Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Jair Eduardo Santana - 2015

Jair Eduardo Santana
Tatiana Camarão
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO
DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Belo Horizonte
2015
GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 3 05/05/2015 10:20:26

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S231g Santana, Jair Eduardo.
Gestão e fiscalização de contratos administrativos / Jair Eduardo

Santana, Tatiana Camarão - 1 ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2015.
210 p.
ISBN 978-85-450-0063-1
1. Direito Administrativo.
I. Título. II. Santana, Jair Eduardo. III. Camarão, Tatiana.
CDD: 342.06
CDU: 342.9
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de

Normas Técnicas (ABNT):
SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana. Gestão e fiscalização de contratos administrativos.

Belo Horizonte: Fórum, 2015. 210p.

SUMÁRIO
Apresentação................................................................................................. 7
CAPÍTULO 1
Introdução.................................................................................................... 13
1.1 Noções gerais.............................................................................................. 13
1.1.1 Distinções necessárias – Contrato, convênio e consórcios.................... 17
1.2 Noções de contratos administrativos...................................................... 20
1.2.1 Regime jurídico .......................................................................................... 23
1.2.2 Prerrogativas da Administração Pública................................................ 25
1.2.3 Cláusulas obrigatórias do Contratual..................................................... 28
1.2.4 Formalização............................................................................................... 35
1.2.5 Direitos, deveres e responsabilidades das partes.................................. 43
1.2.6 Garantias contratuais................................................................................. 49
1.2.6.1 Limites à garantia....................................................................................... 52
1.2.7 Subcontratação............................................................................................ 54
1.2.8 Duração dos contratos administrativos.................................................. 56
1.2.9 Alteração contratual – Quantitativa e qualitativa.................................. 73
1.2.9.1 Boas práticas – Check list da alteração contratual.................................. 87
1.2.10 Reajuste........................................................................................................ 87
1.2.11 Repactuação................................................................................................ 94
1.2.12 Revisão......................................................................................................... 99
1.2.13 Rescisão do contrato................................................................................. 107
1.2.14 Nulidade do contrato............................................................................... 112
CAPÍTULO 2
Tipos de Contratos............................................................................... 117
2.1 Fornecimento (geral, parcelado e integral)........................................... 117
2.2 Obras.......................................................................................................... 118
2.3 Serviços de engenharia............................................................................ 122
2.4 Serviços de manutenção predial............................................................ 123
2.5 Contrato decorrente da Ata de Registro de Preços.............................. 124
CAPÍTULO 3
Planejamento da Gestão................................................................ 129
3.1 Regime legal da gestão............................................................................ 129
3.2 O gestor e sua designação....................................................................... 130
3.3 Perfil do gestor designado....................................................................... 132

3.4 Fluxo orçamentário e financeiro – A despesa pública......................... 134
3.5 Gestão de documentos............................................................................. 138
3.6 Fiscal de contratos.................................................................................... 139
3.7 Da fiscalização dos serviços terceirizados............................................ 151
3.7.1 O que é terceirização? ............................................................................. 152
3.7.2 Noção de serviços continuados ............................................................. 153
3.7.3 Abrangência dos segmentos da terceirização ..................................... 155
3.7.4 Monitoramento da contratação ............................................................. 159
3.7.5 Segurança e saúde no trabalho e qualidade na terceirização de
serviços ...................................................................................................... 166
3.7.6 Ações orientadoras para cumprimento das obrigações contraídas
nas contratações de serviços terceirizados........................................... 170
3.8 Recebimento do objeto............................................................................. 179
3.9 Recebimento definitivo............................................................................ 182
3.10 Atestação do recebimento....................................................................... 188
3.11 Penalidades – Noções gerais................................................................... 190
3.11.1 Procedimentos (geral e por espécie)...................................................... 193
3.11.2 Advertência............................................................................................... 194
3.11.3 Multa.......................................................................................................... 196
3.11.4 Suspensão do direito de contratar com a Administração Pública..... 199
3.11.5 Declaração de idoneidade para contratar com a
Administração Pública............................................................................ 203
Referências.................................................................................................. 209

Apresentação
Quais poderiam ser as principais razões de contribuirmos para

a melhoria da gestão e fiscalização de contratos?
Nunca tivemos a menor dúvida de que ao olhar para o ciclo de
vida dos suprimentos governamentais há dois instantes extremamente
relevantes que sempre estiveram a merecer um melhor tratamento, quais
sejam: a) determinação precisa da demanda; b) correta especificação
do objeto. Tais elementos são imprescindíveis para possibilitar à
Administração Pública contabilizar a desejada ótima contratação, no
sentido finalístico da expressão.
Sabemos que suprir a Administração Pública de bens, serviços,
obras, materiais e produtos é tarefa complexa, seriada, formal e,
sobretudo, instrumental. Por meio dessas atividades é que o Poder
Público presta serviços e fornece utilidades para a comunidade nos mais
variados setores, a exemplo da saúde, educação, segurança, habitação,
lazer etc. No sentido prático e visando tão somente fazermo-nos bem
entender, a saúde pública demanda por medicamentos, por exemplo.
E estes, em regra, não são produzidos pela Administração Pública,
que se vê contingenciada à instauração de procedimento aquisitivo.
Enfim, à vista de demandas finalísticas governamentais, o
Poder Público se vale da atividade instrumental de suprimento para
dar cabo daquelas.
Mas, retornando aos dois instantes relativos à determinação
precisa da demanda e correta especificação do objeto, percebemos
que esse é um imenso gargalo do Poder Público eis que há uma
carência abissal de governança. Não raro, inexistem estratégias e
políticas bem definidas para tais suprimentos; a nefasta falta de
planejamento é a tônica.
No entanto, cuidamos desse ponto em nossa obra Termo de
referência: o impacto da especificação do objeto e do termo de referência na
eficácia das licitações e dos contratos (Jair Eduardo Santana, Tatiana
Camarão, Anna Carla Duarte Chrispim. 4. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2014).
Outro ponto que aflige o Setor sobremaneira – ainda considerado
o ciclo de vida dos suprimentos – é exatamente o instante da gestão
contratual, objeto desta obra.

Jair Eduardo Santana, Tatiana Camarão
8 GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O Brasil assimilou muito bem na última década e meia a fase

que denominamos de transacional das aquisições em razão das normas
de regência postas a partir do ano de 2000.
Operacionalizar uma aquisição é tarefa menos complexa se
comparada com a que lhe antecede ou que lhe sucede. Em outras
palavras, não nos cansamos de dizer que é no Termo de Referência ou no
Projeto Básico, conforme o caso, que se encontram os códigos genéticos
da licitação e do futuro contrato que será lavrado, executado e gerido.
Uma vez que a etapa preparatória esteja lapidada, a transação
entre o Governo e o Mercado se vê simplificada. Os meios operacionais
que dispomos no Brasil – instrumentalmente falando – são bem
simples e suportados por marco regulatório racional. É o que se vê,
por exemplo, da utilização da modalidade pregão e, no momento mais
recente, do regime diferenciado (RDC) ou, ainda, pelas incontáveis
formas de aquisições diretas.
Não obstante, a outra ponta é só – no geral – o cume de um
gigantesco iceberg de problemas. Referimo-nos, novamente, ao instante
pós-lavratura do contrato e nos voltamos para o tema deste livro: gestão
e fiscalização dos contratos administrativos.
Fosse exemplar a etapa preliminar e preparatória (na qual
incluímos a elaboração do Termo de Referência ou do Projeto Básico),
haveria por certo uma mitigação das inconsistências habituais existentes
na gestão e na fiscalização dos contratos. No entanto, isso não ocorre.
Ocorre justamente o inverso em nosso País. Executamos bem
a fase operacional ou transacional: somos experts no realizar pregões,
concorrências, tomadas de preço e, no tempo mais recente, nas
contratações via regime diferenciado que vão tomando conta do espaço
que a norma lhe reserva.
Contudo, deixamos muito a desejar no que diz respeito à gestão
e fiscalização de contratos, assim como na identificação das demandas
e do estabelecimento de políticas e estratégias para os suprimentos
necessários à consecução dos fins estatais.
Somados todos esses ingredientes, surgem intuitivamente as
justificativas para a presença do nosso livro no Setor como um guia
para orientar tanto gestores quanto aqueles que se relacionam com o
Governo na condição de fornecedores.
A matéria gestão e fiscalização de contratos administrativos ganha
expressiva relevância quando se lembra que o Brasil movimenta algo
em torno de 10 a 15% do seu Produto Interno Bruto (PIB) no setor das
aquisições governamentais (cerca de R$400 bilhões ao ano, no mínimo).
Isso tudo perpassa pelo domínio aqui tratado.

A presentação 9
Não é demais confidenciar que o trabalho ora publicado é fruto

do somatório de saberes dos seus autores. Teoria e prática se unem
com um propósito único: compartilhar conhecimentos que possam
minimizar as dificuldades encontradas pelo público-alvo.
Não podemos suprimir do leitor uma informação que reputamos
primordial: a abordagem que fizemos em torno da gestão e da fiscalização
dos contratos de terceirização teve não apenas uma inspiração originada
em nosso feeling, mas, em especial, é algo que tributamos aos estudos
feitos pelo Ministério do Trabalho e Emprego e Cifisert.1
Não apenas porque o ponto em tela representa um dos itens
de maior relevância econômica, financeira e temática para o Poder
Público brasileiro, mas também porque é local de difícil trânsito. Seja
para o próprio ente governamental ou para aqueles que se colocam na
condição de prestadores de serviços.
A par de tais ideias, tivemos a colaboração irrestrita de inúmeras
pessoas ligadas ao Cifisert. Isso acrescentou muito em nossa perspectiva
e injetou-nos a esperança de possibilitar uma leitura de mão dupla
(Fornecedores – Governo e Governo – Fornecedores). Entendemos que
o aprimoramento dos institutos aqui tratados será melhor alcançado a
partir de um franco diálogo entre os atores envolvidos.
E isso se faz cada vez mais necessário porque, afinal, a meta da
terceirização só pode ser a prestação de serviços e de utilidades públicas
para a sociedade, de modo eficiente.
Por outras palavras, quando Governo e Fornecedores se unem
mediante um ajuste de terceirização, os resultados esperados estão
postos para a sociedade e não apenas para aqueles.
Enfim, serão bem recebidas todas as críticas e sugestões que
nos chegarem. Elas servem tanto para o aprimoramento das futuras
edições quanto ao estímulo ao debate e ao encontro de soluções antes
não imaginadas.
Janeiro de 2015.
Jair Eduardo Santana

Tatiana Camarão
1
Câmara Interinstitucional de Serviços Terceirizáveis dos Segmentos de Asseio e
Conservação, Segurança e Vigilância e Trabalho Temporário (Cifisert).

CAPÍTULO 1

Introdução
1.1 Noções gerais

Considera-se Administração Pública, para efeito de formalização
de contrato administrativo, os órgãos e entidades da Administração
Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Contratos administrativos, por sua vez, “são ajustes que a
Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou
jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos,
segundo regime jurídico de direito público”.1
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços, o art. 173, §1º, da CF previu que lei
específica irá regular suas contratações. Fato é que até a presente data
essa lei não foi editada.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, com o advento dessa
lei, alguns dispositivos da Lei nº 8.666/93 deixarão de aplicar-se a essas
entidades. Aliás, o art. 22, XXVII, da CF, deixou claro que à União
caberá editar dois estatutos diversos: um para a Administração Direta,
Autárquica e Fundacional e pessoas sob controle direto ou indireto
do Poder Público e outro para as empresas públicas e sociedade de
economia mista”.2
1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 299.
2
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 176.

Esse é o regime dual de licitações e de contratações de que nos

fala Santana3 melhor expresso na figura que segue adiante.
É necessário que haja melhor entendimento acerca da existência
de um duplo regime licitatório e contratual administrativo no Brasil.
Um, guiado vetorialmente pelo art. 37, inciso XXI, e outro, submisso à
diretriz do art. 173, §1º, III, ambos da Constituição Federal.
São inconfundíveis e se pautam por regras muito diferentes. No
primeiro caso, os contratos administrativos estarão submissos às regras
especiais de normas gerais como é o caso da Lei nº 8.666/93. No segundo
caso, por certo, é necessária uma aproximação das regras contratuais
às práticas do direito privado, observados (diz a Constituição Federal)
e tão somente os princípios da Administração Pública.
Aqui vamos dar ênfase aos ajustes administrativos puros; se
é que assim podemos dizer daquela primeira categoria submetida
diretamente às regras do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
Quadro comparativo – Contratos de direito administrativo e privado

Contratos de direito privado Contratos de direito administrativo
Pacta sunt servanda (sacralidade) Alterabilidade (mutabilidade)
Limitação à liberdade de contratar e à
Liberdade de contratar
autonomia da vontade
Isonomia entre contratantes Desigualdade entre as partes
Não podemos nos furtar de registrar que – mesmo os

denominados ajustes tipicamente regidos pelo direito público – comportam
um sem-número de modulações assemelhadas aos contratos celebrados
sob regência do direito privado.
Não duvidamos que – dadas as mutações operadas no setor
público – várias práticas do setor privado irão se incorporar cada vez
mais naquele, a exemplo dos ajustes que privilegiam a excelência
de resultados (contratos de eficiência, de remuneração variável, de
performance, por níveis de serviços ou de gestão etc.).
De qualquer modo, não se pode esquecer que as empresas
públicas e as demais sociedades governamentais que atuam em regime
concorrencial detêm finalidades empresariais e objetivos sociais
específicos a cumprir.
3
SANTANA, Jair Eduardo. Parecer emitido para determinada entidade submetida à regra do
artigo 173, §2º, III, da Constituição Federal. Este Estudo não pode ser publicado em razão
de cláusulas contratuais.

CAPÍTULO 1
Introdução
15
Enfim, eis o regime dual de que falamos, visto de forma mais

didática:
Figura 1 – Regime dual das licitações e das contratações públicas
Nos contratos particulares, as partes estão em igualdade de

condições, já quando há participação do Poder Público, existem algumas
prerrogativas que garantem a supremacia da Administração sobre o
particular.
O contrato administrativo sempre visa o interesse público. Em
certos casos, esse interesse público é atingido de forma imediata e direta,
como na prestação de serviço público pela Administração, como ocorre,
por exemplo, com o SUS, em que o atendimento médico à população
é prestado de forma direta pela Administração.

Existe também a possibilidade de prestação de serviço de forma

indireta, como é o caso da concessão, em que o serviço público é
realizado através da celebração de contrato com o particular, visando
atender o interesse público. Um exemplo desse tipo de prestação de
serviço é o transporte coletivo, no qual a Administração, mediante
um contrato de concessão, permite que uma empresa privada explore
financeiramente um serviço que aquela deveria prestar à população.
Alguns requisitos são essenciais para que o contrato feito com
a Administração seja válido, como, por exemplo, a forma escrita.
Devem-se levar em conta também procedimentos disciplinados na lei,
como: “avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente,
indicação de recursos orçamentários e licitação”.4 Assim, a decisão de
celebrar um contrato administrativo tem uma série de procedimentos
a serem observados, sob pena de nulidade do ato.
Os procedimentos para celebração de contratos com a
Administração são previamente fixados pelo respectivo ente público,
afastada a participação direta do particular na elaboração do contrato.
A Administração não é inteiramente livre na criação de tais cláusulas,
limita-se ao que impõem as leis, os regulamentos e os princípios que
regem todos os contratos administrativos. Além disso, o contrato deve
ser elaborado considerando os termos do edital e da proposta, a qual
as partes se vinculam.5
Os contratos administrativos possuem natureza intuito personae,
eles não são celebrados com qualquer pessoa, mas com aquelas que
demonstraram cumprir requisitos dentro do procedimento licitatório.
Daí o sentido da expressão intuito personae, isto é, “em razão da pessoa”.
E, por ter essa característica, chega-se à conclusão de que é vedada
a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do
contratado com outrem ou a cessão ou transferência, total ou parcial,
não admitidas no edital, sob pena de rescisão contratual (arts. 72 e 78,
VI, Lei nº 8.666/93); a alteração social ou a modificação da finalidade
ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato
(art. 78, XI, Lei nº 8.666/93).
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 265.
5
O TCU já teve oportunidade de se manifestar a respeito e determinou que deve ser cumprido
o disposto no parágrafo 1º, art. 54, da Lei nº 8.666/93, no que tange à conformidade entre os
contratos assinados com os termos das respectivas licitações e propostas a que se vinculam
(Decisão nº 168/1995 – Plenário). Em outra oportunidade, o TCU decidiu que serão observados
na elaboração dos contratos os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, bem
como do ato que autorizou a dispensa ou inexigibilidade e respectiva proposta, conforme
disposto no art. 54 da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 107/1995 – 2ª Câmara).

CAPÍTULO 1
Introdução
17
Existem, nos contratos administrativos, cláusulas chamadas

exorbitantes, que se dão em razão da supremacia dos interesses
públicos sobre os interesses particulares. Nos termos do art. 58 da Lei nº
8.666/93, as cláusulas exorbitantes permitem à Administração modificar
unilateralmente os contratos em razão do interesse público, respeitados
os direitos do contratado. No caso de infração contratual ou inaptidão,
ao contratante também é possível a rescisão unilateral do contrato. A
administração tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato,
além de aplicar sanções em caso de inexecução total ou parcial deste.
Trata-se de um poder-dever. Em caso de serviços essenciais, pode
ainda ocupar bens móveis e imóveis, pessoal e serviços vinculados
ao objeto do contrato caso exista a necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como nas
hipóteses de rescisão do contrato administrativo.
Lembrando que sempre que a Administração altera ou rescinde
o contrato6 sem culpa do contratado, deve-se respeitar o equilíbrio
econômico-financeiro, garantindo-lhe o aumento da remuneração
respectiva ou a indenização por despesas já realizadas, pois, do contrário,
ninguém teria o interesse de celebrar contratos administrativos.
1.1.1 Distinções necessárias – Contrato, convênio e

consórcios
Um dos pontos polêmicos que envolvem os contratos
administrativos diz respeito a sua distinção entre contrato, convênio e
consórcio. Ambos são formalizados pela Administração Pública para
atender as suas finalidades, todavia, são instrumentos distintos.
Os contratos são acordos de vontades em que uma das partes
deseja o objeto pactuado e a outra o pagamento pela contrapartida
realizada. Há, portanto, interesses distintos na execução do ajuste.7
6
Nos casos de rescisão com base nos incisos XII a XVII, do art.78, da Lei 8.666/93, o contratado
será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados, pagamentos pelos serviços
efetivamente executados e devolução de garantias de mobilização.
7
No Acórdão nº 1.450/2011 – Plenário, o TCU firmou o seu entendimento de que se há
interesses contrapostos, o instrumento a ser formalizado é o contrato: “Análise: Embora não
seja o cerne da discussão, particularmente consideramos acertada a posição defendida pela
Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência com relação à adoção de um instrumento
de contrato, e não de convênio, pois a avença firmada (Contrato nº 40/2004 – fls. 53/57 do
Anexo 2) entre esse e o Instituto Vias caracterizou uma pura prestação de serviços, na qual
se vislumbra interesses opostos entre as partes (preço x serviços prestados)”.

Já os convênios8 9 se caracterizam pela comunhão de interesses

entre órgãos da Administração ou entre estes e o particular a fim de
executarem programas, projetos, e demais atividades de interesse
recíproco, ou seja, não há partes, mas partícipes, que têm interesses
convergentes. Cabe, a propósito, citar entendimento do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão, que no Manual da Legislação
Federal sobre Convênios da União – Orientação aos Municípios, assim
se manifestou:
No convênio, conforme compreendido no Direito Público, o objetivo é

o de realizar determinado interesse comum. Para tanto, os partícipes
se reúnem de forma articulada para a construção de um resultado final
perseguido por todos, que se traduz em benefício para a coletividade.
O espírito aqui é o da mútua colaboração ou da cooperação, voltado
para atender ao dever institucional compartilhado pelos envolvidos,
sem que cada participante retire proveito individual posto de forma
antagônica para o outro.
Por sua vez, o consórcio administrativo é acordo firmado entre

entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, para
realização de ações e atividades comuns dos partícipes, que se fossem
desempenhadas separadamente não alcançariam o efeito esperado.
Para tanto, é constituída associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado para gerir o consórcio.10
Esse mesmo Manual apresenta o seguinte quadro resumido com
as principais diferenças entre referidos institutos:
8
Orientação Normativa AGU nº 30, de 15 de abril de 2010: Os dados constantes no Sistema de
Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV) possuem fé pública. Logo, os órgãos
jurídicos não necessitam solicitar ao gestor público a apresentação física, a complementação
e a atualização de documentação já inserida no ato de cadastramento no SICONV, salvo
se houver dúvida fundada. Indexação: SICONV. Dados. Fé pública. Apresentação física.
Desnecessidade. Dúvida fundada.
9
Orientação Normativa AGU nº 31, de 15 de abril de 2010: A celebração de convênio com
entidade privada sem fins lucrativos poderá ser precedida de chamamento público. Nos
casos em que não for realizado tal procedimento deverá haver a devida fundamentação.
10
Os consórcios são regidos pela Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005.

CAPÍTULO 1
Introdução
19
Contrato Convênio Consórcios

Fundamento: Fundamento: Fundamento:
interesses opostos em interesse comum em interesse comum em
relação ao objeto do desenvolver o objeto desenvolver o objeto
acordo. do acordo. do acordo
Possui partes (lados Possui partícipe ou Possui partícipe ou
distintos). participantes. participantes.
Finalidade de cada Finalidade do Finalidade do
parte: obtenção de partícipe: construção partícipe: construção
proveitos específicos, de resultado final de resultado final
distintos e até opostos que atenda aos que atenda aos
ao da outra parte. deveres institucionais deveres institucionais
compartilhados pelos compartilhados pelos
participantes. partícipes.
Caráter remuneratório Caráter de auxílio ao Possibilidade de
em relação aos custeio em relação aos custeio das atividades
recursos financeiros recursos financeiros ser estipulado
recebidos pelas recebidos para as mediante contrato de
atividades prestadas; atividades que serão rateio.
os valores percebidos prestadas.
se incorporam ao
patrimônio da parte.
Livre disposição da Vinculação dos Vinculação dos
parte sobre os valores recursos financeiros recursos ao contrato
financeiros recebidos recebidos à utilização de rateio estabelecido
pelas atividades. para realização do pelos conveniados.
objeto do convênio.
Existência de Existência de Criação, por lei, de
obrigações atribuições uma pessoa jurídica
contrapostas que divididas, de forma com a finalidade de
devem normalmente a harmonizar as executar a gestão
ser equivalentes. iniciativas de cada associada de serviços
interessado em prol públicos.
do melhor resultado,
sendo admissível a
desigualdade entre as
atribuições.
Vínculo tipicamente Admissibilidade da Retirada do
obrigacional, extinção do acordo consorciado
normalmente pelo desinteresse dependerá de ato
inexistindo liberdade de qualquer um dos formal previamente
quanto à desistência partícipes (denúncia). disciplinado em lei.
do acordo celebrado.

Cumpre ressaltar que nos referimos aos consórcios de Direito

Público. Por ora as especificidades e características dos consórcios de
Direito Privado não serão tratadas, uma vez que não são foco deste
estudo.
Ainda em referência as distinções, o quadro comparativo
evidencia que os convênios muito se assemelham aos consórcios, mas
com estes não se confundem, já que nos convênios não há a criação
de uma entidade para promover a gestão compartilhada de serviços.
Podemos ver, ainda, que o convênio e o consórcio se distinguem
do contrato, já que neste as partes têm interesses diversos e opostos,
no convênio e no consórcio os partícipes têm pretensões comuns e
coincidentes.
1.2 Noções de contratos administrativos

Vários são os contratos administrativos, e podemos catalogá-los
em espécies para efeito de melhor compreensão do tema: contrato de
colaboração, atribuição, de fornecimento, de serviço, de gerenciamento,
de obra pública, de concessão e de gestão. Estes são instrumentos típicos
da Administração Pública, regidos por normas específicas de Direito
Público, aplicando-lhes supletivamente as normas de Direito Privado,
naqueles casos previstos em lei.
De modo geral, entende-se o contrato de colaboração como sendo
o instrumento pelo qual a Administração se vale para contratar com o
particular prestação de serviços, obras ou fornecimento.
Já no contrato de atribuição a Administração confere ao particular
vantagem e direitos, tal como o uso especial de um bem público, desde
que não contrarie o interesse da coletividade. A propósito, o saudoso
Hely Lopes Meireles11 ensina que o contrato de concessão de uso de
bem público que “é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de
utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica,
tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma
área de mercado pertencente ao Poder Público concedente, é um típico
contrato de atribuição, pois visa mais ao interesse do concessionário
que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, não
pode contrapor-se nas exigências do serviço público, o que permite à
Administração alterá-lo unilateralmente e até mesmo rescindi-lo, e isto o
11
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 247.

CAPÍTULO 1
Introdução
21
distingue visceralmente das locações civis ou comerciais. Como contrato

administrativo, sujeita-se também ao procedimento licitatório prévio”.
Enfim, o contrato de colaboração é formalizado visando o
interesse precípuo da Administração e contratado, e o contrato de
atribuição é firmado no interesse do particular, desde que não contrarie
o interesse público.
O contrato de fornecimento, por sua vez, é o mais comum na
Administração Pública. Existe neste contrato o fornecimento integral,
parcelado e contínuo. Trata-se de um contrato de compra e venda
por excelência. É por meio dele que a Administração compra e vende
materiais hospitalares, escolares, equipamentos e tudo que é necessário
para a realização dos serviços públicos. O fornecimento será integral
quando o contrato se extinguir com a entrega imediata do objeto, já no
contrato parcelado ele se extingue quando há a entrega final, da última
parcela, do objeto pactuado.
Nos contratos contínuos, por sua vez, a entrega se faz de forma
sucessiva, conforme a data e o prazo estipulado no contrato. Estes, são
caracterizados por ajustes que visam abastecer a Administração Pública
de bens materiais, por meio de prestações múltiplas e programadas em
intervalos previamente acordados.
A Administração poderá realizar também contrato de serviço,
que nada mais é que a prestação de uma atividade ao Poder Público.
Pode ser dividido em serviços comuns, que não demandam maiores
trâmites para serem executados, ou serviços técnicos profissionais,
que demandam uma habilitação específica do executor. Assim, pode
a Administração não realizar a licitação, tendo em vista o grau de
especialização do prestador de serviço. É a chamada dispensa ou
inexigibilidade de licitação, utilizada nas hipóteses em que o serviço
só poderá ser executado por um especialista, a ser designado pela
Administração.12
Existe uma modalidade de contrato chamada de gerenciamento.
Neste contrato, a Administração incube ao contratado a obrigação de
gerenciar obras de grande porte que necessitem de um acompanhamento
maior, sem, contudo, perder o poder decisório do contrato. Mesmo
12
O art. 37, inciso XXI da CR/88, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações serão
contratadas mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições
a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação. Em decorrência
a Lei nº 8.666/93 previu duas exceções a regra de licitar: a dispensa (arts. 17 e 24) e a
inexigibilidade de licitação (art. 25). A dispensa é uma faculdade dada ao administrador
público, que deverá verificar a conveniência e oportunidade de realizar ou não a licitação.
Por sua vez, a inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição.

havendo um particular responsável pelo gerenciamento, a Administração

deve fiscalizar a execução do contrato, seja in locu ou contratualmente.
Um contrato bastante específico é o de obras, que tem por objeto a
construção, reforma e ampliação de uma obra pública. A Administração,
no caso de obras, poderá realizar contrato por empreitada ou por tarefa.
Na empreitada, há a diferenciação por preço unitário, global e integral.13
No contrato por tarefa, a Administração realizará o pagamento após a
realização da mesma, variando conforme a execução da tarefa.
Outro tipo de contrato que a Administração executa é o de
concessão, que, segundo Maria Sylvia, é “o contrato administrativo pelo
qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de
serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem
público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares
e contratuais”.14
Na concessão de obra pública, o particular executa a obra
designada pelo administrador por sua conta e risco, responsabilizando-
se por danos que possam ocorrer durante e após a prestação
obrigacional. Na concessão de serviço público o particular executa
serviços pelos quais a Administração é responsável, sendo remunerado
pelo usuário.
A concessão de uso de bem público ocorre quando o particular
utiliza o bem de forma precária, nunca de forma definitiva, podendo,
inclusive, ser revogada a qualquer tempo.
Por sua vez, a permissão de serviço público, que tradicionalmente
era considerada ato unilateral, passou a ser tratada como contrato
com a edição da Lei nº 8987/95. Assim, a particularidade da natureza
contratual, que distinguia os institutos da concessão e permissão, acabou
13
O art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, estabelece a definição das formas de execução indireta
na seguinte conformidade:
“a) - empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo e total;
b) - empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas; [...]
d) - tarefa – quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com
ou sem fornecimento de materiais;
e) - empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada
em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de
segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para
que foi contratada”.
14

CAPÍTULO 1
Introdução
23
se perdendo com a edição deste normativo. Com efeito, a permissão de

uso de bem permanece com a natureza de ato administrativo. E, por
último, a Administração poderá celebrar contrato de gestão. Por meio
deste contrato a Administração fixar metas e prazos para execução,
controlando assim o resultado final da avença. Poderá ser celebrado
tanto com o particular quanto com o ente da Administração indireta.
Em suma, é um acordo operacional, por meio do qual a
contratante passa a ser destinatária de benefícios previstos em lei.
Sendo firmado com o particular, a Administração fixará metas a serem
atingidas pela contratada, mediante concessão de benefícios. Se firmado
com a Administração indireta, haverá sujeição às metas estabelecidas e
liberações do controle exercido pela autoridade que a instituiu.
1.2.1 Regime jurídico 15
A Administração, na busca do cumprimento da finalidade

pública, trava diversas relações jurídicas com diferentes setores da
sociedade. Esses ajustes são feitos por meio de atos ou contratos.
Os primeiros podem ser conceituados, sinteticamente, como as
manifestações unilaterais, emanadas do Estado ou de quem lhe faça
as vezes, objetivando produzir efeitos jurídicos.
Já os contratos celebrados pelo Poder Público, que nos interessam
nesta parte do estudo, possuem duas acepções, uma em sentido amplo,
abrangendo qualquer ajuste bilateral, desde que a Administração
figure como parte em um dos polos, sendo tal ajuste denominado de
“contratos da Administração”. Incluem-se nessa acepção o contrato
de locação (regulado pelo direito privado) e o contrato de delegação
(regido pelo direito público), entre outros. A outra acepção é mais
restrita, englobando apenas os contratos regidos pelo direito público.
Nesse caso, são chamados de “contratos administrativos”.16 Este último
contrato se caracteriza principalmente pelas prerrogativas que são
conferidas ao Poder Público.17
15
Regime jurídico administrativo é tradicionalmente entendido como o conjunto de normas que
exorbitam o direito comum (direito privado) e que estabelecem uma série de prerrogativas
e restrições as relações jurídicas administrativas da Administração Pública.
16
“Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54 da Lei nº 8.666/93).
17
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “toda vez que o Estado-Administração firma
compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato. São esses contratos que se
convencionou denominar de contratos da Administração, caracterizados pelo fato de que a

Os contratos de direito privado celebrados pela Administração

regem-se pelo regime jurídico de direito comum com relação ao seu
conteúdo e efeitos. Pode, nestes contratos, haver a aplicação de normas
de direito público, o que não os descaracteriza como contratos de
natureza privada, imprimindo, assim, algumas características derivadas
das prerrogativas e sujeições que são impostas aos contratos puramente
administrativos.18 19
O regime jurídico dos contratos administrativos é orientado
pelos princípios de direito público, e o que o diferencia do privado
são as chamadas cláusulas exorbitantes, isto é, as prerrogativas que
asseguram à Administração Pública uma posição de superioridade na
relação contratual, em conformidade com o princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado.20
Outra diferenciação é a sujeição que a Administração deve ter
quanto aos limites de sua atuação, que deve estar pautada pelo interesse
público. Pode haver nos contratos administrativos a utilização de
normas privadas, que, posteriormente, poderão ser usadas se estas
forem equivalentes à natureza pública do contrato.
Administração Pública figura num dos polos da relação contratual. Nota-se que a expressão
tem sentido amplo e visa a alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração.
Desse modo, a noção corresponde a um gênero” (Manual de direito administrativo. 25. ed., p.
171-172).
18
O §3º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 estabelece: Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta
Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja
locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de
direito privado;
II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
19
Quando a Administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação
de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza
contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto nessas condições, a Administração
figura como parte de um contrato de natureza privada e, como tal, despida dos privilégios
que caracterizam os contratos administrativos. (TCU, Decisão nº 686/1999).
20
Há divergências doutrinárias em torno da natureza contratual ou não dos acordos celebrados
pelo Poder Público. Sobre este debate, despontam três correntes. A primeira delas diz que
tais ajustes não são contratos administrativos, pois não observam as características inerentes
aos contratos. A segunda corrente argumenta que os ajustes da Administração são contratos
administrativos, não existindo contratos de direito privado, pois em todos os acordos da
Administração há incidência do regime jurídico público. A terceira posição sustenta que
existe contrato, porém com peculiaridades que os distinguem dos demais.

CAPÍTULO 1
Introdução
25
1.2.2 Prerrogativas da Administração Pública

Uma vez celebrado contrato, regido pelo direito público, deve a
Administração se orientar pelo regime jurídico que o disciplina. Neste
caso, as prerrogativas e restrições devem ser levadas em consideração,
quais sejam:
I – É a Administração quem elabora os contratos administrativos,

o particular não participa da formulação deles.
II – A Administração pode invocar a exceção do contrato
não cumprido, isto é, caso o particular não cumpra com as
suas obrigações, pode a Administração rescindir o contrato
unilateralmente, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
O contrário não ocorre, se a Administração for inadimplente
com relação aos pagamentos devidos, o contratado tem o
dever de continuar a cumprir o acordado. Entretanto, se a
inadimplência da Administração ultrapassar 90 (noventa) dias,
o contratado poderá suspender o cumprimento do contrato.21
III – A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas
do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I, da Lei
nº 8.666/93). É importante salientar que, para que isso ocorra,
é necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato. A prerrogativa da alteração unilateral do contrato
deve ser vista com cautela, pois não é em qualquer circunstância
que a Administração poderá modificar o contrato. Para que isso
aconteça, é necessária a ocorrência de fatos supervenientes à
contratação que demandem a alteração do contrato para que
os fins sociais sejam resguardados, respeitados os direitos do
contratado. Ademais, o Poder Público deverá previamente
justificar a alteração unilateral do contrato. As hipóteses de
alteração unilateral estão disciplinadas no art. 65, I, da Lei nº
8.666/93 e serão tratadas no item 1.2.8, para o qual remetemos
o leitor. Ressalte-se que as modificações podem ser qualitativas
ou quantitativas, não sendo possível a alteração unilateral
21
O art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93, estabelece: “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento,
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”.

de cláusulas econômico-financeiras, pois tal fator refletirá

diretamente no resultado do certame.
V – A Administração pode e deve fiscalizar o contrato garantindo
o amplo controle de sua execução. Essa fiscalização poderá ser in
loco, com apurações técnicas ou contratuais (art. 58, III, da Lei nº
8.666/93). A fiscalização da execução contratual é indispensável,
pois desta maneira poderá sanar possíveis irregularidades e
tomar as devidas medidas para saná-las, a fim de evitar maiores
prejuízos a sociedade. A respeito do modo de fiscalização, Marçal
Justen Filho22 leciona que: “A fiscalização tanto poderá fazer-se em
termos passivos como ativos. A fiscalização passiva corresponde
ao mero acompanhamento por agentes administrativos da
atividade do contratante. A fiscalização ativa verifica-se quando
a própria sequência da atividade do particular depende de
atos da Administração (tais como exames, aprovações etc.)”. A
ausência ou a irregularidade na fiscalização pode acarretar obras
defeituosas, aquisição de produtos de baixa qualidade, serviços
mal executados etc. Tal como a licitação, a fase da contratação
também demanda cuidados e acompanhamento constante por
parte do Poder Público. A escolha da melhor proposta não se
encerra com a celebração do contrato, pois depende também de
uma execução perfeita, nos moldes do que foi pactuado, tendo
o Poder Público o dever de fiscalizar para que a proposta mais
vantajosa seja efetivamente alcançada.
VI – A Administração pode aplicar sanções administrativas, em
caso de descumprimento total ou parcial do avençado, sanções
estas previstas em lei e no contrato (art. 58, IV, da Lei nº 8.666/93).
As espécies de sanções passíveis de aplicação ao contratado
estão enumeradas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, quais sejam,
advertência, multa, suspensão temporária de participação
em licitação, impedimento de contratar com a Administração
e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública. O assunto será detalhadamente analisado
no item 3.11. Para a fixação dessas sanções, a Administração
deve se ater ao princípio da proporcionalidade, ou seja, aplicar
as penas mais brandas para as faltas mais leves e as penas mais
severas para as infrações contratuais mais graves.
22
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed.
São Paulo: Dialética, 2010. p. 739.

CAPÍTULO 1
Introdução
27
VII – A Administração pode, nos casos de serviços essenciais,

ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade
de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo (art. 58, V, da Lei nº 8.666/93). Marçal Justen
Filho23 faz ponderações sobre a constitucionalidade da ocupação
cautelar, nos seguintes termos:
A primeira ponderação se relaciona à inviabilidade de reputar

que a disposição examinada seria aplicável nos casos de apuração
administrativa de faltas contratuais, eis que essa solução seria
incompatível com a Constituição. O art. 5º, inc. XXV, autoriza a ocupação
da propriedade privada em hipóteses de perigo público. Mesmo nos
casos de interesse público ou social, o apossamento da propriedade
privada depende de autorização judicial. Existindo indícios de infrações,
cuja apuração exigisse verificação imediata, a solução é recorrer ao
Poder Judiciário.
É verdade que a Administração pode apossar-se dos bens particulares
e valer-se dos direitos alheios quando tal se imponha como necessário
para dar seguimento aos serviços públicos. Essa é uma hipótese distinta
daquela do acautelamento quanto à produção de prova, que envolve
monopólio jurisdicional. Assim se impõe por força das garantias
constitucionais ao direito de propriedade e aos princípios do devido
processo legal, da universalidade da jurisdição, da produção bilateral
da prova e da ampla defesa.
Vale lembrar que essa prerrogativa é destinada precipuamente

aos contratos de concessão e delegação de serviços públicos que têm
regulação própria (Lei nº 8.789/05).
VIII – A Administração pode exigir do contratado, nos termos da
lei, a prestação da garantia nos contratos de obras, serviços e
compras (art. 56, §1º, da Lei nº 8.666/93). Esse tema será melhor
tratado no item 1.2.5.
As prerrogativas da Administração não são atos de natureza
facultativa do agente público, não é dada a ele a discricionariedade de
utilizá-las ou não. Presentes os motivos que as trouxeram ao contrato,
a Administração deve exercê-las para garantir a prevalência do
interesse público. Entretanto, as prerrogativas de alteração contratual
23
JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed., p. 740.

unilateral, bem como a supremacia do interesse público não podem

ferir outros princípios, como, por exemplo, o princípio da equidade.
É relevante que se esclareça que essa alteração deverá observar o
equilíbrio econômico, sendo que qualquer alteração que traga prejuízo
ao contratado deverá ser revista.
Diante do desequilíbrio econômico-financeiro, deve ser observada
a cláusula rebus sic stantibus, em que o acordado não permanece em vigor
se o que foi firmado no início do contrato não permanecer. Mesmo
que existam as cláusulas exorbitantes, não pode o contratado sofrer
prejuízos econômicos, se a modificação decorrer de atos imprevistos
como um fato da Administração, por exemplo, a demora em entregar o
local ou o objeto de uma obra. Se ocorrer um evento externo estranho à
vontade das partes que cause prejuízo econômico, aplica-se a chamada
teoria da imprevisão, segundo a qual pode o contratado requerer que
a situação econômica seja estabelecida, sendo essa a vantagem do
contratado dentro do contrato administrativo.
Em suma, o regime jurídico a que se submete o contrato
administrativo aloca-se, para o fim de entendimento, em regime de direito
privado e de direito público, sendo o primeiro regido por leis do direito
comum e o segundo pelo direito público. Recorde-se, todavia, de que
sempre há prerrogativas e sujeições que a Administração deve perseguir
em prol do interesse público, não deixando de respeitar a condição do
particular, a exemplo da aplicação do equilíbrio econômico-financeiro
(ponto de relevo entre os encargos do particular e a sua remuneração).
1.2.3 Cláusulas obrigatórias do Contratual

Cumpre-se aqui fazer a diferenciação entre contrato e instrumento
contratual. Segundo Marçal Justen Filho,24 contrato “é ato jurídico-
acontecimento que passa no mundo fático e que produz efeitos jurídicos”.
Instrumento contratual é “documento escrito onde se consolida a
vontade das partes e se sistematiza o conteúdo e a extensão da avença”.
O conteúdo de um contrato administrativo se encontra no
art. 55 da Lei nº 8.666/93, que estabelece as cláusulas necessárias
do instrumento que devem ser seguidas sob pena de invalidade.
Lado outro, cláusulas que são definidas ao critério da Adminis-
tração, facultativas ou dispensáveis, não implicam a ausência e a
invalidade do ajuste.
24
JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed., Dialética, p. 483.

CAPÍTULO 1
Introdução
29
Ressalta-se que o elenco do art. 55 não é exaustivo. Sendo necessá-

rio, poderá haver a inserção de outras cláusulas que melhor acomodem
a reciprocidade obrigacional e de deveres existentes na casuística.
Passemos a citar cada uma delas:25
I – objeto detalhado, com indicação das especificações técnicas,

modelo, marca, quantidade e outros elementos característicos,
e em conformidade com o ato convocatório respectivo;26 27
O objeto contratual se divide em obrigação imediata e mediata,
sendo que aquela diz respeito à obrigação de fazer ou não
fazer, e esta define o bem jurídico do qual recai a obrigação de
dar, fazer ou não fazer. O objeto deve ser definido de forma
precisa para não dar margem a equívocos posteriores; todos
os dados que podem caracterizar e especificar ao máximo
devem ser usados, como, por exemplo, especificações técnicas,
dimensões, quantidades.28
II – regime de execução ou a forma de fornecimento;
Também deve ser objeto expresso do contrato como as partes
irão executar a obrigação avençada, a forma como irá ser
feito o fornecimento ou realizada a prestação de serviço. No
caso de obras e serviços de engenharia, o art. 6º da Lei nº
8.666/93 traz as modalidades de execução.29 Já o fornecimento
vincula-se aos serviços e compras, podendo ainda abranger
as obras. Contudo, não há especificação na lei das formas de
fornecimento, devendo, então, o instrumento convocatório
regular tais questões.
25
<http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>.
26
Súmula nº 177, TCU: A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra
indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre
os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento,
pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação. Na hipótese particular da
licitação para compra, a quantidade demandada é essencial à definição do objeto do pregão.
27
Observe a necessidade de apresentação de cláusulas contratuais específicas e precisas,
sobretudo quanto à definição do objeto da avença, do preço acordado, do tempo de execução
e da atualização monetária do negócio jurídico, vedada a possibilidade de sub-rogação do
pacto, conforme exigem os arts. 40, incisos XI e XIV, alíneas “c” e “d”, 54, 55, caput, inciso III,
56, 61, 72 e 78, inciso VI, todos da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 1.837/2009 – Plenário).
28
Vale lembrar na identificação do fornecimento de incluir a montagem (móveis), instalação,
funcionamento (equipamentos), que costumam ser esquecidos e acabam se tornando um
problema após a contratação. Sobre o tema, recomendamos a leitura do nosso livro Termo
de referência. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
29
São formas de execução indireta: tarefa, empreitada por preço unitário, empreitada por
preço global, empreitada integral.

III – preço e condições de pagamento, os critérios, data-base e

periodicidade do reajuste de preços,30 os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a
do efetivo pagamento;
O preço e as condições gerais de pagamento, além de serem
previstos no edital convocatório, conforme se observa do art.
40, XIV, da Lei nº 8.666/93, também devem estar dispostas
de maneira minuciosa no contrato. Quanto aos critérios de
atualização monetária, remetemos o leitor aos comentários
do item 1.2.9, referente ao reajuste de preços.
IV – prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,
de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
Outro item que deve constar no contrato são os prazos de
conclusão e entrega do objeto do contrato.31 Estes prazos
devem estar claros para que a fiscalização seja feita de forma
efetiva.32 O contrato poderá definir diversos prazos, um para
cada etapa da obra: prazos de início de etapas de execução,
de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo. O prazo de conclusão importa na finalização dos
trabalhos pelo contratante. Apesar de concluído, o particular
não se desincumbe de suas obrigações, mas presume-se
que tenha executado o trabalho corretamente. Na entrega,
transmite-se o bem e os acessórios do objeto do contrato.
Aqui ocorre também a transferência da responsabilidade pelo
risco da coisa, contudo o particular ainda não está liberado.
O prazo de observação consiste na fiscalização do trabalho
pela Administração. Nesta etapa, será conferida a adequação
do objeto executado com o previsto no edital e na proposta.
Enfim, o Poder Público realiza um controle de qualidade sobre
o objeto realizado. Vencido o prazo, sem a manifestação da
30
Observe estritamente a disciplina fixada no art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, no
sentido de constar do contrato o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base
e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a
data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (TCU, Acórdão nº 1.624/2006
– Plenário).
31
O TCU determinou, por meio da decisão nº 736/2001- Plenário, que apure a ocorrência de
atrasos na implementação do cronograma físico-financeiro de obras e serviços, aplicando
as sanções previstas contratualmente.
32
Devem ser providenciados cronogramas físico-financeiros atualizados que possibilitem
visualizar o acompanhamento da sua programação e a compatibilidade da execução
contratual ao longo do prazo estipulado para seu término, bem como facilitar sua previsão,
em conformidade com o disposto nos arts. 6º, IX, 8º e 67, da Lei nº 8.666/93.

CAPÍTULO 1
Introdução
31
Administração, ocorre a presunção absoluta de que o particular

cumpriu adequadamente suas obrigações, acarretando o
recebimento definitivo do objeto. A questão dos prazos será
abordada novamente nos comentários ao art. 57 (item 1.2.7).
V – crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
Como serão custeadas as despesas do contrato, os recursos
utilizados também devem constar no contrato, assim como a
garantia contratual feita pelo contatado.33
VI – garantias oferecidas para assegurar a execução plena do
contrato, quando exigidas no ato convocatório;
Conforme exposto anteriormente, a garantia contratual
consiste numa das essencialidades que asseguram a execução
plena do contrato.
VII – direitos e responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
Por ser característica do contrato a bilateralidade, é mister que
o instrumento contratual disponha sobre os direitos e deveres
de cada uma das partes. Ressalte-se, contudo, que essa previsão
deve se pautar nos termos da lei ou do edital ou instrumento
convocatório, vedando-se a inclusão no contrato de cláusulas
não estabelecidas nessas espécies normativas.
Os direitos e deveres inerentes ao regime jurídico dos contratos
administrativos podem ser aplicados, ainda que o instrumento
contratual não faça menção a eles. É o caso, por exemplo,
da equação econômico-financeira, que mesmo não prevista
será perfeitamente cabível na espécie. Em contrapartida, os
direitos e deveres estranhos ao regime jurídico inerente aos
contratos administrativos só serão aplicados se previstos no
instrumento contratual.
As penalidades sofridas pelo contratado, no caso de desrespeito a
alguma das cláusulas contratuais, também devem estar descritas
no contrato.34 Na falta de cláusulas que falem da aplicação de
penalidades, estas não poderão ser colocadas em prática caso
haja descumprimento de alguma norma. As penalidades se
prendem ao âmbito administrativo e não penal. Cumpre ressaltar
33
As garantias exigidas para assegurar a execução do contrato serão abordadas no item 1.2.5,
dispositivo para o qual remetemos o leitor.
34
As penalidades, cabíveis aos contratantes inadimplentes, estão previstas no art. 87 da Lei
n° 8.666/93, dispositivo para o qual remetemos o leitor (item 3.11).

que cabem também penalidades por perdas e danos sofridos

em decorrência do não cumprimento, ou cumprimento eivado
de vício do avençado.
VIII – casos de rescisão;
As causas que dão ensejo a rescisão contratual estão disciplinadas
no art. 78 da Lei nº 8.666/93 e não podem ultrapassar o que
está estipulado nesta norma. Não há hipótese de rescisão além
das disciplinadas no referido artigo.
IX – reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa;
Os direitos da Administração, em caso de rescisão, devem
constar no contrato para que esta se resguarde no direito de
alienar bens, investir-se na posse de bens e contratar para que
se faça a conclusão da obrigação não cumprida.
X – condições de importação, data e taxa de câmbio para conversão,
quando for o caso;
As contratações feitas em moeda estrangeira devem disciplinar
qual o índice da taxa de câmbio, para que seja feita a correção
conforme valores compatíveis com a época do contrato.
XI – vinculação ao ato convocatório ou ao termo que dispensou
ou considerou a licitação inexigível e à proposta do contratado;
Todo contrato deve se ligar a proposta a que se vincula e ao ato
convocatório que lhe deu origem, ou, ainda, ao procedimento
de dispensa ou inexigibilidade, isto é, não podem constar
no instrumento contratual pontos que não existem no ato
que dá início à licitação.35 Pode haver cláusulas no contrato
que foram mencionadas no instrumento convocatório e que
deverão ser inseridas de maneira mais aprofundada quando
da confecção do contrato.36
XII – legislação aplicável à execução do contrato e especialmente
aos casos omissos;
Os casos de omissão serão resolvidos conforme normas jurídicas
já existentes. Exemplo disto é a habilitação, fato constitutivo
anterior ao contrato, mas que deve se manter durante todo o
35
Observe, quando da elaboração dos contratos e termos de aditamento, a necessária coerência
e a requerida correção, evitando a inserção de cláusulas equivocadas ou conflitantes que
possam levar à interpretação dúbia quanto às disposições nelas estabelecidas (TCU, Acórdão
nº 1.077/2004 – 2ª Câmara).
36
Observe na elaboração dos contratos os termos da licitação e da proposta a que se vinculam,
bem como do ato que autorizou a dispensa ou inexigibilidade e respectiva proposta, conforme
disposto no art. 54 da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 107/1995 – 2a Câmara).

CAPÍTULO 1
Introdução
33
período da avença. Mesmo que o contrato seja omisso quanto

à habilitação, isso já se encontra como pressuposto fático para
a prestação contratual, a falta de cláusula expressa não exime o
contratado de manter habilitação em dia, até o fim da obrigação.
XIII – obrigação do contratado de manter as obrigações assumidas e
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação,
durante toda a execução do contrato;
O art. 54, §1º, da Lei nº 8.666/93, é muito claro ao estipular que “os
contratos devem estabelecer com nitidez e precisão as condições
para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos,
obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade
com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”.
XIV – foro competente para solução de divergências entre as partes
contratantes;
Quando se trata da eleição do foro, a lei é clara em requerer
que seja eleito o foro da comarca da sede da unidade
administrativa,37 norma que contrasta com a Constituição,
conforme art. 109, §2º, onde resguarda ao particular o direito de
escolher o foro em caso de lide com a União. Essa eleição deve
ser levada em consideração quando o contratado for pessoa
estrangeira, desta forma a Administração deve se resguardar
no direito de exigir a soberania nacional no contrato realizado
com estrangeiro. De outro modo, a imposição da eleição do
foro é passível de discussão posterior.38
Vale destacar que o art. 54, §2º, da Lei nº 8.666/93 prevê exceção
à regra da eleição do foro da sede da Administração que são
as hipóteses dos contratos cujo pagamento seja feito com o
produto de financiamento concedido por organismo financeiro
internacional de que o Brasil faça parte, conforme previsto no
§6º do art. 32, da Lei nº 8.666/93,39 e aquisição de bens e serviços
realizados por unidades administrativas com sede no exterior.
37
Art. 54, §2º da Lei nº 8.666/93: Nos contratos celebrados pela Administração Pública com
pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar
necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para
dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no §6º do art. 32 desta Lei.
38
De acordo com a Orientação Normativa NAJ-MG nº 32, de 20 de abril de 2009, o foro
territorial para solução dos litígios decorrentes de contrato firmado pela Administração deve
ser indicado pela cidade sede de órgão contencioso da Advocacia-Geral da União apto à
defesa judicial dos atos praticados pelo órgão licitante, sendo inadequada a indicação como
foro contratual da Seção Judiciária da Justiça Federal.
39
Art. 32, §6º: O disposto no §4º deste artigo, no §1º do art. 33 e no §2º do art. 55, não se aplica
às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito

Comentamos aqui, as cláusulas obrigatórias de um contrato

administrativo. Entender as essencialidades que regem tal instrumento
é de suma importância para o bom andamento dos procedimentos
licitatórios. Contudo, importante analisar outros aspectos importantes
que guardam relação com o conteúdo das cláusulas contratuais.
Segundo o TCU, outros dados considerados pela Administração
importantes em razão da peculiaridade do objeto devem constar
do termo contratual, a fim de garantir perfeita execução do objeto e
resguardar os direitos e deveres das partes, evitando problemas durante
a execução do contrato.40 41
Quando o termo de contrato puder ser substituído por outros
instrumentos hábeis, 42 tais como nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço, deles deverão
constar, no que couber, as cláusulas essenciais previstas no art. 55, em
especial a descrição do objeto, as obrigações e direitos das partes, as
condições de pagamento e o regime de execução.
Por fim, o TCU destaca que todo contrato administrativo deve
conter, além das cláusulas essenciais, as seguintes informações:43
- nome do órgão ou entidade da Administração e respectivo
representante;
- nome do particular que executará o objeto do contrato e
respectivo representante;44
- finalidade ou objetivo do contrato;
- ato que autorizou a lavratura do contrato;
com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que

o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação
com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior,
desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo,
nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com
sede no exterior.
40
41
Atente para a inclusão de cláusulas, nos contratos que venha a celebrar com empresas
prestadoras de serviços de informática, prevendo o repasse obrigatório de informações e
documentações do prestador de serviço para a autarquia, de forma a evitar dependência
em relação ao prestador, bem assim garantir a segurança das informações (TCU, Acórdão
nº 1.937/2003 – Plenário).
42
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de
preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos
limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração
puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho
de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
43
44
Identifique de forma completa os contratantes, fazendo constar no termo contratual o CPF e
o endereço dos representantes legais das empresas (TCU, Acórdão nº 286/2002 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
35
- número do processo da licitação, da dispensa ou da

inexigibilidade;
- sujeição dos contratantes às normas da Lei nº 8.666/1993;
- submissão dos contratantes às cláusulas contratuais.
Estrutura do Contrato Administrativo na Lei nº 8.666/93
Contratos administrativos Estrutura – Lei nº 8.666/93

Regência 54
Conteúdo necessário (mínimo) 55
Garantias na contratação 56
Duração dos contratos 57
administrativos
Prerrogativas (exorbitantes) 58
Nulidades e consequências 59
Formalização 60-64
Alteração 65
Execução (e gestão) contratual 66-76
Inexecução 77
Rescisão (hipóteses) 78-80
Sanções e tutela judicial 81-88
1.2.4 Formalização
Em regra, os contratos administrativos devem ser materializados
por meio de um termo ou instrumento formal apropriado. Segundo
o art. 62 da Lei nº 8.666/93, referido instrumento é obrigatório nos
casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas
modalidades.45 46
45
Observar o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666/1993, em especial o que dispõe o §2º desse
dispositivo, no sentido de que seja confeccionado instrumento formal que possa efetivamente
proteger os interesses da Administração, cabendo aos gestores responsáveis a escolha do
instrumento mais conveniente, tendo em vista a complexidade do objeto a ser licitado,
independentemente da modalidade de licitação utilizada (TCU, Acórdão nº 93/2004 – Plenário).
46
Observe ao disposto no art. 62, ‘caput’, da Lei nº 8.666/93, com a formalização dos devidos
instrumentos de contrato obrigatórios nos casos de Concorrência e de Tomada de Preços,
bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites
destas duas modalidades de licitação. (TCU, Acórdão nº 1.292/2003 – Plenário)

Existe também a possibilidade de haver a formalização mediante

escritura pública e não por termo, como é o caso de contratos que
tratam de direitos reais sobre imóveis. Conforme previsto no art.
60, caput da Lei nº 8.666/93: “Os contratos e seus aditamentos serão
lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo
cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato,
salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia
no processo que lhe deu origem”.
Já as compras de qualquer valor com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos e que não resultem obrigação futura também
podem ser formalizadas por termo ou papéis simplificados. Conforme
previsão do art. 62, §4º, da Lei nº 8.666/93: “É dispensável o termo de
contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da
Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra
com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não
resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”.47
É fundamental que a se produza contrato escrito com a
identificação das partes e cláusulas essenciais para sua futura execução.
Embora o art. 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 trate a
respeito de ser nulo ou de nenhum efeito o contrato verbal celebrado
com a Administração, observa-se que, pequenas compras de pronto
pagamento podem ser formalizados por contrato verbal,48 desde que
não possuam valor superior a 5% do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93. É através da formalização dos
contratos que se viabiliza a fiscalizar e regulamentar os contratos
celebrados com a Administração. Hely Lopes49 Referido autor resume
bem a formalização dizendo que a forma, em Direito Administrativo,
é uma garantia para os administrados e para a própria Administração:
garantia de eficácia e de moralidade nos negócios públicos, os quais
devem atender aos requisitos necessários à sua efetivação e ficar
47
Observe a necessidade de elaboração de instrumento de contrato, mesmo nas compras
com entrega imediata, quando houver a obrigação de o fornecedor da mercadoria prestar
assistência técnica, nos termos dos arts 15, §7º, inciso I, e 62, caput, da Lei nº 8.666/1993 (TCU,
Decisão nº 406/1996 – 2ª Câmara).
48
Abstenha-se de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem
assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência
de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único
do art. 60 da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 25/2007 – Plenário).
49
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. Malheiros, 12. ed., 1999, p. 193.

CAPÍTULO 1
Introdução
37
documentalmente comprovados nas repartições que os realizam, para

quaisquer verificações e certificações ulteriores.
A publicação dos atos administrativos deve ser feita com a
finalidade de respeitar o princípio da publicidade e garantir com isso
maior acesso do controle externo, seja da população, seja dos órgãos
fiscalizadores.. A publicação resumida do instrumento de contrato ou
de seus aditamentos na Imprensa Oficial, é condição indispensável
para sua eficácia. Será providenciada pela Administração até o quinto
dia útil do mês seguinte de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus,
ressalvado o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Não é necessária a publicação integral do contrato, basta um
resumo, que deverá ser disponibilizado aos licitantes ou a qualquer
interessado, conforme art. 63 da Lei nº 8.666/93. A identificação de
imprensa oficial, como veículo oficial de divulgação da Administração
Pública, é, para a União, o Diário Oficial, e, para os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.
A falta da publicação no prazo retira a eficácia do contrato e torna
os atos praticados sem a devida publicação ilegais por vício de forma.
Com efeito, o TCU,50 entendeu que a Administração está obrigada
a publicar todos os seus contratos, quer formalizados por meio de
instrumento de contrato, quer formalizados por intermédio de outros
instrumentos, na forma do caput do art. 62 e do seu §4º. A exceção a
essa regra encontramos nas seguintes situações:
a) No caso específico de dispensa e inexigibilidade (excluídas

as hipóteses elencadas no art. 26, caput da Lei nº 8.666/93) a
contratação só poderá ser realizada após a publicação do ato
que autoriza a contratação. Logo, não terá sentido publicar o
extrato do contrato em seguida.51
50
Decisão n° 585/1994, TCU.
51
ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 34, DE 07 DE MAIO DE 2009: DISPENSA E
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. BAIXO VALOR. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO
DA RATIFICAÇÃO DO ATO. PUBLICAÇÃO DO RESUMO DO CONTRATO. 1. A publicação
na imprensa oficial dos atos de ratificação das contratações diretas realizadas com fundamento
nos incisos III a XXIV do art. 24, ou no art. 25 da Lei 8666/93, é dispensável caso o valor do
contrato não seja superior ao previsto nos incisos I (para contratação de obras e serviços
de engenharia) e II (para contratação de outros serviços e compras) do art. 24 da mesma
lei. 2. A publicação do resumo do contrato na imprensa oficial é necessária seja qual for
seu valor, salvo na hipótese da publicação anterior do ato de dispensa ou inexigibilidade.
Referências: NOTA nº AGU/CGU/NAJ/MG-0008/2009-RFCC, NOTA nº AGU/CGU/NAJ/
MG/0014/2009-PPM, PARECER nº AGU/CGU/NAJ/MG-083/2007, Acórdão nº 1336/2006-
Plenário do TCU. Arts. 26 e 61, da Lei 8.666/93.

b) Nas hipóteses do art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, em

que os valores são de pequena monta e seria desarrazoado,
por violar o princípio da economicidade, exigir tal publicação
na imprensa oficial.
Tais exceções, previstas textualmente na legislação, têm sido

desdenhadas pela grande maioria das Unidades Administrativas
brasileiras por elevarem o custo operacional da formalização contratual
e burocratizar o procedimento indevidamente.
Tecendo considerações sobre o assunto, aponta o professor Joel
de Menezes Niebuhr, com reconhecido senso prático, que:52
Em virtude de tais vícios de formalidade, isto é, o contrato não foi

publicado ou não foi dentro do prazo estabelecido na Lei, os efeitos do
contrato não devem ser necessariamente invalidados. É que os vícios
de formalidade podem ser convalidados. A propósito, a convalidação
é ato administrativo que sana os defeitos existentes em ato anterior. No
caso em tela, constatado que o extrato do contrato não foi publicado
é necessário providenciar a publicação imediatamente, porque ela,
uma vez realizada, ainda que fora do tempo, convalida o defeito
de formalidade que atingia os efeitos do contrato. Trocando-se em
miúdos, a publicação, ainda que fora do tempo, convalida o defeito de
formalidade provocado pela não publicação no prazo preestabelecido.
De outro vértice, o art. 61 da Lei nº 8.666/93 traz mais formalidades

que devem estar presentes no contrato administrativo, também como
forma de se evitarem desvios. Nesse sentido, todo contrato deve conter
os nomes das partes e de seus representantes, sua finalidade, o ato que
autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação, ou, se for o
caso, o número da dispensa ou inexigibilidade, bem como a previsão da
sujeição dos contratantes às normas desta lei e às cláusulas contratuais.53 54
O contrato administrativo deve respeitar aquilo que foi estabelecido
na licitação, sob pena de nulidade. O instrumento convocatório fixa as
cláusulas do futuro contrato. A minuta do contrato deve ser um anexo
obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º, da Lei nº 8.666/93).
52
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte.
Fórum, 2011. p. 706.
53
O TCU alerta que os processos administrativos constituídos em decorrência de contratos
celebrados devem ser numerados nas folhas em ordem cronológica da documentação
acostada, como preconiza o art. 38, caput, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 12, §4º, da Lei nº
9.784/1999 (Acórdão nº 438/2008 – Plenário).
54
Alertamos que há exigências em âmbito federal, estadual e municipal, que determinam o
registro dos dados referentes aos contratos firmados nos sistemas integrados da Administração.

CAPÍTULO 1
Introdução
39
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para

a execução, expressas em cláusulas que definam direitos, obrigações
e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da
licitação e da proposta a que se vinculam. (art. 54, §1º, da Lei nº 8.666/93)
Como dito, deve também existir formalização nos casos de

dispensa e de inexigibilidade de licitação. Há um procedimento
específico que antecede esses contratos. Assim, o contrato terá que
respeitar o procedimento que o antecedeu, tenha havido ou não
licitação. “Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade
de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da
respectiva proposta” (art. 54, §2º, da Lei nº 8.666/93).
Apesar da contratação direta prescindir do procedimento
licitatório, mister que haja anteriormente à contratação um
procedimento com vistas à análise das necessidades públicas. É com
base nesse procedimento e na proposta escolhida que se pautará o
conteúdo do instrumento contratual. De acordo com Marçal Justen
Filho,55 “será nulo o contrato, mesmo na hipótese de ausência de
licitação, quando for descoincidente com os atos preliminares
promovidos pela Administração”.
Diga-se, ainda que existam contratos formalizados pela
Administração que serão regidos predominantemente por normas de
direito privado, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 55 e 58
a 61 da Lei nº 8.666/93, tais como os contratos de seguro, financiamento,
locação em que o Poder Público seja locatário56 e os contratos em que a
Administração for parte como usuária de serviço público.57 58
Vale lembrar que, se a Administração figurar na relação
contratual como usuária de serviço público, ficará despida dos
55
JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed., p. 707.
56
Decisão nº 828/2000 – Plenário do TCU.
57
Orientação Normativa NAJ-MG nº 29, de 23 de março de 2009: Locação de imóvel. Predominância
do direito privado. Art. 62, §3º da Lei nº 8.666/93. Prazo de vigência – Inaplicabilidade do
art. 57, II da Lei 8.666/93. Prorrogação. Desnecessidade de previsão expressa no contrato de
locação. Arts. 45 c/c 51 da Lei nº 8.245/91. O contrato de locação firmado pelo Poder Executivo
deverá ser necessariamente celebrado por escrito e ter prazo de vigência determinado, mas
não se limita ao período máximo de 60 (sessenta) meses previsto no art. 57, II da Lei nº
8.666/93, cuja aplicação ao contrato se dá nos termos do seu art. 62, §3º.
A - prorrogação da vigência contratual, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.245/91 independe
de previsão contratual expressa, por tratar-se de norma cogente face ao art. 45 da mesma
lei, desde que o prazo de vigência original do contrato seja superior a 5 anos (60 meses), haja
disponibilidade orçamentária e o locatário esteja apto a contratar com a Administração.
58
Decisão nº 537/1999 – Plenário do TCU.

privilégios decorrentes do regime jurídico de direito administrativo,59

como no caso da Administração estar na qualidade de usuário de
serviço de telefonia, fornecimento de energia elétrica, fornecimento
de água, serviço postal.60 61 62
Pertinente ressaltar que para celebrar contrato é necessário exigir
do contratado que apresente a Certidão Negativa do INSS e FGTS, em
consonância com o art. 195, §3º, da Constituição Federal. Reproduziremos,
a seguir, Informativo nº 119 do TCU a respeito do tema:63
59
Quando a Administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação
de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza
contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto nessas condições, a Administração
figura como parte de um contrato de natureza privada e, como tal, despida dos privilégios
que caracterizam os contratos administrativos (TCU, Decisão nº 686/1999).
60
Orientação Normativa NAJ-MG nº 08, de 17 de março de 1009: Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos – EBCT. Contrato de adesão natureza predominantemente privada,
equiparando-se a União a qualquer outro usuário (parecer GQ – 170). Impossibilidade de
imposição de cláusulas exorbitantes em favor da União no contrato de prestação de serviços
postais. Interpretação do art. 62, §3º, da Lei nº 8.666/93.
61
Orientação Normativa CJU-MG nº 16, de 17 de março de 2009. Contratação de serviço
público. Prazo de vigência. Reajuste. Parecer AGU GQ-170: A contratação de prestação de
serviço público Municipal, Estadual ou Federal tem natureza predominantemente privada,
não se aplicando ao contrato as prerrogativas administrativas favoráveis à União (Art. 55,
IX e 56 da Lei nº 8.666/93). Art. 62, §3º, II da Lei nº 8.666/93).
62
Orientação Normativa NAJ-MG nº 41, de 07 de maio de 2009. Contratação de serviço público
concedido pela União. Observância do contrato de adesão aprovado por agência reguladora
federal. (Telefonia – ANATEL/Energia elétrica – ANEEL).
-
A União, como poder concedente de serviço de sua titularidade (Art. 21, XI, XII, b da
Constituição da República de 1988), pode aprovar contrato de adesão a ser utilizado
nas contratações envolvendo o consumidor e os concessionários do serviço, conforme
regulamentação da Agência Reguladora Federal competente;
-
Todavia, ao contratar a prestação do serviço público por si concedido, figurando na
posição de usuário/consumidor, a União firma contrato predominantemente submetido
ao regime de direito privado, situação na qual não poderá impor ao prestador/fornecedor
modificações no contrato de adesão;
-
A União, na posição de contratante, verificando irregularidade no contrato de adesão,
deve comunicar o fato à Agência Reguladora, a quem competente adotar as medidas que
julgar cabíveis.
63
Representação de unidade técnica do Tribunal acusou possível irregularidade na celebração
de contratos de patrocínio entre a *** Distribuidora S/A, subsidiária da *** Distribuidora
S/A, e a Companhia ***, com a interveniência e a anuência do ***, que tinham como objetivo
promover a exposição e divulgação da marca *** nos uniformes oficiais e de treino das equipes
de futebol e demais modalidades olímpicas do ***, bem como em seus backdrops e placas
estáticas. A suposta ilicitude restaria configurada pelo fato de o ***, acionista majoritário da
Companhia ***, com 99,6% de participação no capital social, encontrar-se em situação de
inadimplência junto às fazendas públicas federal, de estado e de município, o que impediria
a celebração de contrato com empresa pública. Em face de tal indício de irregularidade,
os respectivos responsáveis foram ouvidos em audiência. A unidade técnica, ao examinar
as razões de justificativas apresentadas, considerou configurada a citada irregularidade e
propôs a aplicação de multa aos responsáveis. O relator, por sua vez, também entendeu ter
havido vício na contratação, visto que, consoante disposto no art. 195, §3º, da Constituição

CAPÍTULO 1
Introdução
41
A celebração de contrato com ente da Administração Pública pressupõe

a demonstração de regularidade com o fisco e perante o FGTS da
contratada e da entidade que a controla.
Convém destacar que a Administração convocará regularmente

o licitante vencedor para assinar o termo de contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições
estabelecidos na minuta anexa ao edital, sob pena de decair o direito
à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta
Lei (art. 64 da Lei nº 8.666/93).
O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual
período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde
que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
Com efeito, é facultado à Administração, quando o convocado
não assinar o termo de contrato, não aceitar ou retirar o instrumento
equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual
prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado,
Federal, “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido
em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios”, o que respalda o entendimento consolidado no âmbito do Tribunal e,
também, na doutrina “de que a Administração Pública, Direta e Indireta, não pode celebrar
contrato com quem esteja em situação irregular perante o fisco, a seguridade social e o FGTS”.
Observou, ainda, a respeito do alcance da expressão Poder Público, que a Constituição
“emprega o termo Poder Público de forma abrangente, sem especificações ou restrições,
abarcando, inclusive, as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado”. E que
tal interpretação “tem respaldado proibições de igual espécie na legislação ordinária, a exemplo
dos arts. 2º da Lei 9.012/95 e 27, alínea “a”, da Lei 8.036/90, que dispõem sobre a vedação de
contratação de pessoas jurídicas em situação irregular com o FGTS, e o art. 27 c/c os arts. 29,
inciso IV, e art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93, que exigem de licitantes a prova
de regularidade com a seguridade social e o FGTS”. Considerou, no entanto, precipitado
concluir que os responsáveis, ao celebrarem a avença com a Companhia ***, teriam agido
com o intuito deliberado de conferir aparência de regularidade à contratação. Ressaltou,
também, a inexistência de dano ao erário e de indícios de locupletamento dos gestores, além
de não terem sido renovados os referidos contratos. Por esses motivos, deixou de propor a
apenação dos responsáveis. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) considerar
procedente a representação; II) “dar ciência à *** Distribuidora S/A que, para a celebração
de contratos de exposição e divulgação da marca com agremiações desportivas ou outras
entidades detentoras dos direitos de exploração de marcas ou imagem destas agremiações,
deve restar comprovada a regularidade fiscal e perante o FGTS da contratada e da entidade
a quem efetivamente se está patrocinando, em obediência ao §3º do art. 195 da Constituição
Federal, ao art. 193 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), aos §§6º a 9º do art. 22
da Lei nº 8.212/91, aos incisos III e IV do art. 29 da Lei nº 8.666/93, à alínea ‘d’ do item 4.1.1
do Decreto nº 2.745/98 e aos itens 4.2.6 e 4.2.7 do Manual de Procedimentos Contratuais da
Petrobras” (Acórdão nº 2.161/2012, TC-013.473/2009-0, Rel. Min. José Múcio, 15.08.2012).

inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato

convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação
prevista no art. 81 desta Lei.
De outro vértice, se o licitante assinar o contrato e não iniciar a
sua execução ou desistir do ajuste, o TCU entende configurada hipótese
de contratação remanescente, observada a ordem de classificação dos
licitantes. Ou seja, deve a Administração convocar o licitante subsequente
àquele com proposta mais vantajosa para assinar o contrato nos termos
e condições do primeiro colocado. Caso nenhum dos convocados aceite
as condições pactuadas, poderá a Administração, nos termos do art. 24,
inciso XI, da Lei nº 8.666/93, realizar a contratação direta.64 Nesse sentido
é o Informativo de Licitações e Contratos nº 146 do TCU:
O comando contido no art. 64, §2º, da Lei nº 8.666/1993, pode ser

utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante
remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa
vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços,
desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e
contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.
É lógico que o licitante vencedor não fica eternamente obrigado

a aguardar a convocação da Administração para assinar o contrato.
A Lei nº 8.666/93 estabelece no seu art. 64, §3º, que decorridos 60
(sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação
para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos. Nada impede, contudo, o licitante celebrar o contrato
fora deste prazo.
Sabe-se, em contrapartida, que é possível a Administração fixar
outro prazo distinto do previsto no art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/93.
Tudo vai depender da complexidade da licitação. Se for uma licitação
em que se requer um prazo maior de validade da proposta comercial,
este deverá ser ampliado. Porém, se o objeto que se está licitando for
simples, poderá o prazo ser diminuído. Por se tratar de orientação
diferente da prevista na lei, sugere-se que se apresentem as razões da
64
Art. 24. É dispensável a licitação: Inciso XI – na contratação de remanescente de obra, serviço
ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

CAPÍTULO 1
Introdução
43
alteração do prazo. A respeito, vale a pena, na espécie, trazer alerta de

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Ressalvamos, todavia, que é aconselhável justificar nos autos do

procedimento licitatório as razões convenientes para que o prazo
de validade das propostas tenha sido aumentado ou diminuído. A
justificativa a ser exarada pela autoridade responsável tem o intuito
de motivar o ato administrativo, que, fundado nos princípios da
razoabilidade e do interesse público, irá dispor diferentemente do que
emerge, textualmente, do art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/93.65
1.2.5 Direitos, deveres e responsabilidades das partes

O contrato administrativo, como qualquer outro contrato, deve
obedecer ao princípio lex inter partes – em que o contrato faz leis entre
as partes – e o princípio pacta sunt servanda – que dispõe que o pactuado
deve ser observado por todos.
Dentro dos direitos e obrigações no contrato, o direito da
Administração se respalda nas cláusulas contratuais que regulam a
avença e suas obrigações se reduzem, de modo geral, ao pagamento do
preço no prazo e modo pactuado. Ao contratado cabe a prestação da
obrigação pactuada e as providências necessárias à execução do contrato.66
Segundo Hely Lopes Meirelles, 67 o principal direito da
Administração é o de exercer as suas prerrogativas diretamente, isto
é, sem a intervenção do Judiciário, ao qual cabe ao contratado recorrer
sempre que não concordar com as pretensões da Administração e não
lograr compor-se amigavelmente com ela. Prossegue o autor afirmando
que o principal direito do contratado é o de receber o preço, nos
contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimento)
ou a prestação devida pela Administração nos contratos de atribuição
(concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie).
Para o autor, a entrega do local, na época e em condições para
execução do contrato também é uma das obrigações da Administração
e é direito do contratado exigir tal entrega no prazo estipulado. Para
65
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. São Paulo:
Malheiros. p. 150.
66
“9.6.3. Faça constar, com clareza e precisão, cláusulas envolvendo direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, notadamente cláusulas relativas a inexecução e rescisão do
contrato, bem como das sanções em caso de inadimplemento, conforme estabelecem os arts.
54, §1º e 55 da Lei nº 8.666/93” (TCU, Acórdão nº 2.326/2008 – Plenário).
67
Licitação e contratos administrativos, p. 214.

isso, deve-se proceder às desapropriações, interdições, entre outras

providências que só o Poder Público pode realizar. O atraso no
cumprimento de atos que só dependem da Administração pode implicar
a revisão contratual no que se refere à alteração de prazos, preços e,
em alguns casos, pode também gerar a rescisão contratual se o atraso
gerar a impossibilidade de cumprimento do avençado.
Cabe à Administração, ainda, prestar as informações e
esclarecimentos que se fizerem necessários ou levantados pelo contratado.
De outro vértice, é dever da Administração solicitar a reparação do
objeto do contrato que esteja em desacordo com a especificação ou que
apresente defeito. No caso de subcontratação, deverá a Administração
autorizar no ato convocatório e no contrato que terceiros executem
parcialmente o objeto.
É direito da Administração modificar ou rescindir unilateralmente
os contratos administrativos, fiscalizar sua execução, aplicar aos
administrados sanções, reter créditos decorrentes do contrato, entre
outras prerrogativas, denominadas cláusulas exorbitantes do contrato.
Essas prerrogativas da Administração Pública são reflexo do regime
jurídico-administrativo, ligados aos princípios da supremacia do interesse
público e ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
O acompanhamento da execução do contrato é tanto um
direito quanto um dever da Administração, é por meio dele que se
verifica a quantidade e qualidade do objeto, que se realizam testes e
se faz o acompanhamento da produção e do serviço cumprindo, ou
seja, tudo o que estiver relacionado com a obrigação contratual. Esse
acompanhamento tem a finalidade de resguardar o interesse público
através da boa execução do pactuado, pautando-se sempre pelas
cláusulas estipuladas no contrato. Com efeito, a fiscalização do contrato
não reduz ou retira a responsabilidade do contratado.
Cabe ainda à Administração orientar, mediante normas e diretrizes,
o interesse público dentro da execução contratual (não se pode confundir
essa orientação com a direção da execução, esta pertence ao contratado),
essa orientação visa garantir os objetivos do contrato fazendo com que
o particular se guie pautado nas normas administrativas e contratuais
que regem, de forma geral e específica, cada contrato realizado com a
Administração. Trata-se de uma forma de colaboração entre as partes
no desenvolvimento da execução contratual.
Outro direito (leia-se, também, obrigação) que decorre das
prerrogativas da Administração é a interdição e a intervenção nos
contratos. Haverá interdição quando o avençado não estiver sendo
executado em conformidade com as características e normas estipuladas.

CAPÍTULO 1
Introdução
45
Já a intervenção será feita quando a prestação obrigacional, mal

executada ou não cumprida, não puder ser paralisada, sem que cause
prejuízo ao erário e ao interesse público. Só haverá intervenção em
caso extremo, ficando a Administração responsável pela execução
da obrigação até que se sane o problema ou até que se execute a
rescisão, com o consequente acerto entre as partes. Haverá aplicação
das penalidades, nesses casos, que será feita, seja por execução
incompleta, por não adimplemento de prazos ou qualquer outro motivo
previsto na Lei de Licitações e Contratos. Pode ainda, como forma de
penalização, haver a retenção da garantia prestada pelo contratado
para sanar os prejuízos causados pela má prestação contratual, sem
que seja necessário ordem judicial para tanto.
Quanto ao contratado, a sua principal obrigação consiste na
entrega do objeto nos termos pactuados. Entretanto a ele são exigidas
outras obrigações que derivam de princípios de direito público,
como, por exemplo, a observância de normas técnicas na execução
contratual. Estas devem ser observadas para que a prestação atenda
ao interesse público. Para isso, o contratado deve empregar materiais
compatíveis com a qualidade e a quantidade estipulada no contrato
inicial. Caso esses quesitos sejam frustrados, cabe à Administração
obrigar ao contratado a restituição, reparação ou substituição (às
suas expensas), do objeto que se encontra em desacordo, total ou
parcialmente, com o avençado.
Vale lembrar que o contratado deve permitir a fiscalização e o
amplo acesso ao local em que o objeto está sendo executado, devendo
atender de pronto as solicitações e manifestações da Administração.
As variações de quantidade também são uma obrigação a ser
suportada pelo contratado, e devem seguir o estipulado no art. 65, §1º,
da Lei nº 8.666/93. A Administração não está obrigada a compor perdas
e danos no caso de supressão e nem aumento do valor contratado nos
casos de acréscimo, quando o limite estiver dentro do estipulado pela
lei. Portanto, caso exista a necessidade de um acréscimo superior ao
limite previsto no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, será realizada nova
licitação, salvo se puder ser aplicado na situação o instituto da dispensa
de licitação. Já no caso de supressão superior à permitida por lei, caso
não haja a anuência do contratado, pode o contratado proceder com o
pedido de rescisão exigindo as indenizações cabíveis.
Outra obrigação do contratado é a prestação de forma pessoal
do contrato firmado com a Administração, posto a natureza intuitu
personae deste, não se esquecendo que a obrigação não tem natureza
personalíssima, isto é, pode a prestação contratual exigir a necessidade de

participação de especialistas, de que o contratado não dispõe, problema

que será sanado por contratação de especialistas ou técnicos.
Essa subcontratação será de inteira responsabilidade do particular,
que responderá pelas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais
decorrentes dela, ficando a Administração totalmente isenta de possíveis
encargos posteriores. A subcontratação é direito do contratado sendo ele
o único responsável legal direto pelos atos decorrente dessa transação,
respondendo civil, penal e administrativamente pelo resultado do
serviço prestado pelo subcontratado.
Inclui, também, como responsabilidade da contratada o pagamento
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.68
De acordo como o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93: “A inadimplência
do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive
perante o Registro de Imóveis”. Fato é que o art. 71, §2º, da Lei nº
8.666/93 faz uma ressalva e inclui como responsabilidade solidária os
previdenciários resultantes da execução do contrato.69
O STF, em decisão marcante, após o conhecimento da
Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que declarou a
constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, firmou novo
entendimento de que a Administração Pública não responde pelos débitos
trabalhistas, exceto quando ficar comprovado que ocorreu omissão na
fiscalização da execução da obra e serviço. Vejamos:
Recurso de Revista do segundo reclamado. Responsabilidade

subsidiária. Ente público. Não configuração. Provimento. Para que
seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração
Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa contratada, conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser
demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização
do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas.
68
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
69
“9.4.5. acompanhe rigorosamente o cumprimento, pelos fornecedores de serviços, de todas
as suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias relacionadas ao respectivo
contrato de terceirização, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação
dessas obrigações, com o intuito de se resguardar de eventuais condenações judiciais por
responsabilização subsidiária”. (TCU, Acórdão n° 2.085/2005-Plenário)

CAPÍTULO 1
Introdução
47
Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal

Federal que, em recente decisão (ADC 16 – 24/11/2010), ao declarar a
constitucionalidade do artigo. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que a
constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração
Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos
sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não estando
comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto
ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em
responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.
(Processo nº TST-RR-123200-74.2007.5.15.0125)
O reflexo dessa decisão foi a modificação da Súmula nº 331 do

TST, que alterou o inciso IV e incluiu outros dois, passando a súmula
a ter a seguinte redação:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade (nova redação do item IV

e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação
e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.

Enfim, os encargos sociais e trabalhistas devem ser

rigorosamente fiscalizados, pois envolvem quantias elevadas, que
podem comprometer o órgão em função da responsabilidade solidária
(art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/93) e subsidiária, no caso de omissão da
Administração Pública (Súmula nº 331 do TST).
De qualquer sorte, assumem especial importância a gestão e a
fiscalização dos contratos de prestação de serviços e execução de obra
pública para evitar responsabilidade da Administração pelos débitos
gerados por inadimplemento do contratado. Para tanto, recomenda-
se que os órgãos e entidades da Administração Pública exijam das
empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a
apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar
efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e
55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440/2011.70
Sobremais, é importante esclarecer que a perda da regularidade
fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada
justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a
retenção de pagamentos por serviços prestados.71
Finalmente, vale alertar que o contratado é responsável pelos
danos causados diretamente a Administração ou a terceiros, decorrentes
de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou
reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento
pelo órgão interessado, nos termos do art. 70 da Lei nº 8.666/1993.72 73
Já no que se refere à responsabilidade pessoal civil e criminal,
os agentes administrativos que praticarem atos em desconformidade
com a Lei nº 8.666/93, frustrando os objetivos da licitação, responderão
pelos crimes ainda que tentados.74 Os responsáveis, quando servidores
70
Acórdão nº 964/2012, TC 002.741/2012-1, Rel. Min. André Luís de Carvalho.
71
Informativo nº 103 do TCU.
72
TCU, Acórdão nº 437/2009 – Plenário.
73
Observe, no caso de recusa de particular contratado em corrigir deficiências detectadas
em obra e/ou serviço, o comando previsto no art. 69 da Lei nº 8.666/1993, demandando
judicialmente a contratada ou corrigir tais deficiências ou a arcar com os custos de correção
feita por terceiros, na forma prevista nos arts. 249 do Código Civil e 634 do Código de
Processo Civil (TCU, Acórdão nº 1.733/2009 – Plenário).
74
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos
celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido

CAPÍTULO 1
Introdução
49
públicos, além das sanções penais e cíveis, sujeitar-se-ão às sanções

administrativas na medida de seus atos, podendo ensejar até a perda do
cargo. O fiscal do contrato também poderá sofrer essas sanções, nunca
deixando de observar o princípio do devido processo legal. Terá que
ser demonstrado o dolo ou a culpa do agente, quando houver dano ao
erário, para em razão disso haver ressarcimento aos cofres públicos pelo
responsável. Se o dano for causado a terceiros, haverá ação regressiva
da Administração contra o servidor.
As sanções civis, penais e administrativas são cumulativas e
independentes entre si, ou seja, são autônomas referidas instâncias. O
exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito à eventual
sentença penal, exceto nos casos em que a sentença penal absolutória
resultar no reconhecimento da inexistência de autoria, inocorrência
material do evento ou a presença das causas de justificação penal.75
E, para finalizar, nos contratos de obras e serviços, o contratado
tem a obrigação de manter um preposto com a finalidade de dirigir
os trabalhos, dar informações ao fiscal da Administração no que for
solicitado e atender as recomendações deste.
1.2.6 Garantias contratuais

A lei faculta à Administração exigir garantias dos participantes
do processo de licitação em momentos e para finalidades distintas.
Uma, relativa ao procedimento licitatório em si; outra, relacionada ao
ajuste propriamente dito.
“A critério da autoridade competente, em cada caso e, desde
que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”
para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente,

das modificações ou prorrogações contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
75
“O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento
da persecutio criminis que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder
Judiciário nem se deixa influenciar por eventual sentença penal absolutória, exceto se,
nesta última hipótese, a absolvição judicial resultar do reconhecimento categórico (a)
da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento ou,
ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal. Hipótese em que a
absolvição penal dos impetrantes se deu em razão de insuficiência da prova produzida
pelo Ministério Público. Consequente ausência, no caso, de repercussão da coisa julgada
penal na esfera administrativo-disciplinar.” (STF. Mandado de Segurança 23.190 Rio de
Janeiro. Ministro Relator: Celso de Mello. 28 de junho de 2013).

(art. 56 da Lei nº 8.666/93). A garantia só pode ser exigida se estiver

presente no instrumento convocatório, portanto, se não houver
previsão anterior no dito instrumento, não poderá ser imposta ao
contratado posteriormente.76 77
A garantia deverá ser exigida antes da assinatura do instrumento
do contrato, segundo orientação do TCU (Acórdão nº 2.292/2010) e fica
a critério da contratada optar pela modalidade que irá ofertar.78 Cabe
à Administração verificar se, na licitação que estiver sendo aplicada
a garantia, é oportuno exigi-la, levando em consideração que, como
esta exigência o contratado, ele provavelmente irá embuti-la no preço.
Ainda, sua exigência poderá inviabilizar a contratação, posto que
o contratado, mesmo possuindo condições para realizar os atos do
contrato, poderá não possuir bens ou recursos suficientes para efetuar
a garantia. A comprovação da garantia oferecida pelo contratado deve
ser anexada ao contrato, conforme orientação do TCU.79
A Lei nº 8.666/93 prevê no art. 56 as seguintes modalidades de
garantia que poderão ser escolhidas pelo contratado:80
- Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública (art.

56, §1º, I, da Lei nº 8.666/93): é feito um depósito em conta
vinculada ao contrato.
- Títulos da Dívida Pública (art. 56, §1º, I, da Lei nº 8.666/93): Os
títulos devem ser emitidos sob a forma escritural, mediante
registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
76
“6.3.2 Análise: A exigência de garantia está adstrita ao poder discricionário do Administrador,
considerando, é claro, o interesse público. É o que se depreende do art. 56 da Lei de
Licitações. No entanto, se tal prestação é estabelecida no instrumento convocatório e no
termo contratual, como nos casos em exame, o Administrador não pode deixar de exigi-la
alegando seu poder discricionário, pois que vinculado aos termos do edital e do contrato. A
não exigência da prestação da garantia, nesses casos, implica grave infração à norma legal
e regulamentar”. (TCU, Decisão nº 473/1999 – Plenário).
77
Exija, como condição necessária à assinatura de contratos e termos de aditamento, de
comprovação de que tenham sido prestadas as garantias previstas no instrumento
convocatório, na forma do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 1.573/2008 –
Plenário).
78
Segundo o TCU, caberá à Contratada a escolha da garantia que irá entregar: “Como o art.
56 da Lei nº 8.666/93 prevê que podem ser adotados como garantia contratual a caução em
dinheiro, a fiança bancária ou o seguro-garantia, as licitantes tem total liberdade para adotar
qualquer uma dessas modalidades de garantia”. (Acórdão nº 1.424/2003).
79
TCU, Acórdão nº 1.544/2004 – 2ª Câmara.
80
“9.1.39. em obediência à Lei no 8.666/93, art. 55, VI c/c art. 66, caput, mantenha atenta
observação acerca da validade das garantias contratuais fornecidas pelos contratados,
resguardando o direito da Administração caso necessite utilizá-las”. (TCU, Acórdão nº
265/2010 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
51
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus

valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da
Fazenda, observância ao disposto no inciso I, do §1º, do art.
56, da Lei nº 8.666/93, alterado pelo art. 26 da Lei nº11.079/04.
O título deve ser recebido pela sua liquidez, e não, como era
frequente, pelo simples valor de face atualizado.81 82
- Seguro garantia (performance bond) (art. 56, §1º, II, da Lei nº
8.666/93): o seguro garantia consiste em interessante opção para o
particular, visto que possui um custo menor em comparação com
as outras modalidades. O seguro garantia é o ajuste realizado
entre o licitante (contratado) e uma empresa seguradora,
objetivando resguardar o contrato administrativo. Ressalte-se
que não basta apenas a apresentação da apólice de seguro, é
preciso, ainda, que se verifique se a empresa seguradora possui
capacidade de eventualmente garantir a execução do contrato,
pois muitas vezes, o valor exigido para a garantia é elevado,
superando a capacidade econômica da empresa de seguros,
exigindo-se o resseguro perante outras seguradoras.
- Fiança bancária (art. 56, §1º, III, da Lei nº 8.666/93): a fiança
bancária consiste em garantia fidejussória prestada pelo banco
no qual este se compromete a garantir as obrigações de seu
cliente (art. 56, §1º, III, da Lei nº 8.666/93).
A fiança bancária e o seguro garantia têm o mesmo efeito para

o contratado, que é de assegurar o cumprimento das obrigações
previstas no contrato. Na fiança bancária, por se tratar de uma operação
ativa de crédito, o risco é exclusivo do banco, baseado no seu limite
operacional e no crédito da empresa cliente. O banco assume sozinho
o inadimplemento contratual. Daí decorre a razão de muitos bancos
desestimularem a utilização deste tipo de garantia. Por sua vez, no seguro
garantia, que é emitido por uma seguradora, o risco é pulverizado com
várias seguradoras, isto é, o risco é dividido com os resseguradores. O
seguro garantia não compromete o capital da empresa, pois não entra
como operação de crédito, mas, sim, como prêmio.
81
N iebuhr , Joel de Menezes. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte:
Forum, 2011. p. 681.
82
Indique os requisitos legais para a apresentação de títulos da dívida pública como garantia
do contrato, conformando-os, assim, às exigências do art. 56, inciso I, da Lei nº 8.666/1993,
com a redação dada pela Lei nº 11.079/2004 (TCU, Acórdão nº 597/2008 – Plenário).

Acerca do assunto alerta Rodrigo Vesule Fernandes:83 “No

seguro garantia caso o sinistro tenha origem judicial, o ressarcimento
só será feito após sentença transitada em julgado. Se o sinistro, mesmo
que de ordem trabalhista, tenha origem na constância do contrato
e seu quantum seja apurado extrajudicialmente, sem que uma ação
tenha sido ajuizada, seu ressarcimento será extrajudicial e direto,
por ser sinistro causado pelo simples descumprimento de cláusula
contratual (por exemplo: descumprimento de cláusula que versa
sobre a obrigatoriedade de pagamento de salários dos funcionários
por parte da contratada)”.
Com relação à fiança bancária, o mesmo autor sugere algumas
precauções que a Administração deve tomar:
Sugere-se que a Administração solicite, no instrumento convocatório,

que a fiança bancária tenha disposição expressa com renúncia ao
“benefício de ordem” constante do art. 827 do Código Civil, impedindo
que o fiador retarde o pagamento da fiança ao beneficiário, executando
antes os bens do devedor.
É importante frisar que existem muitas instituições financeiras não
autorizadas pelo Banco Central que vendem fianças bancárias. Não
é aconselhável aceitar garantias de tais estabelecimentos. Assim,
sugere-se, também, consulta ao sítio na internet do Banco Central,
no qual o administrador poderá encontrar a lista das instituições
regularmente autorizadas.84
1.2.6.1 Limites à garantia

A lei limita o valor da caução e da fiança bancária em 5% do
valor do contrato: “A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor
do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º, da Lei nº 8.666/93).
Já nas obras de grande valor, de alta complexidade e riscos financeiros
consideráveis, a garantia poderá ser de, no máximo 10% do valor do
contrato (vide art. 56, §3º, da Lei nº 8.666/93).85
83
FERNANDES, Rodrigo Vesule. Garantias contratuais. Exigências, limites, modalidades e
execução. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n. 240, p. 169-172, fev. 2014.
84
Idem.
85
Atente, quando da exigência de garantia contratual, aos limites previstos no art. 56, §§2º e
3º, da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 670/2008 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
53
O art. 80, inciso III, da Lei nº 8.666/93, estabelece que, no caso de rescisão,
por inadimplemento do contratado, a Administração poderá executar
a garantia, para ressarcir os prejuízos causados e os valores das multas
e indenizações a ela devidos.
Se após a execução do contrato não existir nenhuma irregularidade

e tudo tiver transcorrido conforme o avençado, poderá o contratado
levantar as garantias, mas se executar mal o contrato perderá as
garantias a que se obrigou no início da execução. Pode haver perda total
ou parcial, conforme a proporção da inadimplência exercida (artigo 56,
§4º, da Lei nº 8.666/93).86
Em suma, a garantia prestada pelo contratado será liberada
ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro,
atualizada monetariamente.87
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela
Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da
garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
O dispositivo alude a contrato de depósito entre a Administração
e o contratado, contudo, como bem lembrado por Marçal Justen Filho:
A relação jurídica entre a Administração e o particular não é de depósito.

As partes não pactuam a transferência dos bens para que o particular
deles cuide, no interesse da Administração Pública, obrigando a restituí-
los tão logo solicitado. A transferência da posse se faz no interesse de
ambas as partes para tornar mais fácil ou barata a execução do contrato.
O particular receberá os bens e deles se valerá como instrumento de
melhor execução de sua prestação.88
É oportuno esclarecer que a garantia exigida do contratado

não se confunde com outras modalidades de garantia previstas
comumente nos contratos. São elas:89 a garantia legal, a convencional
e a do fabricante.
86
De acordo com o Informativo de Licitações e Contratos, n. 146, do TCU: Vícios em obras públicas,
como os resultantes da utilização de materiais que não atendem a especificações técnicas ou
que sofreram danos na instalação, podem ser sanados por meio de utilização da garantia
estabelecida no art. 618 do Código Civil.
87
Defina adequadamente os requisitos relativos à garantia, de modo a restar claro que ela
será liberada ou restituída após a execução do contrato, nos termos do §4º do art. 56 da Lei
nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 890/2008 – Plenário).
88
89
Informação retirada do Manual de Gestão de Contratos do STJ: <http://j.mp/
manualdecontratosSTJ>.

- Garantia legal, como o próprio nome sugere, é aquela fixada

pela lei. O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo,
estabelece garantia legal de 30 (trinta) dias, tratando-se de
fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e de 90
(noventa) dias para os duráveis.
- Garantia convencional, ou contratual: é a complementar à
legal e será conferida mediante termo escrito. A garantia
convencional pode ser estabelecida livremente entre as partes.
- Garantia do fabricante: é aquela geralmente atrelada ao
fornecimento do produto, ou à prestação do serviço, fixada
livremente pelo fabricante, ou pelo prestador do serviço, desde
que não inferior à garantia legal.
A esse respeito, o TCU recomenda que para a perfeita compreensão

dos interessados em participar do certame e para que estes tenham
condições de formular propostas em condições isonômicas, com o
mínimo de incertezas, faz-se necessário que do edital, além de dados
sobre fabricante e modelo dos aparelhos que serão abrangidos pelo
contrato, aponte-se a data de expiração da garantia de cada um deles.90
A garantia legal e a contratual subsistem após a execução do
contrato, conforme se depreende do art. 69, e o §2º, do art. 73, da Lei nº
8.666/93; já a garantia de execução do contrato, prevista no art. 56 da Lei
nº 8.666/93, como dito, deve ser restituída quando encerrado o ajuste.
1.2.7 Subcontratação
A subcontratação ocorre quando o contratado transfere a um
terceiro, estranho ao contrato, parcela do objeto contratado, que
executa em seu nome.
A subcontratação só é possível se autorizada no edital e no
contrato.91 Nesse sentido é o entendimento do TCU:
Devem ser adotadas as medidas previstas nos arts. 78, inciso VI, e 79, inciso
I, da Lei nº 8.666/93, no caso de subcontratação de serviços vedados no edital
ou no contrato.92
90
TCU, Acórdão n° 1.337/2006-Plenário.
91
Art. 72 da Lei nº 8.666/93: “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
92
TCU, Decisão nº 473/1999 – Plenário.

CAPÍTULO 1
Introdução
55
Ainda que previsto o percentual de subcontratação no

instrumento convocatório e no contrato, não está o contratado liberado
de realizá-la sem a aquiescência prévia da Administração. Se efetivada
sem autorização, constitui motivo para rescisão contratual, conforme
preceitua o art. 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93.
De outra banda, se a contratação for personalíssima ou levar em
consideração às qualificações e à especialização do contratado, não será
possível a subcontratação. A respeito, escreve Sidney Martins:
A ausência de previsão leva à impessoalidade. Mas a inserção dessa

faculdade no Edital de licitação encontra foros de restritividade, posto
que não será válida a subcontratação nos casos em que a execução
seja personalíssima, ou ainda, naquelas em que a contratação leve em
consideração os atributos e a especialização técnica do contratado como
elemento de relevância. [...]
Não teria sentido o Poder Público classificar, adjudicar e contratar com
quem reputou tecnicamente o mais qualificado para a execução do objeto
licitado, para, depois, admitir que qualquer outro lhe faça as vezes. [...]
De qualquer modo, a autorização da contratante é imprescindível e mesmo
que essa ocorra dentro dos limites declinados, o contratado continuará
responsável pela integralidade do objeto contratual, inexistindo na
espécie vínculo algum entre aquela e os eventuais subcontratados.93
Com relação à necessidade de o licitante identificar na sua

proposta comercial qual empresa poderá ser subcontratada. A esse
respeito já se manifestou o TCU:
Considera-se exigência sem amparo legal que os concorrentes estejam

limitados a indicar apenas uma empresa subcontratada e que esta seja
identificada já na proposta da licitante.94
Aliás, de acordo com o Informativo de Licitações e Contratos, n. 145, do

TCU a exigência de prévia aprovação, pelo órgão contratante, das empresas
a serem subcontratadas pela vencedora da licitação é ilegal e indevida,
visto que não encontra amparo na legislação e transfere ao contratante,
em parte, a responsabilidade pela escolha de empresas subcontratadas.
Outra discussão a ser levantada é sobre a possibilidade de
subcontratar o autor do projeto básico para elaborar o projeto executivo
das obras ou serviços contratados. O TCU, por meio do Acórdão nº
93
MARTINS, Sidney. Manual prático do licitador e do licitante. Bauru: Edipro, 1997. p. 417.
94

157/2013, entendeu que tal procedimento afronta o disposto no art. 9º,

inciso I e §3º, da Lei nº 8.666/1993.95
Faz-se mister ainda destacar que os artigos 47 e 48 da Lei
Complementar nº 123/06, alterada pela Lei Complementar nº 147/14,
que estabelecem situações diferenciadas para as Empresas de Pequeno
Porte e Microempresas, trazem a seguinte redação:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta,

autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser
concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento
econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da
eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar,
a administração pública: [...]
II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de
obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa
ou empresa de pequeno porte;
Tal subcontratação é denominada de compulsória por Santana,96

porque, em se tratando de uma verdadeira política governamental,
inexiste opção para se praticar ou não os benefícios constitucionais
conferidos aos pequenos negócios de maneira imperativa.
Sobre atual redação dos arts. 47 e 48, Santana97 esclarece que
poderá a Administração exigir a subcontratação de microempresa ou
empresa de pequeno porte em relação a processos destinados a aquisições
públicas sem necessidade de estabelecer o limite de até 30% do objeto,
previsto na antiga redação do art. 48, inciso II. Assim, ao modular o
Termo de Referência ou Projeto Básico, a Administração terá condições
de determinar a subcontratação compulsória.
1.2.8 Duração dos contratos administrativos

Em regra a duração dos contratos tem que estar vinculada à
vigência do crédito orçamentário, ou seja, não pode ultrapassar o
95
Acórdão nº 157/2013 – Plenário, TC 008.884/2006-0, Rel. Min. Aroldo Cedraz, 06.02.2013.
96
Cf. SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o estatuto da pequena e
microempresa: reflexos práticos da LC nº 123/06. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Fórum, 2014.
97
SANTANA, Jair Eduardo. Novo Estatuto da ME e EPP. Lei Complementar 147, de 7 de
agosto de 2014. Compras Públicas e Pequenos Negócios. Essencialidades e orientações.
Belo Horizonte: Fórum, 2014.

CAPÍTULO 1
Introdução
57
período de duração dos créditos que integram o orçamento anual da

Administração e que têm o termo final em 31 de dezembro.98 Assim,
um contrato de fornecimento formalizado em 20 de abril deve ter seu
termo final previsto para 31 de dezembro.99 O fundamento tem base
na Constituição Federal, em seu art. 167, incisos I e II,100 que veda a
assunção de despesas não incluídas no crédito orçamentário.
No entanto, há no art. 57 da Lei nº 8.666/93 situações em que
os prazos podem101 exceder o período do crédito orçamentário como
nos contratos de execução temporária, de execução continuada
e de execução de longo prazo., Na execução temporária, poderá
ser exigido do contratado, exceto se houver vícios posteriores
a serem sanados. Já nos contratos de execução continuada a
prestação poderá se estender no decurso do tempo, como é o caso
das prestações de serviços essenciais de vigilância, manutenção,
conservação, limpeza e outros. Os contratos de longo prazo são
os que demandam maior tempo para serem feitos, obras que, por
serem de maior complexidade, ultrapassam um único exercício.
Estes contratos somente poderão exceder o período do exercício do
crédito orçamentário caso haja autorização de sua inclusão no plano
plurianual conforme art. 167, §1º, da CF/88: “Nenhum investimento
cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado
sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a
inclusão, sob pena de crime de responsabilidade”. Assim, em regra,
os contratos administrativos terão sua duração determinada pelo
respectivo crédito orçamentário, já os investimentos continuados
e os de longo prazo, desde que previstos no plano plurianual,
poderão ter duração superior a um exercício financeiro.
98
Art. 34 da Lei nº 4.320/64: O exercício financeiro coincidirá com o ano civil (princípio da
anualidade do orçamento).
99
Na Orientação Normativa AGU nº 39, de 13 de dezembro de 2011, consta a possibilidade
de a vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei nº 8.666/93, poder ultrapassar
o exercício financeiro em que foram celebrados, desde que as despesas a eles referentes
sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição
em restos a pagar.
100
“Art. 167. São vedados:
I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos
orçamentários ou adicionais;”
101
Trata-se de faculdade. Cite-se, a propósito, jurisprudência do TCU: [...] o Supremo Tribunal
Federal decidiu pela inexistência da violação arguida porque a determinação proferida pelo
TCU não impôs a anulação ou a interrupção do referido contrato e porque a prorrogação
contratual configura mera expectativa de direito, não constituindo direito subjetivo do
contratado, motivo suficiente para não se exigir o contraditório (Acórdão nº 357/2005 – Plenário).

Neste ponto, cumpre distinguir os contratos de execução instantânea

e de execução continuada, os quais, por suas características, influenciam
sobremaneira o prazo de vigência. O contrato de execução instantânea,
também chamado por alguns doutrinadores de contrato de escopo, é
aquele pelo qual a parte se obriga a entregar um certo objeto pronto e
acabado. Realizada a prestação, extingue-se o contrato. Nesse caso, a
determinação do prazo será importante para que o Poder Público possa
exigir do contratante rapidez e eficiência na sua prestação, objetivando
alcançar o interesse público. São exemplos desse tipo de contrato a
compra e venda, a execução de uma obra, entre outros. Ressalte-se
que a compra e venda e a execução de obra de menor complexidade
se enquadram no art. 57, caput, desta lei, enquanto que as prestações
de alta complexidade se ajustam ao inciso I, deste mesmo artigo. Os
contratos de execução continuada são aqueles realizados de forma
homogênea a cada dia, sem interrupção, tendo em vista as necessidades
da Administração. Podemos citar como exemplo o serviço de segurança,
de fornecimento de merenda escolar, de limpeza pública etc. Por sua vez,
a IN nº 2 do MPOG define serviços de natureza contínua como “aqueles
cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da
Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por
mais de um exercício financeiro e continuamente”.102
Como exemplo, podemos citar o contrato de locação, de conservação
e limpeza, vigilância e etc. A delimitação do prazo nesse contrato é
indispensável. A Administração deve definir por quanto tempo o
contratado realizará a obrigação.
Contratos administrativos
(escopo versus prazo. Distinção e consequências)
Escopo
• O objeto contratado consiste na execução de um escopo,
delimitando-se um prazo para tanto.
• O esgotamento do prazo não desonera as partes do cumprimento ou
descumprimento de suas obrigações.
102
“observe atentamente o inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, ao firmar e prorrogar contratos, de
forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a
obrigações de fazer e a necessidades permanentes” (TCU, Decisão nº 1.136/2002 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
59
• Assim, se o prazo esgotou e o objeto não foi realizado por culpa da

contratada, essa estará automaticamente em mora.
Prazo
• Objeto contratado consiste na execução de um serviço por um prazo
certo, determinado.
• Alcançado o marco final para a duração do contrato, extingue-se a
relação contratual.
Referido entendimento afina-se integralmente com a orientação do

Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 2.406/2010 – Plenário, em que:
“5.2.53. A implicação prática de tal diferenciação reside no fato de que
o contrato por escopo não se extinguiria pela simples ultrapassagem do
tempo de vigência, mas sim pela conclusão da obra ou serviço. Assim,
mesmo que o prazo de execução dos serviços terminasse, caso o objeto
ainda não tivesse sido finalizado totalmente, a avença ainda restaria
válida no mundo jurídico. Os prazos estabelecidos teriam, portanto,
caráter meramente moratório, e não extintivo. A partir do término
dos prazos estabelecidos, poderiam ser aplicadas as diversas sanções
previstas em lei ou no próprio instrumento de ajuste, que, entretanto,
não se extinguiria até a consecução do objeto”.
Essa distinção se faz necessária, já que há casos em que o último
dia de prazo contratual será também o último dia para o contratado
terminar a execução do objeto contratual.
Ou seja, se não concluído ainda o objeto contratual no prazo
estipulado, o dia subsequente ao último dia do prazo corresponderá
ao termo inicial para a caracterização da inadimplência contratual.
Exemplo: dada obra deverá ser concluída em 120 dias. Ao cabo deste
tempo, se não concluída a obra, não se exauriu o contrato, porque não
implementado ainda o objeto contratual. Mas, inquestionavelmente, o
prazo para que se considere o contratado adimplente estará expirado,
tendo, a partir daí, a Administração o dever de sancioná-lo. Frise-se
que tal ajuste não estará — por certo — extinto!
Ressalte-se de pronto que a duração dos contratos não se confunde
com prorrogação. Conforme preceitua o §3º do art. 57 da Lei nº 8.666/93,
é vedado a Administração Pública celebrar contratos com prazo de

vigência por período indeterminado.103 104 Portanto, em contratos de

execução continuada e de longo prazo a prorrogação contratual poderá
ser feita conforme prazo previamente estipulado pela lei e no contrato.
As hipóteses em que a Administração poderá exercer essa
prorrogação são taxativas (art. 57, Lei nº 8.666/93):
I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas

metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão
ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde
que isto tenha sido previsto no ato convocatório;
II – à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por
iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços
e condições mais vantajosas para a Administração, limitada
a 60 (sessenta) meses;
III – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo até 48
(quarenta e oito) meses do contrato.105
Observa-se, que, em contratos cujos investimentos demandam

um tempo maior para se cumprir, a Administração tem como
estender o prazo contratual, inserindo, no ato convocatório, a
previsão de prorrogação, manifestado desde o início do contrato a
103
Como já dito alhures, todo contrato administrativo deve ter prazo de vigência estabelecido,
vedando-se a celebração de contratos com prazo indeterminado. Cumpre tecer importante
observação relativa aos contratos de permissão e concessão de serviços públicos. O prazo de
vigência desses contratos depende de lei específica (nº 8.987/95), afastando-se a incidência
da Lei nº 8.666/93. E, nessas hipóteses, quando o contrato exigir do particular grandes
investimentos, o prazo tende a ser maior, para que seja possível a amortização dos gastos
realizados pelo contratado. Mencionamos, ainda, os contratos em que não há um desembolso
do Poder Público, ou seja, o pagamento é feito pelo usuário do serviço. Nesses casos, a Lei de
Responsabilidade Fiscal admite que o contrato tenha um prazo de vigência maior, pois não há
o comprometimento do orçamento. De qualquer forma, o contrato terá um prazo determinado.
104
Orientação Normativa AGU nº 36, de 13 de dezembro de 2011: A Administração pode
estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de
serviços públicos essenciais de energia elétrica e água e esgoto, desde que no processo da
contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado
e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de
previsão de recursos orçamentários.
105
Orientação Normativa NAJ-MG nº 20, de 17 de março de 2009. Locação de equipamento de
reprografia. Serviço de informática. Vigência contratual. A locação de máquina reprográfica
caracteriza-se como serviço de informática, nos termos do inciso II do art. 16-A da Lei nº
8.248/91, aplicando-se ao contrato o art. 57, IV da Lei 8.666/93, limitando a prorrogação do
contrato ao prazo máxima de 48 meses. Referências: Parecer AGU/CGU/NAJ/MG/CMM-
1323/2007. Decisão nº 267/1998 – 2ª Câmara do TCU.

CAPÍTULO 1
Introdução
61
extrapolação do exercício financeiro, com a consequente inserção

deste investimento no plano plurianual.
Vale destacar que, além da previsão da prorrogação no edital e
minuta de contrato, para sua efetivação é necessário que se demonstre
a vantagem das condições e dos valores praticados na execução
contratual. Além disso, as prorrogações devem ocorrer por meio da
formalização de termo aditivo, devidamente chancelado pela assessoria
jurídica conforme prevê art. 38 da Lei nº 8.666/93.
Nos contratos administrativos que têm a natureza continuada,
há a possibilidade da prorrogação sucessiva limitada ao máximo de
60 meses, a critério da Administração, desde que esta obtenha com
isso melhores condições de preços. Tal prerrogativa tem como escopo
assegurar a eficiente prestação do serviço, visto que, se não fosse
possível a prorrogação do prazo, a Administração teria de realizar
sucessivas licitações que prejudicariam a prestação do serviço, além do
alto custo que o Poder Público teria com a organização dos certames.106
Questiona-se na doutrina se o contrato pode ser firmado com
o prazo certo e determinado de 60 meses. Sobre esse assunto, Marçal
Justen Filho leciona que:
[...] a superveniência da Lei de Responsabilidade Fiscal (e das sanções

pelo descumprimento dos deveres ali consagrados) tem conduzido à
prevalência de que a contratação submetida ao regime do art. 57, II, deve
observar os limites da vigência dos créditos orçamentários. Segundo
esse enfoque, promove-se a contratação com prazo de vigência até o
término do exercício. Ao início do exercício subsequente, formaliza-se a
renovação. E assim sucessivamente até se atingir a sessenta meses (sendo
irrelevante a exigência de que a renovação seja por períodos “iguais”).107
Marçal Justen Filho e Carlos Pinto Coelho Motta enxergam alguns

problemas nesse entendimento. Para esses doutrinadores, a principal
desvantagem seria em relação aos custos, ou seja, fixar desde o início
106
Orientação Normativa AGU nº 38, de 13 de dezembro de 2011: Nos contratos de prestação
de serviços de natureza continuada deve-se observar que: a) o prazo de vigência originário,
de regra, é de até 12 meses; b) excepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período
superior a 12 meses nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do objeto,
fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração; e c) é juridicamente
possível a prorrogação do contrato por prazo diverso do contratado originariamente.
107

o prazo contratual de 60 meses reduziria os custos do particular,

consequentemente diminuindo os preços para a Administração.108
De outra banda, segundo o TCU,109 não existe a necessidade de
fixar a vigência coincidindo com o ano civil nos contratos de serviços
continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso,
uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos
contratos administrativos (art. 57) com a condição de comprovação
de existência de recursos orçamentários para o pagamento das
obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7, §2º,
III), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência
fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e
os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro
em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e
parágrafos do Decreto nº 93.872/86.110
Seria um contrassenso entendimento contrário, na medida
em que teríamos a possibilidade de um contrato iniciar o seu prazo
em setembro e ter de fixar o seu termo final em 31 de dezembro,
para, em seguida, formalizar termo aditivo de 1º de janeiro a 31 de
dezembro do ano subsequente, e assim sucessivamente, até completar
48 meses, ou seja 4 anos, para depois formalizar outro termo aditivo
por mais 8 meses, perfazendo um total de 60 meses. Teríamos,
portanto, a formalização de 6 termos aditivos, com todas as despesas
e mobilizações administrativas que tal procedimento demanda. De
toda sorte, ao adotar o entendimento do TCU, só teremos a produção
de 5 termos aditivos, sem quebras, já que a duração desses contratos
pode ultrapassar o exercício financeiro em que foram firmados.
Poderá, também, ocorrer a prorrogação em até 48 meses nos
casos de contratos de aluguel e equipamentos e utilização de programas
108
“licitem a contratação de serviços de natureza continuada considerando todo o período de 60
meses previstos no art. 57, II da Lei nº 8.666/93, pois, “...Para que o ganho da Administração
se efetive, é imprescindível que o dimensionamento da duração do contrato se dê logo de
início, ou seja, no período de realização dos procedimentos licitatórios. Caso contrário - se
esse tempo de duração contratual for redimensionado após a realização do certame licitatório
- não haverá ganhos adicionais para a Administração, contrariando o espírito norteador do
dispositivo...”, conforme consta da Decisão Plenária nº 605/96 - Ata 38/96 (Relator: Ministro
Carlos Átila Álvares da Silva); (TCU, Decisão nº 586/2002 – 2a Câmara).
109
Abstenha-se de estabelecer prazos de vigência e execução distintos quando da celebração
de contratos, uma vez que, desde que os serviços tenham sido prestados dentro do prazo
de vigência do contrato, a administração poderá atestar e realizar o pagamento da última
parcela após o término da vigência (TCU, Acórdão nº 4.614/2008 – 2ª Câmara).
110
TCU, Decisão nº 586/2002 – 2a Câmara.

CAPÍTULO 1
Introdução
63
de informática.111 Este prazo foi estipulado, tendo em vista a rapidez

com que tais tecnologias se tornam obsoletas. De forma a impedir
que a Administração fique vinculada à tecnologias ultrapassadas.
A sistemática da prorrogação é semelhante à do serviço contínuo.
Assim, não é possível, inicialmente, pactuar o contrato pelo prazo
integral de 48 meses, devendo ser produzidas as prorrogações pelo
período de 12 meses até se alcançarem os 48 inicialmente planejados,
lembrando sempre de que é necessário previsão neste sentido no
edital e minuta de contrato.
Enfim, a prorrogação do contrato não é automática necessitando
da anuência de ambas as partes. A cada nova prorrogação, deverá ser
formalizado termo aditivo (ver item 4.2) e deverá constar no instrumento
o crédito orçamentário que cobrirá a despesa a ser realizada.
Ressalta-se, outrossim, que o art. 57, §2º, da Lei nº 8.666/93
traz exigências de cunho formal para a concretização da prorrogação
dos prazos, que obriga a Administração a comprovar, por escrito, a
necessidade da prorrogação e, ainda, constar do processo a autorização
da autoridade competente para celebrar o contrato.
Assinale-se, ainda, que a Instrução Normativa nº 2/08, da
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece no art. 30, §4º, que:
Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um

exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para
atender à despesa no exercício em curso, bem como de cada parcela
da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a
declaração de que, em termos aditivos e apostilamentos, indicar-se-ão
os créditos e empenhos para sua cobertura.112
Existem também prorrogações dos prazos de início de etapas de

execução, conclusão e entrega do objeto, desde que mantidas as demais
cláusulas existentes no contrato firmado e fique assegurado o equilíbrio
econômico-financeiro (caput do artigo 57). Essa prorrogação se dará caso
ocorra um dos motivos previstos no §1º do artigo 57 da Lei nº 8.666/93:
111
O aluguel de equipamentos não precisa ter como objeto exclusivamente bens de informática,
como alguns defendem.
112
Orientação Normativa AGU nº 35, de 13 de dezembro de 2011: Nos contratos cuja duração
ultrapasse o exercício financeiro, a indicação do crédito orçamentário e do respectivo
empenho para atender a despesa relativa ao exercício futuro poderá ser formalizada por
apostilamento.

a) Modificação do projeto ou das especificações, pela Administração:

Esta hipótese prevê a prorrogação do prazo provocada pela
Administração. Uma das cláusulas exorbitantes previstas no art. 58 da
Lei nº 8.666/93 diz respeito à alteração unilateral de contrato. Quando
esta modificação no contrato repercutir no cronograma de execução,
terá a Administração o dever de prorrogar os prazos.
b) Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições
de execução do contrato:113
Trata-se de caso fortuito ou força maior como causadora da
prorrogação do prazo. Tal acontecimento deve ser alheio à vontade das
partes e alterar fundamentalmente as condições de execução do contrato,
sendo impraticável cumprir com os prazos previamente estabelecidos.
c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo
de trabalho por ordem e no interesse da Administração:
Essa suposição, tal como prevista na letra “a”, trata de alteração
unilateral do contrato por parte da Administração. Nesse caso, se não for
mais possível ao particular executar o contrato nos prazos anteriormente
fixados, o Poder Público deverá prorrogá-los, devolvendo-se o prazo
ao contratado;
d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato,
nos limites previstos pela Lei:
Assim como as letras “a” e “c”, esta hipótese também cuida de
alteração unilateral do contrato pela Administração. Se esta modificação
do contrato, determinando o aumento das quantidades inicialmente
previstas, for causa de inviabilidade do cumprimento do contrato no
prazo avençado, deverá o Poder Público prolongar estes prazos.
e) Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido em documento contemporâneo à sua ocorrência:
Trata-se de ato ou fato de terceiro como hipótese autorizadora
de prorrogação dos prazos, sendo para isso necessária a comprovação
da ocorrência e seu nexo com a impossibilidade de cumprimento dos
prazos anteriormente avençados.
113
Abstenha-se de estabelecer prazos de vigência e execução distintos quando da celebração
de contratos, uma vez que, desde que os serviços tenham sido prestados dentro do prazo
de vigência do contrato, a administração poderá atestar e realizar o pagamento da última
parcela após o término da vigência (TCU, Acórdão nº 4.614/2008 – 2ª Câmara).

CAPÍTULO 1
Introdução
65
f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração

nos pagamentos previstos no ato convocatório que resulte em
impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem
prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Esta hipótese refere-se a atraso ou omissão de medidas a cargo

do Poder Público que refletem diretamente na execução do contrato,
inviabilizando o seu cumprimento no prazo estipulado. Alude, ainda,
a atrasos nos pagamentos como causa ensejadora da prorrogação dos
prazos. Segundo Marçal Justen Filho:114 “Ao assim determinar, está
diretamente consagrando o princípio da expceptio non adimpleti contractus
— cuja aplicação aos contratos administrativos era negada pela maioria
da doutrina. O particular pode afirmar que a ausência de cumprimento
dos deveres da Administração inviabilizou o cumprimento tempestivo
dos deveres dele próprio”.
Como podemos ver, nas hipóteses mencionadas acima, em
sua maioria, a Administração contribuiu para os fatos motivadores
da prorrogação contratual, devendo, portanto, ser assegurada ao
contratado a devolução do prazo inicialmente previsto. Nesse sentido
é a Súmula nº 191 do TCU:
Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência

dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa
as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo
jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma
concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para
interrupção da sua execução pelo contratante.
Na mesma senda, o art. 79, §5º da Lei nº 8.66/93 prevê a prorrogação

automática do cronograma de execução quando ocorrer impedimento,
paralisação ou sustação do contrato.
Com efeito, os fatos que ensejam essa prorrogação devem ser
posteriores ao início do contrato, surgem após iniciada a execução
e devem observar o equilíbrio econômico-financeiro. Lembrando
que a repactuação do contrato para manter esse equilíbrio deve ser
comprovada mediante demonstração da decomposição do mesmo. Por
se tratar de fatos excepcionais, não é possível constar essa previsão
no edital e na minuta do contrato.
114

Existe, ainda, a possibilidade, em caráter excepcional, de haver

a extensão do prazo do inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, de 60 meses
por mais 12 meses, desde que justificado e mediante autorização da
autoridade superior.115 Para tanto, devem estar presentes fatores de
conveniência e interesse público para que possa ser aplicada essa
prorrogação. Somente em casos de urgência se dará essa medida,
por isso não há necessidade de estar prevista no instrumento
convocatório ou no contrato, posto a impossibilidade de se prever
fatos supervenientes e imprevisíveis.116
A esse respeito já deliberou o TCU:
Faça constar, no processo licitatório, justificativa fundamentada e com
a devida autorização superior, quando ocorrer a hipótese prevista no
§4º do art. 57, relativamente aos contratos de prestação de serviços de
forma continuada, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93,
conforme disposto no mesmo parágrafo.117
Convém destacar que a prorrogação não pode ocorrer se o

contrato já tiver alcançado o seu termo final, mesmo que o lapso
temporal tenha sido de apenas um dia.118 119 120 Enfim, a prorrogação do
contrato só poderá ser promovida durante a sua vigência.121
115
“faça constar, no processo licitatório, justificativa fundamentada e com a devida autorização
superior, quando ocorrer a hipótese prevista no §4º do art. 57, relativamente aos contratos
de prestação de serviços de forma continuada, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei
nº 8.666/93, conforme disposto no mesmo parágrafo, bem como, nos termos aditivos de
prorrogação de prazo, inclua cláusula de valor do contrato, em cumprimento ao estabelecido
no inciso III do art. 55 da mesma Lei”. (TCU, Decisão nº 1.140/2002 – Plenário)
116
Adote as medidas necessárias a fim de evitar a prorrogação de contratos de prestação de
serviços contínuos, com amparo no art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/1993, quando já transcorridos
60 (sessenta) meses, por ser esse dispositivo de aplicação apenas em casos excepcionais
(TCU, Acórdão nº 645/2007 – Plenário).
117
TCU, Decisão nº 1.140/2002 – Plenário.
118
O TCU já teve oportunidade de se manifestar a respeito recomendando que não deve ser
celebrado termo aditivo de contrato, cujo prazo de vigência tenha expirado, por ausência de
previsão legal, observando-se o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 1.247/2003
– Plenário).
119
No mesmo sentido o TCU decidiu que não se deve prorrogar contratos após o encerramento
de sua vigência, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo (Decisão nº 451/2000
– Plenário).
120
O Acórdão nº 1.247/2003-Plenário do TCU informa: “9.1.3. não celebre termo aditivo de
contrato, cujo prazo de vigência tenha expirado, por ausência de previsão legal, observando-
se o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93”.
121
Orientação Normativa NAJ-MG nº 28, de 18 de março de 2009: Termo aditivo. Prorrogação de
vigência contratual. O aditamento de contratos, convênios ou instrumentos congêneres, com
a finalidade de prorrogar o prazo de vigência, deverá levar em conta a data de expiração do
prazo assinalado, rejeitando-se, de plano, a prorrogação de contratos com vigência expirada.
O termo aditivo deve constar do mesmo procedimento em que tramitou a contratação e os

CAPÍTULO 1
Introdução
67
A Editora Zênite122 entende que não há necessidade da Adminis-

tração formalizar termo aditivo de prorrogação de contrato exatamente
no último dia de vigência desse ajuste. Ao contrário, é perfeitamente
possível, para não dizer recomendável, que a Administração, em tempo
razoável,123 proceda à pesquisa de mercado visando avaliar a vantagem
em torno da manutenção do contrato, consulte o particular sobre a sua
intenção de prorrogar o ajuste e, após essas tratativas, formalize o termo
aditivo de prorrogação, com efeitos futuros, a partir do primeiro dia
após o fim do prazo de vigência originalmente estabelecido no ajuste.124
A mesma Editora releva trecho do Acórdão nº 728/2008 – 1ª
Câmara, do Tribunal de Contas da União acerca do tema:
Determinar à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e

Abastecimento em Alagoas – MAPA que:
j) abstenha-se de proceder à contratação sem licitação, fundamentada
no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, alegando situações emergenciais ou
a prorrogação contratual, com fundamento no art. 57, §4º, da Lei nº
8.666/93, causadas pela falta de planejamento ou de desídia, devendo
as medidas necessárias à prorrogação contratual ou à nova contratação
serem deflagradas pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes do
vencimento do contrato;
Fazendo outras digressões, digamos que o contratado atrase o

envio do termo aditivo assinado e o serviço permaneça sendo executado.
Como deve proceder a Administração? Segundo a Consultoria Fórum,
“se os serviços continuaram sendo prestados e não ocorreu a posterior
autos submetidos à análise jurídica devem estar devidamente instruídos com os seguintes
documentos:
- edital da licitação;
- contrato assinado;
- todos os termos aditivos já celebrados.
Referência: Ofício Circular nº 020/2004/AGU/CGU/DECOR. Parecer nº AGU/CGU/NAJ/
MG: 1519/2008 e 0071/2009. Acórdão nºs 1.727/2004, Plenário: 1300/03 – 1ª Câmara e 555/05
– Plenário do TCU. Orientação Normativa AGU nºs 02 e 03, de 1º de abril de 2009.
122
Leia mais em: <http://www.zenite.blog.br/a-prorrogacao-do-contrato-e-o-termo-aditivo-
com-efeitos-retroativos/>.
123
Adote providências no sentido de melhor planejar a execução e a finalização de seus
contratos, promovendo tempestivamente as medidas necessárias à conclusão das licitações
que visam à substituição desses contratos dentro dos prazos de vencimento, de modo a
evitar prorrogações ou contratação emergencial decorrentes da ausência desse planejamento
(TCU, Acórdão nº 552/2008 – Plenário).
124
Atente à necessidade de formalização das prorrogações contratuais porventura acordadas,
abstendo-se de fazê-las com efeitos retroativos, em respeito ao art. 60, caput e parágrafo
único, da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 1.889/2006 – Plenário).

devolução do termo aditivo com a respectiva assinatura, a retribuição

aos mesmos deverá se dar pela forma de indenização, com fundamento
no princípio que veda o enriquecimento sem causa (ou o enriquecimento
se valendo do esforço alheio). Se por outro lado ocorreu a devolução do
termo aditivo devidamente assinado, o mero atraso em sua devolução não
implicará irregularidade suficiente para determinar o fim do contrato”.125
Prossegue alertando que, caso ocorra ameaça de interrupção
ou interrupção dos serviços, em especial serviço de limpeza ou outros
de caráter imprescindível para a sanidade da população, poderá a
Administração Pública assumir a execução do serviço, consoante disposto
no art. 80, incisos I e II, ou realizar contratação direta emergencial,
conforme autoriza o art. 24, inciso IV, todos da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos.
De outra feita, vale destacar que a negligência da contratada pode
sujeitá-la a aplicação de penalidades, conforme previsão contratual.
Aliado a isso, conforme ressalta a Consultoria Fórum, a contratada
pode responder nos termos do art. 70 da Lei nº 8.666/93 pelos danos
que causar à Administração em decorrência de sua falta de diligência.
Por fim, a Consultoria Fórum alerta que a demora em devolver
o termo aditivo de prorrogação, conforme previsto no edital, se
caracteriza como recusa injustificada e o contratado poderá incorrer
na descrição do art. 81:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato,

aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido
pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação
assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
Outro ponto importante diz respeito à necessidade ou não de se

observarem nas prorrogações dos contratos administrativos os valores
das modalidades licitatórias previstos no art. 23 da Lei nº 8.666/93. O
TCU, por meio do Acórdão nº 128/1999, firmou entendimento de que a
definição do valor da contratação deve levar em conta, para escolha da
modalidade, a prorrogação automática prevista no art. 57, II, da Lei de
125
CONSULTORIA FÓRUM. Demora na devolução de termo aditivo. Fórum de Contratação e
Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 62, fev. 2007. Disponível em: <http://www.
bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=39211>. Acesso em: 28 jul. 2013.

CAPÍTULO 1
Introdução
69
Licitações, ou seja, a modalidade a ser adotada deve considerar o valor

correspondente ao prazo total estimado de vigência contratual.126 127 128 129
Cabe esclarecer, também, que, no caso de contratação de serviços
continuados, a Lei Complementar nº 147/14 estabeleceu no seu art.
48, inciso I, que é dever da administração pública realizar licitação
destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas
de pequeno porte, se o valor da contratação estiver no limite de
R$80.000,00. Com efeito, de acordo com a Orientação Normativa CJU-
MG nº 60, de 22 de janeiro de 2010, no caso de serviço continuado, o
patamar de R$80.000,00 (oitenta mil reais) deve ser aferido pelo período
de contratação previsto no edital (12 meses ou mais, respeitado o limite
de 60 meses) somado ao das possíveis prorrogações, caso cabíveis (ON
AGU nº 10, revisada em 14.12.2011).
Não podemos esquecer de citar, ainda, as hipóteses de prorrogação
decorrentes de dispensa de licitação previstas no art. 24, incisos IX, XIX,
XXVIII e XXXI da Lei nº 8.666/93, pelo prazo de até 120 meses, caso haja
interesse da Administração:
126
TCU, Acórdão nº 1.395/2005 - Segunda Câmara: “9.4.7. escolha a modalidade de licitação com base
nos gastos estimados para todo o período de vigência do contrato a ser firmado, consideradas
as prorrogações previstas no edital, nos termos dos arts. 8° e 23 da Lei n° 8.666/1993”.
127
TCU, Acórdão nº 90/2004 - Segunda Câmara: Proceda a um adequado planejamento das
licitações, de modo a demonstrar, nos autos, que o enquadramento na modalidade adotada
foi precedido de avaliação dos custos totais de sua conclusão, levando-se em consideração,
inclusive, as despesas decorrentes de prorrogações contratuais, nos termos do art. 57 da Lei
nº 8.666/93, observando-se as disposições contidas nos art. 40, 41, 43 e 48 da Lei nº 8.666/93.
128
No mesmo sentido já se pronunciou o STJ: Administrativo. Processo administrativo.
Irregularidades na instauração. Inocorrência. Ampla defesa respeitada. Licitação. Prorrogação
contratual. Inovação das condições originais. Ausência de licitação. Nulidade.
1. Sem a demonstração objetiva da prática de atos concretos que indiquem o contrário,
não se pode afirmar a parcialidade da Comissão que presidiu o processo administrativo.
2. A exemplo do que ocorre no processo judicial, também no processo administrativo a
decisão que, motivadamente, indefere a produção de provas, tidas por dispensáveis em
face do objeto da investigação, não configura cerceamento de defesa.
3. Prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo
contratado e nas mesmas condições. Termo aditivo a contrato administrativo que fixa
novo período de prestação de serviço mas mediante novas condições, não previstas no
contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui,
não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do
caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual (que não é de simples
prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições
financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e
por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento (STJ. RMS nº 24.118/PR. 1ª Turma. Rel. Min.
Teori Albino Zavascki. J. de 11.11.2008. DJ, 15 dez. 2008).
129
“9.5.4. abstenha-se de prorrogar contratos que não se enquadrem no art. 57 da Lei n.
8.666/1993, ou cujo valor ultrapasse o limite estabelecido para a modalidade de licitação
realizada”. (TCU, Acórdão nº 409/2009 – 1ª Câmara).

a) Inciso IX: contratação direta em razão do comprometi-

mento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho
de Defesa Nacional;
b) Inciso XIX: compra de material para uso pelas Forças Armadas,
com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
c) Inciso XXVIII: fornecimento de bens e serviços, produzidos
ou prestados no país, que envolvam, cumulativamente,
alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão;
d) Inciso XXXI: incentivo à inovação e à pesquisa científica e
tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação
e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento
industrial do país.
De acordo com a Exposição de Motivos nº 104/10, o prolongamento

da vigência dos contratos que envolvem segurança nacional e
tecnologia se justifica pelos altos investimentos que o particular às
vezes necessita fazer em contratos tais, como também é comum ser
de interesse público viabilizar a infraestrutura de produção privada
de caráter estratégico.
Com relação à prorrogação de fornecimento contínuo, é
importante acentuar que há manifestação do Tribunal de Contas do
Distrito Federal no sentido de admitir sua prorrogação atribuindo
interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº
8.666/93, desde que fundamentada pelo órgão ou entidade interessados:
DECISÃO NORMATIVA Nº 03, DE 10 DE NOVEMBRO 1999

Dispõe sobre a interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere
o art. 84, inciso XXVI, do Regimento Interno, aprovado pela Resolução/
TCDF nº 38, de 30 de outubro de 1990, e tendo em vista o decidido
pelo Egrégio Plenário, na Sessão realizada em 03 de dezembro de 1998,
conforme consta do Processo nº 4.942/95, e Considerando a inexistência
de melhores alternativas, como exaustivamente demonstrado nos autos
do Processo 4.942/95, que possibilitem à Administração fazer uso do

CAPÍTULO 1
Introdução
71
fornecimento contínuo de materiais; Considerando o pressuposto de que

a Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, não tem por objeto inviabilizar
as aquisições de forma continuada de materiais pela Administração,
nem foi esta a intenção do legislador; Considerando que, dependendo
do produto pretendido, torna-se conveniente, em razão dos custos
fixos envolvidos no seu fornecimento, um dimensionamento do prazo
contratual com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a Administração; Considerando a similaridade entre o fornecimento
contínuo e a prestação de serviços contínuos, vez que a falta de ambos
“paralisa ou retarda o trabalho, de sorte a comprometer a correspondente
função do órgão ou entidade” (Decisão nº 5.252/96, de 25.06.96 – Processo
nº 4.986/95); Considerando a prerrogativa conferida a esta Corte no art.
3º da Lei Complementar nº 01, de 09 de maio de 1994; Resolve baixar a
seguinte DECISÃO NORMATIVA: a) é admitida a interpretação extensiva
do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
às situações caracterizadas como fornecimento contínuo, devidamente
fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso; b) esta
decisão entra em vigor na data de sua publicação.
Essa análise é referendada por Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka e

Aparecida dos Santos Pinheiro, que aduzem sua opinião ao instigante tema:
[...] não existe impedimentos legais para que os contratos de

fornecimento contínuo sejam celebrados por período que ultrapasse o
exercício financeiro em que tiverem sido firmados, desde que:
i) Exista a necessidade de aquisição continuada de produtos, cuja
interrupção no fornecimento possa prejudicar a prestação jurisdicional
ou colocar em risco a saúde e a segurança de bens e pessoas;
ii) Estejam adstritos ao período de um ano;
iii) As despesas sejam:
a) Integralmente empenhadas no exercício em que os contratos foram
celebrados e as despesas não liquidadas sejam inscritas em restos a
pagar, nos termos do art. 36 da Lei nº 4320/64, art. 35, inc. I e art. 68,
parágrafos 1 e 2, ambos do Decreto nº 93.872/86 e do art. 76, parágrafo
único, do Decreto-lei nº 200/67.
b) Parcialmente empenhadas no exercício em que o contrato for
firmado, sendo o saldo remanescente, do exercício seguinte, vinculado
à aprovação da Lei Orçamentária Anual, utilizando-se a verba doze
avos até a liberação do crédito.130
130
TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PINHEIRO, Aparecida dos Santos. Vigência dos
contratos de fornecimento contínuo. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n.
240, p. 127-136, fev. 2014.

Observa-se, entretanto, que a orientação expressada pelo

TCDF e corroborada pelas ilustres administrativistas não é a que
prepondera, sendo negada pelo TCU 131 e autores de nomeada, 132
que entendem que essa permissão de prorrogação não se aplica a
fornecimento de bens de consumo.
Por derradeiro, vale registrar que a prorrogação do contrato não
vincula o período de garantia, que poderá perdurar após a execução
do objeto do contrato.133 134
Requisitos para prorrogação de prazo de vigência de contrato:
- a possibilidade de prorrogação deve estar prevista na minuta

de contrato;
- justificativa da prorrogação, conforme art. 57, §2º, da Lei nº
8.666/1993;
- verificar se as condições do contrato e valores praticados se
mantêm vantajosos;135
131
Decisão nº 1.136/2002 - Plenário, Acórdão nº 100/2008 – Plenário, Acórdão nº 3.891/2011.
132
133
TCU, Decisão nº 202/2002 – 1ª Câmara: “Observe, nas contratações futuras, as disposições
constantes da Lei 8.666/1993, artigo 57, que dispõe sobre o prazo da duração dos contratos,
sem incluir no período de vigência o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo
com o que preceitua o art. 69, e o §2º, do art. 73, da citada lei, perdura após a execução do
objeto do contrato” (Decisão nº 202/2002 – 1ª Câmara).
134
É bem verdade que a garantia declarada no texto legal, consoante preceitua o art. 69, e o §2º, do
art. 73, da Lei nº 8.666/93, ou a garantia contratual prevista no art. 50 e seu parágrafo único da
Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) não necessitava ter seu prazo de vigência
inserido no período de duração do contrato, protelando assim a vigência do termo para além
do prazo máximo estabelecido na Lei das Licitações. Essa última, segundo o Código de Defesa
do Consumidor, deve constituir termo em separado. Vejamos, o que dispõe o CDC:
“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de
maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar
em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue,
devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual
de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.”
Assim, o período de duração do contrato deve incluir apenas as etapas de consecução de
seu objeto, posto que o direito relativo à garantia legal ou contratual subsiste depois de
executado o contrato, conforme se depreende das normas contidas no Estatuto das Licitações
– art. 69, e o §2º, do art. 73, da Lei nº 8.666/93. Esse direito nasce com a avença, mas perdura
além da contratação, pelo prazo acordado entre as partes. Contudo, nesse momento, não
vislumbramos necessidade premente, ou mesmo a nocividade do contrato arguida para
justificar a rescisão (Processo nº 015.972/1999-2. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).
135
Observe, por ocasião da prorrogação dos contratos do órgão, a necessidade de comprovar
documentalmente a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a Administração,
para justificar a não realização de novo certame licitatório (TCU, Acórdão nº 4045/2009 – 1ª
Câmara).

CAPÍTULO 1
Introdução
73
- confirmar se há dotação orçamentária pela qual correrão as

despesas adicionais decorrentes da prorrogação, conforme
art. 55, V, da Lei nº 8.666/1993;
- exigir as documentações de habilitação para comprovar
mantença de qualificação da empresa contratada;136
- autorização da autoridade competente.
- publicação do extrato do termo aditivo de prorrogação do
contrato na imprensa oficial (ver item 4.1), que deverá ser
juntado ao processo.
1.2.9 Alteração contratual – Quantitativa e qualitativa

A alteração contratual é uma prerrogativa da Administração,
segundo a qual a mesma deve levar em consideração o interesse
público para que realize tal ato, posto que somente haverá alteração se
a Administração Pública demonstrar que durante a fase de licitação não
foi possível diagnosticar fato posterior que se mostrou insustentável
ao cumprimento do contrato, e por isso constatou-se a necessidade de
aumento ou supressão durante a prestação contratual. Essas alterações
feitas de forma unilateral pela Administração dividem-se em duas
espécies: quantitativas e qualitativas.
Alterações em gênero e espécie (art. 65)
Quantitativas
• Art. 65, § 1º, I, “b”
• Afetam o tamanho, a dimensão, as quantidades do objeto
contratado. Não raro, implicam-se com o planejamento prévio.
Qualitativas
• Art. 65, alínea ”b” do inciso I e alínea “b” do inciso II.
• Não afetam o tamanho, a dimensão, as quantidades do objeto
contratado. Não raro, implicam-se com o planejamento prévio.
136
O TCU alerta que faça constar dos contratos de execução continuada ou parcelada plena
comprovação de regularidade do contratado com o Sistema da Seguridade Social, na forma
descrita na alínea anterior, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, sob
pena de violação do disposto no §3º do art. 195 da CF/88, conforme entendimento firmado
pelo TCU, na Decisão Plenária nº 705/1994 (Acórdão nº 260/2002 – Plenário).

Nas alterações qualitativas não existem, em princípio, limites a

serem obedecidos, posto que se trata de uma alteração feita de forma
superveniente em que a Administração, após contratar, verifica que o
projeto necessita se adequar a situações não previstas e que, se mantidas,
podem trazer prejuízo ao erário. Visando à satisfação do interesse
público, a alteração qualitativa pode se dar, uma vez que o contrato
não se mostrar o mais adequado aos objetivos primeiros, seja por
inovações científicas que evidenciam a necessidade de ampliar ou alterar
a utilidade do contrato, por situações preexistentes, mas desconhecidas
no momento da contratação, como, por exemplo, falhas geológicas.
Pode haver também inovações tecnológicas que proporcionem uma
alternativa que irá se adequar de forma melhor ao objeto do contrato.137
A Administração deve demonstrar que a alteração qualitativa é a
solução mais adequada, para satisfação do interesse público, comparando
com uma possível rescisão ou realização de nova licitação e contratação,
que acarretaria mais gastos ao erário. Portanto, a alteração qualitativa
deve ter fundamentos técnicos em que fique claro que a alteração
proposta é a que melhor se adéqua à finalidade do contrato levando
em consideração o interesse público.
Poderá ocorrer ainda, alteração por motivos ligados à
administração do Estado que de alguma forma modifica a condição
inicial do contrato, é o chamado fato do príncipe, em que a alteração externa
de normas pode influir na obrigação contratada. Há a possibilidade de
surgir erro na concepção do projeto derivado de falha humana que
interfira de algum modo na qualidade do objeto do contrato, levando à
alteração. Citamos como exemplo a realização de ajustes no projeto de
construção de um hospital, para efetivar adequações de acessibilidade
para deficientes. É bem provável que o custo da obra sofra algum
impacto. Daí, faz-se necessário realizar alteração unilateral do objeto
inicialmente pactuado. Outro exemplo (de alteração quantitativa) que
podemos apresentar diz respeito à construção de 200km de rodovias,
137
[...] ainda que se admitisse a ocorrência de acréscimo no valor do contrato, em razão das
significativas mudanças na concepção original da obra, seria forçoso reconhecer, a toda
evidência, que a integridade do objeto contratual inicialmente pactuado, qual seja, a
construção do aeroporto, manteve-se inalterada. As mudanças sobrevindas ao contrato
possuíam natureza eminentemente qualitativa, não rompendo a fronteira do obrigatório
respeito ao objeto contratual, limite implícito à mutabilidade do contrato administrativo,
admitida no ordenamento jurídico. O Termo Aditivo manteve a essência do objeto imediato
contratado, alterando, entretanto, as especificações estabelecidas no Projeto Básico inicial,
com vista à melhor adequação técnica e operacional do empreendimento à nova dimensão
que lhe fora conferida pelas especificações ditadas pela [...] (Acórdão nº 396/2003 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
75
planejando 40km de terraplanagem e mais tarde se verifica, pelas

condições do local, que será necessário terraplanagem de 60km para
que seja possível realizar toda a obra da rodovia.
Em que pese o entendimento dos autores de que não existem
limitações impostas às alterações qualitativas (art. 65, §§1º e 2º, da Lei de
Licitações),138 desde que sejam razoáveis,139 esse não é o posicionamento
do TCU, que em decisão marcante define os limites previstos no §1º
do art. 65 da Lei nº 8.666/93 como parâmetro para alteração unilateral
quantitativa e qualitativa, exceto quando se tratar de alteração que
138
Vem fortalecer e ilustrar tal conclusão voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros
Roberto Grau: “Neste caso, das modificações de projetos podem decorrer encargos para
o contratado, encargos aos quais, mercê da incidência da regra do §6º do art. 65 da Lei nº
8.666/93 — que confere concreção ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do
contrato —, evidentemente, deve corresponder o aumento de sua remuneração. Aqui não
há alteração quantitativa do contrato, porém, qualitativa, razão pela qual não alcança o caso
a limitação quantitativa de seu objeto — art. 65, §1º, b, da Lei nº 8.666/93 — explicitada como
acréscimo (nas obras) — §2º desse mesmo art. 65. Note-se bem: o aumento da remuneração do
contratado decorre de modificação do projeto, ainda que envolva acréscimo de obras — classe
de casos abrangidos pela hipótese da regra veiculada pelo art. 65, I, a, da Lei nº 8.666/93 —,
e não de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato (conceito cujo termo
é completado na menção a acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras) — classe de casos abrangidos pela hipótese da regra veiculada pelo art. 65, I, b, da
Lei nº 8.666/93. Exemplificando com a hipótese da compra, pela Administração, de unidades
de determinado equipamento: (I) a Administração poderá, com esteio no que dispõe o art.
65, I, b, da Lei nº 8.666/93, adquirir número maior de unidades desse mesmo equipamento,
até 25% do valor inicial atualizado do contrato; (II) a Administração poderá, com esteio
no que dispõe o art. 65, I, a, da Lei nº 8.666/93, exigir a modificação das especificações dos
equipamentos, desde que “para melhor adequação técnica aos seus objetivos”, ainda que
dessa modificação de especificações decorra aumento, do valor inicial atualizado do contrato,
superior a 25% dele. A única limitação que no caso incide é enunciada pelo texto desse art.
65, I, a: “melhor adequação técnica (do contrato) aos seus objetivos” (GRAU, Eros Roberto.
Licitação e contrato administrativo: estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 24-25).
139
Confiram-se as seguintes ponderações do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, no
Acórdão nº 888/2005): “13.1 Há um limite implícito, derivado da sistemática adotada.
Trata-se da impossibilidade de o exercício do poder de modificação unilateral transmudar
qualitativamente o objeto licitado. Seja em face dos princípios constantes do art. 3º, seja
em virtude das formalidades prévias à instauração da fase externa da licitação, seja por
respeito ao conteúdo do ato convocatório, é pacífico que a Administração Pública não pode
modificar a essência do contrato avençado. Se for confirmada a radical incompatibilidade
entre o objeto contratado e a consecução do interesse público, a solução será a rescisão do
contrato com fulcro no art. 78, inc. XII. Caberá à Administração realizar nova licitação para
a contratação de outro objeto. Esse limite está implícito, ainda, no próprio texto do art. 65,
inc. I, alínea ‘a’. Alude-se à modificação de projeto ou de suas especificações para melhor
adequação técnica a seus objetivos. Deve-se interpretar o dispositivo na acepção de que
adequação técnica consiste em modificação moderada, que não produza alteração do objeto
licitado. 13.2 Ademais, há um limite explícito, previsto na alínea ‘b’ do art. 65, inc. I. Não
se admite que, ainda mantido qualitativamente o objeto, variações quantitativas sejam tão
intensas que afetem substancialmente o objeto licitado” (TCU, Rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti, Acórdão nº 888/2005 – 1ª Câmara).

atender aos requisitos descritos na Decisão nº 215/1999 – Plenário.

Assim, para o TCU nas hipóteses de alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é
facultado à Administração ultrapassar os limites previstos no §1º do art.
65 da Lei nº 8.666/93, considerando os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais

superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual
por razões de interesse público, acrescidos aos custos da
elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de
capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades
não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente
contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V – ser necessário à completa execução do objeto original do
contrato, à otimização do cronograma de execução e à
antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI – demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual que extrapole os limites legais mencionados no
parágrafo1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que as consequências
da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova
licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao
interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido
pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse;
inclusive quanto à sua urgência e emergência.
Como podemos ver, para o TCU a extrapolação dos limites

fixados no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93 só será permitida se verificada
a razoabilidade da medida e a satisfação dos pressupostos apresentados
na Decisão nº 215/1999 – Plenário.
Aliás, em decisão recente, o TCU decidiu que para fins de
enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão
nº 215/1999 – Plenário (acréscimos contratuais acima dos limites
estabelecidos pela Lei nº 8.666/93), as alterações qualitativas havidas
não podem decorrer de culpa do contratante, nem do contratado.140
140
Acórdão nº 89/2013 – Plenário, TC nº 036.898/2012-0, Rel. Min. Valmir Campelo, 30.01.2013.

CAPÍTULO 1
Introdução
77
Já as alterações quantitativas devem obedecer a uma limitação

imposta pela lei, cujos percentuais estão previstos no §1º do art. 65
da Lei nº 8.666/93.141 Essas limitações impostas devem ser aceitas pelo
contratado sem que este possa recusar. A recusa somente se dará se restar
demonstrado que a alteração modifica a situação inicial de tal forma que
torna o cumprimento da obrigação insuportável pelo contratado.
Os percentuais de acréscimo e supressões variam de 25%
quando da contratação de obras, serviços ou compras e em 50%
no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento.142
Esses percentuais devem ser calculados sobre o valor originário
do contrato.143 Se houver a necessidade de alteração superior para
suprimir o limite imposto, esta deverá ter a anuência do contratado,
salientando que ele não está obrigado a aceitar.144 Se a supressão,
superior ao limite legal, não for aceita, poderá ser feita a rescisão
conforme art. 78, XIII, da Lei nº 8.666/93.145 As supressões não são
submetidas aos limites estabelecidos pelo §1º do art. 65 no caso de
existir acordo, anteriormente firmado entre as partes, consentindo
com a alteração. Apresentamos o seguinte exemplo: a Administração
Pública contratou o fornecimento de 1.000 sacos de cimento no valor
de R$100.000,00. Ela poderá alterar unilateralmente o objeto do
contrato por meio de acréscimo ou supressão de 25% do valor original,
de modo que poderá exigir o fornecimento de mais R$25.000,00 de
141
Art. 64, §1º: O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma
de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos.
142
[...] não apenas o contrato principal de reforma de edifícios, de que trata o art. 65, §1º, segunda
parte, mas todos os contratos a ela diretamente vinculados, podem sofrer acréscimos de
até 50%, uma vez que estão sujeitos aos mesmos imprevistos daquele (TCU, Decisão nº
1.349/2002 – Plenário).
143
Orientação Normativa NAJ-MG nº 03, de 17 de março de 2009: Em caso de contratação direta
fundada em inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei nº 8.666/93), respeitado o art. 3º da
Lei nº 8.666/93, é possível o acréscimo, desde que conste justificativa expressa, observando-
se os princípios da economicidade e da eficiência. Face à inviabilidade de competição, é
desnecessária a realização de novo procedimento de inexigibilidade de licitação idêntico
ao que deu origem à contratação que se pretende aditar, alterando-se apenas o valor do
objeto da contratação.
144
art. 65, §2°: Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos
no parágrafo anterior, salvo: II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
145
O TCU recomendou que se abstenha de promover supressão parcial do objeto licitado, além
do limite permitido pela legislação, sem que haja prévia anuência do licitante (art. 65, §§1º
e 2º, II). (Acórdão nº 1.049/2004 – 1ª Câmara).

cimento ou reduzir em R$25.000,00 o valor inicialmente contratado,

independentemente da autorização do contratado. Com efeito,
se desejar suprimir além dos 25%, deverá ter a concordância do
contratado. Ressalte-se que essas modificações serão limitadas,
conforme disposto no §1º do art. 65, e terão reflexos no valor
contratual, em decorrência do equilíbrio econômico-financeiro.
Há que se tomar o devido cuidado quando da aplicação do
quantitativo, pois o limite de 25% previsto no art. 65, §1º, da Lei nº
8.666/1993 para as alterações contratuais aplica-se sobre o valor inicial
do contrato livre das supressões de serviços efetuadas.146 Explicando
melhor, digamos que um determinado órgão formalizou um contrato
no valor de R$1.000.000,00. Ele pode acrescer ou suprimir 25% do valor
original do contrato. O que se faz, muitas vezes, de forma equivocada
é suprimir 25%, o que levaria o valor do contrato ao patamar de
R$750.000,00 e, em seguida, alterá-lo novamente, acrescendo ao contrato
+ 25%, se apoiando no valor original, isto é, de R$1.000.000,00. A bem da
verdade, o valor que deveria ser levado em consideração para acréscimo
é R$750.000,00 e não o cômputo final de acréscimos menos decréscimos,
pois estaríamos diante de um alteração de 50% no lugar de 25%.147
Outro ponto importante a ser analisado diz respeito à base de
cálculo que deve ser levada em consideração para efeitos da alteração
unilateral de contratos. De acordo com o art. 65 da Lei de Licitações,
os limites previstos nos parágrafos 1º e 2º devem tomar como base
o valor inicial atualizado do contrato, sem os acréscimos advindos
das prorrogações.148 Explicando melhor: a Unidade Administrativa
“X” contratou a prestação de serviço de vigilância, que tem natureza
contínua, pelo prazo de 60 meses ao valor anual de R$100.000,00. O valor
global da contratação considerando as prorrogações é de R$500.000,00.
146
Acórdão nº 1.733/2009 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes: 1. A previsão normativa
que autoriza à Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites
estabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente
aos princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca preservar a execução
contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de
se ferir o princípio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade
única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao
contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos
do projeto básico. 2. Os limites mencionados nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993
devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens
ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos)
possam provocar na equação financeira do contrato.
147
Sobre o tema, sugerimos leitura do livro de NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e
contratos administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 681.
148
TCU, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Acórdão nº 1.550/2009 – Plenário.

CAPÍTULO 1
Introdução
79
Para fins da base de cálculo, deve ser considerado o valor original

corrigido, que é R$100.000,00, atualizado, para serem aplicados os
limites previstos nos parágrafos 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. A
propósito, a Editora Zênite coleciona alguns comentários da doutrina
que abordam essas questões com estrema acuidade, e ao final apresenta
seu posicionamento. Vejamos:
[...] Marçal Justen Filho aduz que, na hipótese acima referida, a base de
cálculo do percentual de alteração deverá ser o valor total da avença,
consideradas, portanto, todas as prorrogações. Nas palavras do aludido
autor “Uma situação específica verifica-se no tocante aos contratos objeto de
renovação periódica, tal como se passa com aqueles disciplinados no Art. 57,
II. Para efeito de aplicação do limite de 25%, deverá tomar-se o valor original
(reajustado e revisto) da contratação, multiplicado pelo número de períodos,
em que ocorrer a renovação. [...] Sendo obrigatório o somatório dos valores
correspondentes ao total dos períodos previstos para a vigência do contrato, o
limite de 25% será calculado sobre o valor global (devidamente atualizado e, se
for o caso, revisto). Assim, se o contrato for pactuado por sessenta meses, com
valor de 500, o limite de 25% não incidirá sobre o valor de cada doze meses.”
Joel de Menezes Niebuhr, por sua vez, opta por interpretação diversa
das supramencionadas. Segundo o referido doutrinador, a base de
cálculo do limite das alterações contratuais, referentes aos contratos
de serviços contínuos, deve ser o valor da prestação mensal devida por
conta da execução do serviço.
Para explicar sua opinião, o autor exemplifica com a seguinte situação:
“Retomando o exemplo carreado acima, o prazo de execução do contrato de
prestação de serviço de vigilância estende-se de 1º de Janeiro a 31 de dezembro.
Como dito, o valor total anual é de R$1.200.000,00, em 12 parcelas mensais
de R$100.000,00. Se a porcentagem que serve de limite for calculada sobre o
valor mensal, nenhuma parcela poderá exceder à soma de R$125.000,00, que
corresponde a R$100.000,00 acrescido de 25%, limite preconizado no §1º do
Art. 65 da Lei nº 8.666/1993. Se a porcentagem que serve de limite for
calculada sobre o valor total, algumas parcelas podem mais do que
dobrar de valor. [...] É evidente que aditivo contratual que dobre ou
triplique a efetiva parcela do contrato é excessiva, vulnerando o princípio
da proporcionalidade. É contrário ao aludido princípio, continuando no
exemplo, que parcela mensal de serviço prestado por R$100.000,00 transforme-
se, de cambulhada, em R$200.000,00 ou mais. Insista-se que isso seria excessivo,
feriria de morte o princípio da proporcionalidade e revelaria, ao fim e ao cabo,
que a Administração não planejou adequadamente suas demandas.”
Depreende-se dos posicionamentos acima citados, grande divergência
a respeito de qual deve ser o entendimento mais adequado para a
determinação legal do limite de alteração estipulado no Art. 65, §1º da
Lei de Licitações sobre os contratos de prestação de serviços contínuos.

Ao que parece, o mais razoável é considerar o valor relativo ao último

período contratual de vigência, devidamente atualizado — reajustado ou
revisado —, como base de cálculo para o limite das alterações relativas
aos contratos de prestação de serviço contínuos.149
Cumpre registrar que a alteração contratual não pode exceder o

valor da modalidade licitatória por meio da qual se deu a contratação.
O TCU já se manifestou a respeito e considerou ilegal aditivo que faz
com que o valor total do contrato ultrapasse o limite financeiro para
a modalidade de licitação.150
Quando houver alterações das quantidades iniciais do contrato
e o objeto for de natureza divisível, com preços e quantidades
previamente definidos, essa alteração não possui maior complexidade,
mas quando se tratar de objetos diferentes e quantidades indivisíveis
os percentuais da lei ficam de difícil aplicação. Quando não se
consegue mensurar o preço individual do objeto, o cálculo da
supressão ou do acréscimo deverá ser feito pelo valor total do contrato,
e a Administração fará a distribuição da supressão ou do acréscimo
conforme a necessidade contratual.
Existe também a excepcional possibilidade de alteração
quantitativa quando há a inclusão de serviços em contratos, que, no
momento da licitação, não estavam previstos. A prerrogativa, de regra,
não poderá ser usada na aquisição de bens.
Outra discussão que necessita adensar-se é a relativa à alteração
unilateral de contratos e ao jogo de planilhas. No caso de obra, serviço
de engenharia e serviços terceirizados, principalmente, deve ser tomado
o devido cuidado para evitar que as alterações unilaterais de itens
previstos nas planilhas importem no tão divulgado jogo de planilhas,151
que se constitui em acréscimos de itens com sobrepreço e redução de
itens com valores inexequíveis. Daí sempre se buscar julgar a proposta
de valor global considerando os valores de todos os itens tomando
como referência as tabelas oficiais, como a SINAPI, SICRO ou o valor
de mercado à época. Vejamos decisão do TCU acerca deste tema:
149
Leia mais em <http://www.zenite.blog.br/base-de-calculo-para-os-limites-percentuais-de-
alteracoes-contratuais-dos-contratos-de-prestacao-de-servicos-continuos/>.
150
TCU, Acórdão nº 286/2002-Plenário.
151
[...] é certo que diferenças expressivas entre itens de custo possibilitam a prática do denominado
‘jogo de planilha’, em que, por meio de termos aditivos ao contrato original, itens com
preços superestimados têm seus quantitativos aumentados, ao passo que outros, com preços
subestimados, têm seus quantitativos reduzidos, provocando, em detrimento do erário, o
desequilíbrio econômico-financeiro da avença (TCU, Acórdão nº 1.658/2003 – Plenário).

CAPÍTULO 1
Introdução
81
No entanto, há situações em que, por ausência de critérios de

aceitabilidade de preços unitários, nem todos os valores da planilha
orçamentária da proposta vencedora são os menores frente aos
demais concorrentes, ainda que o valor global da oferta seja o menos
dispendioso para o erário. Nessa hipótese, a Administração Pública
não está necessariamente jungida à obrigação imposta ao contratado
pelo art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/96. Em caso de celebração de termo
aditivo, com acréscimo de quantidade de serviço nos limites legais,
cujo preço unitário seja superior ao de mercado, a Administração não
estará obrigada a seguir o valor unitário inicialmente estabelecido
na avença. Do contrário, a permitir a continuidade de sobrepreço
desse item, restaria vulnerado o interesse público. Assim, deve a
Administração contratante exigir que o preço unitário das quantidades
acrescidas pelo aditivo tenha por limite máximo o preço de mercado.
Com efeito, em licitação decidida pelo critério do menor preço global,
em que não houve critério de aceitabilidade dos preços unitários, não
há direito do contratado à utilização dos preços unitários inicialmente
cotados para remunerar os quantitativos acrescidos por termo aditivo,
mormente quando esses estão acima dos preços de mercado. O art.
65, §1º, da Lei nº 8.666/96 traduz benefício para a Administração e não
para o contratado. Portanto, quando a alteração contratual traduzir
prejuízo para a Administração, caberá sempre o juízo de oportunidade
e conveniência por parte do administrador público, já que, ao contrário
da contratada, não se encontra ele jungido à obrigação de aceitação da
alteração. Assim, poderá o administrador, frustradas as tratativas para
redução de preço excessivo de item cujo quantitativo necessita ser
ampliado, contratar esse acréscimo com outra empresa ou, se inviável
a partição do serviço, rescindir unilateralmente o contrato se entender
que isso melhor atenderá o interesse público.152
Ressalta-se, novamente, que no contrato administrativo as

alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas, devem respeitar
o equilíbrio econômico-financeiro existente à época da avença. Para tanto,
o contratado deve cumprir com seu encargo contratual e a Administração
com o pagamento do avençado. Se houver alguma alteração no que foi
pactuado e essa alteração trouxer prejuízo econômico-financeiro, este
equilíbrio terá que ser restaurado seja mediante uma revisão, reajuste,
reequilíbrio ou outro meio que será estudado nos tópicos seguintes.
É mister destacar-se aqui que, no caso de inexigibilidade, em
que se faça necessário acréscimo superior a 25%, a NAJ-MG, por meio
152
Acórdão nº 1.755/2004 – Plenário.

da Orientação Normativa nº 3, de 17 de março de 2009,153 entendeu

possível permitir a alteração, desde que conste justificativa expressa, já
que a realização de novo procedimento de inexigibilidade de licitação
idêntico ao que deu origem à contratação que se pretende aditar, viola
os princípios da economicidade e eficiência, tendo em vista os gastos
decorrentes de publicidade com termo aditivo, rescisão do contrato e
demais atos inerentes ao novo processo de contratação direta.
Outro não é, neste tema, o magistério de Kalinca de Carli:
[...] havendo justificativa expressa e fundamentada, anuência prévia da

contratada e explicitação do respectivo percentual de alteração, mostra-
se juridicamente viável o acréscimo contratual superior ao limite legal
de 25% em caso de contratação direta fundada em inexigibilidade de
licitação, tendo em vista a inviabilidade de competição e em prestígio,
ainda, aos princípios da eficiência e da economicidade, que devem
nortear a atividade administrativa.154
Lembramos, outrossim, que os prazos de execução do objeto

contratado poderão ser prorrogados ou reduzidos de acordo com os
acréscimos ou supressões que vierem a ocorrer. A esse respeito, o TCU
já manifestou entendimento no sentido de que a prorrogação dos prazos
contratuais, em função dos acréscimos ou supressões do objeto, só poderá
ocorrer se o contratado demonstrar, por escrito, não ter condições de
produzir maior quantidade no mesmo prazo anteriormente concedido.
Além disso, registramos que as alterações unilaterais do contrato
administrativo devem ocorrer por meio de termo aditivo, que deve
percorrer as seguintes fases: a) solicitação; b) fundamentação do
pedido; c) verificação da disponibilidade orçamentária; d) aprovação
pela assessoria jurídica, conforme preceitua o parágrafo único do art.
38 da Lei nº 8.666/93.155 156
153
Parecer de Uniformização nº AGU/CGU/NAJ/MG-1434-2008-MRAK; Pareceres AGU/
CGU/NAJ/MG nºs: 1.116/2007; 1.212/2007; 1.011/2008; art. 65, §1º c/c arts. 3º e 25 da Lei nº
8.666/1993; Acórdãos nºs 287/2005 e 01/2006 – Plenário do TCU.
154
CARLI, Kalinca de. Acréscimo superior ao limite de 25% em contratos administrativos
decorrentes de inexigibilidade de licitação. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba,
n. 240, p. 124-126, fev. 2014.
155
O TCU determinou que devem ser registradas, por meio de termo aditivo, eventuais
alterações que ocorrem durante a execução de contrato, exceto para aquelas especificadas
no art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 820/1997 – Plenário).
156
Orientação Normativa – MG nº 16, de 17 de março de 2009: Parecer de Núcleo de
Assessoramento Jurídico. Regra Geral: Natureza Jurídica de ato enunciativo com efeitos
opinativos. Exceção: Parecer de análise das hipóteses previstas no art. 38, parágrafo único,
da Lei nº 8.666/93 c/c art. 11, VI, da LOAGU: Natureza de ato administrativo obrigatório

CAPÍTULO 1
Introdução
83
O TCU, tal qual outros tribunais de contas espraiados pelo país,

decidiu que as alterações contratuais sem a devida formalização mediante
termo aditivo configuram contrato verbal, que pode levar à apenação
dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever:
O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais,

ainda conforme o relator, “é que possibilita a ampla fiscalização do
contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo,
como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até
atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de
disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico),
atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos
de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas”.157
Noutro diapasão, se tivermos apenas erros formais, tais como

indicação incorreta do CNPJ da empresa ou falhas de digitação, não se
faz necessário produzir termo aditivo, sendo suficiente a confecção do
adendo, que não precisa ser publicado e se presta a corrigir falhas que não
comprometem o ajuste inicial (ver item 4.3). Vale esclarecer que tanto o
termo aditivo quanto o adendo devem ser numerados sequencialmente,
para possibilitar o controle das alterações realizadas. Ex.: 1º Termo Aditivo
ao Contrato nº____; 2º Termo Aditivo ao Contrato nº ___.
Sobremais, convém noticiar, que o TCU158 vem orientando que,
no caso de alteração unilateral em quantidade superior à prevista no
orçamento da licitação, deve ser formalizado termo aditivo o qual
deverá atender aos requisitos a seguir:
- ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique

adequadamente consignada a motivação das alterações tidas
por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e
estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza
superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos
ensejadores das alterações;159
e de aprovação, vinculando o órgão assessorado. Referência: Parecer nº AGU/CGU/NAJ/

MG – 874/2008-MACV.
157
Informativo nº 107 do TCU, Acórdão nº 1.227/2012 – Plenário, TC nº 004.554/2012-4, Rel.
Min. Valmir Campelo, 23.05.2012.
158
Acórdão nº 554/2005 – Plenário.
159
O TCU admite acréscimos e supressões permitidos à luz da disciplina inserta no artigo 65, §1º,
da Lei nº 8.443/92 (aplicáveis à alteração contratual) no momento antecedente à contratação,
desde que observem o limite de 25% para aditivos em contratos administrativos (Acórdão
nº 2.844/2003 – 1ª Câmara).

- ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61,

parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Apenas porquanto oportuno se assevere, neste momento, que

temos a possibilidade de alteração do contrato por acordo das partes,
conforme previsto no art. 65, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Em tese, por ser
acordo, a alteração realizada não se enquadra na categoria de cláusula
exorbitante. Ocorre que, em algumas hipóteses, embora elencadas
na lei como possíveis de serem realizadas por acordo, a alteração
será obrigatória, mesmo que uma das partes não ache conveniente,
tal é o caso da alínea “b” do inciso II do art. 65. Marçal Justen Filho160
diz que, nesses casos, “o acordo das partes se refere ao conteúdo da
modificação”. Passemos à análise das hipóteses previstas na lei de
alteração por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução:
A garantia poderá ser substituída quando pleiteada pelo particular,
desde que continue cumprindo as exigências do edital e, neste caso, o
Poder Público só poderá recusá-la se for insuficiente.
Poderá haver, ainda, a obrigatoriedade da substituição da
garantia, nas hipóteses de diminuição ou pelo término da vigência. É
possível, inclusive, a substituição da garantia, nos casos de modificação
unilateral, imposta pela Administração, quando se determina a redução
ou acréscimo do valor contratual.
b) quando necessária a modificação do regime de execução da
obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em
face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários:
As formas de regime de execução das obras e serviços estão

elencadas no art. 10 da Lei nº 8.666/93. A modificação do regime de
execução deverá ser justificada, demonstrando a Administração a
inviabilidade da solução apresentada originalmente e a necessidade
de adoção de uma nova modalidade.
Ocorre que, como se trata de uma modificação extrema, o Poder
Público não pode unilateralmente fixá-la, devendo em acordo com o
particular estudar uma nova solução que atenda às finalidades públicas
e que não cause prejuízos ao contratado.
160

CAPÍTULO 1
Introdução
85
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento,

por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o
valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento
com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens
ou execução de obra ou serviço:
As contratações administrativas poderão sofrer modificações em

sua forma de pagamento, caso ocorram circunstâncias supervenientes
que imponham tal alteração. Observe-se que não fica ao arbítrio do
Poder Público proceder ou não à modificação da forma de pagamento,
esta só ocorrerá se houver o surgimento de algum fato posterior e se for
imprescindível para a manutenção do contrato. Essa alteração também
não pode interferir no equilíbrio econômico-financeiro.
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição
da Administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual:161
O dispositivo em comento trata do equilíbrio econômico-

financeiro. Hely Lopes Meirelles conceitua:
Equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica,

ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação
estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado
e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do
161
“Administrativo. Agravo regimental. Contrato administrativo. Dissídio coletivo que provoca
aumento salarial. Revisão contratual. Equilíbrio econômico-financeiro. Fato previsível.
Não-incidência do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93. Álea econômica que não se
descaracteriza pela retroatividade.
É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual aumento de
salário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo
para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato
imprevisível — o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, “d”, da Lei nº
8.666/93. Precedentes” (AgRg no Resp nº 957.999/PE, 2ª Turma, Min. Rel. Mauro Campbell
Marques. J. em 22.06.2010, DJ, 05 ago. 2010).

ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda

a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer
indevida redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao
usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares
do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito
do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente
estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos
para o restabelecimento do equilíbrio financeiro.162
A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem previsão

em diversos diplomas legais. A Constituição Federal, em seu art. 37,
XXI, assegura que nas contratações “devem ser mantidas as condições
efetivas da proposta”. Já na Lei Geral de Licitações essa previsão está
nos arts. 57, §1º, 58, §§1º e 2º, 65, II, “d” e §6º. A Lei nº 8.987/95, que
cuida do regime de permissão e concessão de serviço público, também
traz em seu art. 9º, §2º, a previsão do equilíbrio econômico-financeiro.
O direito ao equilíbrio econômico financeiro surge durante o
procedimento licitatório, quando o particular elabora a proposta e a
Administração aceita seus termos. A partir daí, a equação deve ser
mantida durante toda a execução do contrato.
Observe-se que a Administração pode fazer alterações unilaterais,
devido à supremacia do interesse púbico, mas a equação econômico-
financeira não pode ser modificada. Havendo desestabilidade deverá
o Poder Púbico tomar as medidas necessárias para que seja alcançado
novamente o equilíbrio.
Importante salientar que o equilíbrio econômico-financeiro é
direito inerente a qualquer uma das partes do contrato administrativo.
Assim, por exemplo, se a Administração modifica unilateralmente as
especificações do projeto, acarretando um aumento nos custos, o particular
terá direito à revisão do equilíbrio econômico. Em contrapartida, havendo
uma diminuição nos custos do contratado, em virtude de uma baixa
nos preços dos insumos, será o Poder Público quem terá direito ao
equilíbrio econômico-financeiro, apesar de essa hipótese ser mais rara.
O particular terá direito ao restabelecimento da equação
econômico-financeira em virtude de ocorrências supervenientes à
elaboração da proposta, uma vez que não tenha atuado culposamente,
ou seja, não tenha tomado atitudes que ensejaram o desequilíbrio e
desde que não tenha deixado de levar em conta circunstâncias que
eram perfeitamente previsíveis.
162
MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 203.

CAPÍTULO 1
Introdução
87
No caso do surgimento de fatos novos, supervenientes, que onerem

excessivamente o contrato, impedindo sua execução, deverá haver a
revisão contratual para o restabelecimento do equilíbrio econômico-
financeiro. Essa hipótese é denominada pela doutrina de teoria da
imprevisão ou álea econômica. De acordo com Hely Lopes,163 “é a aplicação
da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a
exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução
se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não
cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com
vantagens desmedidas para a outra”.
A Lei nº 8.666 previu os instrumentos hábeis para a recomposição
da equação econômico-financeira. São eles: a revisão, o reajuste, a
atualização monetária e a repactuação, que serão comentados a seguir.
1.2.9.1 Boas práticas – Check list da alteração contratual

Para realizar a alteração unilateral, é necessário observar os
seguintes procedimentos:164
- apresentar justificativa da necessidade de alteração;
- em regra, a alteração não pode mudar o objeto ou incluir outro
que não constava do contrato original;
- realizar pesquisa mercadológica para demonstrar que a
alteração solicitada se encontra compatível com o preço
praticado no mercado;
- elaborar Termo Aditivo, que deve ser aprovado pela
Assessoria jurídica e publicação de seu extrato na imprensa
oficial (ver item 4.2).
1.2.10 Reajuste
O reajuste de preços tem lugar nas hipóteses de desvalorização
da moeda decorrentes dos índices inflacionários. A aplicação do reajuste
163
MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 224.
164
Observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade
superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio
de termo aditivo contratual e antecedido de procedimento administrativo no qual fique
adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser
embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza
superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações
(TCU, Decisão nº 1.054/2001 – Plenário).

depende de previsão165 no instrumento convocatório e no contrato.166

Nos contratos de longa duração, a cada elevação dos preços dos bens
e serviços ocorre um desequilíbrio econômico-financeiro, portanto, em
regra, há a inserção de cláusulas prevendo o reajuste para que o contrato
volte à situação inicialmente fixada.167 Não existindo no contrato cláusula
expressa prevendo o reajuste, presume-se que o preço ajustado seja
fixo e que o valor do contrato se dará conforme a inflação do período.168
Como não é possível a Administração prever todas as possibilidades de
aumento de preços, deverá se limitar às causas ordinárias tidas como
normais e relativamente esperadas.
As formas de reajuste deverão estar disciplinadas no contrato e
no instrumento convocatório da licitação:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série

anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade,
o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida
por esta Lei, o local, o dia e a hora para recebimento da documentação
e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte: [...]
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo
de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde
a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que
essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; [...]
165
Excelente discussão, inoportuna para o momento, é saber se o reajuste é ou não direito
disponível. Não se enfrenta a questão comumente na doutrina. E isso — a depender da
conclusão tomada — pode impactar sensivelmente a gestão contratual.
166
O TCU recomendou que na cláusula contratual do reajuste deverá ser substituída a expressão
“poderá ser reajustada” por “será reajustada”, em atendimento ao artigo 55, III, da Lei nº
8.666, de 1993 (Decisão nº 425/2002 – Plenário).
167
Modelo de Cláusula de Reajuste (MARTINS. Manual prático do licitador e do licitante, p. 276).
- A remuneração dos serviços poderá ser reajustada após a vigência contratual de 12
(doze) meses.
- Decorrido o prazo descrito de 12 meses, o preço mensal da remuneração será corrigido
monetariamente pelo IGP-M ou outro índice que venha a substituí-lo por força de
determinação governamental.
- A aplicação do índice supramencionado dar-se-á de acordo com a variação ocorrida entre
o mês assinalado para o início dos serviços e o 12º mês da prestação dos serviços, passando
o novo preço a vigorar a partir do 13º mês.
168
O STJ se posicionou de forma diferente ao fixar que o reajustamento só será possível se
previsto no edital ou no contrato.
Processual Civil e Administrativo. Contrato Administrativo. Reajuste de preços. Ausência
de autorização contratual. Descabimento. 1. Reajuste do contrato administrativo é conduta
autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter
o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o
pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em
parte e, nessa parte, não provido (REsp. nº 730.568/98, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon).

CAPÍTULO 1
Introdução
89
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios da atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
Os índices utilizados para se fazer o reajuste devem ser de acordo

com o mercado, podendo ser setoriais ou específicos. Importante
lembrar que não pode existir reajuste por variação cambial. A
Administração não pode manipular estes índices para arrecadar mais
provimentos fugindo à regra do princípio do interesse público. Esse
reajuste obedece a períodos que podem variar conforme a alteração da
situação que gerou o desequilíbrio econômico-financeiro.
A correção monetária é feita conforme a desvalorização da
moeda diante da inflação, é distinta da correção por aumento de preço
de serviço e matéria-prima, que se dá em detrimento da variação de
preços no mercado, estes são reajustes cumuláveis no contrato. A
atualização monetária também deve estar prevista no contrato. Em
caso de omissão, não pode a Administração se eximir de reajustar o
contrato. A omissão ficará somente no âmbito do índice a ser utilizado
e não na sua aplicação, que deve ser efetiva.
Sobre a correção monetária, Marçal Justen Filho 169 tece os
seguintes comentários:
Na sistemática original da Lei nº 8.666, atualização monetária e reajuste de

preços eram figuras distintas, mas a alteração das condições posteriores
tende a eliminar a diferenciação. Previa-se que o reajuste incidiria até
a data da execução da prestação devida pelo particular. A partir dessa
data, passaria a ocorrer a atualização monetária. Isso significa que as
duas figuras envolviam indexação a índices de variação de preços. Mas
o reajuste teria por fundamento índices setoriais específicos, destinados
a avaliar a variação dos custos necessários à execução da prestação. Já a
atualização monetária seria uma compensação genérica pela perda do
valor monetário. A existência das duas figuras indicava a possibilidade
169

de existirem “inflações específicas” a certos setores, que não seriam

acompanhadas pelos índices gerais de preços.170 171
O STJ, analisando questão relacionada à correção monetária,

decidiu no seguinte sentido:
Administrativo – Recurso Especial – Contrato administrativo – Outorga

de serviços de radiodifusão – Cláusula editalícia prevendo a correção
monetária da oferta, no momento da celebração do contrato – Legalidade
– Precedentes. [...]
2. A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a
qual não altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no
contrato. [...]
4. Nada obsta a inclusão de cláusula editalícia prevendo a atualização
do valor da oferta, antevendo a Administração que a efetiva celebração
do contrato e o próprio pagamento ocorreriam muito tempo depois da
apresentação da proposta. (STJ. Resp nº 1.187.784/MG. 2ª Turma. Rel.
Min. Eliana Calmon. J. em 25.05.2010. DJ, 07 jun. 2010)
170
A propósito, confira-se o seguinte precedente do STJ: Administrativo e econômico. Contrato
Administrativo de obra pública. Cumprimento da obrigação verificado pela administração
pública, mediante critério de medição. Fixação do termo inicial da correção monetária. Atraso
no pagamento. Ilícito contratual. Desvalorização da moeda. Inexistência no contrato de
cláusula, prevendo a data para o pagamento do preço avençado. Necessidade de verificação
do cumprimento da obrigação e o consequente prejuízo econômico pelo atraso. Observância
do valor real do contrato.
1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito
contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ.
2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da
integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
3. O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos
de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra
que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder
ao 1º (primeiro) dia útil do mês subseqüente à realização da obra, apurada pela
Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp
71127/SP, REsp 61817/SP)
4. O retardamento em pagar medições de obras já efetuadas configura violação do contrato e
a inadimplência de obrigação juridicamente pactuada, com consequências que se impõem
ao contratante público.
5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão, modificando o termo inicial
para a incidência da correção monetária para o período de atraso no pagamento (Recurso
Especial nº 679.525 – SC, 1ª Turma. Relator: Min. Luiz Fux. DJU, 20 jun. 2005).
171
O Tribunal Regional Federal 2ª Região decidiu que no pagamento atrasado de faturas decorrentes
de contrato administrativo é devida correção monetária desde o vencimento da dívida.
“2 – Os Estados podem instituir correção monetária para os seus contratos administrativos.
3 – Não havendo disposição sobre a correção monetária no contrato administrativo,
aplica-se o índice estabelecido pela lei federal” (Apelação Cível nº 99.02.03188-9, 3ª Turma.
Relator: Juiz Federal Conv. Guilherme Diefenthaeler. DJ, 28 jan. 2004).

CAPÍTULO 1
Introdução
91
De acordo com o artigo 3º, §1º, da Lei nº 10.192, de 2001 (Lei

do Plano Real), o reajuste dos contratos em que o órgão ou entidade
da Administração Pública seja parte ocorrerá no período de 1 ano
contado a partir da data limite fixada para a apresentação da proposta
ou do orçamento a que esta se referir.172 Entrementes, tem sido aceita
a orientação de que as partes podem estipular prazo diferente de
contagem deste prazo. Vejamos:
Administrativo. Contrato de Obra Pública. Reajuste do Preço. Aditivo

Contratual. Autonomia privada. Liberdade de Estipulação.
1 – A cláusula econômico-financeira dos contratos administrativos não
pode ser alterada unilateralmente. Art. 58 da Lei nº 8.666/93, podendo
ser modificada por acordo entre as partes.
2 – Conquanto norma de direito econômico relativa ao Plano Real
editada pela União — que proibiu a inserção em contrato administrativo
de cláusula de reajuste de preço em período inferior a um ano —
tenha fixado o termo inicial da correção monetária do preço à data da
apresentação da proposta no processo de licitação, é lícita a cláusula
contratual inserida em contrato administrativo de obra pública que,
decorrido um ano, fixou o termo inicial da atualização monetária do
preço à data da celebração do contrato. O dies a quo da correção monetária
do preço do contrato administrativo previsto na lei — data da proposta
— constitui-se em limite à autonomia pública da Administração Pública
em matéria contratual. Pode, contudo, ser objeto de disposição pelo
particular por força da autonomia privada que assegura a liberdade de
estipulação nos contratos. Hipótese em que sequer foi alegado tenha o
reajuste acordado afetado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
(Recurso provido. Apelação e Reexame Necessário nº 70005332432, Porto
Alegre, 2ª Câmara Cível. Julg. 27.11.2002)
Com efeito, pode ocorrer do contrato ser formalizado por

um ano e em função de fato da Administração sofrer prorrogação,
o que importará na possibilidade de reajuste. Nesse sentido já se
manifestou o TCU:
Nos contratos relativos às obras financiadas com recursos federais,

mesmo nos casos cuja duração seja inferior a um ano, pode ser
prevista a possibilidade de reajuste, com menção ao indicador
setorial aplicável, para os casos em que, inexistindo culpa do
contratado, o prazo inicialmente pactuado não seja cumprido.
(Decisão nº 698/2000 – Plenário)
172
Nesse sentido é a Decisão nº 290/2002 – 2a Câmara do TCU.

Há a questionar-se, sobretudo, e ainda, o atraso no deferimento

do reajuste solicitado. De acordo com Menezes, o pagamento do
reajuste, ainda que reconhecido e realizado a posteriori, deve retroagir
à data em que se completaram os doze meses da data da apresentação
da proposta ou do orçamento a que se refere a proposta, conforme o
parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 10.192/01, a partir do momento em que
o reajuste adere ao patrimônio jurídico do contratado.173
No caso de a Administração não promover a formalização do
contrato no prazo de 12 meses, é possível que o contrato seja firmado
já reajustado. Nesse sentido é o Acórdão nº 474/2005 do TCU.
Sabe-se, em contrapartida, que se o contratado formalizar com
a Administração a prorrogação do contrato, sem pleitear o reajuste a
tempo e modo, não poderá fazê-lo posteriormente, já que consolidou
a preclusão lógica. A propósito, resgatamos entendimento da Zênite:
O mecanismo da preclusão lógica impede que as partes contratantes

pratiquem no bojo da relação jurídica ato posterior incompatível
com outro praticado anteriormente. Desse modo, o particular que
aceita prorrogar contrato firmado com a Administração nos mesmos
termos em que ele se encontra (sem excepcionar eventual direito a
reajuste existente) não pode posteriormente pleitear o realinhamento
de seus preços.174
O TCU é de mesmo entendimento:
Representação. Auditoria no Ministério dos Transportes com o objetivo de

avaliar a terceirização no setor de informática. Possíveis irregularidades
em contrato cujo objeto foi a contratação de empresa especializada para
executar serviços de manutenção de sistemas de informática no âmbito
do Ministério. Procedência parcial. Determinações.
1. No caso de empresas tributadas sobre o lucro real, obrigatoriamente
enquadradas no regime não-cumulativo do PIS, o percentual reservado
ao PIS nas planilhas de custo e formação de preços, conforme
expressamente determina o artigo 2º da Lei nº 10.637/02, é de 1,65%.
Em acréscimo, o artigo 30 da Lei nº 10.833/03 determina que os
pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas
de direito privado pela prestação de serviços de limpeza, conservação,
manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação
173
Fórum, 2011. p. 891.
174
Reajuste – Retroativo – Impossibilidade – Preclusão lógica. Informativo de Licitações e Contratos
– ILC, Curitiba, n. 238, p. 1269, dez. 2013. Seção Perguntas e Respostas.

CAPÍTULO 1
Introdução
93
de mão-de-obra, dentre outros, estão sujeitos à retenção na fonte da

contribuição para o PIS/PASEP com o percentual de 0,65%, de acordo
com o disposto no artigo 31 da mesma Lei.
2. O artigo 2º da Lei Complementar nº 110/01 majorou a contribuição
vinculada ao FGTS devida pelos empregados em 0,5%. Todavia, o §2º
do mesmo diploma legal estabeleceu que a contribuição majorada seria
devida por 60 (sessenta) meses, a contar de sua exigibilidade (1/1/2002),
sendo extinta, por consequência, em 1/1/2007.
3. A repactuação de preços não foi editada pelo Decreto nº 2.271/97 como
figura jurídica autônoma, mas como espécie de reajuste de preços, a
qual, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, adota
apenas a efetiva alteração dos custos contratuais. Desse modo, não há
se falar em inconstitucionalidade quanto ao aspecto previsto no artigo
84, inciso IV, da Constituição Federal.
4. Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo
40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso
reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos
retroativos à repactuação de preços. A questão ora posta diz respeito à
atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito
de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos
aos novos preços de mercado.
5. A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da
categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter
o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo
de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no
acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada
deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à
ocorrência de preclusão lógica.175
Ademais, sobre o reajuste vale lembrar que, de acordo com o art.

65, §8º, da Lei nº 8.666/93, este deverá ocorrer por meio de apostilamento.176
O apostilamento é um registro realizado no verso do contrato ou
instrumentos equivalentes dando ciência do reajuste realizado. Não há
necessidade de publicação, já que não há alteração do ajuste inicial. Se a
área competente entender que seja mais indicado produzir documento
específico no lugar de registrar no verso do contrato, não há problemas.
O importante é que o registro seja feito (ver item 4.5).
175
TCU, Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler.
176
Art. 65, §8º: A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Requisitos para reajuste:

a) observância do prazo de doze meses da data da apresentação
da proposta ou do orçamento a que se refere a proposta,
conforme o §1º do art. 3º da Lei nº 10.192/01;
b) motivação acerca da vantagem do preço contratado, em
consonância com o praticado no mercado;
c) previsão orçamentária.
1.2.11 Repactuação
A repactuação consiste em revisão de preços quando da
renovação contratual de contratos de execução continuada. Tem
também como objetivo a recomposição de perdas inflacionárias
ocorridas nos doze meses de vigência do contrato que versem
sobre serviços contínuos. Leva-se em consideração a variação de
custos anual. Marçal Justen Filho177 em seu artigo sobre repactuação
e reajuste nos contratos de serviços contínuos de Administração
indireta salienta que “o preço avençado entre as duas partes para
o primeiro período contratual compreende diversas despesas
não renováveis”. Portanto, deve haver a repactuação em prol da
Administração para que o contratado não continue recebendo por
serviços que não exigem mais os efeitos preparatórios iniciais. A
repactuação deverá ser feita como forma de amortização dos custos
que já não se inserem na obrigação contratual.
Deve haver entre as partes o equilíbrio econômico-financeiro,
com isso, em contratos de prestação continuada, quando passados 12
meses, deverá ser realizada essa repactuação para que o equilíbrio seja
mantido. É necessária para tanto a contínua avaliação da variação de
preço desde o início da avença até o fim do período de repactuação.
Deve também restar demonstrada a variação efetiva de custo durante
este mesmo período. Sempre haverá a repactuação quando houver
redução ou ampliação de vantagens no decorrer da avença contratual.
É comum a repactuação não ser tratada com clareza no contrato,
com isso o contratado insere no preço do objeto contratual o valor do
possível dano não pactuado na avença, como, por exemplo, a correção
monetária em decorrência de desvalorização cambial, gerando com isso
desequilíbrio contratual.
177
São Paulo: Dialética, 2012.

CAPÍTULO 1
Introdução
95
O dispositivo da repactuação possibilita à Administração Pública,

juntamente com o privado, avaliar o que foi feito durante o ano e o que
será feito no próximo, seja acrescentando ou diminuindo valores. É
interessante essa avaliação para permitir à Administração a aplicação
das diferenças, seja a maior ou a menor, trazidas pela repactuação
em investimentos gerando menor custo na prestação do serviço e,
consequentemente, maior eficiência e qualidade no serviço prestado,
por possibilitar maior segurança para o contratado.
O Decreto nº 2.271/97, que cuida da contratação de serviços
pela Administração Pública Federal, dispõe em seu art. 5º que:
“os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a
prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde
que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos
novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano
e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos
do contrato, devidamente justificada”.
O art. 37 da IN MPOG nº 2/08, que trata de regulamentar as
contratações em âmbito federal de serviços terceirizados, admite a
repactuação dos preços dos serviços continuados contratados, desde
que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos
orçamentos aos quais a proposta se referir, e o art. 38 do mesmo
ato normativo estabelece que o interregno mínimo de um ano para
primeira repactuação será contado da data do orçamento a que a
proposta se refere, a data do acordo, convenção, dissídio de trabalho
ou equivalente.178
178
O TCU, que acompanhou o entendimento do STJ por um tempo, reviu seu posicionamento e
passou a aceitar a repactuação, conforme Decreto Federal nº 2.271/97 e Instrução Normativa
Mare nº 18/97:
9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:
9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário;
9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada
categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se
constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza
contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 -
Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que
a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do
orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que
estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por
ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos
termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua
subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1
da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos

Conforme se depreende dos dispositivos citados, constituem

requisitos para a repactuação a previsão contratual e o interregno
mínimo de um ano.
O art. 37, §2º, da Instrução Normativa nº 2/08 esclarece ainda
mais a questão ao prever que a repactuação poderá ser dividida em
tantas parcelas quantas forem necessárias, em respeito ao princípio
da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser
realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que
tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os
custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos
necessários à execução do serviço.
Assim, teremos dois momentos distintos para realizar a
repactuação:179 180
do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;

9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única
repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art.
2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;
9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá
contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação,
desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme
preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97;
(Acórdão nº 1.563/2004).
179
Nessa mesma linha de raciocínio, destacamos a Normativa AGU nº 25, de 1º de abril de 2009:
“No contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o interregno
de um ano para que se autorize a repactuação deverá ser contado da data do orçamento
a que a proposta se referir, assim entendido o acordo, convenção ou dissídio coletivo de
trabalho, para os custos decorrentes de mão de obra, e da data limite para a apresentação
da proposta em relação aos demais insumos.”
180
Orientação Normativa CJU-MG nº 23, de 17 de março de 2009: Licitação. Direito à repactuação.
Contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra. Interregno de
um ano para surgimento do direito. Forma de contagem. Direito contratual condicionado à
existência de previsão expressa em edital (art. 19, X da IN MPOG 02/2008 e art. 40, XI, da Lei
nº 8.666/93) e no contrato (arts. 37 a 41 da IN MPOG 02/2008 e art. 55, III da Lei nº 8.666/93).
I – A repactuação é aplicável aos contratos de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra.
II – Conforme art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666/93, é indispensável a previsão expressa de
cláusula de repactuação, em Edital e/ou contrato, apontando a data base, periodicidade
e critérios para sua concessão, de forma a viabilizar a sua efetivação, após demonstração
analítica da variação dos componentes dos custos da contratada.
III – Ao se prever a repactuação, também deve ser estabelecido no edital e/ou no contrato,
em caráter imutável e definitivo, que o momento a partir do qual será contado o interregno
de 1 (um) ano para o início do direito à primeira repactuação será:
- A data do orçamento a que a proposta se referir (ou seja, do acordo, convenção ou
dissídio coletivo de trabalho), para os custos decorrentes de mão de obra, e;
- A data limite para a apresentação da proposta, em relação aos demais insumos.
IV – Em caso das repactuações subsequentes à primeira, o interregno de um ano deve
ser contado da última repactuação correspondente à mesma parcela objeto da nova
solicitação. Entende-se como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos
financeiros, independentemente daquela em que celebrada ou apostilada.

CAPÍTULO 1
Introdução
97
- o período de um ano será contado, no caso de custos

decorrentes de insumos necessários à execução do serviço
(materiais, EPI), da data da apresentação da proposta;
- o período de um ano será contado da data do acordo,
convenção ou dissídio coletivo em relação aos custos
decorrentes da mão de obra.181
A propósito, o TCU entende “que a repactuação somente pode ser
realizada anualmente mesmo para os contratos que envolvem mais de
uma categoria profissional e, portanto, mais de uma data-base conforme
se depreende do Acórdão nº 1.563/2004”.
Daí a sugestão de Joel Niebhur, 182 de que os contratos
de terceirização de serviços envolvam apenas uma categoria
profissional, para que não haja situação desse naipe. Aliás, nessa
toada, o art. 3º da Instrução Normativa MPOG nº 2/08 preceitua que
serviços distintos devem ser licitados e contratados separadamente.
Aliás, para este autor, é possível ter mais de uma repactuação, ainda
que dentro do mesmo período contratual de doze meses, quantas
forem as categorias envolvidas.
No caso das repactuações subsequentes à primeira, a AGU, por
meio da Normativa nº 26, de 1º de abril de 2009, orienta que o interregno de
um ano deve ser contado da última repactuação correspondente à mesma
parcela objeto da nova solicitação. Entende-se como última repactuação
a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente
daquela em que celebrada ou apostilada.
181
Orientação Normativa CJU-MG nº 25, de 27 de março de 2009: Repactuação. Efeitos
financeiros.
I – Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que
a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existentes.
II – A vigência dos efeitos financeiros quanto aos custos decorrentes de mão de obra.
Realizada com fundamento em Dissídio Coletivo, Convenção ou Acordo Coletivo de
Trabalho, terá início a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração
salarial da categoria profissional abrangida (Art. 41, III da IN SLTI/MPOG n. 02/2008).
III – A vigência dos efeitos financeiros quanto aos demais insumos, terá início 12 meses após
o dia fixado como data limite para a apresentação da proposta, na primeira repactuação,
e 12 meses após o início dos efeitos financeiros da repactuação anterior, correspondentes
à mesma parcela objeto da nova solicitação, nas repactuações subsequentes (Art. 41, I da
IN SLTI/MPOG n. 02/2008).
IV – A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à
repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente
contratada, devendo o seus preços serem corrigidos antes do início da contratação,
conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666/93 (art. 41-B da IN SLTI/MPOG n.
01/2008).
182
Fórum, 2011. p. 915.

A repactuação visa impedir ganhos excessivos de uma parte em

detrimento da outra. Para sua aplicação, é necessária a demonstração da
modificação dos custos contratuais por meio de planilhas comparativas.
Marçal Justen Filho adota o seguinte entendimento a respeito da
previsão contratual dos instrumentos de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro:
O direito à manutenção do equilíbrio econômico financeiro da

contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no
ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de
previsão ou de autorização é irrelevante. São inconstitucionais todos
os dispositivos legais e regulamentares que pretendem condicionar a
concessão de reajustes de preços, revisão de preços, correção monetária
a uma previsão no ato convocatório ou no contrato.183
Muito se discute a respeito de repactuação, revisão e reajuste, já

que não é incomum a confusão acerca destes três institutos. Como já
dito, a repactuação é o procedimento utilizado para ajustar os valores
de contratos de serviços terceirizados, que sofrem com os dissídios,
convenções e acordos coletivos.
Trata-se, a bem da verdade, de fato imprevisível, mas de
consequências incalculáveis. O STJ já teve a oportunidade de se
manifestar a respeito e decidiu que o dissídio coletivo não é fato
imprevisível. Daí, não há que se falar em revisão. Vejamos:
Administrativo – Contrato de prestação de serviço – Dissídio coletivo –

Aumento de salário – Equilíbrio econômico-financeiro – Art. 65 da Lei
nº 8.666/93O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força
de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão
contratual de que trata o art. 65 da Lei nº 8.666/93.Precedente da Segunda
Turma desta Corte no REsp 134.797/DF. Recurso especial improvido.
(REsp nº 411.101/PR, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon, julg. 07.08.2003)
Para que ocorra a repactuação prevista no edital deve ser

pleiteada previamente à prorrogação do contrato de serviço continuado,
sob pena de preclusão lógica de tal direito.184 185
183
184
Orientação Normativa NAJ-MG nº 24, de 17 de maço de 2009: Licitação. Serviço continuado.
Ausência de pedido de repactuação previamente à prorrogação contratual. Preclusão do direito.
185
Acórdão nº 1.828/2008 – Plenário do TCU: “ há a preclusão lógica quando se pretende praticar
ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria

CAPÍTULO 1
Introdução
99
No caso de contratação de empresa para executar remanescente

de serviço, conforme preceitua o art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93,
faz-se necessário assegurar a repactuação nas mesmas condições e
prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, com base
nos preços corrigidos antes do início da contratação.
Por fim, vale registrar que o TCU alerta que:
Na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua

efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o
aumento de custos alegado pelo contratado, por meio de minucioso
exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo
que, caso seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas
formuladas pela autoridade competente. (Acórdão nº 55/2000 – Plenário)
Enfim, para que ocorra a repactuação, faz-se necessário o

contratado apresentar planilha demonstrando cabalmente os fatos que
impactaram no aumento dos custos do contrato. No mesmo sentido
veja-se Orientação Normativa CJU-MG nº 27, de 18 de março de 2009:
O deferimento de pedido de repactuação depende da comprovação pelo

contratado do aumento dos custos da planilha que justificam o aumento
pretendido, sendo necessária pesquisa de preços de mercado ou de
preços praticados em contratos de outros entes da administração apenas
em relação aos custos cuja majoração não decorrer de instrumento de
negociação coletiva trabalhista (sentença normativa, acordo coletivo
de trabalho ou convenção coletiva de trabalho) ou de outra norma de
cumprimento obrigatório pela empresa contratada.
1.2.12 Revisão
A revisão é um instituto que preza pelo equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, uma vez rompido por um ato posterior de
natureza imprevista e imprevisível. Todas as vezes que o equilíbrio
econômico-financeiro sofrer modificação significativa não prevista no
contrato, perante a outra parte, há a necessidade de alterar o contrato
para que a relação contratual volte à situação primeira, que é o equilíbrio
entre a prestação obrigacional e prestação financeira da Administração.
no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da

contratada. A aceitação dos preços quando da assinatura da prorrogação contratual envolve
uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente
do acordo coletivo”.

Aplica-se, portanto, no instituto da revisão, a Teoria da

Imprevisão, em que se busca solução fora do que estava previsto no
contrato para trazer o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes.
Pode haver revisão quando o interesse público exige a alteração do
projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento de
encargos, ou quando atos de governo ou fatos materiais posteriores
imprevistos e imprevisíveis pelas partes dificultem ou agravem a
conclusão do objeto do contrato. Atrasos nos pagamentos por parte
da Administração também são causa de revisão contratual, visto que
o contratado sofre danos que devem ser reparados. Então quando o
objeto do contrato for sobre prestações imprecisas, onde não se pode
mensurar exatamente a prestação obrigacional, não haverá o instituto da
revisão, posto que o contrato já nasceu com cláusulas preestabelecidas
que por si sós já disciplinam a imprevisão, configurando os próprios
riscos assumidos pela vontade das partes.
A revisão de tarifas derivadas de contratos de longa duração não se
enquadra na revisão por fatos imprevisíveis, posto que existe a previsão
do aumento de tarifas derivadas do serviço público, como transporte,
salários, aumento do valor de matéria-prima ou outras tarifas definidas
pelo Poder Público. Esses elementos constituem fatos que podem estar
inseridos desde o início nas cláusulas contratuais, portanto, previsíveis
e serão objeto de reequilíbrio econômico-financeiro.
Para que exista a possibilidade de revisão, a teoria da imprevisão
não deve ser interpretada de forma taxativa, uma vez que a finalidade
da revisão é readequar quantitativa e qualitativamente as prestações
contratuais, mantendo o que foi pactuado no início da avença (erros
frequentes). Se o equilíbrio econômico-financeiro for rompido de tal
forma que se torne impraticável a prestação contratual, não há como
dar continuidade ao contrato, parte-se então para a rescisão contratual.
A constatação de causas supervenientes que dão margem à
revisão não desobriga o contratado da prestação obrigacional. Para
tanto, é necessário que se faça o pedido de revisão sem, contudo, cessar
a continuidade da obrigação. Uma vez constatada a necessidade de
revisão, o pedido será feito administrativa ou judicialmente, e somente
no caso de haver modificação do valor inicial além do limite permitido
por lei irá se aplicar a extinção contratual, conforme o disposto no art.78,
XIII, da Lei nº 8.666/93.
Como podemos ver, a revisão será cabível nos casos de modificação
inesperada dos preços em decorrência de alguns fatores, não englobando
aí a inflação. Podemos citar como hipóteses de fatos ensejadores da
revisão os seguintes:

CAPÍTULO 1
Introdução
101
a) Fato da Administração
Fato imputável à Administração (chamado pela doutrina de fato
da Administração), ocorre quando o Poder Público por ação ou omissão
impede, dificulta ou atrasa a execução do contrato. Assim, por exemplo,
ocorre quando a Administração delibera ampliar uma avenida e para
isso o contratado necessita da desapropriação de uma área. Ocorre que
o Poder Público não promove as desapropriações, ficando o particular
impedido de adimplir o contrato. Marçal Justen Filho observa que:
[...] tem-se adotado a solução de enquadrar o ilícito contratual imputável

à Administração Pública como causa apta a configurar a quebra de
equação econômico-financeira, aplicando-se o regime do art. 65, II, “d”,
da Lei nº 8.666. No entanto, a solução é incorreta e pode ser recusada
pelo particular.
O ato ilícito contratual praticado pela Administração gera o dever de
indenizar o particular por perdas e danos. Essa solução jurídica não
se confunde com o efeito gerado pela quebra da equação econômico
financeira, que se traduz na ampliação das vantagens ou na redução
dos encargos do particular.186
b) Fato do príncipe187
Outra hipótese que permite a revisão do contrato é o chamado fato
do príncipe, que consiste em um ato geral e abstrato do Poder Público,
atingindo indireta e reflexamente o contrato administrativo.
Podemos citar, como exemplo, a criação, alteração ou extinção
de encargos tributários ocorridas após a apresentação da proposta, que
tenha repercussão direta nos preços contratados e necessite revisão
contratual para mais ou para menos, conforme o caso.
Marçal Justen Filho exemplifica:
[...] imagine-se a criação de contribuição previdenciária sobre o

preço de comercialização de certo produto agrícola. O fornecedor da
Administração Pública terá de arcar com o pagamento de uma nova
contribuição, a qual inexistia no momento da formulação da proposta.188
186
187
Art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93: Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou
extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão
a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
188

À luz da doutrina referenciada, também os Tribunais de Contas

vêm se posicionando:189 “havendo alteração da carga tributária após a
data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos
preços contratados, decorre a necessária revisão da avença”.
Observe-se que a revisão só poderá ocorrer se houver ligação
direta entre a majoração do preço e a instituição do tributo. Assim,
como bem lembrado por Marçal Justen Filho,190 o aumento da alíquota
do Imposto de Renda não enseja a revisão contratual, já que “[...]
incide sobre o resultado das atividades empresariais, consideradas
globalmente (lucro tributável)”.
Outro ponto debatido é a possibilidade de revisão contratual
no caso de aumento dos encargos trabalhistas. O STJ tem entendido
que o aumento desses encargos decorrentes de acordos coletivos não é
evento imprevisível e, portanto, descarta-se a possibilidade de revisão
contratual. Nesse sentido é o seguinte julgado:
Administrativo. Contratos administrativos. Aumento de encargos

tributários e trabalhistas. Teoria da imprevisão. Impossibilidade de
aplicação, na espécie. Eventos previsíveis e de conseqüências calculáveis.
1. A questão sob exame não é nova nesta Corte Superior, tratando da
aplicação da teoria da imprevisão a contratos administrativos, para fins
de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, em razão
dos aumentos da carga tributária e de despesas com empregados (este
derivado de acordo coletivo).
2. Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias,
não custa lembrar que o §5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos
— ao dispor que “[...] quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos [...] implicarão a revisão destes (os contratos) para
mais ou para menos, conforme o caso”. Daí porque, ao menos em tese,
é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de elevação
da carga tributária.
3. Já no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-
se o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se
trata de fato previsível se a elevação dos encargos trabalhistas resultar
de acordo coletivo.
4. Essa é a lógica aplicada para aumentos de salários e, com muito mais
razão, deveria ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevação
do quantitativo de vales-alimentação (o que, por óbvio, causa menor
impacto econômico-financeiro do que o aumento de salário). [...]
189
190
Idem.

CAPÍTULO 1
Introdução
103
11. Já se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de

aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos.
Sobre o ponto, não recaem maiores controvérsias, cabendo a referência
(meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel.
Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000; REsp 471.544/Sp,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003; e AgRg no REsp
417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009.
12. Quanto ao aumento da Cofins — a outra causa de pedir da empresa
recorrida —, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma
lei editada em 1998, com efeitos a partir de 1999 — antes, portanto, do
segundo aditivo, celebrado em 2000.
13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao
segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea
“d”, da Lei nº 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato
e de suas conseqüências, pois, para tanto, é necessário que a situação
seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo “sobrevier”).
14. Também não cabe a aplicação do §5º do art. 65 da Lei de Licitações
e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado,
alterado ou extinto depois da apresentação da proposta do aditivo,
mas sim antes. [...]
16. Recurso especial provido. (STJ. Resp. nº 776790. 2ª Turma. Rel. Min.
Mauro Campbell Marques. J. em 15.10.2009, DJ, 28 out. 2010)
Ainda quanto ao fato do príncipe, Maria Sylvia faz a seguinte

ponderação:
No direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe

somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da
mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados
e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria de imprevisão.191
Em sentido contrário, Marçal Justen Filho entende que:
[...] a distinção não apresenta maior relevância no Direito brasileiro, eis

que o art. 65, inc. II, alínea “d”, estabelece que haverá o mesmo tratamento
para fato do príncipe ou para a teoria da imprevisão. Mais ainda, o §5º
do art. 65 disciplina a mais clássica hipótese de fato do príncipe (elevação
da carga tributária) de modo genérico, reconhecendo do cabimento da
recomposição da equação econômico-financeira sem estabelecer qualquer
distinção relativamente à identidade do sujeito responsável.192
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 258.
191
192

c) Caso fortuito e força maior

O caso fortuito e a força maior são acontecimentos que
impossibilitam a normal execução do contrato. Por este motivo,
também ensejam a revisão contratual. Em regra, a doutrina diferencia
o caso fortuito da força maior. O primeiro está relacionado a uma
situação criada pelo próprio homem, mas geralmente inesperada,
podendo onerar excessivamente o contrato para uma das partes.
Assim, por exemplo, é o caso de uma greve que afete o fornecimento
de um insumo imprescindível para a execução do contrato. Já a
força maior é um evento da natureza, inesperado e que, também,
impossibilita a normal execução do contrato. É o caso, por exemplo,
de uma inundação em uma fábrica. Ressalte-se, contudo, que o Código
Civil não diferencia os dois institutos.
d) Fato imprevisível
Também a interferência imprevista é causa suficiente para a revisão
contratual. Consiste em fatos que já existiam ao tempo da celebração do
contrato, mas que são descobertos somente em momento posterior.193
193
Administrativo. Contrato administrativo. Lei nº 8.666/93. Teoria da imprevisão. Inaplicabilidade.
1. Apelação interposta em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da
3a Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou improcedente o pedido, consistente na
desconstituição de ato administrativo que gerou multa no importe de R$17.100,00 (dezessete
mil e cem reais), afastando-se a sanção de suspensão do direito de participar de licitações.
2. Hipótese em que a autora foi vencedora em procedimento licitatório para fornecimento
de 90 kits fusor de aquecimento de óleo para impressora marca Epson, modelo C2000 _
autonomia de 100.000 (cem mil), tendo celebrado contrato com a União e tendo havido
a emissão de Nota de Empenho, com prazo de entrega estipulado em 20 dias. Aduziu,
na exordial, que, antes de formalizar a participação no certame, confirmou, junto ao
Distribuidor dos materiais, a existência e a entrega dos mesmos, mas após a adjudicação do
objeto da licitação, foi-lhe informado que inexistia tal produto em estoque na quantidade
requerida e que estava o mesmo indisponível na fábrica da marca no país, e também,
conforme verificou posteriormente, no exterior. Acrescentou que, quando o produto
voltou a ficar disponível no mercado, seu preço estava acima do normal.
3. De acordo com o art. 65, II, “d, da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública, os contratos poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, por acordo das partes “para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.
4. O parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde, ao tratar da álea econômica
extraordinária, concluiu que “tal hipótese não resta patente no presente caso vez que a
variação cambial era, tal qual exposto, plenamente previsível quanto à sua ocorrência e
suas consequências calculáveis e passíveis de proteção. A compra do material muito bem
poderia ser orientada para a data do recebimento da nota de empenho, momento em que

CAPÍTULO 1
Introdução
105
Assim, por exemplo, ocorre quando a Administração contrata a

construção de um prédio em determinada área e, mais tarde, descobre-
se que aquele terreno é rochoso, impedindo a execução da obra.194
o mercado ainda mantinha-se estável. Tratou-se, a inércia das empresas contratadas, de

má gestão empresarial e de recursos, não podendo a Administração Pública arcar com os
prejuízos decorrentes de tal procedimento”.
5. Conforme documento colacionado aos autos pela própria apelante, consistente em
cópia de e-mail transmitido por ela ao fornecedor do produto, tendo recebido o edital
para participar da licitação em cima da hora, a empresa se baseou no preço da tabela da
ingram, não fazendo cotação por não ter mais tempo, e após ganhar a licitação recebeu a
informação de que os produtos estavam mais caros.
6. Dessa forma, como bem destacado pelo MM. Juiz a quo, na decisão que indeferiu o
pedido de tutela antecipada, “depreende-se, da documentação acostada à inicial, que
a promovente, quando da apresentação de sua proposta na licitação, não detinha a
disponibilidade imediata dos produtos, assumindo, claramente, o risco de arcar com a sua
posterior inexistência do mercado, mormente quando se depreende ser empresa antiga
no ramo, que deveria conhecer as dificuldades do mercado no qual exerce sua atividade”.
7. O exame do processo administrativo que culminou com a aplicação das sanções
demonstra que restaram atendidos os princípios do contraditório e da ampla
defesa, tendo em vista os ofícios encaminhados pelo Ministério da Saúde à empresa,
informando que caso não fossem cumpridas as obrigações, ela estaria sujeita às
penalidades previstas na Lei nº 8.666/93.
8. Apelação improvida (Apelação Cível nº 457003/CE (2004.81.00.022083-9). 1ª Turma.
Relator: Des. Federal Francisco Cavalcanti. DJE, n. 74, 21 dez. 2009).
194
Processual Civil. Administrativo. Contrato administrativo. Execução de obras. Quebra do
equilíbrio econômico financeiro. Laudos periciais. Súmulas nºs 05 e 07 do STJ. Violação do
art. 535 do CPC. Inocorrência.
1. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de
cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido
pelas Súmulas 05 e 07/STJ.
2. In casu, o recurso especial não reúne condições de admissibilidade, mormente porque a
questio iuris — manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo
— foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz da análise de cláusulas contratuais e do
contexto fático-probatório encartado nos autos, notadamente os dados constantes dos
laudos periciais, consoante se infere da fundamentação expendida no voto condutor do
acórdão recorrido, verbis:
“[...] A Administração publicou edital com o projeto básico, em cima do qual as empresas licitantes
criaram suas propostas.
Analisado em Juízo por perícia idônea e bem fundamentada, cujas conclusões adoto como razões
técnicas para decidir, o edital e o projeto se mostraram insuficientes para perfeita delimitação do
objeto contratado.
O laudo pericial expressamente demonstrou que o projeto básico de uma obra precisa conter o
cálculo estrutural, sem o que não se pode fazer um cálculo preciso do concreto necessário. Pode-se
quando muito fazer uma estimativa, mas isso não se coaduna com o que é exigido da Administração
pela Lei de Licitações:
Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de
execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto
com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar
suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.
O dispositivo é cristalino, a lei simplesmente não quer propostas de fantasia, nem quer que
o particular apenas estime ou “chute” o valor que irá cobrar pela obra. É impositivo que a
Administração forneça todos os elementos necessários para conhecimento preciso e exato do que
será construído, possibilitando assim a elaboração de proposta de preços séria e exequível.

Tem sido comum, nas unidades administrativas, o licitante

vencedor solicitar revisão na assinatura do contrato. Entendemos,
salvo melhor juízo, que é possível realizar a revisão, desde que
fique demonstrada onerosidade excessiva do futuro contratado em
decorrência de eventos extraordinários e imprevisíveis. Com efeito, todo
cuidado deve ser tomado, de maneira a comprovar a insuportabilidade
do cumprimento do acordo pelo futuro contratado.
A revisão só deve ser concedida se tiver requerimento para tal e
deve ser solicitada apresentando os seguintes documentos:195
- nota fiscal de aquisição dos insumos;

- lista de preços;
- documento do fabricante;
- publicações oficiais;
- publicação de revistas especializadas;
- pesquisa de Mercado.
Ocorre que o laudo demonstrou que há grande diferença entre a quantidade de concreto estimada e a
quantidade de concreto realmente necessária, o que decorreu da falha da Administração em fornecer
todos os elementos que o art. 47 exige, a começar pelo cálculo estrutural citado na perícia.
Temos então um ato que antecede à formulação da proposta, a qual se mostrou incorreta e
insuficiente para cobrir o custo total da obra.
Esse fato NÃO se enquadra em qualquer das modalidades de revisão do contrato para reequilíbrio
econômico da equação original, simplesmente porque NÃO se trata de fato posterior a essa equação,
fato que a desequilibra. Cuida-se de vício que antecede a equação e ao contrato, fato que gerou erro
na formulação da proposta. [...]
V – Aumento de custos indiretos em razão de atraso na obra imputável à Administração:
Este fato poderia se enquadrar no campo do fato da Administração, gerando direito à recomposição
da equação econômico financeira, porém simplesmente não há provas cabais a seu respeito.
Não foi provado que o atraso existiu, qual seu período exato e qual a causa específica desse atraso,
em especial sua imputação a alguma conduta da Administração.
O laudo pericial neste ponto se mostra vazio, pois partiu das alegações da empresa Autora para fazer
cálculos, sem indicar de onde tirou o convencimento sobre a existência do atraso e sua imputação
à Administração.
Já no laudo do assistente técnico da União, mais consistente neste ponto, se vê uma série de
considerações técnicas que desmentem as bases da pretensão, as quais adoto como razão de
decidir (fls.333/334).
O próprio fluxo de pagamentos, pontuado nas petições da União, mostra que não houve solução
de continuidade, tendo a empresa recebido o quanto lhe foi contratualmente prometido nas épocas
certas, sem se poder falar em aumento de custo que não tenha sido coberto [...]”
3. A decisão que pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos
não enseja recurso especial pela violação dos art. 535, II, do CPC.
4. Agravo Regimental desprovido (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.181.366/
BA (2010/0030202-4). 1ª Turma. Relator: Min. Luiz Fux. DJE, n. 610, div. 30.06.2010, pub.
1º.07.2010).
195
Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, p. 646.

CAPÍTULO 1
Introdução
107
1.2.13 Rescisão do contrato

O art. 79 da Lei nº 8.666/93 prevê três tipos de rescisão de contrato:
unilateral, amigável e judicial.
Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos
autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no
prazo de 5 dias úteis. Quando a rescisão ocorrer, com base nos incisos
XII a XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/93, sem que haja culpa do contratado,
este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados, tendo
ainda direito, principalmente, a:
a) devolução de garantia;
b) pagamento devido pela execução do contrato até a data da
rescisão;
c) pagamento do custo da desmobilização;
d) vista do processo para que possa exercer seu direito à ampla
defesa e ao contraditório;
e) lavratura de termo de encerramento, decorrente de rescisão,
assinado pelas partes contratantes.
- Rescisão amigável: ocorre por mútuo acordo entre as partes, para
a extinção do contrato e acerto dos direitos dos distratantes.
Opera efeitos a partir da data em que foi firmada, embora
possam ser fixados direitos e obrigações entre os distratantes
com eficácia posterior.196
- Rescisão judicial: pode ser requerida pelo particular
(contratado) ou pela Administração, em ação proposta junto
ao Poder Judiciário.
- Rescisão unilateral: ocorre quando a Administração Pública
decide por fim ao contrato antes do término de sua vigência,
por motivo de inadimplemento contratual por parte do
contrato, ilegalidade ou em razão de interesse público. Em
qualquer destes casos é necessária a devida justificativa da
conveniência e oportunidade, bem como a exposição dos
pressupostos de fato e de direito, que ensejam o ente público
a praticar o ato em questão. Está previsto no art. 78, incisos I
a XI e XVIII. Podendo neste caso, importar na aplicação das
sanções administrativas, assunção do objeto do contrato pela
196
Cite-se, a respeito, o Informativo de Licitações e Contratos nº 146 do TCU: A rescisão amigável
do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não
restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade,
por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

Administração (art. 80) e reparação dos prejuízos ocasionados

ao Poder Público. A mesma solução é dada para os casos de
caso fortuito ou de força maior. O art. 78, inciso XII, estabelece
a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração, por
motivo de interesse público. Nesse caso, faz jus, o contratado,
ao ressarcimento dos prejuízos, à devolução da garantia,
aos pagamentos atrasados e ao pagamento do custo da
desmobilização (art. 79, §2º).
Há que ficar claro que os incisos I a VIII do art. 78 dizem respeito

às hipóteses de inadimplemento contratual com culpa do contratado. Por
sua vez, os incisos IX a XI do mesmo artigo tratam do inadimplemento
sem culpa, que abrange situações que caracterizem desaparecimento do
sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato.
Nota-se que, em caso de concordata, é permitido à Administração
manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades
necessárias à sua execução (art. 80, parágrafo 2º).197
Nas hipóteses dos incisos I a XI do art. 78, a Administração
nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele
mesmo atribuídos; o contratado é que fica sujeito às consequências
do inadimplemento; se ele for culposo, cabem o ressarcimento dos
prejuízos, as sanções administrativas, a assunção do objeto do contrato
pela Administração e a perda da garantia.
De outro modo, no caso dos incisos XII e XVII do art. 78,
quais sejam, as hipóteses de rescisão por motivo de interesse público
ou ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a Administração
fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente
comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas
até a data da rescisão e o custo da desmobilização (art. 79, parágrafo 2º).198
No caso de rescisão contratual, ficam assegurados os seguintes
direitos à Administração Pública, sem prejuízo das sanções aplicáveis
ao contratado, previstas na Lei nº 8.666/93:
197
Art. 80, §2º da Lei nº 8.666/93: “É permitido à Administração, no caso de concordata do
contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de
serviços essenciais”.
198
Art. 79, §2° da Lei n° 8.66/93: Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII
do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.

CAPÍTULO 1
Introdução
109
- assumir de imediato o objeto do contrato, no estado e no local

em que se encontrar;
- ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material
e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à
sua continuidade;
- executar a garantia do contrato;
- reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos
prejuízos causados à Administração pelo contratado.
A Administração pode dar continuidade à obra ou ao serviço por

execução direta ou indireta nas duas primeiras hipóteses.
Com relação à retomada do objeto prevista no art. 80 da Lei
nº 8.666/93, esta tem fundamento no princípio da continuidade do
serviço público.
No caso de concordata do contratado, como dito, é permitido à
Administração manter o contrato e assumir o controle de determinadas
atividades de serviços considerados essenciais.
Para ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material
e pessoal empregados na execução do contrato, a Administração
deve ter autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
No caso de inadimplemento do contrato pela Administração
Pública, em especial o atraso no pagamento superior a 90 (noventa) dias,
o art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93 estipula que é possível a aplicação
da cláusula implícita da exceptio non adimpleti contractus, possibilitando,
a critério do contratado, a rescisão por culpa da Administração com
indenização do particular.
Vale lembrar que, no caso de inadimplemento do particular, a
Administração sempre pode arguir a exceção do contrato não cumprido
em seu favor e, automaticamente, deixar de cumprir suas obrigações
para com o contratado inadimplente (suspendendo os pagamentos a
ele devidos, por ex., sem prejuízo das demais sanções aplicáveis em
decorrência do inadimplemento do particular).
Por derradeiro, é imperativo lembrar que a rescisão do contrato
administrativo somente será permitida se admitida no edital e no
contrato e se for motivada nos autos do processo, assegurados o
contraditório e a ampla defesa.199 A propósito, confira-se Acórdão da
Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
199
Mandado de Segurança. Administrativo. Tomada de preços. Contrato administrativo.
Prazo máximo para o fornecimento do produto esgotado. Ausência de motivo para o

Administrativo. Contrato administrativo. Rescisão. Possibilidade de

rescisão unilateral apenas nas hipóteses previstas em lei. Instauração
de processo administrativo sem obediência à disciplina legal.
Necessidade de observância da cláusula constitucional do devido
processo legal. Precedentes.
1. Consoante os artigos 58 e 79 da Lei nº 8.666/93, a Administração
Pública detém a prerrogativa de rescindir unilateralmente nas
hipóteses especificadas nos contratos administrativos firmados com
os particulares.
2. Entretanto, a par de tais disposições, a própria Lei nº 8.666/93 (arts.
78, 79 §1º e 109 §1º), com o fito de coibir eventuais abusos por parte
dos Administradores Públicos, houve por bem disciplinar o exercício
da prerrogativa de rescisão unilateral, enumerando taxativamente os
casos em que é permitida a sua utilização, bem como as limitações e
procedimentos de caráter formal a serem observados. Tal providência
se fez necessária a fim de ser garantida aos administrados a observância
dos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa, coibindo ao máximo a possibilidade
de desvio de finalidade no tocante à quebra unilateral dos vínculos
contratuais em prejuízo de particulares.
3. Assim, ainda que não seja válida a alegação da Impetrante no
sentido de que não haveria sido formalizado o competente processo
administrativo, pois, conforme fazem prova as peças juntadas pela
autoridade coatora, a rescisão foi efetivada nos autos do processo nº
0653/99, verifico que a EBCT não obedeceu efetivamente as formalidades
descumprimento do contrato. Pedido de prorrogação de prazo. Indeferimento. Rescisão

contratual após procedimento administrativo. Regularidade. Aplicação de multa. Inexistência
de direito líquido e certo.
1. O princípio da vinculação ao edital, previsto no artigo 41, caput da Lei 8.666/93, impede
que a Administração e os licitantes se afastem das normas estabelecidas no instrumento
convocatório, sob pena de nulidade dos atos praticados.
2. A apresentação da proposta e a responsabilidade de cumprimento dos termos
contratuais no prazo estipulado constitui obrigação do contrato, que não se desobriga sem
a demonstração de ocorrência de caso fortuito ou força maior, que não ocorre nos casos
onde o descumprimento é imputado ao fornecedor da empresa obrigada, especialmente
nos casos onde o produto a ser fornecido não é objeto de exclusividade de fornecimento.
3. Se a empresa se obriga a fornecer material que depende de importação, é de sua integral
responsabilidade a entrega do material no prazo máximo indicado no contrato, que é
firmado com base na proposta apresentada pela licitante, sob pena de frustrar o caráter
competitivo da licitação mediante a adjudicação do objeto a licitante que ofereça proposta
com melhor indicação de prazo, que, contudo, não seria efetivamente cumprida, em
flagrante prejuízo aos demais licitantes e à própria Administração.
4. Sendo descumprido o prazo máximo para a entrega do objeto do contrato, não há
fundamento para considerar ilegal a abertura de procedimento administrativo para a
rescisão do contrato e a aplicação de multa em razão do descumprimento do pacto.
5. Segurança denegada (Mandado de Segurança nº 2000.01.00.048679-4/MA. 3ª Seção do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Relatora: Desa. Federal Selene Maria de Almeida.
DJU, 10 nov. 2004).

CAPÍTULO 1
Introdução
111
prescritas em Lei para que a rescisão fosse operada em consonância com

os direitos da Impetrante ao contraditório e à ampla defesa.
Com efeito, embora tenha sido esta intimada a prestar esclarecimentos
sobre as irregularidades cometidas, tal intimação foi feita em fase
anterior à instauração do próprio processo, pois conforme se depreende
da data de protocolo do requerimento (fls. 107), o mesmo só foi
efetivamente formalizado em 27.12.99, um mês após o pedido de
esclarecimentos enviado à Contratada.
4. Ademais, deve-se acrescentar que a Lei nº 9.784/99, disciplinadora
do processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, prescreve expressamente em seu art. 3º, inciso III, que tem
o Administrado direito a “ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos
autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões
proferidas.” Aqui se evidencia a inadequação do ofício de fls. 199/200
como instrumento veiculador e assecuratório de tais direitos, pois ali
não se fez sequer menção à instauração de procedimento formal, quanto
mais à oportunidade de defesa e produção de provas.
5. Consoante entendimento do TRF da 1ª Região, a observância do
princípio do contraditório não se resume apenas na ciência que
eventualmente, tenha sido dada à parte, fazendo-se mister, para tanto,
que os interessados sejam cientificados dos motivos ensejadores da
sanção, abrindo-se-lhes formalmente, prazo para resposta e produção de
provas, com todos os recursos que lhe são inerentes. (AMS 96.01.45728-
3/DF, Juiz Ítalo Mendes, 4a Turma do TRF da Ia Região, DJ 09.06.2000)
6. Sentença confirmada. Apelação e remessa desprovidas.200
De toda forma, há que se relevar o entendimento existente de que

é possível a Administração Pública rescindir o contrato unilateralmente,
sem prévio procedimento administrativo, quando o fundamento for o
interesse público. Vejamos:
Recursos especiais. Mandado de segurança. Contrato administrativo

de prestação de serviços financeiros e outras avenças. Rescisão do
contrato por interesse público (art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993).
Desnecessidade de prévio procedimento administrativo. Celebração de
novo contrato com outra instituição financeira.
– Independente de prévio procedimento administrativo a rescisão
unilateral do contrato pela administração pública, vinculada,
especificamente, a “razões de interesse público, de alta relevância
e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima
200
Apelação em Mandado de Segurança nº 2000.39.00.001915-9. 6ª Turma. DJU, 26 jun. 2006.

autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante

e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato” (art.
78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993).
Recursos especiais providos para denegar a segurança.201
Formas de extinção dos contratos administrativos
Ciclo dos contratos (atenção!)
Execução do objeto ou vencimento do

prazo
Extinção do objeto, da pessoa jurídica

ou morte da pessoa física
FORMAS DE
EXTINÇÃO DOS
CONTRATOS Rescisão unilateral pela Administração,
amigável ou judicial
Ordenada pelos “controles” (vícios,

nulidades, etc.) na licitação ou no
contrato
1.2.14 Nulidade do contrato

O art. 59 da Lei nº 8.666/93 prevê que a declaração de nulidade
do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os
efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
De início, é importante diferenciar a nulidade da licitação e a
nulidade do contrato. No primeiro caso, detectada a irregularidade, torna-
se necessário o desfazimento de todos os atos posteriores à decretação do
vício, inclusive, do contrato administrativo, se houver Já a nulidade do
contrato não acarreta necessariamente o desfazimento dos atos anteriores,
sendo possível, desfazer-se o contrato, mas aproveita-se a licitação.
De outra banda, o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93
estabelece que a nulidade do contrato não exonera a Administração do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até
a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
201
Recurso Especial nº 1.223.306/PR. 2ª Turma. Relator: Min. Mauro Campbell Marques. Relator
p/acórdão: Min. César Asfor Rocha. DJE, n. 943, div. 1º.12.2011, pub. 02.12.2011.

CAPÍTULO 1
Introdução
113
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a

responsabilidade de quem lhe deu causa.
Dito isto, ainda que seja diagnosticada a nulidade do contrato,
a Administração permanece com a obrigação de indenizar o particular
pelos serviços efetivamente prestados, ressalvada a hipótese de má-fé.
Nesse sentido é o acórdão da segunda Turma do Egrégio STJ:
Administ3rativo – Ação de cobrança – Prestação de serviços de

publicidade – Nulidade do contrato administrativo por ausência de
licitação – Art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato
administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos,
a teor do art. 59 da Lei nº 8.666/93, não está desonerada a Administração
de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos
decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a
hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.
2. Procedência da ação de cobrança que se mantém.
3. Recurso especial improvido. (STJ. Resp. nº 928315/MA. Rel. Min.
Eliana Calmon. 2ª Turma. J. em 12.06.2007. DJ, 29 jun. 2007)
Se não existisse a obrigatoriedade de indenizar o particular pelas

prestações realizadas, estaria configurada a hipótese de enriquecimento
ilícito da Administração. Ressalte-se, contudo, que a indenização será
devida desde que o particular tenha agido com boa-fé, ou seja, não
tenha sido o responsável e nem tenha concorrido para o ato ilícito que
deu causa à nulidade.
Sobre a responsabilidade do Estado no caso de nulidade
contratual, Marçal Justen Filho leciona no seguinte sentido:
[...] a invalidação, por nulidade absoluta, de qualquer ajuste de

vontades entre Administração e particular gerará efeitos retroativos,
mas isso não significará o puro e simples desfazimento de atos. Será
imperioso produzir a compensação patrimonial para o particular,
sendo-lhe garantido o direito de haver tudo aquilo que pelo ajuste lhe
fora assegurado e, ainda mais, a indenização por todos os prejuízos
que houver sofrido.202
Frise-se que o particular tem o direito ao contraditório e à ampla

defesa, nos casos de declaração de nulidade do contrato e apuração da
indenização cabível.
202

CAPÍTULO 2

Tipos de Contratos
2.1 Fornecimento (geral, parcelado e integral)

O contrato de fornecimento nada mais é que um contrato
de compra e venda, em que a Administração adquire bens móveis,
necessários à manutenção e realização de serviços do ente administrativo.
Está disciplinado pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 6º, inciso III, onde trata
do fornecimento de forma parcelada, contínua e integral.
Para Maria Sylvia203 o contato de fornecimento “só apresentará
as características de contrato administrativo, em que a Administração
Pública aparece em posição de supremacia, com privilégios assegurados
por meio das cláusulas exorbitantes, quando se tratar de fornecimento
contínuo, parcelado ou quando o fornecimento for integral, porém
para entrega futura”. O fornecimento parcelado se faz com a entrega
do bem adquirido pela Administração por partes, a Administração
também pode realizar esse tipo de contrato tendo em vista a compra de
produtos que necessitem de depósitos para armazenagem. Por questões
de logística, o contrato parcelado proporciona à Administração maior
comodidade por não ter que acomodar produtos que muitas vezes
poderiam perecer por permanecerem em depósito, ficando então a
entrega parcelada condicionada ao pagamento de cada parcela.
Existe uma discussão em torno do contrato de execução contínua,
em que uma determinada corrente defende que esse tipo de contrato é o
que se faz por tempo determinado, para a efetiva entrega de bens de uso
203

permanente da Administração, necessários para o funcionamento da

máquina administrativa, como papel, tinta, combustível etc., devendo
obedecer à regra dos serviços de execução contínua que podem se
estender por até 60 meses. Em contrapartida, há outra corrente que
defende a não existência do fornecimento contínuo, que deve ficar
adstrito ao crédito orçamentário anual. Mas, assim como os contratos
de serviços contínuos, este também suporta exceções, quais sejam
os contratos para objetos vinculados ao plano plurianual (art. 57, I,
Lei nº 8.666/93), e os que decorrem de créditos adicionais, e podem
se enquadrar nos gastos correspondentes aos restos a pagar que se
prolongam além do exercício financeiro.
Por fim, os contratos de fornecimento integral se realizam com a
entrega do objeto e o respectivo pagamento. Mas em todos os contratos
de fornecimento o gestor deverá observar os preços e descontos
fornecidos pela contratada, assim como se atualizar conforme as
alterações quantitativas dos pedidos dos entes administrativos,
realizando as respectivas alterações, seja suprimindo, seja acrescendo,
visando o princípio da eficiência. O gestor deverá receber o objeto
com maior rigor tendo em vista o pagamento imediato, utilizando as
regras do art. 96 da Lei nº 8.666/93, que trata dos crimes e das penas
em caso de fraude.
Os contratos de grande vulto deverão ser acompanhados in loco
no caso de montagem ou fabricação do objeto, mediante a autorização
do secretário de Administração, zelando pelos padrões de qualidade.
E, sempre que o volume de recursos for grande, é recomendado que
se faça a visita com mais de um servidor.
2.2 Obras
Para que se entenda um pouco sobre o contrato de obra pública
e sua gestão, é necessário definir alguns conceitos.
- Obra: É toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou

ampliação, realizada por execução direta ou indireta (Lei nº
8.666/93, art. 6º, inciso I).
- Obra de grande vulto: Aquela cujo valor estimado seja superior
a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do
inciso I do art. 23 da Lei nº 8.666/93. Ou seja, R$1.500.000,00
(um milhão e quinhentos mil reais) conforme art. 6º, inciso V,
da Lei nº 8.666/93.

CAPÍTULO 2
Tipos de Contratos
119
- Reforma, reparo e restauração: A reforma é a modificação do

espaço por meio de substituição, acréscimo reformulando
todo ou parte do espaço destinado a sofrer alteração. O reparo
trata da substituição de partes deterioradas ou danificadas,
não modificando o espaço. Já a restauração, é o reparo de
obras de arte ou obras que necessita de técnica especializada
para ser executado.
A obra pública para o TCU, citada por Jessé Torres Pereira

Junior,204 é “aquela que se destina a atender objetivo ou utilidade de
interesse geral da comunidade, contratada por órgão ou entidade
pública da Administração Direta ou Indireta, Federal, Estadual
ou Municipal executada sob sua responsabilidade, custeada com
recursos públicos, sejam orçamentários (correntes ou de capital),
sejam recursos de outra natureza, porém de que a Administração
é gestora e depositária (FGTS, FAT e similares) (TCU Proc. nº
014.396/95-5, plenário, DOU de 29/04/96, pág. 7324)”. Trata-se,
portanto, do ato de construir, isto é, a realização da obra, mas
anteriormente à execução da obra é necessário que os tramites da
licitação sejam feitos conforme preceitua a lei. Para tanto, o projeto
básico deverá preceder a licitação com o intuito de caracterizar a obra
ou o serviço a ser prestado, bem como a melhor forma de fazê-lo e
a sua viabilidade dentro do orçamento.
A realização da obra pode se dar, no geral, de três formas: uma
é a execução contratual entre a Administração e o particular, onde há
encargos na prestação para ambos; outra é a realização da obra somente
pelo contratado. A segunda forma é a chamada chave na mão (turn key)
ou contratação integrada (prevista expressamente nas normas que
disciplinam o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Art. 12, I,
da Lei nº 12.462/11 ).
Por último, existe a execução por gerenciamento, em que a
Administração transfere a uma empresa todas as atividades técnicas
da obra, que cuidará da execução; entretanto, as decisões sobre o
contrato, como, por exemplo, rescisão e prazos, serão reservadas
somente à Administração.
Cabe mencionar que a execução contratual será feita por contrato
de empreitada e regime de tarefa. A empreitada será precedida de
licitação e se submeterá às normas de execução de direito público.
204
Jessé Torres Pereira Junior (p. 94, 95).

Também será dividida em empreitada material ou direta, em que o

contratado irá fornecer o material e a mão de obra assumindo os riscos
e responsabilidades pela execução, e empreitada de lavor, ou indireta,
em que o empreiteiro entra somente com a mão de obra recebendo o
material para a construção da Administração. Da mesma forma, fica
o empreiteiro responsável pelo resultado da execução contratual na
medida da sua participação, isto é, responderá pelos danos causados
decorrentes da obrigação assumida.
A empreitada poderá ainda ser dividida por preço global,
unitário e integral. Quando o ajuste é feito para que exista a entrega total
da obra após sua inteira conclusão, estamos diante da empreitada por
preço global. É característica deste contrato especificar o preço unitário
do objeto com a finalidade de aplicar os acréscimos ou supressões
previstos na lei de licitação. A não utilização desta especificação não
descaracteriza o contrato. Não se pode confundir este instituto com o
contrato por preço unitário, a empreitada por preço global é firmada
pelo preço final da obra aceitando o reajustamento no decorrer do
contrato, conforme o previsto em lei.
Já no contrato por preço unitário, onde a execução é feita por
unidade ou etapas, ajusta-se o preço pelo que foi realizado e será paga
parte da obra após a execução do avençado. Poderá haver, em alguns
casos, a continuidade da obra com outros empreiteiros e outros contratos
unitários. A Administração irá realizar a contratação com o empreiteiro
que oferecer o menor preço por unidade, seja do objeto contratado, seja
em obra por metros quadrados construídos, ou qualquer outra forma
de prestação de forma unitária, levando em consideração o preço total
da obra para efeito de julgamento.
A empreitada integral é usada quando se pretende contratar o
objeto em sua totalidade, isto é, o contratado será o responsável pela
entrega do objeto da contratação em condições de pronto uso. Ele será
responsável por todas as etapas da obra.
É no contrato de obra pública que vemos a aplicação dos institutos
contratuais de forma clara, como exemplo temos a alteração unilateral
do contrato pela Administração. Lembrando que não pode ser alterado
o objeto do contrato, podendo haver alteração na obra pra melhor
adequação ao serviço público. Se essa alteração se refletir nos preços
causando um desequilíbrio econômico-financeiro, dever-se-á fazer a
revisão contratual para promover o equilíbrio do início da avença.
No caso de necessidade de substituir o objeto da contratação, faz-se a
rescisão com as devidas indenizações ao empreiteiro e, posteriormente,
realizar-se-á nova licitação.

CAPÍTULO 2
Tipos de Contratos
121
O empreiteiro não poderá repassar o encargo assumido com

a Administração à terceiros, nada impedindo, entretanto, que o
empreiteiro subcontrate serviços complementares para a conclusão
da obra, esses serviços serão de execução secundária, são serviços
que demandam um conhecimento técnico específico. Importante
ressaltar que essa subcontratação é de inteira responsabilidade do
empreiteiro, não podendo haver a transferência das obrigações das
quais o empreiteiro se obrigou ao subcontratado.
O pagamento da obrigação avençada deve ser realizado
conforme o acordado no contrato. Em caso de atraso, haverá aplicação
de juros decorrentes da mora, e se o atraso for superior a 90 dias
poderá o empreiteiro requerer a rescisão contratual e sua consequente
indenização, conforme art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93. O empreiteiro não
poderá paralisar a obra e nem retê-la em caso de atraso de pagamento
pela Administração, por força do princípio da continuidade do serviço
público que predomina nos contratos de direito público. Nesta situação,
poderá pleitear administrativamente a rescisão com as respectivas
perdas e danos ou requerer juridicamente os prejuízos que sofreu em
razão do atraso do pagamento.
A Administração tem a prerrogativa de executar contratos a título
precário para realizar tarefas de pequeno valor, é a chamada execução
por regime de tarefa. Esses contratos em sua maioria são de mão de obra
e a Administração poderá suspender o contrato a qualquer momento,
tendo em vista a sua precariedade. Mesmo neste caso não poderá o
contratado paralisar a tarefa, posto que ele obedecerá às normas de
direto administrativo.
Por derradeiro, é imperativo lembrar que deverá ser designado
um representante da Administração para fiscalizar e acompanhar a
execução da obra, do ponto de vista gerencial-administrativo, conforme
previsto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Essa atribuição não se confunde
com as atividades de fiscalização a serem exercidas por um engenheiro,
arquiteto, agrônomo ou empresa, conforme dispõe a Lei nº 6.496/1977.
Em outras palavras, a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART),
inclusive a de fiscalização, é de cunho técnico-construtivo de obras ou
serviços de engenharia, emitida por um engenheiro, e não substitui a
designação formal do fiscal de contratos. Vem fortalecer e ilustra tal
conclusão recente voto do Ministro Benjamin Zymler:205
205

não designação formal de um representante da administração para

acompanhar e fiscalizar os contratos administrativos, do ponto de vista
gerencial-administrativo, de acordo com o artigo 67 da Lei nº 8.666/1993,
ainda que o contrato trate de obra, quando é exigida também a emissão
de ART de fiscalização para um profissional registrado junto ao CREA,
pois esta última se restringe aos aspectos técnico-construtivos da obra,
portanto, não substitui e não deve ser confundida com a fiscalização
prevista na Lei de Licitações.
2.3 Serviços de engenharia

Levando em consideração uma interpretação literal do termo
“engenharia”, entende-se que, para efeitos da Lei nº 8.666/93, somente
pode se classificar como serviços de engenharia a atividade que consistir
em “criação de estruturas, dispositivos e processos que se utilizam
para converter recursos naturais em formas adequadas ao atendimento
das necessidades humanas”. É o que pensa, por exemplo, Wagner
Azevedo da Silva, em seu estudo “Serviços de engenharia: definição
frente a Lei de Licitações e Contratos na Administração Pública”.206
Deve-se entender como serviços de engenharia todas aquelas atribuições
que as normas regulamentadoras da profissão reservam ao exercício
privativo dos profissionais da engenharia, ou seja, todas as atividades
em que se faz imprescindível a presença do profissional da engenharia,
responsabilizando-se pela respectiva execução, assinando e emitindo a
competente Anotação de Responsabilidade Técnica conforme a Lei nº
6.496/77, que define a atuação do profissional engenheiro.
Embora haja uma definição na lei, não há como disciplinar
exatamente o que seja serviço de engenharia. Pode-se conceituar
de maneira geral como sendo a atividade que exercem de forma
privativa os profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia,
a saber: “planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas,
cidades, obras, estruturas, transportes; exploração de recursos
naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária;
estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres
e divulgação técnica; ensino, pesquisas, direção ou execução de
obras e serviços técnicos; produção técnica especializada industrial
e agropecuária” (Lei nº 6.496/77).
206
SILVA, Wagner Azevedo da. Serviços de engenharia: definição frente a Lei de Licitações
e Contratos na Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2304>.

CAPÍTULO 2
Tipos de Contratos
123
Um ponto definitivo é que o serviço em questão deve ser feito, em

um bem imóvel ou uma obra pública ou ainda poderá ser um serviço
de instalação incorporado a este imóvel ou obra pública. Os serviços
de manutenção em máquinas não poderiam se enquadrar no tema
estudado, mesmo que essa manutenção exija um profissional técnico
de engenharia mecânica, posto que não estaria agregando um bem
imóvel a um imóvel público. Lado outro, um serviço de reforma num
sistema de elevadores de uma edificação poderia ser classificado como
“serviço de engenharia”, uma vez que se trata de serviço em que se faz
necessária a presença do profissional de engenharia, que responde pela
sua execução por meio da Anotação de Responsabilidade Técnica, que
se trata de responsabilidade inerente ao profissional engenheiro, e sua
execução está voltada para as instalações de um bem imóvel.
Pode-se concluir que serviço de engenharia é aquele que se
reserva ao exercício privativo dos profissionais de engenharia, e que
na sua execução seja imprescindível a presença desse profissional na
condição de responsável. Os serviços prestados devem estar voltados,
em sua execução, para um bem imóvel ou para uma obra pública ou
para uma instalação inerente a um imóvel ou obra pública. Lembrando
que devem ser observadas as determinações do art. 7º, da Lei nº
8.666/93, no que se refere à prévia existência de projeto básico, quando
for o caso, especificações técnicas e orçamento detalhado quanto aos
custos unitário e total, todos aprovados pela autoridade ordenadora
da despesa, além da previsão de recursos orçamentários.207
2.4 Serviços de manutenção predial

Os serviços de manutenção não se confundem com o de
engenharia, embora em alguns casos seja necessário um profissional
engenheiro para a realização de determinadas manutenções. A
manutenção predial se enquadra na designação de serviços comuns,
isto é, aqueles cujas especificações podem ser definidas no edital por
especificações usuais. Essa diferenciação é de suma importância para
207
O TCU, a propósito, teve oportunidade de se manifestar no sentido de que o processo
licitatório para obras e serviços somente poderá ocorrer se houver previsão orçamentária que
assegure o pagamento das obrigações decorrentes dessa licitação e consequente contratação:
“9.1.1. determinar à Secretaria de Obras Públicas e Infraestrutura de Natal que, em futuras
licitações para a execução de obras, observe a obrigação legal de dotar o projeto do respectivo
cronograma físico-financeiro do empreendimento, de modo a comprovar a existência de
recursos orçamentários em montante suficiente para a execução prevista para o exercício”
(Acórdão nº 3.136/2011 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes).

a contratação desse serviço por meio do Pregão, tendo em vista que,

como determina a Lei nº 10.520/02, essa modalidade de contratação
não pode ser feita para obras (TCU. Acórdão nº 817/2005 – 1ª Câmara).
Deverão constar no contrato, conforme a IN/MARE nº 18:
- parâmetros cabíveis para medição e/ou verificação dos

resultados, em termos de quantidade e qualidade;
- quantificação fundamentada na demanda existente ou
prevista, bem como nos resultados esperados;
- descrição dos bens, equipamentos e instalações que a
Administração disponibilizará às contratadas para a execução
dos serviços;
- critérios de controles e registros a serem adotados.
Os serviços serão contratados e remunerados pela Unidade

de Medida definida no Plano de Trabalho, adequada à aferição
de resultados em termos de quantidade e qualidade, conforme a
natureza dos serviços.
Serão elaborados Projetos Básicos para cada contratação, a partir
das diretrizes do Plano de Trabalho.
2.5 Contrato decorrente da Ata de Registro de Preços

O Sistema de Registro de Preços é uma engrenagem que permite
à Administração Pública gerar, por meio de processo licitatório, um
arquivo de preços que fica disponível para ser utilizado de acordo com
a necessidade do órgão.
Esse procedimento vem sendo implantado em larga escala, tendo
em vista as vantagens decorrentes de sua aplicação.
Não iremos neste livro tratar diretamente do instituto registro
de preços, mas não podemos deixar de levantar algumas questões do
contrato que é gerado por meio da Ata de Registro de Preços.
Como é sabido, a Ata de Registro de Preços é regida pelo artigo 15,
inciso II, da Lei nº 8.666/93. De outra banda, o contrato dela decorrente
tem tratamento específico no Capítulo III da Lei nº 8.666/93. Assim,
resta claro que os dois instrumentos seguem orientações distintas.208
208
Recomendamos a leitura do artigo “Dos aspectos polêmicos da adesão tardia a atas de
registro de preços” (BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca.
Contratações públicas: estudos em homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo
Horizonte: Fórum, 2013. p. 231).

CAPÍTULO 2
Tipos de Contratos
125
Sobre o assunto, trazemos à colação a confusão que tem sido feita

com relação aos prazos de duração dos dois ajustes. A bem da verdade,
dúvida não há, já que o prazo de duração da ata é de um ano, conforme
preceitua o artigo 15, §3º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e a duração
do contrato é regida pelo art. 57 da mesma lei. Em outras palavras,
a vigência da ata e a do contrato transcorrem de forma diferente,
pois são disciplinados por normas distintas. Explicando melhor, os
contratos administrativos devem ser firmados dentro da vigência da
Ata de Registro de Preços, mas podem ter seus prazos encerrados após
a expiração da validade da ata.
A esse respeito já se manifestou o TCU no Acórdão nº 991/2009,
fixando o entendimento de que os contratos firmados decorrentes de
Ata de Registro de Preços terão sua vigência regulada pelo art. 57 da
Lei nº 8.666/93, podendo ser prorrogados de maneira independente da
vigência da respectiva ata.
Aprofundando ainda mais a questão, é possível um contrato
de fornecimento ser formalizado durante a vigência da ata, mas
ser finalizado antes ou após sua extinção. Um exemplo elucidará a
questão: contrato decorrente de Ata de Registro de Preços com prazo
inicial de vigência em 23 de maio, deverá ter seu termo final fixado,
necessariamente, até 31 de dezembro, pois segue a regra geral do caput
do art. 57, que estabelece: “A duração dos contratos administrativos
está adstrita aos créditos orçamentários”. Nada impede, com efeito,
que se faça novo contrato decorrente da mesma Ata de Registro de
Preços no início do ano seguinte, que poderá ter o prazo de duração
fixado até 31 de dezembro, ou seja, o contrato continuará em vigor,
mesmo a ata já tendo sido extinta.
Situação peculiar ocorre com os contratos decorrentes de Ata de
Registro de Preços que tenham por objeto serviços de natureza contínua.
Ocorre que, de acordo com o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, os
mesmos podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até
alcançarem 60 meses.
Partindo dessa premissa, é possível que a ata seja extinta, mas o
contrato continue vigorando até completar 60 meses.
Em suma, é possível afirmar que a vigência do contrato não
precisa coincidir com a da ata. São prazos distintos. O que não é possível
ocorrer é a formalização do contrato fora do prazo de vigência da ata.

CAPÍTULO 3

Planejamento da Gestão
3.1 Regime legal da gestão

Não há como negar que no Brasil exista – em torno do tema
gestão e fiscalização dos contratos administrativos – uma imensa
série de dificuldades que acaba por produzir resultados negativos
para os contratantes, contratados e, o que é pior, para a sociedade
que se coloca num dos eixos das relações estabelecidas já que é ela (a
sociedade) a única e verdadeira destinatária dos produtos ajustados
entre Poder Público e particular.
O que queremos dizer é que a finalidade última de se bem
gerir um contrato administrativo é garantir resultados ótimos para
a sociedade na prestação de serviços, no fornecimento de bens ou na
utilização de imóveis (derivados da “obra”).
De qualquer modo, o controle e a inspeção do contrato
administrativo são feitos com fim de verificar a execução do objeto
contratual de forma integral. O particular irá responder pelos danos
causados à Administração e a terceiros decorrentes do rompimento
ou da falta de conclusão do pactuado anteriormente no contrato
administrativo. Os contratos públicos são regidos por normas e
princípios do direito público, recorrendo ao direito privado apenas
supletivamente, jamais substituindo ou deixando de aplicar as regras
privativas da Administração.
Fiscalizar a execução de um contrato não é apenas uma
atividade formal, deve-se levar em conta a prestação do serviço, a
entrega, bem como a qualidade e a quantidade, conforme o previsto no
pacto contratual. Para tanto, deve-se levar em consideração o regime

jurídico que irá disciplinar a gestão dessa fiscalização. Segundo Jessé

Torres Pereira Junior, em Comentários à lei das licitações e contratações da
Administração Pública (2002, p. 678), “As normas procedimentais não se
compadecem com o caráter geral das normas principiológicas”. Ainda
segundo Jessé Torres, assim como se dá no direito processual, em face
da competência legislativa conforme art. 24, XI, da CF/88, ocorre o
mesmo nos procedimentos de cunho operacional, isto é, cada ente da
Administração goza de autonomia para formular suas próprias normas
de controle e fiscalização dos contratos administrativos, conforme art.
18 da CF/88 e em mais detalhe no art. 115 da Lei nº 8.666/93.209
Pode-se chegar à conclusão de que, como a gestão de contratos
trata de procedimento operacional, cada ente da Administração dispõe
sobre a matéria conforme convenha às suas respectivas organizações e
estruturas. Não deixando entretanto de aplicar a regra disposta na Lei nº
8.666/93, principalmente nos arts. 58, III, e 67, assim como as penalidades
elencadas nos arts. 86, 87, 88 dessa mesma lei. Trata-se de normas gerais
de gestão e devem ser seguidas para a construção da norma singular
de fiscalização, conforme aprouver a cada ente administrativo.
3.2 O gestor e sua designação

O gestor é quem irá representar a Administração na execução
do contrato, ele será designado no projeto básico/termo de referência,
será nomeado entre os servidores que tenham o conhecimento técnico
do objeto contratado ou o titular da unidade organizacional formada
para fiscalizar a obrigação contratual.210
Não se pode confundir o gestor com o fiscal do ajuste. Embora
as atividades de ambos possam ser realizadas por pessoa física única,
o que não se recomenda a depender das circunstâncias presentes em
cada caso, o fato é que gestor e fiscal devem manter suas atividades
em perfeita sincronia porque, ao fim de tudo, objetivam algo comum:
a perfeita execução do contrato.
209
Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos
operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência,
observadas as disposições desta Lei.
210
“O acompanhamento e fiscalização do contrato é instrumento poderoso que o gestor dispõe
para defesa do interesse público. É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato
para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em
todos os seus aspectos” (TCU. Orientações) .

CAPÍTULO 3
131
O gestor contratual, diz o nome, é designado para, por

meio de imposição legal, tomar as providências necessárias para
o fiel cumprimento do contrato em termos mais gerenciais e não
necessariamente operacionais, acaso conte com o auxílio do fiscal.
As estratégias de execução e as atividades menos subalternas estarão
sob seu encargo. Comumente suas atribuições são o controle geral
dos prazos de vencimento ou de renovação dos contratos, questões
relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro, à documentação,
aos pagamentos, entre outras de cunho geral. Trata-se de um serviço
administrativo que pode ser realizado por um representante da
Administração ou por um órgão fiscalizador.
De outra parte, o fiscal será nomeado para atuar pontualmente no
cumprimento da obrigação contratual, ou seja, é ele quem estará incumbido
da “fiscalização” da execução “física” e “documental” do contrato.
Evidentemente que, a depender de cada caso, apenas um gestor
fará as suas próprias vezes e as vezes do fiscal. Noutros casos, um gestor
terá que contar com a colaboração de inúmeros fiscais.
Seja como for, é obrigatória a designação de gestor em cada
ajuste e este poderá se valer até de terceiros (estranhos à Administração
Pública) para lhe auxiliar.
Na falta da fiel execução do avençado, tanto o contratado
quanto o fiscal que não respeitar as normas impostas deverão sofrer
as consequências legais em decorrência da má gerencia.211 212 213 A gestão
211
Tomada de contas especial decorrente da conversão de relatório de auditoria. Verificação da
conformidade de contrato destinado à implantação de sistema informatizado de gerenciamento
de riscos na Previdência Social. Irregularidades graves na execução do contrato. Atesto
de notas fiscais referentes a produtos/serviços executados em desconformidade com as
especificações contratuais. Omissão na fiscalização e supervisão da avença. Mudanças nas
características e fases de entrega dos produtos. Simplicidade e insuficiência do sistema
desenvolvido pelo contratado. Situação corroborada pelo Ministério da Previdência Social
com o auxílio de pareceres técnicos elaborados por especialistas na área. Irregularidade
das contas. Débito e multa. Inabilitação para o exercício de cargo em comisão ou função
comissionada no âmbito da Administração Pública.
212
1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo
a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de
incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato,
cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da
Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. 2. A
falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que
enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano
ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 1.450/2011 –
Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes).
213
Informativo nº 107 do TCU: Alterações contratuais sem a devida formalização mediante
termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos
quanto ao cumprimento do dever.

será feita de forma geral, mas o acompanhamento será pontual e gerará

responsabilidades próprias e exclusivas ao fiscal. O Fiscal é, portanto,
também designado por um ato específico, que lhe será entregue antes
da assinatura do contrato. No referido ato, deverão constar as suas
principais atribuições. Já no caso de designação de um ente administrativo
responsável pela fiscalização, o ato especificará a atribuição de cada
pessoa dentro desta comissão, principalmente a quem incumbe a
atestação da execução do contrato.
Há que existir uma integração do setor responsável pela gestão e
os fiscais do contrato. A pessoa ou o setor responsável pelo contrato em
si deve coordenar as atividades dos fiscais e suprimir dúvidas acerca
de determinadas ocorrências que possam acontecer durante a execução
do contrato. O fiscal deve recorrer ao gestor ou à comissão sempre que
tiver dúvidas jurídicas ou técnicas.
Questão que se coloca diz respeito à possibilidade de o servidor
designado para ser gestor de contratos poder rejeitar o encargo atribuído
pela autoridade competente. A propósito, ensina Marcos Vinícius
Giaretta Dora Vieira:
[...] em regra, não, por tratar-se de previsão legal (art. 67 da Lei nº

8.666/93), cujo único requisito é ser um representante da Administração,
que será especialmente designado para isso. No mais das vezes, constitui
dever previsto nos estatutos de servidores desempenhar com zelo e
presteza os trabalhos de que for incumbido e cumprir ordens superiores,
representando quando forem manifestamente ilegais, sujeitando-se, pelo
descumprimento desses deveres, às sanções administrativas cabíveis.
Não podendo recusar-se a exercer essa atribuição, o servidor designado,
consciente de suas limitações técnicas, poderá ou, atém mesmo, deverá
formalmente, por escrito, cientificar a autoridade que o designou
quando a sua carência de conhecimentos, solicitando a contratação de
terceiro para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essas
atribuições, na forma autorizada pelo mesmo art. 67.214
3.3 Perfil do gestor designado

A Lei nº 8.666/93 não faz menção ao perfil do gestor, mas é
necessário que este seja dotado de algumas características relevantes
para o cargo. Ter iniciativa é uma destas características imprescindíveis
214
A gestão de contratos em face da realidade das unidades administrativas contratantes. Boletim
de Licitações e Contratos - Blc, São Paulo, ano 23, n. 7, p. 671-676, jul. 2010.

CAPÍTULO 3
133
para ser um bom gestor, assim como possuir conhecimento específico do

objeto a ser fiscalizado e não estar respondendo processo administrativo
disciplinar ou de sindicância, assim como não possuir punições por
atos lesivos ao patrimônio público, e ainda não ter sido condenado em
processo criminal em crimes contra a Administração Pública.
O gestor precisa estar preparado para desempenhar a tarefa
para a qual foi designado, pois será exigido dele um nível de
responsabilidade específico. A omissão ou o cumprimento incorreto
do trabalho pode gerar dano ao erário, que neste caso poderá gerar
consequências, tanto civis quanto penais, para o gestor. Por isso é
necessário que o gestor tenha conhecimento das suas responsabilidades
e de como deve efetivamente desempenhar sua função, agindo
de forma pró-ativa e preventiva, observando o cumprimento das
cláusulas previstas no contrato, buscando sempre que possível
economia para o erário público.
O gestor deve ter segurança em sua atuação, mantendo
relação de cordialidade com o contratado, mas sempre zelando pelo
interesse público. Deve sempre buscar uma maneira de gerenciar
da melhor forma os recursos destinados ao contrato, mantendo a
qualidade nos serviços prestados. Deve ainda ter plena disposição
em prestar contas de seu encargo e ser avaliado, compreendendo
o que a Administração espera de sua atuação. Colaborar com seus
superiores, seus subordinados e seus pares, refletindo sobre o seu
papel e como pode desempenhá-lo com excelência.
Madeline Rocha Furtado e Antonieta Pereira Vieira ensinam que,
para executar a devida gestão contratual por meio de uma fiscalização

eficiente, o gestor público necessita prioritariamente ter conhecimentos
técnicos acerca de todo arcabouço jurídico que envolve as contratações
públicas, desde a legislação inerente à matéria orçamentária, como
a Lei que regulamenta o Plano Plurianual – PPA, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias – LDO, a Lei Orçamentária Anual – LOA, e os Decretos
de Execução Orçamentária e Financeira em consonância com a Lei de
Responsabilidade Fiscal – LRF, e principalmente a Norma Geral que
rege as Licitações e as Contratações, ou seja, a Lei nº 8.666/93 e demais
cominações legais, ainda necessita conhecer o processo de contratação
do qual será gestor, e se possível desde a elaboração do plano de
trabalho, no caso dos serviços continuados, onde estarão consignadas
as justificativas da necessidade da contratação, conforme previsto no
Decreto nº 2.271/97, bem como as cláusulas editalícias, contratuais e do
projeto básico, além de deter perfil adequado para desempenhar suas
funções demonstrando capacidade de agir conforme o princípio maior

do interesse público, demonstrando, ainda, liderança, flexibilidade,

assertividade, e principalmente poder de negociação visando obter
melhores resultados na condução da execução do contrato, ou seja, esse
servidor deve ser pró-ativo e deter sistêmica do processo.215
3.4 Fluxo orçamentário e financeiro – A despesa pública

Para que a gestão de contratos seja eficiente, é necessário que o
gestor ao participar da elaboração do projeto básico/termo de referência
insira a justificativa da contratação de determinado objeto ou serviço
e a despesa gerada em decorrência de tal contratação.216 Para tanto, é
necessário que a despesa (fluxo orçamentário) esteja dentro do orçamento
do ente administrativo solicitador, e para que seja feito esse lançamento
é necessário seguir alguns passos.217 Primeiramente, faz-se o chamado
empenho, que é o ato emanado de autoridade competente, que cria para
o Estado a obrigação de pagamento, isto é, a garantia de que existe o
crédito necessário para liquidar um compromisso assumido.218 O empenho
não poderá exceder o crédito concedido, e não poderá haver despesa
sem prévio empenho219 220 (TCU, Acórdão nº 1.257/2005 – 2ª Câmara).
Com isso é emitida, uma nota de empenho,221 que serve para registrar as
operações de despesas feitas pela Administração.
Posteriormente, faz-se a liquidação, que é a supervisão por parte
do ordenador de despesas com a finalidade de verificar se houve o
215
Gestão de contratos administrativos: importância do artigo 67 da Lei nº 8.666/93. Fórum de
Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 50, fev. 2006.
216
O TCU já deliberou que, ao formular o contrato, a Administração deve incluir cláusula
estipulando o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica, em obediência ao disposto no inciso V do art. 55
da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 1.140/2002 – Plenário).
217
Observe, antes de contrair obrigações junto a fornecedores, a existência de recursos financeiros
(TCU, Acórdão nº 254/2004 – 2ª Câmara).
218
Prive-se de autorizar início de realização de despesa, sem prévio empenho, conforme o art.
60, da Lei nº 4.320/1964 (TCU – Acórdão nº 2.387/2007 – Plenário).
219
O TCU decidiu que não se efetue pagamento antecipado de despesa, por contrariar o
mandamento legal expresso no art. 62 da Lei nº 4.320/64 e no art. 38 do Decreto nº 93.872/86
(Decisão nº 955/2002 – Plenário).
220
Orientação do TCU: Realize procedimento licitatório somente quando houver disponibilidade
orçamentária para cobrir a despesa a ser contratada, indicando no respectivo edital a dotação
orçamentária que cobrirá as mencionadas despesas, nos termos do caput do art. 38 Lei nº
8.666/1993 (TCU – Acórdão nº 301/2005 – Plenário).
221
Recomenda-se: Proceda, ao efetuar suas compras, a emissão de uma nota de empenho para
cada empresa contratada e por ocasião da contratação, anteriormente ao recebimento da
fatura, conforme preceituam os arts. 58 a 65 da Lei nº 4.320/1964 (TCU, Decisão nº 955/2002
– Plenário).

CAPÍTULO 3
135
regular empenho e se a entrega do bem ou serviço foi realizada de

maneira satisfatória, essa verificação apura a origem do objeto, o valor
a ser pago e a quem se deve pagar.
Por último se dá o pagamento, que é a efetiva entrega do valor ao
credor. Cumpre aqui realizar uma observação: a despesa não paga até
o fim do período orçamentário, por não implementação do serviço ou
atraso na entrega, poderá ser inscrita em restos a pagar,222 que nada mais é
que compromissos financeiros flutuantes, isto é, despesas empenhadas e
não pagas dentro do período orçamentário, que poderão ou não ser pagas
pela Administração, variando tal condição ao cumprimento da obrigação
por parte da contratada. No caso de perdurar o não implemento da
obrigação contratada, cancela-se o valor inscrito na despesa do exercício
do qual foi originado, cabendo neste caso a rescisão correspondente.223
As execuções orçamentária e financeira são aplicadas
concomitantemente, pois havendo o orçamento e não havendo o
financeiro não ocorrerá a despesa e, mesmo que tenha o recurso
financeiro, se não houver orçamento, este não poderá ser gasto sem a
disponibilidade orçamentária.
Conclui-se, então, que o fluxo orçamentário é utilização de
valores consignados dentro do orçamento. Já o fluxo financeiro é o valor
necessário para a realização efetiva dos gastos dos recursos públicos
nos trabalhos e programas definidos. Para que a Administração faça os
pagamentos de suas despesas, deve fazer um planejamento financeiro,
posto que a arrecadação fiscal é esparsa, ocorrendo durante todo o ano,
podendo essa arrecadação não coincidir com a necessidade de realização
das despesas. Por essa razão é que existe um conjunto de atividades que
têm o objetivo de ajustar o ritmo da execução do Orçamento ao fluxo
de entrada de recursos financeiros que vão assegurar a realização dos
contratos e despesas administrativas que é o planejamento financeiro.
222
De acordo com a obra Licitação e contratos: orientações básicas do Tribunal da Contas da União,
consideram-se restos a pagar as despesas legalmente empenhadas, não pagas e não canceladas
até 31 de dezembro, distinguindo-se as despesas processadas das não processadas (Lei nº
4.320, art. 36): Restos a pagar processados: refere-se às despesas empenhadas, cujo objeto
contratado foi recebido e a liquidação da despesa já ocorreu e Restos a pagar não processados
refere-se à despesa empenhada, mas não liquidada e não paga até 31 de dezembro do
exercício financeiro de emissão da nota de empenho respectiva. O registro contábil dos
restos a pagar far-se-á por exercício e por credor, em conta denominada restos a pagar,
como obrigação a pagar do exercício seguinte (“resíduos passivos”) (3. ed. Brasília: Senado
Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2006. p. 314).
223
Proceda a fiscalização do contrato de forma tempestiva, promovendo, em caso de cancelamento,
anulação do empenho correspondente, em vista do disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993
(TCU, Acórdão nº 96/2010 – 2ª Câmara).

A execução do planejamento financeiro deve estar ligada à

real entrada de recursos. À medida que esses recursos vão entrando
nos cofres públicos, são imediatamente liberados para os órgãos da
Administração, levando em conta a programação financeira destes,
para a execução dos seus contratos. Como cada ente da Administração
tem um prazo determinado para a elaboração de seu planejamento
financeiro, cabe ao Estado a aprovação desse planejamento e
consequente liberação de verbas.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000)
tem importante papel no fluxo orçamentário e financeiro da gestão
de contratos, pois estabelece normas de finanças públicas visando
à responsabilidade na gestão fiscal, mediante ações de prevenção e
correção de desvios financeiros capazes de afetar o equilíbrio das contas
públicas, destacando-se o planejamento, o controle, a transparência e
a responsabilização, como pontos básicos.
A bem da verdade, a lei de responsabilidade fiscal determina
no art. 16 que, quando a despesa se referir a criação, expansão
ou aperfeiçoamento de ação governamental, deverá ser juntada
ao processo a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes,
e a declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem
adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual
e compatibilidade com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes
Orçamentárias. Cumpre esclarecer que a despesa destinada ao custeio
de atividades rotineiras e habituais, ainda que haja aumento de custo
de tais atividades, em virtude de sua expansão ou aperfeiçoamento,
não se enquadra na hipótese de ação governamental, não precisando,
portanto, de realizar esses procedimentos.
De outro lado, vale destacar que a despesa deverá ser
programada pelo total para todo o exercício financeiro, em atenção
ao princípio da anualidade do orçamento, evitando fracionamento
ilícito de despesa, conforme preceituam os arts. 8º, 15, §7º, inciso II,
e 23, §§1º a 5º da Lei nº 8.666/1993.224 225
Assinale-se, ainda, que a antecipação de pagamento é vedada
pela lei, podendo ser admitida em situações excepcionais devidamente
224
TCU, Acórdão nº 3.373/2006 – Plenário.
225
Abstenha-se de realizar despesas em rubricas com valores acima dos autorizados no
orçamento (TCU, Acórdão nº 427/2006 – 2ª Câmara).

CAPÍTULO 3
137
justificada pela Administração, demonstrando-se a existência de

interesse público, observados os seguintes critérios:226
a) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem

ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível
economia de recursos;
b) existência de previsão no edital de licitação ou nos
instrumentos formais de contratação direta;
c) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei
nº 8.666/93, ou cautelas, como, por exemplo, a previsão de
devolução do valor antecipado caso não executado o objeto,
a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a
emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.
Aqui é importante esclarecer que o §1º do art. 54 da Lei nº

8.666/93227 que tratava de adiantamentos de pagamentos foi vetado,
pois já tinham sido objeto de veto quando da sanção do projeto de
lei que se transformou na Lei nº 8.666, de 1993, sob o fundamento
de que a previsão de adiantamentos nulificava a exigência de prévia
qualificação econômico-financeira, bem assim no dever de cautela,
que impõe sejam os pagamentos de bens e serviços feitos quando da
efetiva prestação ou fornecimento.228
Por fim, vale registrar que o art. 54, §3º, da Lei nº 8.666/93,229
estabelece que os serviços de contabilidade, no ato da liquidação da
despesa, comunicarão aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização
226
Nesse sentido é a Orientação Normativa AGU nº 37, de 13 de dezembro de 2011.
227
Redação do §1º: “Os contratos de obras, de fornecimento para entrega futura de bens ou
de serviços, especialmente os de serviços técnicos especializados que utilizem mão-de-obra
intensiva, poderão prever adiantamentos de pagamentos, desde que não superiores ao
valor de cada etapa em que se subdividir a sua execução, e desde que seja prestada garantia
numa das modalidades previstas no art. 56 desta Lei, sem o limite estabelecido nos §§2º e
3º daquele artigo.”
228
A propósito, confira-se o seguinte precedente do TCU: [...] Em que pese o contrato haver
sido firmado tão somente depois da celebração do contrato de repasse, não há desconsiderar
o disposto no inciso III, do §2º do art. 7º, da Lei 8.666/1993, o qual prevê que o processo
licitatório para obras e serviços somente poderão ocorrer se houver previsão orçamentária que
assegure o pagamento das obrigações decorrente dessa licitação e consequente contratação
(Acórdão nº 3.136/2011 – Plenário. Ministro Augusto Nardes).
229
Art. 54, §3º. No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos
órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município,
as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de
março de 1964.

de tributos dos entes federativos as características e os valores pagos, de

acordo com o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320/64, in verbis:
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito

adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos
comprobatórios do respectivo crédito.
§1º Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;
III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços
prestados terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva
do serviço.
3.5 Gestão de documentos

A gestão documental nos contratos administrativos fica a
cargo do gestor do contrato. Daí a importância de sua participação no
processo desde a construção do Termo de Referência -TR ou do Projeto
Básico - PB, apoiando a área requisitante e indicando as documentações
necessárias para a elaboração do edital e do instrumento contratual.
Ninguém melhor que o gestor para indicar quais cautelas devem ser
tomadas na concepção do TR e do PB, que servem de espelho para o
edital e a minuta de contrato, já que tem conhecimento de todas as
mazelas que ocorrem durante a execução do ajuste.
O controle pleno dos documentos, desde a sua elaboração, torna-
se necessário para que exista a padronização dos procedimentos técnicos
antes, durante e após a execução contratual. O gestor deve observar
as documentações que devem ser exigidas desde o início do contrato,
que são o comprovante do recolhimento do valor referente à garantia
contratual, as certidões negativas de débito com a Administração
Pública, atestado de capacidade técnica, regularidade fiscal do
contratado (TCU, Acórdão nº 703/2007 – Plenário). O gestor deve sempre
recorrer ao seu superior buscando orientação quanto ao orçamento e
às finanças para facilitar o gerenciamento da documentação. Existem
documentações que poderão ser exigidas mensalmente ao contratado
como forma de manutenção do vínculo contratual, como, por exemplo, a
solicitação de recursos feita por meio da nota de empenho e a atestação

CAPÍTULO 3
139
da nota fiscal quando do recebimento do objeto declarando o fiel

cumprimento da avença. Constando neste atesto a data de execução
do objeto, assinatura do gestor e a identificação dele na Administração.
No início de cada ano, os documentos a serem exigidos são a
certidão de regularidade perante o sindicato patronal do Estado onde
a empresa tem sua sede para comprovação de quitação dos tributos
trabalhistas, que se não estiverem sendo depositados corretamente
a Administração se resguardará no direito de reter o pagamento
à contratada. É também em janeiro que será enviado o processo
administrativo à área de Orçamento Financeiro para fins de emissão de
empenho da execução e indicação da dotação orçamentária do período.
Ao final de cada ano, o gestor enviará o processo administrativo
à área de orçamento e finanças para analisar as obrigações financeiras
não liquidadas no exercício, visando à obtenção de reforço,
cancelamento e/ou inscrição de saldos de empenho à conta de restos a
pagar (que são as despesas flutuantes, isto é, aquelas despesas que não
chegaram ao fim junto com o exercício). Caso os documentos fiscais
sejam encaminhados à unidade de execução orçamentária e financeira
sem que a documentação estipulada em contrato esteja completa,
será solicitada ao gestor a complementação da documentação,
possibilitando, assim, o pagamento.
3.6 Fiscal de contratos

A figura do gestor de contratos não se confunde com o fiscal de
contratos, já o dissemos aqui. A propósito, Jessé Torres Pereira Junior
e Marinês Restelatto Dotti230 ensinam:
A fiscalização é atividade de controle e inspeção sistemática do objeto

contratado pela Administração, com a finalidade de examinar ou
verificar se sua execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos
estabelecidos e demais obrigações previstas no contrato.
Em resumo, é o acompanhamento cotidiano do contrato em seu local de
execução, com o fim de certificar-se a Administração de que se executa
o que se contratou, nem mais, nem menos. Tal é o papel que se espera
do fiscal.
O gestor de contrato é a autoridade superior a que o fiscal remeterá às
decisões e providências que ultrapassam a sua competência. Cabe-lhe
230
A responsabilidade dos fiscais da execução do contrato administrativo. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 120, dez. 2011.

gerenciar o contrato e decidir sobre eventuais e possíveis alterações das

condições avençadas. Ao gestor, e apenas a ele, caberá a responsabilidade
pela tomada de decisões gerenciais relativas à execução do contrato e
à celebração de seus aditamentos.
A designação do fiscal, inclusive, poderá ficar a cargo do gestor de
contrato.
Nomeado o fiscal e instruído sobre suas atribuições (Acórdão nº

634/2006, 1ª Câmara), é da competência dele obter cópia do contrato,
do edital e da proposta vencedora da licitação para análise e arquivo.
O TCU recomendou, por meio do Acórdão nº 232/10, que o órgão ou
entidade contratante deve providenciar a nomeação das comissões
responsáveis pela fiscalização dos contratos de prestação de serviços
anteriormente ao início da execução de seu contrato e alertou que a
ausência de nomeação do fiscal do contrato antes do início de sua
vigência viola o art. 67 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 380/11). A bem
da verdade, o TCU deliberou que a indicação do fiscal do contrato
deve ocorrer preferencialmente na fase interna da licitação e o ato de
designação deverá ser entranhado aos autos do respectivo processo.231
Poderá atuar como fiscal de contratos o servidor no sentido
amplo, em consonância com o previsto no art. 84 da Lei nº 8.666/93,
que traz a definição de servidor público como “aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou
emprego público”. Como podemos ver, trata-se de conceito lato, que
abrange os sujeitos que mantêm vínculo estatutário, compreendendo os
detentores de cargos efetivos e comissionados; os empregados públicos,
contratados pelo regime da legislação trabalhista e os contratados
por prazo determinado por excepcional interesse.232 De outra banda, é
vedada a indicação de prestador de serviço terceirizado como fiscal de
contratos. Nesse sentido é a orientação do TCU no Acórdão nº 100/2013.
O servidor não pode se recusar a assumir a atribuição de fiscal
de contratos, mesmo que não tenha conhecimento técnico específico
ou condições precárias para realizar seu trabalho, devendo, para tanto,
solicitar apoio de assessoramento e os meios necessários para exercer seu
231
“9.3.16.17. junte aos processos pertinentes o ato de designação do representante da
Administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados
pelo órgão conforme estabelece o caput do art. 67 da Lei nº 8.666/93” (Acórdão nº 1.105/2004.
2ª Câmara. Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha. Processo TC nº 825.167.1997-3).
232
No Caderno ENAP, que trata da Fiscalização de Contratos, consta entendimento do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão permitindo a designação de servidores temporários,
contratados pela Lei nº 8.745/93, para atuarem como fiscais de contratos.

CAPÍTULO 3
141
encargo. O TCU, no Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário,233 deixou assentado

que “5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não
pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto,
tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações
que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações.
A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência,
negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob
pena de configurar grave infração à norma legal”.
É indicado que a designação do fiscal deve recair em técnico
da área da qual está sendo executado o serviço, tendo em vista que o
atesto por alguém sem o devido conhecimento poderá gerar prejuízo
à Administração Pública.234 235 No Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário,236 o
TCU defende que devem ser designados fiscais de contrato servidores
qualificados para a gestão dos contratos, de modo que sejam responsáveis
pela execução da atividade e/ou pela vigilância e garantia da regularidade
e adequação dos serviços.
Com efeito, se o objeto contratado for obra e serviço de engenharia,
o profissional designado para ser fiscal deverá ser um engenheiro, de
acordo com a Lei nº 5.194/66 e a Resolução do CONFEA nº 218/75.237
Aliás, quando tivermos a contratação de uma obra ou prestação
de serviços de engenharia, necessariamente teremos que ter um fiscal de
contratos que tenha Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do
responsável pelo projeto, execução e fiscalização do objeto, nos termos
da Lei nº 6.496, de 7 de dezembro de 1977.
O fiscal precisa conhecer as cláusulas do contrato para o qual foi
designado a acompanhar, buscando esclarecer as dúvidas que tiver junto
à comissão designada para gestão do contrato ou o gestor designado.
Além disso, deverá ter tempo hábil suficiente para desempenho das
funções a ele confiadas.238
233
Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo.
234
Nesse sentido já se manifestou o TCU no Acórdão nº 4/2006.
235
No Acórdão nº 6.438/2011, o TCU entendeu que é ponto pacífico que a Administração deve
acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais,
técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da
Lei nº 8.666/1993. Para a Corte de Contas, toda execução do contrato deve ser fiscalizada e
acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o
bem, a obra ou o serviço.
236
Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo.
237
O TCU alerta que deve ser exigida anotação de responsabilidade técnica (ART) de responsável
pelo projeto, execução e fiscalização da obra de engenharia, nos termos da Lei nº 6.496, de
7 dezembro de 1977 (Acórdão nº 625/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. André Luis de Carvalho).
238
Essa é a recomendação do TCU (Acórdão nº 299/2007).

Christianne de Carvalho Stroppa, em esmerado artigo, apresenta

algumas qualidades que devem ser exigidas do fiscal de contratos:
a) gozar de boa reputação ética-profissional;

b) possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado;
c) não estar respondendo a processo de sindicância ou processo
administrativo disciplinar;
d) não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência de
atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de governo;
e) não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal
de Contas;
f) não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra
a Administração Pública (Código Penal, Lei nº 7.492/1996 e Lei nº
8.429/1992).
g) deve ter aptidão para negociar, flexibilidade e firmeza para garantir
o cumprimento do objeto contratado.239
Fato é que o órgão ou entidade contratante deverá assegurar

ao fiscal de contratos os meios necessários para que ele desempenhe
suas funções com eficiência e eficácia, evitando que lhe seja atribuído
um número desarrazoado de contratos para acompanhamento. Cabe
invocar, mais uma vez, o magistério de Jessé Torres Pereira Junior e
Marinês Restelatto Dotti:240
Em vista da probabilidade de que um único agente designado para

fiscalizar a execução de vários contratos não consiga desempenhá-los
com eficácia, é prudente atribuir para cada agente ou comissão de
fiscalização um número delimitado de contratos, agrupados segundo
a similitude do objeto e suas especificidades.
No Acórdão nº 839/2011 – Plenário,241 ficou consignado que é

possível elidir a responsabilidade do fiscal quando comprovado que
não foi ofertada condição de trabalho para o exercício da função.
Para melhor exercer o seu mister, o TCU tem recomendado que
se constitua um fiscal para cada contrato (Acórdão nº 3.156/09).
239
Atribuição do gestor/fiscal do contrato administrativo. Revista Brasileira de Estudos da Função
Pública – RBEF, Belo Horizonte, ano 1, n. 2. maio/ago. 2012.
240
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 120, dez. 2011.
241
Rel. Min. Raimundo Correiro.

CAPÍTULO 3
143
Os prazos para entregas, horários e materiais utilizados devem

ser de inteiro conhecimento do fiscal, e em caso de necessidade o fiscal
poderá requisitar apoio especializado para assisti-lo ou assessorá-lo em
informações técnicas (art. 67, caput, Lei nº 8.666/93). O fiscal anotará
em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução
do contrato, determinando o que for necessário para regularização das
falhas ou defeitos observados (art. 67,§1º, Lei nº 8.666/93).
Conforme art. 78, VIII, da mesma lei, é facultado à Administração,
em processo próprio, rescindir o contrato pela ocorrência reiterada de
faltas, desde que estas estejam anotadas em registro próprio pelo fiscal;
portanto, se houver omissão destas anotações, o fiscal responderá por
infração disciplinar e sofrerá a consequente punição.242 Esse registro
poderá ser feito em livro próprio, fichas ou arquivos eletrônicos, devendo
constar anotações referentes ao andamento dos trabalhos, incidentes,
providências e resultados. A transferência da guarda destes documentos
originais, ao final da avença, é recomendada mediante entrega com
recibo, devendo o fiscal manter em seu poder cópia desses documentos.
Não podemos deixar de registrar que o TCU vem alardeando
que a negligência do fiscal no acompanhamento da obra ou do contrato
atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter
sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.443/02.243 244 No Acórdão nº 1.443/2005 – Plenário, ficou decidido que
o recebimento de produto que não possui as especificações técnicas
exigidas, por falha na fiscalização, importará no pagamento pelo fiscal
e empresa contratada de todo o valor despendido com o mesmo.245
A esse respeito, em decisão recente, o TCU apenou o fiscal que
autorizou o pagamento do objeto contratado, mas não exerceu com
zelo sua atribuição. Vejamos:
10.2.4. Nos termos da análise que fundamentou a decisão recorrida, “a

partir do momento em que foi nomeado fiscal do contrato, o Sr. _____
não pode esquivar-se das atribuições inerentes ao cargo”. Nesse sentido,
o atesto do fiscal nas notas fiscais do contrato significa que ele conferiu
242
“9.6.11. sendo o dito servidor responsável pela observância do fiel cumprimento de todas
as cláusulas contratuais e tendo a obrigação de comunicar aos setores de direito quando
não acontecer dessa forma, com o propósito de dar cabal cumprimento ao art. 6º do Decreto
n. 2.271, de 07/07/1997, e ao art. 67 da Lei nº 8.666/93” (Acórdão nº 1.710/2006. Rel. Min.
Guilherme Palmeira).
243
Acórdão nº 859/2006 – Plenário. Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.
244
Acórdão nº 7.314/2013 – 2ª Câmara.
245
No mesmo sentido é o Acórdão nº 1.064/2007 – Plenário. Rel. Min. Valmir Campelo.

se os serviços foram prestados tal qual descrito na nota e de acordo

com o previsto no contrato. Assim sendo, ao assinar as notas fiscais do
contrato nº 64/2005, o Sr. ____ afirma que realmente acompanhou os
serviços prestados. O fato de não ter tomado ciência das irregularidades
ocorridas nos eventos configura omissão do responsável que, por isso,
deve responder por não ter exercido suas atribuições a contento.
10.2.5. No recurso não foram apresentados fatos novos nem
insurgência específica quanto às conclusões alcançadas pelo Tribunal
na deliberação recorrida.
10.2.6. Nos termos dos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/1964, o pagamento da
despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação,
consistente esta “na verificação do direito adquirido pelo credor”. A
liquidação, portanto, é ato administrativo que declara o cumprimento
das obrigações contratuais assumidas pela contratada, tornando, assim,
exigível o pagamento correspectivo.
10.2.7. Daí o Tribunal enfatizar (Acórdão nº 2.545/2004-TCU-1ª Câmara)
que é uma das mais importantes fases da despesa pública, por permitir à
Administração reconhecer a dívida como líquida e certa, fazendo nascer
a obrigação de pagamento (ou melhor, aperfeiçoando a obrigação de
pagar oriunda do contrato, por ter se verificado o direito do credor).
10.2.8. Ao atestar a execução de serviços sem conferi-los, o recorrente,
com sua conduta, viabilizou pagamentos indevidos, já que os serviços
não foram prestados com a qualidade e quantidade descritas pela
fornecedora nos documentos de cobrança. Não há, pois, como afastar
as consequências jurídicas imputadas pelo acórdão recorrido.
A desídia na fiscalização e descumprimento dos deveres legais

podem gerar para o fiscal as responsabilidades administrativa, penal
e civil. A primeira decorre diretamente do Estatuto Funcional do Ente
Estatal em que ele está inserido e será aplicada por meio de processo
administrativo disciplinar. Já a responsabilidade penal pode ter como
referência os crimes previstos no art. 92 da Lei nº 8.666/93 ou resultar de
crimes no exercício da função pública. Por sua vez, a responsabilização
civil importará na indenização pelos danos causados.
Agrega-se, ainda, a responsabilidade apurada pelas Cortes
de Contas, que podem imputar ao fiscal pagamento de multa, e o
ajuizamento de ação de improbidade administrativa conforme dispõe
a Lei nº 8.429/92.
Em suma, o fiscal de contratos deve ser diligente e agir com
pró-atividade, presteza e rendimento funcional, exercendo uma
ação fiscalizadora de modo sistemático e permanente, de maneira a
fazer cumprir, rigorosamente, os prazos, condições, qualificações e
especificações previstas no instrumento contratual.

CAPÍTULO 3
145
Sabe-se, em contrapartida, que se o fiscal de contratos alertar

formalmente a autoridade competente informando que não tem
condições de executar com eficácia suas atribuições, já que não possui
conhecimento técnico específico ou necessita de assessoramento
externo, não lhe será imputada responsabilização pela inadequação
ou irregularidades realizadas no desempenho de suas funções. O TCU,
inclusive, já se manifestou sobre o tema e decidiu que, “demonstrado nos
autos que o responsável pela fiscalização do contrato tinha condições
precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”.246
Por todo visto, quando o fiscal não possuir a competência
necessária para cumprir determinado ato, este deve solicitar ao superior
hierárquico que se manifeste para tomar as providências cabíveis.
Qualquer ação que não esteja sob o alcance do fiscal para resolver deve ser
levada ao conhecimento do superior ao qual ele se encontra subordinado.
Portanto, o fiscal deve buscar informações junto à Auditoria Interna, à
Coordenadoria de Gestão ou à Unidade a que estiver subordinado. Se
a dúvida for de cunho jurídico, deve buscar apoio junto à Assessoria
Jurídica. Se a dúvida for de ordem técnica, ligada aos serviços ou aos
bens adquiridos, deve o fiscal recorrer ao órgão que elaborou o Projeto
Básico/Termo de Referência ou as especificações do objeto. As dúvidas
poderão ser esclarecidas informalmente junto aos órgãos competentes,
salvo quando houver necessidade de motivar algum ato, hipótese em
que deverão ser feitas por escrito e juntadas ao processo.
Registra-se, por oportuno, que se a autoridade competente para
designar o fiscal do contrato não oferecer meios necessários para o
exercício das suas atribuições responderá solidariamente pelo dano
sofrido pelos cofres públicos.247 O TCU, no Informativo n. 6, assim decidiu:
Responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal do contrato e

não lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições.248
Advindo a isso, o TCU, no Acórdão nº 839/2011 – Plenário,249

determinou que o titular de um órgão deve escolher seus auxiliares
diretos com esmero, sob pena de responder por culpa in eligendo,
246
Acórdão nº 839/2011 – Plenário, TC-003.118/2001-2, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011.
247
Acórdão nº 319/2010 – Plenário, TC-003.196/2001-9, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues,
03.03.2010.
248
Acórdão nº 319/2010 – Plenário, TC-003.196/2001-9, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues,
03.03.2010.
249
Rel. Min. Raimundo Carreiro.

consoante dispõe o Código Civil, cabendo, ainda, acompanhar, controlar

e fiscalizar a execução dos atos de seus subordinados, já que ausência
de controle no órgão se caracteriza como omissão, contrapondo-se ao
poder-dever de agir que deve pautar a conduta dos dirigentes.
A propósito, transcrevemos trechos da Decisão nº 58/2001 –
Plenário (TC nº 275.079/1997-0), que remete à excelência do pensamento
de Hely Lopes Meirelles:
O administrador público deve sempre manter vivo o Princípio do

Controle, previsto no artigo 13 do Decreto-lei nº 200/1967: O controle
das atividades da administração federal deverá exercer-se em todos os
níveis e em todos os órgãos.
13. O controle deve pressupor, dentro da posição doutrinária de Hely
Lopes Meirelles, supervisão, coordenação, orientação, fiscalização,
aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, dentro de
uma faixa de policiamento dos subordinados.
14. Descontrole não se coaduna com um perfeito funcionamento da
administração pública.
Existem contratos que necessitam de um acompanhamento

diário, como é o caso de contratos de serviços continuados, neste caso
o fiscal deve acompanhar sem impor ordens diretas aos prestadores
de serviços, reportando-se somente ao contratado para que este tome
as providências que achar necessárias. Ao fiscal cabe também a função
de atestar a execução total ou parcial do serviço contratado.
Como já dito, se o fiscal não se sentir seguro para realizar sozinho
seu ofício, poderá requerer que seja assistido por terceiros contratados,250
que irão subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.251 252
250
Art. 67 da Lei nº 8.666/93: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação
de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
251
Nesse sentido é a orientação do TCU: O art. 67 da Lei nº 8.666/93 exige a designação, pela
Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a
contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato
de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que
a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença,
permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte
tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não
dispuser de condição para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de
suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de
carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público (Acórdão
nº 1.930/2006, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes).
252
TCU: Acórdão nº 667/2005-P, 9.6.1; Acórdão nº 2.023/2005-P, item 9.1.17.

CAPÍTULO 3
147
Vale registrar que a contratação desse terceiro por se tratar em princípio

de serviço técnico, nos moldes do previsto no art. 13, incs. I e III, da
Lei de Licitações, pode gerar a situação prevista nos arts. 25 e 26 da
Lei nº 8.666/93 (contratação direta por inexigibilidade), quando se
tratar de serviço singular. Noutro giro, se for possível a competição,
recomenda-se realizar processo licitatório que poderá utilizar o critério
de julgamento melhor técnica ou técnica e preço, já que a técnica a ser
empregada na prestação dos serviços passará a ter papel de destaque
na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, merecendo,
pois, a devida pontuação no certame licitatório.253
253
O TCU enfrentou essa questão e firmou o seguinte Informativo de Jurisprudência sobre
Licitações e Contratos (nº 54): É inviável o uso do pregão para contratação de serviços nos
quais predomine a intelectualidade, assim considerados aqueles que podem apresentar
diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário
avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução: “O pregão não deverá ser utilizado para
a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, assim considerados aqueles
que podem apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo
necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução”. Foi essa uma das conclusões a
que chegou o Tribunal ao analisar representação que trouxe ao seu conhecimento potenciais
irregularidades no Pregão Eletrônico nº 78/2010, realizado pela Companhia Docas do Pará
(CDP), por meio do qual se pretendeu selecionar empresa para execução de serviços de
engenharia, consistentes na elaboração de estudos e projetos para: (i) construção de nova
portaria; (ii) centro administrativo; (iii) urbanização das vias; (iv) rampa rodofluvial; (v)
terminal de múltiplo uso 2 (TMU 2); e (vi) serviços de inspeção, análise e projeto executivo
de recuperação/reforço/ampliação estrutural do Píer 100 (TMU 1), no Porto de Santarém/
PA. Em seus argumentos, a representante defendeu que a modalidade licitatória escolhida
(pregão) não seria adequada para a contratação, “por abarcar serviços de engenharia de elevado
nível de complexidade técnica, que não se enquadrariam na categoria de ‘serviços comuns’. Para ela,
à luz do disposto no art. 46 da Lei nº 8.666/93, a licitação deveria ser do tipo “melhor técnica” ou
‘técnica e preço’, incompatíveis com o rito do pregão”. Segundo a unidade técnica, apesar de o
termo de referência do Pregão indicar normas, especificações técnicas e regras que a empresa
contratada deveria considerar quando da execução dos aludidos serviços, não seria possível
classificá-los como comuns, “em razão das características desses serviços, cuja prestação requer
intensa atividade intelectual, com razoável grau de subjetivismo, mormente em relação à elaboração
dos ‘projetos conceituais’ – “anteprojetos, a partir dos quais a CDP decidirá pela aprovação ou não
dos arranjos gerais, orçamentos e etc.” –, a escolha do pregão teria sido inadequada”. Ao concordar
com a unidade instrutiva, o relator, em seu voto, destacou que “se o projeto ou estudo a ser
obtido pela realização do serviço por uma empresa ou profissional for similar ao projeto desenvolvido
por outra empresa, dotada com as mesmas informações da primeira, esse objeto, no caso ‘estudos e
projetos’ podem ser caracterizados como ‘comuns’. Caso contrário, se a similaridade dos produtos
a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto é incomum”. Na espécie, comparando os
parâmetros essenciais à caracterização dos “serviços comuns” com as peculiaridades do
objeto licitado no âmbito da CDP, concluiu o relator que os serviços pretendidos pela
entidade não deveriam ter sido licitados por pregão, pois o objeto do certame comportaria
variações de execução relevantes, que o tornaria incompatível com a definição legal de
bens e serviços comuns estabelecidos pela lei, que condiciona o uso do pregão. Assim,
ainda para o relator, “não basta que o objeto possa ser objetivamente definido pelo edital para a
sua caracterização como comum. As especificações dos métodos aplicáveis usualmente no mercado
e suficientes para garantirem o adequado padrão de qualidade e de desempenho devem constar, de
forma detalhada, do instrumento convocatório”, o que não teria observado no edital do Pregão

De toda forma, ao se exigir processo licitatório não é recomendável

a realização da modalidade pregão que se presta a contratação de bens
e serviços comuns, enquanto a produção de Projeto Básico e Termo
de Referência é trabalho em que predomina a intelectualidade, assim
considerados aqueles que podem apresentar diferentes metodologias,
tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário
avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução.
Aliado a isto, é possível o autor do projeto básico ou executivo
participar da fiscalização do contrato, por meio da supervisão ou
gerenciamento da obra ou do serviço de engenharia, conforme prevê
o art. 9º,254 §1º, da Lei nº 8.666/93. Sobre o assunto é importante trazer
à colação a Súmula nº 185 do TCU:
A Lei nº 5.194, de 24/12/66 e, em especial, o seu art. 22, não atribuem

ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os
serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação
para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que
haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão,
diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda,
fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no
seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a
elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa
previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão
ou acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional,
aceita como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.
Oportuno se asseverar que é vedada a contratação do executor

do serviço ou obra para auxiliar o fiscal de contratos. A Instrução
Eletrônico CDP nº 78/2010. Ademais, consignou o relator ser possível a existência de soluções
distintas para o objeto licitado, tal como no caso concreto, a depender da capacidade técnica
da empresa contratada, “mas a diferença entre as soluções que possam ser produzidas não deverá
ser significativa para a Administração, ou, mais precisamente, a consequência advinda da diferença
técnica entre as soluções não poderá ser relevante para o ente contratante, de forma a propiciar-lhe
vantagens ou desvantagens acentuadas, ganhos ou perdas consideráveis. Se este, no entanto, for o
cenário, a técnica a ser empregada na prestação dos serviços passará a ter papel de destaque na busca
da proposta mais vantajosa para a Administração, merecendo, pois, a devida pontuação no certame
licitatório”. Nesse quadro, por considerar inapropriado o uso do pregão para a contratação
dos serviços em questão, votou por que determinasse à CDP a adoção de providências com
vistas à anulação da licitação, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos
nºs 2079/2007, 2471/2008 e 1039/2010, todos do Plenário (Acórdão nº 601/2011 – Plenário,
TC-033.958/2010-6, Rel. Min. José Jorge, 16.03.2011).
254
Art. 9º, §1º, da Lei nº 8.666/93: É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa
a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como
consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente
a serviço da Administração interessada.

CAPÍTULO 3
149
Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão, prevê que não é possível se contratar o mesmo
prestador para ser executor e fiscal de contratos.
O TCU defende a mesma posição. A título ilustrativo, leia-se
voto do Ministro Marcos Vinicios Vilaça:
Não faz sentido que o órgão executor e fiscalizador sejam o mesmo. Com
fundamento no princípio da segregação de funções, como garantia da
independência da fiscalização, é fundamental que o agente fiscalizador
não seja ao mesmo tempo executor. Mais ainda, é essencial que o agente
que fiscaliza detenha independência e não tenha compromissos ou
relações com o órgão executor. Atribuir a execução e fiscalização a um
mesmo agente seria ir contra todos esses princípios.255
Sabe-se, por outro lado, que é vedada a nomeação de terceirizados

para atuarem como fiscais de contratos. Também não é outro o
entendimento do TCU, que no Acórdão nº 3.464/2007 determinou
que uma entidade federal se abstivesse de nomear profissionais
terceirizados como fiscais de contrato, conforme dispõe o art. 67 da
Lei nº 8.666/93, e recomendou que fosse divulgado a todas as áreas
gestoras essa restrição.
Em artigo já citado, Jessé Torres e Marinês Dotti256 fazem um
alerta para que se evite designar servidores como fiscais de contrato,
que sejam parentes ou cônjuges de proprietários ou sócios da empresa
contratada, tendo em vista o princípio da moralidade.257
Assim sendo, é dever do fiscal agir de forma proativa e preventiva,
observando o cumprimento das regras previstas no instrumento
contratual, buscando sempre resultados que tragam benefício e
economia para a Administração. Suas atribuições variam conforme
a necessidade do contrato, mas algumas devem ser consideradas de
forma geral por todos os fiscais de contrato.
Sabe-se que no Brasil não há uma atenção especial para o Setor
e, não raro, a depender da Unidade Administrativa, não se faz possível
identificar com exatidão os atores e suas respectivas atribuições. De
qualquer modo, seriam atribuições do fiscal/gestor (sugestões):
255
256
e Gestão Pública – FCGP.
257
Acórdão nº 1.885/2009 – Plenário, Min. André Luis de Carvalho.

- elaborar Projeto Básico/Termo de Referência em conjunto com

a unidade solicitante;
- verificar na unidade competente a disponibilidade orçamentária
para execução do Projeto Básico/Termo de Referência;
- acompanhar o processo licitatório em todas as suas fases;
- anotar em livro próprio a ocorrência de todos os fatos
relevantes e ajustes que forem necessários relacionados à
execução do contrato. Os registros realizados no livro devem
ser feitos tempestivamente e de forma detalhada, conforme
dispõem os arts. 67, §1º, e 68 da Lei nº 8.666/1993.
- acompanhar os prazos de entrega ou execução de obras ou
serviços,
- receber, provisória e definitivamente, as aquisições, obras ou
serviços sob sua responsabilidade, com exceção das compras
que pelo valor forem de responsabilidade da comissão de
recebimento de materiais;
- analisar, conferir e atestar notas fiscais, faturas e similares e a
regularidade fiscal do contratado;
- controlar prazos de vigência dos instrumentos contratuais sob
sua responsabilidade;
- manter atualizada a informação de ocorrências relacionadas
à execução;
- oficiar a contratada determinação de medidas preventivas
e corretivas, com estabelecimento de prazos, para
regularização das faltas registradas ou defeitos observados
na execução do contrato;
- zelar pelo fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais.
Incluímos, ainda, como atividade a ser exercida pelo

fiscal a verificação de falhas detectadas em outras contratações,
incorporando as correções que foram realizadas e evitando, assim,
que as mesmas se repitam.
Para que essas ações sejam realizadas a contento, é importante
que o fiscal tenha posse da cópia dos seguintes documentos, já que não
adianta nomear fiscal sem que ele tenha ciência do que foi contratado:
- ato convocatório;
- Termo de Referência;
- minuta de contrato e anexos;
- termos aditivos;
- proposta da contratada.

CAPÍTULO 3
151
É importante que os órgãos implantem fluxos administrativos

e uniformizem documentos de acompanhamento de execução de
contratos. No Capítulo 4, apresentamos algumas sugestões.
3.7 Da fiscalização dos serviços terceirizados258

Esta seção tem como finalidade orientar os tomadores de serviços
de asseio e conservação, segurança e vigilância, trabalho temporário
sobre os procedimentos que devem ser adotados para evitar os riscos
da má fiscalização, os prejuízos decorrentes e as implicações legais.
Como já visto no item 3.3, a omissão da Administração Pública
na realização da fiscalização de contratos terceirizados pode levar a
sua responsabilização.
Em decorrência, nos próximos tópicos apresentamos orientações
a serem seguidas que contribuirão para a prevenção de riscos e prejuízos,
hoje frequentes, para a Administração Pública e trabalhadores.
São seis tópicos. No primeiro, é apresentada a definição de
terceirização e no segundo a noção de serviços continuados. Em seguida,
são apresentados a conceituação, os princípios e as características
específicas de cada segmento. Feito isso, apresentamos alguns aspectos
e cuidados mínimos a serem seguidos pela Administração Pública em
relação ao monitoramento da empresa contratada. Por fim, trazemos
ações orientadoras para cumprimento das obrigações contraídas nas
contratações de serviços terceirizados.
258
Esta seção foi produzida pela Câmara Interinstitucional de Serviços Terceirizáveis dos
Segmentos Asseio e Conservação, Segurança e Vigilância e Trabalho Temporário (CIFISERT)
e consta da Cartilha de orientação ao tomador de serviços revista e atualizada (Cartilha de
orientação ao tomador de serviços. Brasília: TEM; SIT, 2000). A CIFISERT é integrada pelo
Sindicato dos Empregados em Edifícios e Condomínios, em Empresas de Prestação de
Serviços em Asseio, Conservação, Desinsetização, Portaria, Vigia e Cabineiros de Belo
Horizonte (SINDEAC); Sindicato dos Empregados de Empresas de Segurança e Vigilância
do Estado de Minas Gerais; Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Assessoramento,
Pesquisas, Perícias e Informações no Estado de Minas Gerais (SINTAPPI); Federação dos
Empregados em Empresas de Turismo e Hospitalidade de Minas Gerais (FETHEMG);
Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado de Minas Gerais (SEAC/MG);
Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância no Estado de Minas Gerais (SINDESP/
MG); Sindicato dos Condomínios Comerciais, Residenciais e Mistos de Belo Horizonte
e Região Metropolitana (SINDICON); Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços
a Terceiros, Colocação e Administração de Mão de Obra, Recursos Humanos e Trabalho
Temporário no Estado de Minas Gerais (SINSERHT). Essa Câmara é coordenada pela
Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em Minas Gerais.

3.7.1 O que é terceirização?

Terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa,
intermediária entre o tomador de serviços e a mão de obra, mediante
contrato de prestação de serviços. A relação de emprego se faz entre
o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não diretamente
com o contratante destes.259
É permitida a terceirização nos seguintes casos:
- atividade de segurança e vigilância;

- atividade de conservação e limpeza;
- serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador
de serviços (com exceção do trabalho temporário, no qual
também se permite a contratação de trabalhadores para
atuarem na atividade-fim da empresa).
Em princípio, pode-se definir como atividade-meio aquela não

representativa do objetivo da empresa, desfragmentada, portanto,
de seu processo produtivo, configurando-se como serviço necessário
(paralelo ou secundário), porém não essencial. A atividade-fim é aquela
que compreende as atividades essenciais e normais para as quais a
empresa se constitui. É o seu objetivo a exploração do seu ramo de
atividade expresso em contrato social.
- Trabalho temporário para atender à necessidade transitória

de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo
extraordinário de serviços.
A terceirização deve sempre ser vista como exceção, só sendo

possível nos casos específicos acima relacionados, e, mesmo assim, só
sendo considerada lícita se preenchidos todos os requisitos exigidos.
Em todos esses casos, existe uma relação triangular ou trilateral.
Salientamos que a terceirização, fora dessas hipóteses, é considerada
ilícita pela legislação trabalhista (mesmo que idônea e regularmente
constituída a empresa intermediadora), formando-se a relação de
emprego diretamente com a empresa contratante.
259
O TCU, por meio do Acórdão nº 1.007/2011 – Plenário, que teve como relator o Ministro
Ubiratan Aguiar propôs que o órgão “a) abstenha-se de permitir que profissionais de
empresas contratadas utilizem documentos com timbre ou carimbo com a descrição de
departamentos do Ministério, sob pena de caracterizar enfraquecimento na segregação de
funções e conflito de interesses entre a Administração Pública e a contratada.”

CAPÍTULO 3
153
Um ponto comum à terceirização, nas atividades de asseio

e conservação, segurança e vigilância, e de serviços especializados
relacionados com as atividades-meio, é a proibição expressa de
existência de pessoalidade e subordinação260 com o tomador de serviços,
sendo que, constatada a presença de tais requisitos, a relação de
emprego também passa a existir com este tomador. Tal fato não ocorre,
contudo, quando o tomador for ente integrante da Administração
Pública, diante da necessidade de aprovação prévia em concurso
público, como determina a Constituição Federal. Da mesma forma,
situação especial ocorre no trabalho temporário, no qual a subordinação
se manifesta entre trabalhador e as empresas, fornecedores e cliente.
Excluído o trabalho temporário, nos outros três casos de
terceirização, não há limitação de tempo para que o trabalhador,
empregado da empresa fornecedora de mão de obra, permaneça
prestando serviços para o mesmo tomador, desde que — repita-se —
inexistentes a pessoalidade e a subordinação com ele.
Se lícita a terceirização, o prestador de serviços será empregado
da empresa terceirizante, mantendo com o tomador apenas uma
relação de trabalho. Dessa forma, a assinatura da Carteira de Trabalho
e Previdência Social (CTPS), o pagamento dos salários e das demais
verbas a que tiver direito, bem como a aplicação de punições, ficam
sempre a cargo da prestadora.
3.7.2 Noção de serviços continuados

Os serviços continuados estão disciplinados por meio da IN
nº 02/2008, alterada pela IN nº 06/2013 MPOG, e são definidos como
“serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho
de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade
de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro”. Para que a Administração desempenhe suas
funções, é necessário que contrate serviços que se prolongam no tempo,
cuja interrupção traz prejuízos à continuidade do serviço público e
consequentemente ao erário. Temos como exemplo de serviço contínuo
os serviços de vigilância, limpeza e conservação, manutenção, locação
de imóveis para funcionamento de serviços essenciais, escolas, hospitais
260
Pessoalidade: Juridicamente o tomador contrata serviços – e não mão de obra – da empresa
prestadora, não podendo vincular obrigatoriamente um determinado empregado dessa
empresa prestadora ao serviço contratado.
Subordinação: É o prestador de serviços que contrata, demite, promove ou pune o empregado.

e equivalentes. Abrange também serviços que são indispensáveis ao

cumprimento do bom atendimento da Administração para com os
usuários, cuja sucessiva licitação traria prejuízos consideráveis, uma
vez que o processo licitatório necessita de todos os tramites legais que
demandam tempo. São também exemplos de serviços os de limpeza
pública, de conservação de ruas e estradas, desobstrução de galerias
e esgotos, conservação e manutenção de veículos de uso essencial —
viaturas de hospitais, da polícia, da fiscalização, transporte escolar,
coleta de lixo, o fornecimento da alimentação escolar, o dos presidiários,
o dos abrigos e creches, das passagens em geral para as tarefas oficiais
obrigatórias, os serviços de comunicação institucional e publicização
de certames, os sistemas operacionais de informações, entre outros.
O prazo máximo para duração dos contratos contínuos é
de 60 (sessenta) meses, mas pode haver a prorrogação do mesmo
se for observado a necessidade para tal. Os contratos de execução
continuada podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12
(doze) meses se perfazendo um contrato de 72 (setenta e dois) meses.
Isso somente ocorrerá quando a excepcionalidade for justificada,
e reconhecida pela autoridade superior do Órgão que celebrou o
contrato de serviços, durante o acontecimento justificador e perante
a existência de interesse público.
Mas caso a Administração verifique que o contrato não emprega
mais vantagens em sua execução poderá proceder à alteração ou à
rescisão do mesmo. Para tanto, é necessário que a Administração
realize uma pesquisa de mercado para verificar se o contrato
continua vantajoso para ela, respeitando o interesse público. Os
recursos orçamentários para a execução do serviço continuado devem
constar nos orçamentos seguintes ao de início do contrato, se houver
prorrogação que não esteja prevista anteriormente, esta terá que entrar
no orçamento como restos a pagar no exercício seguinte. No caso de
haver desequilíbrio econômico-financeiro proveniente do aumento
da prestação contratual continuada, e no caso de prorrogação, a
Administração poderá requerer a alteração contratual para promover
o equilíbrio. O desequilíbrio pode ser gerado em decorrência da
superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, como também nas hipóteses de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual (art. 65, II, “d” e §§5º e 6º, da Lei nº 8.666/93).
Cumpre, antes de finalizar, resaltar a possibilidade de os
serviços contínuos serem realizados por Pregão, pois há casos em que

CAPÍTULO 3
155
a Administração necessita de bens que estão disponíveis no mercado

e são de ordem comum, isto é, não existe dificuldade em localizar
fornecedores em condições de satisfazer plenamente o interesse
público, sem maiores exigências técnicas. Os serviços de ordem
comum não demandam maior investigação acerca do fornecedor,
que é uma das características exigíveis para a realização do Pregão.
O critério de julgamento se um serviço é ou não comum é objetivo
(sempre pelo menor preço) e se verificará no caso concreto tal assertiva.
Os serviços contínuos se enquadram como de natureza comum, de
acordo com o Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, que discrimina
sua classificação, entre outros.
3.7.3 Abrangência dos segmentos da terceirização

Serviço de conservação e limpeza
Os serviços de conservação e limpeza estão disciplinados pela
IN MPOG nº 02/2008, que regula e disciplina os contratos de serviços
contínuos.
Entre outras funções, estão abrangidos pela categoria: porteiros
e vigias em geral, inclusive de condomínios e edifícios; faxineiros
ou serventes; limpadores de caixas-d’água; trabalhadores braçais;
agentes de campo; ascensoristas; copeiros; capineiros; dedetizadores;
limpadores de vidros; manobristas; garagistas; operadores de carga;
auxiliares de jardinagem; contínuos ou office-boys; faxineiros de limpeza
técnica industrial; líderes de limpeza técnica industrial; recepcionista
ou atendentes; trabalhadores da limpeza urbana.
Faz parte da gestão a execução física do contrato, voltada
principalmente à fiscalização do serviço de forma operante. Cabe ao
gestor determinar as correções a serem realizadas durante a efetuação
do serviço, assim como evitar a subordinação do empregado da
contratada com o ente administrativo.
Segundo a IN MPOG nº 02/2008, os contratos de conservação e
serviços de limpeza serão divididos em prestações diárias, semanais
e mensais, levando em consideração a necessidade e particularidades
de cada ente administrativo. A empresa contratada deverá elaborar
um cronograma de horário mensal para a realização dos serviços
e entregá-lo ao responsável pelo contrato para acompanhamento,
com o apoio das unidades administrativas. Faz parte, ainda, das
obrigações da contratada o fornecimento da mão de obra, dos saneantes
domissanitários (produtos utilizados na limpeza e desinfecção do

ambiente), dos materiais e dos equipamentos, ferramentas e utensílios

necessários para a perfeita execução dos serviços de limpeza dos prédios
e demais atividades correlatas.
Ao gestor fica a responsabilidade de fiscalizar, mensalmente, a
realização dos serviços de limpeza além de fazer o levantamento por
meio dos relatórios de acompanhamento das unidades, conciliando
as informações e registrando-as no relatório de acompanhamento
mensal do contrato para ser enviado à contratada até o último dia
do mês de referência da realização dos serviços. E ainda elaborar
o relatório de acompanhamento mensal do contrato, de maneira
clara, de forma que não pairem dúvidas quanto às informações ali
registradas, definindo-se, quando possível, as penalidades aplicadas
à contratada nos termos do contrato.
Segurança e vigilância
É prerrogativa exclusiva das empresas de segurança regularmente
constituídas a prestação dos serviços de segurança/vigilância,261 cabendo
apenas aos profissionais devidamente qualificados o exercício regular
dos trabalhos em questão.
Exige-se para o exercício profissional que o vigilante receba
treinamento específico com reciclagem periódica, só podendo
exercer as atividades de segurança quando, comprovadamente, não
possuir antecedentes criminais. Ademais, deve ser preparado física
e psicologicamente para as funções que lhe são atribuídas, por meio
de cursos de formação, acompanhados e fiscalizados pela Polícia
Federal, dotada de arquivo que controla os vigilantes, armamento e
munição de todas as empresas regulares. Em relação ao vigia, essas
condições não são exigidas.
Vigilância não é somente a segurança armada, mas toda aquela
atividade voltada à segurança de instalações e segurança física de pessoas.
O serviço de vigilância patrimonial é caracterizado, também,
como serviço de natureza contínua que deve ser exercido por
empresa especializada devidamente autorizada, tendo como
finalidade garantir a incolumidade física das pessoas e a integridade
do patrimônio. Um aspecto importante para a escolha da contratação
de serviços de vigilância é a necessidade de proteção de forma
261
A segurança armada, ou desarmada, tem sua regulamentação nas Leis nºs 7.102/83, 8.863/94
e 9.107/95, nos Decretos nºs 89.056/83 e 1.592/95 e na Portaria nº 3.233, de 10 de dezembro
de 2012.

CAPÍTULO 3
157
ostensiva do patrimônio público. E, por se tratar de serviço

que demanda armamento, devem ser levadas em consideração
as responsabilidades geradas em uma possível ação de danos
materiais e pessoais. Para tanto, é necessário que seja contratado
um efetivo feminino, com o intuito de proceder a possíveis medidas
de segurança que exijam a presença feminina, evitando com isso
futuras ações por danos morais. O gestor de contratos deve levar
em consideração o que dispõe a IN MPOG nº 02/2008 18 quando da
gestão e fiscalização do contrato de vigilância.
Entre as atuações do serviço de vigilância estão:
- comunicar imediatamente à Administração, bem como ao

responsável pelo Posto; qualquer anormalidade verificada,
inclusive de ordem funcional, para que sejam adotadas as
providências de regularização necessárias;
- observar a movimentação de indivíduos suspeitos nas
imediações do Posto, adotando as medidas de segurança
conforme orientação recebida da Administração, bem como
as que entender oportunas;
- permitir o ingresso nas instalações somente de pessoas
previamente autorizadas e identificadas;
- fiscalizar a entrada e saída de veículos nas instalações,
identificando o motorista e anotando a placa do veículo,
inclusive de pessoas autorizadas a estacionar seus carros
particulares na área interna da instalação, mantendo sempre
os portões fechados;
- repassar para o(s) vigilante(s) que está(ão) assumindo o
Posto, quando da rendição, todas as orientações recebidas
e em vigor, bem como eventual anomalia observada nas
instalações e suas imediações;
- comunicar à área de segurança da Administração todo
acontecimento entendido como irregular e que possa vir a
representar risco para o patrimônio da Administração;
- controlar rigorosamente a entrada e saída de veículos e
pessoas após o término de cada expediente de trabalho,
feriados e finais de semana, anotando em documento
próprio o nome, registro ou matrícula, cargo, órgão de
lotação e tarefa a executar;
- proibir o ingresso de vendedores, ambulantes e assemelhados
às instalações, sem que estes estejam devida e previamente

autorizados pela Administração ou responsável pela

instalação;
- proibir a aglomeração de pessoas junto ao Posto, comunicando
o fato ao responsável pela instalação e à segurança da
Administração, no caso de desobediência;
- executar a(s) ronda(s) diária(s) conforme a orientação
recebida da Administração verificando as dependências
das instalações, adotando os cuidados e providências
necessários para o perfeito desempenho das funções e
manutenção da tranquilidade;
- assumir diariamente o Posto, devidamente uniformizado,
barbeado, cabelos aparados, limpos e com aparência pessoal
adequada;
- manter o(s) vigilante(s) no Posto, não devendo se afastar(em)
de seus afazeres, principalmente para atender chamados ou
cumprir tarefas solicitadas por terceiros não autorizados;
- registrar e controlar, juntamente com a Administração,
diariamente, a frequência e a pontualidade de seu pessoal,
bem como as ocorrências do Posto em que estiver prestando
seus serviços;
- a programação dos serviços será feita periodicamente pela
Administração e estes deverão ser cumpridos, pela contratada,
com atendimento sempre cortês e de forma a garantir as
condições de segurança das instalações, dos servidores e das
pessoas em geral.
O gestor será o responsável pela fiscalização do serviço, devendo

comunicar ao preposto da contratada qualquer irregularidade que
posa ocorrer. Não é boa prática a atuação direta do gestor aplicando
penalidades ou repreensão ao funcionário da contratada, deve atuar
diretamente com a contratada para evitar possíveis transtornos
e indisposições dentro da Administração, deixando a cargo da
contratada a punição ou substituição do empregado. Lembrando que
a IN MPOG nº 02/2008 explicita que a fiscalização da Administração
terá livre acesso aos locais de trabalho da mão de obra da contratada.
E não permitirá que a mão de obra contratada execute tarefas em
desacordo com as preestabelecidas no contrato.
Finalizando, cumpre salientar que o contrato de vigilância pode
ser realizado por meio do Pregão, por se tratar de modalidade de
serviço que não demanda especificações técnicas apuradas, mas nem
todo contrato poderá ser feito mediante essa modalidade. Se levarmos

CAPÍTULO 3
159
em consideração o serviço de vigilância prestado em uma instituição

pública que abriga obras de grande valor, muitas vezes são necessárias
medidas avançadas de segurança, como o uso de sistema interno de
vídeo, alarmes sofisticados a serem disparados por censores, pessoal
altamente especializado, entre outros recursos que já não se enquadram
na qualificação de comuns. Portanto, há de se reconhecer que, em certas
ocasiões, mesmo os bens e serviços já classificados pela doutrina e
jurisprudências como comuns, na realidade não o são. Tudo depende
dos detalhes de cada caso, da demanda administrativa.
Trabalho temporário
Diferentemente dos demais segmentos tratados nos itens
anteriores, o trabalho temporário, conforme definido na Lei nº
6.019/74, só se caracteriza como tal quando destinado a atender a
uma necessidade transitória da Administração Pública, decorrente do
afastamento ou impedimento de um emprego permanente por motivo
de férias, auxílio-doença, licença-maternidade etc., ou um acréscimo
extraordinário de serviços (pico de produção).
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a
Administração Pública deverá ser obrigatoriamente escrito e dele
deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de
trabalho temporário. Tal contrato, com relação a um mesmo empregado,
não poderá exceder três meses, podendo ser prorrogado pelo período
máximo de três meses, mediante comunicação ao órgão local do
Ministério do Trabalho e Emprego.
A Administração Pública deve estar atenta para o fato de que o
funcionamento da empresa de trabalho temporário depende de registro
no Ministério do Trabalho e Emprego, sendo sua atividade a de colocar
à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. Assim, ao
contratar um trabalhador temporário, a Administração Pública deverá
observar esses requisitos para que a “empresa de trabalho temporário”
não venha a lhe acarretar transtornos.
3.7.4 Monitoramento da contratação

Apesar de não ser tema objeto nuclear deste livro, apresentamos
alguns passos a serem observados no que diz respeito à contratação de
serviços terceirizados pela Administração Pública, que acabarão por
impactar a gestão de contratos:

1º. Dimensionar os serviços a serem contratados em número de

pessoal, especificando a função e a jornada de cada trabalhador
no setor de serviço respectivo.
2º. Solicitar propostas de posse do número de pessoas necessárias
e respectivas jornadas.
3º. Tomar as propostas apresentadas com discriminação de
preços para cada trabalhador, observado o piso da categoria
e benefícios estabelecidos para cada função, e aplicar a tabela
de encargos sociais e trabalhistas sobre os mesmos.
As obrigações que emergem de qualquer contrato de prestação

de serviços terceirizados, além do pagamento de salário equivalente
ao piso normativo da categoria, discriminado em convenção coletiva
anualmente, e dos encargos sociais, são as seguintes, entre outras:
- uniformes e equipamentos de proteção individual;

- vale-transporte (parte da empresa) estimado em 14,25% sobre
o piso salarial;
- Imposto de Renda Retido na Fonte;
- COFINS;
- PIS;
- ISSQN sobre o valor da nota fiscal, conforme percentual
definido pelo município;
- contribuição social sobre o lucro líquido apurado no exercício
e INSS sobre o valor de pro labore empresário, geralmente
embutidos na taxa de administração.
A partir dessas obrigações, da quantidade de trabalhadores

e jornada definidas, dos pisos salariais e dos encargos sociais e
trabalhistas, é possível ao contratante de serviços terceirizados obter
um valor-referência do contrato a preço exequível. Os demais fatores
componentes do preço, já relacionados, serão a taxa de lucro, material
de limpeza (se necessário), horas extras e reflexos no repouso semanal
remunerado, adicional de insalubridade/periculosidade quando for o
caso, adicional noturno e demais proventos que tenham como base o
salário normativo, além de obrigações relacionadas com a segurança
e saúde do trabalhador.
4º. Analisar as propostas, desconsiderando as que tenham

apresentado valores incompatíveis com os de mercado.
5º. Verificar a idoneidade das empresas escolhidas.

CAPÍTULO 3
161
Para essa verificação, o tomador deverá exigir do prestador de

serviços:
- certidões atualizadas e negativas de débito da empresa
prestadora junto ao INSS, Receita Federal, prefeitura municipal
e FGTS;
- contrato social e as alterações, com atenção para a composição
societária;
- autorização de funcionamento e certificação de segurança,
expedidos pela Polícia Federal e renovados anualmente (apenas
para o segmento segurança e vigilância).
Além disso, as seguintes fontes de informação poderão ser

utilizadas adicionalmente:
- sindicatos patronal e profissional, para verificar se há alguma

pendência;
- Departamento de Polícia Federal, no caso de segmento de
segurança;
- apontamento junto ao PROCON;
- empresas ou condomínios para os quais a empresa prestadora
executou ou executa serviços, inclusive com visita para
avaliação do desempenho do serviço.
A Administração Pública deverá buscar inserir no contrato

com a empresa prestadora de serviços cláusulas punitivas a serem
aplicadas em caso de descumprimento do mesmo. Outra alternativa
seria a exigência contratual de garantias, tais como caução em
dinheiro ou títulos de dívida pública, fiança bancária ou seguro-
garantia, para futura indenização trabalhista tendente à satisfação
dos créditos dos trabalhadores.
Porém, não bastam somente esses cuidados para evitar prejuízos. É
necessário o monitoramento mensal, conforme os procedimentos a seguir.
Monitoramento
A Administração Pública monitora a contratada mediante a
exigência da nota fiscal de serviços e, antes de seu pagamento, da cópia dos
contracheques de cada trabalhador locado, assim como da guia de Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço individualizada para cada contrato
específico. Os protocolos de entrega de vales-transporte, uniforme e
Equipamento de Proteção Individual (EPI) também são importantes.

Como a mão de obra terceirizada presta serviços nas dependências

da Administração Pública, mas com vínculo empregatício junto à
empresa prestadora, a Previdência Social e o Ministério do Trabalho e
Emprego exigem a fiscalização dessas empresas pelos seus contratantes.
Caso a Administração Pública seja omissa ou conivente com a sonegação
de impostos, fraudes sociais e/ou trabalhistas, serão denunciados como
corresponsáveis nos respectivos processos previdenciários ou trabalhistas
movidos contra essas empresas. Essa corresponsabilidade pode assumir
a forma jurídica de responsabilidade solidária ou subsidiária.
A responsabilidade solidária, como o próprio nome indica,
refere-se à quitação de dívidas por sonegação previdenciária tanto
pela prestadora de serviços quanto pela Administração Pública. O
empregado ou o Fisco optará pela execução judicial de uma ou das
duas empresas. A responsabilidade solidária ocorre, por exemplo, no
caso de falência da empresa de trabalho temporário.
A responsabilidade subsidiária refere-se à determinação para que
a Administração Pública responda pelas obrigações trabalhistas, quando
estas não são cumpridas pela empresa prestadora de serviços. Ao contrário
da responsabilidade solidária, que permite a execução da Administração
Pública ou prestadora, na responsabilidade subsidiária, existem sempre
dois devedores diferentes: um principal (no caso, a empresa fornecedora
de mão de obra), do qual tem de ser cobrada primeiro a dívida; e
outro subsidiário (no caso, a Administração Pública que agiu de forma
negligente), que só pagará em caso de inadimplemento do primeiro.
Assim, além de escolher corretamente uma empresa prestadora
de serviços idônea na contratação, a Administração Pública deverá
monitorá-la mês a mês, arquivando os documentos fornecidos.
Resumido, a Administração Pública deverá mensalmente:
1º. reter e recolher para o INSS;

2º. exigir os recibos de pagamento dos salários, férias e demais
proventos, CFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações
à Previdência Social), guia de Imposto Sobre Serviços (ISS),
nota fiscal, recibos de entrega do vale-transporte;
3º. orientar os funcionários que lhe prestam serviços para que
verifiquem se os depósitos do FGTS estão sendo corretamente
efetuados na Caixa (lembramos que o prazo para recolhimento
pela prestadora é até o 7º dia do mês subsequente ao da
prestação de serviços). Para tanto, basta uma visita a qualquer
agência da Caixa a cada três meses, a fim de retirar o extrato
analítico da conta.

CAPÍTULO 3
163
Outros pontos que deverão ser verificados pelo tomador:
1º. registro do empregado, quando da sua admissão ou substituição;

se o salário contratado está sendo efetivamente pago;
2º. se os benefícios convencionados estão sendo efetivamente
concedidos (ex.: cesta básica, seguro de vida, uniforme, ticket/
vale alimentação-refeição etc.);
3º. se não há desvio na prestação de serviços em relação aos
originariamente contratados.
Caso o contratante não cumpra seu papel fiscalizador, poderá

arcar com a responsabilidade solidária e subsidiária.
O grande trunfo da Administração Pública está em exigir toda
a documentação antes de pagar a nota fiscal mensal.
É importante saber que o contratante terá de efetuar a retenção
de 11% sobre as notas fiscais, faturas ou recibos, que forem pagos,
referentes a serviços prestados em suas dependências, e recolher junto
ao INSS, nos termos da Lei nº 9.711/98 e da Ordem de Serviço INSS
nº 209/99. A retenção foi criada para garantir o recolhimento ao INSS
das contribuições referentes aos empregados colocados no tomador de
serviços, como procedimentos substituto da responsabilidade solidária
anteriormente vigente. Para tanto, é imprescindível que o valor da
nota fiscal seja “real”, compatível com a folha de pagamento/encargos,
relativa aos empregados disponibilizados. Ressaltamos, porém, que o
prestador de serviço continua responsável pelo recolhimento normal
das contribuições previdenciárias relativas a estes empregados,
inclusive da parte descontada do segurado.
A Administração tem de ficar atenta, já que o não recolhimento
por ela e pela empresa contratada do INSS respectivo caracteriza o
ilícito penal da “apropriação indébita”, pois, se houver o desconto em
folha, o trabalhador cumpriu com sua contribuição, sendo obrigação
do patrão — empresa ou condomínio — efetuar o recolhimento do
que já descontou. Essas transgressões prejudicam a Previdência Social
(evasão de receita) podendo também prejudicar o trabalhador, em
termos de aposentadoria.
Por isso, é importante a conferência pela Administração Pública
da GFIP específica dos empregados nela alocados, que lhe deve ser
apresentada pelo prestador do serviço.

Retenção – INSS
A Lei nº 9.711/98, dando nova redação ao art. 31 da Lei nº
8.212/91, criou o procedimento denominado retenção em substituição
à solidariedade prevista na redação anterior, especificamente com
relação à contribuição previdenciária. Trata-se de uma antecipação
compensável da contribuição devida pelo prestador de serviço. Não é
novo ônus tributário para a Administração Pública, pois ela vai recolher
ao INSS o que reteve do valor da nota fiscal a ser pago ao prestador.
Também não é novo ônus para esta, que compensará, quando do
recolhimento da sua contribuição previdenciária normal, o valor retido
e recolhido pelo tomador.
Os serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e
segurança mediante cessão de mão de obra ou empreitada, assim
como os serviços contratados com empresa de trabalho temporário,
estão sujeitos à retenção desde 1º.02.1999 (art. 29 da Lei nº 9.711,
de 20.11.1998).
O procedimento de retenção, ora em tela, deverá ser aplicado
aos casos de cessão de mão de obra e empreitada, definidos segundo
os conceitos específicos do INSS, dispostos no art. 31 da Lei nº 8.212/91
(com a nova redação da Lei nº 9.711/98) e no art. 219 do Regulamento
da Previdência Social – RPS (Decreto nº 3.048/99), normatizadas pela
Ordem de Serviço nº 209/99.
Para melhor esclarecimento, temos de apresentar o seguinte
conceito específico da legislação previdenciária:
Empreitada: É a execução de tarefa, obra ou serviço, contratualmente

estabelecida, relacionada ou não com a atividade fim da empresa
contratante, nas suas dependências, nas da contratada ou nas de
terceiros, tendo como objeto um fim específico ou resultado pretendido.
Existem algumas situações nas quais a retenção é dispensada:
a) quando o valor retido for menor do que R$10,00 (por nota

fiscal/fatura/recibo);
b) o serviço for prestado pessoalmente pelo titular/sócio;
c) o faturamento da contratada no mês anterior for menor ou igual
a duas vezes o limite máximo do Salário de Contribuição (SC);
d) a contratada não tiver empregado;
e) serviços relativos ao exercício de profissão regulamentada
prestados pessoalmente pelos sócios nas sociedades civis.

CAPÍTULO 3
165
Observação: O valor do salário de contribuição é atualizado

conforme tabela de salários de contribuição divulgada pelo INSS.
O prestador do serviço deverá destacar, na nota fiscal/fatura/
recibo, o valor da retenção — INSS. A base de cálculo da retenção é o
valor bruto da nota fiscal/fatura/recibo, porém são admitidas deduções
dos valores referentes a material, equipamentos, vale-transporte e vale-
alimentação, observada a regulamentação do INSS.
A Administração Pública contratante deverá reter 11% do valor
bruto da nota fiscal/fatura recibo e recolher ao INSS em nome do
prestador do serviço, até o 2º dia do mês subsequente ao da emissão da
respectiva nota fiscal/fatura/recibo. Essa retenção presume-se feita, e o
INSS poderá cobrar da Administração Pública o efetivo recolhimento,
mesmo que ele não tenha feito a retenção quando do pagamento da nota
fiscal, ainda que o prestador não tenha efetuado o destaque do valor.
Retenção – IRF
A Administração Pública contratante deverá reter e recolher, a
título de Imposto de Renda na Fonte, 1% sobre as importâncias pagas
ou creditadas pela prestação de serviços de: limpeza e conservação
de bens imóveis, exceto reformas e obras assemelhadas; segurança e
vigilância; e locação de mão de obra.
Fica dispensado o recolhimento quando o valor do imposto for
inferior a R$10,00, devendo este recolhimento ser efetuado no mês em
que o valor acumulado (somatório resultante do valor do Imposto de
Renda apurado nos meses anteriores) ultrapassar R$10,00.
Estão dispensados dessa retenção os órgãos, autarquias e
fundações da Administração federal, quando pagarem rendimentos
aos prestadores de serviços (Parecer Normativo CST nº 37, de 24 de
janeiro de 1972).
O recolhimento do valor retido deverá ser efetuado até o 3º dia
útil da semana subsequente à ocorrência da prestação de serviços.
Conclusão do monitoramento
Quaisquer dúvidas que surgirem durante o monitoramento
poderão ser solucionadas pelos órgãos regulamentadores das respectivas
normas. Subsidiariamente, se surgirem conflitos durante essa fase
com a prestadora de serviços, procurar os sindicatos profissionais e
patronal é uma boa alternativa para a solução de problemas advindos
da terceirização, a fim de que possam conduzir corretamente uma
mediação desses conflitos, assim como tomar as providências legais
que o caso possa requerer.

3.7.5 Segurança e saúde no trabalho e qualidade na

terceirização de serviços
Até este ponto temos tratado das exigências legais necessárias à
atuação regular das empresas.
Entendemos que a busca da qualidade na prestação de serviços
vai além da sua mera regularização. Outros aspectos devem ser
considerados, tais como: segurança e saúde no trabalho e qualidade
na terceirização de serviços.
A contratação de um preço além do mínimo pode se justificar
em função desses aspectos.
Segurança e saúde no trabalho

Todos os trabalhadores têm direito a um trabalho seguro e
saudável, e, também, no caso de prestação de serviço e terceirização,
devem ser observadas as disposições do Capítulo V da Consolidação
das Lei Trabalhistas e das Normas Regulamentadoras — NR da
Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978. A responsabilidade solidária
também é aplicada nas questões relacionadas com a segurança e a
saúde dos trabalhadores. Entre muitas, julgamos necessário ressaltar
as seguintes obrigações:
1º. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA): As

CIPAs deverão ser constituídas pela empresa contratada,
no estabelecimento de prestação de serviços, sempre que se
enquadrar no disposto na NR-5. Seus membros serão eleitos
entre os empregados daquele estabelecimento e, quando
a empresa for dispensada de sua constituição, designará
um responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-
5, podendo ser adotados mecanismos de participação dos
empregados, por meio de negociação coletiva. Havendo
CIPA na entidade tomadora, os trabalhos das duas comissões
poderão ser integrados.
2º. Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
(PCMSO): Toda entidade deve elaborar e implementar
o PCMSO, conforme disposto na NR-7. O PCMSO da
empresa contratada deve considerar, obrigatoriamente,
os riscos existentes no trabalho a ser realizado para a
entidade contratante. Embora a contratada possa ter um
programa global, devem ser incluídas as ações relativas aos

CAPÍTULO 3
167
trabalhadores de cada nova frente de trabalho, em especial

em caso de riscos não previstos anteriormente. Os exames de
saúde ocupacional devem ser obrigatoriamente realizados à
época da admissão, periodicamente, conforme previsto no
PCMSO e por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Em todos os casos, o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO)
deverá ser emitido em duas vias, sendo a segunda entregue
ao trabalhador mediante recibo.
3º. Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA): Também
é obrigatório para todas as empresas, inclusive as prestadoras
de serviço e fornecedoras de mão de obra. Entretanto, nesses
casos, devem ser sempre considerados os riscos existentes
no ambiente de trabalho da entidade contratante. Esta deve
disponibilizar as informações necessárias ou o seu próprio
PPRA para que a contratada elabore o seu programa. A adoção
de medidas corretivas no local de trabalho cabe à entidade
contratante, que é a responsável pelo ambiente de trabalho.
4º. Medidas de Proteção Coletiva e Equipamentos de Proteção
Individual (EPIs): O empregador deve distribuir gratuitamente
e tornar obrigatório o uso de EPIs adequados aos riscos a que
estarão expostos os trabalhadores, nas condições previstas
na NR-6. Ressalte-se, entretanto, que as medidas de proteção
coletiva e correção do meio ambiente de trabalho são
prioritárias, e não devem ser substituídas pelo uso de EPIs.
A contratada e a entidade contratante devem estabelecer
comunicação constante para a fixação da necessidade e
adequação dos EPIs, devendo a contratada formalizar a
comunicação dos riscos não previamente identificados para
que possam ser adotadas as medidas de controle necessárias.
Em se tratando da atividade de segurança e vigilância prestada

às instituições financeiras, caberá à entidade contratante a elaboração
de plano de segurança que poderá ser submetido à provação prévia
da Polícia Federal e conter, no mínimo, três dispositivos de segurança,
tais como: porta giratória, sistema de alarmes e cabina blindada (Lei
nº 7.102/83 e Portaria nº 992/95).
5º. Comunicação de Acidentes de Trabalho (CAT): Na ocorrência

de acidentes de trabalho, a Administração Pública deverá
comunicar imediatamente à contratada para que a CAT
seja emitida e sejam adotadas as providências previstas na

legislação em vigor. A comunicação será feita ao INSS por

intermédio do formulário CAT, preenchido em seis vias, com
a seguinte destinação:
- 1ª via – ao INSS;
- 2ª via – à empresa;
- 3ª via – ao segurado ou dependentes;
- 4ª via – ao sindicato de classe do trabalhador;
- 5ª via – ao Sistema Único de Saúde (SUS);
- 6ª via – à Delegacia Regional do Trabalho.
Qualidade na terceirização de serviços

Apresentamos algumas recomendações para uma contratação
exitosa de prestação de serviços terceirizados.
Embora varie de setor e dependa da natureza do serviço, a
terceirização tem sido buscada com os objetivos primeiros de:
a) redução de custos;
b) concentração de esforços da Administração Pública nas suas
competências principais, deixando de realizar serviços que consideram
ditos de “apoio”.
As atividades de apoio são quase sempre consideradas como
“secundárias”, cuja contribuição, para a obtenção de uma melhor
qualidade e produtividade, é geralmente considerada mínima ou
irrelevante.
Mas será que isso é verdade? Até que ponto as atividades ditas
de “apoio” também não interferem na produtividade e na qualidade
do produto ou serviço gerado pelos tomadores? Até onde vale a pena
reduzir os “custos” pela contratação contínua pelos preços mínimos?
E, caso as respostas para essas questões mostrem que existe um limite,
um meio-termo a ser buscado pelos tomadores de serviços, que outros
itens, além do preço, esses devem verificar, buscar e exigir quando da
escolha da empresa terceira e durante o monitoramento da mesma?
Qualidade na terceirização – Análise final

Com a “onda da terceirização”, criou-se um mito de que, ao
terceirizar, a contratante se livraria de todas as questões relativas às
atividades terceirizadas e às pessoas ligadas a elas. Além disso, em todos
os lugares, a pressão por redução de custos vem sendo acompanhada
por demissões e por uma elevação da carga de trabalho, fato que, às
vezes, impede que os responsáveis pela terceirização tenham o devido
conhecimento e tempo para analisar todos os pontos necessários. O

CAPÍTULO 3
169
mito de uma terceirização “perfeita”, sem uma fiscalização por parte

do contratante, já caiu por terra; a falta de conhecimento sobre como
contratar, monitorar e obter qualidade está sendo suprida, em parte,
por atos normativos, doutrina e jurisprudência.
Voltemos, então, aos objetivos buscados pela terceirização.
Como um contratante pode focar seus esforços em suas competências
principais se ele tem de gastar tanto tempo para checar e exigir
tudo isso das empresas terceiras? E a redução de custos? Como
obtê-la se há todo um custo nas licitações e no monitoramento das
empresas terceiras?
A Administração Pública deve selecionar e manter empresas
terceiras profissionais, que se distingam das demais em vários aspectos.
Assim sendo, sugere-se primeiramente que a seleção das empresas
terceiras ao longo do tempo se paute na verificação da idoneidade e
profissionalismo da empresa — analisados nos itens “contratação”
e “monitoramento”, bem como levantando junto aos funcionários
terceirizados informações acerca da atuação da empresa.
Fazendo essa filtragem, os tomadores de serviços conseguirão
contratar empresas que realmente tenham a prestação de serviços
como sua competência principal. Consequentemente, eles poderão
tirar proveito das economias de escala, sistema de treinamento mais
organizado, estrutura mais eficiente e otimizada, etc., advindos da
especialização das empresas terceiras.
Mais qualidade e menos custo! Porém, não podemos confundir
“menor preço” com “preço inexequível”, que não considera todos os
custos diretos e indiretos que envolvem a contratação. É público e
notório que há limites para redução dos custos e já demonstramos, neste
capítulo, quais exigências devem ser feitas sob pena de o contratante
enfrentar problemas legais, trabalhistas, previdenciários, alcançando
efeito contrário ao desejado.
A experiência revela que os órgãos licitantes ou contratantes privados
não se preocupam com a capacidade técnica da empresa vencedora que vai
desempenhar as atividades, dando pouca atenção à capacidade técnica para
tanto necessária, e muita atenção aos preços.
Muitas vezes, o baixo preço torna impossível a execução do contrato e,
consequentemente, acarreta prejuízos aos trabalhadores.
Devem ser observados os dispositivos legais que buscam preservar os
interesses dos obreiros envolvidos no contrato e dos contratantes. No artigo
56 da Lei nº 8.666 existem, a critério do contratante, garantias que podem ser
exigidas e posteriormente utilizadas para amenizar ou afastar os prejuízos que
o contrato inexequível pode causar ao empregado e ao tomador.

Sugerimos que o contratante exija desde a publicação do Edital ou contrato

que o contratado disponha de garantias reais, não fictícias, para preservar os
interesses de trabalhadores e dos demais atores envolvidos no contrato, podendo
tal condição ser fiscalizada também pelas entidades sindicais de representação
dos trabalhadores contratados para a prestação de serviços.
Agora, uma vez devidamente orientado, cabe a você, tomador de
serviços, pessoa jurídica legalmente constituída, decidir que caminhos
seguir dentro de sua política de terceirização. A escolha é sua, como
também o são as boas (ou más) consequências daí advindas!
Podemos resumir os encargos sociais e trabalhistas que incidem sobre
a atividade dos trabalhadores terceirizados em: Encargos previdenciários e
FGTS (INSS, FGTS, FAP, Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE);
13º Salário e Terço Constitucional de Férias; Licença Maternidade; Provisão
para Rescisão (aviso prévio indenizado, multa do FGTS sobre o aviso prévio
indenizado, aviso prévio trabalhado, multa do FGTS sobre o aviso prévio
trabalhado, indenização compensatória, contribuição social); Reposição
de Profissional Ausente (Férias – 30 dias, ausência por doença, licença
paternidade – 5 dias, ausências legais, ausência por acidente de trabalho);
Reciclagem (no caso da contratação de serviços de segurança e vigilância).
Os custos podem ser assim discriminados: mão de obra (salário,
adicional de periculosidade — no caso de contratação de serviços de
segurança e vigilância —, remuneração em dobro dos feriados trabalhados
(na escala 1236 — Súmula nº 444 do TST), intrajornada, DSR sobre
intrajornada, adicional noturno, DSR sobre adicional noturno, adicional
de insalubridade quando devido); benefícios (entre outros e conforme a
convenção coletiva de trabalho aplicável: cesta básica, vale-alimentação/
refeição, transporte, seguro de vida, plano de saúde etc.); custos relacionados
ao cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalhador;
discriminação dos materiais (uniforme/EPIs, SESMT, equipamentos, postos
fixos, armamento — no caso da contratação de serviços de segurança e
vigilância); taxa de administração; IR, COFINS, PIS, Contribuição Social, ISS.
3.7.6 Ações orientadoras para cumprimento das obrigações

contraídas nas contratações de serviços terceirizados 262
Esse item trata das ações orientadoras que visam ao estrito

cumprimento das obrigações contraídas nas contratações de serviços
262
Este tópico foi produzido pela Câmara Interinstitucional de Serviços Terceirizáveis dos Segmentos
Asseio e Conservação, Segurança e Vigilância e Trabalho Temporário (CIFISERT), que é um
órgão deliberativo criado pela Portaria da DRT/MG, atualmente SRTE, nº 128, de 16.08.1999.

CAPÍTULO 3
171
terceirizáveis, haja vista que, no cenário atual das relações desses

terceiros, a resultante tem sido de prejuízo a todos os envolvidos.
Documentação sindical e diligência aos sindicatos representativos da classe

É de bom tom recomendar que haja uma preocupação da
Administração Pública no momento do julgamento de proposta
comercial para que a sessão seja suspensa e se realize diligência (art. 43,
§3º, da Lei nº 8.666/93) junto aos sindicatos representativos para que se
saiba dos desdobramentos daquela empresa que se sagrou vencedora,
sobre sua prática no mercado e como estão os empregados atuais com
os quais já opera em outros contratos.
Da indicação dos encargos sociais necessários a serem considerados como

exequíveis263
Cumpre ao contratante quando da contratação de terceiros para
administrar atividades que não são suas atividades-fim, entender
a respeito dos encargos necessários para a manutenção de um
trabalhador terceirizado em suas alocações. Com esta ferramenta a
Administração pode suprir a maior carência atual das licitações que
se encontra exatamente na taxação destes encargos contratuais.
Os encargos sociais são decorrentes das leis do trabalho, e
na maioria dos seus percentuais a lei não diz qual valor deve ser
reservado para aquela parcela de desembolso. Sabemos que as
férias são pagas em forma de rateio de 1/12 avos-mês. Entretanto,
as faltas, afastamentos, adoecimentos, acidentes de trabalho, em
sua maioria, não são expressos desde a licitação, vindo o licitante
a propor encargos diferentes que oscilarão da realidade daquele
posto de trabalho.
Para uma segurança jurídica desde a contratação, é ideal que a
pesquisa realizada para preparar os preços estimados para a contratação
seja elaborada a partir da análise destas rubricas dos encargos sociais,
e que, além da remuneração, que é a primeira parte da planilha de
formação de preços, seja definido um critério de avaliação sobre os
encargos sociais a serem propostos, a fim de que haja uma semelhança
na formação de preços, e que o contratante não dispare no momento
263
A pesquisa de preços produzida de forma inconsistente, insuficiente ou com valores
distorcidos levará a contratações prejudiciais à Administração Pública.

da licitação a descer seus preços sem observar esta parcela integrante

da planilha com a sua devida importância.
Realizar
Deve-se levar em consideração que uma empresa que começa
a definhar no cumprimento de suas atividades não o faz da noite
para o dia. Assim, reuniões periódicas entre os representantes da
Administração Pública, o preposto da empresa prestadora do serviço,
e com o apoio do sindicato que representa a classe, devem ser
suscitadas não apenas no âmbito do saneamento de problemas, mas
antes que eles ocorram, a fim de se buscarem informações precisas a
respeito da condição daquele prestador no mercado de uma forma
geral e não somente em seu exclusivo contrato.
Pesquisa de satisfação com os empregados da contratada

Outra recomendação é pesquisar constantemente o nível de
satisfação daquele terceirizado com a empresa que o administra.
Pesquisa formatada no sentido de oportunizar que o trabalhador
relate sobre a sua satisfação ou insatisfação gerará antecipação de
resultados para o gestor do contrato, facilitando a investigação dos
atos da empresa fornecedora dos serviços.
Análise de documentos nominalmente

Todos os contratantes têm nas funções terceirizadas
personagens específicos executando o serviço, desta forma é
relevante observar em cada guia, como GEFIP, CAGED, GPS e de
Recolhimento Sindical, a alocação destes nomes, separadamente,
e seus respectivos pagamentos.
Esta linha de acompanhamento deve ser levada para todos
os outros atributos: benefícios como planos de saúde devem ter
uma lista nominal e, desde o início do contrato, é importante frisar
que a empresa não pode conceder benefícios a seus empregados
após o tempo do término do contrato de experiência (ou após
noventa dias). Outros benefícios como vales-transporte, vales-
-refeição, cesta básica, seguro de vida devem ser demonstrados
nominalmente e não analisados coletivamente apenas pelo número
de empregados alocados. Este aparato gera a segurança jurídica
necessária para a fiscalização correta do cumprimento das obri-
gações para com os empregados.

CAPÍTULO 3
173
A propósito, sugerimos como referência o disposto no Anexo IV

da IN nº 02/08, que esquematiza a fiscalização de direitos trabalhistas
em quatro momentos distintos, a saber:
a) A fiscalização inicial (no momento em que a terceirização

é iniciada): que compreende a elaboração de uma planilha
resumo de todo o contrato com discriminação de todos os
empregados terceirizados que prestam serviços ao tomador,
divididos por contrato, com nome completo, número de CPF,
função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios
recebidos e sua quantidade (vale-transporte, auxílio-
alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas,
ocorrências, horas extras trabalhadas; conferência de todas
as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social
(CTPS) dos empregados; verificação de que o salário não pode
ser inferior ao previsto no contrato administrativo e/ou na
Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT); consulta
sobre eventuais obrigações adicionais constantes na CCT
para as empresas terceirizadas; verificação da existência de
condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho,
cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais
aos empregados e ao fornecimento de Equipamentos de
Proteção Individual (EPIs).
b) A fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da
fatura): que compreende a elaboração de uma planilha mensal
com informações sobre o nome completo do empregado,
função exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras
trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências; verificação do
número de dias e horas trabalhados efetivamente; exigência
de que a empresa apresente cópias das folhas de ponto dos
empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja
padronizado (Súmula nº 338/TST), de forma que, em caso de
faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da
fatura; exigência de comprovantes de pagamento dos salários,
vales-transporte e auxílio alimentação dos empregados;
realização da retenção da contribuição previdenciária (11% do
valor da fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestação
do serviço; exigência de comprovação dos recolhimentos do
FGTS, INSS e demais encargos sociais.
c) A fiscalização diária: que consiste na conferência, todos os dias,
de quais empregados terceirizados estão prestando serviços

e em quais funções, acompanhando com a planilha-mensal;

verificação de que os empregados estejam cumprindo à risca a
jornada de trabalho, instaurando-se uma rotina para autorizar
pedidos de realização de horas extras por terceirizados.
d) A fiscalização especial: que compreende a análise da
data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva de
Trabalho (CCT); verificação dos reajustes dos empregados
no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de
proceder ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato
em caso de reajuste salarial); controle de férias e licenças
dos empregados na planilha resumo; verificação das
estabilidades provisórias de seus empregados (cipeiro,
gestante, estabilidade acidentária) etc.
Da administração do contrato – Recursos administrativos operacionais

Nos pagamentos aos fornecedores, muitos órgãos têm tido o
zelo de realizá-los após as devidas conferências do cumprimento das
obrigações trabalhistas e tributárias, no entanto, pagar a fatura do
mês após a demonstração do cumprimento de todas as obrigações
contribui somente para a perpetuação da mora das empresas para
com os empregados.
A administração do contrato deve levar em conta que
o desembolso inicial com as contratações desses terceiros,
principalmente naquela parcela que abrange os insumos, somente será
devolvido aos cofres das empresas após alguns meses de prestação
dos serviços. Os empresários, em sua maioria, que se oferecem para
prestar o serviço não têm consigo armamento, uniformes, materiais e
equipamentos necessários à execução perfeita do contrato no início do
mesmo. Assim, devem comprar tais materiais e, no muito, conseguem
fazer um financiamento mensal, nunca superior a doze meses. Desta
forma, as empresas sempre entram devendo à bancos e fornecedores
ao iniciarem um contrato.
Ao iniciarem a prestação de serviço está contido seu
reconhecimento das obrigações e é mister que a Administração
Pública cumpra a sua parte no acordo no tempo e modo estabelecidos
no contrato, facilitando para o fornecedor a continuidade da execução
sem que o mesmo fique em mora com seus outros fornecedores. Quitar
uma fatura tão somente após a demonstração do cumprimento das
obrigações do mês na prestação dos serviços gera dificuldade a este
empresário, quebrando o princípio do direito de empresa.

CAPÍTULO 3
175
Da administração dos encargos sociais

Desde a alteração da IN nº 02, já está expresso o compromisso
de a Administração Pública gerar uma conta vinculada para o depósito
daquelas parcelas de encargos que somente se usará no decorrer dos
meses da prestação dos serviços.
Assim, tem sido facilitado ao empresário se apossar dessas
verbas e administrá-las indevidamente, aumentando o caos em que se
encontra a terceirização em nosso país. Quando esta empresa vem à
“quebra”, seus empresários desaparecem, sem quaisquer patrimônios
que possam ser encontrados para beneficiar o trabalhador, e com isto
não havendo qualquer depósito, conta corrente ou outro meio que
vincule ou possibilite o pagamento de verbas salariais como 13º salário,
férias, multa de FGTS, o trabalhador fica no prejuízo. Sobre o assunto,
o art. 19-A da IN nº 03 (atualizada pela IN nº 6, de 23 de dezembro de
2013) do MPOG prescreve o seguinte:
Art. 19-A Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho,

o edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do
cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva da mão de obra “(Redação dada
pela Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013)”:
I – previsão de que o provisionamento de valores para o pagamento das
férias, 13º salário e verbas rescisórias dos trabalhadores da contratada, que
serão depositados pela Administração em conta vinculada específica,
conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, “(Redação
dada pela Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013)”:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários,
quando devidos (Incluído pela Instrução Normativa nº 03, de 16 de
outubro de 2009);
b) parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias, quando
dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato (Redação
dada pela Instrução Normativa nº 05, de 18 de novembro de 2009); c)
parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais,
férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida
sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato
(Incluído pela Instrução Normativa nº 03, de 16 de outubro de 2009);
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas
rescisórias; (Incluído pela Instrução Normativa nº 03, de 16 de
outubro de 2009)
e) (Revogado pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
II – (Revogado pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
III – previsão de que o pagamento dos salários dos empregados

pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário, na

conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região
metropolitana em que ocorre a prestação de serviços (Redação dada
pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013); e
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato,
autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a
garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta
Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 06,
de 23 de dezembro de 2013)”.
Substituir o item IV por V e da 3ª linha à 6ª linha substituir desde “na

fatura” até “cabíveis” por “nas faturas e realizar os pagamentos dos
salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores,
bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes
não forem adimplidos (Incluído pela Instrução Normativa nº 06, de 23
de dezembro de 2013)”.
VI – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo

de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a
emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal
para todos os empregados;
VII – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo
de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o
acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria,
aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo
de verificar se as suas contribuições previdenciários foram recolhidas;
VIII – disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os
meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de
recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.
§1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados
para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:
I – parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo
terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
II – parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço
de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos
empregados vinculados ao contrato;
III – parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro)
salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato; e
IV – ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas
rescisórias.
§2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta
vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente.

CAPÍTULO 3
177
§3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso

III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a
fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.
§4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com
a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da
empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários
relativos ao serviço contratado.
§5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere
o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores
retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho,
com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de
salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições
sociais e FGTS. (NR)”
VI – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo
de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a
emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal
para todos os empregados;
VII – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo
de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o
acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria,
aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo
de verificar se as suas contribuições previdenciários foram recolhidas;
VIII – disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os
meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de
recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.
§1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados
para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:
I – parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo
terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
II – parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço
de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos
empregados vinculados ao contrato;
III – parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro)
salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato; e
IV – ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas
rescisórias. §2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da
conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente.
§3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso
III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a
fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.
§4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com
a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da

empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários

relativos ao serviço contratado.
§5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere
o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores
retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho,
com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de
salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições
sociais e FGTS. (NR)
Do uso das garantias contratuais264

Deve se lembrar que as garantias contratuais existem para
coibir que o dinheiro do contrato seja usado indevidamente, assim,
quando da mora do fornecedor no cumprimento das obrigações do
mês antecedente ao faturado, pode o tomador do serviço executar
a garantia contratual para então cumprir as obrigações oriundas da
segunda parcela de pagamento.
Ademais, caso o fornecedor não cumpra com as obrigações
mediatas, que são a folha de pagamento, os benefícios oriundos de
CCT, e demais componentes da remuneração, a Administração Pública
pode chamar o sindicato juntamente à Superintendência Regional do
Trabalho para que recebam a parcela relativa à execução da garantia
contratual e cumpram, assumindo o lugar do fornecedor neste quesito,
com as obrigações para com os empregados, evitando-se que os
mesmos sejam os imediatamente prejudicados pela má administração
de recursos do fornecedor.
Das penalidades265
Um fator avassalador aos trabalhadores da terceirização é que
os tomadores estão utilizando o crédito do contrato para empenhar
nas execuções de multas; com isto impossibilitando ao trabalhador a
satisfação dos seus créditos.
Pensando se há eficácia nesta medida, vê-se que a utilização dos
recursos relativos ao pagamento do contrato, que perfazem em sua
quase totalidade as verbas salariais dos trabalhadores e o cumprimento
dos seus direitos, chega-se à conclusão de que é uma medida ineficaz.
Não pode o tomador frustrar o gozo dos direitos destes trabalhadores
desonrando seus salários.
264
Sobre o tema recomendamos leitura do item 1.2.5.
265
Recomendamos leitura do item 3.11 sobre o tema.

CAPÍTULO 3
179
Observe-se que, na IN nº 02 do MPOG, há menção direta ao

pagamento pela Administração aos trabalhadores, sem o prejuízo de
outras penalidades. Converter penas em multas e reter da fatura o
pagamento dos trabalhadores, utilizando-os ainda na prestação dos
serviços sem que os mesmos tenham seus salários do mês quitados, é
um desrespeito a todos os princípios da dignidade da pessoa humana
A depender do caso e na hipótese de previsão editalícia ou
contratual o valor da multa poderá ser descontado da nota fiscal
ou crédito existente na contratante, em favor da contratada. Tal
entendimento tem fundamento legal nos arts. 86, §3º e 87,§1º, da Lei nº
8.666/93. A postura adotada simplifica o processo e não inibe eventual
pleito administrativo ou judicial pelo contratado.266
Muitas vezes os tomadores aplicam a multa e não lançam o nome
da empresa no rol das empresas inidôneas a licitar com a Administração,
sendo que a última medida é mais eficiente e retira do mercado os
empresários aventureiros, permitindo que as empresas cumpridoras
dos deveres mantenham-se pacificamente na terceirização.
Não se pode esquecer que a abordagem aqui feita remete à
ideia da “conta vinculada” a que alude o art. 19-A da IN – 02/2008.
Tal expediente – se bem utilizado – pode trazer bons resultados para
os fins contratuais.
3.8 Recebimento do objeto

O objeto do contrato deve ser minuciosamente detalhado, não
podendo existir margem para dúvida ou complementação posterior,
lembrando que não pode haver por parte da Administração inclusão
de cláusulas que imponham condições na contratação de forma a
especificar, delimitar, ilegalmente, o objeto contratado (TCU, Acórdão
nº 2401/2006 – Plenário). A regra para contratação é a ampla participação
de interessados e a aplicação por parte da Administração da seleção
da proposta mais vantajosa ao interesse público observando com isso
o art. 7º, §5º, da Lei nº 8.666/93, que veda a realização de licitação
cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade, ou produtos de
marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em
que for tecnicamente justificável, ou ainda, quando o fornecimento
de tais materiais e serviços for feito sob o regime de “administração
contratada”, previsto e discriminado no edital.
266
Pode haver divergência neste ponto específico.

O contrato deve indicar toda a relação de bens que cobrem o que

foi pactuado, além de especificar modelo, número de série, número de
tombamento e local onde o bem será acondicionado ou onde o serviço
será realizado. É ainda recomendável que a definição das quantidades
seja a mais exata possível para evitar posterior acréscimo além do limite
previsto no art. 55, §1º, da Lei nº 8.666/93, quando da execução do
contrato. Portanto, quando houver a fixação do item “quantidade”, deve
ser levada em conta a necessidade do objeto no setor da Administração
que requisita o bem, bem como a capacidade de armazenamento, não
deixando de observar a capacidade de armazenagem do objeto pela
própria contratada, prevenindo com isso o vencimento do prazo de
utilização, além da defasagem tecnológica.
O recebimento do objeto irá obedecer ao que está preceituado na
Lei nº 8.666/93, nos arts. 73 e 74, trata-se, portanto, de uma das partes
da etapa final de controle tanto da qualidade quanto da eficiência
do serviço do fiscal de contratos.267 O recebimento se dará em duas
etapas, quais sejam, recebimento provisório e definitivo, que irá variar
conforme o contrato, ou seja, se de obra ou serviço ou de compra ou
locação. Senão vejamos:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I – em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e
fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em
até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes,
após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a
adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no
art. 69 desta Lei;
II – em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade
do material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do
material e consequente aceitação.
[...]
267
O TCU recomenda que deve se fazer constar expressamente, de todos os editais de licitação
e respectivas minutas de contrato elaboradas, cláusula que trate do recebimento definitivo
do objeto contratado (artigo 40, inciso XVI, e artigo 55, da Lei nº 8.666/93) (Acórdão nº
1.025/2003 – Plenário).

CAPÍTULO 3
181
§3º O prazo a que se refere a alínea “b” do inciso I deste artigo não
poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais,
devidamente justificados e previstos no edital.
§4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se
refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida
dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde
que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à
exaustão dos mesmos.
Em suma, se o termo circunstanciado não for formalizado nos

prazos citados acima, serão considerados realizados, desde que o
contratado comunique à Administração, com antecedência mínima de
15 dias, que se está aproximando o termo final do prazo. “Eis aí uma
responsabilidade do gestor: ainda que não possua capacitação técnica,
é sua a obrigação de providenciar que alguém, com essa capacitação,
no âmbito da Administração Contratante, seja designado para emitir
o recebimento no prazo correto”.268
Então o recebimento se dará com a fusão destas etapas que
perpassam por servidores distintos, o fiscal e o gestor, cada qual em
momentos distintos, ou seja, no recebimento provisório aquele e no
definitivo este. Tanto o gestor quanto o fiscal devem ter alguns cuidados
ao realizarem o recebimento, tais como:269
- dias e horários em que se dará o recebimento do objeto ou a

prestação do serviço;
- local de entrega;
- trâmites que a contratada deverá seguir para realizar a entrega;
- previsão de entrega que poderá incluir a instalação;
- indicação de comissão de recebimento, se for o caso;
- recebimento provisório e definitivo;
- forma como o objeto, no caso de fornecimento ou aquisição,
deverá ser entregue pela empresa contratada, tipo de
embalagem, previsão contra danos no transporte e manuseio;
- como será efetuada a desembalagem;
- necessidade de realização de exame;
- previsão para capacitação técnica acerca dos produtos
268
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos. São Paulo: Atlas, 2002. p. 173.
269
O TCU recomendou que se otimizem as aquisições e as requisições de materiais, com vistas
a evitar situações como a existência de cartuchos no almoxarifado com prazo de validade
expirado (Acórdão nº 845/2005 – 2ª Câmara).

adquiridos, em caso de objetos que necessitem de capacitação

específica (carga horária, número de treinandos, conteúdo
programático, objetivo do treinamento, dias e horários do
treinamento, material de treinamento etc.).
Acresça-se, ainda, que o TCU vem recomendando que se incluam

no documento “solicitação de serviço” campos atinentes ao cronograma
das atividades e à identificação dos servidores responsáveis pela
avaliação da qualidade e pela atestação dos serviços realizados.270
Se houver irregularidades no objeto decorrentes de uma má
fiscalização, o responsável pelo recebimento, seja um servidor ou a
comissão delegada, dará ciência ao gestor responsável para apurar
quem foi o responsável pela omissão, que sofrerá as penalidades
cabíveis no caso de culpa ou dolo. Lado outro, a boa fiscalização não
deixará de ser reconhecida, tendo em vista que o gestor responsável
pela mesma atestará no registro dos assentamentos funcionais do
servidor que atuou na fiscalização uma nota de desempenho com
avaliação positiva.
3.9 Recebimento definitivo

O recebimento definitivo se dá em caráter permanente com a
Administração após a execução do pactuado entre as partes271 272 (ver item
4.8). Dá-se o contrato como regularmente cumprido, com a incorporação
do objeto ao patrimônio da Administração, exonerando o contratado
dos encargos e devolvendo a garantia dada na avença.273 Lembrando que
o contratado não se desobrigará de vício que for observado até cinco
anos após a data da entrega do bem. Pode ainda o contratado sofrer
responsabilização por danos que vierem a ocorrer em decorrência de
faltas ético-profissionais na prestação de serviços (como, por exemplo,
assédio moral) ou responsabilização penal em decorrência de lesões
ou morte de alguém que derivem de infrações a normas técnicas ou
270
271
O Termo definitivo somente deve ser produzido quando a execução do serviço estiver
completamente concluída (TCU. Acórdão nº 1.667/10).
272
Deve-se fazer constar expressamente de todos os editais de licitação e respectivas minutas
de contrato elaboradas, cláusula que trate do recebimento definitivo do objeto contratado
(artigo 40, inciso XVI, e artigo 55, da Lei nº 8.666/93) (Acórdão nº 1.025/2003 – Plenário).
273
O Termo definitivo somente deve ser produzido quando a execução do serviço estiver
completamente concluída (Acórdão nº 1.667/10).

CAPÍTULO 3
183
imperfeições na execução de obras, isso mesmo após o recebimento

definitivo da avença, conforme preceitua o Código Civil (vide acórdãos
1292/2003 e 108/99 – Plenário – TCU)
De acordo com o art. 73, inciso II, letra “b”, da Lei nº 8.666/93, o
recebimento definitivo, no caso de compras e locação de equipamentos,
ocorre após a verificação minuciosa da qualidade e quantidade do
material. Se o objeto estiver de acordo com os termos do contrato, tal
hipótese deverá ser documentada pelas partes. Caso seja detectada
qualquer irregularidade, o particular terá de proceder à substituição
do objeto. No caso de aquisição de equipamentos de grande vulto, o
recebimento se faz por meio de termo circunstanciado, e, nos demais
casos, mediante recibo.
O prazo máximo para o recebimento definitivo da obra ou serviço
pela Administração é de 90 dias. Caso não ocorra qualquer verificação
ou fiscalização do objeto pelo Poder Público, após esse período,
presume-se sua aceitação. O prazo de 90 dias só poderá ser estendido
em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.
Ressalte-se que a lei não fixa o prazo máximo para o recebimento
definitivo em relação às compras. Nesse caso, o prazo deve ser o
necessário à realização das devidas verificações.
Caso a Administração não proceda à lavratura do termo
circunstanciado ou à verificação do objeto, o particular deverá notificar
o Poder Público, que deverá nos quinze dias seguintes praticar tais atos.
No caso de omissão, presume-se a aceitação definitiva.
É possível a Administração exigir testes e provas para aferição
da qualidade do produto ou serviço entregue, que correrão por conta
do particular, salvo disposição em contrário constante do edital, do
convite ou de ato normativo.274
A regra, portanto é de que o recebimento seja definitivo,
mas em decorrência da lei ou por cláusula contratual expressa,
pode existir o recebimento provisório com o intuito de vistoriar o
que foi entregue à Administração. A lei também determinou que o
recebimento definitivo seja feito por servidor ou comissão designada
pela autoridade, conforme art. 73 da Lei nº 8.666/93. O fiscal é o
responsável pela fiscalização da execução, enquanto o responsável
pelo recebimento verifica o resultado desta execução e se o mesmo
corresponde com o estabelecido no contrato.
274
Art. 75 da Lei nº 8.666/93: “Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite
ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais
para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado”.

Como dito, após receber o objeto, a Administração lavrará o

termo circunstanciado, este termo faz prova da entrega pelo contratado
e do recebimento pela Administração, seja de forma definitiva ou
provisória.275 276 Em havendo a falta deste termo, faz-se a presunção de
recebimento definitivo. A Administração, ao receber o objeto, poderá
inspecionar o mesmo com o fim de garantir a perfeição na entrega
do que foi estabelecido em contrato, tanto no recebimento provisório
quanto no definitivo. Lado outro, não pode a Administração, após o
recebimento definitivo, impugnar a execução do contrato alegando
desconformidade com o avençado se o prazo para tal ato já tiver se
expirado, salvo os casos de vícios ocultos. Caso o particular execute a
prestação em desconformidade com o contrato, poderá a Administração
rejeitar o objeto, no todo ou em parte, já que tem a obrigação de zelar
pela perfeição e qualidade do objeto executado, tendo em vista a
primazia do interesse público, mas esta rejeição só se dará antes do
recebimento definitivo. Nesses termos, vejamos:
Art. 73 [...]
§1º Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o
recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais,
mediante recibo.277
§2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade
civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-
profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites
estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
Cumpre destacar que o recebimento provisório e definitivo do

objeto pela Administração não significa a total isenção do particular de
responsabilidades, ou seja, o contratado fica liberado de suas prestações,
275
“9.3.1.14 recebimento, mediante termo circunstanciado, de compras ou de prestações de
serviços de informática, conforme exigem os arts. 73 e 76, todos da Lei nº 8.666/93, realizando
criteriosa verificação da qualidade e quantidade do material ou serviço e a consequente
aceitação, fazendo constar dos processos de pagamentos as respectivas portarias designando
empregado ou comissão para proceder ao recebimento provisório ou definitivo das
aquisições de bens e serviços de informática” (Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Processo
nº 010.215/2003-2. Rel. Min. Walton Alencar).
276
Emita termo circunstanciado, assinado pelas partes, demonstrando que o serviço foi recebido
integralmente de acordo com as exigências contratuais, conforme dispõe o art. 73, inciso I,
alínea b, da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 1.313/2004 – Plenário).
277
Adote mecanismos de controle que garantam aos setores financeiro e patrimonial o
cumprimento dos contratos, a exemplo do relatório circunstanciado de recebimento
de mercadorias determinado no art. 73, §1º, da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº
1.257/2004 – Plenário).

CAPÍTULO 3
185
mas ainda responde pela solidez e segurança da obra ou serviço, nos

termos do art. 618 do CC/02 que dispõe, in verbis:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções

consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá,
durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do
trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Ressalte-se que a verificação realizada no objeto pela

Administração, nas etapas de recebimento provisório e definitivo,
não é suficiente para detectar possíveis vícios ocultos, por isso se faz
necessária a responsabilização do particular pela segurança e solidez
da obra pelo prazo de cinco anos após sua conclusão.
A propósito, não é demais lembrar a importância da
fiscalização do contrato mesmo tendo ocorrido o recebimento
definitivo. A propósito, vale registrar passagem do voto proferido
pelo Ministro Benjamim Zymler, que bem sintetiza recomendação
que vem sendo emitida pelo TCU:278
9.3 alertar a Secretaria de Estado de Infraestrutura de Mato Grosso –

Sinfra/MT que:
9.3.1 após o recebimento definitivo das obras, necessário se faz efetuar
inspeções periódicas durante 5 (cinco) anos, contados a partir do
recebimento, no pavimento executado pelas empresas contratadas,
exigindo a imediata adoção de medidas retificadoras caso novos
defeitos voltem a ocorrer, com base no art. 618, caput e parágrafo
único, da Lei nº 10.406/02;
9.3.2 na gestão de recursos públicos federais, mister se faz fiscalizar
os contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso
III, ao art. 67, caput e §1º, e ao art. 69 da Lei nº 8.666/93, de forma que
representante da Administração anote em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando
o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados,
bem como exigir a reparação, correção, remoção, reconstrução ou
substituição, às expensas do contratado, no total ou em parte, do
objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções
resultantes da execução ou de materiais empregados;
Ainda que o edital e o contrato não disponham sobre a

responsabilidade pela solidez e segurança, nos casos de empreitada
278
Acórdão nº 1.694/2010 – Plenário. Ministro Benjamin Zymler.

de edifícios ou outras construções consideráveis, ela será aplicável,

pois decorrente de lei.
Ademais, o particular também não se libera da responsabilidade
ético-profissional. “Responde por seu comportamento, isto é, pela
conseqüência de ordem penal e patrimonial a que sua falta ético-
profissional der causa. As faltas éticas são, substancialmente, o plágio,
a usurpação e a alteração do projeto”.279
Caso se detecte alguma irregularidade, será dada ao particular
a oportunidade de defesa. Permanecendo a decisão da Administração
que rejeita a obra ou o serviço, o particular terá de realizar as devidas
adequações, conforme disposto no art. 69 da Lei nº 8.666/93.
No caso específico de o contratado extrapolar o prazo de
cumprimento da obrigação, é recomendável que o gestor/fiscal do
contrato notifique a empresa sobre o vencimento do prazo. Nesse caso:
- a notificação deve deixar clara: a data do vencimento do

prazo da obrigação e a concessão ou não de novo prazo para
o cumprimento da obrigação;
- o recebimento do objeto fora do prazo far-se-á sem prejuízo
da aplicação de penalidade;
- a penalidade cabível para o atraso é a de multa e, se houver
outros motivos além do atraso, essa poderá ser ou não
cumulada com outras sanções, na forma permitida pelo art.
87, §2º, da Lei nº 8.666/93.
- no ato de notificação, deverão ser transmitidas instruções sobre
a forma e protocolização da resposta à notificação.
- se for concedido novo prazo, justificado ou não o atraso, o
material só poderá ser recebido mediante autorização expressa
da autoridade competente. Nessa hipótese, deve ser agilizado
o procedimento para evitar transtornos ao órgão, com material
depositado em local provisório, e transtornos também ao
contratado, pela incerteza do recebimento.
Após o recebimento definitivo, deverá ser realizada a

liquidação da despesa. Aliás, o TCU já se posicionou no sentido
de que a Administração deve abster-se de fazer pagamento, sem a
prévia liquidação da despesa, por ferir o disposto no art. 63 da Lei nº
279
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 564.

CAPÍTULO 3
187
4.320/64.280 Acresça-se a isso a necessidade de ser exigida a atestação,

nos comprovantes de pagamentos efetuados, do recebimento dos
materiais ou serviços.281
A esse respeito, cumpre trazer à colação roteiro prático que consta
do Manual de Gestão de Contratos do STJ acerca do procedimento a
ser observado para aceite da nota fiscal:282
- se foi emitido em nome do órgão;

- se está datado;
- se o material ou serviço está especificado, conforme as
discriminações da nota de empenho e/ou contrato;
- se o valor confere (unitário e total);
- se a nota fiscal foi emitida em, no mínimo, 02 (duas) vias e
dentro do prazo de validade para emissão. Caso esteja vencida,
exigir da contratada a troca do documento ou revalidação;
- se não houver rasuras ou erros nos dados da nota fiscal/
fatura dar o atesto, se esses documentos apresentarem erros
ou rasuras, exigir a sua troca;
- na hipótese de contrato, cuja execução ocorra de forma
descentralizada, deverá o gestor/fiscal dar o seu atesto após
receber informações e documentos dos responsáveis pelas
unidades onde os serviços/obras estão sendo executados;
- recomenda-se o prazo de até 24 (vinte e quatro) horas para
atestar as faturas nas hipóteses de contratações com fulcro
no art. 24, inciso II, tendo em vista que, pela Lei de Licitações
e Contratos, art. 5º, §3º, o prazo limite para pagamento é de
05 (cinco) dias úteis.283
Além disso, vale registrar que a atestação da nota fiscal/fatura

ou documento equivalente se concretiza com a declaração e assinatura
do fiscal do contrato, designado pela Administração para esse fim, no
verso do documento.
É importante ressaltar que o TCU vem recomendando que
no recebimento, mediante termo circunstanciado, de compras ou
280
281
282
Texto retirado do Manual de Gestão de Contratos do STJ: <http://j.mp/manualdecontratosSTJ>.
283
Observe com rigor a obrigação de se colocar o atesto de recebimento por parte de um
funcionário/comissão nas Notas Fiscais em todas as compras e serviços (TCU, Acórdão nº
1.710/2006 – 1ª Câmara).

de prestações de serviços de informática, seja realizada criteriosa

verificação da qualidade e quantidade do material ou serviço entregues.
Além disso, alerta que devem constar dos processos de pagamentos as
respectivas portarias designando empregado ou comissão para proceder
ao recebimento provisório ou definitivo dessas contratações.284 285
De outra parte, apresentamos, também, procedimento a ser
adotado no caso de rejeição do objeto:
[...] a Administração deve agir com máxima cautela. Eventos

circunstanciais, alguns deles, inclusive, episódicos, fornecerão os
elementos necessários para se concluir pela existência, ou não, do
abandono. E não seria demais dizer que, em caso de dúvida, deve
se descartar a hipótese de abandono, pois em matéria de direito de
propriedade, não se pode presumir que alguém quis dela se despojar.
Por isso parece útil inserir, nas notificações a serem procedidas, menção
de que a ausência de retirada do objeto, no prazo indicado (que deve ser
razoável), implicará seu abandono e consequente perda. Na hipótese
de não ser possível fazer a intimação pessoal do senhor da coisa, faz-se
necessária publicação de chamamento, convocando-o a comparecer e
retirar seu objeto, sob pena de perda.286
Por fim, registramos que o TCU vem recomendando que os

órgãos e entidades da Administração Pública se abstenham de firmar
contratos de fornecimento com vigência determinada em função do
prazo de garantia técnica dos bens e/ou materiais, de modo a evitar
instrumentos com datas muito além da prevista para recebimento
definitivo do objeto, adequando os prazos de vigência para conciliá-los
com as datas de execução, entrega, observação e recebimento definitivo
do objeto contratual, conforme o caso, nos termos do art. 55, inciso IV,
e art. 57 da Lei nº 8.666/1993.287
3.10 Atestação do recebimento

A atestação técnica de recebimento é o registro do reconhecimento
da execução da obrigação contratual em conformidade com o avençado.
284
Art. 15, §8º, da Lei nº 8.666/93: “O recebimento de material de valor superior ao limite
estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma
comissão de, no mínimo, 3 (três) membros”.
285
286
PERGUNTAS E RESPOSTAS. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, p. 847-848, 2008.
287

CAPÍTULO 3
189
Essa atestação pode ser feita após o recebimento provisório, com a

devida constatação pelo gestor de que o objeto se encontra livre de vícios
e está de completo acordo com as especificações contratuais. Trata-se
de elemento imprescindível para o ato de liquidação de despesa.288
Há, no mundo prático, diversas formas de se liquidar a despesa.
A ideia central é possuir, em documento próprio, o registro de que o
cumprimento da obrigação pactuada se materializou em definitivo
encontrando-se o processo apto ao pagamento.
A liquidação de que aqui se fala pode ser feita através da
declaração expressa pelo fiscal do contrato no verso da primeira
via da nota fiscal declarando a execução do contrato, constando
data, assinatura, nome legível e identificação da função do fiscal do
contrato.289 Deve conter na fatura se a mesma foi emitida em nome do
ente da Administração correspondente, se está datada, se o objeto se
encontra em conformidade como disposto no contrato, se a quantidade
estabelecida é compatível com a avençada, se há rasuras ou erros nos
dados da nota fiscal (em caso positivo exigir a troca) e se essa nota foi
emitida em duas vias dentro do prazo de validade para emissão.290
Nos contratos de execução descentralizada, o gestor fará o atesto
após receber formulário de gestão contratual, feito pelos responsáveis
pelo serviço ou obras em andamento. Segundo Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, o gestor que realizar o recebimento provisório não poderá
se encarregar de fazer o recebimento definitivo só podendo participar
da comissão na condição de membro.
Em vencendo o prazo para cumprimento da obrigação, o gestor
notificará o contratado, devendo constar na notificação a data do
vencimento da obrigação, podendo o gestor conceder novo prazo para
o cumprimento da avença ou não. Em caso de ser dado novo prazo
deverá constar que não recairá sobre a contratada nenhuma penalidade.
No caso em que não houver estipulação de novo prazo, a contratada
sofrerá multa pelo atraso e outras penalidades decorrentes do atraso.
Em havendo a estipulação de novo prazo se ocorrer novo atraso, com
288
O TCU determina que deve-se fazer constar expressamente de todos os editais de licitação
e respectivas minutas de contrato elaboradas, cláusula que trate do recebimento definitivo
do objeto contratado (artigo 40, inciso XVI, e artigo 55, da Lei nº 8.666/93) (Acórdão nº
1.025/2003 – Plenário).
289
Art. 67. §1º da Lei nº 8.666/93: O representante da Administração anotará em registro próprio
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
290
O TCU recomendou que deve ser exigida a atestação, nos comprovantes de pagamentos
efetuados, do recebimento dos materiais ou serviços (Decisão nº 653/1996 – Plenário).

ou sem justificativa, o recebimento se dará somente com autorização

expressa do secretário da Administração.
Na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, a atestação se
dará por emissão de nota técnica onde há a descrição do objeto e forma
de recebimento do mesmo. O prazo para pagamento da obrigação é,
segundo o art. 40, XIV, “a”, de 30 dias consecutivos.291
No ponto em que alertamos para que as Unidades Administrativas
disciplinem os seus respectivos procedimentos operacionais (relativos
à gestão e fiscalização dos contratos), deveriam aquelas tratar dos casos
de recusa total, parcial, provisória, etc.
3.11 Penalidades – Noções gerais

As penalidades aplicadas pela Administração seguem regime
específico, ante ao já afirmado, que o Poder Público representa a
coletividade e, por tal, ao se desrespeitar um contrato firmado com
o mesmo, estar-se-ia a ferir via reflexa toda uma coletividade. Em
decorrência, nada mais justo do que sejam aplicadas penalidades
específicas e de maior rigor, para fins de inibir que sejam desrespeitadas
as cláusulas contratuais pactuadas com o Poder Público.292
Apresenta a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 87, as possibilidades de
sanções para o caso de descumprimento total ou parcial dos contratos
firmados com a Administração Pública. As possibilidades apresentadas
consistem em advertência, multa, suspensão temporária – impedimento
de contratar com Administração Pública, e, por último, Declaração de
Idoneidade de contratar com a Administração Pública.293
291
Art. 40, XIV, “a”, da Lei nº 8.666/93: o edital deve prever prazo de pagamento não superior
a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
292
Faça constar no edital e aplique, caso necessário, as multas e as demais cominações legais
àqueles licitantes que, injustificadamente, deixarem de entregar documentação para o
certame, não mantiverem a proposta ou comportarem-se de modo inidôneo, à luz do art. 7º
da Lei nº 10.520/2002. Descreva objetiva e exaustivamente, em cláusula da minuta contratual,
os motivos que ensejarão a aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa
previsto, evitando-se descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação
contratual), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei nº 8.666/1993, e aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (Acórdão nº 265/2010 – Plenário).
293
A inexecução do contrato consuma-se quando a prestação contratual não é satisfeita pelo
devedor, exatamente, nos moldes avençados no pacto negociar, seja quanto a forma, seja
quanto ao local, seja quanto ao tempo para o cumprimento do objeto do negocio jurídico.
Não ha a necessidade de que o devedor se abstenha, por completo, de cumprir a obrigação
negocial para que se possa falar em inexecução, bastando o cumprimento defeituoso e/ou
irregular desta prestação, tal qual ocorreu no caso em tela. Daí e que, uma vez confessada

CAPÍTULO 3
191
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que
o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Vale destacar que a Lei Federal de nº 9.784/99, a qual apresenta

por objeto regular o processo administrativo no âmbito federal, traz em
seu corpo que deve a Administração Pública obedecer a determinados
princípios, como o da razoabilidade e o da legalidade (o que se aplica
diretamente nos contratos administrativos no momento da aplicação
das penalidades), e traz ainda que as sanções devem ser impostas na
medida necessária ao interesse público.
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: [...]
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições
e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento
do interesse público
Vale retomar a ideia já trazida, de que cabe ao Poder Público

agir com ponderação no momento de aplicação de suas penalidades.
Neste sentido, Sérgio Guerra explica que, “malgrado as discussões
a inexecução do contrato por forca do descumprimento do prazo acordado pela apelante,

a aplicação da sanção do art. 87 da Lei nº 8.666/93 nada mais representa do que o exercício
regular de punição da administração publica, este, por sua vez, derivado das chamadas
“clausulas exorbitantes” típicas dos contratos administrativos (art. 58, inciso IV, da Lei nº
8.666/93) (Apelação Cível nº 569.767 (2011.51.01.013321-1) – 6ª Turma. Rel.: Desembargador
Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. e-DJF2R, 17 abr. 2013).

doutrinárias acerca da pureza de identidade do princípio da

proporcionalidade, é fato que o mesmo é hoje assumido como um
princípio de controle exercido pelos tribunais quanto à adequação
dos meios administrativos (sobretudo coativos), a prossecução do
escopo e ao balanceamento concreto dos direitos fundamentais em
conflito. Nesse sentido, só será constitucional, à luz do princípio
da proporcionalidade, o ato que, sucessivamente, seja adequado,
necessário e proporcional. Vale dizer, atenderá o princípio da
proporcionalidade o ato que não desafie as noções mínimas de
racionalidade e razoabilidade admitidas pelo sistema social”.294
Sob o mesmo posicionamento, Marçal Justen Filho, em
comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (p. 570
e 571), informa: “[...] é pacífico que o sancionamento ao infrator deve
ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. São
inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções
excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a
extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade.
[...] A questão é tanto mais difícil porque a leitura do elenco legal faz
presumir uma variação da gravidade entre as diversas sanções. Não
é possível colocar em um mesmo patamar a sanção de advertência e a
declaração de inidoneidade para licitar”.
Mediante todo o exposto, infere-se que caberá a Administração
Pública fixar as penalidades cabíveis, nos limites da legalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade que cabe à mesma observar.
Fixará a penalidade cabível em cada caso específico, mensurando a
conduta e o prejuízo daquele determinado ato, observando sempre
o interesse coletivo, e sopesando desta forma a penalidade a incidir.
Acresça-se que as sanções deverão ser aplicadas mediante
processo administrativo, em que se assegurem ampla defesa e
contraditório. Para tanto, o contratado deverá ser intimado, por meio
de Aviso de Recebimento (AR), para se manifestar acerca dos fatos que
lhe são imputados. Cabe à autoridade, após recebida a defesa, realizar
o seu juízo de consideração, enfrentando os argumentos constantes da
peça de contestação. Em seguida, emitirá decisão final com indicação
para o arquivamento do processo ou aplicação da sanção.
As infrações devem ser observadas pelo fiscal de contratos, que
deverá estar a todo tempo “antenado” com relação à execução do objeto
294
O princípio da proporcionalidade na pós-modernidade. Revista Eletrônica de Direito do Estado de
Salvador, Salvador, n. 2, abr./jun. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>.

CAPÍTULO 3
193
contratado. Se perceber algum inadimplemento, deverá comunicar ao

gestor para aplicação da sanção cabível.
3.11.1 Procedimentos (geral e por espécie)

Cabe aqui registrar a importância do fiscal de contratos, que
verifica a inadimplência contratual e comunica ao gestor para aplicação
da sanção.
Importante mencionar que caberá à própria Administração
Pública fixar as penalidades cabíveis em caso de descumprimento.
Apenas no caso da declaração de inidoneidade para contratar, que,
ante a gravidade da sanção, esta será declarada ou pelo Ministro do
Estado, ou pelo Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
Contudo, importante destacar que há critérios para a fixação
das sanções. Como o Estatuto de Licitações e Contratos não detalha
os atos ilícitos passíveis de sanção, recomenda-se que os órgãos
públicos o façam por meio de regulamento interno. À Administração
Pública caberá agir com cautela, observando os efeitos da sanção
e se corresponde a conduta com a sanção imposta. Para tanto,
caberá À mesma observar os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da legalidade, entre outros. Ou seja, parâmetros
normativos a serem seguidos.
Destaca-se, outrossim, que as sanções só podem ser aplicadas
mediante processo administrativo que assegure ao interessado a ampla
defesa e o contraditório. A parte que descumpriu o contrato apresenta
direito de se pronunciar em sua defesa, tanto que assim preconiza
a Constituição em seu artigo 5º, LV. Neste sentido, José dos Santos
Carvalho Filho elucida que, “No caso da advertência, da suspensão
provisória e da declaração de idoneidade é exigido o cumprimento
do devido processo legal, conferindo-se ao acusado prévio direito de
defesa, em cinco dias úteis. A norma art. 87, §2º, como se observa está
compatível com a garantia estatuída no art. 5º, LV da CF”.295
Art. 87. [...]

§2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser
aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do
interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
295
CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.

Dessa sorte, o interessado deverá ser previamente notificado

para apresentar defesa. Na notificação, devem vir detalhados os fatos
decorrentes do inadimplemento, o fundamento legal ofendido, a sanção
recomendada e o prazo para defesa. A ciência do documento deverá
ser feita por meio de Aviso de Recebimento (AR) ou pessoalmente.
A parte que descumpriu o contrato terá o prazo para defesa
de 05 (cinco) dias úteis. Contudo, nos casos de multa, tal prazo não
será aberto, vez que deriva de objeto contratual ou do instrumento
convocatório (uma vez que a multa somente poderá ser cobrada nestas
condições, ou seja, se previamente pactuada). E, nos casos em que se
trate de inidoneidade, o prazo aberto será de 10 dias, posto o grau de
lesividade da sanção imposta. Vale destacar que as formas de defesa
se farão na qualidade de recurso, e apenas nos casos de idoneidade se
fará na forma de reconsideração.
Decorrido o prazo de defesa, cabe à autoridade competente
decidir motivadamente acerca da pena a ser aplicada. Recomenda-se que
a decisão de aplicação das sanções de multa, suspensão e declaração de
inidoneidade ocorra no Diário Oficial. No caso da sanção de advertência,
é aceitável que o comunicado da decisão ocorra pessoalmente ou por
meio de Aviso de Recebimento (AR).
No mesmo sentido, vejamos orientação inserida no ILC:296
Em suma, firma-se entendimento de que a imposição das penalidades de

advertência e multa de mora não exige a publicação na imprensa oficial,
conforme dispõe o art. 109, parágrafo 1, da Lei nº 8.666/93. Por outro lado,
as penalidades de multa compensatória, suspensão do direito de licitar,
declaração de inidoneidade (art. 87, incs. II, III e IV, da Lei nº 8.666/93,
respectivamente) e impedimento para contratar com a União, estados,
o Distrito Federal ou municípios (art. 7º da Lei nº 10.520/02), com base
no princípio constitucional da publicidade, devem necessariamente
ser publicadas na imprensa oficial, mas apenas depois de efetivado o
trânsito em julgado na esfera administrativa.
3.11.2 Advertência
A Advertência apresenta-se como uma das modalidades de
penalidades, sanções, as quais podem ser impostas decorrente do
296
PERGUNTAS E RESPOSTAS. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n. 223, p.
951, set. 2012.

CAPÍTULO 3
195
descumprimento total ou parcial de contrato firmado com a Administração

Pública, os então denominados contratos administrativos.
O artigo 87 da Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública traz, em seu inciso I, a possibilidade de que seja aplicada
advertência. A advertência pode ser cumulada com a multa contratual.
Assim que o fiscal diagnosticar a infração, deverá comunicar ao gestor
para que aplique a sanção.
Importante mencionar que a aplicabilidade da norma do referido
artigo caberá ao gestor do Poder Público, ou seja, a própria Administração
identificará, bem como fixará as penalidades cabíveis. Chega-se a afirmar
que no rol do referido artigo constaria disposta penalidade mais branda
que corresponderia à advertência mais severa, que seria a penalidade de
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública. Neste sentido, Marcio Pestana confirma que “a advertência é
destinada às infrações de menor expressão; a multa é aplicada segundo a
forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; a suspensão
temporária volta-se para suprimir o direito de participação em licitação e
impedir de contratar com a Administração Pública por prazo não superior a
dois anos, e finalmente, a declaração de idoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Publica é a pena utilizada enquanto perdurarem
por motivos determinantes pela punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. O
ato de declaração de idoneidade é ato exclusivo do ministro de Estado,
do secretario estadual, ou municipal art. 87, I a V da Lei 8.666/1993”.297
Assim, vale informar que se observa, por meio da afirmativa acima,
que se entende que haja uma graduação nas penalidades estabelecidas.
A aplicabilidade das penalidades ocorre de forma autoexecutória. Assim,
cabe à Administração Pública, além de fiscalizar o cumprimento contratual,
fixar as penalidades pertinentes pelo descumprimento dos mesmos.
Para tanto, esta deve observar alguns requisitos, como o princípio
da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade, bem como o
princípio da legalidade. Segue trecho de jurisprudência para demonstrar
a aplicabilidade do afirmado pelos Tribunais:
Ementa
- Contrato Administrativo. Atraso na entrega do objeto contratado.

Multa moratória. Ausência de prejuízo para a administração. Aplicação
da pena de advertência.
297
PESTANA, Márcio. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

- Considerando-se que a empresa recorrente demonstrou interesse em

cumprir o que foi pactuado com a administração pública ao entregar
parte do material objeto do contrato, e, ainda, que não é reincidente
na prática de atraso, e que este não prejudicou a continuidade dos
serviços, é de se lhe aplicar a sanção de advertência em substituição à
de multa, observada a devida proporcionalidade e razoabilidade do
ato administrativo punitivo em relação ao atraso da empresa. (TER-
PI- recurso ordinário: RO nº 2.456 PI, Relator José Alecio Correia,
DJ, 09 abr. 2002)
Desta forma, depreende-se que a advertência é a sanção mais

suave que a Administração Pública pode aplicar. Cabe destacar que
a advertência deve ser formal, ou seja, efetuada por escrito. Isto, em
função do já explicitado, gera posteriormente direito de defesa.
3.11.3 Multa
A multa destaca-se nos contratos administrativos, pelo fato
de consistir em uma das modalidades de sanções decorrentes do
descumprimento do contrato administrativo, descumprimento este total
ou parcial. Neste sentido, Marcio Pestana esclarece que “a Administração
Pública, nos Contratos Administrativos, tem a prerrogativa de aplicar
sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste (art. 58,
inciso IV da Lei nº 8666/1993, nas seguintes modalidades de apenamento:
advertência, multa, suspensão temporária do direito de participação e
contratação e declaração de idoneidade. As modalidades de sanção são
graduadas em função da gravidade da infração cometida”.
Vale destacar que a fixação das penalidades pertinentes no contrato
administrativo apresenta por base preceito legal, precisamente a Lei
de Contratos Administrativos. Na referida lei, constam em seu artigo
87 as possibilidades entre as quais poderá a Administração Pública se
embasar para fixar as sanções. Em seu inciso II, traz como uma das
possibilidades a multa. Frise-se que a multa consiste em uma das penas
mais brandas cabíveis de aplicação no momento do descumprimento
do contrato e é a única que pode ser aplicada cumulativamente com
as demais sanções previstas no art. 87.298
298
No caso de aplicação cumulativa das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, o prazo
para defesa e recursos a serem observados pela Administração deverá ser o da pena mais
gravosa.

CAPÍTULO 3
197

sanções:
II - multa
Conforme o afirmado anteriormente, importante atentar ao fato

de que caberá à própria Administração Pública fixar as penalidades
pertinentes pelo descumprimento do contrato.
Nunca se pode esquecer de que a aplicação de sanções contratuais
é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art.
58, IV). Enquanto nos ajustes regidos pelo direito privado nenhuma
das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos
administrativos a Administração tem a especial prerrogativa de valorar
as infrações e aplicar as sanções correspondentes, obedecendo o marco
legal que prestigia, antes de tudo, o processo legal, o contraditório,
a ampla defesa e a proporcionalidade na aplicação de penalidades
(dosimetria da sanção).
Incide nos contratos administrativos a multa compensatória
em se tratando de inadimplemento total ou parcial do contrato, e a
multa moratória em se tratando de mora na entrega objeto do contrato.
Entretanto, cabe destacar que para que se aplique a penalidade de multa,
conforme o diploma legal, deve estar estabelecida essa possibilidade
ou no contrato ou no instrumento convocatório.
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará

o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
§1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração
rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções
previstas nesta Lei.
§2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será
descontada da garantia do respectivo contratado.
§3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além
da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração
ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente
Em outras palavras, o percentual da multa deve vir expresso

no edital e na minuta de contrato.299 É importante mencionar que há
299
Esse é entendimento do TCU: Na mesma linha exposta no item anterior, entende-se que a
lei torna obrigatória a indicação, no edital, das sanções no caso de inadimplemento (Art.

limitação legal no que se refere ao percentual a ser aplicado nas multas.

O Código do Consumidor fixa como teto o percentual de 2% (dois por
cento) para as multas moratórias. Vale destacar que, de acordo com o
preceito anteriormente citado, o artigo 86, §3º, da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, caso a multa seja fixada em valor superior
ao da garantia prestada, além da perda da garantia, responderá o
contratado pela diferença, a qual poderá ser descontada nos pagamentos
realizados pela Administração Pública300 ou cobrada judicialmente.
Convém alertar que, na redação de cláusulas contratuais
referentes à aplicação de multas, deve-se evitar o uso de expressões
imprecisas ou que gerem dupla interpretação, a exemplo da seguinte
informação “multa de ATÉ 5%”.301
O que queremos afirmar com isso é que a tipologia de “condutas-
de-fato” deve ser seguida de punições proporcionais e nunca poderá
ficar ao arbítrio da Administração Pública a imposição de penas largas.
No caso, a expressão “multa de até 5%” cria uma zona de imensa
incerteza para a Administração e o administrado, fato não admitido
pelo sistema legal vigente.
Ademais, cabe à Administração Pública observar os princípios
da razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade para fixação
das multas. Isto, posto que a imposição das multas não apresenta por
finalidade onerar uma das partes, gerando o desequilíbrio contratual
(STJ, REsp nº 330.677/RS, Ministro José Delgado, T1, Primeira Turma.
Publicado em DJ, 04 fev. 2002).302 Devem ser sempre levados em
40, inciso III da Lei nº 8.666/93), ainda que, quanto as clausulas necessárias ao contrato, esta
exija a referente aos `direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os
valores das multas’, nos termos do seu art. 55, inciso VII. Assim, julgamos pertinente ser
feita recomendação nesse sentido (Acórdão nº 597/2008 – Plenário).
300
O TCU recomenda, por meio do Acórdão nº 265/2010 – Plenário, que se estabeleçam
formulas para calcular a eventual aplicação de descontos de forma a efetivamente inibir a
ocorrência de atrasos na entrega dos serviços por parte da empresa contratada, evitando
que tais descontos correspondam a valores irrisórios, em atenção ao disposto no art. 55,
incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/1993, e aos princípios da prudência, proporcionalidade
e razoabilidade.
301
Revista de Licitações e Contratos Administrativos do TCU, p. 753.
302
STJ. Resp. nº 330.677/RS: Contrato administrativo – Multa – Mora na prestação dos serviços
– Redução – Inocorrência de invasão de competência administrativa pelo Judiciário –
Interpretação finalística da lei – Aplicação supletiva da legislação civil – Princípio da
razoabilidade.
1 – Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico
para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma.
2 – Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa o dever de o
Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica
invasão de sua esfera de competência.

CAPÍTULO 3
199
consideração atenuantes ou excludentes, como, por exemplo, força

maior ou caso fortuito.
3.11.4 Suspensão do direito de contratar com a

Administração Pública
Umas das modalidades de sanções impostas quando do
descumprimento total ou parcial dos contratos administrativos é
a suspensão do direito de contratar com a Administração Pública.
Segundo José Carvalho dos Santos, “a parte que dá causa à extinção do
contrato está sujeita a sofrer a aplicação das sanções, conforme o que foi
pactuado pelos contratantes. Portanto, sanções pelo inadimplemento
podem estar previstas no contrato, além do que a lei estabelece. Nos
contratos administrativos porém, prevê o art. 58, inciso IV do Estatuto,
que é prerrogativa da Administração aplicar sanções no particular
inadimplente. Trata-se no caso, da possibilidade de se aplicar sanções
não previstas no instrumento contratual, mas na própria lei” (Op. cit.).
Neste sentido, há que se destacar que a penalidade referida
deriva de preceito legal, contido na Lei das Licitações e Contratos
Administrativos. A suspensão do direito de contratar com a
Administração Pública consiste em uma das modalidades mais severas
que pode ser imposta à contratada. Deve-se mencionar que há um
prazo para a suspensão, sendo que o maior prazo possível que pode
ser imposto à contratada é de dois anos.
Não nos esqueçamos de que o sistema legal vigente faz distinção
entre a sanção de suspensão prevista na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/02)
e aquela tratada pela Lei Geral (Lei nº 8.666/93). Tipologicamente
semelhantes, as normas referidas contém sanções diversas (2 anos
e 5 anos) o que se explica pela própria natureza normativa e seus
antecedentes lógicos.

sanções: [...]
3 – O art. 86 da Lei nº 8.666/93 impõe multa administrativa pela mora no adimplemento

do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em
percentual exorbitante que importe locupletamento ilícito dos órgãos públicos.
4 – Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos
administrativos (art. 54 da Lei de Licitações).
5 – Princípio da Razoabilidade.
6 – Recurso improvido.

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento

de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
Cabe mencionar que as penalidades impostas em razão do

descumprimento do contrato firmado com a Administração Pública
são definidas pela própria Administração Pública. Contudo, esta
deve observar determinados critérios específicos no momento de se
estabelecer qual a penalidade cabível para determinado caso, como os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros. Ainda
mais no presente, em que se trata de uma penalidade que apresentará
impactos extremamente significativos para a empresa.
Outrossim, há que se enfatizar que há discussão doutrinária
acerca da abrangência da suspensão, se esta de restringiria ao órgão
que impôs a penalidade, ou abrangeria todo o território nacional.
Alguns autores defendem a tese de que a suspensão quando aplicada
atinge todo o território nacional. Consideram que a referida regra
foi imposta para fins de gerar maior adimplemento contratual, ainda
mais na esfera administrativa, onde estaria a se lesar na verdade a
sociedade como um todo.
Carvalho Filho comunga desse entendimento, aduzindo “que o
efeito deva sempre ser extensivo. [...] se um contratado é punido por
um ente federativo com aplicação de uma daquelas sanções, a razão só
pode ter sido inexecução total ou parcial do contrato. Desse modo não
nos parece fácil entender por que tal infração também não acarretaria
riscos para as demais entidades federativas no caso de que venha a
contrato com a empresa punida. A administração pública é uma só, é
um todo, mesmo que em sua autonomia cada pessoa federativa tenha
sua própria estrutura” (Op. cit.).
Outro não tem sido o entendimento dos tribunais em casos
análogos. Em situações dessa natureza, o STJ303 tem atentado para
que a suspensão seja uma apenação aplicada a toda Administração
Pública, considerando irrelevante a distinção feita pelo art. 6º, incisos
XI e XII, da Lei nº 8.666/93.
De outra banda, o Tribunal de Contas da União, em decisão
recente, se posicionou contrariamente,304 restringindo a aplicação da
suspensão de contratar ao órgão ou entidade que aplicou a sanção.
A propósito, cite-se o Informativo de Licitações e Contratos nº 149 do
303
REsp. nº 174.274/SP, REsp nº 151.567/RJ e RMS nº 9.707/PR.
304
Acórdão nº 1.017/13.

CAPÍTULO 3
201
TCU: a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993

(suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração) tem aplicação restrita ao órgão
ou entidade que a cominou.
Os defensores dessa tese se fundamentam na distinção dos
termos Administração e Administração Pública descritos no art. 6º,
da Lei nº 8.666/93.305 Enquanto a suspensão impede a contratação
com a Administração, a declaração de inidoneidade se dá perante a
Administração Pública. Consideram que na lei não há palavras inúteis e
que não se pode “atribuir ao acaso tal esforço, pois se fosse despicienda
essa distinção, bastaria conceituar o termo mais abrangente”. 306
Ademais, destacam que “as sanções administrativas, previstas no art.
87 do Estatuto de Licitações e Contratos, foram cominadas de forma a
obedecer certa gradação, permitindo assim à autoridade competente
proceder à dosimetria da pena de acordo com a gravidade da falta
praticada pela contratada. Portanto, não se pode confundir a sanção de
suspensão com a de declaração de inidoneidade para licitar, sob pena
de se punir desproporcionalmente aqueles que não deram causa para
tanto. Fazer tábula rasa dessa distinção significa tornar inócua a sanção
de declaração de inidoneidade para licitar, que restaria diferenciada
apenas com relação ao quantum da pena”.
Vale registrar, ainda, passagem do voto do Ministro Walton
Alencar Rodrigues, que contribui para tornar clara a distinção dos dois
institutos. Vejamos:307
Segundo entendimento que ora defendo, muito embora as sanções

administrativas inscritas no art. 87, incs. III e IV, da Lei nº 8.666/93
estendam-se a toda a Administração Pública, essas penalidades
apresentam dosimetria diferenciada em razão dos seguintes aspectos:
a) a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento
para contratar com a Administração, ex vi do art. 87, inciso III, da
Lei nº 8.666/1993, está limitada ao prazo máximo de 2 (dois) anos, ao
passo que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com
305
Art. 6º: [...]
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele
instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração
Pública opera e atua concretamente;
306
307

a Administração Pública (art. 87, inciso IV) vige enquanto perdurarem

os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, somente
podendo ser extinta após decorrido o prazo mínimo de 2 anos;
b) a reabilitação do contratado declarado inidôneo para licitar ou
contratar com a Administração Pública (art. 87, inciso IV) deverá ser
sempre precedida de ressarcimento à Administração dos prejuízos
resultantes. Tal contrapartida não é exigida do contratado suspenso
temporariamente de participar em licitação e impedido de contratar
com a Administração Pública (art. 87, inciso III);
c) a reabilitação do contratado declarado inidôneo para licitar ou
contratar com a Administração Pública (art. 87, inciso IV) somente pode
ser requerida à autoridade competente para cominar a sanção, após
decorrido 2 (dois) anos de sua aplicação. Para o contratado suspenso
de participar de licitação e impedido de contratar com a Administração
Pública (art. 87, inciso III), não é exigido o pedido de reabilitação perante
autoridade competente, configurando-se, assim, extinção automática
ou de pleno direito da sanção aplicada, tão logo expire o prazo fixado
de sua vigência, a qual deverá ser limitada ao prazo máximo de 2 anos;
Vê-se, portanto, que há nítida diferença de gradação entre as sanções
administrativas inscritas no art. 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993, a
evidenciar adequada proporção entre a gravidade do ato ilícito incurso
pelo contratado e a penalidade prevista em norma legal.
Em outras palavras, a declaração de inidoneidade para licitar e contratar
com a Administração Pública revela-se mais gravosa ao contratado que
a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
para contratar com a Administração. A distinta modulação dos efeitos
das sanções mencionadas opera-se tanto pelo tempo de duração das
penalidades, pela exigência de contrapartida, como pelas obrigações e
formalidades a serem cumpridas pelo apenado diante da necessidade
de eventual reabilitação. Por essas razões, entendo que esta Corte deva
rever seu posicionamento anterior para considerar jurídica e consentânea
com a finalidade da norma legal e da própria Constituição Federal a
extensão dos efeitos da sanção administrativa prevista no art. 87, inciso
III da Lei nº 8.666/1993 a toda a Administração Pública.
Enfim, em decisão recente, para a Corte de Contas a pena de

suspensão não impede o particular de participar de licitações de outros
órgãos e entidades da Administração Pública, já que a sanção tem
abrangência restrita ao órgão ou pessoa estatal que a cominou.
Cabe mencionar que a suspensão do direito de contratar com a
Administração Pública poderá ser aplicada às empresas ou profissionais
que em razão do contrato administrativo tenham praticado atos ilícitos
visando frustrar os objetivos da licitação ou mesmo que tenham
fraudado no recolhimento de quaisquer tributos.

CAPÍTULO 3
203
Outra questão que merece ser pontuada se centra no fato de que

por exatamente consistir em uma das penalidades mais severas passíveis
de aplicabilidade pelo descumprimento do contrato Administrativo,
deve ser observada a ampla defesa, ou seja, oportunizado à parte se
defender em forma de recurso a ser dirigido ao órgão que aplicou a
penalidade. Na decisão, a autoridade competente deve enfrentar os
argumentos apresentados na defesa e a decisão final deve ser comunicada
ao apenado por Aviso de Recebimento (AR) ou pessoalmente.
A aplicação da penalidade de suspensão acaba por impedir
que o contratado licite com o órgão responsável pela aplicação da
sanção pelo prazo não superior a 2 anos, sem prejuízo da rescisão
do contrato em vigor.
3.11.5 Declaração de idoneidade para contratar com a

Administração Pública
Dentre as sanções cabíveis por descumprimento parcial ou total
de contrato administrativo, está a declaração idoneidade.
Partindo-se do pressuposto de que cabe à Administração
Pública fixar as penalidades pertinentes, esta deve mais do que nunca
se ater à efetiva necessidade de aplicabilidade das sanções. Contudo,
diferentemente do que ocorre com as outras penalidades em que caberia
à Administração Pública fixar a penalidade pertinente, no presente caso,
quem aplica a pena é o Ministro do Estado, ou o Secretário Estadual
ou Municipal, conforme o caso. Em outras linhas, tal punição é de
competência da autoridade máxima.
Conste-se ainda que a declaração de idoneidade para contratar
apresenta efeitos enquanto perdurar a situação pela qual lhe fora
aplicada a penalidade. Interessante destacar que, para tanto, deverá
a empresa demonstrar que se encontra reabilitada a quem lhe
impusera a sanção.
Pela Lei Geral, o ato de declaração de idoneidade é ato exclusivo
do ministro de Estado, do secretário estadual, ou municipal ( art. 87, I
a V da Lei nº 8.666/1993).
Importante destacar que a declaração de idoneidade poderá
ser aplicada às empresas ou profissionais que estejam envolvidos no
contrato, e desde que atendidos os critérios estabelecidos no art. 88 da
Lei de Licitações e Contratos.308
308
A esse respeito, cite-se o Informativo de Licitações e Contratos nº 143 do TCU:

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior

poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que,
em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios
dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da
licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a
Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Por último, cabe destacar que existe grande discussão doutrinária

acerca da abrangência da declaração de idoneidade. Contudo, ante os
critérios rigorosos para a sua declaração, e todo o seu desdobramento,
1. A declaração de inidoneidade para participar de licitação, prevista no art. 46 da Lei 8.443/92,

não pode ser aplicada aos sócios e administradores, nem a futuras empresas constituídas
com o mesmo quadro societário de empresas declaradas inidôneas.
Representação apurou a responsabilidade de empresas envolvidas nas fraudes às licitações
verificadas na “Operação Sanguessuga”. O Relator, ao considerar que “os elementos trazidos
aos autos são suficientes a comprovar a sua participação nas fraudes levantadas...”, acolheu,
em parte, as propostas formuladas pela unidade técnica, dentre as quais a declaração
de inidoneidade das empresas do Grupo Planam. Manifestou, contudo, divergência em
relação à proposta de declaração de inidoneidade dos sócios e/ou administradores e de
futuras sociedades constituídas pelo mesmo quadro societário. No intuito de justificar
seu posicionamento, fez referência à doutrina e à precedente do STJ no sentido de que “A
desconsideração da personalidade societária... deve ser precedida de processo administrativo
específico, em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos os interessados”.
Recorreu ao Acórdão nº 2.549/2008 – Plenário, segundo o qual não é possível declarar a
inidoneidade dos sócios de determinada empresa, em vista do disposto no art. 46 da Lei
8.443/92, que menciona apenas o licitante como destinatário da sanção. Invocou ainda o
Acórdão nº 2.809/2009 – Plenário, que “entendeu ser solução jurídica inadequada estender a
futuras empresas que viessem a ser criadas as penalidades impostas a empresas envolvidas
em conluio”. Isso porque “tais empresas sequer existem no mundo jurídico, não lhes tendo
sido assegurados, previamente à aplicação da sanção proposta, os direitos constitucionais ao
devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório”. Ao se reportar ao caso concreto,
concluiu, em relação a futuras sociedades constituídas que, “decretada a inidoneidade das
empresas do grupo Planam, a Administração poderá proibir a participação de empresas
constituídas, após a apenação, com o mesmo objeto e que tenham em seu quadro societário
qualquer dos responsáveis ouvidos nestes autos ou seus parentes, até o terceiro grau. Nesse
caso, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica para estender os efeitos da sanção
imposta pelo TCU a eventuais empresas fundadas com o intuito de ultrapassar a proibição
de licitar com a Administração Pública... desde que adotadas as providências essenciais
para tal”. Ressaltou, ainda, que podem ser desenvolvidos mecanismos destinados a coibir
a burla relacionada à declaração de inidoneidade de empresas, como o aperfeiçoamento do
cadastro do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG. O Tribunal, então, ao
acolher proposta do relator, decidiu declarar a inidoneidade apenas das empresas do grupo
Planam, com fundamento no artigo 46 da Lei nº 8.443/1992. Decidiu ainda recomendar ao
MPOG a adoção de providências necessárias à inibição da participação, em futuras licitações,
de sócios e/ou administradores das empresas declaradas inidôneas. Precedentes citados:
Acórdão nº 2.549/2008 e 2.809/2009, ambos do Plenário. Acórdão nº 495/2013-Plenário, TC
015.452/2011-5, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 13.03.2013.

CAPÍTULO 3
205
percebe-se que a falta cometida pelo contratante se fez de forma que

importasse em seu impedimento de contratar. E, por tal, deve apresentar
abrangência em todo o território nacional.
Aprofundando ainda mais nesta questão, dúvida que surge diz
respeito à possibilidade de a sanção de inidoneidade atingir outros
contratos em vigor, provocando sua extinção, haja vista que um
empresa que frauda uma licitação não merece se manter vinculada ao
Poder Público. O STJ prolatou decisão interessante sobre o assunto,
entendendo que o impedimento de contratação com a Administração
Pública só tem efeitos para os futuros atos de licitar e contratar, não
atingindo as licitações já realizadas e contratadas. Vejamos:309
Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com

a Administração Pública. Efeitos ex nunc da declaraçao de inidoneidade:
significado. Precedente da 1ª Seção (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só
produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos
já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon,
DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe
a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei
nº 8.666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a
rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e
em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos
administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes
de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete
nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração
Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover
medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos
casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos
77 a 80 da Lei nº 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente
a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.
Fato é que pode ocorrer de o motivo ensejador da aplicação

atingir outros contratos em vigor, como, por exemplo, a utilização
de documento falsificado de qualificação fiscal que vem sendo
apresentado em outros ajustes. Assim, há uma lógica para que a pena
alcance outros contratos.
309
STJ, Mandado de Segurança nº 14.002 – DF, Rel. Min. Teóri Albino Zavascki.

A Controladoria-Geral da União já teve oportunidade de se

manifestar a respeito e orientou que cabe a cada gestor analisar a
permanência ou não de outros vínculos contratuais anteriores à sanção.
A propósito, apresentamos trecho da reportagem acerca do
assunto:310
CGU proíbe Delta de assinar novos contratos com o governo

Construtora foi declarada inidônea por suposta propina no Ceará. Na
defesa, empresa alegou que pagou despesas para ser fiscalizada.
O ministro-chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), Jorge
Hage, assinou nesta terça-feira (12) portaria em que declara inidônea
a construtora Delta. Com a decisão, a empresa, que também é alvo de
investigação na CPI do Cachoeira, fica impedida de participar de novas
licitações ou ser contratada pela administração pública, nas esferas
federal, estadual ou municipal.
A decisão não cancela automaticamente os contratos em vigor
executados pela Delta. Segundo o entendimento da CGU, cada gestor
terá de avaliar os contratos caso a caso para decidir se rompe com os
serviços da construtora.
O que tem de ficar claro é que a rescisão de contrato, que

tenha sido objeto da mesma fraude, deve ser precedida de processo
administrativo para assegurar ampla defesa ao contratado, antes da
tomada de decisão.
Ainda de grande valia para o tema é a ressalva que deve ser feita
com relação à possibilidade de o Tribunal de Contas da União declarar a
inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos,
de licitação na Administração Pública.311 312 313 Referida sanção não se
310
Disponível em: <http://m.g1.globo.com/politica/noticia/2012/06/cgu-proibe-delta-de-assinar-
novos-contratos-com-o-governo-federal.html>.
311
A declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992,
exige a comprovação de fraude à licitação em situação especificamente descrita. O poder
outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada
à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração
Pública Federal, não se confunde com as sanções e cláusulas penais constantes da Lei das
Licitações, que são de aplicação restrita pelas autoridades expressamente nela indicadas e
de aplicação mais abrangente (Acórdão nº 1.287/2007 – Plenário).
312
Art. 46 da Lei nº 8.443/92: “Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o
Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos,
de licitação na Administração Pública Federal”.
313
Em virtude de fraude comprovada à licitação praticada pela licitante vencedora e já contratada,
o Tribunal determina a anulação do contrato e declara a inidoneidade da empresa para
participar de licitação na Administração Pública por um período de até cinco anos (Acórdão
nº 2.859/2008 – Plenário).

CAPÍTULO 3
207
confunde com a pena de inidoneidade prevista na Lei nº 8.666/1993, que

pode ser aplicada pela própria Administração contratante. Pela Lei de
Licitações, o licitante declarado inidôneo poderá buscar reabilitar-se por
meio de ressarcimento dos prejuízos resultantes e após transcurso do
prazo de dois anos. Por sua vez, a declaração de inidoneidade imposta
pelo TCU só pode ser revista mediante utilização, pelo interessado,
dos meios recursais disponíveis nas normas regedoras de processos do
Tribunal de Contas. Além disso, conforme visto, o prazo de suspensão
que o TCU pode impor é de até cinco anos, e não de dois anos, conforme
estabelecido na Lei nº 8.666/1993.314 315 316
Um registro final ainda pode ser posto em relação aos contratos
administrativos e sua gestão. Trata-se da Lei nº 12.846/2013 apelidada
de Lei Anticorrupção.
Influenciada por sistema normativo externo, quer-se que
os contratos administrativos (porque resultam logicamente numa
relação entre os setores público e privado) estejam guiados por regras
que – se violadas – possam gerar a responsabilização objetiva das
pessoas jurídicas.
A novidade trazida norma é, de fato, a mudança de perspectiva
dada pelo legislador no combate aos crimes contra a Administração
Pública. As sanções existentes nas esferas penal, cível, administrativa,
etc. não se excluem e perduram independentemente da aplicação
da citada norma.
Ao tempo em que a norma acaba revelando a incapacidade
brasileira para punir e prevenir atos já previstos em lei, surge a nova
norma com o efeito de inibir esses mesmos atos sob o ponto de vista
da responsabilidade empresarial.
Criou-se, assim, um dever de conduta empresarial para que esta
se paute por rumos de governança bem “conforme o sistema vigente”.
314
Orientações e Jurisprudência do TCU. Revista Licitações e Contratos, p. 754.
315
A apresentação, por empresa licitante, de laudo técnico que atesta a qualidade de seus produtos
e que fora emitido por profissional do seu próprio quadro ou que com ela detenha qualquer
vínculo de subordinação, constitui fraude, ensejando a declaração de sua inidoneidade para
participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos previstos no art. 46 da
Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 2.638/2008 – Plenário).
316
Impende declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos,
de licitação na Administração Pública Federal, quando verificada a ocorrência de fraude
comprovada à licitação (Acórdão nº 1.424/2007 – Plenário).

Referências
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estudos em homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Fórum,
2013.
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da Contas da União. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração
e Publicações, 2006.
CÂMARA INTERINSTITUCIONAL DE SERVIÇOS TERCEIRIZÁVEIS DOS
SEGMENTOS ASSEIO E CONSERVAÇÃO, SEGURANÇA E VIGILÂNCIA E TRABALHO
TEMPORÁRIO – CIFISERT. Cartilha de orientação ao tomador de serviços. Brasília: MTE,
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Curitiba, n. 240, p. 124-126, fev. 2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
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importância do artigo 67 da Lei nº 8.666/93. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP,
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GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001.
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JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São
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PERGUNTAS E RESPOSTAS. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n. 223,

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contratos de fornecimento contínuo. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba,
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VIEIRA, Marcos Vinícius Giaretta Dora. A gestão de contratos em face da realidade
das unidades administrativas contratantes. Boletim de Licitações e Contratos – BLC, São
Paulo, jul. 2010.

Esta obra foi composta em fonte Palatino Linotype, corpo 10
e impressa em papel Offset 75g (miolo) e Supremo 250 gr (capa)
pela Gráfica e Editora o Lutador, em Belo Horizonte/MG.

Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos - Jair Eduardo Santana - 2015

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Luís Cláudio Rodrigues Ferreira

Coordenação editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo

Av. Afonso Pena, 2770 – 16º andar – Funcionários – CEP 30130-007

S231g Santana, Jair Eduardo.

Gestão e fiscalização de contratos administrativos / Jair Eduardo

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de

SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana. Gestão e fiscalização de contratos administrativos.

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GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 6 05/05/2015 10:20:27

Quais poderiam ser as principais razões de contribuirmos para

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 7 05/05/2015 10:20:27

O Brasil assimilou muito bem na última década e meia a fase

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 8 05/05/2015 10:20:27

Não é demais confidenciar que o trabalho ora publicado é fruto

Jair Eduardo Santana

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GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 11 05/05/2015 10:20:27

1.1 Noções gerais

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 13 05/05/2015 10:20:27

Esse é o regime dual de licitações e de contratações de que nos

Quadro comparativo – Contratos de direito administrativo e privado

Não podemos nos furtar de registrar que – mesmo os

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 14 05/05/2015 10:20:27

Enfim, eis o regime dual de que falamos, visto de forma mais

Figura 1 – Regime dual das licitações e das contratações públicas

Nos contratos particulares, as partes estão em igualdade de

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 15 05/05/2015 10:20:27

Existe também a possibilidade de prestação de serviço de forma

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 16 05/05/2015 10:20:27

Existem, nos contratos administrativos, cláusulas chamadas

1.1.1 Distinções necessárias – Contrato, convênio e

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 17 05/05/2015 10:20:27

Já os convênios8 9 se caracterizam pela comunhão de interesses

No convênio, conforme compreendido no Direito Público, o objetivo é

Por sua vez, o consórcio administrativo é acordo firmado entre

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 18 05/05/2015 10:20:27

Contrato Convênio Consórcios

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Cumpre ressaltar que nos referimos aos consórcios de Direito

1.2 Noções de contratos administrativos

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distingue visceralmente das locações civis ou comerciais. Como contrato

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 21 05/05/2015 10:20:27

havendo um particular responsável pelo gerenciamento, a Administração

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 22 05/05/2015 10:20:27

se perdendo com a edição deste normativo. Com efeito, a permissão de

1.2.1 Regime jurídico 15

A Administração, na busca do cumprimento da finalidade

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 23 05/05/2015 10:20:27

Os contratos de direito privado celebrados pela Administração

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1.2.2 Prerrogativas da Administração Pública

I – É a Administração quem elabora os contratos administrativos,

GESTÃO_E_FISCALIZAÇÃO_DE_CONTRATOS_ADMINISTRATIVOS.indb 25 05/05/2015 10:20:28

de cláusulas econômico-financeiras, pois tal fator refletirá

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VII – A Administração pode, nos casos de serviços essenciais,

A primeira ponderação se relaciona à inviabilidade de reputar

Vale lembrar que essa prerrogativa é destinada precipuamente

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