 3, p. 5, suplemento do Informe do TRF-l" Regiao). 0 mesmo
ocorre com a pena de multa.
Esse entendimento e razoavel e mereceu apoio de
Edson Alfredo Smaniotto (in "Enfoque [uridico", n. 3, p. 9, su-
plemento do Informs do TRF-l" Regiao). Evita-se, desse modo, a
imprescritibilidade da pena. Tambem nao se tern urn prazo exces-
sivamente longo.
3.2.1 Inconstitucionalidade
Ney Moura Teles opina que a norma que determina a
suspensao da prescricao e inconstitucional, uma vez que a Cons-
tituicao estabeleceu expressamente os casos de imprescritibilida-
de (in "Enfoque", op. et p. cit.).
De igual entendimento e Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, a menos, afirma, que se tenha vinte anos como termo
maximo de suspensao, par ser 0 maximo do prazo prescricional
(in "Enfoque [uridico", n. 3, p. 7, suplemento do Informe do TRF-
1" Regiao) .
Tourinho Filho pensa diferentemente. Assim explica:
160
Coletanea deArtigos [uridicos
Se a Lei Maior considerou imprescritiveis apenas essas con-
dutas, evidente que 0 legislador ordinario nao estava impe-
dido de estender a medida a outros casos. tOp. et p. cit.)
As penas imprescritiveis sao as previstas na Constitui-
cao. 0 legislador ordinario nao podia, por via obliqua, criar novos
crimes imprescritfveis sem maltratar a Constituicao. Deve 0 juiz
interpretar 0 artigo em estudo entendendo que a suspensao da
prescricao tern urn limite.
4 Producao de Provas
Apesar de suspenso 0 processo, pode 0 juiz, diz 0 artigo
em comento, determinar a producao antecipada das provas consi-
deradas urgentes.
o que se considera prova urgente?
Damasio considera provas urgentes
... casos de necessidade de testemunha ausentar-se da co-
marca, velhice, doenca (p, ex.: iminencia de cirurgia cardia-
cal etc., que inspirem ao [uiz receio de que nao possam ser
produzidas no futuro (CPP, art. 225). Nao se trata, [argu-
menta], pois, de antecipar-se a realizacao de qualquer
prova, como, v.g., a testemunhal, sob a alegacao de que e
comum nao se encontrar pessoas que devam depor em [ui-
zo por raz6es de mudanca de residencla, morte etc. Caso
contrario, nao teria sentido a qualiflcacao "urgentes" em-
pregada no texto (IBCCrim 42/96, p. 3).
Assim nao penso. A memoria da testemunha, com 0
passar do tempo, vai ficando fraca, imprecisa. Urge, pois, que a
testemunha seja ouvida. Cessando a suspensao, a testemunha po-
dera ser reinquirida.
Victor Eduardo Rios Goncalves, com clareza, argumen-
I (\I
 Coletsnea de Artigos [uridicos
ta nesse sentido:
Certamente a oitiva das testemunhas e das vitimas sempre
sera considerada urgente, jii que existe 0 risco de mudancas
de endereco, de esquecimento quanto aos fatos e ate de fa-
lecimento, hip6teses que poderiam inviabilizar a verdade
real sempre almejada no processo penal. (!BCCrim 42/96,
p.8.)
Pensamento identico ao de Tourinho Filho, que, valen-
do-se do art. 92 do CPP (dispoe que, sendo suscitada questao
prejudicial, 0 curso da acao penal ficara suspenso, sem prejufzo,
entretanto, da inquiricao das testemunhas e de outras provas de
natureza urgente), concluiu
... que, em se tratando de reu que desatendeu acitacao edi-
talicia, nem constituiu advogado, nao deve 0 Juiz limitar-se
a inquirir as testemunhas que estejam enfermas ou idosas.
E se 0 reu [indaga] comparecer 10 ou 15 anos depois? As
testemunhas seriam capazes de relatar pormeno-res? Nao
poderiam morrer nesse espaco-tempo? Mudar de endereco
sem que se possa localiza-la? Evidente que 0 [uiz, em hip6-
teses dessa natureza, deve nao s6 colher os depoimentos,
como, inclusive, determinar pericias e busca e apreensao, se
for 0 caso (ill "Enfoque [undico", op. cit., p. 5).
A prova testemunhal deve ser considerada prova urgen-
te, devendo ser produzida durante a suspensao do processo, ainda
que fora das hip6teses do art. 225 do CPP.
5 A Prisao Preventiva
o art. 366, com a modificacao introduzida pela Lei
9.271, dispoe que 0 juiz pode, "se for 0 caso, decretar prisao pre-
ventiva, nos termos do art. 312".
o simples fato de 0 reu ter sido citado por edital nao
162
Coletanea de Artigos [uridicos
implica decretacao de prisao preventiva. Se assim fosse entendido,
essa especie de prisao seria obrigat6ria-toda vez que 0 reu fosse
citado por edital, seria decretada sua prisao preventiva. Epreciso
que fique demonstrado que 0 reu se ausentou do distrito da culpa
com 0 prop6sito de impedir ou dificultar a aplicacao da lei penal
(CPP, art. 312).
6 Aplicacao do Art. 366 do CPP
Esse dispositivo con tern uma norma de direito proces-
sual- a suspensao do processo - e uma de direito penal (direito
material) - a suspensao do curso da prescricao,
A norma de carater penal (suspensao do prazo prescri-
cional) s6 podera ser aplicada aos fatos ocorridos ap6s a vigencia
da lei-17.06 (ef. art. 2 Q da Lei 9.271, de 17.04.1996: "Esta Lei
entra em vigor sessenta dias ap6s a data de sua publicacao").
Essa norma prejudica 0 reu - novatio legis in peius -, nao poden-
do, portanto, retroagir (v. art. 5 Q , XL, da Constituicao: "A lei pe-
nal nao retroagira, salvo para beneficiar 0 reu").
Ja a norma de fndoleprocessual (suspensao do proces-
so) tern aplicacao imediata (art. 2 Q do CPP: "A lei processual
penal aplicar-se-a desde logo, sem prejufzo da validade dos atos
realizados sob a vigencia da lei anterior"). A norma que determina
a suspensao do processo e processual; logo, tern aplicacao imedia-
ta aos processos em curso.
Observa Jacinto Coutinho que:
No entanto, aos casos pendentes, ou seja, aqueles que jii te-
nham superado a fase da citacao editalicia com declaracao
de revelia pelo juiz, nao incide a suspensao do processo, por-
que 0 ate jii foi lancado, e e perfeito e valido perante a lei
sob a qual foi praticado. Regra processual- diz -, co-mo
 Colettmea de Artigos [uridicos
se sabe, nao retroage. (Grifos do autor.) (Op. cit. p. 7.)
Luiz Flavio Gomes, com mais precisao, a meu sentir,
sustenta que, ainda ness a hip6tese, 0 processo sera suspenso. E
ele pr6prio faz a seguinte indagacao: "E se as provas ja tinham si-
do colhidas?". Nao ha nenhum problema, responde, dizendo:
"Permanecem no processo normalmente (tempus regit actum)"
(IBCCrim 42/96, p. 5).
A suspensao deve ser determinada mesmo que a instru-
cao ja tenha sido concluida. Creio, porem, que, se ja foi ultrapas-
sado 0 momenta das alegacoes finais, 0 processo nao devera mais
ser suspenso, pois a fase do contradit6rio ja ficou para tras. A
sentenca deve ser proferida.
Damasio posiciona-se no sentido de que a lei em estu-
do e "irretroativa" por inteiro (IBCCrim 42/96, p. 3). Em sentido
oposto, ha aqueles que entendem que deve ela "retroagir" inte-
gralmente.
Tenho que a posicao de Luiz Plavio Gomes e a mais
correta. Sao duas as normas contidas no art. 366: uma, proces-
sual, e aplicada imediatamente; a outra, de natureza penal e gra-
vosa, assim, por disposicao constitucional, e irretroativa.
7 Conclusao
a) Citado 0 reu por edital, nao comparecendo em [uizo
ou constituindo defensor, 0 processo fica suspenso. 0 juiz proferi-
ra despacho suspendendo 0 processo.
b) Enquanto 0 processo estiver paralisado, 0 curso do
prazo prescricional e suspenso.
c) Nao se apresentando 0 reu para ser interrogado, mas
constituindo defensor, 0 processo nao e suspenso.
164
Coletanea de Artigos [uridicos
d) Se 0 reu comparece, e interrogado, e se depois nao
mais e encontrado, ainda que nao constitua defensor, 0 processo
nao e suspenso. Da-se a revelia (art. 367).
e) Cessada a suspensao com 0 comparecimento do reu
a [uizo, 0 periodo anterior a suspensao e computado para fins de
prescricao,
f) Se 0 acusado ecitado pessoalmente, e nao comparece
para ser interrogado, 0 processo prossegue a sua revelia, mesmo
que nao tenha constituido advogado para defende-lo..
g) 0 termo ad quem da suspensao da prescricao e0 pra-
zo estabelecido no art. 109 do C6digo Penal. Findo esse prazo,
comeca a correr a prescricao, regulada pelo maximo da pena pri-
vativa de liberdade cominada ao crime.
h) 0 legislador ordinario nao podia, por via obliqua,
criar novos crimes imprescritfveis sem ferir 0 texto constitucional;
logo, nao se pode interpretar 0 art. 366 do CPP, entendendo que
a suspensao da prescricao nao tern limitacao temporal.
i) A prova testemunhal deve ser considerada prova ur-
gente, devendo ser produzida durante a suspensao do processo,
ainda que fora das hip6teses do art. 225 do CPP.
j) 0 simples fato de reu ter sido citado por edital nao
0
implica a decretacao de prisao preventiva.
I) Epreciso que fique demonstrado que 0 reu se ausen-
tou do distrito da culpa com 0 prop6sito de impedir ou dificultar
a aplicacao da lei penal para que se decrete sua prisao provis6ria
(CPP, art. 312).
m) A suspensao do processo deve ser determinada,
ainda que a instrucao jii tenha side concluida,
n) Se jii foi ultrapassado 0 momento das alegacoes fi-
165
 Coletanea deArtigos [uridicos

nais, 0 processo nao devera mais ser suspenso, pois a fase do con-
tradit6rio ja ficou para tras,
0) Sao duas as normas contidas no art. 366: uma, pro-
cessual, tern aplicacao imediata; a outra, de natureza penal e gra-
vosa, assim, por disposicao constitucional, e irretroativa.
Por fim, tenha-se que nao foi por amor ao principio da
ampla defesa, do contradit6rio, que 0 legislador editou a Lei
9.271, de 17.04.1996; foi, sim, com 0 puro objetivo de desafogar
os cart6rios, de aliviar a carga de service do juiz, de tentar que a
[ustica ande urn pouco mais.
COMPENSA<;A..O PREVIDENC1ARIA
(Palestra proferida na [ustica Federal, Secao [udiciaria do
Estado da Bahia, e no 1Q Encontro de Juizes Federals da
Quinta Regiao em Vara do interior, em Petrolina, Estado
de Pernambuco, em 29.11.1996.)
Surnario: I Compensacao. Conceito. 2 A compensacao no
Direito Tributario e no Direito Previdenciario. 2.1 A Circu-
lar 01.600.0 ne. 40, de 23.06.1994, da Diretoriade Arreca-
dacao e Fiscalizacao do INSS. 2.2 A declaracao de inconsti-
tucionalidade da lei e a compensacao, 2.3 A limitacao da
compensacao. 2.4 Compensacao referente a penodo ante-
rior a vigencia da Lei 8.383, de 1991. 2.5 Transferencia do
valor da contribuicao ao custo do bern ou do service. 2.6 A
correcao monetaria anterior a Lei 8.383, de 1991. 2.7 A
compensacao entre estabelecimentos. 3 AAdministra~ao e
o principio da moralidade. 4 A responsabilidade civil do Es-
tado e a cobranca indevida do tributo, ou da contribuicao,
ou a restituicao demorada, injustificadamente. 5 0 Poder
[udiciario e as solucoes das quest6es. 6 Conclusao.

1 Compensacao. Conceito

Compensar e eliminar, ao mesmo tempo, concomitan-

temente, dividas reciprocas de do is devedores.
A explicacao dada pelo art. 1.009 do C6digo Civil e
perfeita:
Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor
uma da outra, as duas obngacoes extinguem-se, ate onde se
compensarem.

166
 Coletdnea deAltigos [uridicos
Orlando Gomes, na sua simplicidade e objetividade de
explicar as coisas do Direito, sobre a compensacao, disse (in Obri-
gar;oes, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 158/159):
A compensacao ipso jure visa a elirninar urn circuito inutil. Se
devo a alguem que me deve, niio M motivo para exigir duas
operacoes de pagamento. Na hip6tese mais simples, pagaria
ao meu credor e, como este e, ao mesmo tempo, meu deve-
dor, me restituiria 0 que de rnim recebera. Verificar-se-ia,
desse modo, dupla transferencia de bens, perfeitamente
dispensavel,
Compensatio est debiti et crediti inter se contributia
(Modestino) - compensacao e 0 debito e 0 credito que se retri-
buem.
Sao pressupostos da compensacao: a) reciprocidade das
dividas oriundas de titulos diversos e b) homogeneidade, liquidez
e exigibilidade das dividas. Para 0 Direito Civil, e necessario que
as dividas estejam vencidas.
2 A Compensacao no Direito Tributario e no Direito
Previdenciario
Para 0 Direito Tributario, 0 conceito de compensacao e
o mesmo do Direito Civil- extincao de duas obrigacoes em que
os credores sao ao mesmo tempo devedores urn do outro. Nem
poderia ser de outra forma, em face do que prescreve 0 art. 110
do CTN, nestes termos:
A lei tributaria nao pode alterar a definicao, 0 conteudo e 0
alcance de institutes, conceitos e forrnas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constitulcao
Federal, pelas Constituicoes dos Estados, ou pelas Leis Or-
gllnicas do Distrito Federal ou dos Municipios, para definir
ou lirnitar competencias tributarias, .
168
Coletanea de Artigos [uridicos
Distancia-se, no entanto, a compensacao tributaria da
do C6digo Civil, por admitir a cornpensacao com dividas vincen-
das, a teor do art. 170 do CTN:
A lei pede, nas condicoes e sob as garantias que estipular,
ou cuja estipulacao ern cada caso atribuir it autoridade ad-
rninistrativa, autorizar a cornpensacao de creditos tributa-
rios corn creditos liquidos e certos, vencidos ou vincendos, do
sujeito passivo contra a Fazenda Publica.
Autorizou 0 legislador federal ordinario, pela Lei 8.383,
de 30.12.1991, a cornpensacao no tocante a tributos e contribui-
coes federais, ao estabelecer no art. 66:
Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributes e
contribuicsesfederals, inclusive previdencidrias, mesmo quando
resultante de reforma, anulacao, revogacao ou rescisiio de
decisao condenat6ria, 0 contribuinte podera efetuar a com-
pensacao desse valor no recolhimento de importancia cor-
respondente a periodos subsequentes,
A Lei 8.212, de 24.07.1991, alterada pela Lei 9.129, de
21.11.1995, disciplinou, no art. 89, a compensacao das contribui-
coes previdenciarias.
Autorizada, portanto, a compensacao,
o Governo, no entanto, dificulta a compensacao, agin-
do com sabedoria. Recebe 0 que the e devido e quer pagar 0 que
deve mediante 0 custoso, demorado e irritante precat6rio.
2.1 A Circular 01.600.0 ne. 40, de 23.06.1994, da Diretoria
de Arrecadacao e Piscalizacao do INSS
1 A Diretoria de Arrecadacao e Fiscalizacao do INSS,
pela Circular 01.600.0 ne.40, de 23.06.1994, esclareceu que:
169
 Coletiinea deArtigos [uridicos
Em face da decisao do Supremo Tribunal Federal, pro.
latada no Recurso Extraordinario 166.7729/210, de
12.05.1994, declarando a inconstitucionalidade da expres·
sao "autonomos e administradores" contida no inciso I do
art. 3 2 da Lei 7.787, de 30.06.1989, e em funcao da nova
manifestacao da Procuradoria-Geral do INSS, exarada no
expediente referenciado, cuja c6pia anexamos, esclarecemos
que deverao ser adotados os seguintes procedimentos:
.................................................................................................
d) quaisquer pedidos de restituicao ou cornpensacao de im-
portancia ja recolhidas ao INSS somente seriio admissiveis pela
via judicial.
o contribuinte ficou, com essa regulamentacao, sem sa-
ber 0 que fazer, quando 0 juiz entende que a compensacao nao
pode se dar por via judicial. Entendimento da Segunda Secao do
Tribunal Regional Federal da Primeira Regiao.
Ao julgar 0 Ag 96.01.28749-3/GO, disse:
Na hip6tese dos autos, demonstrado esta que houve paga·
mento da contribuicao em discussao, Os orgaos publicos,
neste nosso pais, salvo honrosas excecoes, sao maus paga-
dores, e 0 INSS esta incluido nesse rol, nao gozando, pois,
de qualquer credibilidade. Logo, evidenciado esta 0 perigo
de dano. A agravante tern urn credito, ja demonstrado, e,
no entanto, tera de continuar a recolher contribuicoes so-
ciais, s6 podendo receber 0 que the e devido mediante 0 de-
morado e burccratico precat6rio.
Todavia a Turma entendeu de modo contrario. Fiquei
vencido.
o juiz deve, a meu sentir, reconhecer e declarar 0 direi-
to do contribuinte ii compensacao, Em [utzo, 0 contribuinte de-
monstrara 0 valor pago indevidamente ou a maior e 0 credito a
que tern direito. Dernonstracao da existencia e do valor do indebi-
170
Coletanea deArtigos [uridicos
to, bern como dernonstracao da existencia e do valor do tributo
devido e compensavel, Como ha uma sabida resistencia do Fisco ii
compensacao, desnecessario demonstrar que a Administracao se
recusou a aceitar compensacao. Declarado esse direito, 0 contri-
buinte procede ii compensacao, praticando todos os atos materiais
para a determinacao do valor da contribuicao. 0 Iancamento dar-
se-a por homologacao.
Nao pode 0 contribuinte impetrar mandado de segu-
ranca objetivando a "concreta" compensacao, discutindo a expres-
sao quantitativa da contribuicao, Se a questao for tao-somente de
direito - justo receio de 0 contribuinte vir a ser acionado peIo
Fisco por ter feito a compensacao autornatica, independemente
de autorizacao administrativa previa -, e admissivel 0 mandado
de seguran<;:a.
Tambem, em acao cauteIar, nao e possivel pleitear-se a
compensacao. Nao se pode esquecer de que 0 juiz apenas declara
o direito ii compensacao,
Em contestacao ou em embargos, pode 0 contribuinte
argiiir seu direito ii compensacao e, ai, 0 juiz deve admiti-Ia.
2.2 A Declaracao de Inconstitucionalidade de Lei e a
Compensacao
A lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por via indireta, tern efeitos ex tunc para as partes, nao
tendo nenhum efeito erga omnes. Esse entendimento, data venia, e
incompreensivel. A lei nao pode ser inconstitucional para uns,
para outros nao, Certo Alfredo Buzaid, quando explicou, in Direi-
to Constitucional, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 128:
Sempre se entendeu entre nos, de conformidade com a li-
<;iio dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei,
17 i
 Coietttnea deArtigos[uridicos
adversa a Constituicao, eabsolutamente nula; niio simplesmente
anuldvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco,
fere a ab initio. Ela nao chegou a viver. Nasceu morta. Nao
teve, pols, nenhum unico momenta de validade.
Estudando 0 sistema austriaco, reformado em 1919,
que admitiu 0 efeito ex tunc limitadamente ao caso concreto,
ponderou Mauro Cappelletti (in 0 ControleJudicial de Constitucio-
nalidade das Leis no Direito Comparado, trad. Aroldo Plinio
Goncalves, 2. ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p.
122):
Entretanto, deve-se observar, incidentalmente, que a lirnita-
da retroatividade dos pronunciamentos da Corte Constitu-
cional austrfaca pode-se transformar, na pratica, ern uma
grave disparidade de tratamento dos cidadaos, porque, se
beneficia as partes do procedimento no curso do qual a
questao de constitucionalidade foi arguida, nao tern qual-
quer efeito ern relacao aos possiveis casos analogos, pen-
dentes, cuja decisao continuara a ser regida pela norma de-
c1arada inconstitucional.
2.3 A Limitacao da Compensacao
Disp6e 0 § 3 Q do art. 89 da Lei 8.212, de 1991, que:
"Em qualquer caso, a compensacao nao podera ser superior a 30%
do valor a ser recolhido em cada competencia".
A lei autorizou a cornpensacao. Poderia limita-la? En-
tendo que nao. Se a lei autoriza a cornpensacao, se a Previdencia
deve, por que retardar 0 pagamento, a devolucao? Tal procedi-
mento, como veremos adiante, fere 0 principio da moralidade. Ea
Administracao querer aumentar a receita, consertar as financas,
prejudicando deliberadamente 0 contribuinte. Estamos, sim, dian-
te de urn emprestimo compuls6rio.
172
Coletdnea deArtigos[uridicos
2.4 Compensacao Referente a Perfodo Anterior a Vigencia
da Lei 8.383, de 1991
Alega 0 INSS que a compensacao deferida a perfodo
anterior avigencia da Lei 8.383, de 1991, ofen de os principios da
legalidade e irretroatividade das leis, uma vez que a compensacao
depende de lei autorizadora. Argumenta que a Lei 8.383 autori-
zou a cornpensacao dai para frente.
Atente-se, porem, em que 0 art. 66 em comento nao li-
mitou a compensacao aos creditos futuros. Procedamos, de novo,
a sua leitura:
Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuicoes federais, inclusive previdenciarias, e receitas
patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anula-
cao, revogacao ou rescisao de decisao condenat6ria, 0 con-
tribuinte podera efetuar a compensacao desse valor no reco-
Ihimento de importancia correspondente a penodo subse-
qiiente.
Portanto a lei menciona qualquer pagamento indevido
ou a maior que venha a realizar-se ou que ja se tenha realizado. 0
que importa e que 0 contribuinte tenha urn credito contra a Pre-
videncia.
2.5 Transferencia do Valor da Contribuicao ao Custo do
Bern ou do Service
A exigencia do INSS de que 0 contribuinte deve, para
ter direito acompensacao, comprovar que nao transferiu a contri-
buicao ao custo do bern ou dos services ofertados e absurda. Nao
se trata de encargo que, por sua natureza, possa ser transferido a
terceiro. 0 empregador e contribuinte no caso de fato e de direi-
to.
173
 Coletanea deArtigos [uridicos
Ao julgar 0 RE I05.340IR], disse 0 Ministro Francisco
Rezek em voto vogal (d. RT] 117, pp. 345/346):
Ao contribuinte identificado como de direito s6 falece a
prerrogativa de reaver 0 que recolheu indevidamente quan-
do urn contribuinte de fato, certo e individualizavel, pudes-
se teoricamente entrar em cena, chamando a si 0 reembol-
so. De outro modo, chegariamos a situacao visualizada pelo
Ministro Cordeiro Guerra: amanhii cobra-se imposto de
renda a maior de urn profissionalliberal e, quando ele vai
procurar reaver 0 que niio devia ter pago, dizem-lhe que
nao, pois a esta altura ele ja se ressarciu junto a seus clien-
tes em geral. Epossivel tal quadro?
2.6 A Correcao Monetaria Anterior it Lei 8.383, de 1991
A correcao monetaria e simples atualizacao do valor da
moeda corroido pela inflacao. Nao e urn plus. Pacificado esta 0
entendimento de que a correcao monetaria e devida a partir do
recolhimento indevido. 0 valor recolhido indevidamente deve ser
restituido atualizado. A correcao monetaria e urn instrumento uti-
lizado para proteger 0 valor da moeda corroido pela inflacao.
A correcao monetaria, explica Mario Henrique
Simonsen, e "0 reajuste peri6dico e automatico de determinados
valores de acordo com determinados indices, que traduzem a taxa
de inflacao".
A Dra. Mirto Fraga, Consultora da Uniao, foi firme ao
dizer, em nome daAdvocacia-Geral da Uniao (AGU/MF-l/96,
DOU, Secao I, p. 787, de 18.01.l996):
Mesmo na inexistencia de expressa previsiio legal, e devida
correcao monetaria de repeticao de quantia indevidamente
recolhida ou cobrada a titulo de tributo. A restituicao tar-
dia e sem atualizacao e restltuicao incompleta e representa
174
Coletanea deArtigos [uridicos
enriquecimento ilicito do Pisco. Correcao monetaria nao
constitui urn plus a exigir expressa previsiio legal. E, apenas,
recomposicao do credito corroido pela inflacao, 0 dever de
restituir 0 que se recebeu indevidamente inclui 0 dever de
restituir 0 valor atualizado. Se a letra fria da lei nao cobre
tudo 0 que no sell espirito se contem, a interpretacao inte-
grativa se imp6e como medida de [ustlca. Disposicoes legals
anteriores a Lei 8.383/91 e principios superiores do Direito
brasileiro autorizam a conclusiio no sentido de ser devida a
correcao na hip6tese em exame. A [urisprudencia uniinime
dos Tribunais reconhece, nesse caso, 0 direito a atualizacao
do valor reclamado. 0 Poder Judiciario nao cria, mas, tao
somente aplica 0 direito vigente. Se tern reconhecido esse
direito e porque ele existe.
2. 7 A Compensacao entre Estabelecimentos
Outro entendimento absurdo do INSS e 0 de que a
compensacao s6 e adrnissivel entre credito e debito de urn mesmo
estabelecimento. Ora, 0 estabelecimento nao e a sociedade , nao:,
portanto, 0 empregador: 0 contribuinte e 0 empregador - Consti-
tuicao Federal, art. 195, I.
Rubens Requiiio-il1 Curso de Direito Comercial, 3. ed.,
Sao Paulo: Saraiva, 1973, p. 162 - conceitua 0 estabelecimento
comercial como "urn bern incorp6reo, constituido de urn comple-
xo de bens que nao se fundem, mas mantern unitariamente sua
individualidade pr6pria".
Logo, 0 estabelecimento nao e a empresa.
3 A Administracao e 0 Prindpio da Moralidade
Eprincfpio fundamental da Adrninistracao a moralida-
de. A lei, para ser bern recebida pelo povo, ha de ser justa, moral e
etica. E 0 Governo, para exigir 0 cumprimento da lei, tern de ter
175
 Coletanea deArtigos[uridicos
autoridade moral, nao descumprindo as leis, nao as burlando. Pa-
ra exigir, e preciso, antes de tudo, dar exemplo. Se nao e etico, se
nao age dentro dos principios da moralidade, na verdade, esta
incentivando 0 descumprimento da lei. Age aeticamente, ferindo
o principio da moralidade, 0 Governo quando nao considera as
decis6es judiciais, continuando a exigir tributos tidos como in-
constitucionais pelo Supremo, sob a alegacao de que as decis6es
nao sao erga omnes. 0 Governo, na sua ansia desmedida de cobrar
tributos, mesmo derrotado, nao se entrega, nao respeita 0 Judicia-
rio, persistindo na pratica de atos ja considerados pelo mais alto
Tribunal do Pais como violadores da Constituicao Federal; ou
criando obstaculos, expedientes procrastinat6rios, para cumprir as
decis6es judiciais, fazendo exigencias absurdas e puramente buro-
craticas, Tal proceder fere 0 principio da moralidade publica.
Isso e pr6prio do Governo tirano. Tirano, conceituava
Rousseau (in Do contrato social, trad. de Lourdes Santos Machado,
5. ed., Sao Paulo: Nova Cultura, 1991, p. 101), "e urn rei que
governa com violencia e sem levar em consideracao a [ustica e as
leis". Alem de nao respeitar 0 Poder [udiciario, 0 Governo que af
esta nao tern respeito algum ao Poder Legislativo ante as centenas
de medidas provis6rias que baixa. Na verdade, hoje, no Brasil,
quem legisla e 0 Podel' Executivo ante urn Legislativo fraco, omis-
so, subserviente.
E e este Governo, que nao se curva as decis6es judi-
ciais, que quer obediencia, Harold Laski, do alto de sua catedra,
proclamava, in 0 Direito no Estado, trad. de J. Azevedo Gomes,
Lisboa: Editorial Inqueritos 1. da., 1939, p. 76:
As instituicoes s6 podem merecer obediencia pelo valor
criado com a pr6pria obediencia, e se esse valor e negado
por aquele em cuja existencia ha-de produzir efeitos, tam-
bern a obediencia acabara por ser negada.
176
Coletimea deArtigos[uridicos
4 A Responsabilidade Civil do Estado e a Cobranca Indevida
do Tributo ou da Contribuicao ou a Restituicao Demorada,
Injustificadamente
Disp6e 0 § 6Q do art. 37 da Constituicao Federal que
"as pessoas [uridicas de direito publico responderiio pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros",
Desse modo, quando 0 Governo cobra contribuicao ja
declarada inconstitucional, quando retarda deliberadamente a
restituicao, causando prejuizos ao contribuinte, prejuizos esses
devidamente quantificados, prejudicando suas atividades, deve,
alern de devolver 0 quantum recebido indevidamente, indeniza-lo;
indenizacao pOl' responsabilidade civil objetiva do Estado.
Portanto a cobranca indevida do tributo ou a demora
injustificada da devolucao do indebito caracteriza responsabilida-
de civil objetiva do Estado nos termos do § 6Q do art. 37 da Cons-
tituicao Federal.
o Governo, para demonstrar respeito a lei e ao Poder
[udiciario e para ser, acima de tudo, etico e moral, deveria espon-
taneamente devolver 0 que indevidamente recebeu.
Os direitos do contribuinte estao assegurados na Cons-
tituicao. Direitos existem, e todos sabem quais sao, 0 que e pre-
ciso, agora, e garanti-los, toma-les eficazes. Com acerto, disse
Norberto Bobbio, in A Era dos Direitos, trad. de Carlos Nelson
Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25:
Nao se trata de saber quais e quantos sao esse direitos, qual
e sua natureza e seu fundamento, se sao direitos naturals
ou hist6ricos, absolutos ou relativos, mas sim qual e 0 mo-
do mais seguro para garanti-Ios, para impedir que, apesar
das solenes declaracoes, eles sejam continuamente violados.
177
 Coletunea de Altigos[uridicos
Age imoralmente 0 Governo quando procura impedir a
cornpensacao em face do que disp6e a Lei 8.383, de 1991.
Ja foi dito na Suprema Corte norte-americana que "the
power to tax involves the power to destroy".
5 0 Poder [udiciario e as Solucoes das Questoes
Ainda que desacreditado, 0 Poder [udiciario eo unico
Poder a que, na verdade, 0 povo pode apelar. Dai, nos, juizes, ter-
mos de dar toda nossa forca, nossa inteligencia, nosso entusiasmo
em prol da [ustica. Temos de olhar para frente, em busca do jus-
to. 0 prof. Rogerio de Faria, da Faculdade de Direto da Bahia, em
1993, em oracao de paraninfo, explicava como deveria ser a mis-
sao do juiz. Lembrava que 0 juiz deve decidir, e nao complicar.
Toda questao esta em decidir para resolver e nao em adiar,
sob pretextos bisantinos.
.................................................................................................
As sentencas devem ter 0 feitio de casos resolvidos e nao de
relat6rios te6ricos.
.................................................................................................
A complicacao processual esta na razao direta da incul tura,
o processo s6 representa garantia para os postulantes quan-
do ele e simples, clare, cristalino.
.................................................................................................
o oficio de julgar, conforme os ensinamentos dessa discipli-
na- referia-se ao Direito Processual Civil- nao se reduz
a uma funcao mecanica, burocratica, de amanuense. A ori-
entacao judicial exige plasticidade de espirito e acufdade de
observacao para escravizar 0 juiz ao texto da lei. E preciso
saber conciliar 0 dispositivo dela com a exigencla das reali-
dades que se oferecem.
.................................................................................................
178
Coletiinea de Altigos [uridicos
Para bem aplicar 0 direito, a cultura e uma necessidade im-
perativa. Se 0 [uiz nao cultiva sua tecnica, passa ao qua-dro
dos juizes amanuenses, a bem dizer, dos magistrados inap-
tos a funcao que Ihes incumbe.
Tudo isso se resume em que 0 juiz - atue onde atuar,
do juiz substituto ao juiz do Supremo Tribunal- deve procurar
obviar as dificuldades surgidas entre os cidadaos e nao discutir
quest6es teoricas. A sentenca nao e lugar para tertulias juridicas.
Ja disse, tambern, que nao se pode conceber que uma
questao decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a Corte mais
alta do Pais, 0 Tribunal que da a ultima palavra, receba decisao
diferente, em causas identicas, nos tribunais e juizes inferiores,
obrigando 0 vencido a interpor recursos, percorrendo urn cami-
nho dificil, penoso, demorado, para, depois de anos e anos, chegar
ao Supremo, a fim de obter a reforma daquela decisao.
6 Conclusao
o Governo lembra Tartufo, quando diz a Elmire (in
Moliere, 0 Tartufo; Escola de mulheres; 0 Burguis Fidalgo, trad. de
lacy Monteiro, Sao Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 109):
Posso dissipar-Ihe esses temores ridiculos, minha senhora,
pois conheco a arte de afastar os escnipulos. De fato, 0 Ceu
proibe certos contentamentos; (e um celerado que fala) mas
sempre se acha uma maneira de acomodar; conforme neces-
sidades diversas, existe uma ciencia destinada a estender os
liames de nossa consciencia e retificar 0 mal da acao com a
pureza da intencao.
Disse Aristoteles, inAPolitica (trad. de Nestor Silveira
Chaves, Sao Paulo: Atena Editora, 6. ed., p. 139):
Quando a lei tem assentado com zelo as regras gerais, ela
179
 ' . TRF 1a Regiao .
Blb lloleca Min . Adhemar Maciel
Coletitnea de Artigos [uridicos
o SIGILOBANcAIuo EA NOVA LEI QUE
aba ndona os detalhes a inteligencia e a apreciacao mais jus. DEFINE 0 CRIME DE "LA VAGEM DE DINHEIRO"
ta dos magistrados, para que eles julguem e decidam.

Epreciso, pols, que 0 juiz se afaste do exagerado lega-

lismo, muitas e mu itas vezes injusto e causador de graves confli- Sumario: I Sigilo bancario, Conceito. 2 Relatividade do si-
tos socia is. 0 povo nao confia na [ustica - as pesquisas isto afir- gilo bancario. 3 Por que se protegem as operacoes banca-
mam - , quanto mais se 0 juiz for urn normativista. Como sen - rias do cliente? 4 A necessidade de autorizacao judicial para
a quebra do sigilo bancario. 5 Quando 0 sigilo deve ser que-
tenciou Balzac: brado? 6 Conclusao,
Desconfiar da magistratura e um principle de dissolucao so-
cial ...
I Sigilo Bancario. Conceito

Sigilo significa segredo, ou se]a, aquilo que nao pode

ser revelado, divulgado. Aque le que tern ciencia de urn segredo,
por forca da profissao que exerce, esta impedido de, sem justa
causa, revela -lo. Tern 0 dever de guarda-lo. E0 segredo profissional,
Viola-lo constitui crime - art. 154 do C6digo Penal.
o banqueiro, quando recebe as informacoes do cliente,
recebe -as em razao de sua profissao, de sua atividade habitual,
exercida com 0 fim de luero.
Dai Luiz Fernando Bellinetti definir 0 sigilo bancario
como (in "Limitacoes Legais ao Sigilo Bancario", publicada na
Revista de Direito do Consumidor, abriVjunho - 1996, p . 144):
. .. 0 dever jurfdico que tern as instituicoes de credito e as
organ izacoes auxiliares e seus empregados de nao revelar,
salvo justa causa, as informacoes que venham a obter em
virtude da atividade bancaria a que se dedicam.

180
 Coletanea de Artigos [uridicos
2 Relatividade do Sigilo Bancario
o sigilo antigamente era absoluto, amplo. 0 nosso C6-
digo Comercial, de 1850, em seu art. 17, ainda em vigor, disp6e:
Nenhuma autoridade, juizo ou tribunal, debaixo de pretex-
to algum, por mais especioso que se]a, pode praticar ou or-
denar alguma diltgencia para examinar se 0 comerciante ar-
ruma ou nao devidamente seus livros de escrituracao mer-
cantil, ou neles tem cometido algum vicio,
Era uma epoca em que predominava 0 liberalismo au-
tentico, em que 0 individuo se sobrepunha ao social.
Hoje, isso nao e mais admissivel.
Ha embasamento constitucional para a existencia do si-
gilo bancario? Seu fundamento e infraconstitucional?
o inciso XII do art. 5 Q da Constituicao Federal preve
quatro tipos de sigilo: a) de correspondencla, b) das comunicacoes
telegriificas; c) de dados; d) das comunicacoes telefonicas,
o sigilo em relacao a correspondencia, as comunicacoes
telegriificas e aos dados informatizados e absoluto. Em relacao as
comunicacoes telefonicas, relativo. Observe-se 0 que diz 0 texto
constitucional:
Einviolavel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes
telegraficas, de dados e das comunicacoes telefcnicas, salvo,
no ultimo caso, por ordem judicial, nas hip6teses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigacao criminal ou
instrucao processual penal. (Destaquei.)
Temos, portanto, que 0 sigilo da correspondencia, das
comunicacoes telegraficas e de dados eabsoluto. Nem por ordem
judicial pode ser quebrado.
182
Coletanea deArugos[uridicos
Se tivermos 0 sigilo bancario como uma subespecie do
sigilo de dados, a sua quebra, par forca da norma constitucional, e
impossivel. Ele e absoluto, inviolavel,
Mas 0 sigilo bancario nao se restringe a comunicacao
de dados. Dados, ai, referem-se a dados da informatica, ao chama-
do banco de dados, que as empresas possuem para desenvolver
seus neg6cios. Sao comunicacoes de dados contabeis,
Temos, porem, que 0 sigilo bancario esta protegido pe-
las normas previstas nos incisos X e XlV do mesmo art, 5 Q •
Reza este ultimo inciso: "E assegurado a todos 0 acesso
a informacao e resguardado 0 sigilo da fonte, quando necessario
ao exercicio profissional".
o exercicio profissional estaria ligado a pessoa fisica? A
pessoa juridica tambem estaria obrigada a guardar segredo? Te-
nho que sim.
Atente-se que, pela teoria da realidade ou organicista
ou da vontade real, hoje dominante, a pessoa juridica e um ser
real, verdadeiro, cuja vontade nao e a soma das vontades de seus
associados ou de seus diretores. Possui vontade pr6pria.
o estabelecimento bancario recebe do eliente informa-
coes e deve guardar segredo. Nao pode revela-los. 0 dever e 0
mesmo, tanto faz da pessoa fisica como da juridica.
As informacoes do eliente estao protegidas pelo sigilo
bancario porque muitas vezes dizem respeito a sua privacidade.
Sao informacoes que, apesar de relativas a operacoes legais, 0 eli-
ente nao quer ver divulgadas, por the atingirem a vida particular,
sua individualidade. Vejam 0 que diz 0 inciso X do art. 5 Q da
Constituicao Federal: "Sao inviolaveis a intimidade, a vida pri-
vada, a honra e a imagem das pessoas ...".
183
 Coletanea deArtigos[uridicos
Ecerto que 0 individuo, ao celebrar contratos com 0 es-
tabelecimento, revela quase toda sua vida particular (os bancos
s6 faltam indagar quais os prazeres sexuais que mais the agradam
... quantas vezes por semana...). Mas nem por isso essas inforrna-
coes deixaram de ser privadas e podem ser reveladas. Atualmente,
portanto, 0 sigilo bancario esta, sem sombra de duvida, circuns-
crito, tambern, ao direito de privacidade.
3 Por Que se Protegem as Operacoes Bancarias do Cliente?
o Professor Diogo Leite de Campos, da Faculdade de
Direito de Coimbra, apesar de administrador de banco, faz uma
analise, a meu sentir, perfeita. Diz ele, em artigo intitulado "0 Si-
gilo Bancario", in Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais,
1997, pp. 209/210:
o ser humano e em si. A sua dignidade manda que este ser
em si se]a respeitado. Para isso, necessario e que terceiros
nfio ultrapassem as barreiras extemas deterrninadas pelo
livre desenvolvimento do ser. Barreiras que cercam 0 ser co-
mo uma arrnadura; mas que conhecem circulos concentri-
cos mais vastos; englobando, primeiro, os seres mais pr6xi-
mos, a sua familia; depots, os amigos; depois, 0 circulo da
vida profissional; etc. Protecao do pr6prio e das suas rela-
coes mais pr6ximas, sem as quais 0 ser deixa de ser huma-
no. Com efeito, scr, nao e s6 em si. Etambem para os ou-
tros e com os outros. 0 ser para os outros exprime a sua
abertura constitutiva aos outros e 0 movimento do exodo
do eu, que constr6i a vida pessoal. A vida pessoal eafirrna-
~o e negacao de si mesmo, em termos de a pessoa s6 se
afirrnar, negando-se, e s6 se encontrar, perdendo-se. 0 ser
com os outros significa interioridade aberta it exterioridade,
e comunicando com esta, em terrnos de se estabelecer com
a outra uma relacao de solidariedade objetiva. S6 na solida-
riedade 0 sujeito encontra a sua autentica, mais, a sua (mica
realizacao. 0 ser humano e singularidade (mica, dignidade
184
Coletttnea deArt/gas [uridicos
infinita, que s6 se significa e se realiza na comunhao solida-
ria com os outros. Ponto de partida: 0 ser em si como inco-
municavel subjetividade, a exigir 0 respeito pela vida priva-
da, incluido 0 direito ao sigilo bancario, 0 ser para e com os
outros, a afirrnar que essa singularidade s6 se realiza na co-
munhao solidaria com os outros. A admitir, pois, vlolacoes
ao principio do sigilo bancario. Quais? Uma parteimportante
da vida pessoal docidadiio esM espelhada na sua conta bancaria.
A monetarizacao da economia leva a que, abolida a troca
direta, as opcracoes econ6micas de cada cidadao sejam efe-
tuadas atraves de moeda; moeda que circula quase exclusi-
vamente atraves da conta bancaria de cada urn. 0 que cada
urn veste; 0 que oferece ao c6njuge e aos filhos; os estudos
dos filhos; 0 volume da sua leitura; as pr6prias aventuras
extraconjugais, tudo e revelavel atraves de uma consulta
perspicaz da sua conta bancaria. Nao constituindo hoje as
familias autarquias econ6micas, quase toda a sua vida de
relacao com os outros ecognoscivel atraves das suas aquisi-
coes e vendas de bens e de services. Conhecer a conta bancdria
e conhecer as tracos fundamentais da vida privada de cada um; e
tel' a ponto departidaparaconhecer a outro. Uma compra de Ii-
vros revelara as ideias religiosas e poHticas ... Dai que os re-
gimes autocraticos visem, antes de mais, destruir a intimi-
dade da vida privada, para melhor dominar e homogenel-
zar. Aldous Huxley e George Orwell manifestaram os re-
ceios da sociedade dos seres humanos quanto it invasao da
esfera privada. (Destaquei.)
o grande Hungria, em seus Comentarios ao C6digo Penal,
Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 271, explica, tambem, magis-
tralmente, a razao do sigilo bancario, Diz ele:
o sigilo bancario euma condicao imprescindivel, nao s6 pa-
ra a seguran~ do interesse dos clientes do banco como para
o pr6prio exito da atividade bancaria. Raros seriam, por
certo, os clientes de bancos, se nao contassem com a re-
serva do banqueiro e seus prepostos. Em nenhuma outra
atividade profissional e de se atender, com mais adequacao,
it advertencia de que a alma do negocio eo segredo. Pode-se
185
 Coletttnea de A/tigos[uridicos
dizer, aqui, ern relacao a certos fatos, que "lesecret va desol",
Entretanto, no conhecimento da vida financeira de seus cli-
entes, 0 banqueiro esta adstrito a silencio ern tomo de
quaisquer fatos que, se revelados ou comunicados a tercei-
ros, acarretariarn aqueles efetivo ou possivel dano.
4 A Necessidade de Autorizacao Judicial para Quebra do
Sigilo Bancario
Tendo 0 individuo revelado ao banco informacoes que
dizem respeito a sua vida intima, evidentemente que, a prindpio,
nao pode 0 banco divulga-las. Everdade que muitas dessas infor-
macoes sao necessarias ao Estado para a protecao do interesse
publico, da sociedade, para que a paz social possa reinar. Esse in-
teresse, portanto, deve prevalecer sobre 0 individual em benefi-
cio de todos.
Na hip6tese, consequenternente, temos, de urn lado, 0
direito do cidadao em nao ver divulgadas as informacoes que
prestou aos estabelecimentos bancarios; do outro, 0 Estado - 0
Fisco, a Policia, 0 Ministerio Publico -, interessado em saber des-
sas inforrnacoes para cobrar tributos, punir criminosos - sonega-
dores, traficantes de droga, de armas, terroristas, corruptos, se-
questradores -, que afligem toda a sociedade. Justo motivo. S6 0
juiz pode, entao, dizer se 0 sigilo deve ou nao ser quebrado.
o sigilo bancario nao e absoluto. Nao podem 0 Fisco e
o Ministerio Publico requisitar informacoes de operacoes banca-
rias do cidadao, 0 juiz, sim, e que dira se e caso ou nao de que-
brar-se 0 sigilo.
o§1 Q do art. 145 da Constituicao Federal nao da ao
Pisco esse direito. Esta posto no dispositivo que a administracao
tributaria respeitara os direitos individuais e agira nos termos da
lei. Lei ai no sentido generico, abrangendo, inclusive, as normas
186
Coletnnea de Artigos [uridicos
constitucionais.
Miguel Reale, em parecer sobre consulta formulada pe-
la Febraban, in Ouestoes de Direito Publico, Sao Paulo: Saraiva,
1997, p. 128, ap6s longo estudo sobre a incompetencia do Minis-
terio Publico para quebra do sigilo bancario, concluiu:
'" no Estado Democratico de Direito, baseado na Carta de
1988, 0 sigilo bancario somente pode ser suspenso:
a) pelo Poder [udiciario ... ;
b) pelas Corniss6es Parlarnentares de Inquerito, as quais a
Constituicao, por isso mesmo, confere "poderes de investi-
gacao pr6prios das autoridades judiciais".
o sigilo bancario nao po de ser quebrado pela autorida-
de fiscal nem pelo Ministerio Publico. Assim, inclusive, jiidecidiu
o Supremo Tribunal Federal (cf., dentre outros, os seguintes acor-
daos no MS 21.729-4/DF, relator Ministro Marco Aurelio, e no
Inq 923/DF, relator Ministro Moreira Alves).
5 Quando 0 Sigilo Bancario Deve Ser Quebrado?
o interesse individual nao pode sobrepor-se ao interes-
se publico, ao interesse da coletividade, ao interesse de ordem pu-
blica. Como bern disse Bellinetti, no artigo acima mencionado, p.
154:
Sempre que houver interesse publico ou de ordem publica
no esclarecimento de deterrninadas situacoes, a justificar a
revelacao desse fato, ou entao existir 0 assentimento do ti-
tular, entendemos que nao podera ser invocado 0 direito a
privacidade para subtrai-lo do conhecimento dots) interes-
sado(s). Isso porque, con forme bern expos 0 inesquecivel
Pontes de Miranda, a pr6pria acao do indivfduo, atingindo
o ambito social e interferindo ern interesses de terceiros, ex-
clui 0 fato da 6rbita protetiva do direito a privacidade.
187
 Coletilnea deArugos[uridicos
Afinal, foi 0 pr6prio individuo que deu lugar a que bra
do sigilo.
Sacha Calmon, com a acuidade de sempre, disse, in Ca-
demo de Pesquisa Tributaria, Sao Paulo: Resenha Tributaria, 1993,
v. 18,p. 100,que
... nao pode a ordem juridica de urn pais razoavelmente ci-
vilizado fazer do sigilo bancario urn baluarte em prol da im-
punidade, a favorecer proxenetas, lenoes, bicheiros, corrup-
tos, contrabandistas e sonegadores de tributos.
o
cerco vai-se fechando sobre os infratores. A Lei
9.034, de 03.05.1995, dispos, em seu art. 2 2, III:
Em qualquer fase de persecucao criminal que verse sobre a-
~ao praticada por organizacoes sao permitidos, alem dos ja
previstos, os seguintes procedimentos de mvestigacao e for-
macae de provas:
III - 0 acesso a dados, documentos e informacoes fiscais,
bancarias, financeiras e eleitorais.
Atente-se que, no caso de haver violacao a direito ao si-
gilo bancario, a ordem s6 pode partir do juiz.
A Lei 9.613, de 03.03.1998, definindo os crimes de la-
vagem de dinheiro, enfraquece 0 direito ao sigilo bancario. 0 ho-
mem honesto sobrepujara 0 desonesto.
A decisao que determina a quebra do sigilo bancario
deve ser fundamentada, deixando-se evidenciado 0 interesse de
ordem publica, e s6 pode ser proferida quando, realmente, for im-
prescindivel.
Observe-se, tambem, que a quebra do sigilo bancario,
sem que haja a autorizacao judicial prevista no art. 38, § 12, da
Lei 4.595, de 1964, nao se traduz em prova ilicita se 0 reu,
188
Coletanea de Altigos [uridicos
confirmando as informacoes prestadas pela instituicao bancaria,
utiliza-as para sustentar sua defesa. Decisao tomada pelo Supre-
mo Tribunal Federal, ao julgar, em 26.11.1996,0 HC 74. 197!RS,
relator Ministro Francisco Rezek.
Enecessario que exista urn processo judicial instaurado,
que haja uma acao penal em curso?
Entendo que nao, No curso do inquerito policial ou do
processo administrative-fiscal, havendo fundados indicios da exis-
tencia da pratica de infracao penal, e evidente que deve 0 sigilo
bancario ser quebrado, sob pena de ficar inviabilizada a instaura-
<;ao da acao penal. Nao se exige, pois, para a quebra do sigilo ban-
carlo, 0 contradit6rio, a ampla defesa. Aquele que se insurgir de-
vera entrar com a acao pr6pria - mandado de seguranca, habeas
corpus etc. - ou com 0 recurso pertinente.
Dispoe 0 art. 38, § 52, da Lei 4.595, de 1964:
Os agentes fiscais tributaries do Ministerlo da Fazenda e
dos Estados somente poderao proceder a exames de docu-
mentos, livros e registros de contas de dep6sitos, quando
houver processo instaurado e os mesmos forem considerados
indispensaveis pela autoridade competente. (Destaquei.)
o processo pode ser administrativo-fiscal ou judicial. A
lei nao fez nenhuma distincao. Por sinal, lembra 0 estudioso e
culto Oswaldo Othon Pontes Saraiva Filho, em artigo intitulado
"Sigllo Bancario e Administracao Tributaria", in Revista de Infor-
macao Legislativa, n. 125, p. 22:
Voltando ao art. 50 da Constituicao Federal, observe-se que
o seu inciso LVI estatui que "sao inadmissiveis, no proces-
so, as provas obtidas por meios ilicitos". Nmguem nega,
que, tambem aqui, a expressao processo, embora desacompa-
nhada do adjetivo administrative, estende-se ao processo ad-
ministrativo.
189
 Coletttnea de Artigos [uridicos

Ubi lex non distinguit, nee interpres distinquere debet ...

E qual a autoridade competente a que se refere 0 dispo-
sitivo? Aautoridade judicial, e nao 0 funcionario fiscal, por, mais
graduado que seja. A questao extrapola a sua atribuicao. Trata-se
de violar um direito constitucionalmente garantido ao individuo e
s6 0 juiz pode dizer se e caso, realmente, de viola-lo ou nao,

6 Conclusao

1) 0 direito ao sigilo bancario esta prategido constitu-

cionalmente, mas nao e absoluto, e sim relativo, pois 0 interesse
individual nao po de prevalecer sobre 0 interesse publico.
2) S6 0 juiz e as Cornissoes Parlamentares de Inquerito
podem determinar a quebra do sigilo bancario, estas por forca do
disposto no § 3 Q do art. 58 da Constituicao Federal.
3) 0 Pisco, a autoridade policial e 0 Ministerio Publico,
quando entenderem necessaria a obtencao de informacoes prate-
gidas pelo sigilo bancario, devem requerer a quebra desse sigilo ao
juiz.
4) No curso do inquerito policial ou do processo admi-
nistrativo-fiscal, havendo fundados indicios da existencia da prati-
ca de infracao penal, pode 0 sigilo bancario ser quebrado, nao se
exigindo 0 contradit6rio, a ampla defesa.

190
 PODER JUDICIAAIO _
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1! HEGIAO 1
, CONTROlE DE DEVOlUc;:Ao I TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA
~-----------~
,
.--1. DATA 1. DATA 1.DATA~-
1" REGIAO

I PODERJUDICIAAlO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA l' REGIAO

FICHA DE BOlSO
1. AUTOR
c=- TOURINHO NETO, FERNANOO OA COSTA
l.COLETANEA OEARTlGOSJURrDICOS

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