Revista VIII CONGRESSO DE

Científica
Virtual ATUALIZAÇÃO
Edição 42 JURÍDICA DA OAB
Ano 2023
DE BAURU
Organizadora
Taís Nader Marta
DIRETORIA OAB SP (GESTÃO 2022/2024)

Conselho Secional
PRESIDENTE

MARIA PATRICIA VANZOLINI FIGUEIREDO

VICE-PRESIDENTE

LEONARDO SICA

SECRETÁRIA-GERAL

DANIELA MARCHI MAGALHÃES

SECRETÁRIA-GERAL ADJUNTA

DIONE ALMEIDA SANTOS

TESOUREIRO

ALEXANDRE DE SÁ DOMINGUES
MEMBROS EFETIVOS
Alessandra Christine Bittencourt Ambrogi
de Moura
Alexandre Luis Mendonça Rollo
Ana Cláudia Silva Scalquette
Ana Luisa Porto Borges
Antonio Baptista Gonçalves
Antonio lvo Aidar
Carlos Alberto Maluf Sanseverino
Carlos Cesar Simões
Carlos Eduardo Dantas Costa
Carlos Figueiredo Mourão
Carmen Dora de Freitas Ferreira
Célia Regina Zapparolli Rodrigues de
Freitas
Claudia Maria Soncini Bernasconi
Claudio Cardoso de Oliveira
Coriolano Aurelio de Almeida Camargo
Santos
Cristiano Joukhadar
Daniela da Cunha Santos
Débora de Paula
Eduardo Ferrari Geraldes
Eginaldo Marcos Honorio
Fernanda Matias Ramos
Fernando Peixoto de Araujo Neto
Flavia Filhorini Lepique
Flavia Mariana Mendes Ortolani
Flavio Murilo Tartuce Silva
Flavio Paschoa Junior
Francisco Jorge Andreotti Neto
Gisela da Silva Freire
Guilherme Hansen Cirilo
Guilherme Magri de Carvalho
Gustavo Granadeiro Guimaraes
Haroldo Francisco Paranhos Cardella
Helcio Honda
lrapua Santana do Nascimento da Silva
lsabela Castro de Castro
João Vinícius Manssur
José Chiachiri Neto
Juliana Fernandes de Marco
Katia Maria Louro Cação Araujo
Kelly Greice Moreira
Leandro Godines do Amaral
Ligia Maura Fernandes Garcia da Costa
Lívio Enescu
Luciana Barcellos Slosbergas
Luiz Alberto Bussab
Luiz Fernando Sá Souza Pacheco
Manoel Alcides Nogueira de Sousa
Manuela Tavares
Marcela Carinhato Almeida Prado de
Castro Valente
Marcelo Luis Roland Zovico
Marcia Rocha
Marcio Cezar Janjacomo Marcio
Gonçalves
Maria Cecilia Pereira de Mello
Mariana Arteiro Gargiulo
Marília Constantino Vaccari Polverel
Miriam Saeta Francischini
Mizael Conrado de Oliveira
Mônica Aparecida Gonçalves
Natália de Vincenzo Soares Martins
Nercina Andrade Costa
Nilma de Castro Abe
Otavio Pinto e Silva
Priscila Akemi Beltrame
Rebeca de Macedo Salmazio
Ricardo Rui Giuntini
Ricardo Vita Porto
Roberta Guitarrari Azzone Colucci
Rodrigo Lemos Arteiro
Rosa Ramos
Sarah Hakim
Thaís Proençaa Cremasco
Vianei Aparecida Titoneli Principato
Yeda Costa Fernandes da Silva
MEMBROS SUPLENTES
Ademar Pinheiro Sanches
Afonso Pacileo Neto
Alcenilda Alves Pessoa
Aleksander Mendes Zakimi
Alexandre Soares Louzada
Alexandrina Rosa Dias
Ana Carolina Lourenço Santos das Dores
Ana Laura Teixeira Martelli
Ana Paula de Almeida Santos
Ana Paula Menezes Faustino
André Aparecido Barbosa
Andreia Capucci
Arão dos Santos Silva
Awdrey Frederico Kokol
Bruna Fernanda dos Santos Umberto
Carla Cristiane Hallgren Silva
Cesar Amendolara
Charlene Aparecida Francisco da Silva
Claudia Duarte e Trinca
Daliana Cristina Dias Leite
Daniel Amorim Assumpção Neves
Daniel da Silva Castelo Oliveira
Diego Tavares
Élida de Souza Silva
Erazê Sutti
Erick Anselmo Barbosa
Eudécio Teixeira Ramos
Ezequias Alves da Silva
Fabiano Reis de Carvalho
Fabio Paulo Reis de Santana
Fábio Rodrigues Goulart
Fernando Jorge Neves Figueiredo
Flávia de Oliveira Santos do Nascimento
Flávio Marques Alves
Glaudecir José Passador
Gonçalo Batista Menezes Filho
Heloisa Helena Cidrin Gama Alves
Jesualdo Eduardo de Almeida Junior
João Carlos Rizolli
Jocelino Pereira da Silva
José Fabiano de Queiroz Wagner
José Umberto Franco
Josué Justino do Rio
Juliana Abrusio Florencio
Julianelli Caldeira Esteves Stelutte
Laurilia Ruiz de Toledo Veiga Hansen
Leandro Affonso Tomazi
Leisa Boreli Prizon
Leopoldo Luis Lima Oliveira
Luciana Monteiro Cossermelli Tornovsky
Lucimara Ferreira de Sousa
Luís Henrique Neris de Souza
Luiz Eduardo de Moura
Luiza Alexandrina Vasconcelos Oliver
Marco Antonio Pinto Soares Junior
Marcus Vinicius Lourenço Gomes
Maria Adelaide da Silva
Maria do Carmo Roldan Gonçalves
Marilza Nagasawa
Marina Priscila Romuchge
Mauricio Baptistella Bunazar
Max Fernando Pavanello
Natália Sukita Barboza dos Santos
Nathália Carmo Silva Santos
Neilton Correia Neves
Nelci da Silva Rodrigues
Nelson Massaki Kobayashi Junior
Néria Lucio Buzatto
Ricardo Ferrari Nogueira
Rosana Rufino
Roseli da Silva Santos
Sandra Andrade de Paula Amorim
Sara Lúcia de Freitas Osorio Bononi
Silvio Henrique Mariotto Barboza
Simone das Merces Sapienza
Tania Karina Liberman
Tatiana Giorgini Fusco Cammarosano
Thalita Fernanda da Cruz Barreto Costa
Vanessa Rafael de Freitas
Wanderson Martins Rocha
MEMBROS HONORÁRIOS VITALÍCIOS
Antonio Claudio Mariz de Oliveira
Caio Augusto Silva dos Santos
Carlos Miguel Castex Aidar
João Roberto Egydio Piza Fontes
José Roberto Batochio
Luiz Flávio Borges D’Urso
Marcos da Costa
MEMBROS EFETIVOS PAULISTAS NO
CONSELHO FEDERAL
Alberto Zacharias Toron
Carlos Jose Santos da Silva
Silvia Virginia Silva de Souza
MEMBROS SUPLENTES PAULISTAS NO
CONSELHO FEDERAL
Daniela Campos Liborio
Helio Rubens Batista Ribeiro Costa
Alessandra Benedito
DIRETORIA ESA OAB SP (GESTÃO 2022/2024)

Conselho Curador
DIRETOR ESA OAB SP

FLÁVIO MURILO TARTUCE SILVA

VICE-DIRETORA ESA OAB SP

SARAH HAKIM

COORDENADOR CIENTÍFICO

CARLOS EDUARDO NICOLETTI CAMILLO

COORDENADOR PEDAGÓGICO

ANTÔNIO RODRIGUES DE FREITAS JÚNIOR

COORDENADOR GERAL DAS ÁREAS GEOGRÁFICAS

SÉRGIO CARVALHO DE AGUIAR VALLIM FILHO

ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA
NÚCLEOS TEMÁTICOS
Direito e Relações Interdisciplinares
Aguida Arruda Barbosa
Direito Eleitoral
Alexandre Luís Mendonça Rollo
Direito de Seguro e Resseguro
Angelica Lucia Carlini
Direito Constitucional
André Ramos Tavares
Violência Doméstica e Gênero
Bruna Soares Angotti Batista de Andrade
Direito Imobiliário
Cesar Calo Peghini
Direito e Regulação
Camila Ferrara Padin
Direito Processual Civil
Daniel Amorim Assumpção Neves
Direitos Humanos
Carmela Dell Isola
Direito do Consumidor
Fabrício Bolzan
Mediação
Celia Regina Zapparolli Rodrigues de
Freitas
Direito Concorrencial
Gabriel de Orleans e Bragança
Arbitragem
Daniela Monteiro Gabbay
Direito Internacional
Gustavo Ferraz de Campos Mônaco
Direito Civil
Marcelo Truzzi Otero
Direito Ambiental
Humberto Adami Santos Júnior
Prevenção e Solução Extrajudicial De
Litígios
Fernanda Tartuce Silva
Direito da Diversidade Racial e
Antirracista
Irapuã Santana do Nascimento da Silva
Direito Internacional do Trabalho e
Desportivo
Flávia de Almeida de Oliveira Zanini
Recuperação Judicial e Falência
Ivan Lorena Vitale Junior
Advocacia Corporativa
Ana Carolina Lourenço
Dogmática do Direito Penal
João Paulo Orsini Martinelli
Direito Tributário
Fulvia Helena de Gioia
Direito Educacional
José Moisés Ribeiro
Direito Digital
Juliana Abrusio Florêncio
Direito Desportivo
Leonardo Andreotti Paulo de Oliveira
Direito Administrativo
Lilian Regina Gabriel Moreira Pires
Direito de Família
Claudia Stein Vieira
Compliance
Mariângela Tomé Lopes
Direito Notarial E Registral
Ellison Andrade
Direito Médico e da Saúde
Rosana Chiavassa
Direito Agrário
Maurício Baptistella Bunazar
Direito Processual do Trabalho
Olívia de Quintana Figueiredo Pasqualeto
Ciências Criminais
Mauricio Schaun Jali
Direito Comercial
Paula Andrea Forgioni
Teoria Geral do Direito
Nehemias Domingos de Melo
Direito do Terceiro Setor
Paula Raccanello Storto
Direito da Infância e da Juventude
Oswaldo Peregrina Rodrigues
Biodireito e Bioética
Renata Rocha
Advocacia Pública
Ricardo Ferrari Nogueira
Direito Coletivo Do Trabalho
Ana Cecília de Martino
Privacidade e Proteção de Dados
Ricardo Freitas Silveira
Responsabilidade Civil
Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade
Nery
Direito do Trabalho
Ricardo Pereira de Freitas Guimarães
Direito, Diversidade e Gênero
Tainá Góis
Direito da Pessoa Com Deficiência
Roberto Bolonhini Júnior
Direito Processual
Penal Thamara Duarte Cunha Medeiros
Direito Previdenciário
Theodoro Vicente Agostinho
Filosofia e Sociologia do Direito
Viviane Vidigal Castro
Contencioso Estratégico
William Santos Ferreira
COORDENAÇÃO GESTÃO 2022-24
Coordenador Cientifico
Carlos Eduardo Nicoletti Camillo
Coordenador Geral das Áreas
Geográficas
Sérgio Carvalho de Aguiar Vallim Filho
Coordenador Pedagógico
Antonio Rodrigues de Freitas Jr.
CONSELHO CURADOR: Gestão
2022/2024
PRESIDENTE
Oscar Vilhena Vieira
VICE-PRESIDENTE
Maria Garcia
CONSELHEIROS
Ana Cláudia Torezan Andreucci
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka
José Fernando Simão
Ivete Senise Ferreira
Márcio Vicente Faria Cozatti
 Apresentação 10
11 47
01. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAS 05. Agricultura de subsistência - uma
E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE alternativa plurima para remição de
DIREITO pena

Bruno Florentino Matos Ingrid Adriana Bezerra de Sá

Letícia Gibelle

19
02. Os Direitos Sociais Fundamentais e
a Judicialização das Políticas Públicas
no Estado Democrático de Direito
Denise Carvalho Klaus
60
06. OS DIREITOS AUTORAIS DA
INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E SEUS
REFLEXOS NO DIREITO COMPARADO
Iriana Maira Munhoz Salzedas

24
03. Escola Clássica e o paradigma da
indiferenciação/discernimento dos
menores em conflito com a lei
Diego Marques da Silva
70
07. A O FORNECIMENTO DE DADOS DE
USUÁRIO DE IP PELOS PROVEDORES
DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À
INTERNET E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL
João Guilherme de Oliveira

35
04. COMO É DETERMINADA A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI NOS CASOS DE INTEGRALIZAÇÃO
DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL DE HOLDINGS E SOCIEDADES
EMPRESÁRIAS À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES?

Felipe Gonsales
Júlia Herrera Firetti
 77
08. A EDUCAÇÃO CÍVICA E POLÍTICA COMO FERRAMENTA PARA FOMENTAR A
PARTICIPAÇÃO ATIVA DA SOCIEDADE, NA BUSCA DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO IDEAL

Katia Cristina Gonçalves

90
09. ABUSO SEXUAL INFANTIL INTRAFAMILIAR: Um problema intrínseco em
nossa sociedade

Leandro Galvão

98
10. SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL

Mariana Cristina Arnez

105
11. A LEI MARIA DA PENHA E AS FORMAS DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

Marta Adriana Gonçalves Silva Buchignani

Taís Nader Marta

119
12. A Revisão da Vida Toda: Breve análise sobre a Decadência e a Igualdade de
Direitos

Mayara Mihoko Kodima Cury

125
13. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL NO ÂMBITO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Nilo Kazan de Oliveira

Gabriela da Silveira
 132
14. INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALÍQUOTAS
PROGRESSIVAS DOS REGIMES PRÓPRIOS
DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DAS CARREIRAS
NACIONAIS

Ramon Leandro Freitas Arnoni

Edição 42
146 Ano 2023

15. OS REFLEXOS DA PANDEMIA COVID-19 NO

DIREITO DE FAMILIA
ESCOLA SUPERIOR DE
Thais Fernanda da Silva Teodoro ADVOCACIA
São Paulo, OAB SP - 2023

153 COORDENAÇÃO TÉCNICA

COORDENADOR GERAL
16. A OBRIGATORIEDADE DOS ESTADOS
Adriano de Assis Ferreira
OBSERVAREM AS CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS INTERNALIZADAS E AS COORDENADOR ACADÊMICO
NORMAS GERAIS DA UNIÃO PARA GARANTIR A Erik Chiconelli Gomes
INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
COORDENADOR AUDIOVISUAL
Tiago Augusto Pereira De Oliveira Ruy Dutra

PROJETO GRÁFICO

162 Rubia Duarte

Fale Conosco
17. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAS E O ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO Largo da Pólvora, 141- Sobreloja
- São Paulo/ SP
Vinicius de Carvalho Carreira Tel. .55 11.3346.6800
Marianne Ramos Feijó
Pubicação Trimestral

171 ISSN - 2175-4462

Direitos - Periódicos.
18. AS FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
Ordem dos Advogados do
FAMILIAR CONTRA A MULHER PREVISTAS NA
LEI 11.340/2006 Brasil

Wallas Richerd Trovelli

Apresentação
É com grande honra que lhe damos as boas-vindas à mais recente edição da Revista Jurídica da Es-
cola Superior de Advocacia, que apresentamos um conjunto abrangente de artigos, cuidadosamente
selecionados, apresentados no VIII Congresso de Atualização Jurídica da OAB de Bauru, nos dias 09 a
11 de agosto de 2023.

A OAB Bauru é Presidida pela Doutora Marcia Regina Negrisoli Fernandez Polettini, em seu segundo
mandato de 2022/2024, tem 100 Comissões temáticas que se envolveram, direta e indiretamente, na
organização desse Congresso. Ele recebeu mais de 1.300 participantes, aproximando advogados e
advogadas de todas as idades e da região Centro este paulista e contou com palestrantes magníficos
que nos brindaram com apresentações memoráveis.

Apresentamos artigos científicos em que os autores compartilham suas análises e oferecem soluções
para os desafios complexos que a sociedade enfrenta hoje, usando a lei como ferramenta fundamen-
tal para a construção de um mundo mais justo e equitativo numa visão aprofundada de várias ques-
tões legais relevantes da atualidade; abordam tópicos que abrangem uma ampla gama de áreas do
direito com uma variedade de temas fundamentais e emergentes do direito e da justiça.

Esperamos que esta edição seja uma fonte de informações para pesquisas e que os auxiliem a com-
preender e enfrentar alguns desafios legais e sociais de nossa sociedade e os inspire na reflexão crí-
tica no mundo jurídico contemporâneo.

Taís Nader Marta

Coordenadora da ESA-Bauru
Coordenadora Científica do VIII Congresso de Atualização Jurídica da OAB de Bauru

10
01
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAS E O ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
Este artigo científico tem a finalidade de explanar sobre a Contribuição de Melhoria e o por seguinte
o Estado Democrático de Direito, estudo que percorre a área do direito tributário brasileiro. Para a
criação desse texto jurídico científico foram realizadas pesquisas em livros, sites, doutrinas e juris-
prudências, a fim de contribuir com informações para aqueles que buscam conteúdo e aprendiza-
gem. Portanto, será mencionado citações de grandes autores no ramo do direito, leis e peculiari-
dades sobre o tema, razão em que expressa imensa honra em participar e buscar pela submissão
do artigo científico e posterior sua publicação na Revista Científica Virtual da Escola Superior da
Advocacia da OAB/SP.
Palavras-chave
Direito Tributário - Estado Democrático de Direito - Contribuição de Melhorias
Bruno Florentino Matos
Advogado, pós-graduado em MBA em Gestão da Produção, Pós-Graduando em Direito Negocial e
Imobiliário pelo EBRADI (Escola Brasileira de Direito), e Pós-graduando em MBA em Agronegócio
pela USP (Universidade de São Paulo), atualmente Presidente da Comissão de Estágio da OAB –
Bauru e membro da Comissão Seccional Exame de Ordem OAB -SP (matos.bruno@adv.oabsp.org.
br)
Letícia Gibelle
Acadêmica do 8º período do curso de Bacharel em Direito pela Faculdade Nove de Julho de Bauru,
pós-graduada em Direito Empresarial e Gestão Tributária pela Faculdade Focus, cursou Técnico em
Serviços Jurídicos na ETEC Ernesto Monte Bauru, Tecnólogo em Gestão Pública pela Universidade
Paulista e bacharel em Administração pela FACEP, secretária da Comissão de Estágios OAB - Bauru
(2023) (leticiagibelle@hotmail.com).

11
DESENVOLVIMENTO DO ARTIGO
1.2. Da tributação e a contribuição de melho-
rias.
À princípio, compreende-se que o tributo é uma
contribuição monetária cobrada pelo Estado aos
contribuintes (pessoas físicas e pessoas jurídi-
cas), financiando as atividades governamentais
e consequentemente possibilitando a manuten-
ção na máquina estatal.
De acordo com o entendimento Amaro (2006,
p.25): “[...] Tributo é a prestação pecuniária não
sancionaria de ato ilícito, instituída em lei e devi-
da ao Estado ou a entidades não estatais de fins
de interesse público[...]”.
Adiante o Código Tributário em seu artigo 3º
consolida que: “[...] Tributo é toda prestação
pecuniária compulsória, em moeda ou cujo va-
lor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente
vinculada [...]”.
Em conformidade com a Constituição Federal
Brasileira de 1.988 em seu artigo 145, III designa a
União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios
a instituir e cobrar (ius imperii) o tributo de con-
tribuição de melhoria (tributo vinculado).
A contribuição de melhoria é definida com uma
espécie de tributo, ao passo que decorre à um
serviço de melhoria que valoriza ou desvaloriza
o imóvel de propriedade do contribuinte.
Por um lado, a obra pública pode beneficiar o
proprietário e a sociedade regional, em entendi-
mento contrário, poderá prejudicar quando ina-
cabada ou contendo vícios.
Elucida Amaro (2006,p.46) sobre a definição de
contribuição de melhoria:
“Esse tributo, a exemplo das taxas conec-
ta-se com determinada atuação estatal,
qual seja, a realização de uma obra pública
de que decorra, para os proprietários de
12
imóveis adjacentes, uma valorização (ou
melhoria) de suas propriedades. Melho-
rias (melhora ou melhoramento) expressa
a elevação de algo para um estado ou con-
dição superior. É antônimo de pioria (piora
ou pioramento). O vocábulo “melhoria” não
se refere (salvo em linguagem metonímica)
2 obra em si; esta é a causa: aquela, a con-
sequência: a melhoria. A vista do engate
necessário entre melhoria e valorização,
onde esta inexistir, descabe, a nosso ver, a
contribuição. O tributo não se legitima pela
simples realização da obra. Também não
se trata de um tributo que se atrele apenas
ao patrimônio ou à plus-valia patrimonial;
é preciso que haja mais-valia, agregada ao
patrimônio do contribuinte, mas, além dis-
so, requer-se que essa mais-valia decorra
de obra pública (uma avenida, por exem-
plo), para que se justifique a cobrança”.
Para tanto, o surgimento do princípio do special
assessment ou betterment tax, concedia o en-
tendimento que o proprietário do imóvel era be-
neficiário e pagador do tributo, posteriormente
revertida em obra pública.
Segundo Ricardo Alexandre (2023, p.82):
“Em 1605, na Inglaterra, a coroa inglesa
realizou uma obra de grande porte e com
enorme dispêndio de dinheiro para reti-
ficar e sanear as margens do Rio Tâmisa,
tornando-o mais navegável e estimulan-
do o incremento da atividade econômica
nas áreas ribeirinhas. Os proprietários dos
imóveis localizados nessas áreas foram
muito beneficiados, pois passaram a ter
suas terras, antes sujeitas a frequentes
alagamentos, bastante valorizadas. Visan-
do a sanar o enriquecimento sem causa,
foi criado, por lei, um tributo (betterment
tax), a ser pago pelos beneficiários, limi-
tado ao montante da valorização individu-
al. Nascia a contribuição de melhoria, até
hoje responsável pelo financiamento de
obras de grande vulto”.
No Brasil, sucedeu a evolução na contribuição
de melhorias, vejamos o quadro abaixo onde são
observadas as transformações legais:
Ou seja, a contribuição de melhoria é uma ar-
recadação com o objetivo construir, agregando
valor aos imóveis de proprietário, sendo cus-
teado proporcionalmente aos proprietários da
comunidade, como exemplo de obras como:
passagem de gás natural, serviços de fibra ótica,
pavimentação asfáltica, entre outras.
Nas palavras do autor Luciano Amaro (2023,
p.28), conceitua:
“A contribuição de melhoria liga-se a uma
atuação estatal que por reflexo se rela-
ciona com o indivíduo (valorização de sua
propriedade). Esse reflexo é eventual, já
que da obra nem sempre resulta aquela
valorização; por vezes ocorre o contrário:
a obra desvaloriza o imóvel, ensejando pe-
dido de reparação do indivíduo contra o
Estado, com o mesmo fundamento lógico
que embasa a contribuição de melhoria:
se a coletividade não deve financiar a obra
que enriquece um grupo de indivíduos,
também não se pode empobrecer esse
grupo, para financiar uma obra que inte-
ressa à coletividade”.
No pensamento do jurista Leandro Paulsen
(2023, p.83): “[...]As contribuições de melhoria
constituem tributos cobrados de quem obteve
valorização imobiliária decorrente de uma obra
pública de infraestrutura, prestando-se a fazer
frente ao custo dessa obra e não podendo ultra-
passar a valorização gerada[...]”.
Na interpretação de Ricardo Alexandre (2017,
p.77):
“O fato gerador da contribuição de melho-
ria não é a realização da obra, mas sim sua
consequência, a valorização imobiliária. A
melhoria exigida pela Constituição é, se-
gundo o STF, o acréscimo de valor à pro-
priedade imobiliária dos contribuintes, de
forma que a base de cálculo do tributo será
exatamente o valor acrescido, ou seja, a
diferença entre os valores inicial e final do
imóvel beneficiado. Assim, para efeito de
cobrança da exação, há de se considerar
melhoria como sinônimo de valorização”.
Ressalta que a realização de obra pública tem
previsão no Artigo 2º do Decreto de nº. 195/67,
qualquer obra não indicada nesse dispositivo,
não terá a cobrança do tributo, consideramos:
“Art 2º Será devida a Contribuição de Me-
lhoria, no caso de valorização de imóveis
de propriedade privada, em virtude de
qualquer das seguintes obras públicas:
I - abertura, alargamento, pavimentação,
iluminação, arborização, esgotos pluviais
e outros melhoramentos de praças e vias
públicas;
II - construção e ampliação de parques,
campos de desportos, pontes, túneis e via-
dutos;
III - construção ou ampliação de sistemas
de trânsito rápido inclusive tôdas as obras
e edificações necessárias ao funciona-
mento do sistema;
IV - serviços e obras de abastecimento
de água potável, esgotos, instalações de
redes elétricas, telefônicas, transportes e
comunicações em geral ou de suprimento
de gás, funiculares, ascensores e instala-
ções de comodidade pública;
13
 V - proteção contra secas, inundações,
erosão, ressacas, e de saneamento de dre-
nagem em geral, diques, cais, desobstru-
ção de barras, portos e canais, retificação
e regularização de cursos d’água e irriga-
ção;
VI - construção de estradas de ferro e
construção, pavimentação e melhora-
mento de estradas de rodagem;
VII - construção de aeródromos e aeropor-
tos e seus acessos;
VIII - aterros e realizações de embeleza-
mento em geral, inclusive desapropria-
ções em desenvolvimento de plano de as-
pecto paisagístico”.
Não obstante, é válido salientar que há exce-
ções, como paradigma a cobrança indevida de
recapeamento asfáltico, tendo em vista se tra-
tar de manutenção.
Logo, a jurisprudência atenta ao tema dispõe de
seus precedentes quanto a execução fiscal:
1 – Processo de execução fiscal em face dos su-
cessores do autor falecido:
“Ementa: Apelação cível. Execução fis-
cal. Débitos de IPTU, taxas inominadas e
contribuição de melhoria do exercício de
2005. A sentença extinguiu a execução
ao reconhecer a ilegitimidade passiva do
executado e a nulidade do título executivo
e deve ser mantida. A decisão proferida
está em consonância com o entendimen-
to jurisprudencial do STJ no sentido de
ser inadmissível o redirecionamento da
execução para o espólio ou sucessores,
quando o executado falecer antes de ser
validamente citado nos autos do proces-
so executivo. No mais, o título executivo é
flagrantemente nulo por não apresentar o
fundamento legal de nenhum dos débitos
principais e realizar o destaque do valor
relacionado a cada uma das exações. Não
há, portanto, sob qualquer ângulo que se
analise a controvérsia, ensejo à reforma
14
da sentença e ao acolhimento da irresig-
nação recursal fazendária, de modo que a
sentença recorrida deve ser mantida em
sua integralidade. Nega-se provimento ao
recurso fazendário, nos termos do acór-
dão.
(...)
Portanto, para que a contribuição de me-
lhoria possa ser exigida pelo Poder Públi-
co, além da necessidade de lei específica,
é imperativo que seja comprovada tam-
bém a valorização do imóvel decorren-
te da realização da obra, de modo que a
base de cálculo resultará da diferença en-
tre os valores do imóvel individualmente
considerado antes do início e depois da
conclusão da obra.”
(TJSP; Apelação Cível 0001312-
52.2006.8.26.0082; Relator (a): Beatriz
Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Di-
reito Público; Foro de Boituva - Setor de
Execuções Fiscais; Data do Julgamento:
27/06/2023; Data de Registro: 27/06/2023).
Grifo nosso.
2 – Processo referente ao exemplo
mencionado anteriormente sobre a pavi-
mentação asfáltica:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução
Fiscal – Município de Monguaguá - Con-
tribuição de Melhoria “Pavimentação As-
fáltica”. I - Exceção de Pré-Executividade
parcialmente acolhida para afastar so-
mente a cobrança da Taxa de Expedien-
te. II – Recurso do executado-excipiente
– Matéria que extrapola a mera existência
de defeitos no título executivo e demanda
dilação probatória, devendo ser discutida
por meio de embargos à execução - Ina-
dequação da via eleita - Precedentes des-
te Egrégio Tribunal de Justiça, em casos
análogos. III – Mantida a decisão que rejei-
tou parcialmente a exceção de pré-execu-
tividade - Prosseguimento da execução -
Recurso não provido.
 (...)
Como se sabe, a instituição da contri-
buição de melhoria decorre obrigatoria-
mente de lei específica para cada obra,
não bastando basear-se em disposições
acerca do referido tributo de forma ge-
ral, conforme disposto no artigo 150, in-
ciso I, da Constituição Federal e artigos
81 e 82 do Código Tributário Nacional.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2100006-
78.2023.8.26.0000; Relator (a): Adriana
Carvalho; Órgão Julgador: 14ª Câmara de
Direito Público; Foro de Mongaguá - SEF -
Setor de Execuções Fiscais; Data do Jul-
gamento: 15/06/2023; Data de Registro:
19/06/2023)”.
Grifo nosso.
No entendimento do Supremo Tribunal Federal,
cabe repisar:
“Esta Corte consolidou o entendimento no
sentido de que a contribuição de melho-
ria incide sobre o quantum da valorização
imobiliária.
(AI 694.836 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 24-
11-2009, 2ª T, DJE de 18-12-2009)
(...) Tributo que tem por fato gerador bene-
fício resultante de obra pública, próprio de
contribuição de melhoria, e não a utiliza-
ção, pelo contribuinte, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contri-
buinte ou posto a sua disposição. Impossi-
bilidade de sua cobrança como contribui-
ção, por inobservância das formalidades
legais que constituem o pressuposto do
lançamento dessa espécie tributária.
(RE 140.779, rel. min. Ilmar Galvão, j. 2-8-
1995, P, DJ de 8-9-1995)
Sem valorização imobiliária, decorrente
de obra pública, não há contribuição de
melhoria, porque a hipótese de incidên-
cia desta é a valorização e a sua base é a
diferença entre dois momentos: o anterior
e o posterior à obra pública, vale dizer, o
quantum da valorização imobiliária.
(RE 114.069, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-4-
1994, 2ª T, DJ de 30-9-1994)
Sem valorização imobiliária decorrente de
obra pública não há contribuição de me-
lhoria, porque a hipótese de incidência
desta é a valorização e sua base de cálculo
é a diferença entre os dois momentos: o
anterior e o posterior à obra pública, vale
dizer o quantum da valorização imobiliá-
ria.
(STF, 2ª. T. RE 114.069-1/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso.j. 30.09.1994, p. 26.171)
“Contribuição de melhoria. Recapeamento
de via pública já asfaltada, sem configurar
a valorização do imóvel, que continua a ser
requisito ínsito para a instituição do tribu-
to, mesmo sob a égide da redação dada,
pela Emenda nº 23, ao art. 18, II, da Cons-
tituição de l967. Recurso extraordinário
provido, para restabelecer a sentença que
julgara inconstitucional a exigência.
(RE 116.148, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pri-
meira Turma, DJ de 21/5/1993).”
Destarte, há previsão legal e requisitos para co-
brança da contribuição de melhorias disposto no
artigo 81 e 82 do Código Tributário Nacional a se-
rem observados, bem como o Decreto nº. 195/67
mencionada inicialmente, dispõe sob normas
gerais da contribuição de melhoria.
Nesse sentido, a contribuição de melhoria é im-
portante devido a distribuição de despesas de
obra pública do Estado com a comunidade, tan-
to aos cidadãos que recebem uma obra pública
seja ela pavimentação, iluminação, vias públi-
cas, pontes, parques entre outros, assim como
ao proprietário que tem seu imóvel valorizado
tanto para venda, aluguel ou comercial.
Notoriamente, insta salientar que não cabe ao
15
proprietário que não gozou da valorização do
imóvel, a cobrança da contribuição de melhoria.
1.2. A originalidade do Estado Democrático
de Direito e a tributação.
Conforme o preâmbulo da Constituição
Federal em seu artigo 1º, manifesta-se em seu
texto que a República é constituída pelo Estado
Democrático de Direito e tem como fundamen-
to: a soberania, a cidadania, a dignidade da pes-
soa humana, os valores sociais do trabalho e livre
iniciativa e o pluralismo político.
Nas palavras de Sacha Calmon Navarro
Coêlho (2020,p.102) esclarece quanto o dever da
ordem jurídica:
“Em primeiro lugar, verifica-se que várias
são as pessoas políticas exercentes do
poder de tributar e, pois, titulares de com-
petências impositivas: a União, os Esta-
dos-Membros, o Distrito Federal e os Muni-
cípios. Entre eles será repartido o poder de
tributar. Todos recebem diretamente da
Constituição, expressão da vontade geral,
as suas respectivas parcelas de compe-
tência e, exercendo-as, obtêm as receitas
necessárias à consecução dos fins institu-
cionais em função dos quais existem (dis-
criminação de rendas tributárias). O poder
de tributar originariamente uno por von-
tade do povo (Estado Democrático de Di-
reito) é dividido entre as pessoas políticas
que formam a Federação”.
Outrossim, a intenção do Estado Demo-
crático de Direito é a igualdade e a lei como fer-
ramenta de transformação da sociedade, desse
ponto o entendimento do pagamento do tributo
em favor da garantia de concretizar os direitos
sociais e individuais, resultando no bem comum.
Por razão, o bem comum é rodeado pelo
princípio da dignidade da pessoa humana que
está presente em diversas doutrinas com a sua
popularidade de “princípio base” na legislação
brasileira.
16
Trata-se de um princípio pela qual admite va-
lores constitucionais, bem como representa um
conjunto de liberdade, cidadania, igualdade, so-
lidariedade, dentre outras que refletem nos há-
bitos éticos para o bom convívio social, limitando
conflitos de relações que expressam violação à
vida digna e segurança dos indivíduos.
E mais, assegura a aplicabilidade do Estado De-
mocrático de Direito, que tem por finalidade de
inibir todos os tipos de abusos que ferem os di-
reitos humanos, objetivamente identificado nos
primeiros artigos da Constituição Federal, mas
principalmente em seu artigo 5º, que discorre
a afirmação de uma igualdade nos direitos de
qualquer natureza.
Em um pensamento mais profundo, a existência
do princípio é garantir para aqueles que são fra-
gilizados em seus direitos, a mesma possibilida-
de de dignidade atingida por outros.
Assim, a concepção sobre os temas expõe
que o Estado Democrático de Direito é mecanis-
mo utilizado em busca do justo cumprimento
dos direitos fundamentais (já que representa o
povo), principalmente ao que se refere a tributa-
ção.
A sociedade necessita da ordem estatal
para democracia seja concedida, basta perce-
ber que houve evolução da contribuição de me-
lhorias na história do ordenamento jurídico bra-
sileira, admitiu que os tributos sejam essenciais
para os cidadãos.
Não obstante, a contribuição de melhoria é re-
sultado do poder de tributar garantido na Cons-
tituição Federal, que consequentemente, sofre
interferência sócio-econômica tanto para o
proprietário como ao setor público, sem deixar
de mencionar aqueles que usufruem da obra
pública direta e indiretamente.
Eventualmente, ao notar que efetiva obra públi-
ca foi findada, hipoteticamente um parque em
meio a um loteamento novo, todos os proprie-
tários terão seu imóvel valorizado (não somente
será usuário do espaço público), em contrapar- CONSIDERAÇÕES FINAIS.
tida colabora com a cultura, lazer, um espaço de
socialização da comunidade e seus moradores, Constatado a importância da contribuição de
referência turística ao município. melhoria e a atuação do Estado, permite obser-
var que o tributo busca financiar e consequen-
Segundo o autor Oswaldo Othon de Pontes Sa- temente diminuir o custeio das obras públicas,
raiva Filho (2021, p.193-197) esclarece: que ficaram dispostos aos cidadãos.
“o Estado brasileiro é constituído pela le- Outra reflexão importante é o destino do recolhi-
galidade, por meio de princípios constitu- mento da contribuição, uma vez que, a fiscaliza-
cionais, aberto a valores que asseguram ção das obras públicas assegura a aplicação de
direitos fundamentais, fortalecimento da dinheiro público gasto com eficiência.
jurisdição e limitação ao poder de tributar.
Isto porque, ao contribuinte cabe a obrigação tri-
(...)
butária, bem como ao Estado a administrar a co-
O princípio da legalidade é essencial ao brança devida dos tributos e a máxima preven-
Estado Democrático de Direito em termos ção diante da corrupção, sendo indispensáveis a
de imposição tributária, e na elaboração
legislativa, que deve guardar absoluta coe-
rência com os preceitos válidos e eficazes,
em obediência aos princípios constitucio-
nais, hierarquicamente superiores, numa
compatibilização entre a lei e a Constitui-
ção.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ensina que o

princípio da legalidade: juntamente com o
controle da Administração pelo Poder Ju-
diciário, nasceu com o Estado de Direito e
constitui uma das principais garantias de
respeito aos direitos Individuais. Isto por-
que a lei, ao mesmo tempo em que os de-
fine, estabelece também os limites da atu-
ação administrativa que tenha por objeto a
restrição ao exercício de tais direitos e be-
nefício da coletividade. É aqui que melhor
se enquadra aquela ideia de que, na rela-
ção administrativa, a vontade da Adminis-
tração Pública é a que decorre da lei”.

Em análise, é possível identificar que o direito

de propriedade (do bem imóvel valorizado), está
acompanhado dos direitos coletivos e sociais,
quando Maria Sylvia menciona sobre o princípio
da legalidade e o controle estatal, a reflexão que
se define é a contribuição de melhorias atribuído
ao desenvolvimento regional.

17
punição aos atos ilícitos e o cumprimento das garantias constitucionais empregados pelo Estado
Democrático de Direito.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553628113.
Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553628113/. Acesso em: 06
jul. 2023.

Senado. Contribuição de Melhoria: o desuso de um tributo justo para os municípios. Acesso

em 06/07/2023 disponível: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/489/r142-20.PD-
F?sequence=4&isAllowed=y#:~:text=As%20primeiras%20not%C3%ADcias%20da%20contribui%-
C3%A7%C3%A3o,da%20realiza%C3%A7%C3%A3o%20de%20tais%20obras.

Eltz, Magnum K., F. et al. Constituição e tributação. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo A,
2018. Página 36.

Filho, Oswaldo Othon de Pontes S. Direitos Fundamentais dos Contribuintes. Disponível em: Mi-
nha Biblioteca, Grupo Almedina (Portugal), 2021.

LOPES, Paulo Danilo Reis ; GUIMARÃES JUNIOR, José Leite. Sistema tributário como instru-
mento de afirmação e aferição do Estado de direito democrático. Revista Jus Navigandi, ISSN
1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6153, 6 mai. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/80792.
Acesso em: 13 julho de 2023.

MORELO, Ludimila CB. Conteúdo Jurídico. Contribuição de melhoria e princípio da referibbi-

lidade. Acesso em 06/07/23: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/39301/contribui-
cao-de-melhoria-e-o-principio-da-referibilidade#:~:text=Visando%20a%20sanar%20o%20en-
riquecimento,de%20obras%20de%20grande%20vulto.

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. Editora Saraiva, 2023.

E-book. ISBN 9786553627185. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/
books/9786553627185/. Acesso em: 06 jul. 2023.

Ranieri, Nina. Teoria do Estado: Do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. Dispo-
nível em: Minha Biblioteca, (3rd edição). Grupo Almedina (Portugal), 2023.Página 383.

SOUZA, Rafael Amaral. A Contribuição de melhorias e os limites para sua instituição e cobrança.
Jusbrasil. 2016. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-contribuicao-de-melho-
ria-e-os-limites-para-sua-instituicao-e-cobranca/351813713 . Acesso em: 13 de julho de 2023.

18
02
OS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS E A JUDICIALIZAÇÃO
DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO
O presente artigo aborda a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, conforme o estabele-
cido no art. 5°, § 1° da Constituição Federal, bem como a obrigação do Estado em garantir os direitos
sociais fundamentais. A judicialização das políticas públicas é discutida como meio de responsa-
bilizar o Estado por sua omissão na implementação desses direitos. O princípio da dignidade da
pessoa humana e seus reflexos na construção de uma sociedade justa e solidária são destacados,
assim como a necessidade de evolução do Estado de acordo com os direitos humanos.
Palavras-chave
Políticas Públicas - Judicialização - Direitos Fundamentais - Estado Democrático de Direito
Denise Carvalho Klaus
Bacharel em Direito pela Faculdade Anhanguera de Bauru - Advogada comprometida e dedicada
com uma sólida formação jurídica e experiência em diversos campos do Direito.

19
1. INTRODUÇÃO
No contexto do Estado Democrático de Direito,
os Direitos Sociais Fundamentais têm se mos-
trado um elemento crucial para a concretiza-
ção da justiça social e da dignidade humana.
Fundamentados em princípios de igualdade e
solidariedade, esses direitos representam uma
evolução no campo dos direitos fundamentais,
estabelecendo obrigações do Estado em prover
condições mínimas para uma vida digna a todos
os cidadãos.
Nessa perspectiva, a judicialização das políticas
públicas tem se apresentado como uma impor-
tante ferramenta para a efetivação dos Direitos
Sociais. A judicialização consiste na utilização
do Poder Judiciário como uma via para garantir
o cumprimento das políticas públicas, quando
estas não são implementadas de maneira ade-
quada ou quando há omissão dos órgãos es-
tatais. Essa abordagem tem ganhado cada vez
mais espaço diante dos desafios enfrentados na
efetivação de políticas públicas eficazes e aces-
síveis a todos os cidadãos.
Contudo, é importante destacar que a judicia-
lização das políticas públicas também suscita
debates acerca do equilíbrio entre os poderes
e a independência das esferas institucionais. A
atuação do Poder Judiciário na implementação
de políticas pode ser vista por alguns como uma
interferência indevida no campo de atuação dos
poderes Executivo e Legislativo, o que levanta
questões sobre o respeito ao princípio da sepa-
ração dos poderes.
Nesse contexto, é fundamental analisar os limi-
tes e o papel do Poder Judiciário no contexto das
políticas públicas, considerando a necessidade
de resguardar a autonomia dos demais poderes
e, ao mesmo tempo, garantir a proteção dos di-
reitos sociais assegurados pela Constituição. A
interpretação judicial deve ser cuidadosa, bus-
cando um equilíbrio que evite tanto a inefetivi-
dade dos direitos quanto o excesso de interven-
ção judicial no campo político-administrativo.
20
O objetivo desse texto é, portanto, analisar a re-
lação entre os Direitos Sociais Fundamentais e
a judicialização das políticas públicas no Estado
Democrático de Direito, destacando os desafios
e as possibilidades dessa abordagem na efeti-
vação dos direitos sociais. Serão examinados
casos e exemplos que evidenciam a relevância
do Poder Judiciário nesse processo, principal-
mente no tocante a necessidade da atuação do
advogado, bem como as potenciais consequên-
cias de uma atuação judicial excessivamente in-
tervencionista. Além disso, buscar-se-á propor
reflexões sobre alternativas e mecanismos que
possam contribuir para uma atuação mais efi-
ciente dos poderes públicos na garantia dos Di-
reitos Sociais, de forma a consolidar um Estado
Democrático de Direito cada vez mais inclusivo
e justo.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS:
APLICABILIDADE, OMISSÃO
ESTATAL E JUDICIALIZAÇAO
A Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais e a
Omissão Estatal são temas intrínsecos no estu-
do da Judicialização das Políticas Públicas no
campo do Direito Constitucional.
Segundo ensina George Marmelstein1, direitos
fundamentais “são normas jurídicas, intima-
mente ligadas à ideia de dignidade da pessoa
humana e de limitação do poder, positivadas no
plano constitucional de determinado Estado De-
mocrático de Direito, que, por sua importância
axiológica, fundamentam e legitimam todo o or-
denamento jurídico”, esses direitos, aliados aos
princípios constitucionais estabelecem a base
da organização do Estado Democrático de Direi-
to e garantem a proteção dos indivíduos contra
eventuais abusos do poder estatal, bem como de
outros particulares.
Dentre vários princípios merece destaque o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que
1 MARMELS TEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 6.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 18
é um dos pilares fundamentais do ordenamento
jurídico moderno, presente em diversas Consti-
tuições e tratados internacionais. Ele reconhece
que cada ser humano possui um valor intrínse-
co e inalienável, independentemente de suas
características individuais, status social, eco-
nômico, religião, raça ou nacionalidade. Essa
concepção implica que toda pessoa merece
respeito, proteção e o pleno exercício de seus
direitos fundamentais.
A República Federativa do Brasil, adota a ideia
consagrada da separação de poderes segundo
Montesquieu, em que o executivo é responsável
pela ação da administração pública, e o legisla-
tivo, deve formular normas que sejam coeren-
tes e respeitem os princípios gerais de direito,
e todos os poderes devem exercer suas funções
na formulação de políticas públicas adequadas
à garantia dos direitos sociais, para efetivá-los
corretamente.
Nesse sentido, a construção de um verdadeiro
Estado democrático de direito leva, sem dúvida,
à formulação e elaboração de políticas públicas
que garantam o mínimo existencial por intermé-
dio dos direitos fundamentais. Portanto, mani-
festo que a abordagem dos direitos humanos
não pode apenas contemplar as políticas públi-
cas que os tratam diretamente, como também
deve estar integrada a todas as demais políticas
públicas do Estado
No contexto da aplicabilidade dos Direitos Fun-
damentais, é importante mencionar a definição
trazida por José Afonso da Silva2 que aplicabi-
lidade refere-se à aptidão, à potencialidade da
norma de produzir os efeitos jurídicos nela pre-
vistos, o Estado ideal deve garantir a igualdade
de tratamento e oportunidades para todos, in-
dependentemente de sua origem étnica, orien-
tação sexual, gênero, religião ou qualquer ou-
tra característica pessoal. Isso requer a adoção
de políticas públicas eficaz, ações afirmativas,
combate à discriminação e o incentivo à diversi-
2 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 13
dade e inclusão.
Contudo, em oposição aos direitos estabelecidos
na carta constitucional, cotidianamente, ocorre
um processo infindável de relegação, através do
qual sujeitos (coletivos ou individuais), em fun-
ção de suas características, são empurrados e
mantidos em posições marginais ou em con-
dições obscuras e inferiores, e nesse mote diz
respeito à inércia do poder público em garantir e
proteger os direitos fundamentais dos cidadãos.
A inércia ocorre quando o Estado deixa de agir
ou não cumpre com suas obrigações constitu-
cionais de forma adequada, seja por falta de re-
gulamentação, recursos ou efetividade das polí-
ticas públicas.
A respeito de políticas públicas Vieira3 leciona,
“Quase sempre não se concretizam, apenas se
transformam em programas e diretrizes para
serem exibidos à sociedade, sem intervenção
nela, porque não tem função de intervir.” ou seja,
não há vontade de intervenção para que se pro-
mova as mudanças necessárias e essa inércia, o
não fazer, também é considerado parte da polí-
tica pública, conforme bem explicitado por Dye4.
A omissão estatal pode gerar sérias consequ-
ências para os cidadãos, prejudicando o pleno
exercício de seus direitos e limitando o alcance
das garantias constitucionais. Nesse contexto,
o papel do Poder Judiciário ganha relevância,
pois cabe a ele, muitas vezes, suprir a omissão
dos poderes Legislativo e Executivo, garantindo
a aplicabilidade necessária dos direitos funda-
mentais, e nessa seara a atuação do advogado,
protegendo o interesse dos mais vulneráveis,
resgatando-os novamente como sujeitos de di-
reitos.
Como muito acertadamente elenca Marcelo
Novelino5, “o advogado desempenha um papel
3 VIEIRA, Evaldo. Os direitos e a política social. 2. ed. São
Paulo: Cortez, 2007.
4 DYE, Thomas D. Understanding Public Policy. Englewood
Cliffs, N.J.: PrenticeHall. 1984
5 NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 12. ed.
rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 799
21
fundamental dentro do Estado constitucional
democrático, exercendo uma função constitu-
cionalmente privilegiada, na medida em que
é indispensável à administração da justiça” ou
seja, o papel do advogado é fundamental, com-
plexo e crucial para assegurar o respeito aos
direitos fundamentais dos cidadãos, aprimorar
a qualidade das políticas implementadas e pro-
mover a equidade social.
O advogado atuante, combatente, funciona
como um motor propulsor, provocando o judici-
ário a fim de obter a tutela desejada, para que os
tribunais possam desempenhar sua função in-
terpretando a Constituição e as leis, muitas ve-
zes reconhecendo omissões inconstitucionais e
determinando que o Estado adote medidas para
proteger os direitos fundamentais dos cidadãos.
Esse fenômeno, conhecido como “jurisdição
constitucional”, é uma das principais formas de
assegurar a efetividade dos direitos fundamen-
tais frente à omissão estatal.
Nesse contexto, concebe-se a judicialização das
políticas públicas, que é um fenômeno complexo
e controverso, alusivo à crescente intervenção
do Poder Judiciário na resolução de questões
relacionadas à implementação, execução e ava-
liação de políticas públicas. A judicialização das
políticas públicas pode ocorrer nos mais dife-
rentes contextos e envolver uma gama de temas,
tais como saúde, educação, meio ambiente, di-
reitos sociais, entre outros.
Essa tendência tem se manifestado em diversos
países, levantando discussões importantes so-
bre o papel do Judiciário, a separação de pode-
res e o sistema democrático como um todo. Esse
processo resulta de uma série de fatores sociais,
políticos e jurídicos que convergem e ultimam
em uma maior ingerência do Judiciário na for-
mulação e implementação de políticas públicas.
É importante destacar que a intervenção do Po-
der Judiciário em questões políticas pode ge-
rar debates sobre a legitimidade dessa atuação,
contudo, havendo omissão estatal, essa lacuna
22
deve ser preenchida, de maneira a não deixar o
cidadão, parte mais vulnerável, desassistido.
Conforme análise de jurisprudências do Supre-
mo Tribunal Federal, verificou-se que o enten-
dimento dominante no Tribunal é que o Poder
Judiciário, em situações excepcionais, pode de-
terminar que o Estado adote as medidas neces-
sárias a fim de efetivar direitos constitucional-
mente reconhecidos como essenciais, sem que
configure contrariedade ao princípio da separa-
ção dos poderes.
Mais especificamente, no julgamento do ARE
639337 AgR, do Supremo Tribunal Federal, com
relatoria do Ministro Celso de Mello6, o “descum-
primento de políticas públicas definidas em sede
constitucional gera hipótese legitimadora de in-
tervenção jurisdicional.” Denotando que “a inter-
venção do Poder Judiciário, objetiva neutralizar
os efeitos lesivos e perversos, provocados pela
omissão estatal”, o Ministro supracitado entende
que não há qualquer transgressão a esse con-
ceito, uma vez que a necessidade de se manter
a primazia da Constituição Federal justifica o
comportamento afirmativo do Poder Judiciário.
A maior corrente crítica sobre a jurisdição cons-
titucional, aponta para o ativismo judicial, ale-
gando judicialização excessiva e interferência
ativa do judiciário nas políticas governamentais,
de forma que os tribunais ultrapassem seu papel
de interpretação da lei e interfiram ativamen-
te de maneira a criá-las. Contudo, não haveria
necessidade de intervenções judiciais, se hou-
vesse a efetiva consolidação dos direitos funda-
mentais exposto na carta constitucional.
Evidente que, a aplicabilidade dos direitos fun-
damentais e a omissão estatal jazem interliga-
dos e são os fios condutores da judicialização,
portanto, garantir que os direitos fundamentais
sejam plenamente respeitados e efetivamente
aplicados é fundamental para a consolidação de
um Estado Democrático de Direito, no qual os ci-
6 BRASIL. STF, ARE 639.337 AgR/SP. 2ª Turma. Rel. Min, Celso
de Mello, DJe 15/09/2011.
dadãos possam viver com dignidade, liberdade e
igualdade.
Diante dessas questões, é essencial encontrar
um equilíbrio entre a atuação do Judiciário e dos
demais poderes, de modo a garantir a efetivida-
de das políticas públicas sem comprometer a
legitimidade democrática e a separação de po-
deres. Para tanto, é basilar promover um debate
amplo e aprofundado sobre o tema, buscando
soluções que respeitem os princípios democrá-
ticos e o Estado de Direito. Além disso, é impor-
tante investir na prevenção de conflitos por meio
do diálogo e da busca por consensos políticos,
evitando que questões relevantes cheguem aos
tribunais como última instância.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, diante do contexto exposto, é inegável
que o todo Estado que se pronuncie como De-
mocrático de Direito tem o dever de assegurar a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamen-
tais, pois os direitos fundamentais positivados
pela Constituição de 1988 constituem cláusulas
pétreas, não podendo ser abolidos ou alterados.
Tais direitos não são meros objetivos, declarados
como metas a serem alcançadas a longo prazo.
Ao contrário, nasceram dotados de eficácia ple-
na e o Estado tem obrigação de desenvolver po-
líticas públicas em prol da proteção da dignida-
de da pessoa humana e da construção de uma
sociedade justa e solidária.
A judicialização das políticas públicas, embora
controversa em alguns pontos, surge como uma
importante ferramenta para responsabilizar o
Estado por sua omissão na efetivação desses
direitos, garantindo que os cidadãos possam
exigir seus direitos e a devida prestação dos ser-
viços públicos essenciais, pois é através da atu-
ação do Poder Judiciário que cidadãos e grupos
vulneráveis podem buscar efetividade em suas
demandas e reivindicações por políticas públi-
cas mais adequadas.
Não agindo os demais poderes, surge ao Judici-
ário, através da suscitação do Advogado, o dever
de determinar que tais políticas sejam concreti-
zadas, pois é assim que prevê o texto que irradia
a todo o nosso ordenamento jurídico.
É essencial que o Estado evolua de acordo com
o desenvolvimento dos direitos humanos, adap-
tando-se às necessidades e demandas da so-
ciedade, aprimorando a legislação e as políticas
públicas, de modo a combater as desigualdades
sociais e promover o bem-estar da população.
Assim, a efetividade das políticas públicas tor-
na-se imprescindível para garantir que os direi-
tos fundamentais sejam concretizados, propor-
cionando um ambiente mais justo e igualitário
para todos os cidadãos.
Portanto, a aplicação plena dos direitos funda-
mentais e sociais é um imperativo para que a
sociedade possa alcançar seus objetivos de jus-
tiça e solidariedade. Som ente por meio da ob-
servância desses princípios é que o Estado De-
mocrático de Direito poderá garantir a proteção
e a realização dos direitos de todos os cidadãos,
assegurando uma sociedade mais equitativa e
inclusiva onde a dignidade da pessoa humana é
valorizada e respeitada em sua plenitude. Cabe,
portanto, aos órgãos estatais, em conjunto com
a sociedade, zelar pela plena efetivação desses
direitos, como pilares essenciais de uma ordem
jurídica justa e humanitária.
23
03
ESCOLA CLÁSSICA E O PARADIGMA DA INDIFERENCIAÇÃO/
DISCERNIMENTO DOS MENORES EM CONFLITO COM A LEI
O presente artigo situa-se no âmbito da história da criminologia. Partindo do compromisso do ilu-
minismo perante o conhecimento e dos princípios atinentes ao contrato social e ao utilitarismo clás-
sico, aborda as principais ideias da escola clássica da criminologia no que diz respeito à reforma do
sistema penal e à explicação do crime. Para o efeito, recorre sobretudo aos autores mais relevantes
daquela escola, Cesare Beccaria, Francesco Carrara, dentre outros. Tem-se como objetivo compre-
ender de que modo as crianças e adolescentes eram responsabilizados quando praticavam delitos
durante a vigência dessa escola. Para isto, a pesquisa observou aspectos relacionados a evolução
histórica de normas que tratam sobre a temática da criança e ao adolescente com suporte da cri-
minologia crítica.
Palavras-chave
Escola Clássica - Livre Arbítrio - Contrato Social - Delito - Iluminismo
Diego Marques da Silva
Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Email: die-
go.2016230173@unicap.br.

24
1. INTRODUÇÃO
A Escola Penal Clássica tem suas origens em
doutrinas da antiga filosofia grega, a qual sus-
tentava ser o delito afirmação da justiça, desen-
volvendo-se no século XVIII como uma corrente
de pensamento que reage contra as arbitrarie-
dades do ancien regime para garantir os direitos
do indivíduo (VIANA, 2018, p. 40). da metodologia da pesquisa bibliográfica, pro-
Por volta do final do século XVIII, as escolas pe-
nais lutavam para melhor conceituar sobre o cri-
me e o criminoso.
Nesta época que começaram a surgir as escolas
criminológicas, nas quais lutavam para encon-
trar respostas sobre a origem do crime, a manei-
ra de combatê-lo e de preveni-lo.
As Escolas usaram a interdisciplinaridade de
várias áreas do saber tais como: Biologia, Psico-
logia, Sociologia, Antropologia, Psiquiatria, entre
outras, em que serviram de base de análises cri-
minológicas, sendo fundamental o auxílio de es-
tatísticas e observações, para definir o método
de pesquisa para cada período.
A primeira Escola Sociológica do Crime foi a Es-
cola Clássica, onde seu surgimento se deu atra-
vés do Iluminismo italiano do século XVIII, que se
apoiava em determinados princípios, entre eles
estão: O delito é um ente jurídico; A ciência do
Direito Penal é uma ordem de razões emana-
das da lei moral e jurídica; A tutela jurídica é o
fundamento legítimo de repressão e seu fim; A
qualidade e quantidade de pena, que é repres-
siva, devem ser proporcionadas ao dano que
se ocasionou com o delito ou perigo ao direito;
A responsabilidade criminal se baseia na impu-
tabilidade moral, desde que não exista agressão
ao direito, livre arbítrio não se discute.
Cabe destacar ainda que neste período não exis-
tiam leis e penas específicas para as crianças e
adolescentes infratores, que eram tratados da
mesma forma que os adultos, caso já tivessem
alcançado a idade mínima para serem conside-
rados culpados por seus atos (paradigma da in-
diferenciação/ discernimento) ocorrido do séc.
XVIII ao final do séc. XIX. A temática desta pes-
quisa se justifica pela contribuição de um estudo
do Direito Penal não apenas por compreender as
leis da época em questão, mas sim interpretá-
-las criticamente dentro de seu contexto histó-
rico, político e social. Para a realização do
trabalho, adotaram-se os pressupostos teóricos
cedendo à coleta, análise e interpretação dos
dados à luz do método histórico, investigando os
reflexos do Direito penal da época.
Por fim, busca-se com a pesquisa compreender
de que modo eram responsabilizados os meno-
res em conflito com as leis, durante o período da
escola clássica de Direito Penal, sendo este ob-
jeto desta pesquisa.
2. O ILUMINISMO E O
CONTRATO SOCIAL
As teorias contratualistas têm como ponto cen-
tral a análise do homem em sociedade e enten-
de- se após as pesquisas realizadas por seus
pensadores que, independentemente da razão,
o homem não teria a capacidade/competência
de construir uma comunidade sem que houves-
se um poder hierarquicamente mais alto e forte
do que os outros para conduzir a sociedade para
seus fins comuns.
Desse modo, afirma (BITTAR, 2012, p. 296-297).
O contrato social é, portanto, um pacto, ou
seja, uma deliberação conjunta no sen-
tido da formação da sociedade civil e do
Estado. Trata-se de uma troca entre a li-
berdade natural x utilidade comum. O ho-
mem poderia escolher entre continuar em
sua situação inicial, ou seja, no estado de
natureza, ou, então, por meio de uma con-
venção, fundar uma associação tendente
à realização de seu estado social. Em pou-
cas palavras, a partir da união de muitos
em torno de um objetivo comum, o que há
é a formação de um corpo maior e diver-
25
 sos dos corpos individuais dos membros
que o compõem.
Assim, o Estado contratualista possui como pri-
meiras características um governo absolutista,
cujo rei detinha todos os poderes concentrados
em si, e, desse modo, usufruía da capacidade
de governar os subordinados sem se preocupar
com a atividade legislativa positivada que justi-
ficava suas ações.
A Revolução Francesa apresenta-se como força
contrária ao Império Absolutista, que se man-
teve reivindicando a abolição da monarquia e a
construção e promulgação de leis positivadas,
sendo o Código de Napoleão de 18041 uma mis-
tura de ideais liberais e tradicionais. Junta-
mente com a positivação dos códigos, encontra-
-se na Revolução Francesa o surgimento de um
novo tipo de pensamento, o qual retira o centro
das pesquisas da religiosidade e o coloca na ra-
cionalidade, isto é, o Iluminismo, que apresen-
ta respostas fundamentadas na racionalidade,
afastando a religião de discussões científicas.
O Iluminismo é concebido como ideologia de
contracultura àquela que se manifestava no Es-
tado absolutista, cujos Estado e Igreja estavam
reunidos. A secularização do Estado trouxe a
independência das normas religiosas e o foco
em questões científicas, entendendo-se, des-
se modo, que o Iluminismo retirou a população
francesa da idade das trevas2.
Durante os regimes absolutistas das Idades Mé-
dia e Moderna, através de uma conduta infratora
o indivíduo ofendia a soberania e o poder abso-
luto do monarca, que então empenhava uma se-
vera reação punitiva como meio de vingança e
justiça.
1 O Código Civil Francês foi o código civil francês outorgado
por Napoleão Bonaparte e que entrou em vigor 21 de março de
1804. O Código Napoleônico propriamente dito aborda somente
questões de direito civil, como as pessoas, os bens e a aquisição
de propriedade.
2 Foi o termo adotado pelos humanistas do século XVII, aonde
generalizaram toda a civilização da Europa do século IV ao
século XV como um tempo de ruína e flagelo.
26
Como reação a esse período surge a Escola Penal
Clássica, também conhecida como idealista que
predominou entre o final do século XVIII e a me-
tade do século XIX, surgindo como uma espécie
de reação ao totalitarismo do Estado Absolutista
da época e carregando influência do movimento
Iluminista. Essa corrente doutrinária desenvolve
a visão de que a pena é algo imposto a um indiví-
duo que cometeu, voluntária e conscientemente,
ato grave (crime) e, portanto, merece um “casti-
go”.
Sobre isso afirma (BARATTA, 2014)
Assim é reconhecida a Escola Clássica da
Criminologia, também intitulada de Escola
Liberal, cuja emergência data de meados
do século XVIII na Europa. Pautada nos
ideais iluministas, a Escola Clássica foi for-
jada em meio a um ambiente de contes-
tações às ideias e práticas penais vigen-
tes ao longo de toda a Idade Média. Surge,
portanto, em um nítido fluxo de transfor-
mações políticas, econômicas e ideológi-
cas pelas quais passava a Europa e seus
sistemas punitivos
Faz-se necessário salientar que a intitulação da
Escola Clássica foi forjada por Ferri, represen-
tante fervoroso da escola positiva. Salvo melhor
juízo, em contramão ao que parte da doutrina
mundial declara, quando Ferri assim a intitulou,
através de uma exposição oral acerca dos novos
caminhos do direito e do processo penal, de fato,
não parece tê-la feito de forma depreciativa.
Disse ele expressamente:
(...) por isso a Escola Clássica, em seguida
à Revolução Francesa, teve uma orienta-
ção político-social em pleno acordo com
as reivindicações dos ‘direitos do homem’.
Mas o estudo da justiça penal não pode
deixar de refletir, outrossim, as correntes
filosóficas e especialmente as filosófico-
-jurídicas predominantes em cada perí-
odo histórico: pelo que a Escola Clássica
Criminal, como sistematização filosófi-
co-jurídica, foi inspirada pela doutrina do
‘direito natural’, que foi um dos confluen-
 tes ideais da Revolução Francesa e valeu-
-se do método dedutivo, então imperante
sem contrate nas ciências morais e so-
ciais (FERRI, 1999, p. 57). mulando, para tanto, uma nova racionalidade
Assim, consideradas como cruéis e desumanas,
as penas vigentes no chamado Ancien Régime3
passaram a ser duramente criticadas em virtu-
de de seus excessos baseadas em parâmetros
considerados subjetivos para dosimetria dos
castigos aplicados. Considerando os ordena-
mentos jurídicos vigentes até então, pode-se
falar que o Código de Hamurabi4 e a Lei de Ta-
lião5 figuram entre os dispositivos penais mais
conhecidos deste período histórico. A lógica do
“olho por olho, dente por dente” naturalizava e
positivava a execução de uma gama de suplí-
cios como torturas, enforcamento, decapitação,
morte por inanição, esquartejamentos, encar-
ceramento por tempo indeterminado e outras
penas (FOUCAULT, 2000):
[...] os dolorosos gemidos do fraco, sacri-
ficado à ignorância cruel e aos opulentos
covardes; os tormentos atrozes que a bar-
bárie inflige por crimes sem provas, ou por
delitos quiméricos; o aspecto abominável
dos xadrezes e das masmorras, cujo hor-
ror é ainda aumentado pelo suplício mais
insuportável para os infelizes, a incerte-
za; tantos métodos odiosos, espalhados
por toda parte, deveriam ter despertado
a atenção dos filósofos, essa espécie de
magistrados que dirigem as opiniões hu-
manas (BECCARIA, 1764, p. 8).
A mudança penal anteriormente citada não
pode ser compreendida sem vincularmos tal
processo aos ideários e interesses burgueses.
3 Refere-se originalmente ao sistema social e político
aristocrático que foi estabelecido na França.
4 Foi o primeiro código de leis da história e vigorou na
Mesopotâmia, quando Hamurabi governou o primeiro império
babilônico, entre 1792 e 1750 a.C. Esse código se baseava na
Lei do Talião, que punia um criminoso de forma semelhante ao
crime cometido, ou seja, “olho por olho, dente por dente”.
5 A lei de talião, também dita pena de talião, consiste na
rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente
chamada retaliação. Na perspectiva da lei de talião, a pessoa
que fere outra deve ser penalizada em grau semelhante, e a
punição deve ser aplicada pela parte lesada.
Detentora do poderio econômico, a classe bur-
guesa vislumbrou no Direito Penal um potente
dispositivo de ascensão ao poder político, for-
punitiva capaz de proteger seus próprios inte-
resses e, simultaneamente, contrapor as tradi-
cionais práticas penais absolutista. (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004). A Escola Clássica tam-
bém conhecida como período pré-científico da
criminologia, contou com a colaboração teórica
de diversos intelectuais, dentre os quais pode-
-se destacar como o personagem mais impor-
tante Cesare Beccaria, aristocrata italiano, con-
siderado o maior expoente do iluminismo penal
europeu. Foi um Jurista, filósofo e economista,
é de sua autoria a famosa obra Dos delitos e das
penas, publicada originalmente em 1764 e ava-
liada, ainda hoje, como uma das bases do Direito
Penal moderno, nesta obra, discorre minuciosa-
mente por assuntos que caracterizariam poste-
riormente o pensamento penal clássico, como a
função da pena, a natureza do ato criminoso e o
impacto da estrutura jurídica penal sobre a so-
ciedade. Além dele, pode-se destacar também
autores estudiosos como Jeremy Bentham6 (In-
glaterra), Francesco Carrara7 (Itália), Alselm von
Feuerbach 8(Alemanha) pertencentes a essa Es-
cola.
Dos Delitos e das Penas pode ser considerado um
tratado filosófico, cujo conteúdo foi amplamente
incorporado pela legislação penal dos principais
países europeus. Trata-se de uma publicação
de confronto aos modelos penais vigentes até
então, refutando a tradição jurídica e invocando
novos elementos como a razão e a consciên-
cia pública contra as atrocidades dos sistemas
punitivos. Forja-se, pela primeira vez na seara
penal, a fronteira entre a justiça dos homens e
6 Foi filósofo, jurista e um dos últimos iluministas a propor a
construção de um sistema de filosofia moral, não apenas formal
e especulativa, mas com a preocupação radical de alcançar
uma solução a prática exercida pela sociedade de sua época.
7 Foi um jurista e político liberal italiano. Ele foi um dos
principais estudiosos do direito penal e defendia a abolição da
pena de morte na Europa do século XIX.
8 Foi um jurista alemão. Foi o fundador da moderna doutrina
do direito penal da Alemanha, com a teoria da dissuasão
psicológica; foi o autor do Código Penal da Baviera de 1813.
27
a de Deus, delineando claramente o hiato entre
crimes e pecados. A referida obra estabelece
as leis como parâmetros únicos para regulação
das relações e suplícios e, corajosamente para o
período histórico, declara a inutilidade da pena
de morte. Ele acreditava que a privação de liber-
dade gerava um efeito muito mais relevante so-
cialmente do que a própria pena de morte, uma
vez que a uma pessoa privada de sua liberdade
faria com que a sociedade lembrasse todos os
dias da conduta do transgressor e, portanto, te-
ria um caráter inibitório muito mais eficaz.
É possível dizer, sobretudo, que as obras escri-
tas por Beccaria muito provavelmente não exis-
tiriam sem a Accademia dei Pugni9. Grande parte
do conteúdo de “Dos Delitos e Das Penas”, assim
como o estímulo para escrevê-lo, vieram dos ir-
mãos Verri. Apesar da longa parceria existente
entre Beccaria e os irmãos Verri10, o rompimento
entre eles aconteceu após a viagem do Marquês
para Paris, onde o mesmo foi reconhecimento
por toda a ilustração francesa. A partir de então,
Alessandro e Pietro passaram a atacar Beccaria
em suas correspondências, sempre com ácidas
críticas a sua obra e a sua pessoa. Impressiona o
teor das críticas feitas pelos irmãos Verri, relata-
das por Calamandrei, que as define como “trinta
anos de maledicentes correspondências”. Perce-
be-se que a verdadeira razão do rompimento é o
êxito de “Dos Delitos e das Penas”. constantemente perseguidos pela dura realida-
Em razão da ruptura supracitada, muito
se discutiu acerca da autenticidade de “Dos Deli-
tos e das Penas”, tendo alguns doutrinadores, in-
clusive, afirmado que os verdadeiros autores da
obra seriam os irmãos Verri. Entretanto, não há
o que se questionar quanto à autenticidade do
livro, já que o próprio Pietro admitiu que Becca-
ria teria sido o autor: “O livro o fez Beccaria; qual-
9 Academia dos Punhos, cujo objetivo era combater as ideias
conservadoras da época. Nos encontros intelectuais da
Academia, Beccaria conheceu a crueldade do sistema penal
vigente da época, graças aos relatos de Alessandro, que exercia estando seus pensamentos, críticas e proposi-
o cargo de protetor dos encarcerados.
10 Apesar de a obra de Beccaria ter sido influenciada pelos
irmãos Verri, houve o rompimento entre eles. Além dos irmãos
Verri, destacadamente Pietro, Beccaria foi influenciado pelas
ideias de Montesquieu e Rosseau.
28
quer pessoa que tenha sentido do estilo, tem de
compreender que não é meu.”. Além disso, Pietro
redigiu monção, em 1796, sugerindo que fosse
erguido um monumento de reconhecimento ao
Marquês, que já havia falecido.
Percebe-se, portanto, que não há que se
falar em originalidade quanto às ideais de Bec-
caria, já que o Marquês apenas reproduziu aqui-
lo que aprendeu com os irmãos Verri durante a
sua passagem pela Accademia dei Pugni. Toda-
via, é impossível negar que o modo como Bec-
caria apresentou os princípios criminológicos
em questão foi cuidadosamente primoroso, fato
este que levou a obra à ascensão.
Ainda que as ideias reproduzidas por Beccaria
em “Dos Delitos e das Penas” fossem pouco ori-
ginais, suas palavras foram cirúrgicas contra o
sistema penal vigente à época, já que influen-
ciaram diretamente diversas reformais penais,
como, por exemplo, a abolição da tortura em
diversos Estados: Rússia, em 1766, com a refor-
ma penal empreendida por Catarina II; Áustria,
em 1776, por ordem da imperatriz Maria Teresa;
França, em 1780, por ordem de Luís XVI; etc.
Salienta-se, por fim, que embora seja inegável a
influência de Beccaria e de seus companheiros
ideológicos nas reformas penais supracitadas,
não se pode esquecer que os iluministas não
foram teóricos herméticos, alheios ao que se
passava a seu redor; muito pelo contrário, eram
de social. O ambiente era propício para o surgi-
mento de tais ideias, de modo que tais reformas
penais não eram fatos isolados, tampouco me-
ramente decorrentes de obras iluministas. Ha-
via uma tendência generalizada, uma convicção
europeia predominante.
À vista disso, é possível inferir que, tanto os ir-
mãos Verri, como o Beccaria, foram alguns dos
principais responsáveis por difundir novas con-
cepções de matriz iluminista no direito penal,
ções concentrados didaticamente em “Dos De-
litos e das Penas”. Além de ter tido uma enorme
repercussão à época de sua publicação, tal obra
influenciou, ainda, pensadores subsequentes, Assim, para a Escola Clássica o homem é um
inclusive até a contemporaneidade. ser livre e, portanto, dotado de condições ple-
nas para escolher entre o bem e o mal (livre ar-
Em sentido comum ao pensamento de Beccaria, bítrio). Segundo este entendimento, se o homem
em 1859, outra obra de sólida referência liberal comete um crime, o fato deve-se única e exclu-
foi publicada. Trata-se do Programma del Cor- sivamente a uma escolha pessoal, não cabendo
so de Diritto Criminale, de autoria de Francesco explicações outras (BARATTA, 2014). Esta linha
Carrara (1907), um dos principais ícones históri- de pensamento utilizava um método raciona-
cos do direito penal italiano e cujo pensamento lista, partindo da observação geral para um fato
exerceu influência direta sobre a formulação do específico, de forma que o ato-crime foi mais
II Código Criminal Italiano, publicado em 1889. evidenciado do que o criminoso em si.
Um progresso importante realizado nesse perí-
O legado de Carrara obteve projeção e reper- odo foi a valorização da defesa do indivíduo con-
cussão internacional, notadamente no tocante tra as arbitrariedades do Estado, pois através da
à concepção de crime como um ente exclusiva- lei os indivíduos (as) sabiam o que podia fazer e
mente jurídico e suas inúmeras manifestações o que não podia fazer, tendo segurança jurídica,
e publicações contrárias à pena capital. S o b r e pois, agora, crime é aquela conduta prevista em
isso afirma o autor: a lei.

Definido o crime como entidade jurídica,
estabeleceu-se de vez o limite perpétuo
da proibição; não poder reconhecer um
crime, exceto naquelas ações que ofen-
dem ou ameaçam os direitos dos associa-
dos. E como a lei não pode ser atacada se-
não por atos externos procedentes de uma
vontade livre e inteligente, esta primeira
Passagens. o conceito veio estabelecer a
necessidade constante em todo crime de
suas duas forças essenciais: inteligência
e livre arbítrio; fato externo lesivo ao direi-
to, ou perigoso ao mesmo (CARRARA, 1907,
p. 12).
A noção de pena como repressão ao dano cau-
sado está fundamentada em dois pilares teó-
ricos do universo jurídico: o jusnaturalismo e o
contratualismo. O primeiro toma por pressu-
posto o direito como algo natural, imutável e uni-
versal. Além disso, concebe o homem como ser
natural (indivíduo), a-histórico, desembaraçado
de atravessamentos sociais e, portanto, autô-
nomo. O segundo, compreende o Estado como
fruto de um grande pacto firmado tacitamente
entre os cidadãos que, em prol de sua seguran-
ça coletiva, cederiam parcelas de sua liberdade
individual.
Segundo (BECCARIA, 2003, p. 27) “as leis são as
condições em que os homens isolados e inde-
pendentes se uniram em sociedade, cansados
de viver em um contínuo estado de guerra e de
gozar de uma liberdade que não tinham certeza
da utilidade de conservá-la”. Assim, o cri-
minoso é um cidadão normal, dotado de livre ar-
bítrio e que, ao delinquir, rompe o contrato social
autorizador do seu convívio coletivo, afrontando,
assim, todo o corpo social que o circunda, do
qual deve ser reparado. Sua traição requer uma
resposta do Estado defensor da sociedade, o
qual deve lhe infringir um sofrimento que o faça
“pagar” pelo mal cometido (natureza retributiva),
evitando a reincidência e servindo de exemplo
para que os demais não busquem o mesmo ca-
minho (caráter intimidador). No temor do casti-
go se assentava a esperança de inibir ações re-
fratárias ao pacto de convivência.
A teoria do Contrato do Contrato Social pressu-
põe a igualdade absoluta entre todos os homens.
Sob a concepção de que o delinquente rompeu
o pacto social, cujos termos supõe-se que tenha
aceito, considera-se que se converteu em inimi-
go da sociedade.

29
Assim, o contratualismo11 fundamenta-se em
três pressupostos básicos: 1) postula um con-
senso entre os homens racionais acerca da mo-
ralidade e da imutabilidade da atual distribuição
de bens; 2) todo comportamento ilegal produzi-
do em uma sociedade é patológico e irracional:
comportamento típico de pessoas que, por seus
defeitos pessoais, não podem celebrar contratos
(daí, a ideia da pena como sanção para reabilitar
o delinquente); 3) os teóricos do contrato social
tinham um conhecimento especial dos critérios
para determinar a racionalidade ou irracionali-
dade de um ato. Esses critérios seriam defini-
dos através de um conceito de utilidade. o criminoso não se mostra como objeto primor-
Nas palavras de Bittencourt,
A teoria do Contrato Social representou
um marco ideológico adequado para a
proteção da burguesia nascente, insis-
tindo, acima de tudo, em recompensar a
atividade proveitosa e a castigar a preju-
dicial. Em outras palavras, não fez mais
do que legitimar as formas modernas de
tirania (2008, p. 33). Cabe destacar ainda que neste período não exis-
O contrato social, amparado da ideologia do li-
beralismo, era tido como expressão da absoluta
liberdade humana. Conforme explica, (Rosa Del
Olmo, 2004) dentro desse esquema, “o indivíduo
que recusa a ordem social é um indivíduo que
recusa ser livre e, portanto, é perverso. A per-
versão pode ter causas distintas, mas dá direito
a obrigar o indivíduo a ser livre e em caso de re-
beldia a tratá-lo como um animal irracional.
Assim, para Carrara crime é uma ofen-
sa a lei decorrente do mal uso do livre arbítrio.
Sendo a pena um conteúdo necessário do di-
reito. É o mal que a autoridade pública inflige a
um culpado por causa de seu delito. A pena é
meio de tutela jurídica, desta forma, se o crime
11 É um modelo teórico criado para explicar o surgimento da
sociedade. Esta teoria é baseada na ideia de que os seres
humanos viviam em um estado pré-social, chamado de
estado de natureza e abandonaram-no para firmar um pacto,
o contrato social. As teorias do contratualismo surgem da
necessidade de explicar o fato dos seres humanos terem se
organizado em torno de sociedades regidas por leis criadas
pelo Estado.
30
é uma violação do direito, a defesa contra este
crime deverá se encontrar no seu próprio seio.
A pena não pode ser arbitrária, desproporcional;
deverá ser do tamanho exato do dano causado,
deve se também retributiva, porém a figura do
delinquente não é importante.
Conclui-se sobre as ideias da Escola Penal Clás-
sica que o crime é uma violação do Direito, de
forma que a defesa contra este ato provém do
próprio ordenamento jurídico. A pena como
meio de tutela jurídica deve ser retributiva e não
pode ser arbitrária ou desproporcional. Por fim,
dial de estudo, tendo em vista que realiza o ato
conscientemente utilizando o livre-arbítrio.
3. PARADIGMA DA
INDIFERENCIAÇÃO/
DISCERNIMENTO DE MENORES
EM CONFLITO COM A LEI
tiam leis e penas específicas para as crianças e
adolescentes infratores, que eram tratados da
mesma forma que os adultos, caso já tivessem
alcançado a idade mínima para serem conside-
radas culpados por seus atos.
No antigo Direito Romano12, no Direito Canôni-
co13, no Direito Inglês14 do século XVI (ESCAN-
DÓN, 2006) e nas Ordenações Filipinas15, vi-
gentes no Brasil de 1603 a 1830 (SARAIVA, 2009),
essa maioridade penal, ou idade da razão, cor-
respondia aos sete anos de idade. Acima des-
12 É o nome que se dá ao conjunto de princípios, preceitos e
leis utilizados na antiguidade pela sociedade de Roma e seus
domínios.
13 É o conjunto de leis que rege a estrutura institucional da
Igreja Católica Apostólica Romana. Ele regulamenta todos os
segmentos da vida eclesiástica; sua organização, governo,
ensino, culto, disciplina e práticas processuais.
14 É o sistema jurídico da Inglaterra e Gales e é a base da
common law, um sistema legal.
15 As Ordenações Filipinas, ou Código Filipino, é uma
compilação jurídica que resultou da reforma do código
manuelino, por Filipe II de Espanha, durante o domínio
castelhano. Ao fim da União Ibérica, o Código Filipino foi
confirmado para continuar vigendo em Portugal por D. João IV.
ta idade, a criança já podia ser punida. Abaixo
não, pois nesses anos iniciais se supunha que
o sujeito não dispusesse de plena capacidade
de discernimento e autodeterminação perante
seus atos.
As condutas classificadas como
crimes, pelas ordenações, coincidiam, segundo
(SILVA, 2011), com os comportamentos conside-
rados pecaminosos pela Igreja. Tal homologia,
de acordo o mesmo autor, deveria ser encarada
como uma das formas de expressão jurídica da
superposição dos poderes secular e religioso.
A apenação, segundo o Capítulo V
das Ordenações Filipinas, iniciava-se aos sete
anos de idade. Até os dezessete, os menores es-
tavam livres da pena de morte, entre essa idade
e os vinte e um anos, eles deveriam ser subme-
tidos ao sistema de “jovem adulto”. Neste havia
a possibilidade de condenação a pena capital,
ou, a depender das circunstâncias, a redução da
pena. (ARRUDA, 2011; SARAIVA, 2009).
De acordo com Irene (RIZZINI, 2009), apesar da
menoridade ter atuado como um atenuante, as
crianças foram severamente punidas, no decor-
rer do período colonial.
O objetivo das penas, na opinião de Antônio Luiz
Paixão (1987 apud SILVA, 2011), era o de “intimi-
dar pelo terror”, motivo, pelo qual, as penas cru-
éis (inclusive a morte8) estariam associadas à
uma série de títulos da lei. Entretanto, este ob-
jetivo, para outros autores, seria apenas o mais
evidente. Muito mais do que a “intimidação pelo
terror”, a rigidez punitiva visava a legitimação
do sistema de dominação. (SILVA, 2011) Dito de
outra maneira, a previsão das penas cruéis, em
vários títulos, expressava a função política que
elas desempenhavam e que transcendia o eixo
punitivo-intimidador.
A manutenção do sistema de dominação era o
resultado positivo das práticas punitivas que
não se limitavam a castigar ou “intimidar pelo
terror”. Como afirmou Michael Foucault, “as me-
didas punitivas não são simplesmente meca-
nismos ‘negativos’ que permitem reprimir, im-
pedir, excluir, suprimir; [...] elas estão ligadas a
toda uma série de efeitos positivos e úteis que
elas têm por encargo sustentar [...]” (FOUCAULT,
2000, p. 27).
O encarceramento, no período colonial, não se
configurava como uma forma de pena. Exis-
tiam cadeias, mas estas eram utilizadas apenas
como espaços de custódia9, nos quais, os pre-
sos ficavam à disposição da justiça, aguardando
o término do julgamento ou a execução da puni-
ção. (AGUIRRE, 2009).
[...] as cadeias não eram instituições de-
masiadamente importantes dentro dos
esquemas punitivos implementados pe-
las autoridades coloniais. Na maioria dos
casos, tratava-se de meros lugares de de-
tenção para suspeitos que estavam sen-
do julgados ou para delinquentes já con-
denados que aguardavam a execução da
sentença. Os mecanismos coloniais de
castigo e controle social não incluíam as
prisões como um de seus principais ele-
mentos. [...] Localizadas em lugares féti-
dos e inseguros, a maioria das cadeias co-
loniais não mantinha sequer um registro
dos detentos, das datas de entrada e saída,
da categoria dos delitos e sentenças. [...]
o encarceramento de delinquentes duran-
te o período colonial foi uma prática social
[...] destinada simplesmente a armazenar
detentos, sem que se tenha implementa-
do um regime punitivo institucional que
buscasse a reforma dos delinquentes.
(AGUIRRE, 2009, p.38-39).
Não obstante, é importante ressaltar que havia
outro aspecto, presente na maioria dos códigos
penais retribucionistas do século XIX: a impu-
tabilidade relativa. Tratava-se de um intervalo
etário, no qual caberia ao juiz decidir, intuiti-
vamente, sobre o discernimento do réu. Desse
modo, tem-se que o magistrado decidia sobre
a condenação ou a absolvição. No Brasil, o Có-
digo Penal do Império16, de 1830, estabelecia
16 O Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado
pela lei de 16 de dezembro de 1830, substituindo o livro V das
Ordenações Filipinas (1603), codificação penal portuguesa que
31
esse intervalo entre os sete e os quatorze anos;
o Código Penal da República, de 1890, entre nove
e quatorze. Uma vez sentenciada à prisão, a
criança se misturava, indistintamente, com os
adultos do cárcere (GOMES, 2009).
Na aplicação das penas, levava-se em conta o
fato de as pessoas serem formalmente desi-
guais. A sociedade colonial era organizada hie-
rarquicamente e isso implicava em tratamentos
distintos para cada categoria social. Os infrato-
res de posições elevadas eram imunes a penas
corporais, sendo castigados, em geral, com pe-
nas leves, já os de categoria social inferior eram
submetidos a penas pesadas e humilhantes. A
posição social ocupada influía, na verdade, des-
de o início do processo judicial, na medida em
que um crime poderia não ser avaliado como tal,
a depender de quem o tivesse cometido. (SILVA,
2011).
[...] a noção de crime implicava a ruptura
das normas reais e dos princípios cristãos,
entretanto, ressaltamos que essa conduta
tenderia a ser interpretada de modo tão
mais ofensivo quanto menor fosse a ca-
tegoria social do infrator. Enfim, no direito
pré-moderno, a conduta inimiga que de-
safiava o poder soberano sujeitava o seu
autor a punições cruéis que se intensifi-
cariam na proporção da desqualificação
social do criminoso e que se atenuariam
segundo as qualidades do infrator. (SILVA,
2011, p.25).
As medidas punitivas privadas, tais como as
previstas pelas Ordenações, visavam castigar,
intimidar, mas, sobretudo, permitir a manuten-
ção do sistema de dominação vigente. Além
dos objetivos comuns, elas compartilhavam de
um mesmo espaço de atuação, o corpo, “obje-
to” tangível, sobre o qual se aplicavam uma boa
parte das punições. entre os homens, no qual estes cedem parcela
Os castigos físicos parecem mesmo ter feito
parte do ethos da sociedade colonial. Esses não
foram empregados apenas pelo poder colonial
continuou em vigor depois da Independência (1822), seguindo
determinação da Assembleia Nacional Constituinte de 1823.
32
e pelos senhores de terras, mais também, como
esclarece Mary Del Priori (1999), foram utilizados
pelo patriarca, no espaço privado da casa. No
ambiente familiar, os castigos físicos eram prá-
ticas habituais, sendo administrados na educa-
ção dos filhos. “As ‘disciplinas’, os bolos e belis-
cões revezavam-se com as risadas e mimos.”
(DEL PRIORI, 1999, p. 98).
O castigo físico em crianças não era ne-
nhuma novidade no cotidiano colonial.
Introduzido, no século XVI, pelos padres
jesuítas, para horror dos indígenas que
desconheciam o ato de bater em crianças,
a correção era vista como uma forma de
amor. O “muito amor” devia ser repudia-
do. Fazia mal aos filhos. [...] O amor de pai
devia inspirar-se naquele divino no qual
Deus ensinava que amar “é castigar e dar
trabalhos nesta vida”. Vícios e pecados,
mesmo cometidos por pequeninos, de-
viam ser combatidos com “açoites e casti-
gos”. (DEL PRIORI, 1999, p. 97).
Na segunda metade do século XVIII, com o esta-
belecimento das chamadas Aulas Régias, à pal-
matória passou a ser utilizada pelos professores
como instrumento no processo educativo. (DEL
PRIORI, 1999).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme foi abordado, não existiu propria-
mente uma Escola Clássica, que foi assim de-
nominada por Ferri, um positivista). Os, assim
denominados, Clássicos, partiram de duas teo-
rias distintas: o jusnaturalismo, baseava-se no
direito natural, que decorria da natureza eterna
e imutável do ser humano, e o contratualismo
(contrato social ou utilitarismo, de Rousseau), em
que o Estado surge a partir de um grande pacto
de sua liberdade e direitos em prol da segurança
coletiva.
Cabe destacar ainda que a burguesia em as-
censão procurava afastar o arbítrio e a opressão
do poder soberano com a manifestação desses turava, indistintamente, com os adultos do cár-
seus representantes através da junção das duas cere. O período da indiferenciação perdura até
teorias, que, embora distintas, igualavam-se no o final do século XIX, embora há bastante tempo
fundamental, isto é, a existência de um sistema se verifiquem incipientes exemplos de atenua-
de normas anterior e superior ao Estado, em ção penal, em decorrência da branda idade do
oposição à tirania e violência reinantes. réu.

Está-se diante de um Direito Penal que procla-
ma a construção de uma sociedade justa, não
apenas punindo o agente do delito, mas tam-
bém evitando a prática de crimes, pois uma so-
ciedade justa e fraterna não é aquela que pune
os criminosos, mas, sobretudo, aquela que evita
que os crimes sejam praticados.
Espera-se que o objeto de estudo desenvolvido
e as conclusões a que chegou à pesquisa opor-
tunizem ao estudioso do Direito Penal uma for-
mação crítico-humanística, despertando novos
estudos acerca dos princípios que regem o or-
denamento jurídico-penal brasileiro.

Tal “escola” situa-se na chamada fase pré-cien-

tífica da Criminologia, pois vale-se do método
abstrato, dedutivo e formal. A etapa pré-cientí-
fica da criminologia foi marcada por uma abor-
dagem acidental e superficial do delito, e tinha
duas formas de abordagens: a de caráter filosó-
fico, ideológico ou político e as de natureza em-
pírica.

A escola clássica tem por objeto de estudo o

delito, visto como fato individual, isolado, mera
infração à lei. A aplicação da pena surge como
consequência lógica do descumprimento ao
ordenamento jurídico e tem como tração mar-
cante a ideia de livre arbítrio. O homem é visto
como um ser racional e livre, e a teoria do pacto
social é tida como fundamento da sociedade e
do poder.

Os clássicos não se interessam pelos os motivos

que levam à criminalidade, não se preocupan-
do com a etiologia do fenômeno criminoso sen-
do incapazes de fornecer aos poderes públicos
as informações necessárias para um programa
político-criminal de prevenção e luta contra o
crime. Ainda neste período, não existiam leis e
penas específicas para as crianças e adoles-
centes infratores, que eram tratados da mesma
forma que os adultos, caso já tivessem alcan-
çado a idade mínima para serem considerados
culpados por seus atos.

Uma vez sentenciada à prisão, a criança se mis-

33
AGUIRRE, Carlos. Cárcere e sociedade na América Latina, 1800-1940. In: BRETAS, Marcos Luiz.
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 12. ed. atual. – São
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Lisboa, Portugal, 2009
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do Advogado Editora, 2009.
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tivo no Brasil colonial. Revista Perspectivas Sociais. [Pelotas], ano 1, n. 1, mar.2011. Disponível
em: <http:periódicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/percsoc/article/viewFile/2336/2186 >. Acesso
em: 18 jul. 2013

VIANA, Eduardo. Criminologia. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

34
04
COMO É DETERMINADA A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO
SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI NOS CASOS
DE INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL
DE HOLDINGS E SOCIEDADES EMPRESÁRIAS À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES?
O presente estudo traz à discussão a incidência do ITBI nos casos de integralização de bens imó-
veis no capital social de sociedades empresárias e Holding, assunto que é objeto de controvérsia
nos municípios brasileiros, principalmente em relação à sua base de cálculo e ao momento do pa-
gamento. As Holdings revelam-se como estrutura cada vez mais presente na sociedade contem-
porânea, especialmente por facilitar a governança corporativa, gestão patrimonial e organização
sucessória, impactando diretamente o direito público e privado.

Palavras-chave
Integralização de bens imóveis no capital social de sociedades empresárias e Holdings - Imposto
sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI - Imunidade - Jurisprudência do Supremo Tribunal Fe-
deral – STF - Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Felipe Gonsales
Advogado tributarista em projetos de consultoria planejamento tributário, e advocacia contenciosa
administrativa e judicial voltada para implantação de teses visando a redução da carga tributária, e
administração de passivo tributário.
Júlia Herrera Firetti
Advogada formada em Direito pela Universidade Paulista - UNIP, em 2015. Concluiu a Pós-Gradua-
ção em Processo Civil pela Escola Superior de Advocacia - ESA em 2018. Coordenadora do Departa-
mento Societário de empresa de Consultoria Empresarial.

35
1. INTRODUÇÃO
A Holdings se estrutura de maneira concisa se-
guindo as seguintes etapas: (i) criação de uma
sociedade empresarial, geralmente de respon-
sabilidade limitada, composta por membros de
um núcleo familiar; (ii) incorporação de ativos,
tangíveis e/ou intangíveis, como bens móveis e/
ou imóveis, ao patrimônio da Holdings; (iii) es-
tabelecimento de uma governança societária
para garantir o controle patrimonial e político a
um sócio específico, conforme as necessidades
do caso concreto; e (iv) transferência ao longo
do tempo, ou de forma imediata, das cotas dos
sócios a outros membros da família (geralmente
dos ascendentes para os descendentes/herdei-
ros legais), de modo a transmitir também o patri-
mônio contido na Holdings1.
Nesse contexto, ao desenvolver o planejamento
(fases “ii” e “iv”), pode surgir a incidência de dois
tributos: o Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) e o Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis e Doação (ITCMD ou ITCD).
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI),
em linhas gerais, incide quando há a transferên-
cia “onerosa” de um bem imóvel de uma pessoa
para o patrimônio de outra. No contexto de uma
Holdings, essa incidência pode ocorrer quando
um indivíduo transmite um bem imóvel para a
empresa - como parte da integralização de ca-
pital.
Já o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis
e Doação (ITCMD ou ITCD) incide quando há a
transmissão de um bem, seja ele móvel ou imó-
vel, por meio de doação ou herança, para outra
pessoa. No cenário da Holdings, o ITCMD incide
quando um dos sócios realiza a doação total ou
parcial de suas cotas para outro sócio.
Todavia, o foco central deste artigo recai sobre o
ITBI e sua complexidade quanto à sua incidência
1 CONJUR. Ana Paula Babbulin: Planejamento sucessório
e holding familiar. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/2022-mar-20/ana-paula-babbulin-planejamento-
sucessorio-holding-familiar. Acesso em: 29 jul.2023.
36
ou não. Essa questão merece uma análise mais
detalhada para compreendermos os contornos
dessa tributação e suas implicações no âmbito
das operações imobiliárias e societárias2.
2. DESENVOLVIMENTO
O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis
– ITBI é um tributo que gera bastante controvér-
sia no cenário das políticas fiscais estabelecidas
pelos municípios brasileiros.
São vários os fatores que turvam a inteligência
dos aspectos das regras de incidência tributária
do imposto, fomentando acirrados embates en-
tre os contribuintes e os Fiscos municipais, que
se iniciam nas esferas administrativas, e, inva-
riavelmente, são solucionadas pelo Poder Judi-
ciário.
As discussões envolvem, principalmente, os as-
pectos temporais (quando o imposto deve ser
recolhido?) e quantitativo (qual a base de cál-
culo a ser utilizada?) da hipótese de incidência
tributária, e, frequentemente, desbordam para
questões registrais (em qual momento o impos-
to deve ser recolhido? Na lavratura da escritura
pública? No momento do registro na matrícula?).
Dadas as múltiplas controvérsias que orbitam o
assunto, buscaremos, por meio do presente arti-
go, trazer à tona a discussão sobre qual a efetiva
base de cálculo do ITBI nos casos de integrali-
zação de bem imóvel no capital social de socie-
dades empresárias e Holdings à luz da jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do
Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imó-
veis e de Direitos a ele Relativos - ITBI é imposto
de competência municipal, que incide sobre a
transmissão de bens “inter vivos”, a qualquer tí-
tulo, por ato oneroso, da propriedade ou domínio
2 MIGALHAS. Holding e ITBI: a consolidação de um novo
entendimento. Migalhas, São Paulo, 1 set. 2021. Disponível em:
https://www.migalhas.com.br/depeso/387535/holding-e-itbi-
a-consolidacao-de-um-novo-entendimento. Acesso em: 29
jul. 2023.
útil de bens imóveis e de direitos a eles relativos,
consoante infere-se do art. 156, II da Constitui-
ção Federal.
Nesta linha, o § 2º, inciso I do artigo 156 da Cons-
tituição Federal, dispõe que não incide o referido
imposto de competência municipal, quando da
integralização de bens imóveis no capital social
de pessoa jurídica (transmissão de bens e/ou di-
reitos):
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir
impostos sobre:
(...)
II - transmissão “inter vivos”, a qualquer tí-
tulo, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aqui-
sição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens
ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou di-
reitos decorrente de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo
se, nesses casos, a atividade preponde-
rante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;”3
Regulamentando o dispositivo constitucional, o
Código Tributário Nacional – CTN estabelece, em
seus artigos 36, inciso I e 37, § 1º, os requisitos ne-
cessários para afastar a incidência do imposto
nos casos em que os bens imóveis forem desti-
nados à integralização do capital social:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo
seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos
no artigo anterior:
3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm: acesso em 29/09/2023, às 11h48.
I - quando efetuada para sua incorporação
ao patrimônio de pessoa jurídica em pa-
gamento de capital nela subscrito;
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se
aplica quando a pessoa jurídica adquiren-
te tenha como atividade preponderante a
venda ou locação de propriedade imobili-
ária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a ativi-
dade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinqüenta por cento)
da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e
nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisi-
ção, decorrer de transações mencionadas
neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente ini-
ciar suas atividades após a aquisição, ou
menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-
-se-á a preponderância referida no pará-
grafo anterior levando em conta os 3 (três)
primeiros anos seguintes à data da aqui-
sição.
§ 3º Verificada a preponderância referida
neste artigo, tornar-se-á devido o imposto,
nos termos da lei vigente à data da aquisi-
ção, sobre o valor do bem ou direito nessa
data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica
à transmissão de bens ou direitos, quando
realizada em conjunto com a da totalidade
do patrimônio da pessoa jurídica alienan-
te.”
É de praxe observarmos que os argumentos
utilizados pelos municípios para cobrança do
imposto são basicamente dois: (i) que a pessoa
jurídica a quem se está transferindo determina-
do bem imóvel tenha atividade preponderante-
mente imobiliária, pelo simples fato de constar
o objeto social da mesma o Código Nacional de
Atividade Econômica - CNAE de natureza imo-
biliária, utilizando-se da parte final do inciso I,
§ 2º, do artigo 156, da Constituição Federal; e (ii)
37
que ”a imunidade em relação ao Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no
inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Fe-
deral, não alcança o valor dos bens que exceder
o limite do capital social a ser integralizado”, em
razão do julgado de agosto de 2020 pelo Supre-
mo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário
nº 796.376 (Tema 796), com repercussão geral.
Na primeira circunstância apresentada, a aná-
lise correta a ser feita pelo município deverá, no
entendimento dos Autores deste artigo, seguir o
disposto no artigo 37 do Código Tributário Na-
cional (CTN), que estabelece os critérios para
aferir a preponderância de atividades imobiliá-
rias para aferir a incidência ou não do Imposto
sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) quan-
do a pessoa jurídica possui receita operacional
decorrente de atividades imobiliárias, como a
comercialização ou aluguel de propriedades
imobiliárias ou a transferência de direitos rela-
cionados a elas, embora concordemos que seja
possível a discussão judicial pelos motivos a se-
guir expostos.
Ou seja, em linhas gerais, para determinar a
preponderância de receitas operacionais de
natureza imobiliária, existem dois critérios que
consideram o tempo de atividade da sociedade
empresarial ou Holdings:
(i) A atividade imobiliária será considerada pre-
ponderante quando mais de 50% (cinquenta por
cento) da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2
(dois) anos subsequentes à aquisição, provenha
de transações relacionadas à venda, locação ou
cessão de direitos sobre propriedades imobiliá-
rias; e (ii) Se a pessoa jurídica adquirente iniciar
suas atividades após a aquisição, ou menos de
2 (dois) anos antes dela, a preponderância será
avaliada considerando os 3 (três) primeiros anos
após a data da aquisição.
Caso a preponderância mencionada seja cons-
tatada, o imposto devido será calculado com
base na legislação vigente à data da aquisição,
38
considerando o valor do bem ou direito nessa
data.
Apesar disso os municípios, muitas vezes, consi-
deram que apenas pelo fato de constar no objeto
social da sociedade ou Holdings, ou no Compro-
vante de Inscrição e de Situação Cadastral da
Receita Federal algum Código Nacional de Ativi-
dade Econômica - CNAE relacionado à atividade
imobiliária, há a incidência do ITBI na hipótese
de integralização de bem imóvel no capital so-
cial, utilizando-se como fundamento para sua
cobrança a parte final do Inciso I do § 2º, do arti-
go 156, da Constituição Federal.
Apesar disso, não se pode perder de vistas o
voto do Ministro Alexandre de Moraes, do Supre-
mo Tribunal Federal, por meio do julgamento do
RE nº 796.376, que resultou na fixação do Tema
796. Em sua ratio decidendi posicionou-se, no
sentido de que, para fins de incidência do ITBI,
a preponderância das atividades imobiliárias
diz respeito apenas às figuras de incorporação,
cisão ou fusão, aplicando-se de forma irrestrita
a imunidade nos casos de integralização do ca-
pital social, ainda que a empresa possua como
atividade econômica preponderante as ativida-
des de natureza imobiliária, conforme é possível
observar:
“É dizer, a incorporação de bens ao patri-
mônio da pessoa jurídica em realização
de capital, que está na primeira parte do
inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não
se confunde com as figuras jurídicas so-
cietárias da incorporação, fusão, cisão ou
extinção de pessoas jurídicas referidas na
segunda parte do referido inciso I.
Nesses últimos casos, há, da mesma for-
ma, incorporação de bens, mas que de-
corre da ‘incorporação que é uma opera-
ção pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em
todos os direitos e obrigações’ (art. 227 da
Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anôni-
mas); cisão – operação pela qual uma so-
ciedade transfere parte de seu patrimônio
 para uma ou mais empresas (art. 229 da
Lei das S.A); ou fusão – operação pela qual
se unem duas ou mais sociedades para
formar uma nova sociedade que lhe su-
cederá em todos os direitos e obrigações
(art. 228 da Lei das S.A.).
E, todas essas hipóteses, há incorporação
do patrimônio imobiliário de uma socieda-
de para outra, mas sem qualquer relação
com incorporação (integralização) referida
na primeira parte do citado inciso I, do § 2º,
do art. 156 da CF, que alude à transferência
de bens para integralização do capital.
Em outras palavras, a segunda oração
contida no inciso I – ‘nem sobre a trans-
missão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a
atividade preponderante do adquirente for
a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil’ – revela uma imunidade condi-
cionada à não exploração, pela adquiren-
te, de forma preponderante, da atividade
de compra e venda de imóveis, de locação
de imóveis ou de arrendamento mercan-
til. Isso fica muito claro quando se observa
que a expressão ‘nesses casos’ não alcan-
ça o ‘outro caso’ referido na primeira ora-
ção do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF.”
O voto foi acompanhado pelos Ministros Gilmar
Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ro-
berto Barroso e Celso de Mello, deixando claro
que a hipótese de imunidade tributária relativa
à integralização de bem imóvel no capital social,
independe da atividade econômica desenvolvi-
da pela empresa; fator este a ser levado em con-
sideração apenas nas operações de incorpora-
ção de imóveis aos patrimônios de sociedades
sem aumento de capital, isto é, apenas nos ca-
sos de fusão, cisão ou incorporação.
Apesar disso, o objeto central do RE 796.376 foi
dimensionar a extensão da imunidade em inte-
gralização de capital social no qual o valor dos
imóveis integralizados superasse o valor do ca-
pital a ser subscrito, razão pela qual não vincu-
lou a orientação dos Tribunais sobre o assunto,
apesar de sinalizar o entendimento preponde-
rante na Suprema Corte.
Dessa forma, entendemos ser possível questio-
nar a incidência do ITBI nos casos de integrali-
zação de bens imóveis no capital social de em-
presas ou Holdings, ainda que possua atividade
preponderantemente imobiliária.
Em prosseguimento, é possível notar que os ór-
gãos municipais quando não se beneficiam ao
exigir o pagamento integral do ITBI com base no
valor total do imóvel a ser transferido, optam por
cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor de-
clarado do imóvel, geralmente associado ao va-
lor nominal (valor contábil para fins de Imposto
de Renda), e seu valor venal.
Nesse sentido é o entendimento das Câmaras
especializadas em tributos municipais do Esta-
do de São Paulo:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA
– ITBI – IMUNIDADE - Integralização de
imóvel ao capital social – Holding familiar
– Administração dos bens próprios e par-
ticipação no capital de outras sociedades
- Impossibilidade de aferição da atividade
preponderante – Ônus probatório que in-
cumbe ao Fisco, após o decurso do perí-
odo balizador – CTN, art. 37, parágrafos 1º,
2º e 3º - Abuso de direito não evidenciado
- Implementação da holding para o plane-
jamento tributário da sociedade - Inexis-
tência proibição – Presunção descabida
– Imunidade Reconhecida - Sentença re-
formada. Recurso provido, com possibili-
dade de verificação posterior para efeito
do artigo 37, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CTN.
(TJ-SP - AC: 10013510520188260246 SP
1001351-05.2018.8.26.0246, Relator: Oc-
tavio Machado de Barros, Data de Julga-
mento: 25/11/2021, 14ª Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 26/11/2021)
“Tributário Apelação Ação Anulatória ITBI
39
Município de Arujá. Insurgência contra a
r. sentença que julgou procedente a ação.
Apelo do Município. Integralização de
imóveis ao capital social - Imunidade nos
termos do artigo 156, § 2º, I da Constituição
da Republica. Pretensão de reconheci-
mento da imunidade do ITBI de sociedade
recém- constituída Aplicabilidade do art.
37, § 2º, do Código Tributário Nacional Inci-
dência do tributo sujeita a condição tem-
poral Precedentes desta C. Câmara Possi-
bilidade de lançamento complementar ao
fim do período de três anos da aquisição
dos imóveis Necessidade, contudo, de
comprovação contábil da preponderân-
cia da atividade imobiliária. No caso dos
autos, o contrato social da empresa, com a
descrição dos imóveis a serem adquiridos
para a integralização de capital, foi regis-
trado em 03/02/2017 na Junta Comercial,
que é a data inicial do prazo trienal a ser
observado antes do lançamento do ITBI
Inexigibilidade do tributo reconhecida
Precedentes desse E. Tribunal de Justiça.
Honorários recursais [...] Sentença man-
tida Recurso desprovido”. (TJSP; Apelação
Cível 1002280-59.2018.8.26.0045; Relator
(a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Foro de Arujá
- 1a Vara; Data do Julgamento: 12/02/2021;
Data de Registro: 12/02/2021)
“Apelação Cível - Mandado de
Segurança - ITBI - Município de São Se-
bastião - Integralização de imóvel a capi-
tal social - Pretendida não incidência do
tributo municipal, nos termos do art. 156, §
2º, inciso I, da Constituição Federal - Pro-
cedência - Impossibilidade de se aferir a
atividade preponderante da empresa im-
petrante, conquanto seu objeto social te-
nha incluído a compra/venda e o aluguel
de imóveis próprios - Inteligência do art.
37, § 2º, do Código Tributário Nacional -
Sentença reformada - Ordem concedida
- Recurso provido”. (TJSP; Apelação Cível
1003336-19.2019.8.26.0587; Relator (a): Sil-
vana Malandrino Mollo; Órgão Julgador:
14a Câmara de Direito Público; Foro de
40
São Sebastião - 1a Vara Cível; Data do Jul-
gamento: 19/05/2020; Data de Registro:
19/05/2020)”
Muito se discute a respeito da amplitude da imu-
nidade conferida pela Constituição Federal nos
casos de integralização de bem imóvel no capi-
tal social de pessoa jurídica, e o principal ponto
de controvérsia reside justamente em sua base
de cálculo. Dispõe o art. 38 do Código Tributário
Nacional:
“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o
valor venal dos bens ou direitos transmi-
tidos.”
De plano, é preciso diferenciar o valor venal para
fins da incidência do IPTU, do valor venal para
fins da incidência do ITBI. O art. 33 do Código
Tributário Nacional define a base de cálculo do
IPTU, como sendo o valor venal:
“Art. 33. A base do cálculo do imposto é o
valor venal do imóvel.”
A partir de uma análise superficial, é fácil incor-
rer na equivocada interpretação de que a base
de cálculo para ambos os impostos é a mesma.
Apesar disso, o Ministro Gurgel de Faria, do Su-
perior Tribunal de Justiça, em seu voto no julga-
mento do Recurso Especial nº 1.937.821/SP4, de
forma bastante didática, trouxe a distinção nos
termos seguintes:
“a) a base de cálculo do ITBI está vincu-
lada à do IPTU?
A resposta é negativa.
Não obstante a lei se refira como base de
cálculo do IPTU (Imposto Predial e Territo-
rial Urbano) e do ITBI o ‘valor venal’, a apu-
ração desse elemento quantitativo difere
4 STJ. Recurso Especial no 1.937.821-SP. Primeira
Seção. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 24 de
fevereiro de 2022. https://processo.stj.jus.br/processo/
julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_
tipo=91&documento_sequencial=144784493&registro_
numero=202000120791&peticao_numero=&publicacao_
data=20220303&formato=PDF. Acesso em: 29/07/2023, às
13h10.
em relação aos dois impostos, notada-
mente diante da distinção existente entre
os fatos geradores e a modalidade de lan-
çamento de cada um deles.
No IPTU, tributa-se a propriedade, lançan-
do-se de ofício o imposto tendo por base
de cálculo a Planta Genérica de Valores
aprovada pelo Poder Legislativo local, que
considera aspectos mais amplos e objeti-
vos como, por exemplo, a localização e a
metragem do imóvel.
Já no ITBI, a base de cálculo deve consi-
derar o valor de mercado do imóvel indi-
vidualmente considerado, que, como vis-
to, resulta de uma gama maior de fatores,
motivo pelo qual o lançamento desse im-
posto se dá, originalmente e via de regra,
por declaração do contribuinte, ressalva-
do o direito da fiscalização tributária de
revisar o quantum declarado, por meio de
regular instauração de processo adminis-
trativo.
Em face disso, tem-se a impossibilidade
de vinculação da base de cálculo do ITBI à
estipulada para o IPTU, nem mesmo como
piso de tributação, pois, repita-se, o valor
adotado para fins de IPTU considera, ape-
nas, os critérios fixados na Planta Gené-
rica de Valores, que ‘são padrões de ava-
liação de imóveis em consonância com a
metragem e com outros fatores, tais como
localização, acabamento e antiguidade,
ou seja, consistem em presunções relati-
vas, no contexto da praticabilidade tribu-
tária, que auxiliam na fixação da base de
cálculo desse imposto’ (STF, ARE 1245097
RG, relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tri-
bunal Pleno, julgado em 09/04/2020, PRO-
CESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 27-
04-2020 PUBLIC 28-04-2020).
Tais padrões são gerais e, por isso, embora
facilitem a arrecadação, desconsideram a
realidade de cada operação de transmis-
são da propriedade imobiliária efetiva-
mente realizada, não refletindo, portanto,
o real valor de mercado da coisa.”
Em suma, para fins de IPTU, o valor venal é o
resultado da estimativa realizada pela Fazenda
Municipal, com base em elementos objetivos e
concretos existentes em seus cadastros acerca
de pesquisas no local, levando em consideração
imóveis com as mesmas características do imó-
vel em discussão, desprezando as característi-
cas subjetivas do negócio.
Em contrapartida, para fins de ITBI, o valor venal
é necessariamente o valor do negócio realizado,
onde até os fatores subjetivos podem interferir
na fixação do preço, como, por exemplo, a exis-
tência de benfeitorias, estado de conservação
dos interesses pessoais do vendedor (necessi-
dade da venda para despesas urgentes, mudan-
ça de investimentos, etc.) e do comprador (es-
cassez do imóvel na região, proximidade com o
trabalho e/ou com familiares, etc).
Na mesma esteira, é frequente observar que os
municípios consideram como base de cálculo o
valor venal de referência, que consiste em valor
previamente fixado pelo fisco municipal como
parâmetro para a fixação de base de cálculo do
ITBI. Apesar disso, o Ministro Gurgel de Faria, em
seu voto, igualmente concluiu pela ilegalida-
de, trazendo as seguintes ponderações em seu
voto:
“b) É legítima a adoção de valor venal de
referência previamente estipulado pelo
fisco municipal como parâmetro para a
fixação da base de cálculo do ITBI?
Essa resposta também é negativa.
De início, cabe refutar a alegação da mu-
nicipalidade recorrente de que a prévia
adoção do valor venal de referência não
modifica a modalidade de lançamento do
imposto, que, segundo a edilidade, conti-
nuaria sendo por homologação.
Como dito antes, o lançamento do ITBI se
dá por declaração ou por homologação.
No caso, diversamente do afirmado pelo
município recorrente, a sua tributação do
41
 ITBI não se dá por homologação, visto que
não há pagamento antecipado do imposto
sem prévio exame do fisco, mas, ao con-
trário disso, a Administração impõe ao
contribuinte o valor do crédito a ser reco-
lhido.
Em verdade, ao fixar a base de cálculo
com lastro em valor de referência previa-
mente estabelecido, o fisco busca, de fato,
realizar o lançamento de ofício do impos-
to, o qual, todavia, está indevidamente
amparado em critérios que foram por ele
escolhidos unilateralmente e que apenas
revelariam um valor médio de mercado,
de cunho meramente estimativo, visto que
despreza as peculiaridades do imóvel e da
transação que foram quantificadas na de-
claração prestada pelo contribuinte, que,
como cediço, presume-se de boa-fé.
Além disso, a adoção desse valor de re-
ferência como primeiro parâmetro para
fixação da base de cálculo do ITBI, com a
inversão do ônus da prova ao contribuin-
te para demonstrar o contrário, subverte o
procedimento instituído no art. 148 do CTN,
pois, a toda evidência, resulta em arbitra-
mento da base de cálculo sem prévio juízo
quanto à fidedignidade da declaração do
sujeito passivo.
Esse denominado valor venal de referên-
cia, ou equivalente, quando muito, pode-
rá justificar a ação fiscal para apurar a
veracidade da declaração prestada, mas,
em hipótese alguma, pode servir para an-
tecipar tal juízo, porquanto, além de não
abranger todas as áleas definidoras do va-
lor de mercado daquele específico imóvel,
acaba por subtrair a garantida do contra-
ditório assegurada ao contribuinte, cujo
exercício pressupõe a prévia instauração
de regular processo administrativo.”
Ao fim do julgamento, o Superior Tribunal de
Justiça fixou a seguinte tese, por meio do Tema
1.113:
“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do
42
imóvel transmitido em condições normais
de mercado, não estando vinculada à base
de cálculo do IPTU, que nem sequer pode
ser utilizada como piso de tributação;
b) o valor da transação declarado pelo
contribuinte goza da presunção de que é
condizente com o valor de mercado, que
somente poder ser afastada pelo fisco
mediante a regular instauração do pro-
cesso administrativo próprio (art. 148 do
CTN);
c) o Município não pode arbitrar previa-
mente a base de cálculo do ITBI com res-
paldo em valor de referência por ele esta-
belecido unilateralmente.”
Assim, para fins de definição da base de cálculo
do ITBI, nos casos de operação de transmissão
de bens inter vivos, não pode a Fazenda Munici-
pal lançar de ofício o imposto sobre a diferença
entre o valor negociado entre as partes, e o valor
venal para fins de IPTU, ou valor venal de refe-
rência, na medida em que a declaração do valor
negociado pelas partes goza de presunção de
boa-fé.
A Fazenda Municipal, caso verifique que o pre-
ço pago pelo adquirente do imóvel não reflita as
condições normais de mercado, ou que existem
indícios de simulação do preço no negócio ju-
rídico, pode, motivadamente, instaurar proce-
dimento administrativo fiscal para apurar a real
base de cálculo do imposto para então arbitrar
o valor do imposto devido, assegurando ao con-
tribuinte o contraditório e a ampla defesa, con-
forme prescreve o art. 148 do Código Tributário
Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha
por base, ou tome em consideração, o va-
lor ou o preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançado-
ra, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam
omissos ou não mereçam fé as declara-
ções ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito
 passivo ou pelo terceiro legalmente obri-
gado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou
judicial.
Feita essa análise a despeito da base de cálculo
do ITBI, é preciso tecer algumas considerações.
O precedente firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça (STJ) por meio do Recurso Especial nº
1.937.821/SP, que resultou no Tema 1.113, trouxe
como pano de fundo uma operação de compra e
venda entre particulares. O que os Autores pro-
põem por meio do apresente artigo é a extensão
dessa interpretação, por meio da analogia, aos
casos de integralização dos bens imóveis ao ca-
pital social de sociedades empresárias e Holdin-
gs, conciliando-o ao entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamen-
to do Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema
796).
Portanto, chegamos ao seguinte questionamen-
to: e nos casos de integralização de bem imó-
vel no capital social de sociedade empresária e
Holdings? Deve ser considerado o valor contábil
(informado na Declaração de Imposto de Renda
Pessoa Física – DIRPF, ou Declaração de Impos-
to de Renda Pessoa Jurídica – DIRPJ), ou o valor
venal do imóvel?
E mais: sendo o imóvel integralizado por seu va-
lor contábil no capital social da sociedade em-
presária, pode a Fazenda Municipal constituir o
crédito de ITBI sobre a diferença deste valor e do
valor venal, ou ainda do valor venal de referên-
cia?
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do jul-
gamento do Recurso Extraordinário com Reper-
cussão Geral nº 796.376, por meio do voto ven-
cedor do Ministro Alexandre de Moraes, fixou o
Tema 796, no seguinte sentido:
“Tema 796. A imunidade em relação ao
ITBI, prevista no inciso do § 2º do art. 156
da Constituição Federal, não alcança o va-
lor dos bens que exceder o limite do capi-
tal social a ser integralizado.”
No caso concreto, a empresa contribuinte pre-
tendia integralizar um capital social de R$
24.000,00 e, para tanto, utilizou um total de 17
imóveis, no valor de R$ 802.724,00. Requereu à
Prefeitura Municipal a emissão de guia de Im-
posto de Transmissão de Bens imóveis (ITBI),
com imunidade integral na transferência dos
bens.
A tese sustentada pelo Contribuinte foi a de que
a imunidade alcançaria o valor da subscrição do
capital social (R$ 24.000,00), e também o exce-
dente que formaria a reserva de capital.
O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, con-
cluiu que a finalidade da imunidade prevista no
art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal, é
facilitar o trânsito jurídico de bens considerado
o ganho social decorrente do desenvolvimento
nacional, reconhecendo a imunidade integral
sobre a integralização, ainda que excedesse o
valor do capital social:
“As ressalvas seriam duas: imunidade na
incorporação ao capital de sociedades e
dedução, do ITBI, do valor devido a título
de Imposto sobre a Renda, benefício esse
não mantido na Carta de 1988.
A razão de ser da imunidade – e nada sur-
ge sem causa, princípio lógico e racional
do determinismo – é facilitar o trânsito ju-
rídico de bens, considerado o ganho social
decorrente do desenvolvimento nacional,
objetivo fundamental da República – arti-
go 3º, inciso III, da Lei Maior.
Embora, ordinariamente, a contrapartida
dos sócios se exprima na figura do capital
social, nem sempre isso ocorre, seja em
razão da vontade, seja em consequência
de fatores econômicos. Nesses casos, o
ágio alimentará outra conta do patrimônio
líquido, chamada reserva de capital.
(...)
O ágio na subscrição de cotas ou ações
representa investimento direto em socie-
dade empresária, tanto quanto a integra-
43
 lização de capital pura e simples, devendo
receber idêntico tratamento. É consagra-
da a noção: onde houver o mesmo funda-
mento, aplica-se o mesmo direito.
E nem se diga ter o constituinte, ao lan-
çar a expressão ‘em realização de capital’,
afastando a interpretação teleológica ora
proposta. Mediante a previsão, buscou-se
manter a incidência do ITBI em outras for-
mas de aquisição da propriedade, como a
dação em pagamento e a compra e venda
– situações nas quais os bens se incorpo-
ram ao patrimônio da pessoa jurídica, au-
sente realização de capital.”
Ao fim, propôs a seguinte tese: “Revela-se imu-
ne, sob o ângulo tributário, a incorporação de
imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda
que o valor total exceda o limite do capital social a
ser integralizado”.
No entanto, o Ministro Alexandre de Morais abriu
divergência para não conferir interpretação ex-
tensiva à imunidade, limitando-a ao valor a ser
subscrito no capital social, no que foi acompa-
nhado pela maioria dos Ministros:
“Ainda que o preceito constitucional em
apreço tenha por finalidade incentivar a
livre iniciativa, estimular o empreendedo-
rismo, promover a capitalização e o de-
senvolvimento das empresas, não chega
ao ponto de imunizar imóvel cuja destina-
ção escapa da finalidade da norma.
No caso concreto, a diferença entre o valor
do capital social e os imóveis incorpora-
dos é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a
razão pela qual uma empresa, cujo capital
social é de R$ 24.000,00, pretende consti-
tuir uma reserva de capital em montante
tão superior ao seu capital, e, sobretudo,
livre do pagamento de imposto.
Assim, não cabe conferir interpretação
extensiva à imunidade do ITBI, de modo a
alcançar o excesso entre o valor do imóvel
incorporado e o limite do capital social a
ser integralizado.”
44
Portanto, a tese que prevaleceu, fixada por meio
do Tema 796, foi a de que “A imunidade em re-
lação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156
da Constituição Federal, não alcança o valor dos
bens que exceder o limite do capital social a ser
integralizado.”
Observe-se que, no contexto do julgamento do
RE nº 796.376, em momento algum discutiu-se
a questão da base de cálculo do ITBI: se o valor
contábil (admitido pela legislação do Imposto de
Renda), ou se o valor venal ou de referência. A
discussão restringiu-se a delimitar a abrangên-
cia da imunidade do imposto nas hipóteses de
integralização do capital em que ocorre a subs-
crição de ações ou cotas com ágio. Isto é, o valor
dos bens imóveis incorporados supera o valor
nominal nas cotas a serem subscritas, e, o exce-
dente, é destinado à reserva de capital.
Conforme discorrem Daniel Zugman, Frederico
Bastos e Beatriz Ghilardi, em artigo intitulado
“O STF, o ITBI e a integralização de imóveis ao
capital social”, muitos municípios vem susten-
tando que independentemente da existência de
ágio na subscrição, sempre que o valor venal, ou
o valor venal de referência for superior ao valor
contábil atribuído ao imóvel para fins de inte-
gralização, a diferença estará sujeita à incidên-
cia do ITBI.
Apesar disso, essa posição não se sustenta.
Entendemos que a correta interpretação sobre
o alcance da norma de imunidade deve ser in-
terpretada à luz da jurisprudência consolida-
da pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do
Tema 796, e pelo Superior Tribunal de Justiça,
por meio do Tema 1.113.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema
796, limitou-se a declarar que a imunidade do
ITBI alcança apenas o valor a ser subscrito no
capital social. Portanto, a título de ilustração, se
o que se pretende é subscrever um capital so-
cial de R$ 100.000,00, e, para tanto, o contribuin-
te utiliza um imóvel cujo valor contábil seja de
R$ 100.000,00, haverá imunidade integral sobre
a integralização. Caso o valor venal, ou o valor
venal de referência do imóvel para o município
seja de R$ 150.000,00, a Fazenda Municipal não
está autorizada a exigir o ITBI sobre essa dife-
rença de R$ 50.000,00, sob penal de violar o art.
148 do Código Tributário Nacional.

Nessa linha, deve-se conciliar à hipótese con-

creta o Tema 1.113 do Superior Tribunal de Jus-
tiça, que assegura que a declaração do valor do
imóvel pelas partes goza de presunção de bo-
a-fé. Sendo assim, caso a Fazenda municipal
entenda que o valor declarado para o imóvel
não reflita as condições normais de mercado,
ou que existem indícios de simulação do preço
no negócio jurídico, pode, motivadamente, ins-
taurar procedimento administrativo fiscal ten-
dente a apurar a real base de cálculo do imposto
para então arbitrar o valor do imposto devido,
assegurando ao contribuinte o contraditório e a
ampla defesa, conforme prescreve o art. 148 do
Código Tributário Nacional.

Em conclusão, não pode o Fisco municipal se

recusar a reconhecer a imunidade sobre a ope-
ração de integralização de bem imóvel ao capi-
tal social de sociedade empresária ou de Holdin-
gs sob o fundamento de que o valor declarado
não está condizente com o valor venal, valor ve-
nal de referência, ou valor de mercado, e exigir
o prévio recolhimento do imposto sobre essa
diferença. Deverá sim reconhecer a imunida-
de sobre a operação, e, posteriormente, poderá
instaurar procedimento fiscal na forma do art.
148 do Código Tributário Nacional, assegurando
o contraditório e ampla defesa, para então arbi-
trar o imposto que entender devido.

45
CONJUR. Ana Paula Babbulin: Planejamento sucessório e holding familiar. Disponível em: ht-
tps://www.conjur.com.br/2022-mar-20/ana-paula-babbulin-planejamento-sucessorio-holdin-
g-familiar. Acesso em: 29 jul.2023.

MIGALHAS. Holding e ITBI: a consolidação de um novo entendimento. Migalhas, São Paulo, 1

set. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/387535/holding-e-itbi-a-con-
solidacao-de-um-novo-entendimento. Acesso em: 29 jul. 2023.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm: acesso em 29/09/2023, às

11h48.

STJ. Recurso Especial nº 1.937.821-SP. Primeira Seção. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em
24 de fevereiro de 2022. https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/docu-
mento/mediado/?documento_tipo=91&documento_sequencial=144784493&registro_nume-
ro=202000120791&peticao_numero=&publicacao_data=20220303&formato=PDF. Acesso em:
29/07/2023, às 13h10.

https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4529914. Acesso e, 30/07/2023, às

2H01.

https://www.conjur.com.br/2021-abr-27/opiniao-stf-itbi-integralizacao-imoveis-capital-so-
cial#:~:text=A%20tese%20estabelecida%20pelo%20STF,destinada%20%C3%A0%20reserva%20
de%20%C3%A1gio. Acesso em 30/07/2023, às 13h24.

46
05
AGRICULTURA DE SUBSISTÊNCIA - UMA ALTERNATIVA PLURIMA
PARA REMIÇÃO DE PENA
Este trabalho, tem como escopo analisar como a remição de pena está embricada às demandas de
ressocialização e bem estar do apenado, sobretudo, analisando como essa estrutura complexa pode
ser transformada por meio da horticultura, aplicando um modelo de agricultura de subsistência às
penitenciárias, trazendo benefícios de modo a aprender e desenvolver uma nova função de trabalho,
auxiliando no bem estar nutricional e psicológico do encarcerado, não obstante, influenciando no
ambiente interno, pois novas demandas e engrenagens de ocupação surgirão, reverberando no ce-
nário socioeconômico do Estado brasileiro, uma vez que, com a agricultura de subsistência, os ape-
nados poderão consumir, ao menos, alimentos base, substituindo o modelo atual, por um modelo
mais humanizado, com o propósito de tornarem-se os responsáveis pela alimentação da peniten-
ciária que estão encarcerados (via de mão dupla). Deste modo, os gastos fixos com a alimentação
dos encarcerados tende a diminuir, encolhendo os gastos públicos, tal qual a mão de obra que será
realizada pelos apenados utilizando-se do instituto da remissão de pena, artigo 126, parágrafo 1º, da
Lei de Execução Penal.
Palavras-chave
Remissão de Pena - Agricultura de Subsistência - Penitenciária - Ressocialização
Ingrid Adriana Bezerra de Sá

Graduada em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru.

Graduada em Alta Gastronomia pelo Instituto Gastronômico das Américas, IGA/Bauru.
Formada na especialização de “Direitos Humanos, Políticas Educacionais e Legislação” da PUC/SP.
Formada em “Educação em Direitos Humanos pela Escola de Inverno” da UFMG.
Participação ativa nas Comissões de Direito do Consumidor, Mulher Advogada, Jovem advocacia e
OAB Vai à Escola da OAB Bauru.

47
INTRODUÇÃO
O presente texto foi confeccionado inicialmente
como trabalho para a o VIII Congresso de Atua-
lização Jurídica de Bauru e Região. O objeto de
pesquisa se destaca ao associar como a alimen-
tação influencia o ser humano em sua integrali-
dade, relacionado ao trabalho com efeito de re-
mição de pena, com o propósito de analisar os
custos atuais em contraponto à um modelo de
agricultura de subsistência para suprir as ne-
cessidades alimentares dos condenados.
Pretende-se jogar luz sobre a complexidade da
alimentação, bem como observar a engrenagem
que se desenvolverá no ambiente prisional, res-
ponsabilizando e ressocializando os reeducan-
dos que manusearão o alimento em seu ciclo
completo, isto é, desde o plantio, até a colheita
para o consumo final, isto, sendo feito dentro das
penitenciarias, reverberará no interior e no exte-
rior do apenado.
Destarte, uma análise acerca dos custos referen-
tes à alimentação dos reeducandos é primordial,
haja vista ser um tópico de suma importância,
que reflete diretamente na sociedade, sobretudo
no que diz respeito à economia e à ressocializa-
ção dos condenados.
O texto está dividido em cinco partes,
inicialmente expõe-se o papel dos Direitos Hu-
manos na sociedade contemporânea, posterior-
mente dispõe sobre o instituto da remição de
pena, seguido de tópicos referentes ao modelo
de agricultura de subsistência no ambiente pri-
sional, demonstrando seus benefícios multidis-
ciplinares no tópico seguinte, com uma análise
de custos no tocante a alimentação, para, enfim,
apresentar as conclusões.
OS DIREITOS HUMANOS NA SOCIE-
DADE CONTEMPORÂNEA
Os direitos humanos discorrem sobre a efetiva-
ção da proteção dos direitos básicos dos seres
humanos, isto posto, faz-se valer a leitura do ar-
48
tigo 1º (primeiro) e do artigo 25 (vinte e cinto) da
Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Artigo 1
Todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e direitos. São dota-
dos de razão e consciência e devem agir
em relação uns aos outros com espírito de
fraternidade.
Artigo 25
1. Todo ser humano tem direito a um pa-
drão de vida capaz de assegurar a si e à
sua família saúde, bem-estar, inclusive ali-
mentação, vestuário, habitação, cuidados
médicos e os serviços sociais indispen-
sáveis e direito à segurança em caso de
desemprego, doença invalidez, viuvez, ve-
lhice ou outros casos de perda dos meios
de subsistência em circunstâncias fora de
seu controle.1
No que se refere ao ambiente prisional, assim
como os demais cidadãos, os reeducandos pos-
suem direitos assegurados, a Constituição Fe-
deral de 1988 em seu 5º, inciso XLIX dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangei-
ros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XLIX - o preso tem direito à identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial;2
Além dos direitos assegurados na Carta Magna,
o artigo 41 da Lei de Execução Penal (LEP) tratou
de elencar outros direitos da população prisio-
nal igualmente importantes, quais sejam:
1 Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/declaracao-
universal-dos-direitos-humanos>. Acesso em 13 jun. 2023.
2 Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 27 jul.
2023.
 Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remune-
ração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do
tempo para o trabalho, o descanso e a re-
creação;
VI - exercício das atividades profissionais,
intelectuais, artísticas e desportivas ante-
riores, desde que compatíveis com a exe-
cução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica,
educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de
sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o
advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto
às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do
estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer
autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por
meio de correspondência escrita, da lei-
tura e de outros meios de informação que
não comprometam a moral e os bons cos-
tumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido
anualmente, sob pena da responsabilida-
de da autoridade judiciária competente.3
3 Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Parágrafo único. Os direitos previstos nos
incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou
restringidos mediante ato motivado do di-
retor do estabelecimento.
Ademais, a Constituição Federal dispõe sobre
os Direitos Sociais, especialmente em seu artigo
6º, que se refere, além de outros direitos, sobre a
alimentação e o trabalho, vejamos:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a
saúde, a alimentação, o trabalho, a mo-
radia, o transporte, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à ma-
ternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constitui-
ção.4
No que tange ao aspecto social, o instituto da
ressocialização dos apenados é intrínseco. Isto
porquê, o Estado e a sociedade desempenham
papel de suma importância na recuperação do
condenado, com objetivo de recuperá-lo e rein-
seri-lo na sociedade.
Contudo, a ressocialização têm sido falha (sem
a pretensão de esgotar o assunto, em especial
sobre os elementos sociais e estatais) sobretudo
porque o indivíduo que comete crimes, princi-
palmente crimes contra o patrimônio, e não dis-
põe de uma profissão, possui altas chances de
obter a sua liberdade mas manter-se na mesma
atividade criminosa, tendo em vista que a socie-
dade recrimina e rejeita os ex-presidiários, difi-
cultando a sua reinserção na sociedade.
Sem juízo de valor no que se refere ao compor-
tamento da maioria da sociedade quanto aos
ex-presidiários, mas ao passo que a sociedade
rejeita um ex-condenado, em especial aqueles
que não possuem formação ou profissão, o cur-
so natural é de que eles se mantenham nas mes-
mas atividades criminosas e aperfeiçoem-se
em suas funções, e, como consequência lógica,
l7210.htm>. Acesso em 13 de jun. 2023.
4 Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 27 jul.
2023.
49
tornem-se cada vez mais perigosos.
Analisemos um trecho do vigésimo artigo, in-
titulado “evolução histórica da pena e a resso-
cialização”, dos autores Francisco Clayton Brito
Junior, Lia Mara Silva Alves e Lya Maria de Loiola
Melo para o I Encontro Virtual do Conpedi:
A ressocialização promovida pelos esta-
belecimentos penitenciários visa recupe-
rar o indivíduo para que este possa voltar à
sociedade sem, no entanto, cometer novos
crimes, sem praticar novos delitos. O ape-
nado deve sair da prisão, após o cumpri-
mento da pena, reabilitado, apto ao con-
vívio harmônico em sociedade. Essa é a
função ressocializadora.
A sociedade e o Estado, por meio do sis-
tema penitenciário brasileiro, desempe-
nham um importante papel no processo
de ressocialização do preso. Entretanto, a
rejeição social do apenado é um fator que
contribui para sua reincidência, uma vez
que, não encontrando o amparo na socie-
dade, em regra, volta a delinquir.
O processo de ressocialização do apenado
deve ser resultado de um trabalho conjun-
to do sistema penitenciário, que irá con-
tribuir prestando a assistência necessária
dentro e fora dos estabelecimentos penais,
e da sociedade, no momento em que aco-
lhe o apenado, proporcionando meios ne-
cessários para a sua readaptação.5
O sistema penitenciário brasileiro apre-
senta-se como um instrumento impor-
tante no processo de ressocialização do
apenado. Porém, ele vem demonstrando
uma série de problemas que tem dificulta-
do a recuperação do preso. (I ENCONTRO
VIRTUAL DO CONPEDI - DIREITO PENAL,
PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO I, p.
301, 2020).
A finalidade de implementar um modelo de
5 Disponível em: < http://site.conpedi.org.br/publicacoes/
olpbq8u9/36824706/2R6iL63wSVhSWFmI.pdf>. Acesso em 14
de jul. 2023.
50
agricultura de subsistência nas penitenciárias,
em síntese, é de prover uma melhor dignidade
alimentar aos reeducandos, bem como lhes
ensinar um novo ofício, enquanto se beneficiam
da remição de pena, observando o propósito da
ressocialização.
REMIÇÃO DE PENA
Remição de pena “consiste na redução de um
dia de pena por três dias trabalhados, pelo con-
denado que cumpre pena em regime fechado
ou semiaberto”, trecho extraído do glossário do
Conselho Nacional do Ministério Público.
A fim de complementação, o artigo 126 da
Lei de Execução Penal, conceitua remição de
pena:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena
em regime fechado ou semiaberto poderá
remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execução da pena.
§ 1o A contagem de tempo referida no
caput será feita à razão de:
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) ho-
ras de frequência escolar - atividade de
ensino fundamental, médio, inclusive pro-
fissionalizante, ou superior, ou ainda de
requalificação profissional - divididas, no
mínimo, em 3 (três) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de
trabalho.
§ 2o As atividades de estudo a que se re-
fere o § 1o deste artigo poderão ser desen-
volvidas de forma presencial ou por me-
todologia de ensino a distância e deverão
ser certificadas pelas autoridades educa-
cionais competentes dos cursos frequen-
tados.
§ 3o Para fins de cumulação dos casos de
remição, as horas diárias de trabalho e de
estudo serão definidas de forma a se com-
patibilizarem.
 § 4o O preso impossibilitado, por acidente,
de prosseguir no trabalho ou nos estudos
continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 5o O tempo a remir em função das ho-
ras de estudo será acrescido de 1/3 (um
terço) no caso de conclusão do ensino
fundamental, médio ou superior durante
o cumprimento da pena, desde que certi-
ficada pelo órgão competente do sistema
de educação.
§ 6o O condenado que cumpre pena em re-
gime aberto ou semiaberto e o que usufrui
liberdade condicional poderão remir, pela
frequência a curso de ensino regular ou de
educação profissional, parte do tempo de
execução da pena ou do período de pro-
va, observado o disposto no inciso I do § 1o
deste artigo.
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às
hipóteses de prisão cautelar.
§ 8o A remição será declarada pelo juiz da
execução, ouvidos o Ministério Público e a
defesa.6
O nobre professor Mirabete, em sua obra
Execução Penal, assim define remição “pode-se
definir a remição, nos termos da lei brasileira,
como um direito do condenado em reduzir pelo
trabalho prisional ou pelo estudo o tempo de du-
ração da pena privativa de liberdade. Trata-se
de um meio de abreviar ou extinguir parte da
pena”. (2014, p. 559).7
Neste sentido, tendo o estudo e o trabalho
como formas de remição de pena, uma verten-
te oriunda do trabalho é a horticultura, que pode
ser feito em espaços com terra fértil, por qual-
quer pessoa, estando apta para ser realizada em
presídios, sobretudo porque demanda de pouca
estrutura, sobretudo prisional.
Nesta linha de raciocínio, a Quinta Turma
6 Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l7210.htm>. Acesso em 13 de jun. 2023.
7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. São Paulo. Execução Penal. 2014.
P. 599.
do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AgRg
no HC n. 671.172/RS, Supremo Tribunal de Jus-
tiça, em decidiu a respeito de remição de pena,
no que tange a trabalho artesanal:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS COR-
PUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO
DA PENA. TRABALHO ARTESANAL EM AM-
BIENTE PRISIONAL. POSSIBILIDADE. OR-
DEM CONCEDIDA DE OFÍCIO NESTE STJ.
AGRAVO DESPROVIDO. I – Assente nesta
Corte que “os sentenciados que cumprem
pena no regime semiaberto ou fechado
têm direito à remição da pena pelo traba-
lho, consoante a previsão legal do art. 126
da Lei de Execução Penal. Precedentes”
(AgRg no REsp 1.505.182/RS, Quinta Turma,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/5/2018).
II – No caso em apreço, observa-se que o
reeducando efetivamente exerceu o tra-
balho artesanal, tendo sido essa tarefa
devidamente atestada pela administra-
ção carcerária. Por tal motivo, esta Quin-
ta Turma entende que “descabe ao intér-
prete opor empecilhos praeter legem à
remição pela atividade laboral, prevista
pelo citado art. 126 da Lei de Execução
Penal, uma vez que a finalidade primor-
dial da pena, em fase de execução penal,
é a ressocialização do reeducando” (AgRg
no REsp 1.720.785/RO, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/5/2018). III
– Embora as memoráveis considerações
tecidas pelo d. agravante, o entendimento
já consagrado pela jurisprudência desta
eg. Corte impõe a manutenção do deci-
sum agravado, por seus próprios funda-
mentos. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 671.172/RS, relator Ministro
Jesuíno Rissato (Desembargador Convo-
cado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em
25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)8
Destarte, o modelo de remição de pena por tra-
balho possui previsão legal (art. 126, LEP), sendo
assim, o trabalho artesanal é mais uma espécie
de trabalho, com decisões à respeito, observan-
8 Disponível em <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
stj/1714347384.> Acesso em 4 de jul. 2023.
51
do que a finalidade da pena, é a ressocialização
do reeducando.
Ademais, no que se refere à atividade laboral
de horticultura, o contato com a terra e o ato de
plantar, cultivar, desenvolver e colher o alimen-
to, faz com que o reeducando esteja presente
em todas as etapas do processo, do plantio até à
mesa, e sinta-se responsável por isso.
Não obstante, a horticultura trabalha com ele-
mentos repletos de vida, isto é, dependem de
uma mão de obra para de desenvolverem, isto
quando o plantio é realizado com objetivo defi-
nido de colheita.
MODELO ANÁLOGO DE
AGRICULTURA DE SUBSISTÊNCIA
NO AMBIENTE PRISIONAL
Preliminarmente, é justo conceituar agricultura
de subsistência, vejamos:
A agricultura de subsistência é uma mo-
dalidade que tem como principal objetivo
a produção de alimentos para garantir a
sobrevivência do agricultor, da sua família
e da comunidade em que está inserido, ou
seja, ela visa suprir as necessidades ali-
mentares das famílias rurais.9
Nesse sentido, a implementação de um mode-
lo análogo ao de agricultura de subsistência no
ambiente prisional é possível e repleto de bene-
fícios. Especialmente porquê, as penitenciárias
são uma comunidade de reeducandos que pos-
suem necessidades alimentares passíveis de
serem supridas com o modelo em estudo.
Não obstante, o Guia Alimentar para a População
Brasileira, desenvolvido pelo Conselho Nacional
de Justiça, dispõe que:
O consumo de arroz, feijão, milho, man-
dioca, batata e vários tipos de legumes,
verduras e frutas tem como consequência
9 Disponível em: <https://mundoeducacao.uol.com.br/
geografia/agricultura-subsistencia.htm>. Acesso em 11 de jul.
2023.
52
natural o estímulo da agricultura familiar
e da economia local, favorecendo assim
formas solidárias de viver e produzir e
contribuindo para promover a biodiversi-
dade e para reduzir o impacto ambiental
da produção e distribuição dos alimentos.
(GUIA ALIMENTAR PARA A POPULAÇÃO
BRASILEIRA, p. 32, 2016).10
À vista disso, é possível observar que os alimen-
tos supracitados são totalmente viáveis de se-
rem plantados e, posteriormente, colhidos com
o propósito de alimentar a população carcerá-
ria, e, consequentemente, nutr-los melhor.
Uma gênero desse modelo está sendo desen-
volvido no Estabelecimento Penal de Regime
Semiaberto, Aberto e Assistência ao Albergado
de Corumbá (EPRSAAAC), a iniciativa está sendo
tão positiva que hortaliças oriundas deste plan-
tio estão sendo doadas para reforçar a alimen-
tação (e consequente nutrição) de famílias de
baixa renda.11
Um projeto de ressocialização das pessoas pri-
vadas de liberdade no município de Remígio,
localizado no Agreste paraibano trabalha com o
plantio e cultivo de vários tipos de pimenta, sen-
do possível trabalhar com o insumo e transfor-
má-los em produtos, como geléias e molhos de
pimenta, a fim de serem comercializados.12
O objetivo é de que, inicialmente, uma variedade
de agricultura de subsistência seja implemen-
tada e desenvolvida nas penitenciárias, a ponto
de alimentar todos os reeducandos em suas re-
feições diárias, com o que for colhido das plan-
tações.
10 Disponível em: <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/
saude-brasil/publicacoes-para-promocao-a-saude/guia_
alimentar_populacao_brasileira_2ed.pdf/view>. Acesso em 10
de jul. 2023.
11 Disponível em: <https://www.agepen.ms.gov.br/hortalicas-
cultivadas-no-semiaberto-de-corumba-sao-doadas-a-
instituicoes-filantropicas/>. Acesso em 4 de jul. 2023.
12 Disponível em <https://paraiba.pb.gov.br/diretas/
secretaria-de-administracao-penitenciaria/noticias/o-
plantio-de-pimenta-e-projeto-de-ressocializacao-de-
pessoas-privadas-de-liberdade-na-comarca-de-remigio>.
Acesso em 4 de jul. 2023.
Posteriormente, caso a implementação seja um
sucesso e supra as necessidades alimentares
dos reeducandos, havendo excedentes da pro-
dução, sejam os sobressalentes encaminhados
para as respectivas famílias dos apenados, ou
para instituições de caridade da comarca da
penitenciária.
AÇÃO MULTIDISCIPLINAR
A alimentação não se resume a ingestão dos ali-
mentos simplesmente, há uma complexa gama
de etapas que vão do solo à mesa, e posterior-
mente, refletem de maneira a dissipar todas as
suas propriedades e respectivos nutrientes no
corpo humano.
Isto posto:
Alimentos in natura ou minimamente pro-
cessados, em grande variedade e pre-
dominantemente de origem vegetal, são
a base para uma alimentação nutricio-
nalmente balanceada, saborosa, cultu-
ralmente apropriada e promotora de um
sistema alimentar socialmente e ambien-
talmente sustentável. (GUIA ALIMENTAR
PARA A POPULAÇÃO BRASILEIRA, p. 50,
2016).13
A tarefa de cuidar e desenvolver os alimentos a
partir do solo, tendo como responsáveis os re-
educandos, os aproximará do alimento, confe-
rindo-lhes intimidade com a plantação e os in-
sumos, e, simultaneamente, aprenderá um novo
ofício, podendo o trabalho ser objeto de remição
de pena e ressocialização.
Ainda, a colheita dos alimentos, oriundos deste
trabalho, irá gerar alimentos vegetais que “cos-
tumam ser boas fontes de fibras e de vários nu-
trientes e geralmente têm menos calorias por
grama do que os de origem animal”. (GUIA ALI-
13 Disponível em: <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/
saude-brasil/publicacoes-para-promocao-a-saude/guia_
alimentar_populacao_brasileira_2ed.pdf/view>. Acesso em 10
de jul. 2023.
MENTAR PARA A POPULAÇÃO BRASILEIRA, p. 31,
2016).14
Nesse sentido, objetivando a assertividade, es-
pecialmente no que se refere as características
da população brasileira, análises da Pesquisa de
orçamentos Familiares (PoF), realizada pelo ins-
tituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
entre maio de 2008 e maio de 2009, demonstra-
rão tais características:
A PoF 2008-2009 mostra que alimentos
in natura ou minimamente processados
e preparações culinárias feitas com es-
ses alimentos ainda correspondem, em
termos do total de calorias consumidas,
a quase dois terços da alimentação dos
brasileiros.
Arroz e feijão correspondem a quase um
quarto da alimentação, a seguir, apare-
cem carnes de gado ou de porco (carnes
vermelhas), carne de frango, leite, raízes e
tubérculos (em especial, mandioca e ba-
tata), frutas, peixes, legumes e verduras e
ovos. (GUIA ALIMENTAR PARA A POPULA-
ÇÃO BRASILEIRA, p. 55, 2016).
A PoF 2008-2009 revela também que um
quinto da população brasileira (cerca de
40 milhões de pessoas, se considerarmos
todas as idades) ainda baseia sua alimen-
tação largamente em alimentos in natu-
ra ou minimamente processados. esses
alimentos e suas preparações culinárias
correspondem a 85% ou mais do total das
calorias que consomem no dia. Análises
da mesma pesquisa evidenciam que a
alimentação desses brasileiros se apro-
xima das recomendações internacionais
da organização mundial da saúde para o
consumo de proteína, de gorduras (vários
tipos), de açúcar e de fibras e que o seu
teor em vitaminas e minerais é, na maior
parte das vezes, bastante superior ao teor
médio observado no Brasil.
14 Disponível em: <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/
saude-brasil/publicacoes-para-promocao-a-saude/guia_
alimentar_populacao_brasileira_2ed.pdf/view>. Acesso em 10
de jul. 2023.
53
 Pequenas mudanças no consumo desses
brasileiros que baseiam sua alimentação
em alimentos in natura ou minimamente
processados, incluindo o aumento na in-
gestão de legumes e verduras e a redução
no consumo de carnes vermelhas, torna-
riam o perfil nutricional de sua alimen-
tação praticamente ideal. A alimentação
desses brasileiros, que são encontrados
em todas as regiões do País e em todas as
classes de renda. (GUIA ALIMENTAR PARA
A POPULAÇÃO BRASILEIRA, p. 56, 2016).15
Desse modo, é possível observar que aproxi-
madamente 2/3 (dois terços) das calorias totais
consumidas são de alimentos in natura ou mi-
nimamente processados, ou seja, abrangem as
necessidades alimentares dos reeducandos. No
mais, é totalmente possível a implementação de
um modelo de agricultura de subsistência que
abasteça a penitenciária e alimente igualmente
os apenados.
Ademais, os reflexos da implementação deste
modelo de agricultura de subsistência nas peni-
tenciárias serão internos e externos. Isto porquê
internamente os efeitos serão dos benefícios da
alimentação no organismo dos reeducandos,
além da aprendizagem de um novo ofício, com
a possibilidade de remir a pena e ressocializar.
Externamente, além da alteração no quadro fi-
nanceiro, outros prefeitos permeiam a ativida-
de, vejamos:
A opção por vários tipos de alimentos de
origem vegetal e pelo limitado consumo
de alimentos de origem animal implica
indiretamente a opção por um sistema
alimentar socialmente mais justo e menos
estressante para o ambiente físico, para
os animais e para a biodiversidade em ge-
ral. (GUIA ALIMENTAR PARA A POPULAÇÃO
BRASILEIRA, p. 32, 2016).16
15 Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/
uploads/2021/11/calculando-custos-prisionais-panorama-
nacional-e-avancos-necessarios.pdf>. Acesso em 10 de jul.
2023.
16 Disponível em: <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/
saude-brasil/publicacoes-para-promocao-a-saude/guia_
alimentar_populacao_brasileira_2ed.pdf/view>. Acesso em 10
54
No ambiente prisional, os efeitos que implicam
em menor fator de estresse, oriundos de uma
alimentação in natura, são interessantes, tendo
em vista que os ânimos neste ambiente ficam
naturalmente mais exaltados.
Destarte, os benefícios de um modelo de agri-
cultura familiar nas penitenciárias são múlti-
plos, como aprender um novo ofício, remir parte
da pena com o trabalho na horticultura, resso-
cialização.
Bem como efeitos nutricionais no organismo
do reeducando, uma melhora psíquica e con-
sequente diminuição no estresse do ambiente
prisional, tal como uma inevitável alteração e di-
minuição dos gastos com compra de alimentos
ou “marmitas”, entre outros. A implementação
de um modelo de agricultura de subsistência no
ambiente prisional é fundamental.
ANÁLISE DE CUSTOS NO
TOCANTE À ALIMENTAÇÃO
DOS REEDUCANDOS
A presente análise será realizada de maneira
genérica acerca dos gastos atuais com os re-
educandos no que se refere à alimentação, em
contraponto ao valor despendido em um mode-
lo de agricultura de subsistência implementado
nas penitenciárias.
Um relatório de 2021 nomeado “Calculando Cus-
tos Prisionais: Panorama Nacional e Avanços
Necessários”, integra a série Fazendo Justiça,
desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), junto com o Ministério da Justiça e Segu-
rança Pública (MJSP) e o Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD BRASIL)
faz uma comparação entre os gastos mensais
com alimentação per capita no sistema prisio-
nal com o valor da cesta básica estimado pelo
Departamento Intersindical de Estatística e Es-
tudos Socioeconômicos – o DIEESE –, por meio
da Pesquisa Nacional da Cesta Básica de Ali-
de jul. 2023.
 mentos (PNCBA)13.17
São Paulo é o estado que observa-se a maior
discrepância entre esses valores: há uma di-
ferença de R$ 343 entre o valor da cesta básica
no estado (R$ 520) e o valor gasto por mês com
alimentação por pessoa privada de liberdade
(R$177).
Custo mensal da alimentação dos presos vs. preço da cesta básica
na UF.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 2021.
Não obstante, com dados provenientes do
relatório supracitado, “em resposta à solicitação
de acesso à informação, o Departamento
Penitenciário Nacional forneceu os dados mais
recentes disponíveis acerca dos gastos no SPF”,
isto é, no Sistema Penitenciário Federal.
O cálculo do custo mensal do preso é re-
sultante do total de despesas realizadas
no mês de referência dividido pela popu-
lação carcerária do mesmo mês. Desta
forma, o custo mensal do preso não é um
valor fixo, variando de acordo com os gas-
tos efetivados no mês analisado e com a
variação do quantitativo total da popula-
ção carcerária. Assim, visando informar
um valor mais próximo do real, foi infor-
mada a média dos levantamentos realiza-
dos ao longo do ano de 2020: R$35.215,60.
Como se pode observar, a diferença é
tamanha chega a ser 16 vezes maior que
a média nacional dos sistemas peniten-
ciários estaduais.
Resta saber como esse gasto mensal por
preso é alocado no SPF. A decomposição
17 Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/
uploads/2021/11/calculando-custos-prisionais-panorama-
nacional-e-avancos-necessarios.pdf>. Acesso em 10 de jul.
2023.
dos gastos é possível através da análise de
planilha fornecida pelo Depen, a qual traz
as despesas realizadas no mês de setem-
bro de 2020 desagregadas por uma série
de indicadores, conforme a resolução no6
do CNPCP. No gráfico a seguir é possível
observar que, as- sim como visto nos sis-
temas estaduais, a maior parte dos gastos
do Sistema Penitenciário Federal (82%) é
destinada ao pagamento de salários dos
servidores. Do restante do gasto, a maior
despesa é com o transporte de presos
sob custódia – equivalente em média a R$
2.034 mensais por preso – e alimentação –
R$ 1.028. (CALCULANDO CUSTOS PRISIO-
NAIS: PANORAMA NACIONAL E AVANÇOS
NECESSÁRIOS, p. 29, 2021).18
Gráfico de gastos do Sistema Penitenciário.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 2021.
Com o objetivo de complementar a análise, fo-
ram solicitados documentos às Coordenadorias
Regionais e ao Serviço de Informações ao Cida-
dão – SIC, do Governo do Estado de São Paulo,
com informações referentes aos gastos públi-
cos com a alimentação dos reeducandos, bem
como uma listagem dos produtos alimentares
fornecidos nas penitenciárias.
No que tange ao estado de São Paulo, a popula-
ção carcerária no mês de junho de 2023 chegou
a 195.789 (cento e noventa e cinco mil setecen-
tos e oitenta e nove) reeducandos, com um gasto
de R$ 50.415.492,00 (cinquenta milhões, quatro-
centos e quinze mil, quatrocentos e noventa e
dois reais).
18 Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/
uploads/2021/11/calculando-custos-prisionais-panorama-
nacional-e-avancos-necessarios.pdf>. Acesso em 10 de jul.
2023.
55

Valores referentes à alimentação no sistema prisional do estado de
São Paulo no ano de 2023.
Fonte: Serviço de Informações ao Cidadão – SIC, 2023.
Isto significa que o valor per capta mensal para
alimentação dos reeducandos é de R$ 257,50
(duzentos e cinquenta e sete reais e cinquenta
centavos). Aplicando tais valores às penitenci-
árias utilizadas como paradigma, ou seja, Bal-
binos I e II, com população carcerária de 2.300
(dois mil e trezentos) detentos, o valor é de R$
592.250,00 (quinhentos e noventa e dois mil du-
zentos e cinquenta reais) por mês.
Por conseguinte, o valor total gasto por semestre
(referente ao 1º semestre de 2023) com a alimen-
tação dos apenados das penitenciárias supra-
mencionadas, é de R$ 49.794.352,50 (quarenta e
nove milhões, setecentos e noventa e quatro mil,
trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta
centavos).
Conjuntamente aos dados referentes aos valores
gastos com a alimentação dos reeducandos do
estado de São Paulo, foi disponibilizado o cardá-
pio padrão das unidades prisionais, que são di-
vididos por semana, contudo, seguem o mesmo
molde. Os demais anexos, referentes às outras 3
(três) semanas estarão no anexo do artigo.
Anexo I - Ofício circular cardápio padrão das unidades prisionais
Fonte: Serviço de Informações ao Cidadão – SIC, 2023.
56
É possível observar no Anexo I que a alimentação
dos reeducandos é dividida em 4 refeições ao
longo do dia, baseadas em arroz e feijão nas re-
feições principais, acompanhados de verduras,
legumes e proteínas de origem animal, com so-
bremesa inclusa e refresco, podendo ser algum
tipo de doce ou frutas, bem como nas refeições
de café da manhã e ceia sendo pães ou bolachas
com bebidas variando entre café e leite.
Deste modo, mais da metade do cardápio da pe-
nitenciária pode ser plantado, isto porquê, pro-
teínas de origem animal, produtos industrializa-
dos ou lácteos (bolacha, pães, pó de café, farofa
pronta, macarrão, óleo de cozinha, temperos se-
cos, margarina, leite, entre outros), podem conti-
nuar a serem comprados.
Contudo, ainda assim, é possível que os pães, o
macarrão, a farofa e derivados, possam ser pro-
duzidos na penitenciária pelos próprios reedu-
candos, havendo espaço de cozinha, em razão
de que os ingredientes são mínimos (base de
farinha diversas e ovos) e a complexidade é bai-
xa. As frutas e os temperos podem ser planta-
dos em consórcio, sendo adicionados às demais
culturas.
Ademais, os ovos podem ser oriundos de uma
criação de galinha, ambos servindo de alimen-
to para os apenados. A manutenção e os custos
para este modelo de criação são baixos, poden-
do diminuir a quantidade de compras destes
produtos, ou, até mesmo, vir a suprir a necessi- de Balbinos I e Balbinos II, que contam com 1.040
dade da penitenciária. (mil e quarenta) e 1.263 (mil duzentos e sessenta
e três) reeducandos respectivamente, segundo
Analisando sob a ótica da implementação de um a Secretaria de Administração Penitenciária do
modelo de agricultura de subsistência no am- Governo do Estado de São Paulo, seriam neces-
biente prisional, e utilizando-se de técnicas de sárias as quantidades dispostas na tabela de
consórcio para o cultivo, é possível plantar di- alimentos base (sem verduras, frutas, lácteos,
versos grãos, tubérculos e vegetais que suprem industrializados e proteínas de origem animal,
as necessidades alimentares dos cidadãos, so- acompanhados do valor de venda.
bretudo dos apenados.
Produto Volume de Valor de Venda Data de
Alimentos como arroz, feijão, abóbora, mandio-
Produção Referência
ca, batata, quiabo, cenoura, tomate, alface, es-
Anual
pinafre, rúcula, couve, entre outras, são aptas
Arroz 8 ton/ha R$ 13.969,60 28/07/2023
para o plantio em ambiente prisional. Não há a Agulhinha
necessidade de que cada uma das culturas ocu-
Feijão 6 ton/ha R$ 20.000,00 31/07/2023
pe um hectare, de maneira a otimizar o espaço,
Mandioca 25 ton/ha R$ 14,444,25 21/07/2023
bem como o uso da força braçal dos reeducan-
Batata 30 ton/ha R$ 120.000,00 31/07/2023
dos.
Asterix

De acordo com José Roberto da Silva Junior, bi- Abóbora 12 ton/ha R$ 22.560,00 31/07/2023
ólogo-agroecólogo, agricultor e educador social, Cenoura 30 ton/ha R$ 75.000,00 27/07/2023
“em apenas 4 (quatro) hectares é possível extrair Quiabo 22 ton/ha R$ 99.000,00 31/07/2023
a produção máxima de cada uma das seguintes Tomate 60 ton/ha R$ 120.000,00 28/07/2023
culturas (feijão, arroz, abóbora, mandioca, bata- Italiano
ta e quiabo). Em termos práticos, a produção de
Total Anual R$ 484.973,85
1 (um) hectare supre a necessidade alimentar de
de Venda
cerca de 30 (trinta) pessoas”.19
Tabela anual de alimentos plantados em área total de 5 hecta-
No que se refere a horticultura na relação “con-
res. Fontes: CEPEA, CEASA, HF BRASIL e AGROLINK.
sumo x produção”, se expressa de maneira mui-
to mais proveitosa, ao passo que apenas 10m² Contudo, a cultura na prática pode ser desenvol-
(dez metros quadrados) sejam suficientes pra vida em consórcio, isto é, variação de vegetais
subsistência de uma pessoa por ano, segundo o plantadas em conjunto, aproximadamente 30%
biólogo-agroecólogo. (trinta por cento) de cada produção, consorcian-
do até 5 variedades.
Considerando 4 (quatro) horas de trabalho por
dia com aplicação de força para obter tais re- Para que a plantação seja desenvolvida na pe-
nitenciária, serão necessários insumos, ferra-
sultados, é possível pensar em escalas de reve-
mentas de trabalho, mão de obra (reeducandos)
zamento do trabalho a fim de suprir toda a de- e um planejamento personalizado para a imple-
manda produtiva sem explorar a mão de obra, mentação do modelo de agricultura de subsis-
seguindo o modelo de remição de pena por tra- tência, desenvolvido por um profissional da área
balho, conforme previsto no art. 126 da LEP. como um biólogo-agroecólogo.

Para uma população carcerária de 2.300 ape-
nados, tendo como exemplo as Penitenciárias
19 José Roberto da Silva Junior, biólogo-agroecólogo, agricul-
tor e educador social.
No que se refere à plantação, é possível verificar
nas tabelas exemplificavas a seguir quais insu-
mos e ferramentas são necessárias para o seu
desenvolvimento, bem como seus valores cor-
respondentes.

57
 Tabela com informações de itens para o desenvolvimento da cultura.

Tipo Especificidade Quantidade Valor

Insumos Mudas 1.100 R$ 500,00

Insumos Sementes 500g R$ 20.00,00
Cerca Arame 115 rolos R$ 2.300,00
Cerca Mourão bambu 161 R$ 3.220,00
Cerca Estaca Bambu 460 R$ 9.200,00
Cerca Tela de galinheiro 2.300m R$ 18.400,00
Ferramentas Carrinho de mão 25 R$ 3.750,00
Ferramentas Cavadeira 92 R$ 5.520,00
Ferramentas Enxada 161 R$ 5.635,00
Ferramentas Enxadão 115 R$ 4.600,00
Ferramentas Martelo 15 R$ 450,00
Ferramentas Pá 115 R$ 7.475,00
Ferramentas Peneira 70 R$ 700,00
Ferramentas Serrote 15 R$ 450,00
Ferramentas Tonéis 200L 115 R$ 16.000,00
Irrigação Aspersores 345 R$ 10.350,00
Irrigação Mangueira 100m 23.000m R$ 1.840,00
Outros Calcário 1.150kg R$ 1.150,00
Outros Fertilizante NPK 1.150kg R$ 46.000,00

Fontes: José Roberto da Silva Junior, Biólogo-Agroecólogo, Agricultor e Educador Social e Google Shopping.

Os itens e valores supramencionados na tabela investimento da implementação do modelo de

são finais, ou seja, referem-se ao custo de inves-
timento e desenvolvimento da implementação
de um modelo de agricultura de subsistência
na penitenciária, tendo como base o número de
2.300 reeducandos.
A durabilidade dos materiais citados são prati-
camente ad eaternum, necessitando de baixíssi-
ma manutenção, além disso, é possível substituir
alguns itens por outros de maior quantidade e
praticidade, como por exemplo, substituir os to-
néis por caixas d’água ou investir autocultivado-
res (valores em torno de R$ 3.500,00 cada), diri-
mindo ainda mais os custos.
Com exceção das mudas, sementes, adubos,
calcário e fertilizantes, os grandes responsáveis
pela vida e rotatividade de ingredientes nas cul-
turas, não há outras preocupações com outros
investimentos para o desenvolvimento da agri-
cultura de subsistência no ambiente prisional.
Ademais, os valores descritos, são referentes ao
agricultura no ambiente prisional, somado com
valores da alimentação anual dos reeducandos,
isto é, para suprir os reeducandos por 12 (doze)
meses, dividindo, posteriormente, pelo número
total de apenados, isto é, 2.300 (dois mil e tre-
zentos), tendo como referência a população
carcerária das penitenciárias de Balbinos I e
Balbinos II, o resultado seria de R$ 5,70 (cinco e
setenta) por mês per capta.
O valor é altamente expressivo, pois, teorica-
mente, é possível observar uma economia de
97,78%. Contudo, devemos considerar que, não
haverá a necessidade de compras recorrentes
dos materiais para a implementação das cultu-
ras, serão raras as ocasiões.
Os pilares dos gastos mensais serão, primor-
dialmente, de sementes, mudas, adubos (não
incluso na tabela por sua diversidade), calcário e
fertilizantes. No mais, é possível que as culturas
abranjam outras necessidades, como o plantio

58
de árvores frutíferas e temperos, bem como a
criação de galinhas e a produção de bolos, pães,
massas e derivados no ambiente prisional, ofe-
recendo maior liberdade alimentar e diminuin-
do os gastos públicos neste aspecto.
Baseando-se nesta ótica, multiplicando o valor
per capta de R$ 5,70 (cinco e setenta) por mês,
de maneira geral, pelas demais necessidades
(árvores frutíferas, plantio de temperos, criação
de aves e produção in loco de massas e deriva-
dos), ou seja, por 5 (cinco), seria de R$ 28,50 (vin-
te e oito e cinquenta), arredondando para cima,
R$ 30,00 (trinta reais), isto é, ainda assim, pode-
-se observar uma economia de 88,32%.
Para obter números ainda mais realísticos, de
acordo com o que é possível implementar em
cada penitenciária, é necessário analisar o que
pode ser plantado e não mais comprado, visan-
do atingir o objetivo final, isto é, de se limitar a
comprar itens como proteínas de origem animal,
com exceção dos ovos, que podem ser oriundos
da criação de galinhas; além dos industrializa-
dos e dos lácteos, para que a expressiva porcen-
tagem de 88,32 seja possível de aproximar-se.
Deste modo, é indispensável o olhar de um pro-
fissional técnico habilitado nesta área para de-
senvolver o modelo ideal de agricultura de sub-
sistência nos moldes do que foi observado no
presente trabalho, bem como um profissional
técnico para responsabilizar-se pela parte fi-
nanceira no que diz respeito aos efeitos positi-
vos nos cofres públicos.
À título de conhecimento, é sabido a respeito
da periculosidade de algumas ferramentas de
trabalho, contudo, um procedimento similar ao
adotado em cozinhas e demais espaços de tra-
balho que contam com ferramentas e materiais
que podem se tornar armas brancas, deve ser
adotado neste caso, ou seja, deve-se catalogar
todas as ferramentas e inspecionar no início e
ao final do trabalho.
À vista disso, é possível observar que, ao imple-
mentar um modelo de agricultura de subsis-
tência no ambiente prisional, involuntariamen-
te cria-se uma engrenagem onde, ao trabalhar
com o objetivo de remir parte de sua pena, o re-
educando pode ocupar-se das culturas, ao pas-
so que remirá sua pena, mas também ganhará
um novo ofício e ressocializará, alimentando-se
das colheitas, com reflexos nutricionais posi-
tivos para os reeducandos e para o ambiente
como um todo.
Logo, o apenado será mais útil para si e para a
sociedade, de modo que diminuirão os gastos
públicos com a alimentação, reverberando de
maneira positiva no cenário econômico e tribu-
tário.
CONCLUSÃO
Os direitos humanos enfrentam cenários difí-
ceis em seu caminho, não seria diferente no que
se refere ao ambiente prisional. Ter o direito a
dignidade efetivado é um trabalho árduo, sobre-
tudo dentro das penitenciárias em todo país.
A ressocialização do apenado é um conjunto
complexo de ações que competem ao Estado e
a sociedade, com o objetivo de recuperar o re-
educando e reinseri-lo na sociedade, de modo
que este indivíduo não reincida em seus crimes,
contudo, esta não costuma ser a realidade.
A remição da pena para o condenado é um ins-
tituto que o benefício em amplo modo, além de
remir a sua pena, seguindo as regras dispostas
no artigo 126 da Lei de Execução Penal, o ree-
ducando tem a oportunidade de melhorar como
pessoa/cidadão aprendendo um novo ofício e
ganhando conhecimento por meio do trabalho e
do estudo.
A remição da pena por trabalho artesanal permi-
te que o reeducando tenha a sua pena diminuída
com este trabalho e ainda tenha benefícios em
seu estado psicológico. Isto posto, é viável unir
o trabalho artesanal, com a remição de pena e
com um modelo de agricultura de subsistência.
O propósito do trabalho dos condenados é de
desenvolver a plantação, e colher desta ativida-
de laboral alimentos para suprir a necessidade
carcerária, com diminuição expressiva dos gas-
tos públicos no que se refere a alimentação, bem
como a ressocialização do condenado.
Consequentemente, haverá uma diminuição
com os gastos relativos a alimentação dos re-
educandos, possibilitando uma atenuação nos
cofres públicos, inclusive com melhora no cam-
po tributário.
59
06
OS DIREITOS AUTORAIS DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E SEUS
REFLEXOS NO DIREITO COMPARADO
Diante do constante desenvolvimento tecnológico, nos deparamos recentemente com a criação dos
NFTs (non-fungible tokens ou tokens não fungíveis), com base na tecnologia Blockchain. O NFTS vem
sendo adotado por diversos segmentos de mercado, principalmente no das artes, onde seu uso está
cada vez mais consolidado. Devido a sua recente criação e rápida expansão, o presente trabalho
tem por intuito tratar de algumas implicações jurídicas advindas do setor artísticos, que ainda estão
em pauta de discussão uma vez que ainda não é possível vislumbrar todos os impactos gerados.
Palavras-chave
Inteligência Artificial - Direitos Autorais - Impactos no Direito Comparado
Iriana Maira Munhoz Salzedas
Procuradora Jurídica. Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Marechal Rondon. Professo-
ra nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Procuradora Jurídica. Mestre em Direito
Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino. Especialista em Processo Civil e Direito Civil pela
Instituição Toledo de Ensino. Doutoranda na Universidade de Buenos Aires – UBA. Doutoranda da
Universidade Nove de Julho – UNINOVE.

60
INTRODUÇÃO
A propriedade intelectual é o conjunto de obras
literárias, científicas, artísticas, programas de
computador, dentre outras criações, como dis-
põe o caput do art. 7º da Lei 9610/98, logo as
obras intelectuais são criações do espírito.
Tudo que se cria pode ser copiado, logo se faz
necessário uma legislação que garanta os direi-
tos dos inventores, para que estes sejam incen-
tivados a criar. No Brasil, a lei que regulamenta
a propriedade industrial é a Lei 9.279/96, sendo
o órgão responsável pela concessão dos direitos
de propriedade intelectual, o Instituto Nacional
da Propriedade Industrial – INPI.
O Brasil é signatário desde 1994 do Trips - Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights
(Acordo sobre Aspectos do Direito de Proprie-
dade Intelectual Relacionados ao Comércio),
o acordo foi criado pela Organização Mundial
do Comércio (OMC) e estabelece um padrão de
proteção mínima à propriedade intelectual. Os
países signatários deste acordo obrigaram-se a
revisar suas leis nacionais de modo a adaptá-las
a esse modelo.
Interessante é que o sistema de propriedade in-
telectual não apenas protege a criatividade pro-
priamente dita, como também os investimentos
realizados para inserir essas invenções ao mer-
cado.
A propriedade intelectual é protegida no mun-
do inteiro por leis específicas contra o uso não
autorizado de criações humanas, ou seja, essas
legislações se referem apenas a proteção das
invenções de origem humana, não se estendo a
criações advindas de uma inteligência artificial
(IA).
Esta ausência de proteção intelectual em face
das inteligências artificiais, atualmente é o de-
safio do direito contemporâneo, pois a possibili-
dade de uma máquina possuir algo semelhante
a um “estado de consciência”, através das infor-
mações recebidas, pode por exemplo, criar uma
obra literária.
Nessa esteira, a pergunta que não se cala: Quem
é o autor da obra? O programador ou profissional
que criou a máquina, ou a própria máquina, que
através de sua base de dados autonomamente
criou o livro?
Estamos diante de um tema desafiador e refle-
xivo, à medida que esses acontecimentos não
são respostas que se espera do futuro, mas sim
acontecimentos atuais, que estão questionan-
do o espaço em branco das legislações ao redor
do mundo, o que inclusive, pode gerar prejuízos
econômicos, pois empresas que investem em
tais tecnologias não terão segurança jurídica,
em razão das inteligências artificiais não pos-
suírem regramento em face das suas possíveis
criações, podendo ocorrer reproduções não au-
torizadas, que não serão penalizadas por falta de
regulação.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES
SOBRE A PROPRIEDADE
INTELECTUAL
A propriedade intelectual passou a ser definida
pela Convenção da Organização Mundial da Pro-
priedade Intelectual como “a proteção aos direi-
tos relacionados às criações artísticas, literárias,
científicas e invenções, marcas, desenhos in-
dustriais, softwares e muitos outros1”.
A proteção é direcionada aos bens incorpóreos,
ou seja, bens que não podem ser tocados fisi-
camente, uma vez que são criações da mente
humana. Essas invenções geralmente possuem
valor econômico, por isso devem ser protegidas
evitando reproduções não autorizadas.
Conforme, o art. 7º da Lei nº 9.610/98 são obras
intelectuais e devem ser protegidas: a) os textos
de obras literárias, artísticas ou científicas; b) as
conferências, alocuções, sermões e outras obras
1 DUARTE, Melissa de F; BRAGA, Prestes C. Propriedade
intelectual. p.07
61
da mesma natureza; c) as obras dramáticas e
dramático-musicais; d) as obras coreográficas e
pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por
escrito ou por outra qualquer forma; e) as com-
posições musicais, tenham ou não letra; f) as
obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusi-
ve as cinematográficas; g) as obras fotográficas
e as produzidas por qualquer processo análogo
ao da fotografia; h) as obras de desenho, pintura,
gravura, escultura, litografia e arte cinética; i) as
ilustrações, cartas geográficas e outras obras da
mesma natureza; j) os projetos, esboços e obras
plásticas concernentes à geografia, engenharia,
topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia
e ciência; l) as adaptações, traduções e outras
transformações de obras originais, apresenta-
das como criação intelectual nova; m) os progra-
mas de computador; n) as coletâneas ou com-
pilações, antologias, enciclopédias, dicionários,
bases de dados e outras obras, que, por sua se-
leção, organização ou disposição de seu conte-
údo, constituam uma criação intelectual.
Para melhor compreensão do tema, se faz ne-
cessário compreender que a propriedade inte-
lectual é gênero, tendo três espécies: direitos
autorais, propriedade industrial e proteção sui
generis.
Os direitos autorais são obras intelectuais que
protegem as criações do espírito, expressas por
qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangível ou intangível, conhecido ou que se in-
vente no futuro, conforme dispõe a Lei 9.610/98.
Esses direitos podem não ser registrados, po-
rém seu registro evita problemas futuros. O ór-
gão competente para registro depende da obra,
por exemplo, se obra for literária ou cientifica
deve ser registrada na Biblioteca Nacional, já os
desenhos, pinturas, etc. são registradas na Es-
cola de Belas Artes do Rio de Janeiro.
O direito autoral ainda se divide em duas partes:
o direito do autor e o direito conexo. O direito do
autor se relaciona com criações literárias, ar-
tísticas e científicas, tendo por requisito a cria-
ção do espírito humano, ou seja, livros e artigos
62
científicos, por exemplo. Já os direitos conexos
são os direitos dos artistas, intérpretes ou exe-
cutantes, produtores fotográficos e empresas de
radiodifusão, como, por exemplo, os de filmes,
shows, novelas, programas de rádio e televisão2.
A Lei 9.610/98, desdobra o direito autoral em
duas espécies: direito autoral patrimonial e di-
reito autoral moral. O primeiro assegura ao au-
tor os lucros oriundos da sua obra, podendo in-
clusive ser cedido para editoras ou gravadoras,
enquanto o segundo vincula o autor em relação
a obra, sendo este direito inalienável e irrenunci-
ável, o art. 24 da lei acima mencionada elenca os
direitos morais do autor.
A propriedade industrial é disciplinada pela Lei
9.279/06 e abrange: a) concessão de patentes de
invenção e de modelo de utilidade; b) concessão
de registro de desenho industrial; c) concessão
de registro de marca; d) repressão às falsas indi-
cações geográficas; e) repressão à concorrência
desleal. Diferentemente do direito autoral, que a
depender do tipo da obra, o órgão competente
para registro varia, O registro da propriedade in-
dustrial é feito exclusivamente no Instituto Na-
cional da Propriedade Industrial.
E por último temos a proteção sui generis, que é
o ramo da topografia de circuitos integrados e de
cultivares, assim como de conhecimentos tra-
dicionais e de exploração genética. Nela, cada
direito depende de proteção regulamentada por
legislação específica, necessitando ainda de re-
gistro em órgão competente, sendo que o prazo
de validade varia de acordo com cada espécie.
Aqui o objeto de projeção é a configuração tri-
dimensional das camadas sobre uma peça de
material semicondutor que visa realizar funções
eletrônicas em equipamentos3.
O desenvolvimento da tecnologia perante a glo-
balização e a concorrência entre empresas na-
cionais e transacionais, impõe aos países a re-
gulamentação das criações e invenções, pois
estamos diante de circulação de riquezas, a qual
2 Idem, p. 12
3 Idem, p.14
constantemente gera conflitos, dessa forma ne-
cessitamos de legislações atuais para a preven-
ção e solução destes embates na seara da pro-
priedade intelectual.
1.1. Normas que disciplinam a propriedade in-
telectual no Brasil
A última rodada do Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio (GATT), encerrada em 1994, a qual criou
a Organização Mundial do Comércio (OMC) e fir-
mou o Acordo sobre os aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relacionados com o Co-
mércio (ADPIC) na tentativa de se criar normas
mais rígidas em face da propriedade intelectual.
O ADPIC é um conjunto de normas que assegu-
ram o funcionamento dos direitos de proprie-
dade intelectual em escala mundial. Embora
alguns Estados permaneçam fora do sistema
OMC, isto representa uma parcela insignificante
em termos negociais. De forma que está consti-
tuído um ordenamento jurídico de propriedade
especial, que por sua vez se insere no sistema
mais amplo do comércio4.
Com a instituição da Organização Mundial do
Comércio na Rodada Uruguai do Gatt, foi impos-
to aos países membros, dentre eles o Brasil um
novo formato em relação aos objetos passíveis
de apropriação intelectual, a partir de então, o
Brasil disciplinou um conjunto de normas refe-
rentes a propriedade intelectual, logo, os países
que não possuírem normas de propriedade in-
telectual eficazes e seguras serão afastados dos
investimentos internacionais, o que consequen-
temente atrasará o desenvolvimento intelectual
daquele país.
A estrutura da legislação da propriedade inte-
lectual no Brasil está na Constituição Federal de
1988 em seu art. 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, os
quais tratam diretamente o direito de autor.
4 PIMENTEL, Luiz Otávio. O ACORDO SOBRE OS ASPECTOS DOS
DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL RELACIONADOS
COM O COMÉRCIO. acessado em 24/10/22, SITE: O ACORDO
SOBRE OS ASPECTOS DOS DIREITOS DE... https://periodicos.
ufsc.br/link:file:///C:/Users/Win%2010/Downloads/15338-
Texto%20do%20Artigo-47210-1-10-20100928%20(1).pdf
Na sequência temos as leis ordinárias atinentes
a propriedade intelectual. A Lei 9610/98, trata dos
direitos autorais em face das obras artísticas e
culturais, bem como seus autores e intérpretes.
No que tange a propriedade industrial, temos a
Lei 9.279/96, disciplinando as patentes e marcas.
A Lei 9.456/97, que assegura os direitos relativos
à propriedade intelectual no desenvolvimento de
novos cultivares e efetua mediante a concessão
de Certificado de Proteção de Cultivar.
A Lei 10.973/04, conhecida como Lei da Inova-
ção, trouxe importantes elementos acerca do
incentivo à pesquisa científica e tecnológica.
O Brasil, concede proteções distintas mediantes
as leis citadas, com escopo de abarcar de forma
ampla as manifestações dos autores, sendo que
o conceito de autor, conforme a lei 9.610/98 em
seu artigo 11 é pessoa física, logo as leis acima
mencionadas são aplicáveis as criações oriunda
de seres humanos.
1.2. Normas internacionais que permeiam a
Propriedade Intelectual
Prof. Melissa de Freitas, faz um apanhado no
âmbito internacional em relação as normas que
tratam da propriedade intelectual, dando desta-
que a Convenção de Paris, iniciada em meados
de 1880, tendo como principal tema a proteção
dos direitos de propriedade industrial. A Con-
venção de Berna, em 1886, tratou da proteção de
direitos relativos a obras artísticas e culturais. O
Tratado de Haia de 1925 foi importante na tenta-
tiva de proteção aos desenhos industriais. Já a
Convenção de Roma de Direitos Conexos, de 1961,
protegeu principalmente as produções musi-
cais, sejam as pessoas que as interpretam, exe-
cutam, compõem ou transmitem. Ainda sobre a
legislação internacional, o Acordo de Madrid de
1981 se coloca como instituidor de uma legisla-
ção internacional sobre o registro de marcas5.
Ainda em âmbito internacional temos o Tratado
da Organização Mundial da Propriedade Intelec-
5 Idem, p.18
63
tual sobre Copyrigh, responsável pela sistema-
tização da propriedade intelectual nos últimos
anos. O Tratado de Cooperação em Patentes
de 1978, o qual veio para ser um facilitador dos
procedimentos de solicitação, busca e exame de
patentes. Finalizando a exemplificação de nor-
mas internacionais, a Rodada Uruguai de 1986,
que figurou como um momento de discussão
sobre o comércio internacional6. marcas7.
Ainda em âmbito internacional temos o Tratado
da Organização Mundial da Propriedade Intelec-
tual sobre Copyrigh, responsável pela sistema-
tização da propriedade intelectual nos últimos
anos. O Tratado de Cooperação em Patentes
de 1978, o qual veio para ser um facilitador dos
procedimentos de solicitação, busca e exame de
patentes. Finalizando a exemplificação de nor-
mas internacionais, a Rodada Uruguai de 1986,
que figurou como um momento de discussão
sobre o comércio internacional8.
2. INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL
Não é de agora que estamos vivenciando uma
revolução tecnológica, a qual se faz presente
em todas as áreas da sociedade. Iniciamos nos-
so aprendizado frente as novas tecnologias aos
poucos, vamos citar alguns momentos de tran-
sição relativamente recentes para que todos re-
flitam, que os desafios do passado, hoje são in-
dispensáveis para nossas vidas.
A chegada dos caixas eletrônicos facilitou muito
a vida da sociedade, que deixou de enfrentar fi-
las demoradas para pagar contas, mas o melhor
ainda estava por vir, os aplicativos dos bancos
em nossos aparelhos celulares, os quais passou
a nos proporcionar a comodidade de pagar con-
tas sem fila e sem sair de casa. Esses exemplos
foi uma pequena ilustração de como a tecnolo-
gia modifica nosso modo de viver.
E o que a tecnologia vem preparando para im-
pactar nossas vidas? Para essa pergunta não
6 Idem, p. 19
7 Idem, p.18
8 Idem, p. 19
64
há uma única resposta, pois, a tecnologia está
em todas as áreas, e em cada uma delas neste
momento tem algo de inovador para melhorar a
vida do ser humano, como por ex, um remédio
para uma determinada enfermidade, uma nova
técnica cirúrgica através de aparelhos de uma
última geração, um programa de computador
que inova a área da educação, enfim não há li-
mites para a tecnologia e a ciência.
Este estudo irá analisar o avanço da tecnologia
em face das inteligências artificiais e seus im-
pactos na propriedade intelectual, para isso va-
mos entender o que é a inteligência artificial (IA).
O professor de ciência da computação de Stan-
dford, John McCarthy, conceituou a IA como a
ciência e a engenharia de construir máquinas
inteligentes9 E o que seriam máquinas inteli-
gentes? Máquinas que possam pensar e agir
como ser humano, porém o grande desafio é
que essas máquinas são limitadas em termos
de inteligência emocional; ela só pode detec-
tar os estados emocionais humanos básicos,
como raiva, alegria, tristeza, medo, dor, estresse
e neutralidade. A inteligência emocional é uma
das fronteiras de níveis mais elevados de perso-
nalização10.
Logo, quanto mais a IA se assemelhar a conduta
humana, mais próxima estará de ser considera-
da uma inteligência forte.
Nesse sentido, as tecnologias de IA atualmente
disponíveis se enquadram na categorização do
que chamamos de “Inteligência Artificial Fraca”
ou “Narrow AI”. Isso porque as aplicações de IA
hoje existentes simulam um comportamento
como se fossem inteligentes sem raciocínio ou
vontade própria11.
Por outro lado, a “Inteligência Artificial Forte” ou
“General AI” é um campo de estudos que traz a
9 Alencar, Ana Catarina de. Inteligência Artificial, Ética e
Direito, p. 05
10 Santos, Marcelo Henrique dos. Introdução à Inteligência
Artificial, p. 13
11 Alencar, Ana Catarina de. Inteligência Artificial, Ética e
Direito, p. 03
hipótese de máquinas que realizem todas as
ações desempenhadas por seres humanos, ex-
perimentando sensibilidade e autoconsciência.
Entretanto, em nossos dias, a “Inteligência Ar-
tificial Forte” é vista como uma hipótese de es-
tudo, e não como uma tecnologia disponível e
existente no mercado12.
Estaremos no campo de análise da “IA Fraca”,
pois as máquinas disponibilizadas no mercado
simulam ações humanas, para as quais foram
programadas.
Nessa esteira, recentemente em outubro de
2021, o jornal El País noticiou que uma empresa
russa realizou 150 demissões, através do crivo
de uma IA. O CEO da empresa, manifestou que
não concorda plenamente com a decisão da IA,
todavia, a empresa está à mercê de outras pres-
sões de natureza econômica que podem ser
atendidas por meio da IA.
A notícia acima, apenas vem reafirmar que não
há possibilidade de voltarmos ao status a quo,
retirando a tecnologia da sociedade, apesar das
variáveis e riscos que ela nos proporciona, pois,
os benefícios são maiores que os riscos apre-
sentados.
2.1. Posicionamento no ordenamento jurídi-
co brasileiro sobre os direitos autorais em
face da IA.
O Brasil como já salientamos dispõe de diversas
leis especificas que disciplinam a propriedade
intelectual e nenhuma delas assegura a IA direi-
tos autorais. A fundamentação desta proibição
está implícita no art. 11 da Lei 9.610/98, que aduz
que autor é a pessoa física criadora de obra lite-
rária, artística ou científica.
Portanto, se autor é pessoa física, não podemos
considerar que uma máquina criada e alimen-
tada pelo seu inventor possa ter assegurado di-
reitos autorais.
Foi neste sentido o Parecer nº 00024/2022/
12 Idem, p. 04
CGPI/PEE-INPI/PGF/AGU13 da Procuradoria Fe-
deral Especializada junto ao Instituto Nacional
da Propriedade Industrial, a qual recebeu uma
consulta encaminhada pela Diretoria de Paten-
tes Programas de Computador e Topografias de
Circuitos Integrados – DIRPA, em que se ques-
tiona sobre a possibilidade de indicação e no-
meação de inteligência artificial como inventora
em um pedido de patente apresentado no Brasil.
O requerente protocolou o pedido de patente em
escritórios de propriedade industrial ao redor
do mundo, indicando como inventor a IA deno-
minada de “DABUS”.
O procurador federal, que concedeu o parecer
Dr. Marcos da Silva Couto, aduz que a discussão
deste pedido se fundamenta na seguinte ques-
tão: “a quem” ou “o que” realizou a descoberta, em
detrimento do resultado obtido14”.
Dessa forma, o Dr. Marcos da Silva Couto, apon-
ta a necessidade de que seja elaborada e edita-
da legislação específica que discipline a inven-
tividade desenvolvida por máquinas dotadas de
inteligência artificial, o que provavelmente deve
ser antecedido pela celebração de tratados inter-
nacionais específicos destinados a uniformizar
os princípios para a proteção nos ordenamentos
nacionais. E afirma que a disciplina normativa
do tema impacta na necessária preservação de
investimentos em pesquisa e desenvolvimento
de novas tecnologias, evitando o desestímulo no
segmento ao garantir o devido reconhecimento
de direitos de propriedade industrial gerados por
agentes diversos da pessoa humana15.
A conclusão do parecer foi enfática em afirmar
que as IA não possuem direitos autorais16:
Diante de todo exposto, a vista da consulta
formulada, a Procuradoria, em estrito juízo
13 Site: gov.br, acessado 24/10/22 link: https://www.gov.br/inpi/
pt-br/central-de-conteudo/noticias/inteligencia-artificial-
nao-pode-ser-indicada-como-inventora-em-pedido-de-
patente
14 Idem, p.o4
15 Idem, p.04
16 Idem, p. 05
65
 de legalidade, manifesta-se no sentido da
impossibilidade de indicação ou de nome-
ação de inteligência artificial como inven-
tora em um pedido de patente apresenta-
da no Brasil, ex vi do contido no art. 6º da
Lei 9.279/96 e do disposto na Convenção
da União de paris (CUP) e no Acordo Trips.
Sobre o tema o Brasil possui alguns projetos de
lei em andamento, como o PL 21/20 de autoria
do deputado Eduardo Bismark em tramitação
na Câmara dos Deputados, qual prevê o uso da
Inteligência Artificial (IA) pelo poder público, por
empresas, entidades diversas e pessoas físicas,
estabelecendo princípios, direitos, deveres e
instrumentos de governança para a IA17.
Também tramita pela Câmara dos Deputados o
PL 1473/23 de autoria do deputado Auro Ribeiro,
o qual obriga empresas que operam sistemas
de inteligência artificial (IA) a disponibilizar fer-
ramentas que garantam aos autores de conteú-
do na internet a possibilidade de restringir o uso
de seus materiais pelos algoritmos, o objetivo é
preservar os direitos autorais18.
Por fim, o Senado Federal vai analisar o projeto
de lei apresentado pelo senador Rodrigo Pache-
co, o PL 2.338/2023, que tem como escopo regu-
lamentar os sistemas de inteligência artificial no
Brasil. O projeto é resultado do trabalho de uma
comissão de juristas que analisou, ao longo de
2022, outras propostas relacionadas ao assunto,
além da legislação já existente em outros paí-
ses19.
Enquanto, o Brasil aguarda o trâmite desses
17 Site Câmara dos Deputados. Link: https://www.camara.leg.
br/noticias/641927-projeto-cria-marco-legal-para-uso-de-
inteligencia-artificial-no-brasil/ , acessado em 03/08/2023.
18 Idem, Link: https://www.camara.leg.br/noticias/976585-
projeto-obriga-empresas-de-inteligencia-artificial-
a-oferecer-ferramenta-para-proteger-direito-
autoral/#:~:text=O%20Projeto%20de%20Lei%20
1473,%C3%A9%20preservar%20os%20direitos%20autorais,
cessado 03/08/2023.
19 Site Senado Notícias. Link: https://www12.senado.leg.
br/noticias/materias/2023/05/12/senado-analisa-projeto-
que-regulamenta-a-inteligencia-artificial, acessado em
03/08/2023
66
projetos de lei, a solução levantada é a da au-
toria ser dada às pessoas físicas ou jurídicas
que tenham utilizado a IA, se tornando titulares
da obra feita e mantendo um ambiente jurídico
confiável e seguro20.
2. POSICIONAMENTOS SOBRE
OS DIREITOS AUTORAIS DA IA
NO DIREITO COMPARADO
Atualmente, não existe uma legislação
internacional projetada, especificamente, para
regulamentar o uso de IA. Os sistemas de IA são
“regulados” de forma transversal por inúmeras
iniciativas legislativas esparsas em vários países.
Isso inclui, por exemplo, leis sobre privacidade
e proteção de dados, leis sobre relações com
consumidores, leis de defesa da concorrência,
leis sobre serviços financeiros, entre outras21.
Em 2020, foi lançada a “Parceria Global em In-
teligência Artificial” para o desenvolvimento de
abordagens democráticas e com base nos di-
reitos humanos para a IA seguindo a recomen-
dação do Conselho de Inteligência Artificial da
OCDE sobre o tema22.
Os países participantes desta parceria são: Aus-
trália, Canadá, União Europeia, França, Alema-
nha, Índia, Itália, Japão, República da Coréia,
México, Nova Zelândia, Cingapura, Eslovênia,
EUA e Reino Unido.
Atualmente, a União Europeia vem desempe-
nhando papel pioneiro referente a regulação
da Inteligência Artificial no mundo. No ano de
2019, a UE publicou sua “Estratégia Europeia de
Inteligência Artificial”, estabelecendo diretrizes
éticas com o escopo de apresentar uma “Inteli-
20 Wachowicz. Marcos; Michelotto. Giulia. Entre a máquina
e o homem: de quem são os Direitos Autorais das obras
produzidas por Inteligência Artificial. Jan. 06, 2022. Artigos
/ 1 Comentários. Link: https://ioda.org.br/entre-a-maquina-
e-o-homem-de-quem-sao-os-direitos-autorais-das-
obras-produzidas-por-inteligencia-artificial/ acessado em
03/08/2023.
21 Alencar, Ana Catarina de Inteligência Artificial, Ética e
Direito [recurso eletrônico] : Guia prático para entender o
novo mundo.- São Paulo : Expressa, 2022
22 Idem.
gência Artificial Confiável23”.
Nos Estados Unidos, a partir de 2018, foi institu-
ída uma Comissão de Segurança Nacional so-
bre a temática e, em 2019, foi publicado o “Plano
Estratégico Nacional de Pesquisa e Desenvol-
vimento para Inteligência Artificial”. Adicional-
mente, tramita no Poder Legislativo Federal es-
tadunidense o projeto de lei intitulado “Artificial
Intelligence Initiative Act24”.
Em 2019, a Casa Branca divulgou um projeto
de Orientação para Regulamentação de Apli-
cações de Inteligência Artificial, que inclui dez
princípios para as agências dos Estados Unidos
ao decidirem como regular a IA. O documento
traz uma estrutura a partir da qual futuras re-
gulamentações podem ser construídas em uma
abordagem setorial e descentralizada. Assim, o
relatório da Casa Branca estimula os regulado-
res setoriais a formularem regras para as apli-
cações de IA dentro de suas competências25.
O FDA (Food and Drug Administration) emitiu
um plano de ação para a IA utilizada em dispo-
sitivos médicos. Cinco reguladores financeiros,
incluindo o Federal Reserve e o Controller of the
Currency, realizaram uma ampla consulta ao se-
tor em março de 2021. Os reguladores são infor-
mados de que devem evitar ações regulatórias
que dificultem desnecessariamente a inovação
e o crescimento da IA26.
Nesse sentido a autora Ana Catarina Alencar,
afirma que nos Estados Unidos vige uma certa
tendência na qual a regulação é vista como um
possível obstáculo para o mercado e somente
deve ser implementada se realmente necessá-
rio. A abordagem estadunidense sobre o assun-
to indica que a verdadeira tarefa dos regulado-
res de IA é criar uma estrutura formal de regras
que proteja o público e promova a inovação do
setor27.
23 Idem
24 Idem.
25 Idem.
26 Idem
27 Idem.
Convém, ressaltar que nos EUA várias cidades
e estados possuem legislações próprias, des-
sa forma Estados ou cidades podem disciplinar
legislação própria sobre a aplicação da Inteli-
gência Artificial. Como exemplo, podemos citar
estado de
Illinois que aprovou uma lei intitulada “Artifi-
cial Intelligence Video Interview Act”. A lei prevê
regras para a notificação, o consentimento e a
transparência sobre o uso da IA na análise de ví-
deos em entrevistas de emprego.
O posicionamento de Portugal sobre a autoria
das produções advindas de IA, devem ser man-
tidas em Domínio Público, o que nos parece coe-
rente, tendo em vista que as Inteligências Artifi-
ciais não se beneficiam diretamente dos valores
arrecadados em razão da criação.
No mundo oriental, as estratégias de regulação
de países como a China têm recebido inúmeras
críticas. A proposta de regulação chinesa pro-
moveria a vigilância excessiva do governo sobre
a liberdade de escolha de usuários e imporia
ônus excessivos à iniciativa privada, infringindo
regras de confidencialidade, segredo de negó-
cio e propriedade intelectual das empresas28.
O regulador de segurança cibernética da China
divulgou a proposta de regulação da inteligência
artificial do país em agosto de 2021. A proposta
tem como objetivo regular o uso dos chamados
algoritmos de recomendação, ou seja, dos algo-
ritmos que sugerem ou tomam decisões sobre
usuários da aplicação29.
Como vimos o impacto das criações advindas
das IA é algo extremamente complexo, que de-
verá caminhar de forma conjunta entre os pa-
íses, haja vista que muitos estão à frente nas
pesquisas sobre os impactos e a responsabili-
dade dessas criações.
Estamos engatinhando sobre o tema, apesar de
alguns juristas serem enfáticos, como o Desem-
28 Idem
29 Idem.
67
bargador Erickson Gravazza, ao afirmar que
qualquer criação advinda de IA é apócrifa, pois
não há embasamento jurídico que possa confe-
rir qualquer direito autoral a uma máquina.

CONCLUSÃO
Como vimos estamos diante de um tema desa-
fiador e reflexivo, à medida que muitas são as
propostas e pesquisas desenvolvidas, porém
nada sedimentado sobre os possíveis direitos
das criações advindas das IA.

Apesar das Lei 9610/98, que trata dos direitos

autorais em face das obras artísticas e cultu-
rais, bem como seus autores e intérpretes; a Lei
9.279/96, disciplinando as patentes e marcas e a
Lei 9.456/97, que assegura os direitos relativos à
propriedade intelectual no desenvolvimento de
novos cultivares e efetua mediante a concessão
de Certificado de Proteção de Cultivar, nenhuma
delas servem para solucionarem os novos desa-
fios que as IA estão causando no ordenamento
jurídico brasileiro e no mundo.

O Brasil, possui alguns projetos de leis em trâmi-

te na Câmara dos Deputados, como o PL 21/20
(autoria do deputado Eduardo Bismark); o PL
1473/23 (autoria do deputado Auro Ribeiro), am-
bos tramitando na Câmara dos Deputados e por
fim, o projeto de lei apresentado pelo senador
Rodrigo Pacheco, o PL 2.338/2023, que aguarda
análise do Senado Federal.

Mas, não temos nada sedimentado a respeito do

tema, logo ainda nos encontramos à deriva so-
bre essas criações artificiais, o que nos causa
insegurança, pois uma IA tanto pode criar algo
positivo como negativo para sociedade, e quem
irá se responsabilizar pelas consequências?

Este estudo teve como objetivo despertar no lei-

tor uma reflexão sobre o momento que estamos
vivenciando, pois, o mundo digital ou artificial
não tem retrocesso, por isso a sociedade deve
ter consciência dos impactos deste novo mun-
do, que inocentemente acreditamos ser os me-
lhores do mundo!

68
Alencar, Ana Catarina de. Inteligência Artificial, Ética e Direito [recurso eletrônico]: Guia prá-
tico para entender o novo mundo / Ana Catarina de Alencar. - São Paulo: Expressa, 2022.

DUARTE, Melissa de F.; BRAGA, Prestes C. Propriedade intelectual. [Digite o Local da Editora]:
Grupo A, 2018. E-book. ISBN 9788595023239. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.
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GONÇAÇVES. Lucas Reuthes. Inteligência Artificial e Criatividade: Novos Conceitos na Pro-

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SANTOS, Marcelo Henrique dos. Introdução à Inteligência Artificial, Londrina: Editora e Distri-
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PIMENTEL, Luiz Otávio. O ACORDO SOBRE OS ASPECTOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE IN-
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Downloads/15338-Texto%20do%20Artigo-47210-1-10-20100928%20(1).pdf

https://oecd.ai/en/ai-principles trata sobre princípios da inteligência artificial

https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age_en#documents

Wachowicz. Marcos; Michelotto. Giulia. Entre a máquina e o homem: de quem são os Direitos
Autorais das obras produzidas por Inteligência Artificial. Jan. 06, 2022. Artigos / 1 Comentá-
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rais-das-obras-produzidas-por-inteligencia-artificial/ acessado em 03/08/2023.

Site Câmara dos Deputados. Link: https://www.camara.leg.br/noticias/641927-projeto-cria-

-marco-legal-para-uso-de-inteligencia-artificial-no-brasil/ , acessado em 03/08/2023.

Site SenadoNotícias.Link:https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2023/05/12/senado-
-analisa-projeto-que-regulamenta-a-inteligencia-artificial, acessado em 03/08/2023

n 69
07
A O FORNECIMENTO DE DADOS DE USUÁRIO DE IP PELOS
PROVEDORES DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À INTERNET E O
DEVIDO PROCESSO LEGAL

Palavras-chave
Internet Protocol – Dados Pessoais – Requisição de Dados – Provedor de Internet

João Guilherme de Oliveira

Advogado, professor universitário (FMR/UNINOVE), pós-graduado em direito processual civil e mes-
trando em sistema constitucional de garantias de direitos (CEUB-ITE), sob orientação do Professor
Livre-Docente Walter Claudius Rothemburg

70
1. INTRODUÇÃO
O presente escrito pretende enfrentar o tema do
devido processo legal no fornecimento de dados
de usuários de endereço de IP (Internet Protocol),
especialmente das requisições feitas sem que
seja observado o devido processo legal e que
têm vulnerabilizado, de maneira desnecessária
e ilegal, uma grande quantidade de dados pes-
soais.
Para tanto, passaremos por uma breve exposi-
ção sobre a atividade de provimento de conexão
à internet, passando pelo funcionamento (e pro-
blemas) dos protocolos atuais para então indicar
quais as hipóteses em que a legislação permite
e quais as condições para que sejam fornecidos
os dados de usuários.
Nosso intento é o de levantar alguma informa-
ção e, especialmente, tentar descortinar esse
emaranhado de procedimentos, protocolos e
processos que envolvem o fornecimento de da-
dos pessoais de usuários de IP.
2. DO SERVIÇO DE
CONEXÃO À INTERNET
Em linhas gerais, a internet pode ser conceitua-
da como um ambiente pelo qual se interconec-
tam equipamentos e, através desses, pessoas.
Ocorre que para esta interconexão acontecer
são necessários alguns elementos, como o meio
físico, a mensagem, o equipamento emissor,
o equipamento receptor e o protocolo, estan-
do esta organização à cargo dos Provedores de
Serviço de Conexão à Internet (PSCI)1.
Embora muitas pessoas acreditem que o servi-
ço de conexão à internet (SCI) seja um dos ser-
viços de telecomunicações, estabelecendo-se,
até mesmo uma relação de sinonímia entre os
mesmos, isso não procede2
1 TEIXEIRA, Tarcisio. Internet: conceito da atividade empresarial
de provimento de acesso para fins tributários. Revista Tributária
e de Finanças Públicas, vol. 71/2016, p. 119 – 146, nov./dez. 2016
2 TEIXEIRA, Tarcisio. op cit.
O SCI, em verdade, é um serviço de valor adicio-
nado (SVA), serviço este que é prestado através
de um serviço de comunicação multimídia (SCM),
mas que com este não se confunde, conforme
expressamente definido pelo art. 613 da Lei 9.472
de 16 de julho de 1997, mais conhecida como Lei
Geral das Telecomunicações (LGT).
Na verdade, para melhor compreender o SCI é
imprescindível um breve resgate histórico, em
especial para o ano de 1994, quando a comitiva
de técnicos e cientistas vinculados à Fundação
de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo
(FAPESP) foi até os Estados Unidos e conseguiu,
junto a Internet Assigned Numbers Autority (IANA),
o primeiro bloco que IP para o Brasil, permitindo,
assim, que fosse possível o provimento de aces-
so à internet ao cidadão comum4.
Os blocos de IP são combinações numéricas ou
alfanuméricas utilizadas pelo protocolo denomi-
nado TCP/IP5, que, por sua vez, pode ser defini-
do como um conjunto de regras que governam e
viabilizam esta navegação, é um dos elementos
essenciais a esta prestação6.
Com a chegada dos endereços de IP a atividade
provimento de conexão a internet começou a se
difundir, sendo que o ano de 1995 ficou marcado
como o ano de surgimento de diversos provedo-
3 Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que
acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades
relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como
usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços
de telecomunicações para prestação de serviços de valor
adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito,
regular os condicionamentos, assim como o relacionamento
entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
4 GETSCHKO, Demi. Em 95, o ambiente estava pronto para o
crescimento que viria. O Estado de São Paulo, São Paulo, 04 de
mai. de 2015. Economia, p. B11.
5 Acrônimo para o termo em inglês: Transmission Control
Protocol/Internet Protocol Suit
6 COMER, Douglas Earl. Computer networks and internets. 6.
ed. London: Pearson Education, 2015.
71
res no Brasil e, por consequência, algumas pro-
vidências e regulamentações foram adotadas
pelo poder público7.
A Portaria Interministerial nº 147 de 31 de maio de
1995, criou o Comitê Gestor da Internet no Brasil
(CGI.br) e definiu, dentre as suas atribuições, a
de “acompanhar a disponibilização de serviços
Internet no país” (art. 1º)
Naquele mesmo dia, foi baixada a Portaria In-
terministerial nº 148, que aprovou a “Norma nº
004/95 – uso de meios de rede pública de tele-
comunicações para acesso à internet”, com âm-
bito de aplicação aos provedores e usuários de
serviços de conexão à internet.
A Norma nº 004/95, define os conceitos de ser-
viço de valor adicionado, de serviço de conexão
à internet e de provedor de serviço de conexão à
internet e de nos seguintes termos:
“b) Serviço de Valor Adicionado: serviço
que acrescenta a uma rede preexisten-
te de um serviço de telecomunicações,
meios ou recursos que criam novas uti-
lidades específicas, ou novas atividades
produtivas, relacionadas com o acesso,
armazenamento , movimentação e recu-
peração de informações;
c) Serviço de Conexão à Internet (SCI):
nome genérico que designa Serviço de
Valor Adicionado, que possibilita o acesso
à Internet a Usuários e Provedores de Ser-
viços de Informações;
d) Provedor de Serviço de Conexão à Inter-
net (PSCI): entidade que presta o Serviço
de Conexão à Internet;”
Assim, pelo conceito normativo, o provedor de
serviço de conexão à internet tem como objeto
de atuação a prestação do serviço que possibi-
lita a seus assinantes o acesso à internet, sen-
do que este serviço, como dito, não se confunde
com um serviço de telecomunicações8.
7 GETSCHKO, Demi. op. cit.
8 TEIXEIRA, Tarcisio. op cit.
72
Este conceito foi muito questionado e objeto de
muita discussão, notadamente no bojo do direi-
to tributário, haja vista a contraposição dos in-
teresses das fazendas públicas estaduais, que
pretendiam cobrar o Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o preço
cobrado pelos provedores, com os interesses
dos empresários do setor, que se agarraram nas
disposições e conceitos da norma nº 004/95
para afastar a não insciência.
As discussões chegaram até os tribunais e, mais
tarde, foram apreciadas pelo Superior Tribunal
de Justiça (STJ) que, prestigiando a tese defen-
dida pelos contribuintes, editou a súmula com o
seguinte teor: “O ICMS não incide no serviço dos
provedores de acesso à Internet.” (Súmula STJ nº
334).
Em virtude deste contexto e, especialmente pela
relevância econômica, as discussões sobre o
tema continuam até hoje.
Mais recentemente, em 09 de junho de 2022, foi
iniciada, pela Agência Nacional de Telecomuni-
cações (ANATEL), uma consulta pública na qual
se pretendeu debater sobre a simplificação da
regulamentação dos serviços de telecomunica-
ções e, neste contexto, a área técnica daquela
entidade concluiu que a melhor alternativa, ao
sopesar vantagens e desvantagens, seria a revo-
gação da Norma nº 004/95, eliminando, assim, a
figura do provedor de serviço de conexão à in-
ternet9.
No entanto, após um acalorado debate, a con-
sulta pública foi encerrada e, malgrado a reco-
mendação da área técnica da ANATEL, a norma
004/95 foi mantida em vigor, sendo que o Comi-
tê Gestor da Internet CGI.br chegou divulgar uma
9 SOUZA FILHO, Agostinho Linhares de; et. all. Análise de
impacto regulatório: simplificação da regulamentação
de serviços de telecomunicações. mar. 2021. Brasília, DF,
SEI. Disponível em: < https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/
pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-
wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO6LD46D9roX-
8dTxYDKXZ5KgzykuR2sLKA0UxLcoc-u1WWG8-WaFcUuoGC
LEO9eb0DWpfjKqZUUvKdnRGhAhmA9>. Acesso em: 09 jun.
2023.
nota pública10 em apoio a decisão do Conselho
Diretor da Anatel em não propor a revisão da
Norma 004/95.
Portanto, o provimento de serviço de conexão à
internet continua, para o ordenamento jurídico
brasileiro, sendo um serviço de valor adiciona-
do diverso dos serviços de telecomunicação e,
inclusive, sendo um serviço não regulado pela
ANATEL.
3. ENDEREÇO IP COMO
INSTRUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO
Conforme já explicado linhas acimas, são os
números de IP que viabilizam a conexão com a
internet, sendo que a gestão dos blocos de nu-
meração é feita, mundialmente, pelo Internet
Assigned Numbers Authority (IANA), e, no Brasil,
pelo Núcleo de Informação e Coordenação do
Ponto BR (NIC.BR).
Por meio do protocolo TCP/IP todo equipamento
conectado à internet recebe um código identifi-
cador, um “endereço” único, que ficará visível e
poderá ser registrado, como uma credencial em
todas as atividades na rede11.
Vale esclarecer que o endereço de IP é conferido
ao terminal e, portanto, identifica apenas o equi-
pamento e não o usuário, assim, se duas ou mais
pessoas estiverem simultaneamente com seus
computadores conectados à uma rede local
que esteja conectada à internet por um mesmo
terminal, elas navegarão pela rede mundial sob
o mesmo endereço de IP, haja vista que ele foi
atribuído ao terminal e não aos seus respectivos
computadores12.
Atualmente existem duas versões de IP que são
utilizadas no Brasil, o IPV4, mais antigo e com
10 A nota circulou por e-mail em 09 de setembro de
2022 e uma cópia esta disponível para consulta em <
https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.
jsp?data=01/06/1995&jornal=1&pagina=31&totalArquivos=44>.
Acesso 09 jun. 2023.
11 COMER, Douglas Earl. op. cit.
12 COMER, Douglas Earl. op. cit.
menor quantidade de endereços, e o IPV6, mais
atual e com mais blocos de endereço que possi-
bilitam um número de conexões mais adequado
para a demanda hodierna13.
Como no Brasil, a migração para o IPV6 não se
completou totalmente e, diante do esgotamen-
to dos blocos de IPV4, muitos provedores de in-
ternet são obrigados a adotar uma técnica cha-
mada Carrier Grade Network Addres Transation
– CGNAT o que, inclusive, foi expressamente au-
torizado pelas autoridades brasileiras da inter-
net14.
O CGNAT é um protocolo que viabiliza a conexão
dos usuários através do compartilhamento de
um mesmo endereço de IP entre vários termi-
nais, ou seja, faz com que àquele conceito pelo
qual um IP identifica um terminal também não
possa mais ser aplicado haja vista que um mes-
mo endereço pode estar sendo utilizado de for-
ma simultânea por inúmeros terminais15.
Assim, embora o IP seja, de fato, um elemento de
identificação na rede, a individualização de um
usuário não é tão simples, tampouco automática
ou decorre logicamente dos dados em posse do
provedor de internet.
Não é demais ressaltar que o provedor detém
apenas os dados cadastrais de seus assinantes,
ou seja, os dados dos tomadores de serviço que,
não necessariamente, se confundem com os
usuários do serviço.
O Marco Civil da Internet estabelece, dentre as
garantias dos usuários, que estes tem assegura-
do o direito ao não fornecimento de seus dados
pessoais, inclusive registros de conexão salvo
nas hipóteses previstas em lei, assegurada ain-
da o sigilo e a inviolabilidade no fluxo de suas co-
13 MARTINS, Patricia Helena Marta; KILMAR, Sofia Gavião.
A identificação de usuários na internet e a controversa
questão da coleta, guarda e fornecimento do dado de porta
lógica de origem. Revista de Direito e as Novas Tecnologias.
vol. 12. ano 4. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2021.
14 MARTINS, Patricia Helena Marta; KILMAR, Sofia Gavião. op.
cit.
15 MARTINS, Patricia Helena Marta; KILMAR, Sofia Gavião. op.
cit.
73
municações.
O mesmo diploma destaca ainda que os registros
de conexão, de forma autônoma ou associados a
dados pessoais ou outras informações que pos-
sam identificar o terminal somente podem ser
fornecidas mediante ordem judicial (art. 10 §1º)
e ressalva que poderão ser informados dados
cadastrais que informem qualificação pessoal,
filiação e endereço, na forma da lei, pelas auto-
ridades administrativas que detenham compe-
tência legal para a sua requisição (art. 10 §3º).
Perceba-se que a legislação é clara ao estabe-
lecer que as autoridades prescindem de autori-
zação judicial apenas para ter acesso aos dados
cadastrais e não aos registros de conexão.
No entanto, o Regulamento do Marco Civil da In-
ternet – RMCI (Decreto nº 8.771/2016), disciplina
que as referidas autoridades administrativas,
deverão, além de indicar o fundamento legal que
lhes autoriza a requer os dados, também a expor
a motivação para o pedido de acesso aos dados
cadastrais e especificar os indivíduos cujos da-
dos estão sendo requeridos, bem como detalhar
as informações desejadas, vedando-se expres-
samente, pedidos coletivos, genéricos ou ines-
pecíficos
Desta forma, não basta para a autoridade ad-
ministrativa apenas endereçar uma correspon-
dência ou ofício contendo a solicitação, mas sim,
é indispensável que de tal requisição conste ex-
pressamente os fundamentos legais autorizado-
res da requisição e, especialmente, a motivação
do ato e especificação do objeto.
Além do mais, conforme se depreende do §2º do
art. 11 do RMCI, a norma traz ainda uma definição
sobre o que são “dados cadastrais” para fins da
solicitação administrativa.
Portanto, diante de uma requisição administra-
tiva, o provedor de serviço de conexão à internet
deverá informar: a filiação, o endereço, e a qua-
lificação pessoal, entendida esta como nome,
prenome, estado civil e profissão do usuário.
74
Nada mais.
Assim, caso autoridade tenha obtido apenas um
endereço de IP e requerido, sem autorização ju-
dicial, que os provedores forneçam os dados dos
usuários daquele endereço de IP no dia e horá-
rio a que mencionam, este provedor não poderá
e não deverá fornecer tais dados.
Mas diante deste cenário, resta a dúvida: Se a
autoridade já tem o nome do investigado seria
eficiente a requisição? O provedor de serviços
de conexão a internet poderia – ou deveria – en-
caminhar os dados dos usuários mesmo que
não estejam presentes todos os requisitos para
o pedido?
A situação se complica ainda mais quando se
está diante de uma conexão que foi originada
por um endereço de IPV4, que tenha comparti-
lhado pelo protocolo CGNAT, como acima expos-
to e, portanto, seja utilizado de forma simultânea
por diversos usuários.
Nestas hipóteses, pode ser que os dados cadas-
trais de trinta ou cinquenta usuários sejam ex-
postos para a autoridade policial sem que estas
tenham qualquer relação com qualquer condu-
ta ou sequer tenham a ideia de que o IP de sua
conexão está sendo compartilhada por uma de-
ficiência na infraestrutura de internet em nosso
país.
Ainda mais grave é o fato de que os provedores,
seja por desconhecimento ou por temor, sequer
hesitam em exibir todos estes dados, franque-
ando quase que prontamente as informações
mesmo diante de pedidos infundados e que não
observam os requisitos exigidos pela legislação.
Desta forma, cumpre-se esclarecer que é pos-
sível o fornecimento de dados dos terminais
desde que mediante autorização judicial e sen-
do obedecido o art. 22 da Lei 12965/14 ou, sem a
ordem judicial, ou seja, por mera requisição de
autoridade, se for indicado o indivíduo (art. 11 §3º
do Decreto 8771/2016) ou ainda nas hipóteses de
crime de lavagem de ativos (art. 17-B lei 9613/98),
crime organizado (art. 15 da lei 12.850/2013) e
crime de tráfico interno ou internacional de pes-
soas (art. 13-A do CPP).

CONSIDERAÇÕES FINAIS
PO endereço de IP é uma importante ferramenta
que pode auxiliar as autoridades brasileiras em
suas investigações, no entanto, os provedores
de internet precisam se certificar de que todos
os requisitos da Lei 12.965/2014 (e seu regula-
mento) foram devidamente preenchidos e aten-
didos, devendo fazê-lo antes de fornecer os da-
dos de seus usuários.

Ademais, os provedores de internet têm a obri-

gação legal de zelar pelo sigilo dos dados de co-
nexão e privacidade das informações de seus
usuários e para que forneçam os dados de co-
nexão ou de usuário para autoridades policiais é
regra a prévia autorização judicial e, exceção, a
mera requisição.

Desta forma, mesmo que relevantes as razões

para o pedido, nenhuma autoridade policial
poderá ter acesso aos dados dos usuários sem
cumprir com todos os requisitos legais.

75
AIETA, Vânia Siciliano. Marco civil da internet e o direito à intimidade. In: LEITE, George Salo-
mão; LEMOS, Ronaldo (coords.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014.
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76
08
A EDUCAÇÃO CÍVICA E POLÍTICA COMO FERRAMENTA PARA
FOMENTAR A PARTICIPAÇÃO ATIVA DA SOCIEDADE, NA BUSCA
DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO IDEAL
O presente artigo tem como objetivo investigar que a falta da educação cívica, política e jurídica, tem
como principal consequência a falta de participação ativa na vida política e social pelo cidadão.

Sem acesso a esse tipo de educação, o cidadão não tem a plena compreensão de seus direitos e
deveres, deixando de exercer sua cidadania de forma efetiva, como por exemplo: votar, participar de
movimentos sociais e fiscalizar e exigir a transparência de prestação de contas pelo poder público.

É imperativo promover além da educação cívica e jurídica, o acesso às informações claras e acessí-
veis sobre os princípios e valores do Estado Democrático de Direito, a fim de fortalecer a participa-
ção da sociedade, a justiça e a igualdade entre todos.
Palavras-chave
Estado Democrático de Direito - Participação ativa - Educação cívica e política

Katia Cristina Gonçalves

Graduação em Administração pela Uni Sant’Anna; MBA em Gestão Pública; Graduanda no curso de
Direito pela Faculdades Integradas de Bauru – FIB, atualmente servidor pública na Fundação de
Previdência dos Servidores Públicos Municipais Efetivos de Bauru

77
1. INTRODUÇÃO
Esse tema tem a intenção de demonstrar a im-
portância da educação focada na ciência social,
cívica e jurídica, a fim de conscientizar o cidadão
da importância de sua participação na vida pú-
blica não apenas através do voto, mas também
através de sua participação partidária, interesse
nos debates sociais e políticos e na apresenta-
ção de planos de governo pelos candidatos.
O conceito, os tipos e os elementos fundamen-
tais do Estado são amplamente debatidos e
conceituados pelos filósofos desde a Antiguida-
de. Por exemplo: para Platão, o Estado ideal, de-
fende em sua obra “A República”1, a ideia de que
cada classe social deveria ter função específica
na sociedade, trabalhando em harmonia para
garantia da justiça a todos os cidadãos; já Ma-
quiavel, com sua obra “O Príncipe”2, adotou uma
abordagem mais realista em que o Estado é uma
entidade política baseada no poder e na autori-
dade, buscando a estabilidade e a preservação
do governo dirigido por um príncipe forte e efi-
caz, capaz de tomar decisões difíceis em prol do
bem do Estado.
Igualmente a Democracia foi amplamente dis-
cutida, para Aristóteles, em suas análises das
diversas Cidades-Estados gregas, observou três
formas de governo fundamentais, consideran-
do o número de governantes: a) Monarquia cujo
governo é dirigido por apenas 01 (um) governan-
te; b) Oligarquia no qual o governo é dirigido por
uma elite e c) Democracia onde o governo é ge-
rido pela maioria, no entanto nenhuma dessas
formas são perfeitas:
“Cada Estado tem costumes que lhe são
próprios, de que dependem sua conserva-
ção e até sua instituição. São os costumes
democráticos que fazem a democracia
e os costumes oligárquicos que fazem a
1 Platão. “A República” - Organização: Daniel Alves Machado –
Brasília: Editora Kiron, 2012.
2 Maquiavel, Nicolau. “O Príncipe” – tradução de Maurício
Santana Dias, prefácio de Fernando Henrique Cardoso, 2010 –
Penguin Companhia
78
oligarquia. Quanto mais os costumes são
bons, mais o governo também o é. Estas
três formas podem degenerar: a monar-
quia em tirania; a aristocracia em oligar-
quia; a república em democracia. A tirania
não é, de fato, senão a monarquia voltada
para a utilidade do monarca; a oligarquia,
para a utilidade dos ricos; a democracia,
para a utilidade dos pobres. Nenhuma das
três se ocupa do interesse público. Pode-
mos dizer ainda, de um modo um pouco
diferente, que a tirania é o governo despó-
tico exercido por um homem sobre o Esta-
do, que a oligarquia representa o governo
dos ricos e a democracia o dos pobres ou
das pessoas pouco favorecidas.”3
Outro pensador, Jean-Jacques Rousseau, em
sua principal obra “O Contrato Social”4, acredi-
tavam que a democracia era a melhor forma de
governo, por ser a única que garantia a liberdade
e a igualdade dos cidadãos:
“Quem faz a lei sabe melhor que ninguém
como deve ser ela executada e interpre-
tada. Parece, pois, que não se poderia
ter melhor constituição que essa em que
o poder executivo está unido ao legislati-
vo; mas é justamente isso que torna esse
governo sob certos aspectos insuficiente,
uma vez que as coisas que deveriam ser
diferenciadas não o são, e o príncipe e o
soberano, sendo a mesma pessoa, não for-
mam, por assim dizer, senão um governo
sem governo.”
E no que se diz em relação ao Direito, esses
mesmos filósofos traziam a luz suas ideias de
como as leis contribuíam para a manutenção de
Estado ideal. Sócrates, pensador grego que não
expressou suas opiniões através de obras pró-
prias, porém teve seus pensamentos difundidos
por seus discípulos. Em “Criton”5, Platão expõe
3 Aristóteles. “Política” – Coleção a obra-prima de cada autor –
Martin Claret
4 Rousseau, Jean-Jacques – “O Contrato Social” – tradução:
Antonio de Pádua Danesi – 3ª edição – Editora Martins Fontes,
1996
5 Platão. “Critão (Criton) ou o DEVER” – extraído do livro Diálogos,
da Coleção Classicos Cultrix - tradução Jaime Bruna
um desses pensamentos:
“Sócrates - Bem, reflete no seguinte. Se,
no momento em que eu estivesse para me
evadir daqui, ou como quer que se diga,
chegassem as Leis e a Cidade, assomas-
sem perguntado: “Dize-nos, Sócrates: que
pretendes fazer? Que outra coisa meditas,
com a façanha que intentas, senão des-
truir-nos a nós, as Leis e toda a Cidade, na
medida de tuas forças? Acaso imaginas
que ainda possa subsistir e não esteja
destruída uma cidade onde nenhuma
força tenham as sentenças proferidas,
tornadas inoperantes e aniquiladas por
obra de simples particulares?” – Que res-
ponder, Critão, a essas e semelhantes per-
guntas? Muitos argumentos poderiam ser
aduzidos, sobretudo por um orador, em
defesa da lei por nós violada que estabele-
ce a autoridade das sentenças proferidas.
Acaso responderei que a Cidade me agra-
vou, não me julgou, conforme a justiça? Di-
rei isso? Direi o quê?” (grifo nosso)
Para Immanuel Kant, na “Crítica da Razão Práti-
ca”6, alega que o Direito é baseado na razão e que
é universal, isto significa, pois é necessário para
a paz e a ordem social, garantindo a liberdade e
a igualdade dos indivíduos.
“A heterogeneidade dos fundamentos de
determinação (empírico e racional), dá-lhe
a conhecer essa resistência de uma razão
praticamente legisladora contra toda a in-
clinação que se imiscua, por meio de um
modo de sensação peculiar a isso, a qual,
todavia, não procede à legislação da razão
prática, mas é efetuada de melhor forma
só por esta mesma e na verdade como
uma coação que é o sentimento de um
respeito que nenhum homem tem para
com as inclinações, sejam da classe que
forem, mas sim para com a lei. Esta dife-
rença ressalta de um modo tão claro e evi-
dente que não há nenhum intelecto, ainda
6 Kant, Immanuel – “Crítica da Razão Prática” - Tradução e
Prefácio: Afonso Bertagnoli - Edições e Publicações Brasil
Editora S.A., São Paulo, 1959
que seja o mais comum, que não se con-
vença no momento, proposto um exemplo,
de que, mediante fundamentos empíricos
do querer, podemos certamente aconse-
lhar-lhe a que siga as suas seduções, mas
nunca se pode exigir dele que obedeça a
outra coisa que não seja a lei pura prática
da razão.”
Mas afinal o que tem haver Educação com con-
ceitos de Estado, Democracia e Direito? Esses
mesmos autores acreditavam que a Educação
é essencial na construção de um Estado ideal.
Para Platão a educação era vista como essencial
na construção de um estado ideal. Ele enfatizava
que a educação deveria concentrar-se no culti-
vo das virtudes, como sabedoria, justiça, cora-
gem e temperança:
“Assim, os indivíduos que não têm a expe-
riência da sabedoria e da virtude, que es-
tão sempre nas festas e nos prazeres afins,
são, ao que me parece, transportados para
a região baixa, depois de novo para a mé-
dia, e erram assim durante toda a vida. Não
sobem mais alto; nunca viram as verdadei-
ras alturas, nunca para lá foram transpor-
tados, nunca foram realmente cheios do
Ser e não experimentaram prazer sólido e
puro. A semelhança dos animais, de olhos
sempre voltados para baixo, de cabeça in-
clinada para a terra e para a mesa, pastam
na pastagem gorda e acasalam-se; e, para
satisfazerem ainda mais seus apetites, es-
coicinham, batem-se com seus chifres e
matam-se uns aos outros no furor do seu
apetite insaciável, porque não encheram
de coisas reais a parte real e estanque de
si mesmos.”7
O filósofo do século XIX, Herbert Spencer, de-
fende a educação para a cidadania ajudando os
cidadãos a serem produtivos e a contribuírem
para o bem-estar da sociedade:
“[...]. Nem a educação dos tempos passa-
dos, nem a da época atual, permitiram que
7 Platão. “A República” - Organização: Daniel Alves Machado –
Brasília: Editora Kiron, 2012.
79
 muita gente formasse uma ideia cientifi-
ca da sociedade, que lhes é apresentada
como uma estrutura natural - estrutura
que, em certo sentido, é orgânica - donde
todas as instituições: governamentais, re-
ligiosas, industriais, comerciais, etc., estão
em dependência reciproca – [...].8
O objetivo geral desse artigo é trazer através de
conceitos e elementos fundamentais; de análi-
se inferencial a partir de uma pesquisa online, e
seus resultados sobre a educação social, política
e cidadã, e por fim, os desafios a serem supera-
dos.
2. DESENVOLVIMENTO
Se o foco deste artigo é a educação sobre o Es-
tado Democrático de Direito, nada mais correto
do que conceituar esses termos, primeiramente
de forma singular, a fim de entender seu signi-
ficado primário, a seguir de forma combinada,
para entender como esses termos movem a so-
ciedade, e, por fim o conceito final do objeto des-
ta matéria.
Começando pelo Estado, segundo o dicionário
Houaiss9, temos 04 (quatro) definições: “país so-
berano, com estrutura própria e politicamente
organizado”; “conjunto das instituições (governo,
forças armadas, funcionalismo público etc.) que
controlam e administram uma nação”; “forma
de governo, regime político”; e, por fim “divisão
territorial de determinados países”, donde con-
cluímos que o que importa é a abrangência onde
o Estado irá atuar e a população nela contida,
sendo administrada por um sistema de governo
que possui instituições que exercem poder e au-
toridade para tomada de decisões e estabeleci-
mento de leis dentro desse território.
Democrático é um adjetivo, cuja definição clás-
8 Spencer, Herbert – “O indivíduo conta o Estado – texto retirado
do site: https://filosofia.com.br/figuras/livros_inteiros/268.txt
(acesso em 29/07/2023)
9 https://houaiss.uol.com.br/corporativo/apps/uol_www/v6-1/
html/index.php#1 (acesso em 04/07/2023).
80
sica proferida por Abraham Lincoln: “Demo-
cracia é o governo do povo, pelo povo e para o
povo.”, em seu discurso de Gettysburg, em 19 de
novembro de 1863.
A Democracia é um sistema de governo em que
o poder é exercido pelo povo ou por seus re-
presentantes eleitos, buscando a igualdade de
direitos e oportunidades para todos, além da
proteção das liberdades individuais e coletivas,
e, a promoção da justiça social. Neste sistema,
as decisões são tomadas por meio de processos
transparentes, como eleições, debates públicos,
consultas populares e negociações entre dife-
rentes grupos de interesses.
Já a conceituação de Direito, pelo Dicionário
Michaelis10, é: “a ciência das leis tribunais supe-
riores, adaptando as normas às relações dos ho-
mens em sociedade.”; “complexo de leis vigentes
em um país.”; e, conjunto de normas jurídicas
que funcionam como referencial de justiça.”
Dessa forma podemos dizer que Direito é um
campo de conhecimento, na qual regras e nor-
mas estabelecidas regulam a convivência entre
as pessoas em uma sociedade, buscando esta-
belecer e manter a justiça, a ordem e a equidade
nas relações humanas definindo e protegendo
os direitos e deveres dos indivíduos, bem como
estabelecer as consequências legais para o des-
cumprimento dessas normas.
Para entender como esses termos movem a so-
ciedade, deveremos estudá-los de forma com-
binada, começando pelo Estado Democrático,
que é uma forma de organização política em que
o poder é exercido pelo povo, o governo é base-
ado na vontade da maioria e em princípios de
igualdade, liberdade, justiça, e direitos e liberda-
des garantidos, a participação dos cidadãos está
presente na tomada de decisões, como eleições
periódicas, referendos e consultas populares.
O Estado de Direito é um princípio fundamen-
tal do sistema jurídico que estabelece que todas
10 https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/
portugues-brasileiro/direito/ (acesso em 04/07/2023)
as pessoas, estão sujeitas às mesmas leis, apli-
cadas de forma justa e imparcial, garantindo a
igualdade e que ninguém está acima delas. As
decisões e ações do governo devem ser toma-
das dentro dos limites estabelecidos pela lei.
Dessa forma, o Estado Democrático de Direito
é um conceito que representa um sistema polí-
tico e jurídico em que os poderes do Estado são
exercidos dentro dos limites estabelecidos pela
Constituição Federal, e, asseguram a proteção
dos direitos fundamentais dos cidadãos. É um
modelo de organização estatal que busca con-
ciliar a democracia, com a participação popular
na tomada de decisões, e o respeito ao Estado
de Direito, que garante a supremacia da lei e a
proteção dos direitos individuais.
O Brasil tem assegurado o Estado Democrático
de Direito, através da Constituição Federal de
1988 em seu artigo 1º:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Es-
tados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de represen-
tantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição.”
Outro fator importante no Estado Democráti-
co de Direito, é a independência e a interde-
pendência dos poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, atuando como freios e contrapesos
para evitar o abuso de poder, sendo previsto no
artigo 2º da CF/1988:
“Art. 2º São Poderes da União, indepen-
dentes e harmônicos entre si, o Legislati-
vo, o Executivo e o Judiciário.”
De maneira simplista, a Constituição Federal
seria como um “contrato”, no qual os cidadãos
transferem ao Estado o poder de geri-los em
prol do bem comum, e, em contrapartida o Es-
tado compromete-se a atender e satisfazer as
necessidades de seus cidadãos, respeitando
ambos os lados os limites impostos por este
“contrato”.
Além disso, o Estado Democrático de Direito
tem como finalidade a garantia de igualdade de
todos as pessoas, independentemente de sua
raça, gênero, religião, posição social ou qual-
quer outra característica pessoal, e que todos
têm os mesmos direitos e obrigações legais e
devem se submeter ao mesmo conjunto de leis,
ou seja, significa que ninguém está acima da lei
e que todos devem ser tratados de maneira justa
e imparcial pelo sistema jurídico, em nosso or-
denamento esses direitos estão no artigo 5º da
Constituição Federal de 1988:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]”
Em suma, o Estado Democrático de Direito é um
sistema que combina os princípios da democra-
cia com o Estado de Direito, e busca estabelecer
o equilíbrio entre a vontade popular e a proteção
dos direitos individuais, assegurando a justa go-
vernança, transparente e responsável.
A seguir, serão apresentados apenas alguns
elementos fundamentais, sem a pretensão de
exaurir um assunto tão amplo e controverso,
pois esses elementos podem variar de acordo
com perspectivas, contextos e continuar evo-
luindo e se adaptando às necessidades e desa-
81
fios, sistemas políticos e contextos históricos.
Além dos elementos anteriormente desenvolvi-
dos como a democracia, os direitos fundamen-
tais e a separação de poderes, pode-se elencar
da mesma forma:
i. Supremacia da Constituição: Para Hans Kel-
sen em “Teoria Pura do Direito”11, “A produção
das normas jurídicas gerais, isto é, o processo
legislativo, é regulado pela Constituição, e as leis
formais ou processuais, por seu turno, tomam a
sua conta regular a aplicação das leis materiais
pelos tribunais e autoridades administrativas.”.
No Estado Democrático de Direito, a Constitui-
ção é considerada a norma suprema, e todas
as leis e atos normativos devem estar em con-
formidade com seus preceitos e nenhum órgão
ou autoridade pública pode agir em desacor-
do com o que está estabelecido nela, caso isso
ocorra, ela pode ser considerada como um ato
inconstitucional.
ii. Controle de Constitucionalidade: É exercido
pelos órgãos jurisdicionais, os quais têm o po-
der de declarar a inconstitucionalidade de uma
norma e, consequentemente, excluí-la do orde-
namento jurídico, com o intuito de assegurar a
harmonia e a coerência do sistema jurídico bra-
sileiro com os princípios e valores estabelecidos
na Constituição Federal. Ainda parafraseando
Hans Kelsen:
“Se a Constituição nada preceitua sobre a
questão de saber quem há de fiscalizar a
constitucionalidade das leis, os órgãos a
quem a Constituição confere poder para
aplicar as leis, especialmente os tribunais,
portanto, são por isso mesmo, tornados
competentes para efetuar esse controle.
Visto que os tribunais sido competentes
para aplicar as leis, eles têm de verificar se
algo cujo sentido subjetivo é o de ser uma
lei também objetivamente tem este senti-
do. E só terá esse sentido objetivo quando
11 KELSEN, Hans, 1881-1973. “Teoria Pura do Direito” – tradução:
João Baptista Machado — 6* ed. — São Paulo: Martins Fontes,
1998. — (Ensino Superior) página 80
82
seja conforme a Constituição.”12
No Brasil, existem diferentes formas de controle
de constitucionalidade, sendo as principais: (a)
controle difuso: qualquer juiz ou tribunal pode
analisar a constitucionalidade de uma lei em um
caso concreto, se declarada a inconstitucionali-
dade da norma ela será limitada ao caso em aná-
lise, sem efeito vinculante a outros processos.; (b)
controle concentrado: realizado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF), através de ferramentas
como: Ações Diretas de Inconstitucionalidade
(ADIs), Ações Declaratórias de Constitucionali-
dade (ADCs), Arguições de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPFs), na qual a cons-
titucionalidade de uma lei é analisada de forma
abstrata, ou seja, sem um caso concreto. SE o
STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei
a tornará inválida em todo o território nacional,
ou seja, com efeito “erga omnes” (para todos).
Cabe ressaltar que o Brasil adota o sistema de
jurisdição constitucional concentrada, isso sig-
nifica, que o STF é o principal órgão responsá-
vel pelo controle de constitucionalidade no país,
tendo a palavra final em muitos casos.
iii. Participação popular: é valorizada a partici-
pação ativa, direta ou indireta, dos cidadãos na
vida política e nas decisões que afetam a socie-
dade como um todo. Isso assegura que as vozes
das pessoas sejam ouvidas e que elas tenham
influência sobre as políticas e leis que impactam
suas vidas.
Existem várias formas de participação popular
na democracia, entre elas: referendos, plebis-
citos; iniciativas populares; audiências públicas
e consultas públicas, além dessas formas mais
tradicionais, a participação popular também
pode ser promovida por meios digitais, como
sites governamentais interativos, plataformas
de consulta online e redes sociais. Mas são as
eleições onde o cidadão exerce plenamente
seus direitos políticos, como o direito de votar
12 KELSEN, Hans, 1881-1973. “Teoria Pura do Direito” – tradução:
João Baptista Machado — 6* ed. — São Paulo: Martins Fontes,
1998. — (Ensino Superior) página 276
e de serem eleitos. Eleições livres, justas e pe-
riódicas são fundamentais para a expressão da
vontade popular e a renovação democrática, na
conceituação de Dallari:13
“É preciso reconhecer que a participa-
ção do povo tem limitações, não podendo
abranger todas as decisões dos governos,
mas, ao mesmo tempo, é evidente que a
participação popular é benéfica para a
sociedade, sendo mais uma forma de de-
mocracia direta, que pode orientar os go-
vernos e os próprios representantes elei-
tos quanto ao pensamento do povo sobre
questões de interesse comum.
Uma forma de participação popular que
já era praticada por alguns Estados e que
teve expressiva ampliação foi a iniciativa
popular de projetos de lei.”
Outro benefício da participação popular é a
promoção da transparência, da prestação de
contas. Os órgãos governamentais operam de
forma aberta, honesta e responsável perante
seus cidadãos, disponibilizando informações
relevantes de forma clara e acessível sobre suas
ações, gastos públicos e tomada de decisões.
Os governantes devem ser éticos, agir de acordo
com as leis, ouvir as demandas dos cidadãos e
responder a eles de maneira justa e adequada,
sendo obrigados a prestar contas de suas ações
e decisões, bem como garantir que os recursos
públicos sejam utilizados de maneira eficiente
e para o benefício da sociedade como um todo,
respondendo perante ao público e aos órgãos de
controle.
A “accountability” são os mecanismos de con-
trole, como auditorias, investigações e puni-
ções, que visam garantir a integridade e a ética
na administração pública, e está relacionada à
responsabilização dos agentes públicos pelos
seus atos e decisões, e responsabilizados por
eventuais abusos de poder, corrupção ou outras
13 DALLARI, Dalmo de Abreu – “Elementos de Teoria Geral do
Estado” – 30ª edição – 2011 – Editora Saraiva
irregularidades.
Em resumo, um governo transparente e respon-
sável traz uma série de benefícios, como promo-
ver a confiança entre governantes e cidadãos,
fortalecer a democracia e contribuir para um
ambiente político mais ético e íntegro.
iv. Pluralismo político: é um dos fundamentos
previstos no artigo 1º, inciso V, da CF/88, cujo
conceito é a existência de diferentes corren-
tes ideológicas e partidos políticos, permitindo
a diversidade de opiniões e a livre competição
política. O pluralismo político é essencial para
a expressão da vontade dos cidadãos e para o
funcionamento do sistema democrático.
“[...] pluralismo político em fundamento da
República Federativa do Brasil, implican-
do que nossa sociedade deve reconhecer
e garantir a inclusão, nos processos de
formação da vontade geral, das diversas
correntes de pensamento e grupos repre-
sentantes de interesses existentes no seio
do corpo comunitário.”14 (PAULO, Vicente)
v. Estado de bem-estar econômico ou bem-
-estar social: Além do Estado de bem-estar
social mencionado anteriormente, o Estado De-
mocrático de Direito também busca promover
o bem-estar econômico e social dos cidadãos.
Isso envolve a criação de condições favoráveis
para o desenvolvimento econômico, a proteção
dos direitos dos trabalhadores, a regulação do
mercado, a promoção da igualdade de oportu-
nidades econômicas, proteção dos direitos so-
ciais, igualdade de oportunidades, estabilidade
social: entre outros aspectos.
vi. Proteção dos direitos humanos: O respeito
e a proteção dos direitos humanos são pilares
fundamentais do Estado Democrático de Di-
reito. Isso envolve a garantia dos direitos civis
e políticos, como a liberdade de expressão e de
reunião, bem como os direitos sociais, econômi-
14 PAULO, Vicente, 1968- “Direito Constitucional descomplicado
I” - Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. - 16. ed. rev., atual. e
ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
página 90
83
cos e culturais, como o direito à saúde, à mora-
dia e à educação.
vii. Autonomia e independência do Poder Ju-
diciário: O Poder Judiciário desempenha um
papel fundamental no Estado Democrático de
Direito, ele assegura a imparcialidade e a apli-
cação conforme as leis, para isso, são necessá-
rias a garantia de sua autonomia e imunidade
frente às interferências externas. Nas palavras
de Konrad Hesse a respeito da função do Poder
Judiciário, no sentido de que:
“a peculiaridade dessa função básica não
se deixa, como isso muitas vezes já foi
tentado caracterizar pelo característico
geral da aplicação do direito a fatos con-
cretos. Porque esta é assunto de todos
os órgãos estatais que, em conformidade
com a densidade diferente de sua vincu-
lação jurídica, têm de concretizar direito,
especialmente administração. Também o
característico da decisão do conflito não
possibilita determinação suficiente da
peculiaridade da jurisdição, já porque ela
não compreende a tarefa da justiça cri-
minal, que não decide litígios. Jurisdição
é, antes, caracterizada em sua psicologia
dos tipos fundamentais pela tarefa de de-
cisão autoritária e, com isso, obrigatória,
independentizada, em casos de direito
contestado ou violado, em um procedi-
mento especial; ela serve exclusivamente
à conservação e, com essa, à concretiza-
ção e aperfeiçoamento do direito”15
viii. Direitos das minorias e a promoção da
diversidade e da inclusão: Um Estado Demo-
crático de Direito valoriza a proteção dos direi-
tos das minorias, que podem incluir minorias
étnicas, religiosas, linguísticas, de gênero, sexu-
ais, pessoas com deficiência, entre outros, ga-
rantindo que todos os indivíduos tenham aces-
so igual aos direitos humanos básicos e sejam
tratados de forma igualitária, a fim de proteger
15 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da
República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. 20 ed.
Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 411.
84
esses grupos contra discriminação, marginali-
zação, exclusão social e violência. Trata-se de
criar ambientes e sociedades que valorizem
e respeitem a pluralidade de características e
identidades das pessoas, proporcionando igual-
dade de oportunidades e acesso a todos e de-
senvolver ações como por exemplo: promover a
conscientização sobre a importância da diver-
sidade e da inclusão, destacando os benefícios
que ela traz para indivíduos e organizações, im-
plementar políticas e práticas inclusivas, treina-
mentos e capacitações para os colaboradores e
membros da comunidade, criação de espaços
seguros nos quais as pessoas se sintam à von-
tade para serem autênticas, expressarem suas
opiniões e compartilharem suas experiências
sem medo de discriminação ou preconceito,
garantir a representação diversificada em todos
os níveis e setores da sociedade, implementar
medidas para identificar, denunciar e comba-
ter atitudes discriminatórias e preconceituosas,
criando canais de denúncia e adotando políticas
de tolerância zero, entre outras para combater a
discriminação e promover a igualdade de opor-
tunidades.
ix. Proteção da privacidade e dos dados pes-
soais: A privacidade refere-se ao direito de
cada pessoa controlar o acesso e o uso de suas
informações pessoais e busca evitar que essas
informações sejam coletadas, utilizadas ou di-
vulgadas sem o consentimento do titular dos
dados e é garantida por meio de leis e regula-
mentações específicas, como o Regulamento
Geral de Proteção de Dados (GDPR, na sigla em
inglês), aplicado na União Europeia, e a Lei Geral
de Proteção de Dados (LGPD), em vigor no Brasil
desde setembro de 2020 essa necessidade de-
ve-se ao avanço da tecnologia, cada vez mais
dados pessoais são coletados, armazenados e
utilizados por empresas, organizações e gover-
nos
x. Liberdade de imprensa: Ela é essencial para
a garantia da pluralidade de ideias, transparên-
cia governamental e para o exercício da cidada-
nia e desempenha um papel crucial ao informar
a população sobre questões de interesse públi-
co, fiscalizar o poder público, denunciar abusos
e promover o debate democrático. Ao assegu-
rar a liberdade de expressão e de imprensa, um
Estado democrático garante que os cidadãos
tenham acesso a informações diversas, possibi-
litando que formem opiniões informadas e par-
ticipem ativamente da vida política. Além disso,
a liberdade de imprensa contribui para a accou-
ntability (responsabilização) dos agentes públi-
cos, pois a imprensa tem o poder de investigar
e expor irregularidades, corrupção e abusos de
poder. Essa função de vigilância da imprensa é
crucial para a manutenção da transparência e
do controle sobre os atos do governo.
xi. Desenvolvimento sustentável e proteção
do meio ambiente: busca promover a harmonia
entre o desenvolvimento econômico, a proteção
ambiental e o respeito aos direitos humanos,
para garantir um futuro melhor para as gerações
presentes e futuras. O desenvolvimento susten-
tável refere-se a um modelo de crescimento
econômico que leva em consideração os limi-
tes ecológicos do planeta, visando atender às
necessidades das pessoas sem comprometer a
capacidade das futuras gerações de suprir suas
próprias demandas. A proteção do meio am-
biente reconhece o direito fundamental e uma
responsabilidade coletiva. Isso envolve a adoção
de políticas de preservação, a regulação de ati-
vidades que possam causar danos ambientais.
xii. Educação e cultura: O Estado Democráti-
co de Direito reconhece a importância da edu-
cação e da cultura na formação dos cidadãos e
na construção de uma sociedade democrática.
Garantir o acesso à educação de qualidade, pro-
mover a liberdade acadêmica, valorizar a diver-
sidade cultural e proteger o patrimônio cultural
são elementos fundamentais nesse contexto.
Quando esses elementos fundamentais são vio-
lados ou preteridos, causa uma gama de desa-
fios a serem vencidos, tais como: a interferência
de um poder sobre o outro, podendo compro-
meter a imparcialidade e efetividade destas ins-
tituições, levando a polarização política extre-
ma, divisão ideológica fomentada por debates
políticos em confrontos acirrados entre diferen-
tes grupos, tornando mais complicado alcançar
consensos e promover diálogo construtivo.
A influência desproporcional de interesses eco-
nômicos e corporativos na política pode minar a
integridade e a imparcialidade das instituições e
pode levar o Estado à falta de prestação de con-
tas e ao enfraquecimento dos mecanismos de
controle oportunizando a corrupção, que preju-
dica a confiança dos cidadãos nas instituições
públicas, através dos constantes dos desvios de
recursos públicos que deveriam ser utilizados
para o bem comum, propiciando a desigualdade
socioeconômica que compromete a equidade e
a justiça dentro da sociedade.
Essas disparidades de renda, limita o acesso
social às oportunidades e recursos, forçando
a migração e deslocamento populacional e fa-
vorecendo a criminalidade e violência e a falta
de segurança pode minar a confiança dos ci-
dadãos nas instituições e dificultar a efetivação
dos direitos fundamentais.
Outras dificuldades a serem superadas são os
desafios tecnológicos para que possam garantir
a proteção dos direitos individuais e coletivos no
mundo digital, tais como privacidade, seguran-
ça cibernética, regulação das redes sociais e a
inteligência artificial, sem esquecer o combate
à desinformação, aos “Fake News” e a manipu-
lação da opinião pública por meio das redes so-
ciais
Outro obstáculo é a proteção dos direitos huma-
nos e das minorias, são desafios relacionados
à discriminação, violência e exclusão social de
certos grupos, mas sem incentivar os movimen-
tos extremistas e populistas, que se fundamen-
tam em discursos polarizados, desrespeitando
os direitos humanos e a diversidade e amea-
çando os princípios como igualdade, a tolerân-
cia e a liberdade de expressão.
Esses desafios por si só, já são suficientemente
85
graves, e a falta de educação política e cívica dos
cidadãos favorece o enfraquecimento do Estado
Democrático de Direito.
A alienação, o desinteresse na participação polí-
tica pelo cidadão, faz com que haja baixa taxa de
participação nas eleições, falta de engajamento
cívico e menor fiscalização das ações dos go-
vernantes, tornando essa população suscetível
à manipulação de políticos populistas ou dema-
gogos, pois sem a capacidade de discernimento
de informações confiáveis e sem compreender
os mecanismos políticos, esses indivíduos po-
dem ser seduzidos por discursos simplistas, de-
magógicos e de promessas vazias. O baixo nível
de qualidade do debate público contribui para a
ausência de conhecimento sobre questões po-
líticas, sociais e econômicas podendo resultar
em discussões superficiais, polarizadas e base-
adas em emoções em vez de fatos e argumentos
fundamentados.
Os cidadãos que não entendem plenamente
seus direitos e responsabilidades, têm menos
probabilidade de denunciar atos de corrupção
ou de exigir prestação de contas dos políticos.
Limitando a capacidade dos cidadãos em ava-
liar e analisar informações políticas de forma
crítica, abre-se espaço para a dificuldade dos
cidadãos em distinguir informações falsas das
verdadeiras, o que pode afetar negativamente o
debate público, a formação de opiniões e a to-
mada de decisões informadas, prejudicando a
qualidade e desvalorizando da democracia.
Pode ainda causar o aumento da intolerância,
discriminação e preconceito, a falta de compre-
ensão e empatia em relação a diferentes identi-
dades, culturas e perspectivas pode resultar em
divisões sociais, conflitos e violações dos direi-
tos humanos, e com esses elementos é impos-
sível construir uma cultura democrática sólida,
baseada no respeito pelos direitos e liberdades
fundamentais, na tolerância, no diálogo e na
participação cidadã.
Resumindo, a educação política e cívica ade-
86
quada é essencial para cultivar uma cultura de
cidadania ativa e responsável. A falta de educa-
ção cívica pode levar à desvalorização da cida-
dania, diminuindo a compreensão e o respeito
pelos direitos e deveres cívicos, e prejudicando
a construção de uma sociedade participativa e
comprometida.
A fim de determinar se há necessidade, e, se é
importante da educação política e cidadã para
a manutenção do Estado Democrático de Direi-
to, buscamos a opinião, através de uma peque-
na pesquisa online, entre alguns seguidores nas
redes sociais. Foram coletadas respostas de 51
participantes, sendo um conjunto de 54,9% (cin-
quenta e quatro e noventa por cento) de mulhe-
res e 45,1% (quarenta e cinco e dez por cento de
homens.
Em um universo onde a maioria (27,5%) perten-
cem a faixa de 18 a 23 anos, seguida da faixa
acima de 55 anos (23,5%), sendo 37,3% (trinta e
sete, e trinta por cento) possuem ensino supe-
rior incompleto, 27,5% (vinte e sete e meio por
cento) possuem Pós Graduação completa, 19,6%
(dezenove e sessenta por cento) já tem o Ensino
Superior completo, 9,8% (nove e oitenta por cen-
to) tem o ensino médio completo e aproximada-
mente 5,8% (cinco e oitenta por cento) possuem
curso técnico e Pós Doutorado.
Verificamos que todos já ouviram o termo “Esta-
do Democrático de Direito” e 88,2% (oitenta e oito
e vinte por cento) acredita que a educação polí-
tica e cidadã atua de forma positiva no combate
a desinformação, a polarização política e a apa-
tia eleitoral, inclusive acreditam que esse tipo de
educação contribui para o empoderamento dos
cidadãos, estimulando-os a participar de forma
ativa e responsável no processo político (98%).
Dentro desta amostragem, foi questionada se
deveria ser ministrada nas escolas a educação
política e cidadã e quais metodologias deveriam
ser usadas. Apenas 1% se mostrou contrário a
esse tipo de educação nas escolas, 1% não tem
opinião a respeito.
Dentre as várias opções metodológicas, que poderiam ser escolhidas de forma unitária ou combina-
das, 58,8% (cinquenta e oito e oitenta por cento) acham que a educação política e cidadã nas escolas
deveriam ser ministradas através de aulas teóricas regulares, 51% (cinquenta e um por cento) acre-
ditam que as aulas práticas seriam uma grande aliada, 25,5% (vinte e cinco e cinquenta por cento)
escolheram o clube de debates e 19,6% (dezenove e sessenta por cento) optaram pelas palestras, como
podemos verificar no gráfico abaixo:

Atualmente, 62,7% (sessenta e dois e setenta por cento) dos entrevistados se consideram bem informa-
dos sobre as propostas e plataformas políticas dos candidatos e fazem a escolha dos seus candidatos
principalmente através dos quesitos: integridade e ética (66,7%) e seu posicionamento quanto a ques-
tões importantes (62,7%).

Baseado nas respostas apresentadas, verificamos que a população acredita ser crucial o investimento
na educação política dos cidadãos, promovendo o acesso a informações confiáveis, o desenvolvimen-
to de habilidades de pensamento crítico e a participação ativa na vida política. Isso pode ser feito por
meio de programas educacionais, currículos escolares, debates públicos, mídia responsável e outras

87
iniciativas que visem a capacitar os cidadãos CONSIDERAÇÕES FINAIS
a compreender, questionar e influenciar o am-
E assim chegamos ao que fazer para atingirmos
biente político em que vivem.
ao Estado Democrático de Direito ideal e man-
A educação desempenha um papel fundamen- tê-lo?
tal na promoção e fortalecimento do Estado
A participação cívica é a chave. Um aspecto
Democrático de Direito. Ela contribui para o
fundamental de uma sociedade democrática,
desenvolvimento de cidadãos conscientes, in-
pois permite que os cidadãos exerçam seus di-
formados e engajados, capazes de exercer seus
reitos e influenciem as decisões políticas e so-
direitos e cumprir suas responsabilidades den-
ciais. A participação cívica vai além do ato de
tro de uma sociedade democrática. Aqui estão
votar, mas também se envolver em atividades cí-
algumas maneiras pelas quais a educação pode
vicas, como protestos pacíficos, petições, traba-
ser uma solução para enfrentar os desafios do
lho voluntário e engajamento em organizações
Estado Democrático de Direito: a) Conhecimen-
da sociedade civil. Essas atividades permitem
to dos direitos e deveres; b) consciência cívica;
que os cidadãos expressem suas preocupa-
pensamento crítico; tolerância e respeito à di-
ções, influenciem a agenda política e trabalhem
versidade; participação cidadã e ética e respon-
coletivamente para promover mudanças.
sabilidade
No entanto, o desconhecimento sobre o Estado
É importante destacar que a educação para o
Democrático de Direito pode limitar essa parti-
Estado Democrático de Direito deve ser abran-
cipação e levar à falta de envolvimento ativo na
gente e contínua, começando desde a infância
vida política e social.
e continuando ao longo da vida. Além disso, ela
deve ser acessível a todos, independentemente Quando os cidadãos não compreendem plena-
de sua origem socioeconômica ou contexto cul- mente seus direitos e deveres, eles podem não
tural. perceber a importância de exercer sua cidada-
nia de forma efetiva. Isso inclui a participação
Além das soluções mencionadas anteriormente,
em eleições, onde cada voto conta para a esco-
a educação também traz outros benefícios para
lha de representantes e governantes. A falta de
enfrentar os desafios do Estado Democrático de
participação eleitoral pode resultar em uma re-
Direito. Aqui estão alguns exemplos: empodera-
presentação política deficiente e na ausência de
mento dos cidadãos; redução da desigualdade;
vozes diversas na tomada de decisões.
prevenção da violência e do extremismo; desen-
volvimento econômico; participação informada; Portanto, é essencial promover a educação cívi-
proteção dos direitos humanos e sustentabili- ca e o acesso à informação para garantir que os
dade ambiental. cidadãos compreendam plenamente seus direi-
tos e deveres no Estado Democrático de Direito.
Esses são apenas alguns dos benefícios da edu-
Isso pode envolver a inclusão desse tema nos
cação na promoção e no fortalecimento do Es-
currículos escolares, a realização de campa-
tado Democrático de Direito. Através de uma
nhas de conscientização e a disponibilização de
abordagem abrangente e investimentos ade-
informações claras e acessíveis sobre o funcio-
quados, a educação pode contribuir significa-
namento do sistema político e dos direitos civis.
tivamente para superar os desafios e construir
Dessa forma, os cidadãos estarão mais aptos a
sociedades mais democráticas e justas.
exercer sua cidadania de forma efetiva e parti-
cipar ativamente na vida política e social.

88
Platão. “A República” - Organização: Daniel Alves Machado – Brasília: Editora Kiron, 2012.
Maquiavel, Nicolau. “O Príncipe” – tradução de Maurício Santana Dias, prefácio de Fernando
Henrique Cardoso, 2010 – Penguin Companhia
Aristóteles. “Política” – Coleção a obra-prima de cada autor – Martin Claret
Rousseau, Jean-Jacques – “O Contrato Social” – tradução: Antonio de Pádua Danesi – 3ª edição
– Editora Martins Fontes, 1996
Platão. “Critão (Criton) ou o DEVER” – extraído do livro Diálogos, da Coleção Classicos Cultrix -
tradução Jaime Bruna
Kant, Immanuel – “Crítica da Razão Prática” - Tradução e Prefácio: Afonso Bertagnoli - Edições
e Publicações Brasil Editora S.A., São Paulo, 1959
Platão. “A República” - Organização: Daniel Alves Machado – Brasília: Editora Kiron, 2012.

Spencer, Herbert – “O indivíduo conta o Estado – texto retirado do site: https://filosofia.com.br/

figuras/livros_inteiros/268.txt (acesso em 29/07/2023)
https://houaiss.uol.com.br/corporativo/apps/uol_www/v6-1/html/index.php#1 (acesso em
04/07/2023).

KELSEN, Hans, 1881-1973. “Teoria Pura do Direito” – tradução: João Baptista Machado — 6* ed.
— São Paulo: Martins Fontes, 1998. — (Ensino Superior) página 80
KELSEN, Hans, 1881-1973. “Teoria Pura do Direito” – tradução: João Baptista Machado — 6* ed.
— São Paulo: Martins Fontes, 1998. — (Ensino Superior) página 276
DALLARI, Dalmo de Abreu – “Elementos de Teoria Geral do Estado” – 30ª edição – 2011 – Editora
Saraiva
PAULO, Vicente, 1968- “Direito Constitucional descomplicado I” - Vicente Paulo, Marcelo Ale-
xandrino. - 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. página
90
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.
Trad. Luís Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 411.

n 89
09
ABUSO SEXUAL INFANTIL INTRAFAMILIAR: UM PROBLEMA
INTRÍNSECO EM NOSSA SOCIEDADE
O presente artigo trás uma explicação do que se trata o abuso sexual cometido dentro do ambiente
familiar, entendido como abuso sexual intrafamiliar, o porque isso ocorre com tanta facilidade. Ex-
plicações sobre a responsabilidade e omissão dos responsáveis que são garantidores das crianças
e adolescentes. E meios aptos para que possa haver uma prevenção e a erradicação do abuso se-
xual infantil intrafamiliar.
Palavras-chave
Abuso Sexual - Família - Estupro de Vulnerável Intrafamiliar - Violência Sexual

Leandro Galvão
Graduado em Direito 2013 pela antiga FSP - Faculdade Sudoeste Paulista e atualmente UNISP – Uni-
versidade Sudoeste Paulista na cidade de Avaré/SP, Advogado atuando desde de 2013 nas áreas
do Direito Cível, Direito Criminal, Direito Tributário, Direito Empresarial, Pós Graduado em Direito
Imobiliário e Direito Público pela Faculdade Legale, Presidente da Comissão de Defesa dos Direitos
da Criança e Adolescente 2023/2024 - Subseção Avaré/SP, Vice Presidente da Comissão da Jovem
Advocacia 2022/2024 - Subseção Avaré/SP e Membro Efetivo da Comissão de Ética - Subseção Ava-
ré/SP.

90
1. INTRODUÇÃO
Vivenciamos tempos assombrosos em nossa
sociedade, sabemos que falar sobre abuso sexu-
al infantil é um tema muito delicado e complexo
para as familias, e se torna mais dificil quando
o assunto é referente ao abuso intrafamilia, ou
seja, dentro da própria familia que tem o dever
de cuidar e proteger.
É um fenômeno sombrio que ocorre dentro das
paredes de uma casa onde crianças são vítimas
de abuso por parte de seus próprios familiares.
Este grave problema tem consequências devas-
tadoras e requer atenção urgente e ação coletiva
para combater esta forma de violência.
Este artigo busca explicar o contexto do abuso
sexual infantil dentro da familia, o porque esse
fenômeno ocorre sendo que este deveria ser um
ambiente de segurança para a criança ou ado-
lescente.
2. TRAJETÓRIA HISTÓRICA
COM RELAÇÃO A CRIANÇA
E ADOLESCENTE
É nitido que a proteção da criança e adolescente
é recente, temos uma Constituição de 1988 que
trouxe a proteção integral da criança e adoles-
cente e uma Lei de 1990 – Estatuto da Criança e
Adolescente. E
Aos poucos com os acontecimentos há a inser-
ção em nosso ordenamento jurídico de novas leis
como; LEI Nº 14.344/2022 denominada Lei HEN-
RY BOREL que cria mecanismos para a preven-
ção e o enfrentamento da violência doméstica e
familiar contra a criança e o adolescente, Lei da
escuta especializada 13.431/2017 que estabelece
o sistema de garantia de direitos da criança e do
adolescente vítima ou testemunha de violência,
Lei Menino BERNARDO 13.010/2014 que altera a
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente), para estabelecer o di-
reito da criança e do adolescente de serem edu-
cados e cuidados sem o uso de castigos físicos
ou de tratamento cruel ou degradante.
Mas evidente que antigamente não era assim,
havia o tão famoso código de Hamurabi (1700-
1600 a.C) que permitia práticas que atualmente
são considerados crimes. O filho que batesse
no pai sua mão seria cortada, o filho que falasse
algo que não era apropriado sua lingua seria cor-
tada. Já na data de 449 a.C mais precisamente
em Roma era permitido que o pai matasse seu
filho se o mesmo nascia com algum problema de
saúde ou fisico, isso tendo como base que seu
filho era sua propriedade e tinha o poder na vida
ou morte, isso também ocorreu na Grécia antiga,
ou seja, as crianças não tinham direito algum.
Podemos começar a pensar em distinção so-
mente no século XVIII, onde se constatou que a
infância seria uma fase diferente da fase adulta,
mas mesmo assim as punições e castigos ainda
existiam com paus, ferros, espancamentos.
Porém somente em meados de 1871 com a fun-
dação em Nova York da Sociedade para Preven-
ção da Crueldade contra Crianças a história co-
meçou a tomar um rumo diferente, mas após o
caso da menina Mary Ellen que sofreu diversos
maus-tratos na familia substituta, já que sua fa-
milia havia a abandonado.
Mas temos que destacar que em nosso Brasil
também não foi tão diferente assim, a relatos
históricos que crianças que estavam presentes
em embarcações eram submetidas a desejos
sexuais dos marujos, além de trabalhos escra-
vos, e também eram lançadas ao mar já que não
serviam mais e havia necessidade de controle
da população a bordo.
Interessante a abordagem de Maria Berenice
Dias;
Apesar de toda a consolidação dos direitos
humanos, o homem continua sendo consi-
derado proprietário do corpo e da vontade
da mulher e dos filhos. A sociedade pro-
tege a agressividade masculina, respeita
91
 sua virilidade, construindo a crença da sua
superioridade. Afetividade e sensibilidade
não são expressões que combinam com
a idealizada imagem masculina. Desde o
nascimento, o homem é encorajado a ser
forte, não chorar, não levar desaforo para
casa, não ser „mulherzinha”. Precisa ser
um super-homem, pois não lhe é permi-
tido ser apenas humano. Essa errônea
consciência de poder é que assegura, ao
varão, o suposto direito de fazer uso de sua
força física e superioridade corporal sobre
todos os membros da família. Venderam
para a mulher a ideia de que ela é frágil e
necessita de proteção, tendo sido delega-
do ao homem o papel de protetor, de pro-
vedor. Daí à dominação, do sentimento de
superioridade à agressão, é um passo.
3. PROTEÇÃO EM NOSSO
ORDENAMENTO JURÍDICO
Estabelece em nossa Constituição Federal em
seu artigo 227 que é dever da familia assegurar
a proteção da criança e adolescente, também é
estendido para a sociedade e estado.
Art. 227. É dever da família, da socieda-
de e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberda-
de e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, explora-
ção, violência, crueldade e opressão.
Importante destacar que quando a familia não
tem a capacidade de cuidar ou que esteja omis-
sa quando há evidencias de crime cabe a socie-
dade ou o estado esse papel, trazendo para am-
bos o dever de cuidar.
Também temos na Lei 8.068/1990 – Estatuto da
Criança e Adolescente artigos relacionados ao
tema em especifico;
Art. 4º É dever da família, da comunidade,
92
da sociedade em geral e do poder públi-
co assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao es-
porte, ao lazer, à profissionalização, à cul-
tura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente
será objeto de qualquer forma de negli-
gência, discriminação, exploração, violên-
cia, crueldade e opressão, punido na for-
ma da lei qualquer atentado, por ação ou
omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 18. É dever de todos velar pela digni-
dade da criança e do adolescente, pondo-
-os a salvo de qualquer tratamento desu-
mano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor
O Estatuto da Criança e Adolescente deixa bem
claro em sua redação que é obrigação e dever
da familia o cuidado, proteção, educação, res-
peito, dignidade.
Outra lei que abrange nosso artigo é a Lei nº.
14.431/2017, que estabelece o sistema de garantia
de direitos da criança e do adolescente vítima,
ou testemunha de violência explícita às formas
de violência, dividindo-as em física, psicológica,
sexual e institucional. Com esta lei precisamos
entender o que é abuso sexual e exploração se-
xual, ambas consideradas violencias sexuais.
O abuso sexual tem com premissa básica sen-
do uma pessoa forçada ou coagida a participar
de atividades sexuais sem o seu consentimento.
Isso pode ocorrer em diversas situações, como
em relações familiares, entre conhecidos ou em
contextos de trabalho. Geralmente, o abusador é
alguém que a vítima conhece ou em quem con-
fia.
Já a exploração sexual se difere sendo quando
uma pessoa é coagida ou forçada a se envol-
ver em atividades sexuais em troca de dinheiro,
bens ou serviços. Isso pode incluir a prostitui-
ção, a pornografia infantil e o tráfico humano
para fins sexuais. Na exploração sexual, o agres-
sor é geralmente um explorador que se beneficia
financeiramente da exploração da vítima.
Deste modo, é visivel que há uma preocupação
maior com relação as crianças e adolescentes
em nosso ordenamento jurídico, temos como
base nossa constituição federal, além de leis que
operam a favor das crianças e adolescentes.
Mas tudo isso precisa ser colocado em pratica,
não basta as leis sem o seu devido cumprimento
e efetividade. Temos que ter em nossos pensa-
mentos que a proteção da criança e adolescente
depende de uma engrenagem que envolve, fa-
mília, sociedade e estado.
4. DEFINIÇÃO DE ABUSO SEXUAL
INFANTIL INTRAFAMILIAR
E OMISSÃO DE QUEM TEM
O DEVER DE CUIDAR
O abuso sexual infantil doméstico refere-se ao
abuso sexual de crianças ou adolescentes na
família por parentes próximos, como pais/mães,
padrastos/madrastas, irmãos/irmãs, tios/tias
ou avôs/avós. Essa forma de abuso pode assu-
mir várias formas, como toques inapropriados.
divulgação de conteúdo sexual e obsessão para
praticar atos sexuais ou coerção mental.
O abuso sexual infantil por parte de familiares,
sob qualquer forma, é uma violação inaceitável
dos direitos humanos e uma tragédia que traz
consequências profundos e irreversíveis para a
vida de suas vítimas.
Por muitas vezes o abuso sexual é continuo, não
se trata de algo que acontece uma única vez e
ponto final, acontece por anos, há relatos que
os abusos começaram aos 2 anos e terminaram
aos 15 anos, ou seja, começou quando era crian-
ça e se estendeu até a adolescência, inaceitável
sabermos que isso ocorre em nossa sociedade,
e dentro das próprias residências.
O que mais chama atenção dentro do abuso se-
xual intrafamiliar é a conduta do responsável,
que muitas vezes sabe o que está acontecendo,
mas acaba encobertado o abusador/agressor.
Um dos fatores mais chocantes que leva a omis-
são é o fato do abusador ser a única pessoa res-
ponsável pela parte financeira da residência,
único trabalhador.
Temos que ter em mente que a omissão também
é crime, tão aterrorizante quanto ao próprio abu-
so, em muitos casos constatados a omissão a
penalização para o omissor é a mesma tipifica-
ção do crime cometido. Exemplo: Se houve um
abuso sexual e estaáprovado que houve o crime
de estupro de vulnerável o omissor é condenado
também pelo crime de estupro de vulnerável.
Isto é entendido desta forma tendo como parâ-
metros que o responsável pela criança ou ado-
lescente tinha e tem o dever de cuidados e prote-
ção, mas não o faz, e pior, deixou algo acontecer
sabendo que poderia tere protegido.
Nesse ponto destaco os julgados do Rio Grande
do Sul e Distrito Federal que destaca o ponto ci-
tado;
APELAÇÃO. DELITO CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRA-
TICADO MEDIANTE OMISSÃO PENALMEN-
TE RELEVANTE. FATO-CRIME. (...) Todavia,
na espécie, em que atribuída à ré conduta
omissiva imprópria (no qual a agente não
causou diretamente o resultado, mas per-
mitiu que ele ocorresse, abstendo-se de
agir quando deveria e poderia para evitar
a sua ocorrência), tal circunstância (as-
cendência) caracteriza-se na própria
elementar do tipo penal (estupro de vul-
nerável), justamente pela posição de ga-
rante da agente, que tinha a obrigação
legal de cuidado, proteção e vigilância
para com a vítima, sua filha. Assim, de
ofício, vai afastada a causa de aumento
para evitar indesejado bis in idem entre a
consideração concomitante da... elemen-
tar do tipo penal e a majorante da ascen-
dência. Precedentes.(...)(TJ-RS - ACR:
93
70079617783 RS, Relator: Vanderlei Teresi-
nha Tremeia Kubiak, Data de Julgamento:
30/05/2019, Sexta Câmara Criminal, Data
de Publicação: Diário da Justiça do dia
04/06/2019).
Estupro de vulnerável no âmbito doméstico
e familiar. Omissão imprópria. Nulidade.
Provas. Pena. Individualização: agravante,
fração e causa de aumento. Continuidade
delitiva. Perda do cargo. Dano moral. Va-
lor. 1 - Compete ao juiz, como destinatário
final da prova, valendo-se de sua discri-
cionariedade regrada, avaliar quais provas
são pertinentes e úteis ao deslinde da cau-
sa. Se a carta que a defesa pretendia pe-
riciar não era relevante para a elucidação
dos fatos, não se declara nula a sentença
por cerceamento de defesa. 2 - As decla-
rações firmes e coesas da vítima - criança
à época dos fatos - de que o réu cometeu
abusos sexuais contra ela durante três
anos, corroboradas pelo depoimento de
testemunhas e a confissão parcial do réu,
são provas suficientes para condenação.
3 - A mãe que, sabendo que a filha, en-
tão criança, estava sendo abusada sexu-
almente pelo padrasto, omite seu dever
de cuidado, proteção e vigilância, nada
fazendo para evitar os abusos, chegan-
do a recusar fazer ocorrência policial e
a dissuadir a filha a revelar os abusos,
comete crime sexual na forma omissiva
imprópria. 4 - Se a imputação do crime à
ré - por omissão imprópria - decorreu do
fato de ser ela mãe da vítima, considerar
novamente a condição de mãe para au-
mentar a pena na terceira fase caracteriza
bis in idem, que impede a causa de au-
mento do art. 226, II do CP. 5 - Predomina
no e. STJ e no Tribunal o entendimento de
que o aumento para cada agravante deve
ser de 1/6. Aumento em fração superior
exige fundamentação concreta. 6 - Há
continuidade delitiva entre os crimes de
estupro e estupro de vulnerável, da mes-
ma espécie, cometidos contra a mesma
vítima, nas mesmas condições de tempo,
lugar e modo de execução. Devido ao sig-
94
nificativo período em que ocorreram os
abusos - três anos - o aumento deve ser
na fração de 2/3. 7 - Cometido crime in-
compatível com o cargo público que ocupa
- agente penitenciário - e a condenação é
em pena privativa de liberdade superior a
4 anos, decreta-se a perda de cargo pú-
blico como efeito da condenação (art. 92,
I, b, do CP). 8 - Havendo pedido expres-
so na denúncia, admite-se, na sentença
condenatória criminal, fixar indenização
mínima a título de dano moral, indepen-
dentemente de instrução probatória (STJ,
REsp 1.643.051/MS). 9 - Inexistem parâ-
metros rígidos e apriorísticos para se fixar
indenização por dano moral, devendo ser
levados em conta critérios de proporcio-
nalidade e razoabilidade, atendidas as
condições do ofensor, do ofendido e do
bem jurídico lesado. Fixada em valor ra-
zoável, deve ser mantida a indenização. 10
- Apelações dos réus providas em parte.
Não provida a do assistente de acusação.
(TJ-DF 00150830420168070009 - Segredo
de Justiça 0015083-04.2016.8.07.0009,
Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamen-
to: 22/10/2020, 2ª Turma Criminal, Data de
Publicação: Publicado no DJE : 27/10/2020
. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Esclarece os doutrinadores Albuquerque e Osó-
rio (2017, p. 03) o que são crimes omissivos im-
próprios,
Os crimes omissivos impróprios são ca-
racterizados por uma omisssão dolosa ou
imprudente de evitar um resultado previs-
to como crime (morte, lesão corporal, etc.),
que somente pode ser atribuída ao agente
que detinha a especial responsabilidade
de evitar o resultado, ou seja, a pessoa que
ocupa a posição de garantidor.
É de extrema importância destacar que a omis-
são é um descumprimento de cuidados e prote-
ção da criança e adolescente e será responsabi-
lizada criminalmente.
O Código Penal regulou expressamente as hi-
póteses em que o agente assume a condição de
garantidor.
Art. 13 - O resultado, de que depende a
existência do crime, somente é imputável
a quem lhe deu causa. Considera-se cau-
sa a ação ou omissão sem a qual o resul-
tado não teria ocorrido.
[...]
§ 2º - A omissão é penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incum-
be a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, pro-
teção ou vigilância
b) de outra forma, assumiu a responsabili-
dade de impedir o resultado
c) com seu comportamento anterior, criou
o risco da ocorrência do resultado.
Neste caso em especifico em que tenha por lei
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; do
dever de cuidar dos pais em relação aos filhos. A
mãe que deixa de proteger a filha, que, por con-
ta da sua negligência, acaba sendo estuprada.
Essa mãe deverá responder pelo resultado ge-
rado, qual seja, estupro. Se, de outro lado, a mãe
desejou sabia do que estava acontecendo e não
fez nada ou assumiu o risco de produzi-lo, res-
ponderá pelo crime de estupro.
Dessa maneira, os crimes cometidos por meio
de omissão sempre geraram dúvidas quanto
a sua responsabilidade dos envolvidos, pois, a
conduta criminosa é quase sempre associada
à ideia de ação, mas se pode pensar desta for-
ma, como foi explanado, o não-agir, o deixar de
fazer, a conduta negativa, a omissão também
pode se enquadrar em tipos penais.
5. FATORES INTRASSOCIAIS
O abuso sexual de crianças em casa é um reflexo
de muitos fatores inerentes à nossa sociedade.
Alguns desses fatores incluem:
Uma cultura de silêncio e tabus: O assédio se-
xual é frequentemente cercado por uma cultura
de silêncio. As vítimas sentem vergonha, culpa e
medo de falar sobre o que aconteceu. Estamos
vivenciando tempos em que o abusador se tor-
na a vitima e a vitima se torna o abusador, uma
inversão de papeis.
Temos como bas inúmeros mitos que nossa so-
ciedade insere no dia a dia;
- As crianças consentem e gostam do abuso.
- As crianças só revelam se tiverem sido fisica-
mente agredidas.
- As crianças mentem e inventam.
- É melhor não falar sobre abuso sexual.
- Não se deve perguntar sobre abuso. A criança
esquecerá.
- As seqüelas não existem.
- As adolescentes provocam o abuso.
- As adolescentes seduzem o abusador.
- As adolescentes inventam.
- Rivalidade mãe- filha.
- As adolescentes gostam do abuso.
- As roupas usadas são para provocar o abusador
- O abuso sexual se deve ao álcool.
- Abusadores sexuais foram abusados na infân-
cia.
- Os homens são seres hipersexuais.
- Os abusadores são incapazes de se controlar.
- Os abusadores não têm vida sexual adultas.
- O abusador é um homem “tarado” fácil de iden-
tificar.
- O abusador é um estranho ou um doente mental.
95
- O abusador é somente o homem.
Além disso, o tabu sobre a sexualidade muitas
vezes dificulta a discussão aberta sobre o as-
sunto.
Evidente que em muitos casos, o abuso sexual
ocorre em famílias disfuncionais, familias de-
sestruturadas onde há problemas de violência
doméstica, abuso de substâncias, desemprego
ou pobreza extrema. Esses fatores aumentam o
risco de violações e dificultam o acesso aos re-
cursos de suporte.
O abuso sexual infantil dentro da família é mui-
tas vezes motivado pelo desejo de exercer poder
e controle sobre as vítimas. Abusadores podem
usar sua posição familiar para explorar e mani-
pular crianças, tirando proveito de sua vulnera-
bilidade e confiança.
As consequências do abuso sexual infantil in-
trafamiliar são profundas e duradouras. Essas
crianças enfrentam um grande impacto físico,
psicológico e social, incluindo, trauma emocio-
nal com pensamentos suicidas, dificuldade em
relacionamentos, problemas de intimidade, iso-
lamento social e dificuldades de interação.
Um sinal que todos devemos estar sempre aten-
tos é o comportamento sexual inapropriado para
a idade, como tocar as partes íntimas em públi-
co, fazer referências sexuais, imitar comporta-
mentos sexuais de adultos, entre outros, temos
que ter em mente que criança não namora, se
há um comportamento sexual aflorado algo de
errado esta acontencendo.
Um sinal que muitas vezes é entendido de outra
forma é a apresentação de medo ou resistência
em relação a certas pessoas ou situações, como
recusar-se a ficar sozinha com um determinado
adulto, ou demonstrar medo em relação a de-
terminado ambiente ou atividade, não se força
nenhuma criança ou adolescente a beijar, sen-
tar no colo, ficar sozinha com qualquer adulta
quando ela não deseja.
Destaco a importância que esses sinais não são
conclusivos e que a presença de um ou mais
deles não significa necessariamente que hou-
ve abuso sexual. Cada caso deve ser avaliado
individualmente por profissionais capacitados.
Caso haja suspeita de abuso sexual, é funda-
mental buscar ajuda especializada e denunciar
o caso às autoridades competentes.

6. SINAIS DE ALERTA PODEM 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

SER A SALVAÇÃO
O abuso sexual infantil intrafamiliar é uma ques-
tão intrínseca e profundamente preocupante
Temos inúmeros sinais que as crianças ou
em nossa sociedade, muitas vezes tida como
adolescentes levam, o que temos que enten-
uma vergonha para familia e que isso nçao deve
der também que não há uma idade especifica
ser denunciado. Para proteger nossas crianças
para o abuso começar sendo assim apesar que
e adolescentes, devemos enfrentar o silêncio e o
algumas crianças ainda estão em processo de
tabu através de programas de prevenção, edu-
desenvolvimento e não falam o seu corpo fala, a
cação sexual, fortalecimento do vínculo familiar,
vítima pode apresentar lesões ou dores físicas
criação de politicas públicas, fornecer apoio às
inexplicáveis, como lesões nos órgãos genitais,
vítimas e responsabilizar os perpetradores. So-
hematomas, arranhões, dores ao urinar ou de-
mente através de um esforço coletivo, que en-
fecar, entre outros.
volva a sociedade como um todo, poderemos
Mudanças repentinas no comportamento, como criar um ambiente seguro e saudável para nos-
ansiedade, agressividade, tristeza, isolamen- sas crianças e adolescentes, onde o abuso sexu-
to, dificuldade de concentração, alterações no al intrafamiliar seja erradicado.
sono e no apetite, entre outros.

96
ALBUQUERQUE, Laura Gigante; OSÓRIO, Fernanda Corrêa. A responsabilização das mães em
casos de violência sexual contra menores de idade: o instituto da omissão imprópria e cul-
pabilização da mulher na sociedade patriarcal brasileira. http://www.en.wwc2017.eventos.
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BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adoles-
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ponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406com-pilada.htm. Acesso em:
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BRASIL. Lei nº 14.431, de 4 de abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da

criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei nº 8.069, de 13
de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). [S. l.], 4 abr. 2017. Disponível em: http://
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Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas (UNIFAFIBE), v. 2, n. 2, p. 237–277, 2014. Acesso em: 10
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bunais, 2012.

n 97
10
SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL
O presente artigo pretende trazer à baila a atual situação do Sistema Penitenciário Brasileiro, ana-
lisando-o desde a fase histórica e sua evolução nos períodos atuais, bem como traçar as principais
crises enfrentadas pelo País no sistema carcerário. No primeiro momento da pesquisa, buscar-se-
-á identificar a evolução das penas e a sua função social. Enquanto na segunda parte do trabalho,
aborda a falência do sistema penitenciário e as causas que levam os presídios a se tornarem um
verdadeiros depósito de humanos, acrescentando a importância do trabalho como motivo de in-
centivar o preso a resgatar a sua dignidade e reinserção na sociedade. A seguir, será abordado o
princípio da Dignidade da Pessoa Humana o qual está previsto da Constituição da República Fede-
rativa do Brasil de 1988, como princípio fundamental ao homem e o respeito a sua integridade física
e moral. Por fim, na terceira e última parte da pesquisa, tratar-se-á de uma das funções da pena,
qual seja, a ressocialização do detento, como forma de reeduca-lo a fim de que este volte a ser inse-
rido na sociedade de modo que atenue reincidência. Após a pesquisa, chega-se ao entendimento
de que o Sistema Carcerário Brasileiro não cumpre a sua função, que é a ressocialização do detento
demonstrando sua ineficácia diante da precariedade do sistema carcerário brasileiro.
Palavras-chave
Sistema Prisional - Detentos - Ressocialização - Direito Humanos

Mariana Cristina Arnez

Bacharela em Direito pela Faculdade Sudoeste Paulista de Avaré/SP. Advogada. Pós-Graduada em
Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá. Cursando especialização em Do-
cência do Ensino Básico e Superior pela Faculdade Estratego

98
1. INTRODUÇÃO
Esse artigo trata do estudo específico do sis-
tema carcerário do Brasil, tendo como objetivo
geral a análise da função da pena, verificando o
seu desenvolvimento histórico, o conceito legal,
e identificar o principal objetivo do Sistema Pe-
nitenciário diante da ressocialização do detento
e tendo como fato relevante e de grande impor-
tância, o princípio da dignidade da pessoa hu-
mana.
Neste diapasão, a reintegração de um ex. pre-
sidiário à sociedade recebeu diversas contradi-
ções fazendo com que o preso se encontrasse
desamparado, vez que o Estado tem o seu sis-
tema penitenciário em desordem, fazendo com
que o problema perpetue no tempo, visto que o
número de presos só aumento e a ressocializa-
ção de fato não acontece.
Assim como, a ressocialização é disponibilizar
ao preso ou ao internado ações que forneçam
dignidade, tratamento humanizado, preservan-
do a honra e a autoestima, de forma que isso
seja uma assistência para o processo evolutivo
de reabilitação, de tal modo, que possa resgatar
os valores humanos, visando sua reinserção a
sociedade, incentivando-o a não reiterar as prá-
ticas delituosas, fornecendo assim a assistência
material, à saúde, assistência jurídica, educa-
cional, social e religiosa, encaminhando-o para
acompanhamentos psicológicos, projetos de
profissionalização, incentivos ao apenado para
um futuro além da vida em cárcere.
Neste passo, a nossa legislação, especialmente
os dispostos na Lei de Execução Penal, (Lei n°
7.210/84) (2023), disciplina o cumprimento das
penas no Brasil, em tais artigos como o Art.1°,
Art. 10 e Art. 11, dissertam a respeito da maneira
e o dever de ressocialização no Brasil, além do
que, deve-se propiciar a efetivação da sentença
e proporcionar condições para interação social
dos condenados e internos.
No desenvolvimento da pesquisa, busca-se
identificar as causas da falência do sistema car-
cerário brasileiro que o torna ineficaz, bem como
o reflexo desta crise na sociedade, e, por fim, a
aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, uma vez que a dignidade é atributo
essencial ao ser humano, e a ressocialização do
detento como forma de reintegra-lo no convívio
social e abrandar o número de reincidência no
País.
Por fim, diante da temática abordada, há uma
necessidade de um sistema que funcione, edu-
que e reintegre, tendo em vista que o programa
vigente não cumpre sua proposta, pois a socie-
dade precisa olhar com olhos humanos a pro-
blemática que é os presídios do país e refletir
que sua melhoria só resultará em uma melhor
segurança para os seus.
Constitui-se objeto de estudo desta investigação
a área da Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84)
(2023), os princípios previstos na Constituição
Federal de 1988 (2023) excepcionalmente a dig-
nidade da pessoa humana a fim de abordar a
função social da aplicação da pena, destacan-
do-se a sua importância tanto para os condena-
dos como também para a sociedade, que fica à
mercê destes.
Esse artigo possui como objetivo contribuir com
a reflexão sobre a realidade do sistema peniten-
ciário do país e a dificuldade em ressocializar os
apenados, além da problemática da superlota-
ção nas unidades prisionais em todo país.
Sendo assim, o presente artigo está dividido em
Introdução, que apresenta a definição do tema,
a justificativa e objetivos; em seguida o desen-
volvimento é destinado a descrever o contexto
histórico do sistema carcerário e sua função na
sociedade até os dias atuais e a importância da
ressocialização do detento. Posteriormente, são
apresentadas as conclusões e finalizando o tra-
balho, o último item é reservado às referências
utilizadas.
99
2. HISTÓRICO: A EVOLUÇÃO DO
DIREITO PENAL BRASILEIRO
E FUNÇÃO DA PENA
De acordo com Greco (2011) o Direito Penal bra-
sileiro passou por inúmeras evoluções ao longo
dos anos, onde as práticas punitivas eram mais
severas e cruéis e o crime era confundido com o
pecado e ofensa moral, sendo que a morte era a
punição mais usada na época.
Deste modo, segundo o mesmo autor acima
(2011), a evolução do Direito Penal se fez impor-
tante na história da humanidade, pois diante de
tamanhas mudanças repentinas, as penas se
tornaram mais humanitárias e com uma aplica-
ção mais proporcional ao condenado.
De outro modo, assevera Marinho (2009) que a
primeira fase da pena foi a chamada vingança
privada, que fazia com que o homem fizesse
justiça pelas próprias mãos em razão do direi-
to violado, com tamanha brutalidade, violência
e sem haver proporcionalidade entre a punição
que iria ser aplicada e a conduta do indivíduo.
ESTEFAM e GONÇALVEZ explicam:
As penas impostas eram a “perda da paz”
(imposta contra um membro do próprio
grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada
a integrante de grupo rival). Com a “perda
da paz”, o sujeito era banido do convívio
com seus pares, ficando à própria sorte e
à mercê dos inimigos. A “vingança de sa-
gue” dava início a uma verdadeira guerra
entre os agrupamentos sociais. A reação
era desordenada e, por vezes, gerava um
infindável ciclo, em que a resposta era re-
plicada, ainda com mais sangue e rancor.
(STEFAM e GONÇALVEZ, 2012, p.67).
Assim, surge então a lei de Talião que foi um
grande marco para o Direito Penal nos tempos
remotos, sendo que este visava equilibrar a pena
aplicada ao indivíduo e o crime por ele pratica-
do, evitando o excesso entre o crime e o castigo,
100
com o intuito de obter “justiça” para ambas as
partes. (MARINHO, 2009, p.372).
Segundo Estefan e Gonçalves (2012) surge a vin-
gança divina, onde as penas aplicadas aos in-
divíduos eram voltadas à religião, no qual o ho-
mem atribuía os acontecimentos como castigo
imposto pelos Deuses, e tudo que acontecia na
sociedade era em nome de Deus e com o passar
dos anos, a Igreja foi aos poucos perdendo a sua
força devido a uma maior organização social,
iniciando então o pensamento político, momen-
to em que o Estado passou a intervir na socie-
dade, instituindo a vingança pública, sendo que
este ficou responsável pela integridade daque-
les que praticavam algum crime, representando
os interesses da comunidade em geral.
Ainda assim, com relação aos mesmo autores
acima (2012) esclarecem que o Direito Penal na
idade média foi caracterizado pela crueldade,
tortura e intolerância para com os seres huma-
nos, sendo que este período era formado pelo
Direito Germânico, Romano e Canônico, tendo
este último proclamado pela igualdade entre os
homens, possibilitando ser a pena mais huma-
na e coerente, no qual introduziu a pena priva-
tiva de liberdade que foi substituída pela pena
de morte, possibilitando ao condenado cumprir
pena em penitenciária, a fim de conservar a vida
do mesmo.
Foi com relação as influências de Cesare Bec-
caria, que se posicionava contrário à tortura,
defendendo a ideia de injustiça e ineficácia da
mesma, sob a ótica de que todos os homens são
iguais e livres perante as leis, este exerceu influ-
ência decisiva na reformulação da legislação vi-
gente na época, as quais se sucederam inclusive
na Constituição Federal de 1988, que passou a
condenar esta prática, fundamentada na digni-
dade da pessoa humana e nos direitos humanos
(ESTEFAN E GONÇALVES, 2012, p.73).
Deste modo, ressalta Greco (2011) que após inú-
meras mudanças e transformações, o Direito
Penal brasileiro iniciou sua trajetória para a hu-
manização, no qual veio a ser regido pelo Código
Penal, que depois de ser alvo de muitas críticas
é utilizado até hoje.
Assim, o surgimento do Código Penal Brasileiro,
que delimita sanções a serem aplicadas ao indi-
víduo que praticou um delito, assume um papel
importantíssimo na sociedade, pois deixou de
aplicar punições corporais, visando então a hu-
manização da mesma, dando poder ao Estado
para punir o infrator e lhe dar como consequên-
cia a pena, que tem como finalidade a reeduca-
ção do mesmo, a fim de reparar o dano causado,
e prevenir o cometimento de outra infração (BI-
TENCOURT, 2011,p.106).
Logo, é de se observar que, no mundo do crime,
aquele que cometeu algum ilícito, ou seja, algo
que está tipificado como crime em nossa legis-
lação, passará a ser privado do seu direito para
que seja reeducado e futuramente retorne ao
convívio social, prevenindo assim, a reincidência
na prática de outros delitos, ressaltando-se que
a pena deve servir como reeducação do deten-
to e prevenção de futuros delitos, tendo seu ca-
ráter pedagógico e sendo aplicada de maneira
harmoniosa.
3. DO SISTEMA PENITENCIÁRIO
BRASILEIRO
De acordo com os ensinamentos de Greco (2011),
diante de uma sentença penal condenatória, na
hipótese do apenado ser condenado a uma pena
de reclusão ou detenção, o nosso ordenamento
jurídico, prevê três regimes a serem cumpridos
quando cometido algum ilícito, os quais depen-
dem da gravidade do mesmo, sendo que, em
qualquer que seja esse regime estará sujeito às
progressões e regressões, quais sejam: regime
fechado, regime semiaberto e regime aberto.
Deste modo, a Lei de Execução Penal (Lei n°
7.210/84) (2023) preconiza para cada regime um
tipo de estabelecimento prisional. Quais sejam:
As Penitenciárias são as casas que abrigam os
condenados apenados por reclusão em regime
fechado, inteligência do artigo 87 da Lei de Exe-
cução Penal (Lei n° 7.210/84) (2023) e artigo 33,
§ 1º, a”” do Código Penal (Lei nº 2.848/40) (2023).
As colônias agrícolas, industriais ou similares
são destinadas ao cumprimento da pena em
regime semiaberto prevista no artigo 91 da Lei
de Execução Penal (Lei n° 7.210/84) (2023) e ar-
tigo 33, § 1º, “b” do Código Penal (Lei nº 2.848/40)
(2023).
Já as casas de albergado são destinadas ao
condenado que cumpre pena em regime aberto,
previsto no artigo 93 Lei de Execução Penal (Lei
n° 7.210/84) (2023) e artigo 33, § 1º “c” do Código
Penal (Lei 2.848/1940) (2023).
Vale ressaltar que a intenção do legislador ao
criar regimes diferenciados para o cumprimen-
to da pena tem como razão maior a observância
dos fatos objetivos e subjetivos que ocorreram na
prática criminosa, devendo ainda ser executada
de modo a permitir que o condenado progressi-
vamente alcance a liberdade, conforme o tempo
de pena cumprido e o mérito que apresente du-
rante o cumprimento de sua reprimenda.
4. DA CRISE DO SISTEMA
PRISIONAL BRASILEIRO
Alves (2001) em sua obra aponta que o primei-
ro problema que assola o sistema carcerário é
a superlotação nas unidades prisionais do país.
Essa realidade não é devidamente considerada
pelos governos. O Estado ignora tal realidade que
perdura há anos, representada por um amonto-
amento de pessoas humanas, jogada nas pri-
sões como se fossem lixo humano que, além da
privação da liberdade, sofrem a tortura moral de
uma condição de vida subumana, assim trans-
cendendo todas as expectativas de uma futura
reintegração social.
O grande número de condenados em todo o país,
e a precariedade observação nas condições ge-
rais de nossas penitenciárias, tais como a falta
101
de espaço físico para abrigar dignamente esses
apenados, sem contar ainda com a inexistência
de um programa de saúde para o preso, a insa-
lubridade verificada nesses estabelecimentos,
não deixa dúvidas da incapacidade do Estado
na recuperação dos presos.
Segundo Nucci (2010) ensina que as regras do
regime fechado são previstas não somente no
Código Penal (Lei nº 2.848/40) (2023), mas tam-
bém na Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84)
(2023). Devendo o condenado, ao ingressar no
estabelecimento penitenciário, ser submetido a
exame criminológico de classificação para in-
dividualização da execução nos termos dos ar-
tigos 5º e 6º, da Lei de Execução Penal (Lei nº
7.210/84) (2023). Fica sujeito a trabalho durante
o período diurno, preenchendo o tempo e cul-
tivando positivas atividades laborativas, a per-
mitir a reeducação e o (re)aprendizado de uma
profissão, bem como está sujeito a isolamento
no período noturno, evitando-se a permissivida-
de e promiscuidade, típicas das celas abarrota-
das de presos.
Sendo assim, vedam-se, com isso, inclusive, as
associações indevidas e as conversações a res-
peito da prática de crimes.
Ainda com relação ao mesmo autor (2010), o tra-
balho será exercido conforme as aptidões do
sentenciado, em atividades comuns, admitindo-
-se excepcionalmente, o trabalho externo, desde
que em serviços e obras públicas, sob vigilância.
Em caráter eventual, pode-se admitir o trabalho
em entidades privadas, com o consentimento
expresso do preso, nos termos do artigo 36, § 3º,
da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) (2023),
bem como o local específico para o cumprimen-
to da pena do condenado em regime fechado
deve ser cela individual, contendo dormitório,
aparelho sanitário e lavatório, com salubridade
e área mínima de seis metros quadrados. No
entanto, essas normas, de modo geral, não são
cumpridas pelo Estado.
Segundo Rabelo (2011) O Sistema Penitenciá-
102
rio Brasileiro, ou seja, a prisão é o local onde o
condenado cumpre a pena imposta pela Lei e
aplicada pelo Juiz e, é sabido que este é alvo de
grandes discussões, críticas e muitos proble-
mas, devido as superlotações, a higiene e saúde,
as rebeliões, a não aplicabilidade do princípio da
dignidade da pessoa humana, os quais impossi-
bilitam a ressocialização do detento ao convívio
social, tendo em vista o descaso e a situação em
que os mesmos estão submetidos dentro das
prisões.
Deste modo, há uma dificuldade da ressociali-
zação, a qual se dá por inúmeros motivos, tanto
pela má infraestrutura que é disponibilizada pelo
Estado e pelo o sistema penitenciário em ferir
gravemente os direitos humanos dos detentos,
como a dificuldade de a sociedade reintegrar
estes ao convívio comum, visto que, diariamen-
te presos tem a necessidade de revezarem col-
chões e banheiros para que todos tenham aces-
so, as celas que já são saturadas, têm péssima
infraestrutura e os detentos não têm acesso a
um acompanhamento médico continuo e nem
a uma alimentação de qualidade. Como as con-
dições são degradantes, muitos dos presos (as)
adquirem doenças durante o período prisional
(FAGUNDES, TEIXEIRA, CARNEIRO, p.232, 2017).
Além disso, não existe segurança dentro das
penitenciárias do país, facções criminosas co-
mandam as instituições e torna o ambiente um
local de terror e violência, onde o tráfico de dro-
gas ainda se faz vigente, além de uma constante
ameaça de rebeliões. Visto que muitas vezes os
funcionários carcerários não têm um preparo
devido, nem uma formação específica.
Diante da situação vigente, observa-se que o
Estado através das penitenciárias materializa
o direito de punir todos aqueles que praticam
um crime, porém, o sistema prisional não obtém
êxito satisfatório no emprego de suas sanções,
em virtude da falta de estrutura carcerária ofer-
tada aos condenados, que na maioria das vezes
são amontoados nas celas que não têm capaci-
dade de suportar uma grande quantidade des-
tes (RABELO, 2011).
É neste sentido que se passa a observar que o
preso quando condenado e encaminhado ao
encarceramento, é privado da sua saúde físi-
ca, mental e alimentação, que não condiz com
aquela que um ser humano necessita ter (ESTE-
FAN E GONÇALVES, 2012, p.100)
Em uma publicação da revista “The Economist”
(de 22.09.12), transcrita por LUÍS FLÁVIO GOMES,
a mesma traz a seguinte crítica:
Os prisioneiros não só são submetidos a
tratamentos brutais frequentes em condi-
ções de miséria e superlotação extraordi-
nária, e muitas cadeias são administradas
por grupos criminosos, diz a publicação.
sistema penitenciário advém das condições su-
bumanas em que os presos se encontram dentro
dos presídios, como a falta de estrutura oferta-
da, precárias condições à saúde e alimentação,
rebeliões, as quais são oriundas das revoltas dos
presidiários em razão do descaso do governo
em proporcionar aos mesmos um local harmo-
nioso ao cumprimento da pena, como forma de
reeduca-los, uma vez que são pessoas de direi-
tos, embora estejam em situação de cárcere em
razão do mal cometido, sendo-lhes garantida a
dignidade humana, direito fundamental que as-
segura à pessoa e deve caminhar com ela por
toda a sua existência.

Ante o exposto, conforme nos remete o título do

presente estudo, o sistema carcerário brasileiro,
ou seja, os presídios não estão preparados para
produzir efeitos positivos no preso, pelo contrá-
rio, eles pioram o encarceramento, sendo assim
dessocializadores, por culpa do Estado e da so-
ciedade, que são omissos e ineficazes em assu-
mir suas responsabilidades.

5. CONCLUSÃO

O presente artigo buscou apresentar a realidade

do sistema prisional brasileira ante a desordem
do Estado em viger as legislações na busca de
uma melhor solução para a reintegração do pre-
so à sociedade.

Demonstrando assim, a necessidade de novas

políticas públicas para que as condições míni-
mas de existência sejam atendidas e um inves-
timento cada vez maior nos projetos ressociali-
zadores para que esses possam ser realmente
efetivados e assim a sociedade possa sentir a
eficácia do sistema carcerário brasileiro como
um órgão ressocializador e reintegrador dos ex-
cluídos da sociedade.

Assim, conforme hipótese proposta na proble-

mática restou comprovada que a deficiência do

103
ALVES, C. F. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque social da
Igreja. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001.

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da república federativa do Brasil. Vade Mecum
Saraiva/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia
Céspedes e Juliana Nicoletti, 2023.

BRASIL. CÓDIGO PENAL. Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti, 2023.

BRASIL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. Vade Mecum Saraiva/obra coletiva de autoria da Editora Sa-
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BECCARIA, C. Dos Delitos e das Penas. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

BITENCOURT, C. R., Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ESTEFAM, A.; GONÇALVEZ, V. E. R. Direito Penal esquematizado: parte geral. São Paulo:Saraiva,
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FAGUNDES, C. M.; TEIXEIRA, M. R. T. ; CARNEIRO, R. A. A INEFICÁCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO

BRASILEIRO COMO ORGÃO RESSOCIALIZADOR. Revista Jurídica Direito, Sociedade e Justiça/
RJDSJ Curso de Direito, UEMS – Dourados/MS- 2017.

GRECO, R. Direitos humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Pau-
lo: Saraiva, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.

104
11
A LEI MARIA DA PENHA E AS FORMAS DE VIOLÊNCIA CONTRA
A MULHER
A violência, seja qual for a forma como ela se manifeste, é sempre uma derrota.
Jean-Paul Sartre, J.

Marta Adriana Gonçalves Silva Buchignani

Advogada, professora, tradutora e palestrante. Graduada em Letras pela Universidade do Sagrado
Coração (USC-Unisagrado) e Direito pela ITE (Instituição Toledo de Ensino). Ex Procuradora do Esta-
do de São Paulo. Idealizadora do Projeto Jasmim junto ao Comitê de Combate à Violência Contra a
Mulher – Bauru do Grupo Mulheres do Brasil.
Taís Nader Marta
Doutoranda em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito – Sistema Cons-
titucional de Garantia de Direitos – pela ITE (Instituição Toledo de Ensino) de Bauru/SP. Advogada.
Coordenadora da Escola Superior da Advocacia (ESA) de Bauru/SP. Professora. Diretora da ABMCJ
(Associação Brasileira de Mulheres de Carreiras Jurídicas) de São Paulo. Líder (COLEGIADO) do Gru-
po Mulheres do Brasil de Bauru/SP.

105
1. INTRODUÇÃO
A prática de violência não tem uma motivação
simples e pontual. Ao contrário, é decorrente de
todo um sistema complexo e que exige esforços
em várias frentes para ser coibida.
É consenso indiscutível que todas as normas ju-
rídicas devem conformar-se com a Constituição
Federal vigente, dito de outra forma, todas as leis,
decretos, atos normativos devem submeter-se
ao comando constitucional sob pena de ver sua
extinção decretada por meio de decisão judicial
exarada pelo Supremo Tribunal Federal1.
O Brasil Colonial era regido pelas Ordenações do
Reino (Ordenações Filipinas), um código de leis
extremamente discriminatório, que se aplicava
a Portugal e seus territórios, já que assegurava
ao marido o direito de matar a mulher em caso
de adultério ou até mesmo quando houvesse
simples suspeita.
Tal hierarquia masculina foi conservada no Có-
digo Penal de 1890 que isentava de condenação
quem matava em estado de completa privação
de sentidos e continuou com o Código Penal de
1940, o qual estabelece como causa atenuante/
diminuição de pena, agir sob o domínio de vio-
lenta emoção. Tal privilégio, que naturaliza a
violência contra a mulher, ainda é sustentado
nos dias de hoje em casos de feminicídio, ressal-
tando-se que apenas recentemente o Supremo
Tribunal Federal firmou entendimento de que a
tese da legítima defesa da honra é inconstitu-
cional, por violar os princípios constitucionais
da dignidade da pessoa humana, da proteção à
vida e da igualdade de gênero em processo rela-
cionado à ADPF 779.2
Leis patriarcais e sexistas também foram fo-
mentadas no Brasil por intermédio do Código
1 Quando no ordenamento jurídico há uma lei contrária à
Constituição Federal, esta deve ser banida do ordenamento
jurídico por meio de Ação Direita de Inconstitucionalidade.
2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF proíbe uso da tese de
legítima defesa da honra em crimes de feminicídio. Disponível
em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=462336&ori=1. Acesso em: 05.07. 2022.
106
Civil de 1916 que determinava que mulheres ca-
sadas eram consideradas relativamente inca-
pazes (art. 6o, II); que as mulheres precisavam
pedir autorização dos maridos para trabalhar
(art. 233, IV e art. 242, VII) ou para aceitar ou re-
pudiar herança (art. 242, IV); que somente po-
diam administrar os bens do casal na hipótese
do marido estar em lugar remoto ou não sabido,
em cárcere privado por mais de dois anos ou se
declarado judicialmente interdito (art. 251, I, II e
III); que somente poderiam ingressar com ações
judicias com a permissão do marido (art. 242, VI)
e que o homem é o chefe da família (art. 380).
Os direitos humanos são garantias universais
de todos os indivíduos. A Declaração Universal
dos Direitos Humanos surgiu após a 2ª Guerra
Mundial quando diferentes países se agruparam
para formar a Organização das Nações Unidas.
Os direitos das mulheres passaram a ser incor-
porados a essa agenda de direitos humanos
em especial após a Conferência de Viena, uma
conferência sobre direitos humanos ocorrida no
ano de 1993, que aprovou a resolução de que os
direitos das mulheres e das meninas são par-
te integrante e indivisível dos direitos humanos
universais e explicitou que a violência contra as
mulheres constitui violação dos direitos huma-
nos. De acordo com a Declaração de Viena:
18. Os direitos humanos das mulheres e
das meninas são inalienáveis e constituem
parte integral e indivisível dos direitos hu-
manos universais. A plena participação
das mulheres, em condições de igualdade,
na vida política, civil, econômica, social e
cultural nos níveis nacional, regional e in-
ternacional e a erradicação de todas as
formas de discriminação, com base no
sexo, são objetivos prioritários da comuni-
dade internacional.
A violência e todas as formas de abuso e
exploração sexual, incluindo o preconceito
cultural e o tráfico internacional de pesso-
as, são incompatíveis com a dignidade e
valor da pessoa humana e devem ser eli-
 minadas. Pode-se conseguir isso por meio
de medidas legislativas, ações nacionais
e cooperação internacional nas áreas do
desenvolvimento econômico e social, da
educação, da maternidade segura e assis-
tência à saúde e apoio social.
Os direitos humanos das mulheres devem
ser parte integrante das atividades das
Nações Unidas na área dos direitos huma-
nos, que devem incluir a promoção de to-
dos os instrumentos de direitos humanos
relacionados à mulher.
Ao se fazer qualquer referência ao tratamento
jurídico dispensado às mulheres quando vitima-
das por atos de violência, é necessário, antes de
qualquer consideração ter-se em mente a con-
cepção de dignidade da pessoa humana, pois é
no conceito deste princípio fundamental que re-
side todo o arcabouço legal que sustenta as me-
didas jurídicas capazes de proteger e amparar
mulheres vítimas de quadros dessa natureza.
Sobressai-se daí, que temas como a violência de
gênero ganham relevo e paralelamente ficam à
mercê do intérprete a aplicabilidade da puni-
ção aos que violam a dignidade das vítimas, sob
o aspecto de pessoa, de gente, de ser humano,
simplesmente pelo seu sexo, que por si só impõe
a ocupação de um lugar marginalizado, diferen-
ciado, na sociedade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é
uma concepção filosófica e abstrata que in-
forma o valor da moralidade, espiritualidade e
honra de todo indivíduo. Trata-se de um valor
fundamental que norteia toda a harmonia social
e sem o qual a convivência coletiva se tornaria
impossível.
A expressão dignidade da pessoa humana al-
berga uma infinidade de sentidos, razão pela
qual seu conceito é considerado indeterminado,
divorciando-se de qualquer precisão. Apesar
disso, a ideia de dignidade foi forjada pelo pen-
samento iluministas e influenciou os teóricos e
intelectuais do século XVII e XVIII.
Na esfera interna, é um dos princípios mais im-
portantes do ordenamento jurídico brasileiro, a
ponto de ser elevado ao patamar de fundamento
primário da República e do Estado Democrático
de Direito, encontrando-se cristalizado no artigo
1º da Constituição Federal de 1988, no inciso III,
nos seguintes termos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Es-
tados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
V – o pluralismo político.
Nesse sentido, a Lei nº 11.340, de 7 de agosto
de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha,
tornou mais rigorosa a reprimenda para arre-
metidas contra a mulher, ocorridas no âmbito
doméstico e familiar. Consta expressamente no
art. 2º. da referida lei que toda mulher, indepen-
dentemente de classe, raça, etnia, orientação
sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e
religião, goza dos direitos fundamentais ineren-
tes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as
oportunidades e facilidades para viver sem vio-
lência, preservar sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual e social.
O apelido da Lei 11.304/2006, foi originado em
homenagem à Maria da Penha Maia. Em 1983,
Maria da penha foi vítima de dupla tentativa de
feminicídio, por parte do marido, primeiro, ele
deu um tiro em suas costas enquanto ela dormia,
tendo por isso ficado paraplégica, tendo perma-
necido no hospital, se submetido a duas cirurgias
e tratamentos, quatro meses após retornar para
casa, quando Maria da Penha teria retornado
para casa, foi mantida em cárcere privado por 15
107
dias, tendo Antonio Heredia Viveros tentado ele-
trocutá-la durante o banho, considerando que o
julgamento do então ex-marido de Maria da Pe-
nha demorou 8 anos e embora tendo a pena de
15 anos de prisão, saiu do fórum em liberdade, no
seu segundo julgamento ocorrido em 1996, o seu
ex-marido foi condenado a 10 anos e 6 meses de
prisão, mas devido à alegação de irregularida-
des processuais por parte dos advogados de de-
fesa, mais uma vez a sentença não foi cumpri-
da, até que em 1998 o caso ganhou repercussão
internacional, vez que a vítima, Maria da Penha,
o Centro para a Justiça e o Direito Internacional
(CEJIL) e o Comitê Latino-americano e do Caribe
para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM)
denunciaram o caso para a Comissão Interame-
ricana dos Direitos Humanos da Organização
dos Estados Americanos (CIDH/OEA).
Mesmo diante de um litígio internacional, o Bra-
sil não se pronunciou nenhuma vez no processo,
razão pela qual, em 2001, após receber quatro
ofícios do CIDH/OEA (de 1998 a 2001) o Estado
brasileiro foi responsabilizado por negligência,
omissão e tolerância em relação à violência do-
méstica praticada contra mulheres brasileiras,
conhecido como marco histórico deu azo ao tra-
tamento do tema, violência contra a mulher, em
razão do seu gênero, isto significa que o fato de
ser mulher reforça a ocorrência da prática como
acentua a impunidade dos agressores.
Assim, em 07 de agosto de 2006, o então pre-
sidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva,
sancionou a Lei 11.340/2006, oriundo do Projeto
de Lei 4.559/2004, de iniciativa da Câmara dos
Deputados, aprovado por unanimidade em am-
bas as Casas do Congresso Nacional.
Em decorrência, dentre as recomendações ad-
vindas da CIDH, a de reparação à Maria da Pe-
nha, tanto material quanto simbolicamente, o
Estado do Ceará pagou a ela uma indenização e
o Governo Federal batizou a lei, com o seu nome,
como reconhecimento pela luta contra as viola-
ções dos direitos humanos das mulheres.
108
Referida lei cria então mecanismos para coibir a
violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação contra as
Mulheres e da Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;
altera o Código de Processo Penal, o Código Pe-
nal e a Lei de Execução Penal; e dá outras provi-
dências.
Antes da promulgação da Lei 11.340/06, a vio-
lência doméstica contra as mulheres era con-
siderada crime de menor potencial ofensivo e
era reconhecida, na grande maioria dos casos,
como agressão física, ficando as suas demais
formas relegadas à interpretação de que o re-
lacionamento de casais tinha caráter privado
e, como tal, os desentendimentos decorrentes
desse relacionamento deveriam ser resolvidos
entre quatro paredes. Para coibir a escalada da
agressão física em âmbito doméstico, a propó-
sito, a Lei 10.886/04 acresceu ao artigo 129 Có-
digo Penal, os parágrafos 9º e 10, tipificando a
lesão corporal em casos de violência familiar e
aumentando as penas no caso de agressão con-
tra familiares ou ocorrida por força de relações
domésticas.
Até o ano de 2006, portanto, o artigo 226, § 8º da
Constituição Federal, norma constitucional de
eficácia limitada e programática, não encontra-
ra a regulamentação necessária para produzir
seus efeitos.
Nesse compasso, a redação do parágrafo 8º, a
qual prescreve que “o Estado assegurará a as-
sistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir
a violência no âmbito de suas relações”, não ha-
via ainda sido regulamentado quanto à proteção
da mulher.
É de ser notado que a Lei 11.340/06 apenas in-
corporou ao ordenamento interno o reconheci-
mento ao direito das mulheres e à necessidade
de sua proteção, o que já era previsto desde há
muito em dispositivos internacionais de direitos
humanos, como, por exemplo, a Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos (1948); a Convenção
das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas
Formas de Discriminação contra a Mulher (1979);
a Convenção Interamericana para Prevenir, Pu-
nir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994)
e; especialmente o relatório da Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos de n.º 54/01,
da Organização dos Estados Americanos (OEA),
o qual tratou do caso Maria da Penha Maia Fer-
nandes versus República Federativa do Brasil.
Desse modo, a Lei 11.340/06 constituiu-se em
um grande passo no enfrentamento à violência
doméstica e familiar contra a mulher, uma vez
que, além de ampliar o conceito de violência,
descrevendo suas várias formas, criou mecanis-
mos para sua prevenção e repressão.
Antes de se adentrar à análise das formas de
violência tratadas pela Lei 11.340/06, é neces-
sário ressaltar que o objeto de proteção da Lei,
conhecida como lei Maria da Penha, é a mulher,
conforme prescreve o seu artigo 1º, ao expressa-
mente declarar que os mecanismos ali descri-
tos prestam-se a “coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher”. O artigo
2º, por sua vez, explicita que todas as mulheres,
sem exceção, devem ser igualmente protegidas
e amparadas, “independentemente de classe,
raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, ní-
vel educacional, idade e religião.
Assim, violência praticada contra mulher que
mantém relação afetiva de natureza homosse-
xual é protegida pela Lei 13.340/06.
Nesse sentido ainda, por meio do REsp n.º
1977124/SP, o Superior Tribunal de Justiça, ao
julgar ação de violência doméstica praticada por
pai contra filha trans, firmou o entendimento de
que mulher transgênero deve ser protegida pela
Lei Maria da Penha, afastando, com isso o crité-
rio exclusivamente biológico do alcance da tute-
la legal e por meio de interpretação teleológica,
estendeu o alcance da lei às mulheres trans, re-
alizando uma equiparação entre sexo e gênero.
Saliente-se, ainda, que violência praticada con-
tra homens, crianças, adolescentes, idosos, en-
fermos e outras classes de pessoas não abrangi-
das pela lei Maria da Penha, encontram proteção
por outros meios ou por outras leis específicas,
como o Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e
do Adolescente, Código Penal, medidas cautela-
res previstas no Código de Processo Penal e Lei
de Execução Penal.
Apenas para exemplificar, sem alongar, o artigo
313 do Código de Processo Penal admite a de-
cretação de prisão preventiva em seu inciso III
quando o crime envolver violência doméstica
e familiar contra mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.
Realizados tais esclarecimentos, necessários à
compreensão da problemática da violência do-
méstica e familiar, assim descritas no artigo 5º
da lei como; a primeira, “o espaço de convívio
permanente de pessoas com ou sem vínculos
familiar, inclusive as ocasionalmente agrega-
das”; e a segunda, “ a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparenta-
dos, unidos por laços naturais, por afinidade ou
vontade expressa”, além das relações íntimas de
afeto, que não necessitam de coabitação, pas-
sa-se a analisar as formas de violência contra a
mulher.
2. DESENVOLVIMENTO
Verifica-se, com o passar dos tempos, que a vio-
lência contra a mulher sempre esteve presente,
vindo a mulher a ser submetida às mais diversas
formas de violência, iniciando por meio de obje-
tificação de seus corpos e estigmatizada duran-
te muito tempo como ser irracional. 3
3 FORTUNATO, Tammy. Feminicídio – aspectos e
responsabilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023, p. 11-12.
109
A Lei Maria da Penha é fruto da mobilização his-
tórica de mulheres organizadas nos movimentos
feministas, que atuam e zelam por sua efetivida-
de até hoje. Considerada pela ONU como uma
das leis contra violência doméstica mais com-
pletas do mundo, cria mecanismos para prevenir
e punir a violência doméstica e familiar contra a
mulher, alinhada com a Constituição Federal e
com compromissos internacionais dos quais o
Brasil é signatário.
Ela deriva do amadurecimento de demandas
de movimentos de mulheres e de tratados in-
ternacionais ratificados pelo Brasil4. A lei possui
disposições relacionadas às políticas de pre-
venção, às medidas de proteção imediata, bem
como mecanismos destinados a elevar a res-
ponsabilização do agressor, já que a impunida-
de sistêmica seria vista como aspecto relevante
na invisibilidade política desta violência5.
A Lei Maria da Penha parte da premissa que a
violência contra as mulheres é fomentada por
um sistema estrutural de discriminação nas di-
versas esferas da vida (art. 3º) que cria “papéis
estereotipados” entre homens e mulheres que
legitimam a violência (art. 8º, inciso III), sendo
que “em razão da situação de fragilidade emo-
cional e até mesmo física em que se encontra a
mulher, a hipossuficiência faz com que o silên-
cio seja o maior dos cúmplices dos episódios de
violência”.6
Observa-se, de acordo com o art. 5º. da referida
lei, que a violência doméstica e familiar contra a
mulher é qualquer ação ou omissão baseada no
gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento
físico, sexual ou psicológico e dano moral ou pa-
4 SILVA, Salete Maria da et al. ‘Fala Maria porque é de lei’: a
percepção das mulheres sobre a implementação da lei
Maria da Penha em Salvador/BA. Revista Feminismos, v. 4, v.1,
p. 156- 167, 2016.
5 PASINATO, Wânia. Oito anos de Lei Maria da Penha: entre
avanços, obstáculos e desafios. Estudos Feministas, v. 23, n.
2, p. 533-545, 2015.
6 DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha. A efetividade da
Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar
contra a mulher. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015,
p. 190.
110
trimonial, importante salientar que o texto legal
remete expressamente ao sexo feminino, cons-
tando nos 5 incisos do art. 7º. as espécies de
violência doméstica e familiar contra a mulher,
sendo elas: física, psicológica, sexual, patrimo-
nial e moral.
Como já explicado anteriormente, o conceito de
violência doméstica foi se alterando com o tem-
po, passando de agressão física para um leque
variado de suas modalidades arroladas no artigo
7º da Lei 13.340/06, tendo caráter exemplificati-
vo, graças à expressão “entre outras”, constante
do caput. Isso significa que eventual forma de
violência não elencada no dispositivo pode ser
também punida. Encontrava guarida na lei, por
exemplo, a violação da intimidade da mulher,
entendida como forma de violência psicológica,
a qual não se encontrava expressamente descri-
ta no mencionado diploma. Hoje, com a redação
dada pela Lei 13.772/18, que alterou o inciso II da
Lei, a hipótese foi expressamente contemplada.
Assim, passa-se a analisar as formas de violên-
cia contra a mulher previstas pelo artigo 7º da
lei.
Primeiramente existe a previsão da violência
física, entendida como qualquer conduta que
ofenda sua integridade ou saúde corporal. O in-
ciso I aponta a forma mais conhecida e comum
de violência, que é a violência corporal e que
abrange, além da lesão corporal nas modalida-
des leve, grave e gravíssima, as hipóteses des-
critas na lei de contravenções penais como vias
de fato. Considera-se violência física portan-
to, além de lesões, ferimentos provocados por
instrumentos contundentes, perfurocortantes e
cortantes, espancamentos e arremessos de ob-
jeto, por exemplo, safanões, empurrões, puxões
de cabelo e apertões, modalidades mais brandas
previstas na Lei de Contravenção Penal.
Um parêntese deve ser feito aqui, consideran-
do a necessidade de representação prevista na
Lei de Contravenções Penais, quando as vias de
fato se derem no contexto de violência domésti-
ca. Nesses casos, entende a jurisprudência que
a ação penal é pública incondicionada, uma vez
que a Lei 9.099/95 não se aplica às infrações
penais instauradas no âmbito da Lei Maria da
Penha mesmo entendimento se dá no tocante à
lesão corporal leve.
No Brasil os dados estatísticos sobre lesão cor-
poral praticados contra mulheres são alarman-
tes. No ano de 2021 houve o registro de 230.861
casos de agressões por violência doméstica. 7
O inciso II faz a previsão da violência psicológica,
entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuição de autoestima ou
que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvol-
vimento ou que vise degradar ou controlar suas
ações, comportamentos, crenças e decisões,
mediante ameaça, constrangimento, manipula-
ção, isolamento, vigilância constante, persegui-
ção contumaz, insulto, chantagem, ridiculariza-
ção, exploração e limitação do direito de ir e vir
ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à
saúde psicológica e à autodeterminação.
Muitas vezes ignorada pela vítima que não reco-
nhece a ausência de agressão física como uma
forma de violência8 a agressão de caráter emo-
cional é tão ou até mesmo mais prejudicial do
que a violência física, uma vez que muitas vezes
é o início de outras violências que serão poste-
riormente praticadas deixa cicatrizes na alma,
ou seja, sequelas de caráter psicoemocionais,
podendo levar a vítima a sentimentos profundos
e duradouros de rejeição, discriminação e de-
preciação, dentre outros.
Importante lembrar que uma forma de violência
não anula outra e os casos de violência psicoló-
gica não raro vêm acompanhados de violência
física e vice-versa.
As condutas apresentadas no inciso II eram
7 FBSP. Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2022. São
Paulo: FBSP, 2022. Disponível em: https://forumseguranca.
org.br/wp-content/uploads/2022/06/anuario-2022-v03.pdf.
Acesso em: 5. jul. 2023.
8 MELO, Mônica; TELES, Maria Amélia de Almeida. O que é
violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2017.
aquelas tipificadas no Código Penal como ame-
aça, constrangimento ilegal, cárcere privado,
dentre outras, além de condutas que anterior-
mente eram tratadas como assuntos privados
de relação familiar.
Até 2021, portanto, a violência psicológica des-
crita no inciso II da Lei encontrava embasamen-
to para tipificação na Lei Penal, devendo, a des-
crição do fato encontrar adequação nos mais
diversos tipos penais como explicado acima.
A Lei 14.188/21, entretanto, alterou a sistemática
da Lei 13.340/06, criando um subsistema de ti-
pificação específico para a violência doméstica
descrita na lei Maria da Penha relacionado à vio-
lência psicológica, a qual passou a receber re-
gulamentação diferenciada em relação aos de-
mais incisos do artigo 7º, por meio da inclusão
do tipo “dano emocional”, de conduta comissiva
representada pelo verbo “causar”, previsto no ar-
tigo 147-B, com a seguinte redação:
147-B – Causar dano emocional à mulher
que a prejudique e perturbe seu pleno de-
senvolvimento ou que vise a degradar ou
a controlar suas ações, comportamentos,
crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipula-
ção, isolamento, chantagem, ridiculariza-
ção, limitação do direito e ir e vir ou qual-
quer outro meio que cause prejuízo à sua
saúde psicológica e à autodeterminação:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa, se a conduta não constitui
crime mais grave.
Trata-se, como se vê, de tipo subsidiário, con-
siderando a expressão final, “se a conduta não
constitui crime mais grave.”
Como exemplo de violência psicológica pode-se
citar constantes xingamentos dirigidos contra a
mulher no âmbito familiar. Outro exemplo, são
ameaças, ainda que veladas, as quais podem
causar o dano emocional mencionado no art.
147-B do Código Penal.
111
A jurisprudência vem entendendo que para a
prova de tal dano basta a palavra da vítima, des-
de que harmônica e em consonância com outras
evidências, ainda que a ameaça ou o constran-
gimento não tenha sido presenciado por teste-
munhas. Considerando o caráter de clandesti-
nidade que tais condutas se revestem, na maior
parte dos casos, o reconhecimento do “fumus
boni juris” e “periculum in mora” podem se dar a
partir do depoimento da mulher, ainda que não
ratificado por prova testemunhal.
A lei prevê ainda, em seu inciso III, a violência
sexual, entendida como qualquer conduta que a
constranja a presenciar, a manter ou participar
de relação sexual não desejada, mediante inti-
midação, ameaça, coação ou uso da força; que
a induza a comercializar ou utilizar, de qualquer
modo, sua sexualidade, que a impeça de usar
qualquer método contraceptivo ou que a force
ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à pros-
tituição, mediante coação, chantagem, suborno
ou manipulação; ou que limite ou anule o exercí-
cio de seus direitos sexuais e reprodutivos.
A violência doméstica de caráter sexual foi in-
troduzida como forma de violência pela Lei
13.340/06 e vem tipificada penalmente no capí-
tulo de crimes contra a liberdade e a dignidade
sexual do Código Penal Brasileiro.
Dentro da temática voltada às relações domés-
ticas e familiares cujo objeto de proteção é a
mulher, a violência sexual teve sua interpreta-
ção alterada com o passar do tempo. Assim, o
Código Civil de 1916 tratava a relação familiar e
entre cônjuges com a visão voltada ao pater fa-
mílias e ao dever de pagamento de débito con-
jugal chamado de “remédio à concupiscência”.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1511, tratou
da relação familiar e conjugal de forma isonô-
mica, prestigiando com isso, o artigo 226, § 5º,
da Constituição Federal. Sob esse aspecto, o
dispositivo estabelece a igualdade de direitos e
deveres entre os cônjuges, afastando a figura do
pater famílias, até então prevalente na relação
matrimonial.
112
Esta visão embora ultrapassada, ainda continua
presente na cultura do matrimônio e das uniões
civis e afetivas, levando à prática de violência
sexual por seus pares a partir de conceitos ar-
raigados na sociedade brasileira.
Entende-se por violência sexual, atos de cunho
sexual praticados sem o consentimento da víti-
ma. Nesse sentido, e levando-se em considera-
ção a igualdade de direitos e deveres entre os
cônjuges, conviventes e parceiros em relações
íntimas de afeto, a prática de ato sexual sem o
consentimento do parceiro ou parceira é trata-
do como ato sexual de natureza violenta e como
tal deve ser punido.
Sobre os tipos penais previstos no capítulo vol-
tado aos crimes contra a liberdade e dignidade
sexual, são arrolados o estupro, a importunação
sexual, a violação sexual mediante fraude, o re-
gistro não autorizado de intimidade sexual, a
divulgação não autorizada de imagens íntimas,
o estupro de vulnerável, o estupro corretivo e o
assédio sexual.
A questão da violência sexual contra a mulher
toma proporções alarmantes quando se anali-
sa o atlas da violência, divulgado pelo IPEA em
2022, cuja estimativa de estupros ocorridos no
Brasil por ano é de 822 mil, sendo mulheres 80%
das vítimas. Dentro deste contexto, estima-se
que a cada 8 minutos, um estupro seja cometido
no país.9 Segundo o anuário do Fórum Brasilei-
ro de Segurança Pública, o Brasil teve o maior
número de casos de estupro registrados em sua
história no ano de 2022: 74.930 casos.10
A proteção trazida pela Lei Maria da Penha so-
bre violência sexual, como se vê, portanto, é de
boa técnica legislativa e está em sintonia com a
igualdade de direitos entre homens e mulheres
em uma relação afetiva nos tempos atuais, ten-
do sido reconhecida, inclusive, pela Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
9 Disponível em: 5632-3765-anais-forum-cesec-ipea-311-324.
pdf. Acesso em: 30.06.2023.
10 Disponível em: visiveleinvisivel-2023-relatorio.pdf
(forumseguranca.org.br). Acesso em: 30.06.2023.
a Violência Doméstica.
Importa lembrar ainda, que até mesmo o crime
de assédio sexual, ligado à existência de rela-
ção de trabalho pode estar ligado à violência
doméstica no caso de a mulher trabalhar para
o agressor e formar com ele vínculo afetivo de
natureza familiar.
Julgado recente entendeu aplicável a Lei
13.340/06 à ameaça e assédio sexual ocorridos
em ambiente de trabalho, considerando envol-
vimento amoroso entre o suposto agressor e a
vítima. Ficou ali demonstrada a violência de gê-
nero e o abuso da condição de vulnerabilidade
da vítima, afastando-se a necessidade de coabi-
tação entre agressor e vítima. A Câmara Espe-
cial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou
procedente conflito de competência e declarou
competente o juízo de direito da vara de violên-
cia doméstica e familiar da comarca de Campi-
nas.11
O inciso III tutela, ainda, o exercício dos direitos
sexuais de caráter reprodutivo, assegurando à
mulher, no artigo 9º, §3º, acesso a serviços de
contracepção de emergência e a procedimen-
tos médicos a fim de se evitar doenças sexual-
mente transmissíveis ou necessários e cabíveis
nos casos de violência sexual.
Existe a previsão, também, da violência patri-
monial, entendida como qualquer conduta que
configure retenção, subtração, destruição par-
cial ou total de seus objetos, instrumentos de
trabalho, documentos pessoais, bens, valores e
direitos ou recursos econômicos, incluindo os
destinados a satisfazer suas necessidades.
Configura violência patrimonial, por exemplo,
atos de subtração, como furto, apropriação e
dano, entendido este último pelo termo “des-
truição parcial ou total de objetos, instrumentos
e documentos”, dentre outros.
Um exemplo prático muito frequente é a des-
truição de objetos no calor de uma discussão.
11 0022358-56.2023.8.26.0000
O artigo 24 da lei apresenta as medidas repara-
tórias para as violações de caráter patrimonial,
constituindo-se as mesmas em restituição de
bens indevidamente subtraídos pelo agressor à
ofendida; proibição temporária para celebração
de atos e contratos de compra, venda e locação
de propriedade em comum, a não ser que haja
autorização judicial; suspensão de procurações
outorgadas pela ofendida ao agressor e pres-
tação de caução provisória, mediante depósito
judicial, por perdas e danos materiais decorren-
tes da prática de violência doméstica e familiar
contra a ofendida. Tais medidas são de natureza
exemplificativa, podendo o magistrado adotar
outras que se fizerem necessárias, consideran-
do o termo “entre outras”, constante do caput do
artigo 24.
Discussão relevante é a que se faz acerca das
imunidades absolutas e relativas previstas nos
artigos 181 e 182 do Código Penal referentes aos
crimes contra o patrimônio praticados sem em-
prego de violência. Tais condutas, se pratica-
das contra cônjuge na constância da sociedade
conjugal ou em prejuízo de ascendente ou des-
cendente, seja o parentesco legítimo ou ilegíti-
mo, civil ou natural são consideradas imunida-
des absolutas ou escusas absolutórias. Caso as
condutas sejam praticadas contra cônjuge judi-
cialmente separado; irmão legítimo ou ilegítimo;
tio ou sobrinho, com quem o agente coabita, há
necessidade de representação da vítima ao Mi-
nistério Público e as hipóteses são considera-
das, portanto, imunidades relativas.
Tais imunidades não se aplicam a crimes come-
tidos com violência ou grave ameaça. O Estatuto
do Idoso (Lei 10.741/2003) incluiu nova hipótese
de afastamento de tal imunidade, por meio da
inclusão do inciso III ao artigo 183, o qual pres-
creve sobre a inaplicabilidade da escusa absolu-
tória em questão, se o crime for praticado contra
pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
Com relação à Lei Maria da Penha, o diploma
nada tratou expressamente com relação ao
afastamento das imunidades, mas tão somente
113
previu medidas reparatórias de cunho patrimo-
nial em benefício da mulher.
Ao tratar da questão, Caroline Cavalcante Espí-
nola preleciona que:
[...] a doutrina jurídica acenou que as
imunidades e prerrogativas previstas nos
artigos 181 e 182 do Código Penal não te-
riam sido recepcionadas pelo novel di-
ploma. É esse o pensamento de Maria
Berenice Dias ao salientar que, a partir da
vigência da Lei Maria da Penha, “não há
mais como admitir o injustificável afasta-
mento da pena ao infrator que pratica um
crime contra sua esposa ou companheira,
ou, ainda, alguma parente do sexo femini-
no” ou seja, “perpetrados contra a mulher,
dentro de um contexto de ordem familiar,
o crime não desaparece e nem fica sujei-
to à representação”. Ademais, não mais
chancelado o furto nas relações afetivas,
cabe o processo e a condenação do in-
frator, sujeitando-se ao agravamento da
pena nos termos do artigo 61, II, f do Código
Penal12.
Todavia, a questão ainda não se pacificou, cons-
tituindo-se em aparente conflito de normas,
conforme explicam Fernanda Moretzsohn e Pa-
trícia Burin, em artigo publicado na Revista Con-
sultor Jurídico.13
Para as mesmas articulistas, e fazendo um cote-
jo com o Estatuto do Idoso, não existe disposição
similar relacionada às mulheres em contexto de
violência doméstica e familiar.
Entendem, as autoras, que se a intenção do le-
gislador fosse afastar a aplicabilidade das imu-
nidades absolutas também aos crimes pratica-
dos em âmbito doméstico e familiar, ele o teria
12 ESPÍNOLA, Caroline Cavalcante. Dos Direitos humanos das
mulheres à efetividade da Lei Maria da Penha. 1. ed. Curitiba:
Appris, 2018, p.104,
13 MORETZSOHN, Fernanda; BURIN, Patrícia. Violência
Patrimonial contra as mulheres e escusas absolutórias.
Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/2021-set-24/questao-genero-violencia-patrimonial-
mulheres-escusas-absolutorias. Acesso em: 23. jun. 2023.
114
feito de maneira expressa como o fez no caso
do Estatuto do Idoso. E citando o promotor de
Justiça e doutrinador Rogério Sanchez, apon-
tam que “não permitir a imunidade para o ma-
rido que furta a mulher, mas permiti-la quando
a mulher furta o marido, é ferir de morte, o prin-
cípio constitucional da isonomia”. Desse modo
e explicando o posicionamento do autor, infor-
mam, as articulistas, que somente uma declara-
ção expressa em lei teria o condão de revogar os
dispositivos do Código Penal.
A jurisprudência vem acatando a tese de que a
Lei Maria da Penha não revogou implicitamente
os artigos 181 e 182 do Código Penal, inclusive, já
tendo o Superior Tribunal de Justiça se posicio-
nado a respeito, como se lê do RHC 42.918/RS14,
no qual se analisava o caso de cônjuge do sexo
masculino que praticou estelionato contra a es-
posa. Por meio da decisão, a qual reconheceu a
existência da escusa absolutória, ficou patente
o entendimento que a Lei 13.340/06 apresenta
medidas cautelares específicas para a proteção
do patrimônio da mulher.
O Tribunal de Justiça de São Paulo também se
posiciona no mesmo sentido, conforme se de-
preende de jurisprudência recentíssima, ao ab-
solver acusados de crimes contra o patrimônio
praticados na constância do casamento, até
mesmo em situações de separação de fato ou
de corpos.15
Todavia, não pode ser esquecido que o tema foi
tratado pela Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher, denominada “Convenção de Belém do
Pará”.
O artigo 7, inserto no Capítulo III, que trata dos
“deveres dos estados”, determina que os estados
partes devem adotar, por todos meios apropria-
dos e sem demora, políticas destinadas a preve-
nir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-
-se em, dentre várias ações, a,
14 RHC 42.918/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014.
15 1513298-14.2022.8.26.0228 e 2236518-05.2022.8.26.0000.
 e). tomar todas as medidas adequadas,
inclusive legislativas, para modificar ou
abolir leis e regulamentos vigentes ou mo-
dificar práticas jurídicas ou consuetudi-
nárias que respaldem a persistência e a
tolerância da violência contra a mulher.
Ao ser ratificada sem ressalvas, o Estado Brasi-
leiro, tomou para si a incumbência de eliminar
do ordenamento jurídico práticas que se desvir-
tuem dessa linha adotada na Convenção. Desse
modo, é defensável a tese de que os artigos 181 e
182 tenham tido sua eficácia suspensa pela nor-
ma supralegal apontada.
Isso porque já ficou reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal, por meio do HC 87.585/TO a na-
tureza supralegal dos tratados internacionais de
direitos humanos ratificados pelo Brasil, e em
decorrência disso, a consequência da paralisa-
ção de sua eficácia, denominada “efeito parali-
sante” da norma.
Dessa forma, Veras e Araújo, em seu artigo Con-
trole da Convencionalidade dos artigos 181 e 182
do Código Penal (escusas absolutórias) nos cri-
mes patrimoniais de violência doméstica e fa-
miliar contra a mulher, pontuam que a prática
forense, ao aplicar as escusas absolutórias, des-
toa dos preceitos normativos e finalidade da Lei
11.340/06, bem como dos tratados internacionais
em que o Brasil ratificou, especialmente a Con-
venção de Belém do Pará, que se prontificou em
punir todas as formas de violência doméstica e
familiar contra a mulher.16
Por outro lado, considerando que, segundo elas
o ‘Supremo Tribunal Federal firmou entendi-
mento majoritário e vinculante no sentido de
reconhecer os tratados internacionais ratifica-
dos pelo Brasil como norma supralegal”, o efeito
paralisante deve ser reconhecido com relação a
estes dispositivos, incompatíveis com o tratado.
17
16 VERAS, Érica Verícia Canuto de e ARAUJO, Gabriela Nivoliers
Soares de Sousa. Revista Eletrônica Jurídico-Institucional,
ano 8 n12, jan/dez 2018, p. 8.
17 Op cit, p.8
Esta é a posição que mais se coaduna com os
preceitos supralegais presentes no ordenamen-
to jurídico nacional e constitucionais insertos na
Constituição Federal de 1988.
Finalmente, encontram-se em tramitação
na Câmara dos Deputados os projetos de lei
3764/2004 e 1000/2023, os quais tratam das es-
cusas absolutórias previstas nos artigos 181 e 182
do Código Penal.
O PL 3764/04, da autoria do dep. Coronel Alves,
do PL/AP, apresentado em 09/06/04, altera o ar-
tigo 182, prevendo ação penal pública condicio-
nada quando o crime for cometido pelo cônjuge,
ascendentes, descendentes e parentes e revoga
o artigo 181 do Código Penal. Tal PL, após ter a
tramitação alterada para regime de urgência, foi
encaminhado para a mesa diretora, onde se en-
contra desde 09/03/2022.18
O PL 1000/23, de autoria do deputado Guilher-
me Uchoa (PSB/PE) apresentado em 08/03/23,
por sua vez, trata da revogação do artigo 181 e da
alteração dos artigos 182 e 183 do Código Penal
Brasileiro, “para dispor sobre a inaplicabilidade
de escusas absolutórias aos crimes cometidos
no âmbito da violência doméstica e familiar, co-
metidos contra mulher grávida, contra pessoa
com deficiência mental e contra pessoa com
deficiência visual ou auditiva.” 19
Por fim existe a previsão da violência moral, en-
tendida como qualquer conduta que configure
calúnia, difamação ou injúria.
A violência moral é definida na Lei Maria da Pe-
nha por atos que configurem os tipos penais de
calúnia, injúria ou difamação. São crimes que
atentam contra a honra objetiva ou subjetiva da
vítima e no caso da lei, devem ser praticados em
situação de violência doméstica ou familiar. A
violência moral é na maioria das vezes verbal,
também podendo se dar por escrito, por meio
de cartas, bilhetes ou outros meios escritos.
18 Disponível em: camara.leg.br. Acesso em: 23.08.2023.
19 Disponível em: https://www.camara.leg.br/. Acesso em:
23.08.2023.
115
Calúnia é a imputação falsa de fato que se cons-
titui crime contra alguém e atenta contra a hon-
ra objetiva, ou seja, contra a imagem que a víti-
ma goza perante a sociedade. Desse modo, para
que a calúnia se consume, é necessário que ter-
ceiros tomem conhecimento da imputação falsa
do crime.
Segundo Nucci,
[...] considera-se o delito consumado
quando a imputação falsa chega ao co-
nhecimento de terceiro. Se a atribuição
falsa de fato criminoso dirigir-se direta
e exclusivamente à vítima, configura-se
injúria, pois ofendeu-se somente a honra
subjetiva.20
É o caso, por exemplo, do parceiro que imputa
à companheira desvio de valores de conta con-
junta para fins escusos, divulgando tal imputa-
ção em grupo de amigos, rede social ou de men-
sagens.
Difamação é a imputação a alguém de fato ofen-
sivo à sua reputação. Do mesmo modo como
ocorre com a calúnia, a difamação também
atenta contra a honra objetiva da vítima, sendo
necessário, portanto, que o fato desonroso im-
putado chegue ao conhecimento de terceiros.
Não se trata de fato tipificado como crime, mas
que causa descrédito à vítima perante a socie-
dade.
No âmbito da Lei 13.340/06, um exemplo de di-
famação é o do companheiro que atribui à par-
ceira, dona de casa, o costume de passar o dia
dormindo e não fazer as tarefas domésticas que
lhe cabem.
Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro da
vítima. Neste caso, não se trata de imputação
de fato, mas de qualidade negativa à vítima, por
meio de adjetivos desonrosos. A injúria atinge a
honra subjetiva da vítima e dessa forma, basta
que ela tome conhecimento da ofensa para que
o crime se consume.
20 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18.
ed. São Paulo: Forense, 2017, p. 866.
116
Caso encontrado na jurisprudência foi o de ex-
-cônjuge, que não se conformando com a sepa-
ração, foi até o local de trabalho da vítima e pe-
dindo para conversar a sós com ela, agrediu-a
verbalmente por meio de adjetivos desonrosos.
A violência moral, na maioria das vezes está
atrelada à violência psicológica, como ocorre,
por exemplo, com injúria e ameaça, mas as duas
formas de violência são independentes, assim
como todas e cada uma delas.
Analisadas as formas de violência descritas pela
Lei 13.340/06, cabem alguns esclarecimentos fi-
nais.
O Código Penal, em seu artigo 61, II, f, ao tratar
das circunstâncias agravantes dos tipos penais,
descreve tal ocorrência quando o crime for co-
metido com abuso de autoridade ou prevalecen-
do-se de relações domésticas, de coabitação ou
hospitalidade, ou com violência contra a mulher,
na forma da lei específica. A parte final da alínea
f foi introduzida pela Lei 13.340/06.
Desse modo, a pena de crimes praticados em si-
tuação de violência doméstica e familiar come-
tida contra a mulher é agravada, nos termos do
dispositivo analisado.
Deve ser lembrado, ainda, que a prática de vio-
lência, nas suas modalidades, comporta indeni-
zação por danos materiais e morais, nos termos
da lei civil.
Como visto, portanto, muito se caminhou no
Brasil desde o tempo quando a visão da vio-
lência contra as mulheres se limitava a atos de
agressão física e era punida de forma acanhada
até os dias de hoje, quando tal fenômeno se di-
versifica em variadas formas e encontra medi-
das de caráter preventivo e repressivo para sua
eliminação.
Nesse sentido, entendimento recentíssimo com
maioria de votos no STF é aquele que afasta o
que se denomina vitimização secundária, ao
proibir juízes de exigirem da mulher, vítima de
violência doméstica, a comparecer em audiên-
cia para exercício de retratação, nos casos de
ação penal pública condicionada a representa-
ção, a qual ocorre nos casos de lesão corporal
leve e culposa, conforme prescreve o artigo 16 da
Lei Maria da Penha. Firmou-se, assim, a partir
do voto do Min. Edson Facchin, o entendimen-
to para reconhecer a ‘inconstitucionalidade da
designação, de ofício, de tal audiência por parte
do juiz, além de afastar a interpretação segundo
a qual o não comparecimento da vítima de vio-
lência doméstica implica renúncia ao direito de
representação’.21
Falta ainda caminhar para um ponto onde a Lei
Maria da Penha seja apenas uma referência his-
tórica de uma época em que se faziam necessá-
rias todas essas medidas. Isso só será possível
por meio de uma mudança de mentalidade atin-
gida através da educação e da conscientização
de que somos todos iguais e de que podemos
ser melhores e de que uma sociedade pacífica é
uma sociedade de seres livres.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A violência contra a mulher é um problema his-
tórico que acompanhou a humanidade, cons-
tituindo um dos maiores problemas de ordem
social e penal enfrentados pelo Brasil, e conti-
nua seguindo firme em todas as classes sociais
indistintamente. Inúmeras normas jurídicas de
caráter nacionais e internacionais destacam o
quanto é urgente para o avanço da sociedade,
que se combata esse fenômeno, mesmo assim,
as estatísticas apontam para o aumento triste-
mente espantoso de casos dessa natureza.
A prática de violência não tem uma motivação
simples e pontual, mas é decorrente de todo um
sistema complexo e que exige esforços em vá-
21 ConJur. STF tem maioria sobre presença da vítima em
audiência de retratação. Disponível em: https://www.
conjur.com.br/2023-ago-21/audiencia-maria-penha-
nao-obrigatoria-maioria-stf#:~:text=Livre%20vontade-
,Presen%C3%A7a%20da%20v%C3%ADtima%20em%20
audi%C3%AAncia%20de,opcional%2C%20diz%20maioria%20
do%20STF&text=A%20garantia%20da%20liberdade%20
s%C3%B3,da%20Lei%20Maria%20da%20Penha. Acesso em:
21. agost. 2023
rias frentes para ser coibido.
Mesmo com a sanção da Lei nº 11.340/06, tam-
bém conhecida como Lei Maria da Penha, os ín-
dices de violência continuam elevados22. Os mo-
tivos são diversos: má aplicação da lei, falta de
estrutura física para um atendimento adequado,
despreparo dos operadores do direito em lidar
com o caso e ausência de políticas públicas ca-
pazes de combater esse quadro.
É indiscutível a evolução legal do tema nos dias
de hoje23. Inegável admitir-se, por outro lado,
que a violência contra as mulheres continue
sendo um grave problema social, demarcado
por inúmeras implicações a permearem as re-
lações hierárquicas de desigualdade entre os
gêneros as quais, de acordo com a Organização
Mundial de Saúde – OMS, é um problema de saú-
de global, de proporções epidêmicas.
Dentro deste contexto, a Lei Maria da Penha é
um instrumento fundamental na promoção dos
direitos das mulheres e na busca pela igualda-
de de gênero no país, além de ser uma poderosa
ferramenta de prevenção e proteção, já que ob-
jetiva garantir justiça efetiva para todas as víti-
mas de violência doméstica, assegurando-lhe,
de um lado, o direito à reparação, e, de outro,
prevendo políticas públicas a serem desenvol-
vidas pelo Estado para a tutela de tais direitos.
Assim, o comportamento do Estado em relação
à promoção da dignidade da pessoa humana
implica numa necessária efetivação de políti-
cas públicas para proteção das mulheres com
investimentos que resultem no efetivo enfrenta-
mento à violência de gênero para a superação
desse problema histórico, com um programa de
ações governamentais politicamente determi-
nadas que visem à realização desse objetivo tão
relevante socialmente.
22 No Brasil temos alarmantes dados estatísticos de violências
praticadas contra mulheres. No ano de 2013 passou para a
5ª posição com uma taxa de 4,8 homicídios de mulheres a
cada 100 mil. Isso representa um aumento de 9% no número
de assassinatos registrados. Em 2010, o Brasil ocupava a 7ª
posição no ranking com uma taxa de 4,4, segundo dados do
Mapa de Violência. Apenas entre março de 2020 e dezembro
de 2021 foram 2.451 feminicídios e 100.398 casos e estupro de
vulnerável de vítimas do gênero feminino de acordo com o
fórum brasileiro de segurança pública de 2021.
23 Podemos, à título de exemplo, mencionar as recentes leis
14.538/2023, 14.540/2023, 14.541/2023 e 14.542/2023.
117
DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha. A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à vio-
lência doméstica e familiar contra a mulher. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ESPÍNOLA, Caroline Cavalcante. Dos Direitos humanos das mulheres à efetividade da Lei Ma-
ria da Penha. 1. ed. Curitiba, Appris, 2018.

FBSP. Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2022. São Paulo: FBSP, 2022. Disponível em:
https://forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2022/06/anuario-2022-v03.pdf. Acesso
em: 5. jul. 2023.

FORTUNATO, Tammy. Feminicídio – aspectos e responsabilidades. Rio de Janeiro: Lumen Ju-

ris, 2023.

MELO, Mônica; TELES, Maria Amélia de Almeida. O que é violência contra a mulher. São Paulo:
Brasiliense, 2017.

MORETZSOHN, Fernanda; BURIN, Patrícia. Violência Patrimonial contra as mulheres e escu-

sas absolutórias. Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-set-24/
questao-genero-violencia-patrimonial-mulheres-escusas-absolutorias. Acesso em: 23. jun.
2023.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. São Paulo: Forense, 2017.

PASINATO, Wânia. Oito anos de Lei Maria da Penha: entre avanços, obstáculos e desafios.
Estudos Feministas, v. 23, n. 2, p. 533-545, 2015.

SILVA, Salete Maria da et al. ‘Fala Maria porque é de lei’: a percepção das mulheres sobre a
implementação da lei Maria da Penha em Salvador/BA. Revista Feminismos, v. 4, v.1, p. 156- 167,
2016.

VERAS, Érica Verícia Canuto de e ARAUJO, Gabriela Nivoliers Soares de Sousa. Revista Eletrôni-
ca Jurídico-Institucional, ano 8 n12, jan/dez 2018.

118
12
A REVISÃO DA VIDA TODA: BREVE ANÁLISE SOBRE A
DECADÊNCIA E A IGUALDADE DE DIREITOS

Palavras-chave
Revisão da Vida Toda - Prazo Decadencial - Termo Inicial - Justiça Social

Mayara Mihoko Kodima Cury

Advogada, formação acadêmica pela Faculdades Integradas de Bauru – FIB, pós-graduanda em
Direito Previdenciário – RGPS Nova Previdência pelo IEPREV

119
1. INTRODUÇÃO
Em 13/04/2023 foi publicado o acórdão pelo STF
relativo ao Tema 1.102, popularmente conhecido
como Revisão da Vida Toda.
Em suma, a revisão da vida toda se insurge con-
tra a limitação imposta pela Lei 9.876/99 ao uni-
verso contributivo a ser considerado no cálculo
do salário de benefício do segurado.
Assim, buscou-se a aplicação da norma previs-
ta no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, quando
esta for mais vantajosa, a fim de que fosse con-
siderado no cálculo do benefício todo o período
contributivo do segurado, e não apenas a partir
de julho de 1994.
Contudo, apenas uma parcela minoritária da po-
pulação realmente será beneficiada com a mu-
dança. E parte dessa minoria já teria perdido o
direito a revisão se aplicado o prazo decadencial
tal como encartado no art. 103 da Lei nº 8.213/91.
Dessa forma, o presente trabalho tem por princi-
pal objetivo realizar uma reflexão acerca da efe-
tividade da justiça social promovida pela decisão
favorável à revisão da vida toda, e a possibilidade
do afastamento da decadência para os segura-
dos efetivamente beneficiários da revisão.
Não se espera com este estudo pôr fim à dis-
cussão. Pelo contrário. Busca-se examinar e
ponderar, à luz da doutrina, artigos e periódicos,
algumas considerações pontuais sobre o papel
dos direitos sociais e a sua efetividade no cená-
rio atual, a fim de fomentar o debate.
2. DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
COMO DIREITO SOCIAL
Antes de adentrarmos ao cerne do instituto da
decadência, e por sua vez, da revisão da vida
toda, é preciso recorrer às bases fundamentais
da previdência social, e sua natureza.
A Constituição Federal de 1988, influenciada pela
120
Constituição Mexicana de 1917 e pela Constitui-
ção de Weimar de 1919, adotou a dignidade da
pessoa humana como fundamento e consagrou
os chamados direitos e garantias fundamentais.
Buscando dar efetividades a esses direitos bási-
cos, foram instituídos, ainda, os direitos sociais,
dos quais faz parte expressa a previdência so-
cial.
Os direitos econômicos, sociais e culturais
são associados ao direito à igualdade em
sua dimensão material com base no prin-
cípio da isonomia, segundo o qual se deve
tratar igualmente os iguais e desigualmen-
te os desiguais, na medida de suas desi-
gualdades. Ou seja: o conteúdo enunciado
no princípio esclarece que a garantia de
igualdade perante a lei é insuficiente para
assegurar que, na prática, todos os indiví-
duos tenham igual acesso a bens e direi-
tos, sendo necessário, desta forma, que
o Estado tome medidas para reduzir as
desigualdades, sendo insuficiente a mera
previsão da igualdade formal. (ZAPATER,
2018, p. 1119)
Ou seja, apenas garantir a igualdade perante a lei
não é suficiente para garantir que todos tenham
acesso igualitário a bens e direitos na prática.
De igual forma, e já visitando o tema da revisão
da vida toda, garantir o direito à revisão e aplicar
a decadência é limitar o acesso igualitário aos
possuidores do direito.
Assim, é necessário não somente “dar” o direito,
mas garantir que todos tenham condições justas
e equitativas de acessá-lo, buscando uma igual-
dade mais real e efetiva.
3. DO TERMO INICIAL PARA O
CÔMPUTO DA DECADÊNCIA
NAS AÇÕES RELATIVAS À
REVISÃO DA VIDA TODA
O instituto da decadência é a limitação do exer-
cício do direito por certo período de tempo, com
vista a não se eternizar as demandas judiciais,
atrair segurança aos negócios jurídicos e a paz
social, fazendo-se perecer o direito do titular.
Nas palavras do doutrinador Fábio Zambitte
Ibrahim (2019):
[...] A decadência faz perecer o direito
pelo transcurso de certo lapso temporal
previsto em lei. A decadência fulmina o di-
reito potestativo, que é aquele a ser exer-
cido exclusivamente pelo seu titular, ao
qual não corresponde obrigação alguma,
como, por exemplo, o direito potestativo do
empregador em encerrar um contrato de
trabalho. (IBRAHIM, F. Z. Curso de direito
previdenciário. 24 ed. p. 393)
Nesse sentido, se estabeleceu para as deman-
das previdenciárias o disposto no art. 103 da Lei
nº 8.213/91, limitando a 10 anos o prazo para revi-
são do ato de concessão de benefício:
Art. 103. O prazo de decadência do direi-
to ou da ação do segurado ou beneficiário
para a revisão do ato de concessão, inde-
ferimento, cancelamento ou cessação de
benefício e do ato de deferimento, inde-
ferimento ou não concessão de revisão de
benefício é de 10 (dez) anos, contado:
I - do dia primeiro do mês subsequente
ao do recebimento da primeira prestação
ou da data em que a prestação deveria ter
sido paga com o valor revisto; ou
II - do dia em que o segurado tomar co-
nhecimento da decisão de indeferimento,
cancelamento ou cessação do seu pedido
de benefício ou da decisão de deferimento
ou indeferimento de revisão de benefício,
no âmbito administrativo.
Os Tribunais Superiores têm entendido que a re-
visão da vida toda se trata de defeito no ato de
concessão do benefício, e aplicado o prazo do
artigo acima transcrito nos seus julgamentos.
Vejamos, por exemplo, a ementa abaixo:
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CON-
TRIBUIÇÃO. REVISÃO. “VIDA TODA”. DECA-
DÊNCIA. TERMO A QUO DO PRAZO.
Uma vez que busca modificar o ato con-
cessório, o pedido de revisão de benefí-
cio previdenciário pela inclusão de salá-
rios-de-contribuição anteriores a julho
de 1994 também se sujeita à incidência
do prazo decadencial do art. 103 da Lei
8.213/1991, devendo-se observar o princí-
pio da actio nata na sua contagem. (TRF4
- PROCESSO: 5047019-16.2020.4.04.7000
- LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO -
Data da publicação: 18/04/2023)
Tal entendimento reduz significativamente o nú-
mero de segurados que, tendo o direito, poderão
socorrer-se ao poder judiciário e se beneficiar
com essa conquista.
Paralelamente a este entendimento, em um pri-
meiro momento, precisamos entender o funda-
mento, ou base legal, para a revisão da vida toda.
A Lei nº 8.213 de 1991 disciplinava que o salário
de benefício seria calculado pela média aritmé-
tica dos 36 últimos salários de contribuição, em
um universo máximo de 48 meses, com a inci-
dência de um determinado percentual, segundo
a natureza do benefício.
Por sua vez, com a publicação da Lei nº. 9.876 de
1999 alterou-se a fórmula do cálculo, que pas-
sou a consistir na média aritmética simples dos
maiores salários de contribuição corresponden-
tes a oitenta por cento de todo o período contri-
butivo desde a competência julho de 1994.
O ponto focal da revisão da vida toda, portanto,
é a limitação imposta ao universo contributivo
trazido pela nova regra que não se encontra na
Lei nº 8.213/91.
Dessa forma, no julgamento do Tema 1.102, o STF
fixou a seguinte tese:
O segurado que implementou as condi-
ções para o benefício previdenciário após
121
 a vigência da Lei 9.876, de 26/11/1999, e an-
tes da vigência das novas regras constitu-
cionais, introduzidas pela EC em 103 /2019,
que tornou a regra transitória definitiva,
tem o direito de optar pela regra definitiva,
acaso esta lhe seja mais favorável.
Dessa forma, ao contrário do que vem sendo ad-
mitido pelos Tribunais, podemos considerar que
no caso da revisão da vida toda, não se trata de
revisão do ato de concessão. A questão debati-
da se refere a correta interpretação da lei a ser
aplicada ao caso concreto: se deve ser aplica-
da a norma prevista no inciso I do art. 29 da Lei
8.213/91 ou a regra de transição prevista no arti-
go 3.º, caput e §2º, da Lei 9.876/99.
Veja-se, portanto, que embora impacte direta-
mente no cálculo do benefício, a correta inter-
pretação da lei se trata de elemento externo ao
cálculo do benefício, uma vez que a Administra-
ção Pública está vinculada ao Princípio da Lega-
lidade Estrita, que a impede de interpretar a Lei
e utilizar a jurisprudência.
Dessa forma, por falta de disposição legal, e ain-
da, por observância do princípio da legalidade,
não houve erro, falha ou vício na análise do ato
de concessão pelo INSS aos benefícios con-
cedidos até a entrada em vigor da EC 103/2019,
não havendo que se falar em limite decadencial
neste caso, pois não se trata de revisão do ato de
concessão estabelecido no art. 103 supramen-
cionado, mas sim de revisão da interpretação da
lei e da sua aplicação.
Ademais, analisando por uma outra perspectiva,
mas culminando em uma mesma solução, con-
sideramos a assertiva de que a decadência está
diretamente ligada ao possuidor de um direito,
conforme vimos acima.
Ora, de acordo com os próprios dados utilizados
pelo INSS, de 108.396 pessoas que poderiam ter
direito a revisão, apenas para 33.915 a revisão
seria realmente vantajosa (Nota Técnica SEI nº
4.921/2020).
122
Para essa minoria, o direito à revisão nasceu e se
consolidou com o Tema 1.102 do STF, visto que,
antes do julgamento do repetitivo não havia o
direito reclamado, já que cabia ao INSS a apli-
cação da lei e não a sua interpretação, tal como
firmada pela jurisprudência.
Assim, se o direito nasceu para os 33.915 segura-
dos na mesma data, e se a decadência é a per-
da de um direito existente, o termo a quo para
os segurados exercerem o direito da revisão da
vida toda deveria ser o trânsito em julgado do
acórdão que garantiu esse direito.
Limitar a revisão da vida toda pela decadência
prevista no art. 103 da Lei nº 8.213/91, é, no mí-
nimo, clara ofensa ao princípio da igualdade, já
que todos os potenciais beneficiários adquiri-
ram o direito na mesma data.
O mesmo raciocínio foi utilizado pelo STJ no jul-
gamento do Tema Repetitivo 1.117, o qual definiu
que:
o marco inicial da fluência do prazo de-
cadencial, previsto no caput do art. 103 da
Lei n. 8.213/1991, quando houver pedido de
revisão da renda mensal inicial (RMI) para
incluir verbas remuneratórias recebidas
em ação trabalhista nos salários de contri-
buição que integraram o período básico de
cálculo (PBC) do benefício, deve ser o trân-
sito em julgado da sentença na respectiva
reclamatória.
Conforme se verifica no acórdão, restou decidi-
do que há a integralização do direito material ao
segurado somente a partir do trânsito em julga-
do da ação trabalhista, devendo, portanto, este
ser o marco inicial da decadência.
De igual forma, o direito à relativização do uni-
verso contributivo – revisão da vida toda - so-
mente foi integralizado ao segurado quando do
julgamento pelo STF do Tema 1.102.
Assim, nesta linha de raciocínio, pode-se con-
cluir que a data do trânsito em julgado do acór-
dão proferido pelo STF deveria ser o marco ini-
cial do prazo decadencial.
Portanto, a fim de se preservar os princípios
constitucionais e como forma de dar efetividade
ao direito social ora reclamado, o termo a quo da
decadência para a revisão da vida toda deverá
ser contado a partir do reconhecimento do direi-
to pela Repercussão Geral.
Admitir o inverso é dar suporte a ineficiência do
direito, e favorecer a instauração da injustiça
social, já que o direito conquistado não poderá
ser exercido pela grande maioria da pequena
parcela de segurados que seriam os seus reais
beneficiários.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer deste estudo, revisitamos a cons-
trução histórica da previdência social através do
enfoque dos direitos sociais, e a sua importância
na efetividade das garantias fundamentais.
pio da igualdade para todos os segurados que,
tendo o seu benefício concedido pela regra tran-
sitória, tiveram prejuízo se comparado com a re-
gra definitiva.
No mais, o presente estudo nasceu da neces-
sidade de se elaborar uma tese para afastar a
decadência em casos reais, aos quais muitos
beneficiários se viram frustrados ao ter o direi-
to reconhecido mas não poder exercê-lo, nem
usufruí-lo.
Em suma, reconhecemos que se trata de uma
questão profunda e de grande impacto social,
e que ainda levantará muitos debates sobre o
tema. Ao final, contudo, esperamos que aos be-
neficiários seja garantido o exercício pleno e o
gozo de seus direitos reconhecidos.

A partir daí, se abordou a questão da decadência

no âmbito das demandas previdenciárias, bem
como o seu impacto quando aplicada às ações
relacionadas à revisão da vida toda.

Como forma de buscar afastar a sua incidência,

considerou-se que a relativização do universo
contributivo não se trata de uma revisão do ato
de concessão de benefício, mas sim da correta
interpretação da lei a ser aplicada aos benefícios
concedidos na vigência da Lei nº 9.876/99, bem
como, que referido direito somente foi integra-
lizados aos segurados com o julgamento pelo
STF do tema 1.102, em analogia ao entendimento
exarado pelo STJ no Tema 1.117.

Partindo de tais premissas, foi possível concluir

que o prazo decadencial para a revisão da vida
toda deveria ser contado a partir do trânsito em
julgado do acórdão proferido pelo STF, pois é
somente a partir desse momento que o direito é
integralizado ao segurado.

A adoção deste entendimento implicaria, no

âmbito dos direitos sociais, fazer valer o princí-

123
Badari, João. O milagre contábil apresentado pelo INSS na revisão da vida toda. Disponível em:
<https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-milagre-contabil-apresentado-pelo-inss-na-revisao-
-da-vida-toda/1483865661> Acesso em: 21/07/2023.

BRASIL. Lei Nº 8.213, De 24 De Julho De 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdên-
cia Social e dá outras providências. Brasília, em 24 de julho de 1991.

BRASIL. Lei No 9.876, De 26 De Novembro De 1999. Dispõe sobre a contribuição previdenciá-

ria do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213,
ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Brasília, 26 de novembro de 1999.

Ferraresi, Camilo Stangherlim. Cury, Mayara Mihoko Kodima. O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RE-
TROCESSO SOCIAL E A REFORMA DA PREVIDÊNCIA: ANÁLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE
DOS BENEFÍCIOS DAS APOSENTADORIAS VOLUNTÁRIAS E SUSTENTABILIDADE FINANCEIRA.
Revista JurisFIB, Volume XI | Ano XI, 2020.

Ribeiro, Pâmela Francine. Não aplicação da decadência na Revisão da Vida Toda. Disponível
em: <https://www.jusbrasil.com.br/artigos/nao-aplicacao-da-decadencia-na-revisao-da-vida-
-toda/1199073578> Acesso em: 21/07/2023.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). REsp nº 1947534. Julgamento em 30 de agosto de 2022.

Relator: Ministro Gurgel de Faria. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesqui-
sa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202100463814>. Acesso em: 21/07/2023.

124
13
O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL NO ÂMBITO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O acordo de não persecução cível é uma ferramenta jurídica que tem sido amplamente debatida e
adotada em diversos sistemas legais ao redor do mundo. No Brasil, foi introduzido na Lei 8.429/1992
(Lei de Improbidade Administrativa - LIA), através da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime). Trata-se de
um instrumento que permite a resolução consensual de casos civis, mais precisamente que envol-
vam atos de improbidade administrativa.

Nessa esteira, surgiu-se a ideologia de se aplicar o acordo de não persecução cível no processo
administrativo disciplinar, mais precisamente nos casos em que envolvam atos de improbidade
administrativa, passiveis de demissão e cassação da aposentadoria. Neste artigo, analisaremos o
conceito do acordo de não persecução cível sua logística e a hermenêutica de aplicação para o pro-
cesso administrativo disciplinar.
Nilo Kazan de Oliveira
Doutor pela UNESP-FMB, campus Botucatu - SP (2022). Maestría de Derecho Administrativo y Ges-
tión Pública, impartido en la Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho UdelaR (2021). Pós Gra-
duado em Direitro Público Aplicado pela Escola Brasileira de Direito (2020-2021);
Gabriela da Silveira
Advogada, bacharel em Direito pela Libertas Faculdades Integradas (2014 - 2018); pós graduada em
Direito Aplicado aos Serviços de Saúde pela Estácio (2023); pós-graduanda em Direito Médico e
LGPD pela Legale. Tem experiência no Direito Médico e da Saúde e Direito Público.
Palavras-chave
Acordo de Não Persecução Cível - Processo Administrativo Disciplinar - Atos de Improbidade - Pa-
cote Anticrime
125
1. INTRODUÇÃO
O acordo de não persecução cível é uma moda-
lidade de negociação entre o Ministério Público
ou pelo Ente Público que sofreu prejuízo, com
o suposto infrator, com o objetivo de resolver
questões de cunho civil, sem a necessidade de
discussão judicial sobre os supostos atos de im-
probidade praticados.
Nessa esteira, é importante retornarmos às ori-
gens sobre a viabilidade de negociação e acordo
com supostos infratores. Temos como o grande
marco o acordo de não persecução penal, trazi-
do pela Lei nº 13.964 de 20191, que atualmente é
bastante difundido na seara criminal.
Em linhas gerais, houve um diálogo de fontes,
entre o direito penal e processual penal, com o
direito civil, a qual se enquadram os atos de im-
probidade, a fim de viabilizar o acordo de não
persecução civil.
A partir de então foram implementadas mudan-
ças substanciais na Lei nº 8.429/92 (LIA), através
da Lei nº 14.230/21, inserindo o art. 17-B, que as-
sim dispõe:
“Art. 17-B. O Ministério Público poderá,
conforme as circunstâncias do caso con-
creto, celebrar acordo de não persecução
civil, desde que dele advenham, ao menos,
os seguintes resultados:
I - o integral ressarcimento do dano;
II - a reversão à pessoa jurídica lesada
da vantagem indevida obtida, ainda que
oriunda de agentes privados.
§ 1º A celebração do acordo a que se refere
o caput deste artigo dependerá, cumulati-
vamente:
I - da oitiva do ente federativo lesado, em
momento anterior ou posterior à proposi-
tura da ação;
1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/
lei/l13964.htm
126
II - de aprovação, no prazo de até 60 (ses-
senta) dias, pelo órgão do Ministério Públi-
co competente para apreciar as promo-
ções de arquivamento de inquéritos civis,
se anterior ao ajuizamento da ação;
III - de homologação judicial, independen-
temente de o acordo ocorrer antes ou de-
pois do ajuizamento da ação de improbi-
dade administrativa.
§ 2º Em qualquer caso, a celebração do
acordo a que se refere o caput deste artigo
considerará a personalidade do agente, a
natureza, as circunstâncias, a gravidade e
a repercussão social do ato de improbida-
de, bem como as vantagens, para o inte-
resse público, da rápida solução do caso.
§ 3º Para fins de apuração do valor do dano
a ser ressarcido, deverá ser realizada a oi-
tiva do Tribunal de Contas competente,
que se manifestará, com indicação dos
parâmetros utilizados, no prazo de 90 (no-
venta) dias.
§ 4º O acordo a que se refere o caput deste
artigo poderá ser celebrado no curso da in-
vestigação de apuração do ilícito, no curso
da ação de improbidade ou no momento
da execução da sentença condenatória.
§ 5º As negociações para a celebração do
acordo a que se refere o caput deste arti-
go ocorrerão entre o Ministério Público, de
um lado, e, de outro, o investigado ou de-
mandado e o seu defensor.
§ 6º O acordo a que se refere o caput des-
te artigo poderá contemplar a adoção de
mecanismos e procedimentos internos de
integridade, de auditoria e de incentivo à
denúncia de irregularidades e a aplicação
efetiva de códigos de ética e de conduta
no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso,
bem como de outras medidas em favor do
interesse público e de boas práticas admi-
nistrativas.
§ 7º Em caso de descumprimento do acor-
do a que se refere o caput deste artigo, o
 investigado ou o demandado ficará impe-
dido de celebrar novo acordo pelo prazo de
5 (cinco) anos, contado do conhecimento
pelo Ministério Público do efetivo descum-
primento.”
Notem, que a legislação, adequando-se aos pa-
râmetros contemporâneos sobre a sistemática
cooperativa, negocial e conciliatória, emanou
texto expresso sobre a viabilidade de realização
do acordo de não persecução cível em infrações
civis.
Após o advento da referida alteração legislativa,
questionou-se também sobre a viabilidade do
ente público lesado em propor o acordo de não
persecução cível, sendo que a matéria foi paci-
ficada pelo r. Supremo Tribunal Federal, através
da ADI 7042/DF:
Os entes públicos que sofreram prejuízos
em razão de atos de improbidade também
estão autorizados, de forma concorrente
com o Ministério Público, a propor ação e
a celebrar acordos de não persecução civil
em relação a esses atos.
STF. Plenário. ADI 7042/DF e ADI 7043/DF,
Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgados em
31/8/2022 (Info 1066)
Essa decisão possui extrema relevância para o
objeto do presente artigo, pois se a Pessoa Ju-
rídica de Direito Público lesada não estivesse le-
gitimada à propositura ou realização do acordo
de não persecução cível, fatalmente o comando
hermenêutico seria no sentido da inviabilidade
de sua realização no âmbito do processo admi-
nistrativo disciplinar.
Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça paci-
ficou o entendimento no sentido de que é viável
a realização do acordo de não persecução cível
até em grau de recurso:
O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou
que a Primeira Turma, diante de recentes
alterações legislativas, tem reconhecido a
possibilidade de homologação dos acor-
dos de não persecução cível na instância
recursal.
Ele explicou que essa posição da jurispru-
dência decorre das mudanças trazidas
pela Lei 13.964/2019 – o chamado Pacote
Anticrime –, que alterou o parágrafo 1º do
artigo 17 da Lei 8.429/1992. A nova lei tam-
bém introduziu o parágrafo 10-A ao artigo
17 da Lei de Improbidade Administrativa,
para estabelecer que, “havendo a possi-
bilidade de solução consensual”, as partes
poderão requerer ao juiz a interrupção do
prazo para a contestação, por não mais do
que 90 dias.
O ministro ressaltou que a Lei 14.230/2021,
“que alterou significativamente o regra-
mento da improbidade administrativa”,
incluiu o artigo 17-B à Lei 8.429/1992, tra-
zendo previsão explícita quanto à possi-
bilidade do acordo de não persecução cí-
vel até mesmo no momento da execução
da sentença.
Segundo o relator, a empresa condenada
por ato ímprobo foi punida com a impo-
sição do ressarcimento do dano ao erá-
rio e com a proibição de contratar com o
poder público pelo período de cinco anos,
mas, no acordo celebrado com o Ministé-
rio Público, foi fixada multa civil de R$ 2,5
milhões em substituição à proibição de
contratar.
Ao homologar o acordo, a Primeira Se-
ção extinguiu o processo com resolução
do mérito e julgou prejudicados os embar-
gos de divergência que haviam sido inter-
postos pela empresa de coleta de lixo. 2
Assim foram colmatadas as lacunas deixadas
pela Lei n. 13.964/2019, garantindo a efetividade
do acordo de não persecução cível, sempre que
haja prevalência do interesse público. Em suma
o dano ao erário deve ser estancado e compen-
sado, viabilizando-se a realização da referida
negociação.
2 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/
Noticias/20042022-Primeira-Secao-homologa-acordo-de-
nao-persecucao-civel-em-acao-de-improbidade-na-fase-
recursal.aspx
127
2. APLICANDO-SE O ACORDO
DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL
NO ÂMBITO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Feitas as considerações iniciais, é importa res-
saltar que o debate e normatização sobre o
acordo de não persecução passou da esfera pe-
nal para a esfera civil, restando à mingua de re-
gulamentação no âmbito administrativo.
Notem que apesar das esferas penal, civil e ad-
ministrativa serem independentes3, quando es-
tamos a tratar de atos de improbidade adminis-
trativa, devemos ter em conta o microssistema
processual coletivo, que garante uma integração
entre várias normas e institutos que atuam em
normas de âmbito coletivo.
O microssistema processual coletivo é um con-
junto de normas e princípios que regulam os pro-
cessos judiciais e extrajudiciais voltados para a
tutela de direitos coletivos, difusos e individuais
homogêneos. Esse conjunto de normas forma
um sistema específico dentro do ordenamento
jurídico, destinado a proteger interesses e direi-
tos que transcendem o âmbito individual e têm
repercussão sobre um grupo maior de pessoas.
No Brasil, o microssistema processual coletivo
está principalmente previsto na Constituição
Federal de 1988 e em leis específicas que tratam
da tutela dos direitos coletivos. Além disso, a ju-
risprudência dos tribunais também é relevante
na construção desse sistema.
Os principais pilares desse microssistema são:
• Princípio da Ação Coletiva (Legitimação ex-
traordinária): As entidades e órgãos previstos
em lei têm a possibilidade de ajuizar ações
em nome próprio para a proteção de direi-
tos e interesses coletivos, como o Ministério
3 MS 34.420-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de
19/05/2017; RMS 26951-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
Dje de 18/11/2015; e ARE 841.612-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe de 28/11/2014.
128
Público, Defensoria Pública, União, Estados,
Municípios, autarquias, dentre outros.
• Princípio da Isonomia: Visa garantir a igual-
dade entre as partes envolvidas no processo,
permitindo que tanto o autor da ação (enti-
dade legitimada) quanto o réu tenham o di-
reito de se manifestar e apresentar provas.
• Princípio da Publicidade: Os processos co-
letivos devem ser públicos, permitindo que
qualquer pessoa tenha acesso às informa-
ções e aos atos processuais.
• Princípio da Efetividade: Busca garantir a
efetividade das decisões judiciais, para que
as ações coletivas tenham resultados con-
cretos e não fiquem apenas no plano teórico.
• Princípio do Interesse Público Primário: Os
processos coletivos visam proteger interes-
ses que têm relevância pública e social, sen-
do distintos dos interesses individuais.
• Princípio da Reparação Integral: Caso seja
comprovado o dano, as decisões judiciais
devem garantir a reparação integral dos pre-
juízos causados aos direitos coletivos afeta-
dos.
• Princípio da Coisa Julgada Erga Omnes: A
decisão proferida em ação coletiva possui
eficácia para todas as pessoas integrantes
do grupo ou categoria afetada, não sendo
restrita apenas às partes envolvidas na ação.
Dentre as leis que compõem esse microssis-
tema, destacam-se a Lei da Ação Civil Pública
(Lei nº 7.347/1985), a Lei da Ação Popular (Lei
nº 4.717/1965), o Código de Defesa do Consumi-
dor (Lei nº 8.078/1990) e o Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), entre outras
normas específicas para a proteção de direitos
coletivos.
O objetivo desse microssistema é assegurar a
tutela dos interesses coletivos e difusos, bem
como a correta aplicação dos princípios e regras
processuais para que a justiça seja alcançada
de forma mais abrangente, considerando a di-
mensão social e a relevância desses direitos.
Assim, quando estamos falando de atos de im-
probidade, estamos a nos direcionar a questões
que demandam atuação direta do microssiste-
ma processual de tutela coletiva.
Pois bem, fazendo essa integração, e também
com a articulação sistemática dos institutos
legais existentes, a teor do art. 15 do Código de
Processo Civil, temos que a aplicação do acordo
de não persecução civel no âmbito do processo
administrativo disciplinar é perfeitamente har-
mônico com os parâmetros constitucionais e
legais.
Art. 15. Na ausência de normas que regu-
lem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste
Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente. g.n.4
Pela próxima sistemática integrativa do orde-
namento jurídico pátrio, temos que a aplicação
do acordo de não persecução cível no âmbito do
processo administrativo disciplinar é compatí-
vel com todas as premissas legais existentes e,
malgrado ainda inexista previsão legal expressa
para sua efetivação, o microssistema legal que
tutela o interesse público primário e aspectos da
coletividade garantem ao indiciado a efetivação
da referida transação.
Nos dizeres de Claudia Lima Marques, que con-
duziu a tese do diálogo das fontes (Erik Jayme)5,
a antinomia existente, por não haver norma re-
gulamentar expressa para aplicação do acordo
de não persecução cível no âmbito administra-
tivo, deve ser colmatada pelo microssistema co-
letivo.
4 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/
lei/l13105.htm
5 https://www.emagis.com.br/area-gratuita/voce-sabia/
teoria-dos-dialogos-das-fontes-base-teorica-e-
aplicacoes/#:~:text=A%20tese%20da%20Teoria%20do,se%20
excluem%2C%20mas%20se%20complementam.
Em linhas gerais, o acordo de não persecução
cível agrada a ambas as partes do processo
administrativo disciplinar. O Estado estará re-
parando o erário, e além disso sancionando pe-
cuniariamente o infrator. Em contrapartida, o
funcionário que supostamente teria infringido
a lei, terá a oportunidade de transacionar com o
Estado, evitando-se a aplicação de uma penali-
dade drástica como uma demissão ou cassação
de aposentadoria.
O fato de inviabilizar a aplicação do acordo de
não persecução cível no âmbito do processo
administrativo disciplinar seria um tanto quan-
to ilógico, vez que na própria sanção cível, por
ato de improbidade, essa medida já seria viável.
Assim, com muito mais razão, seguindo uma or-
dem simétrica, no âmbito administrativo deve-
-se viabilizar a sua realização.
Por mais que exista independência de instân-
cias de aplicação de penalidade - penal, cível e
administrativa, fato é que em muitos casos as
questões penais preponderam, seguidas das
questões civis e administrativas. Assim, se-
guindo uma hermenêutica sistemática e lógica,
quando da existência apenas do acordo de não
persecução penal, já seria viável a sua aplicação
no âmbito administrativo, mais precisamente
no processo administrativo disciplinar que se
amolda nos atos de improbidade.
A título exemplificativo, notem que a própria Lei
n. 8.112/90, em seu art. 132, IV, especifica que
uma das causas de demissão é a improbidade
administrativa.
Art. 132. A demissão será aplicada nos se-
guintes casos:
(...)
IV - improbidade administrativa;
(...)
A Lei do Estado de São Paulo n. 10.261/68 tam-
bém possui disposição semelhantes:
129
 Artigo 257 - Será aplicada a pena de de-
missão a bem do serviço público ao fun-
cionário que:
(...)
XIII - praticar ato definido em
lei como de improbidade. (NR)
- Inciso XIII acrescentado pela Lei Comple-
mentar nº 942, de 06/06/2003.
(...)
Desta feita, de rigor que, em havendo atos de im-
probidade, por conseguinte deve ser viabilizado
o acordo de não persecução cível ao funcionário
público, desde que respeitados os parâmetros
legais e haja vantajosidade aos cofres públicos.
A título exemplificativo, se um funcionário públi-
co recebeu indevidamente R$ 25.000,00 (vinte
e cinco mil reais), ainda que de boa-fé, e agora
está sendo indiciado em um processo adminis-
trativo disciplinar, com viabilidade de demissão,
nada obsta que seja feito um acordo, com devo-
lução desses valores atualizados, além de multa
incidente, estancando assim o processo admi-
nistrativo disciplinar.
A modelagem do acordo de não persecução cí-
vel vem de encontro com harmonização entre o
direito sancionador e a proteção do patrimônio e
interesses públicos primários - da coletividade.
Assim, inexiste objeção entre o interesse público
de resguardo e a realização de acordo.
Lado outro, é importante ressaltar ainda que o
pacto negocial é vertical, que apesar de entender
ser um direito subjetivo do indiciado, deve pau-
tar-se em critérios objetivos e hígidos emanados
única e exclusivamente do Estado. Haverá aqui,
verdadeira submissão do funcionário público
aos termos do acordo imposto pelo Estado.
Por via de consequência, é importante ressaltar
ainda que o acordo não perde a sua bilateralida-
de, pois existe a viabilidade de aceitação ou não
por parte do funcionário público indiciado.
O acordo também deve ser pautado em funda-
dos indícios de materialidade e autoria, vez que
a administração pública estaria calcada na tipi-
cidade da infração disciplinar para a propositu-
ra do acordo. Em não havendo indícios mínimos
sobre a materialidade da ilegalidade, inviável a
sua celebração, sob pena de se agir o gestor com
130
nítido abuso de autoridade.
Por fim, o indeferimento de realização do acordo
de não persecução cível no âmbito administra-
tivo, mais precisamente no âmbito do processo
administrativo disciplinar que envolva atos de
improbidade, deve ser combatido via recurso
hierárquico, independentemente de previsão
legal expressa, sendo ele inerente à sistemáti-
ca do contraditório e ampla defesa, inerente ao
processo administrativo em geral.
Em não havendo reforma da decisão, diante de
toda a sistemática processual e material, o en-
tendimento plausível é que seja viabilizado o
direito subjetivo do indiciado, através dos remé-
dios constitucionais existentes em nosso orde-
namento jurídico (mandado de segurança, ha-
beas data, entre outros).
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O acordo de não persecução cível é uma impor-
tante ferramenta para a resolução de questões
civis de forma consensual e eficiente. Ao pos-
sibilitar a reparação do dano ou a correção de
irregularidades sem a necessidade de da judi-
cialização do caso, contribui para a celeridade
e a economia processual, além de oferecer um
direito subjetivo ao suposto infrator.
Por via de consequência, malgrado inexista re-
gulamentação expressa de aplicação do regra-
mento do acordo de não persecução cível junto
ao processo administrativo, mais precisamen-
te ao processo administrativo disciplinar, nada
obsta a sua aplicação imediata, em conformida-
de com o microssistema processual e material
coletivo, além das normas regulamentadoras
do acordo de não persecução penal e acordo de
não persecução cível angariado pelo pacote an-
ticrime e lei de improbidade administrativa, res-
pectivamente.
Em não havendo aceitação da aplicação do re-
ferido instituto ao servidor público indiciado em
processo administrativo disciplinar, este deve se
socorrer ao recurso hierárquico, na via adminis-
trativa e, em não havendo reforma da decisão,
deve se socorrer ao Poder Judiciário, a fim de
que se viabilizar o acordo de não persecução cí-
vel.
BEVILAQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 7ª ed. Rio: Livraria Francisco Alves, 1955.

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n 131
14
INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS
DOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DAS
CARREIRAS NACIONAIS

Palavras-chave
Contribuições Previdenciárias. Progressividade. Capacidade contributiva. Isonomia.

RAMON LEANDRO FREITAS ARNONI

Mestrando em Direito Tributário pelo IBET- Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Especialista
em Direito Tributário pelo IBET- Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Especialista em Gestão
Pública - Universidade Federal de São Carlos. Especialista em Direito Público, Direito da Segurida-
de Social, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Ciências Criminais, Prevenção e Combate à
Corrupção. Auditor Fiscal da Receita Estadual de São Paulo. Juiz titular do Tribunal de Impostos e
Taxas/SP.

e-mail: ramon.arnoni@bol.com

132
INTRODUÇÃO
A Reforma da Previdência Social consuma-
da com a edição da Emenda Constitucional nº
103/2019 alterou em todos os aspectos os direi-
tos previdenciários dos segurados dos regimes
geral e próprios de previdência.
Atuou aumentando as alíquotas de contribuição,
dificultando o acesso aos benefícios com regras
mais rígidas de tempo de contribuição, idade
mínima e carência e diminuiu o valor dos benefí-
cios concedidos com regras mais severas sobre
período base de cálculo dos valores dos benefí-
cios, valores menores para benefícios de pensão
por morte ou incapacidade e regras de acumu-
lação de benefícios com redução significativa de
valores.
Dentre as mudanças perpetradas pela reforma
de 2019, chama atenção a que criou o regime
de progressividade de alíquotas sobre bases de
cálculos para os regimes próprios de previdên-
cia social dos servidores públicos (Art. 149, § 1º da
CF/88).
Sob o argumento de atender à capacidade con-
tributiva dos servidores públicos, alguns esta-
dos, ao instituírem as alíquotas progressivas no
exercício de suas competências, escalonaram
suas alíquotas de forma diferente do que fez a
União.
Neste ponto, considerando as decisões do Su-
premo Tribunal Federal nas ADIs 3.854 e 6.257,
que reconheceram o caráter nacional das car-
reiras da magistratura e da docência em uni-
versidades, a progressividade das alíquotas
ofendem importante princípio constitucional, da
isonomia (Art. 150, II da CF/88), que veda expres-
samente qualquer distinção tributária em razão
de ocupação profissional ou função.
1. ESTRUTURA NORMATIVA
DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS AOS REGIMES
PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA
A Constituição Federal de 1988 atribuiu aos Es-
tados, Distrito Federal e Municípios e, após a
Emenda Constitucional nº 103/2019, também ex-
pressamente à União, a competência para ins-
tituírem contribuições para custeio de regime
próprio de previdência social.
Esta Emenda Constitucional adotou a técnica
de constitucionalizar, levando para o texto per-
manente ou da própria emenda, aspectos da
Regra Matriz de Incidência Tributária. O modelo
escolhido, diante das rígidas regras de alteração
constitucional (embora a Constituição vigente já
tenha sido emendada em mais de 120 oportuni-
dades) torna dificultosa a revisão da alteração
perpetrada pela reforma de 2019, seja pelo as-
pecto legislativo, submetido ao rito do art. 60 da
Constituição Federal, seja pelo aspecto do Poder
Judiciário, que demanda a obediência aos re-
quisitos das ações constitucionais próprias.
Portanto, a despeito da existência de leis fe-
derais (Leis nº 10.887/04, 9.717/98), a Emenda
Constitucional nº 103 de 2019 conferiu densi-
dade normativa suficiente para a cobrança das
contribuições para custeio do regime próprio
de previdência social dos servidores da União,
até que lei venha a regulamentar aquelas alte-
rações, as quais, ressalte-se, estarão vinculadas
aos ditames constitucionalizados pela reforma.
A Constituição Federal, no mesmo art. 149, § 1º
atribuiu também aos Estados, Distrito Federal
e Municípios a competência para instituição de
leis próprias para cobrança das contribuições
para custeio do regime próprio de previdência
social de seus servidores.
Os Estados passaram a editar suas legislações,
cujos debates, discussões e as oportunidades de
apresentação de propostas foram demasiada-
mente prejudicados pelo contexto da Pandemia
da Covid-19, que eclodiu em 11 de março de 2020.
Nesse difícil contexto, os limites constitucionais
para cobrança das contribuições para custeio
do regime próprio de previdência social dos en-
tes ocupou pouco espaço no debate, pois o con-
texto voltou a atenção de todo a população para
aspectos da saúde, cujos serviços demandariam
ainda mais recursos dos poderes públicos de to-
133
dos os entes, reforçando o caráter arrecadató-
rio da contribuição, em detrimento de princípios
constitucionais tributários já consagrados.
Nessa linha, Paulo Ayres Barreto alerta para uma
especificidade das contribuições, notadamen-
te as destinadas à seguridade social, qual seja,
além de analisar a compatibilidade entre a regra
matriz de incidência das contribuições com as
normas de competência e os limites constitu-
cionais, é imperiosa a análise quanto à finalida-
de da instituição ou de seu aumento1.
Ou seja, a instituição das contribuições previ-
denciárias ao regime próprio dos servidores,
nos termos do art. 149 da CF/88, pressupõe a
efetiva “prestação de uma atividade” vinculada
à previdência entregue pelo ente tributante ao
contribuinte, assim como o efetivo controle da
destinação destes recursos àquela finalidade.
Cumpre rememorar que além do conturbado
contexto em que se inseriu todo o processo le-
gislativo da Emenda Constitucional nº 103/19 e as
aprovações das leis estaduais e municipais em
período de pandemia mundial, os cálculos que
fundamentaram a reforma da previdência social
dos regimes geral e próprios foram submetidos
a sigilo de cem anos com amparo em exceção
da Lei de Acesso à informação, o que prejudicou
e ainda prejudica a análise de atendimento aos
pressupostos desta emenda constitucional.
A seguir, passa-se à análise da Regra Matriz de
Incidência Tributária das contribuições para
custeio do regime próprio de previdência.
2. REGRA MATRIZ DE
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DAS
CONTRIBUIÇÕES PARA CUSTEIO
DOS REGIMES PRÓPRIOS DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
2.1 Critério material do antecedente na nor-
ma.
Critério material da Regra Matriz de Incidência
1 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime Jurídico,
Destinação e Controle. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Noeses,
2020. p. 150.
134
Tributária de um tributo, é, nas lições de Paulo
de Barros Carvalho, o núcleo que o legislador
irá condicionar, o comportamento humano, que
será formado, invariavelmente, por um verbo,
seguido de seu complemento; “é comportamen-
to de uma pessoa (de dar, fazer ou ser), que deflui
de um processo de abstração da própria fórmu-
la hipotética.2
No caso das contribuições sociais para custeio
dos regimes próprios de previdência social dos
entres federados, estas receberam tratamen-
to diferenciado pelo constituinte. O art. 149 da
Constituição, ao contrário do que fez com ou-
tros tributos da espécie tributária impostos, não
elencou as hipóteses materiais de incidência
das contribuições sociais, de intervenção no do-
mínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, mas o fez detida-
mente quanto à competência para instituição de
contribuições destinadas à seguridade social.
O art. 195 elencou as possíveis fontes de custeio
de forma taxativa e criou critérios específicos
quanto à criação de novas fontes.3
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e
método. 7. ed. rev. São Paulo: Noeses, 2018. p. 482/484.
3 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda
a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais.
II - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência
social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de
acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem
Das hipóteses elencadas pelo constituinte, inte-
ressa-nos para o presente estudo aquela previs-
ta no inciso II, qual seja, a contribuição do traba-
lhador e dos demais segurados da previdência
social, dentre eles os servidores públicos.
Portanto, de acordo com a lição de Paulo de Bar-
ros Carvalho, o critériomaterial é “receber remu-
neração pelo trabalho”.4
2.2 Critério espacial ou territorial do antece-
dente da norma
O critério espacial da Regra Matriz de Incidência
Tributária, nas precisas lições de Paulo de Bar-
ros Carvalho, “é o plexo de indicações, mesmo
tácitas e latentes, que cumprem o objetivo de
assinalar o lugar preciso em que a ação há de
acontecer.”5
Considerando a competência concorrente atri-
buída à União, aos Estados, ao Distrito Fede-
ral e aos Municípios, nos termos do art. 149, §
1º da CF/88, o critério espacial será o território
do ente federativo instituidor da contribuição e
prevista na lei instituidora, obedecido, por ób-
vio, o necessário vínculo jurídico administrativo
entre o servidor e o respectivo ente federativo,
ao passo que os servidores federais e estaduais,
certamente exercerão suas atribuições em de-
terminado município, bem como servidores mu-
nicipais e estaduais poderão estar alocados em
municípios ou estados diferentes daqueles com
os quais mantenham vínculo jurídico, cabendo a
estes a retenção e recolhimento das contribui-
ções ao seu RPPS.
2.3 Critério temporal do antecedente da nor-
ma
O critério temporal, também de acordo com
Paulo de Barros Carvalho, “oferece elementos
para saber, com exatidão, em que preciso ins-
tante ocorre o fato descrito.”6 Considerando o
critério material “receber remuneração” eleito
a lei a ele equiparar. (grifamos)
4 Idem 2. p. 825
5 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário:
6 Ibidem
pelo constituinte,
o critério temporal, em obediência à impres-
cindível identificação do átimo temporal em
que se dará a ocorrência do fato descrito no
antecedente normativo, não poderá ser outro
que não o momento do recebimento da remu-
neração pelo servidor.
Não por outra razão, na quase totalidade dos
casos de que temos conhecimento, as contri-
buições previdenciárias ao RPPS são des-
contadas diretamente na folha de pagamento
do servidor público, salvo em raras hipóteses
permitidas pela legislação administrativa de
pessoal, de afastamentos sem a respectiva
remuneração em que os servidores podem
optar por continuarem a contribuir para o
RPPS.
2.4 Critério quantitativo do consequente
da norma: base de cálculo e alíquota
Já no consequente da Regra Matriz de Incidên-
cia Tributária, passa-se a análise do critério
quantitativo, composto pela Base de Cálculo e
pela Alíquota.
Chama atenção, mais uma vez, a opção do cons-
tituinte reformador em constitucionalizar esse
critério de forma bastante detalhada, ao contrá-
rio do que ocorre com outros tributos da espécie
impostos ou mesmo de outras contribuições, o
que, como ressaltado anteriormente, dificulta
eventual alteração pela via legislativa ou judicial
destes parâmetros.
Ficou evidente a intenção do governo da época
em dificultar a alteração de pontos da reforma
que prejudicaram o segurado, servidor público
ou não, levando para o texto permanente ou da
própria Emenda Constitucional estes pontos, ao
mesmo tempo em que se desconstitucionalizou,
remetendo a leis ordinárias, temas que favore-
ciam ou que consolidavam direitos dos segura-
dos, facilitando eventual alteração pela via legis-
lativa ordinária.
135
É neste sentido o alerta de João Batista Lazza-
ri e Carlos Alberto Pereira de Castro, para quem
essa prática somada ao histórico de três im-
portantes alterações nos últimos 21 anos (E.Cs.
20/1998, 41/2003 e 103/2019) enfraquece a noção
de segurança jurídica que havia quanto às re-
gras de aposentadoria e pensão anteriormente
aplicadas aos servidores em Regimes Próprios,
o que gerará imprevisibilidade dos critérios para
aquisição dos direitos bem como do cálculo dos
proventos.7
Quanto à Base de Cálculo, a própria Constituição
Federal, no art. 40, § 18, na redação dada pela E.C.
41/2003, estabeleceu que a contribuição incidirá
sobre os proventos de aposentadorias e pensões
concedidas pelo regime de que trata este artigo
que superem o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência so-
cial de que trata o art. 201, com percentual igual
ao estabelecido para os servidores titulares de
cargos efetivos.
Por sua vez, a Reforma perpetrada pela
E.C.103/2019 incluiu o dispositivo do art. 149, §
1º-A que permite que a contribuição sobre os
proventos de aposentadoria e pensões incida
sobre o valor dos proventos de aposentadoria e
de pensões que supere o salário-mínimo pre-
vendo ainda a criação de uma contribuição ex-
traordinária.8
7 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista.
Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense,
2020. p. 899.
8 Art. 149 ... § 1º-A. Quando houver déficit atuarial, a
contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá
incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de
pensões que supere o salário-mínimo. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 103, de 2019)
§ 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime
próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos,
dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas
progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou
dos proventos de aposentadoria e de pensões. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (grifamos)
§ 1º-B. Demonstrada a insuficiência da medida prevista no §
1º-A para equacionar o déficit atuarial, é facultada a instituição
de contribuição extraordinária, no âmbito da União, dos
servidores públicos ativos, dos aposentados e dos pensionistas.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (grifamos)
136
Para os servidores ativos da União, a base de
cálculo está prevista no na Lei nº 10.887/2004,
art. 4º, inciso I e § 1º como sendo o vencimento
do cargo acrescido das vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei, os adicionais
de caráter individual ou quaisquer outras vanta-
gens.
O mesmo dispositivo previu exclusões desta
base, em rol exemplificativo, prevalecendo o cri-
tério não salarial, ou seja, o caráter indenizatório
das verbas excluídas.
Por conseguinte, pode-se concluir que a base
de cálculo das contribuições previdenciárias
ao RPPS dos servidores ativos da União será o
vencimento do cargo acrescido das vantagens
pecuniárias permanentes, excetuadas as verbas
indenizatórias previstas nas leis dos entes fede-
rativos instituidores.
Estas disposições são aplicadas pela quase to-
talidade dos estados e municípios, havendo va-
riações quanto a verbas excluídas da incidência
desta contribuição.
Quanto ao critério quantitativo da alíquota, este
sofreu sensíveis mudanças na reforma previ-
denciária de 2019.
Criou-se a progressividade das alíquotas das
contribuições para custeio de regime próprio de
previdência social, cobradas dos servidores ati-
vos, dos aposentados e dos pensionistas com a
alteração da redação do art. 149, § 1º da C.F./88.
A progressividade destas alíquotas compõe
tema central do presente trabalho, motivo pelo
qual merecerá capítulo específico adiante.
Para o momento, cumpre mencionar que a
União ficou vinculada pelas alíquotas trazidas
pelo art. 11 da E.C. 103/2019, até que entrasse em
vigor lei federal que instituísse as alíquotas, par-
tindo de uma alíquota base de 14% com reduções
e acréscimos por faixa de remuneração.9
9 Art. 11. Até que entre em vigor lei que altere a alíquota da
contribuição previdenciária de que tratam os arts. 4º, 5º e 6º da
Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, esta será de 14 (quatorze
A emenda previu que as bases sobre as quais
incidem as alíquotas serão reajustadas com o
mesmo índice em que se der o reajuste dos be-
nefícios do Regime Geral de Previdência Social
(art. 11, § 3º).
A previsão constitucional anterior à reforma (art.
149, § 1º com a redação da E.C. 41/2003) continha
a vedação de que as contribuições dos demais
entes não seria inferior à da contribuição dos
servidores titulares de cargos efetivos da União.
Esta vedação não constou expressamente da
nova redação dada pela E.C. 103/2019, mas cons-
ta art. 9º, § 4º da própria E.C. 103/2019, que criou
uma exceção à regra antes não prevista.10
Alguns estados e municípios já adotavam alíquo-
tas superiores às da União, porém, sem a previ-
são da progressividade destas alíquotas sobre a
por cento).
§ 1º A alíquota prevista no caput será reduzida ou majorada,
considerado o valor da base de contribuição ou do benefício
recebido, de acordo com os seguintes parâmetros:
- até 1 (um) salário-mínimo, redução de seis inteiros e cinco
décimos pontos percentuais;
- acima de 1 (um) salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil
reais), redução de cinco pontos percentuais;
- de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00
(três mil reais), redução de dois pontos percentuais;
- de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,45
(cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco
centavos), sem redução ou acréscimo;
- de R$ 5.839,46 (cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e
quarenta e seis centavos) até R$ 10.000,00 (dez mil reais),
acréscimo de meio ponto percentual;
- de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00
(vinte mil reais), acréscimo de dois inteiros e cinco décimos
pontos percentuais;
- de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000,00
(trinta e nove mil reais), acréscimo de cinco pontos percentuais;
e
- acima de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), acréscimo de
oito pontos percentuais. (grifamos)
10 Art. 9o ... § 4o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
não poderão estabelecer alíquota inferior à da contribuição dos
servidores da União, exceto se demonstrado que o respectivo
regime próprio de previdência social não possui déficit atuarial
a ser equacionado, hipótese em que a alíquota não poderá ser
inferior às alíquotas aplicáveis ao Regime Geral de Previdência
Social.(grifamos)
base imponível.
Ocorre que com a edição da E.C. 103/2019, muitos
estados estabeleceram, com amparo no permis-
sivo constitucional, além da progressividade das
alíquotas, também alíquotas superiores, ainda
que adotassem menos faixas de incidência. É o
caso do Estado de São Paulo, que adotou 4 faixas
de incidência, mas com alíquotas maiores, cul-
minando em alíquota média efetiva superior à
da União com consequente cobrança maior em
valores absolutos, quando comparados com os
cobrados pela União.
2.5 Critério pessoal do consequente da nor-
ma: sujeitos ativo e passivo
Sujeito ativo da obrigação, nos termos do Código
Tributário Nacional (art. 119), é a pessoa jurídica
de direito público, titular da competência para
exigir o seu cumprimento.
A competência para instituição das contribui-
ções para custeio de regime próprio de previ-
dência social, cobradas dos servidores ativos,
dos aposentados e dos pensionistas foi atribuída
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, conforme art. 149, § 1º da Constitui-
ção Federal.11
Já o sujeito passivo contribuinte, nos termos
do art. 121, parágrafo único, inciso I do CTN, tido
como aquele que tenha relação pessoal e di-
reta com a situação que constitua o respectivo
fato gerador, não pode deixar de ser aquele que
externaliza o signo presuntivo de riqueza elei-
to pelo constituinte de 1988, no caso, o servidor
público vinculado ao ente federativo que possua
regime próprio de previdência social e que per-
ceba remuneração deste ente federado.
11 Art. 149. § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para
custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos
servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que
poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da
base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de
pensões.
137
3. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS AO REGIME
PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Superada a análise da Regra Matriz de Incidên-
cia Tributária das contribuições para custeio de
regime próprio de previdência social dos entes
federativos, passamos a estudar a aplicação dos
princípios da capacidade contributiva a estas
contribuições, tema que divide a doutrina, nota-
damente em razão do caráter contraprestacio-
nal ou vinculado, e, no caso das contribuições
previdenciárias, também do explícito princípio
da solidariedade entre os segurados.
O princípio da capacidade contribuitiva está
previsto no art. 145, § 1º da CF/88, de onde par-
tem os doutrinadores para conceituá-lo.
Regina Helena Costa o conceitua como “aptidão,
da pessoa colocada na posição de destinatário
legal tributário, para suportar a carga tributária,
sem o perecimento da riqueza lastreadora da
tributação.”12
Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, aponta
para os dois momentos distintos em que incide
a capacidade contributiva: um pré-jurídico, que
se dirige à autoridade competente para institui-
ção do tributo, quando esta deve eleger como
critérios materiais fatos que ostentem signos
presuntivos de riqueza (capacidade contributiva
absoluta ou objetiva); outro momento, quando
da aplicação do princípio se chegue “à repar-
tição da percussão tributária, de tal modo que
os participantes do acontecimento contribuam
de acordo com o tamanho econômico do even-
to”, chamada por Paulo de Barros Carvalho como
capacidade contributiva em acepção relativa ou
subjetiva, guardando esta última, íntima relação
com o princípio da igualdade (art. 5º, caput e art.
150, II da CF/88).13
12 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade
Contributiva. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 101.
13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31.
ed. São Paulo: Noeses, 2021. p. 132.
138
A doutrina tributária diverge sobre a incidên-
cia do princípio da capacidade contributiva às
contribuições, ao passo que a previsão cons-
titucional menciona expressamente apenas a
espécie tributária “impostos”:14
A divergência não decorre apenas da omissão
constitucional, mas também de uma ineren-
te vantagem ou benefício como característica
das contribuições, o que atrai para esta espé-
cie tributária a referibilidade entre este even-
tual benefício ou vantagem e a contribuição,
afastando ou mitigando a aplicação da capa-
cidade contributiva. Ou seja, o eventual bene-
fício auferido seria o parâmetro primeiro para
a exata medida da contribuição e não a capa-
cidade contributiva sob seu aspecto subjetivo.
É neste sentido a lição de Paulo Ayres Barre-
to, que citando a doutrina de Hamilton Dias
de Souza e Wagner Balera, enxerga a eventu-
al vantagem ou benefício como característica
primeira das contribuições.15
No caso das contribuições da seguridade so-
cial, os benefícios ao contribuinte são aqueles
benefícios previdenciários previstos na pró-
pria Constituição, quais sejam, as espécies de
aposentadorias, as pensões, os auxílios e os
benefícios por incapacidade.
Nada obstante, quanto às contribuições para
custeio de regime próprio de previdência so-
cial, há princípio específico que estabelece a
equidade entre na forma de participação no
custeio (art. 40, da CF/88).16
14 Art. 145...§ 1º Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade
econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte. (grifamos)
15 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime Jurídico,
Destinação e Controle. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Noeses,
2020. p. 117
16 Art. 40. O regime próprio de previdência social dos
servidores titulares de cargos efetivos terá caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo
ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
Insta pontuar que é este caráter solidário, que
passou a constar expressamente do art. 40, para
os regimes próprios, somado aos alegados dé-
ficits dos Regimes Próprios de Previdência dos
Servidores Públicos, é fundamento recorrente
das propostas de reformas que visam a preju-
dicar os direitos previdenciários dos segurados,
notadamente a reforma de 2019.
Bruno Sá Freire Martins, conceitua o princípio
da solidariedade dos regimes próprios, como a
“transferência de meios de uma fração para ou-
tra, dentro de um conjunto de pessoas situadas
com recursos nivelados ou não”.17
Há razão na adoção do princípio, ao passo que
somente por meio da solidariedade de todos os
contribuintes participantes do regime é que se
conseguirá financiar os chamados benefícios
de risco, quais sejam, benefício por incapaci-
dade permanente, benefício por incapacidade
temporária e pensão por morte, que não exigem
longo período de contribuição condizente com o
seu respectivo custeio.
Foi o princípio da solidariedade que fundamen-
tou decisão do STF sobre ampliação da base de
cálculo das contribuições aqui tratadas para dé-
cimo terceiro salário, terço constitucional de fé-
rias, horas extras e outros pagamentos de cará-
ter transitório, julgado em RE 593.068, ministro
relator Joaquim Barbosa.
Resta saber se solidariedade pretendida é apta
a afastar a aplicação do princípio da capacida-
de contributiva às contribuições para custeio de
regime próprio de previdência social.
Regina Helena Costa defende que o princípio
se aplica às contribuições sociais, dentre elas
as previdenciárias, quando a materialidade de
suas hipóteses de incidência assumirem a fei-
ção daqueles tributos.18
financeiro e atuarial. (grifamos) 17 MARTINS, Bruno Sá Freire.
Direito constitucional previdenciário do servidor público. 2.ed.
São Paulo: LTR, 2014. p. 48.
17 MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito constitucional
previdenciário do servidor público. 2.ed. São Paulo: LTR, 2014.
p. 48.
18 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade
Contributiva. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 102.
Marco Aurélio Greco, citado por Paulo Ayres Bar-
reto, por sua vez, entende que nas contribuições
há um fundamento solidarístico do grupo social
ao qual está relacionada a finalidade constitu-
cionalmente qualificada, não se aplicando o
princípio da capacidade contributiva, exceto nas
hipóteses em que a própria Constituição assim
previsse.19
No mesmo sentido é a lição de Ricardo Lobo
Torres, para quem as contribuições se subordi-
nam ao princípio do benefício do grupo, não se
aplicando os princípios decorrente da ideia de
justiça.20
Paulo Ayres Barreto, arremata seu posiciona-
mento, alinhado ao de Regina Helena Costa, para
quem as contribuições, dentre elas as previden-
ciárias, não se submetem, necessariamente ao
princípio da capacidade contributiva, prevale-
cendo, nestas, critérios que buscam partilhar
os fundos necessários ao custeio da atividade
estatal, admitindo que, nas hipóteses em que a
materialidade da contribuição seja típica de im-
posto, a divisão do encargo pode ser feita a par-
tir de escolha de base de cálculo que atenda à
capacidade contributiva e a partilha necessária
ao serviço prestado.21
No presente trabalho, nos filiamos ao posicio-
namento de Regina Helena Costa e Paulo Ayres
Barreto e condizente com este posicionamento,
nota-se que a materialidade das contribuições
para custeio de regime próprio de previdência
social, incidente sobre as remunerações dos
servidores, permite a aplicação do princípio da
capacidade contributiva a estas contribuições,
notadamente sob o aspecto objetivo ou pré-le-
gislativo, sem prejuízo da análise sob o enfoque
subjetivo.
19 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime Jurídico,
Destinação e Controle. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Noeses,
2020. p. 136.
20 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e
Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 420.
21 Ibidem 19
139
4. PROGRESSIVIDADE E
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
A conclusão a que chegamos no capítulo ante-
rior, atrai para as contribuições todo o regra-
mento e os instrumentos para aplicação da ca-
pacidade contributiva a estes tributos.
Dentre estes instrumentos, a tributação pro-
gressiva é entendida por alguns doutrinadores
como como a que melhor obedece ao princípio
da capacidade contributiva, justamente porque
visa igualar o sacrifício dos contribuintes obten-
do a equidade vertical.22
Regina Helena Costa aponta que às alíquotas
deve-se atribuir a progressividade, que melhor
atende à capacidade contributiva, ao passo que
desiguala sujeitos que se encontram em situ-
ações distintas, prestigiando a igualdade ma-
terial, redistribuindo a riqueza, apontando, em
conclusão, que a capacidade contributiva é li-
mite da progressividade das alíquotas, visando
à não- confiscatoriedade do tributo.23
É neste instrumental que se baseou o legislador
constituinte reformador quando estabeleceu a
progressividade das contribuições dos servido-
res públicos, expressamente, no art. 149, § 1º na
redação dada pela E.C. 103/2019. 24
Na União, as alíquotas progressivas foram esta-
belecidas de início pela E.C. 103/2019, com sete
faixas de alíquotas, entre 7,5% e 22%.
Outros estados, com amparo no permissivo
constitucional, estabeleceram suas contribui-
ções progressivas, por vezes, como no Estado
22 CATARINO, João Ricardo. Redistribuição Tributária- Estado
Social e Escolha Individual. Lisboa: Almedina, 2008. p. 395.
23 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva.
São Paulo: Malheiros, 1993. p. 103.
24 Art. 149... § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para
custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos
servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que
poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da
base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de
pensões. (grifamos)
140
de São Paulo, com menos faixas de alíquotas,
porém, incidentes sobre bases maiores.
Ocorre que a tentativa de estabelecimento de
alíquotas progressivas para as contribuições
para custeio dos regimes de previdência dos
servidores não é novidade da E.C. 103/2019. As
tentativas anteriores foram levadas ao STF, que
reconheceu a inconstitucionalidade da progres-
sividade destas alíquotas progressivas por ofen-
sa ao princípio da vedação à utilização de qual-
quer tributo com efeito de confisco (Art. 150,IV
da C.F/88).25
25 RE 414.915, rel. Min. Ellen Gracie: “ I. O Plenário deste
Supremo Tribunal, no julgamento da ADI 2.010-MC, rel. Min.
Celso de Mello, por maioria no ponto em questão, consignou
que a instituição de alíquotas progressivas para a contribuição
previdenciária dos servidores públicos ofende o princípio
da vedação à utilização de qualquer tributo com efeito de
confisco (art. 150, IV, da Constituição). No caso, estava em jogo
a norma prevista no art. 20, parágrafo único, da Lei 9.783/99,
que acresceu à alíquota de contribuição excepcional de 9% ou
de 14%, por faixa de remuneração dos funcionários públicos
federais.
2. Tal entendimento estende-se aos Estados e Municípios,
conforme decidido na ADI 2.188-1VfC, rel. Min. Néri da Silveira,
Plenário, unânime, DJ de e na ADI 2.158-MC, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Plenário, unânime, DJ de 10.09.2000,
entre outros julgados. por encontrar-se o acórdão recorrido
em conformidade com a jurisprudência desta Corte, nego
seguimento aos recursos (art. 557, caput. do CPC). “
AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.197, relator, min.
Dias Toffoli: Agravo regimental no recurso extraordinário.
Previdenciário. Servidor público. Contribuição previdenciária.
Alíquota progressiva. Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta
Corte já decidiu que a instituição de alíquotas progressivas
para a contribuição previdenciária dos servidores públicos
ofende o princípio da vedação à utilização de qualquer tributo
com efeito de confisco (art. 150, inciso IV, da Constituição
Federal).
ADI nº 2.010/DF–MC, relator o Ministro Celso de Mello:
‘CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - SERVIDORES EM
ATIVIDADE - ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALÍQUOTAS:
A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE
EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO
JURÍDICO DA TESE. - Relevo jurídico da tese segundo
a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente
indicadas no texto da Carta Política, não pode valer- se da
progressividade na definição das alíquotas pertinentes à
contribuição de seguridade social devida por servidores
públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita
previsão constitucional - CF, art. 153,
§ 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II; art. 195, § 9º
(contribuição social devida pelo empregador)
Observa-se das decisões que analisaram a pro- de um princípio mais geral que é da igualdade.27
gressividade das alíquotas de contribuição aos
Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua célebre
regimes próprios se fundaram em duas premis-
obra sobre o conteúdo jurídico do princípio da
sas: a) a inexistência de norma constitucional
igualdade, estabelece as hipóteses em que pos-
autorizadora da progressividade (ADI nº 2.010);
síveis as discriminações, cujas conclusões são
b) ofensa ao princípio do não confisco.
plenamente aplicáveis à igualdade tributária.
Ao que parece, a instituição de progressividade
Para o autor “as discriminações são admissí-
das alíquotas das contribuições previdenciária
veis quando se verifique uma correlação lógica
dos servidores públicos por meio de Emenda
entre o fator de discrímen e a desequiparação
Constitucional nº 103/2019 superou o primeiro
procedida e que esta seja conforme os interes-
óbice.
ses prestigiados pela Constituição” e estabelece
Quanto ao não confisco, embora não seja o en- 4 critérios:
foque do presente trabalho, podemos concluir
a) a discriminação não pode atingir um só indi-
que se à época do julgamento das ações no
víduo; b) o fator de diferenciação deve consistir
STF a alíquota de 14% foi considerada ofensiva
num traço diferencial das pessoas; c) deve haver
ao princípio, é possível considerar as atuais alí-
nexo lógico entre o fator de discrímen e a dis-
quotas de 22% igualmente ofensivas ao princí-
criminação legal; d) o fator de discrímen deve
pio, considerando ainda a carga total somada
atender aos valores constitucionalmente prote-
ao imposto de renda incidente também sobre
gidos.28
os vencimentos dos servidores.
Ressaltamos a parte final do inciso II do art. 150,
5. ISONOMIA E CAPACIDADE que proíbe qualquer distinção em razão de ocu-
TRIBUTÁRIA pação profissional ou função por eles exercida
na instituição de tributos pela União, Estados,
Ainda no campo das premissas doutrinárias e Distrito Federal e Municípios.
jurisprudenciais, passamos à análise do prin-
Nesse ponto, questiona-se: A discriminação tri-
cípio da isonomia tributária previsto no art. 150,
butária pelas alíquotas progressivas diferentes
inciso II da Constituição Federal, igualmente
entre os entes federativos (medida de capacida-
aplicável às contribuições e fundamento da ca-
de contributiva) atende ao princípio da igualda-
pacidade contributiva anteriormente analisa-
de?
da.26
Para responder a esta questão, cabe estabe-
Regina Helena Costa advoga que a capacidade
lecer os parâmetros de comparação entre os
contributiva é um subprincípio, uma derivação
indivíduos, o que faremos no próximo capítulo
– inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso analisando precedentes do Supremo Tribunal
Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir
alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo
Federal.
texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos servidores estatais,
da norma inscrita no art. 195, § 9º, da Constituição, introduzida
pela EC nº 20/98.
26 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios: ...II - instituir tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação 27 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade
profissional ou função por eles exercida, independentemente Contributiva. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 39.
da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; 28 MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do
(grifamos) princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 37.

141
6. CARREIRAS DE ESTADO
DE CARÁTER NACIONAL
E O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE TRIBUTÁRIA
O Supremo Tribunal Federal foi chamado a pro-
nunciar-se em pelo menos duas oportunidades
em que carreiras de servidores estaduais bus-
caram equiparação salarial com servidores que
exerciam as mesmas funções no âmbito federal,
cujo teto remuneratório constitucionalmente
previsto era maior.
Foi o caso da ADI nº 3.854, relator min. Gilmar
Mendes, proposta pela Associação Dos Magis-
trados Brasileiros – AMB. Nesta ADI nº 3.854, o
STF decidiu que a instituição de subteto remu-
neratório para magistratura estadual inferior ao
da magistratura federal ofendia a Constituição
diante do caráter nacional da estrutura judiciá-
ria brasileira.29
Mais recentemente, na ADI nº 6.257, ministro
relator Gilmar Mendes, o Partido Social Demo-
crático – PSD, pugnou pela equiparação salarial
entre professores universitários estaduais e fe-
derais ao passo que, sob os mesmos fundamen-
tos da ADI nº 3.854, estas carreiras são organi-
zadas em caráter nacional.
Em julgamento de medida cautelar, o minis-
tro Dias Toffoli, que substituía o ministro Gilmar
Mendes naquela oportunidade, deferiu medida
cautelar para conceder a questionada equipa-
29 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. SUBTETO
REMUNERATÓRIO PARA A MAGISTRATURA ESTADUAL. 3.
ARTIGO 37, XI, DA CF. ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO 13 E ARTIGO 1º,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO 14, AMBAS DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. 4. INSTITUIÇÃO DE SUBTETO
REMUNERATÓRIO PARA MAGISTRATURA ESTADUAL INFERIOR
AO DA MAGISTRATURA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER
NACIONAL DA ESTRUTURA JUDICIÁRIA BRASILEIRA. ARTIGO
93, V, DA CF. 5. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO PLENÁRIO.
6. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, CONFIRMANDO OS TERMOS
DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, PARA DAR interpretação
conforme à Constituição ao artigo 37, XI (com redação dada
pela EC 41/2003) e § 12 (com redação dada pela EC 47/2005), da
Constituição Federal, e DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE
do artigo 2º da Resolução13/2006 e artigo 1º, parágrafo único,
da Resolução 14, ambas do Conselho Nacional de Justiça.
(grifamos)
142
ração salarial.30
É digno de nota o fato de que embora o STF te-
nha se pronunciado apenas quanto às carrei-
ras da magistratura de da docência, há outras
carreiras do serviço público organizadas em
caráter nacional, dentre as quais pode-se citar
o Ministério Público (Art. 127 da C.F./88; Lei nº
8.625/93) e Administração Fazendária (Art. 37,
XVIII; Art. 237, Art. 146, IV da C.F./88).
Pois bem, diante do reconhecimento pelo Su-
premo Tribunal Federal da equiparação entre as
carreiras da magistratura estadual e federal e da
docência do ensino superior estadual e federal,
para fins remuneratórios (art. 37, XI), questiona-
-se se para fins tributários (Art. 150, II), especifi-
camente quanto às contribuições para custeio
dos regimes de previdência, caberia alguma
discriminação apta a justificar alíquotas pro-
gressivas que representem alíquotas efetivas
diferentes entre a União e os Estados?
Antes mesmo do reconhecimento da equipa-
ração salarial para as carreiras da magistratu-
ra e da docência do ensino superior, o próprio
Supremo Tribunal Federal, manifestou-se sobre
a inconstitucionalidade da progressividade das
30 Partindo do pressuposto de que a Carta da República
concebeu um projeto de política nacional de educação,
não vislumbro razão para compreender como adequada
a existência de uma diferenciação remuneratória entre
docentes e pesquisadores que exercem as mesmas funções
em instituições de ensino superior de entidades federativas
distintas....
Deve-se interpretar o art. 37, XI, da Constituição Federal de 1988
a partir da totalidade dos comandos constitucionais, não sendo
possível conferir tratamento discriminatório sem observância
do princípio da igualdade.
Ante o quadro revelado, defiro a medida cautelar pleiteada,
ad referendum do Plenário, para dar interpretação conforme
ao inciso XI do art. 37, da Constituição Federal, no tópico em
que a norma estabelece subteto, para suspender qualquer
interpretação e aplicação do subteto aos professores e
pesquisadores das universidades estaduais, prevalecendo,
assim, como teto único das universidades no país, os subsídios
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Tabela Comparativa de Contribuições Previdenciárias Entre Estado de São Paulo e União - Teto Remune-
ratório do STF (R$ 41.650,92)
Base de Cálculo Aliquota - Estadual Contrib. Estadua l(R$)
R$ 1.302,00 (Sm) 11% 143,22
R$ 1.302,01 12% 290,46
Até R$ 3.722,56
R$ 3.722,57 14% 529,88
Até R$ 7.507,49
Acima De R$ 7.507,49 16% 5.462,94
Total R$ 6.426,50
bases de cálculo, instituída pela E.C. 41/2003
em sede de duas ações diretas de inconstitu-
cionalidade, (ADI 3.105/DF e ADI 3.188/BA), e que
diferenciava as contribuições dos servidores
ativos e inativos.31
31 ADI 3.105/DF. Min. Relator Cezar Peluso:
Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional
(EC no 41/2003, art. 40, § único, I e II). Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões.
Sujeição à incidência de contribuição previdenciária.
Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento
discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de
um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio
constitucional da isonomia tributária, que é particularização
do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada
procedente para declarar inconstitucionais as expressões
“cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do” do art. 40,
§ único, I e II, da EC no 41/2003. Aplicação dos arts. 145, §1º
(capacidade contributiva), e 150, II (isonomia tributária), cc. art.
5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do
caráter geral da regra do art. 40, § 18. (grifamos)
ADI 3.188/BA, ministro relator Carlos Ayres Brito
A lei estadual sob censura encontra o seu fundamento de
validade na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro
de 2003, que autorizou a cobrança da contribuição
previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e os
valores das pensões post mortem. E o fato é que a validade
constitucional da mencionada exação foi reconhecida por
esta Casa de Justiça no julgamento das ADIS 3.105 e 3.128,
Relator p/ o Acórdão Min. Cezar Peluso.
Ação direta julgada parcialmente procedente para o fim de: a)
imprimir “interpretação conforme a Constituição” ao inciso I
do art. 32 da Lei baiana n 27.249/98, com a redação que lhe foi
dada pela Lei n Q 9.003/04, em ordem a assentar que o custeio
Alíquota Federal Contrib. Federal (R$)
7,5% 97,65
9% A 12% 114,23 + 138,15 = 252,38
12%, 14% 16,12 + 511,07 = 527,19
14,5%; 775,61 + 2.121,32 + 302,22 =
16,5%; 19% 3.199,15
22% Não Aplicável
R$ 4.076,37
Observa-se que os fundamentos constitucio-
nais para declaração da inconstitucionalidade
daquela progressividade foram os princípios da
capacidade contributiva arts. 145, §1º, e isono-
mia tributária 150, II.
Como dito anteriormente, alguns entes federa-
tivos, no exercício de suas competências, ins-
tituíram alíquotas progressivas diferentes das
previstas na E.C. 103/2019 para a União. Foi o
caso do Estado de São Paulo, cuja comparação
com a União ficará mais clara através da tabela
acima32 33.
Observa-se sensível diferença nas contribui-
ções dos dois entes em valores absolutos.
Argumentar-se-á que esta discriminação é
possível em razão da diversidade de destino das
contribuições, para o RPPS da União ou para o
RPPS dos estados, sendo incomunicáveis.
seguridade social do Estado recai sobre os titulares de cargos
provimento efetivo da Administração Direta, Autárquica da
os Fundacional, tanto quanto sobre as pensões mortis causa
e proventos da aposentadoria que detenham o mesmo cará
ter estatutários; b) reconhecer a inconstitucionalidade da
expressão cinquenta por cento do’ contida no inciso I do § 2º do
artigo 50 da Lei nº 7.249/98, do Estado da Bahia, com a redação
que lhe foi dada pela Lei nº9.003, de 30 de _janeiro de 2004.
(grifamos)
32 Fonte: https://sindireceita.org.br/noticias/sindicato/.
33 Fonte:https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/folha/
Paginas/Contribuicao_Previdenciaria_Servidores_Ativos.aspx
143
Porém, a argumentação cai por terra, pois a
própria E.C. 103/2019, entendeu por limitar os
valores dos benefícios dos servidores quando
perceberem acumuladamente benefícios de
dois ou mais regimes, demonstrando haver esta
comunicação entre estes regimes para fins de
pagamento (Art. 24 da E.C. 103/2019).
Pois bem, apresentadas todas as premissas le-
gislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, pas-
samos à conclusão, respondendo a seguinte
questão: A discriminação tributária pelas alí-
quotas progressivas diferentes entre os entes
federativos (medida de capacidade contributi-
va) atende ao princípio da igualdade?
CONCLUSÃO
Considerando que alguns estados instituíram
alíquotas progressivas das contribuições previ-
denciárias de seus servidores para custeio dos
respectivos regimes próprios que superam em
alíquota efetiva e em valores absolutos as alí-
quotas previstas na E.C. 103/2019.
Concluímos que é possível o estabelecimento,
pela via constitucional da progressividade de
alíquotas das contribuições sociais pelos esta-
dos para custeio dos respectivos regimes pró-
prios de previdência, desde que não superem
a alíquota efetiva estipulada pela E.C. 103/2019,
nem, tampouco o montante das contribuições
em valores absolutos, sob pena de ofensa direta
ao art. 150, inciso II, in fine e art. 145, § 1º, ambos
da Constituição Federal

Considerando que o STF reconheceu expressa-

mente o caráter nacional e equiparou as fun-
ções da magistratura e docência federais e es-
taduais.

Considerando que a Emenda Constitucional nº

103/2019, que reformou profundamente os re-
gimes próprios de previdência dos servidores
públicos superou óbice constitucional reconhe-
cido pelo STF na ADI 2.010, ao constitucionalizar
a aplicação de alíquotas progressivas por faixas
salariais das contribuições para custeio dos re-
gimes próprios de previdência.

Considerando que a doutrina reconhece a apli-

cabilidade da capacidade contributiva às con-
tribuições sociais quando estas revistam ma-
terialidades de impostos, o que ocorre com as
contribuições previdenciárias dos servidores
públicos.

Considerando que a capacidade contributiva

é subprincípio do princípio da isonomia bem
como limite da própria progressividade que a
instrumentaliza.

Considerando que o princípio da isonomia tribu-

tária veda expressamente o discrímen tributário
em razão de ocupação profissional ou função
exercida pelos contribuintes.

144
BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime Jurídico, Destinação e Controle. 3.ed. ver. atual.
São Paulo: Noeses, 2020.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7. ed. rev. São Paulo: Noe-
ses, 2018.

_ Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Rio
de Janeiro: Forense, 2020.

CATARINO, João Ricardo. Redistribuição Tributária- Estado Social e Escolha Individual. Lisboa:
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COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo: Malheiros, 1993.

MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito constitucional previdenciário do servidor público. 2.ed. São
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MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.

TORRE, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2005.

n 145
15
OS REFLEXOS DA PANDEMIA COVID-19 NO DIREITO DE FAMILIA
O cenário vivenciado nos últimos tempos tem sido algo inesperado tendo em vista o surgimento da
pandemia Covid-19. Tal período necessitou de certas medidas inerentes ao convívio social, diver-
gentes daquelas positivadas no ordenamento jurídico.

Ficou visível novas medidas adotadas a fim de diminuir o contagio da doença, com escopo principal
o bem da coletividade e da família.

Desta forma, foi necessário mudanças que refletiu em várias áreas, inclusive o Direito de Família. A
família se reinventou em certas práticas nos tempos quarentenais.

Através desta obra, apresentará tese com a contribuição doutrinária, sendo referencia do encontro
do Direito com as novas questões refletidas
Palavras-chave
Pandemia - Família - Mudanças

Thais Fernanda da Silva Teodoro

Bacharel em Direito, Pós-Graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Instituição Toledo
de Ensino.

146
1. INTRODUÇÃO
Com o surgimento da pandemia da Covid-19 as
pessoas vivenciaram um novo normal de forma
inesperada.
Várias práticas positivas no nosso ordenamento
jurídico que eram seguidas tiveram que ser mo-
dificadas e adaptadas, causando reflexo inclusi-
vamente no Direito de Família. Alterações foram
realizadas nos aspectos como: guarda, pensão
alimentícia e também houve mudanças na con-
vivência familiar.
Vale salientar que as medidas adotas visam a
disseminação do vírus e tem como objetivo a
proteção da coletividade.
Após reflexão, a resposta foi detectada através
deste trabalho de curso.
2. DA FAMÍLIA
A Constituição familiar atualmente se funda-
menta pelo afeto, valendo-se de toda a comple-
xidade que unem as pessoas.
Vale salientar que conforme artigo 226 da Consti-
tuição Federal a família é protegida e vista como
base de uma sociedade.
Anteriormente se entendia como família apenas
constituída por pai, mãe e filhos, de forma tradi-
cional, contudo os anos se passaram e foi ama-
durecida a ideia de família sendo elas diversos
tipos de agregados.
Desta forma, entende-se que a família é com-
preendida pela união dos indivíduos por laços
afetivos ou de parentesco (consanguinidade).
Logo, os adultos são responsáveis pelas crian-
ças e adolescentes.
2.1 Natureza Jurídica do Direito de Família
A família possui proteção do Estado, conforme
dispõe art. 226 da Constituição Federal, com
escopo principal: proteção dos membros mais
vulneráveis.
O direito de família é um ramo do direito civil pri-
vado, mas as normas basilares são de ordem pú-
blica, pois união familiar é de interesse público:
proteger, alicerçar estruturar e preservar.
Outrossim, também se caracteriza o direito de
família é sua natureza personalíssima , tendo em
vista exemplo um pai não poder transferir seu
dever como pai, assim demandar o reconheci-
mento de filiação ou um filho ceder de pleitear
alimentos.
É fato que alguns doutrinadores acreditam que
o Direito de família deve ser incluso no Direito
Público. Também, outros defendem como um
direito social ou sui generis. Assim vejamos:
“o direito de família contemporâneo apre-
senta-se mais privado do que nunca, pas-
sando de instituição que se revelava como
instrumento que atendia a interesses ex-
trínsecos, como a Igreja e o Estado, para
um grupo íntimo caracterizado por uma
“concepção eudemonista, voltada para
seu interior em busca da reali­zação mú-
tua e pessoal. Na família atual, seus mem-
bros são solidários, corresponsabilizando
uns pelos outros quando existe algum tipo
de vulnerabilidade, e buscam a felicidade
através da formação da personalidade de
cada um, que possui ampla liberdade para
construir-se segundo suas próprias con-
cepções individuais, em um ambiente de
igualdade e democrático entre os cônju-
ges ou companheiros.” (CARVALHO, 2020,
p.60).
A família é parte do direito privado, que segue
normas de ordem pública com ingerência do
Estado, afim de proteger os mais vulneráveis
como: idosos, pessoas com deficiências, crian-
ças e adolescentes.
2.2 Função Social da Família e seu Conceito
Moderno
O conceito histórico de família significava con-
147
junto de pessoas que moravam na mesma casa,
que tinham o homem líder e esta família se cons-
tituía através do casamento.
No cristianismo até o século XIX, a família tinha
de tal modo respeitabilidade de forma patriarcal
e hierarquizada.
Após este período o Estado começou impor re-
gras contidas no Código Civil de 1916, conceitu-
ando a formação da família apenas através do
casamento.
Desta forma, anos depois, a Constituição Fede-
ral positivou sobre o principio da liberdade fami-
liar e também o pluralismo das entidades, não
contendo hierarquia, podendo ser constituída
com pluralidade, para aclarar conceito, vejamos
doutrina:
“[...] alargou o conceito de família, que não
ocorre mais apenas no modelo jurídico do
casamento, que se constitui previamente
pela celebração, ou na filiação biológica.
Também se constitui pela situação de fato,
consistente na convivência socioafetiva,
no querer recíproco de seus membros nu-
cleares em ser família, de desenvolver um
projeto de vida em comum, independente-
mente de qualquer ato formal de constitui-
ção.
A família atual mantém sua importância
como célula mater da sociedade e tem es-
pecial proteção do Estado (art. 226 da CF),
entretanto, o elemento agregador deixa de
ser exclusivamente o jurídico, assumindo
maior importância a comunhão de afetos.
A compreensão da família torna-se um
fato cultural, em razão da construção da
afetividade na convivência, sem interes-
ses materiais, envolta em um ambiente de
solidariedade e responsabilidade, privile-
giando a realização pessoal e o desenvol-
vimento de cada membro que a integra. A
família verdadeira é a afetiva, antes de ser
jurídica2” (CARVALHO, 2020, p.66)
Em suma, a família moderna passa ser reconhe-
148
cida como comunidade de afeto, bastando cada
membro querer reconhecer o outro como ente
familiar de fato e de forma reciproca.
Podendo ser como exemplo uma mãe, como
chefe de família, e outras formas de constituição
diversas, obtendo uma pluralidade familiar.
3 DA GUARDA
A separação matrimonial (casamento) ou de uma
união estável, por opção, buscando a felicidade
afetiva dos integrantes da relação, vem deixando
de ser postergada em nome da prole . Fator co-
mum às gerações que nos antecederam, sendo
por imposição social, ou pela indissolubilidade
do matrimônio ter sido permitida apenas nos
anos 70, visavam o bem maior, inclusive, aos fi-
lhos.
Em de decorrência da separação, os pais em re-
gra tentam procurar situação de respeito para
que os filhos não sofram com a separação do re-
lacionamento.
A partir do momento da separação em regra se
define com quem a criança vai morar, levando
em consideração o melhor escolha para o tute-
lado e interesse da criança e ou adolescente.
A guarda pode ser designada a qualquer parente
da criança ou adolescente, ou a qualquer pes-
soa, com um dos pressupostos ser o ambiente
familiar apropriado e que o guardião não apre-
sente qualquer incompatibilidade, conforme po-
sitivado nos arts. 28 e 29 da Lei nº 8.069/1990:
Art. 28. A colocação em família substituta
far-se-á mediante guarda, tutela ou ado-
ção, independentemente da situação ju-
rídica da criança ou adolescente, nos ter-
mos desta Lei.
Art. 29. Não se deferirá colocação em fa-
mília substituta a pessoa que revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a
natureza da medida ou não ofereça am-
biente familiar adequado.
Vale salientar que alguns doutrinadores defen-
dem que no poder familiar, a guarda em questão,
presente no artigo 1.634, II do Código Civil, possui
objetivo de prestar assistência e proteção ao tu-
telado criança ou adolescente:
“Douglas Phillips Freitas apresenta o se-
guinte conceito de guarda: O novo conceito
de Guarda consiste na condição de direito
de uma ou mais pessoas, por determina-
ção legal ou judicial em manter um menor
de 18 (dezoito) anos sob sua dependência
sociojurídica, devendo ser, de regra, com-
partilhada quando houver ambos os pais,
mesmo que separados.” (CARVALHO, 2020,
p.1057)’’
Assim verifica-se que a funcionalidade da guar-
da é a vigilância, proteção e cuidado, sendo de-
ver dos pais cuidar proteger seus filhos, desta
forma vejamos se seguir as distinções e concei-
tuações dos tipos de guarda, para aclarar as in-
formações.
3.1 Da Guarda Unilateral
Em princípio, se compreende por guarda unila-
teral aquela que é atribuída para um dos genito-
res ou para alguma pessoa que seja seu repre-
sentante legal.
A mesma se entende por ser exclusiva para ape-
nas um dos genitores, levando em consideração
o bem no menor ou tutelado, regulada no § 5º do
art. 1.583 do Código Civil e, especialmente, no
art. 33, § 1º e caput, da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto
da Criança e do Adolescente).
Salientar-se que ocorre na maioria dos casos,
quando o pai ou mãe abre mão da guarda, onde
se isenta de exercer seu papel no poder familiar.
Vejamos o que aclara Roberto Carlos Gonçalves:
Compreende-se por guarda unilateral se-
gundo dispõe o parágrafo 1º do art. 1583
do código Civil, com redação dada pela
Lei n.11.698, de junho de 2008, ‘’a atribuída
a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua’’.
Esta modalidade de guarda ocorre quando é di-
ficultoso o convívio da criança ou adolescente
com ambos os genitores. O juiz determina le-
vando em consideração a inviabilidade da guar-
da compartilhada, pois os pais não entram em
determinado acordo inerente quem ficará res-
ponsável pela guarda.
Desta forma, é atribuída visando sempre melhor
conveniência e bem estar do menor, ou seja, será
atribuída à aquele que possui melhor aptidão em
exercer segurança, afeto e outras características
benéficas a criança ou adolescente.
3.2 Da Guarda Compartilhada
A ruptura conjugal ou de união estável, ocorrem
por várias questões além da questão financeira.
Desta forma, vale lembrar que além das dificul-
dades de uma dissolução, as vezes ocorre o fruto
daquele relacionamento: filhos.
A guarda compartilhada positivada no artigo
1.583 e seguintes do Código Civil, é a solução
mais viável., pois possui como escopo principal
convivência assegurada pela família (artigo 19 do
Estatuto da criança e do Adolescente).
Eduardo Oliveira Leite comenta sobre a guarda
compartilhada (2008, p.78):
O tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e
com o pai, sempre tendo em vista as con-
dições fáticas e os interesses dos filhos
[...].
Destarte, a guarda compartilhada ocorre pela
responsabilização conjunta dos genitores, tendo
sido regra na maioria dos processos judiciais de
divórcio. Além disso, é necessários que os ge-
nitores regulamentem as visitas e também os
alimentos.
Vale salientar que parte da Jurisprudência acre-
dita que a guarda compartilha possui alguns
149
pontos negativos. Pois, verificam que a mudan-
ça no ambiente familiar pode desordenar ativi-
dades cotidianas do menor, causando abalo psi-
cológico e podendo surgir crises de ansiedade,
pelas mudanças no ambiente, assim vejamos
Jurisprudência:
FAMÍLIA – PEDIDO DE “GUARDA COMPAR-
TILHADA” – ALTERN NCIA DE PERÍODOS
EXCLUSIVOS DE GUARDA ENTRE OS GE-
NITORES – VERDADEIRA “GUARDA ALTER-
NADA” – INCONVENIÊNCIA – PRINCÍPIO DO
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – INE-
XISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA HARMONIO-
SA E AMISTOSA ENTRE OS GENITORES. – A
guarda em que os pais alternam períodos
exclusivos de poder parental sobre o filho,
por tempo preestabelecido, mediante, in-
clusive, revezamento de lares, sem qual-
quer cooperação ou corresponsabilidade,
consiste, em verdade, em “guarda alter-
nada”, indesejável e inconveniente, à luz
do Princípio do Melhor Interesse da Crian-
ça. – Ademais, a “guarda compartilhada” é
incabível quando não houver uma relação
amistosa e harmoniosa entre os genito-
res, sob pena de se inviabilizar o exercí-
cio compartilhado do poder parental, por
meio da condução conjunta da educação
e desenvolvimento da criança. (Processo
nº 1.0145.07.378729-6/001. Relator: Des.
EDUARDO ANDRADE- Data do Julgamen-
to: 03/08/2010.
A guarda compartilhada tem gerado discussão
sobre o melhor ambiente ao tutelado, pelo danos
que podem ser gerados, tendo em vista a que-
bra da continuidade das relações e vivencias ro-
tineiras.
4. DA CONVIVÊNCIA IMPACTADA
PELA PANDEMIA COVID-19
Com o surgimento da pandemia covid-19 em
âmbito global, tal fato influenciou no dia a dia
das pessoas. O impacto nas tarefas cotidianas
afetou as relações familiares .
Certas práticas foram adotadas a fim de dimi-
150
nuir o contágio do vírus Covid-19: distanciamen-
to e isolamento social.
Assim, a convivência no exercício da guarda
compartilhada foi afetada, tendo em vista as im-
posições diante da pandemia.
No Direito de Família várias questões foram re-
solvidas a partir da jurisprudência. Pois, enten-
de-se que o direito de guarda compartilhada
visa interesse da criança ou adolescente, sobre
tudo, no efetivo comprometimento da saúde dos
mesmos.
O confinamento fez surgir uma nova forma de
parentalidade, de forma forçada, em alguns ca-
sos a guarda foi alterada por períodos mais lon-
gos como quinzenal ou mensal.
Alguns casos, houve a postergação da visitação
e no compartilhamento do período da guarda,
tendo em vista a atividade remunerada exercida
pelo genitor- em presidente Prudente, o magis-
trado Eduardo Gesse, pertencente a 2ª Vara de
Família e Sucessões decidiu que as visitas do pai
fossem adiadas, pelo fato de ser piloto de avião-
assim poderia ver a filha após a realização da
quarentena (quinze dias).
Nesta circunstâncias, escreve José Fernando
Simão:
São escolhas trágicas de um mundo pan-
dêmico e de confinamento. A COVID-19 é
cruel, pois, em sua democracia tanatológi-
ca, é transmitida, muitas vezes, por quem
mais amamos, por meio dos gestos de afe-
to e de carinho: beijos, abrações, toques.
Porém, com o interesse de proteger a saúde da
criança e do adolescente foram adotadas me-
didas temporárias, até o controle da pandemia,
como necessidade de suspensão da convivên-
cia familiar em relação a guarda.
4.1 Do Exercício da Convivencia Familiar
O convívio familiar se torna necessário para os
membros familiares, pois através do convívio
entre os entes familiares, cria-se uma maior I Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São
afetividade, melhorando os laços de uma família Paulo, referente entendimento em questão de
constituída de diversas formas. guarda no período pandêmico.

Embora dois são os tipos de família, o primeiro 5 CONCLUSÃO

sendo os que são tios, avós, primos, amigos que
não moram no mesmo lar. Segundo os familia-
res que convivem na mesma residência.
Esta vivencia passou a ser distinta com o perío-
do da pandemia do Covid-19, pois foi necessário
contribuir com as regras sanitárias a fim de evi-
tar contagio do vírus SARS-CoV-2.
Assim, reuniões familiares a fim de comemora-
ções ou até mesmo um simples almoço foram
adiados.
Desta forma, o convívio familiar tomou rumo di-
ferente daquele de costume, surgindo alternati-
va pelos meios virtuais, como: videochamadas,
áudio, reuniões virtuais e outros tipos.
Em suma, no direito de família em relação a
guarda, certas práticas foram adotadas para fle-
xibilizar a convivência da criança e do adoles-
centes com os pais, tais práticas pensadas para
segurança e melhor modo para tutelado.
4.2 Reflexos no mbito Familiar no Período
Pandêmico
A condição e urgência do período da pandemia,
ocasionou meios extrajudiciais de mediação,
para de forma célere e eficaz ocorra acordos
entre os pais ou representante legal inerente a
guarda do menor.
Evidenciando a segurança e saúde dos mesmos
caberá suspensão da visitação em alguns casos
como supracitado. Ou a extensão do período de
convivência familiar em período quinzenal ou
mensal.
Vale salientar, a fim de promover contato seguro
dos menores com os seus genitores poderá uti-
lizar-se das redes de computadores/celulares
por meio de seus aplicativos de vídeo chama-
da, conectando-se para não perder os laços de
convivência familiar.
Conclui-se que as práticas adaptadas de forma
transitórias do regime de convivência familiar
não podem criar obstáculos para o exercício da
guarda compartilhada.

O período pandêmico aflingiu a vivencia das

pessoas, de modo que foram ‘’forçadas’’ realizar
mudanças no meio familiar, a qual não estavam
preparadas.

Outrossim, adaptações foram criadas em rela-

ção a guarda do menor por exemplo que neste
período de pandemia, mudou atividades de ro-
tinas.

Algumas das alternativas vistas em decisões

dos tribunais foram a guarda de forma quinze-
nal ou até mesmo mensal, sempre com escopo
principal a saúde da criança e do adolescente.

A fim de comprovar e firmar pesquisa realiza-

da através de artigo cientifico, segue no ANEXO

151
MARX NETO, Edgard Audomar; BRITO, Laura Souza Lima e. A confirmação do testamento par-
ticular durante a crise da Covid-19. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-09/
direito-civil- atual-confirmacao-testamento-particular-crise-covid-19?imprimir=1>. Acesso em
23 jun. 2020.

CASA CIVIL. Constituição Federal. Disponibilizado em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 23/06/2021.

LEITE, Eduardo Oliveira. Comentários à Lei 13.058, de 22.12.2014 – Dita, Nova Lei da Guarda Com-
partilhada, p. 78.

LOBO, Paulo. Famílias. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2020, Edição Kindle, cap. XVI, item 16.1.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Sucessões. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. São Paulo: Sarai-
va, 2017 (livro digital, e-pub).

MADALENO, Rolf. Direito de Família, 7a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017ª.

SIMÃO, José Fernando. Direito de família em tempos de pandemia: hora de escolhas trágicas.
Uma reflexão de 7 de abril de 2020. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/1405/Direito+-
de+fam%C3%ADlia+e+tempos+de+pandemia%3A+hora+de+escolhas+tr%C3%A1gicas.+ma+refle-
x%C3%A3o+de+7+de+abril+de+2020. Acesso em 29 de junho de 2020.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, 11ª ed. Saraiva, 2021.

MADALENO, Rolf. Direito de Família, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense,2017ª.

SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. A Arbitragem no Direito de Família. in.: Anais do IX Con-
gresso Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Belo Horizonte, 2014. p. 361-369.

TARTUCE, Flavio. Da extrajudicialização do Direito de Família e das Sucessões. Disponível em

http://www.flaviotartuce.adv.br/assets/u ploads/artigos/4d7ea-extrajudicia_outras.docx. Acesso
em: 06 de julho de 2020.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- Volume 6 – Direito de Família. 14ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2017.

152
16
A OBRIGATORIEDADE DOS ESTADOS OBSERVAREM AS
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS INTERNALIZADAS E AS
NORMAS GERAIS DA UNIÃO PARA GARANTIR A INCLUSÃO DA
PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Palavras-chave
Pessoa com deficiência – Inconstitucionalidade – Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
- Competência Legislativa – Educação Inclusiva

Tiago Augusto Pereira De Oliveira

Advogado Graduado em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em
direito empresarial pelo Instituto Hermes (FGV/SP - Bauru) e especialista em Direito Tributário pelo
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET-Bauru).

153
INTRODUÇÃO
A proteção aos direitos e garantias da pessoa
com deficiência previstas no ordenamento jurí-
dico pátrio, se tornaram uma importante ferra-
menta de inclusão social e redução das barrei-
ras.
Segundo dados do terceiro trimestre de 2022,
divulgados pelo Ministério dos Direitos Humanos
e da Cidadania em conjunto com o IBGE1, a po-
pulação com deficiência (acima de dois anos) no
Brasil está estimada em 18,6 Milhões de pessoas,
ou seja, cerca de 8.9% da população.
A presente temática ganha ainda mais impor-
tância, visto que se refere a uma significativa
parcela da população que encontra inúmeros
obstáculos sociais de integração, sejam eles de
estrutura, suporte ou mesmo de desenvolvimen-
to educacional.
Não devemos esquecer que as evoluções da le-
gislação, da consciência social e da tecnologia,
permitiram significativos avanços que possi-
bilitaram a adequação dos locais mais básicos
de convivência coletiva, assim como o acesso
e integração social da pessoa com deficiência.
Entre esses avanços, o direto à educação, pre-
visto na Constituição Federal como um direito de
todos e dever do Estado, se mostrou um impor-
tante fator de inclusão. Por isso a Lei Maior pre-
vê que é dever do Estado garantir o atendimento
educacional especializado e a integração das
pessoas com deficiência, através das políticas
de educação inclusiva.
A competência para legislar sobre o tema e tam-
bém para garantir a implementação das políti-
cas de inclusão pode gerar conflitos entre os En-
tes envolvidos.
1 https://www.gov.br/mdh/pt-br/assuntos/noticias/2023/
julho/brasil-tem-18-6-milhoes-de-pessoas-com-
deficiencia-indica-pesquisa-divulgada-pelo-ibge-e-
mdhc#:~:text=PESSOAS%20COM%20DEFICI%C3%8ANCIA-
,Brasil%20tem%2018%2C6%20milh%C3%B5es%20
de%20pessoas%20com%20defici%C3%AAncia%2C%20
indica,divulgada%20pelo%20IBGE%20e%20MDHC
154
Mesmo com todas as garantias do ordenamen-
to, não é difícil encontrar atualmente situações
onde tais regramentos são desrespeitados, seja
por particulares, ou pelos próprios responsáveis
em implementar e aplicação das políticas de in-
clusão da pessoa com deficiência.
Assim, através de materiais bibliográficos, pes-
quisa e análise jurisprudencial, o presente tra-
balho objetiva verificar se as políticas de educa-
ção inclusiva da pessoa com deficiência sofrem
algum tipo de ataque ou sabotagem, intencional
ou não, no momento da sua implementação,
bem como a discussão sobre a reação dos ór-
gãos responsáveis por assegurar tais direitos.
1. A IMPORTÂNCIA DA
DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE
PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Como ponto de partida é importante saber o que
a legislação brasileira entende por “pessoa com
deficiência”, pois é através dessa delimitação
que poderemos fazer as interpretações e deter-
minar o alcance mais adequado da norma (re-
sultado da interpretação) e a correção de even-
tuais equívocos.
De início, é necessário fazer um breve aponta-
mento sobre o que se entende por “conceito” e
“definição”, que nas palavras da Professora Au-
rora Tomazini de Carvalho2:
“Muitas vezes temos a ideia do termo, ou
seja, das suas possibilidades de uso num
discurso, mas não somos capazes de
apontar, por meio de outras palavras, as
características que fazem com que algo
seja nominado por aquele termo, isto é,
que fazem com que possa ele ser utiliza-
do em certos contextos. Para ser fixada, a
ideia do termo precisa ser demarcada lin-
guisticamente, ou melhor, constituída em
linguagem, pois, como pressupomos, só
assim ela se torna articulável intelectual-
2 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral de
direito: o constructivismo lógico-semântico. 6ª ed. Ver. e
atual. São Paulo : Noeses, 2019, pg. 70.
 mente. É por meio da definição que rea-
lizamos tal demarcação. Definir, assim, é
explicar o conceito, pô-lo em palavras, é
identificar a forma de uso do termo.
Não é demasiado reforçar que o conceito
de um vocábulo não depende da relação
com a coisa, mas do vínculo que mantém
com outros vocábulos. Nestas condições,
definir não é fixar a essência de algo, mas
sim eleger critérios que apontem deter-
minada forma de uso da palavra, a fim de
introduzi-la ou identificá-la num contexto
comunicacional. Não definimos coisas,
definimos termos.”
Diante de tais esclarecimento, devemos desta-
car também que tanto no texto constitucional
quanto na legislação infraconstitucional, encon-
traremos várias terminologias voltadas a se re-
ferir aos indivíduos que possuam algum tipo de
deficiência (pessoas portadoras de deficiência,
pessoas com necessidade especiais; e pessoas
com deficiência, e etc.). Para fins do presente
trabalho, utilizaremos a terminologia “Pessoa
com Deficiência”, adotada na Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito das Pessoas com
Deficiência (Assembleia Geral da ONU de 13 de
dezembro de 2006), ratificado pelo Decreto Le-
gislativo nº. 186/2008 (promulgado pelo Decreto
nº. 6.949/2009) e pela Lei nº. 13.146/2015 (Estatu-
to da Pessoa Com Deficiência).
No que se refere as definições de pessoas com
deficiência existentes no ordenamento jurídico
brasileiro, o Decreto nº. 3.956/2001, que promul-
gou a Convenção Interamericana para a Elimi-
nação de Todas as Formas de Discriminação
contra as pessoas portadoras de deficiência, em
seu artigo I estabelece que:
“O termo ‘deficiência’ significa uma restri-
ção física, mental ou sensorial, de nature-
za permanente ou transitória, que limita a
capacidade de exercer uma ou mais ativi-
dades essenciais da vida diária, causada
ou agravada pelo ambiente econômico e
social.”
Por sua vez, o Artigo 1º do Decreto nº. 6.949/2009
(Decreto Legislativo nº. 186/2008), que promul-
gou a Convenção internacional sobre os direi-
tos das pessoas com deficiência, traz o seguinte
conteúdo:
“Pessoas com deficiência são aquelas
que têm impedimentos de longo prazo
de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, os quais, em interação com di-
versas barreiras, podem obstruir sua par-
ticipação plena e efetiva na sociedade em
igualdades de condições com as demais
pessoas.”
Aqui é importante destacar, que em razão da
previsão contida no §3º do art. 5º da Constitui-
ção Federal3, o Decreto nº. 6.949/2009 possui
status constitucional, conforme destacou o Mi-
nistro Ricardo Lewandowski no julgamento do
Tema 1097 da Repercussão Geral (Recurso Ex-
traordinário 1.237.867, Plenário, Sessão Virtual de
9.12.2022 a 16.12.20224):
“Como é do conhecimento de todos, o re-
ferido documento foi incorporado ao or-
denamento jurídico brasileiro por meio do
Decreto Legislativo 186/2008 e promulgado
por meio do Decreto Federal 6.949/2009.
Ademais, tendo a referida Convenção sido
aprovada de acordo com os ritos previs-
tos no art. 5°, § 3° da Constituição Fede-
ral de 1988, suas regras são equivalentes à
emendas constitucionais, o que reforça o
compromisso internacional assumido pelo
Brasil na defesa dos direitos e garantias
das pessoas com deficiência.”
Com o advento da Lei nº. 13.146/2015 que insti-
tuiu o Estatuto da Pessoa Com Deficiência, ob-
servamos que o caput do art. 2º, praticamente
reproduziu a definição prevista no Decreto cita-
3 Art. 5º [...]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
4 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.
asp?incidente=5785185
155
do acima, conforme segue:
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiên-
cia aquela que tem impedimento de longo
prazo de natureza física, mental, intelectu-
al ou sensorial, o qual, em interação com
uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as de-
mais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando ne-
cessária, será biopsicossocial, realizada
por equipe multiprofissional e interdisci-
plinar e considerará:
I - os impedimentos nas funções e nas es-
truturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológi-
cos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de ativida-
des; e
IV - a restrição de participação.
§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos
para avaliação da deficiência.
Observa-se que a definição trazida pelo Decreto
e pelo Estatuto passou a considerar pessoa com
deficiência o indivíduo que tenha algum impe-
dimento físico, mental, intelectual ou sensorial,
que obstrua a sua participação social.
Por isso, os indivíduos que apresentem qualquer
uma (ou mais) das características previstas nos
dispositivos citados acima, poderão ser consi-
deradas pessoas com deficiência.
2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
SOBRE OS DIREITOS DAS
PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Para melhor compreensão do tema, necessário
se faz trazer uma breve passagem sobre a estru-
tura brasileira de implementação e criação de
156
políticas e leis voltadas a integração das pessoas
com deficiência.
A Constituição Federal de 88 estabeleceu em seu
art. 23, a competência comum da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios, para
cuidar da assistência e garantias das pessoas
com deficiência (art. 23, II). No referido artigo,
conforme ensina o Professor Pedro Lenza5, o le-
gislador regulou a competência não legislativa,
ou seja, aquela em que todos os Entes podem
atuar.
Já no que tange a competência legislativa con-
corrente, entre a União, Estados e Distrito Fede-
ral para tratar da proteção e integração social
das pessoas com deficiência, prevista no inciso
XIV, do art. 24 da CF, ensina o referido professor6,
que a União deve se limitar a estabelecer normas
gerais, de modo que aos Estados compete a ela-
boração de normas específicas e aos municípios
a competência suplementar a legislação federal
e estadual no que couber (art. 30, II da CF).
Sobre o tema da competência concorrente, o
Supremo Tribunal Federal vem decidindo da se-
guinte forma:
CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONS-
TITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE IN-
CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MA-
TERIAL DE PARTE DO §1º DO ARTIGO 3°,
BEM COMO DOS INCISOS I E II DO ARTIGO
4º DA LEI Nº 14.715, DE 04 DE FEVEREIRO
DE 2004, DO ESTADO DE GOIÁS POR VIO-
LAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, DA
DIGNIDADE HUMANA E DO QUANTO DIS-
POSTO NOS ARTS. 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37,
VIII; 203, IV; e 227, II, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADES
FORMAL E MATERIAL RECONHECIDAS.
PROCEDÊNCIA.
1. A legislação sobre a proteção e a inte-
gração social das pessoas portadoras de
5 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª
Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 303.
6 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª
Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 304.
 deficiência é prevista constitucionalmen-
te como de competência concorrente pelo
artigo 24, XIV, da Constituição da Repúbli-
ca. Ao Estado é permitido o exercício da
competência plena apenas na ausência
de legislação federal que fixe as normas
gerais (§ 3º). Existência, ao tempo da vi-
gência da lei estadual impugnada, de lei
federal acerca da proteção e da integra-
ção social das pessoas portadoras de
deficiência. Legislação estadual com
normas que contrastam com a norma-
tiva geral nacionalmente estabelecida.
Inconstitucionalidade formal verificada.
2. A lei impugnada fragiliza o princípio
constitucional da igualdade e a proteção
à dignidade humana. Inconstituciona-
lidade material por apresentar infun-
dados limites à sistemática de inclusão
almejada e delineada pela Constituição
da República. 3. Pedido da ação direta de
inconstitucionalidade julgado procedente.
(ADI 4388, Relator(a): Rosa Weber, Tribunal
Pleno, julgado em 03/03/2020, processo
eletrônico dje-053 divulg 11-03-2020 pu-
blic 12-03-20207)
Assim, no exercício da competência concorren-
te, a lei estadual deve observar a lei federal de
aplicação nacional, que estabeleceu normas ge-
rais.
Aqui, é importante destacar que o legislador fe-
deral editou a Lei nº. 10.098/2000 (Normas Ge-
rais de promoção da acessibilidade) e o Estatuto
da Pessoa com Deficiência (Lei nº. 13.146/2015),
que devem ser observados pelos demais Entes,
quando estes forem exercer suas competências
concorrente ou suplementares.
Portanto, ainda que seja de competência co-
mum (não legislativa) da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios a assistência e garantia das
pessoas com deficiência (art. 23 da CF), quando
se tratar de competência legislativa concorren-
7 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur420474/
false
te (art. 24 da CF), competirá à União estabelecer
normas gerais sobre a proteção e integração so-
cial das pessoas com deficiência, que deverão
ser observadas pelos demais Entes da Federa-
ção.
3. DO ACESSO E DIREITO A
EDUCAÇÃO INCLUSIVA DA
PESSOA COM DEFICIÊNCIA
A inciso III, do art. 1º da Constituição Federal de
88, fixou a Dignidade da pessoa humana com
sendo um de seus fundamentos e como um de
seus objetivos, a construção de uma sociedade
livre, justa e solidária (inciso I do art. 3º).
Diante desse contexto, o art. 205 da Constituição
Federal estabeleceu que a educação é um direi-
to de todos, conforme segue:
Art. 205. A educação, direito de todos e
dever do Estado e da família, será promo-
vida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvi-
mento da pessoa, seu preparo para o exer-
cício da cidadania e sua qualificação para
o trabalho.
Atribuiu à União a competência privativa para
legislar sobre as diretrizes e bases da educação
nacional (inciso XXIV do artigo 22), bem como
a competência concorrente entre a União, os
Estados e Distrito Federal para legislar sobre
educação (inciso IX do art. 24). Também fixou a
competência comum entre a União, os Estados,
Distrito Federal e municípios para proporcionar
os meios de acesso à educação (inciso V do art.
23). Ainda no inciso VI, do art. 30, o constituinte
estabeleceu que compete ao Município manter
(apoiado financeiramente pela União e Estado)
os programas de educação infantil e de ensino
fundamental.
No que se refere a educação da pessoa com de-
ficiência, o inciso III do art. 208 da Constituição
Federal (regido pela Lei nº. 10.845/2004), garante
também o atendimento especializado ao indiví-
157
duo, conforme segue:
Art. 208. O dever do Estado com a educa-
ção será efetivado mediante a garantia de:
[...]
III - atendimento educacional especializa-
do aos portadores de deficiência, prefe-
rencialmente na rede regular de ensino;
O Decreto nº. 6.949/2009 (que promulgou a Con-
venção Internacional das Pessoas com Defici-
ência), em seu art. 248 reconhece o direito das
pessoas com deficiência à educação, com base
na igualdade de oportunidades, bem como de-
termina que o Estado assegure um sistema edu-
cacional inclusivo. Como já mencionado nos tó-
picos anteriores, o referido decreto possui status
constitucional em razão do disposto no §3º do
art. 5º da Constituição Federal.
Não obstante, o inciso II (redação dada pela
Emenda nº. 65/2010), do §1º, do art. 227 da Cons-
tituição Federal, determina que o Estado promo-
verá a criação de programas e atendimento es-
pecializado para pessoas com deficiência, a sua
integração e a facilitação de acesso aos bens e
serviços:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança, ao adoles-
cente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberda-
de e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, explora-
ção, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de as-
sistência integral à saúde da criança, do
adolescente e do jovem, admitida a par-
8 1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas
com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem
discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os
Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em
todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a
vida, com os seguintes objetivos:
[...]
158
ticipação de entidades não governamen-
tais, mediante políticas específicas e obe-
decendo aos seguintes preceitos:
[...]
II - criação de programas de prevenção e
atendimento especializado para as pes-
soas portadoras de deficiência física, sen-
sorial ou mental, bem como de integração
social do adolescente e do jovem portador
de deficiência, mediante o treinamento
para o trabalho e a convivência, e a faci-
litação do acesso aos bens e serviços co-
letivos, com a eliminação de obstáculos
arquitetônicos e de todas as formas de
discriminação.
É o que também restou previsto no artigo 8º
do Estatuto da Pessoa Com Deficiência (Lei nº
13.146/2015), in verbis:
Art. 8º É dever do Estado, da sociedade e
da família assegurar à pessoa com defi-
ciência, com prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à sexu-
alidade, à paternidade e à maternidade,
à alimentação, à habitação, à educação,
à profissionalização, ao trabalho, à pre-
vidência social, à habilitação e à reabili-
tação, ao transporte, à acessibilidade, à
cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à
informação, à comunicação, aos avanços
científicos e tecnológicos, à dignidade, ao
respeito, à liberdade, à convivência fami-
liar e comunitária, entre outros decorren-
tes da Constituição Federal, da Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Defi-
ciência e seu Protocolo Facultativo e das
leis e de outras normas que garantam seu
bem-estar pessoal, social e econômico.
Portanto, o direito à educação, além de ser um
direito de todos, suas diretrizes são fixadas pela
União, de modo que quando se tratar de pessoa
com deficiência, deverá ser assegurada a efeti-
vação da referida garantia, observando também
o bem estar pessoal, social e econômico do in-
divíduo.
Sendo assim, os dispositivos Constitucionais e
legais citados acima, garantem à pessoa com
deficiência o pleno acesso à educação inclusiva,
que observe também o seu bem estar pessoal,
social e econômico, assegurando a sua integra-
ção e oportunidade de desenvolvimento.
4. ENTENDIMENTO DO STF
SOBRE A COMPETÊNCIA PARA
DEFINIÇÃO DE PESSOA COM
DEFICIÊNCIA ADI 7.028/AP
Mesmo nos dias atuais, após a criação de inú-
meras leis visando proteger e garantir a inclusão
social da pessoa com deficiência, ainda é preci-
so que as instituições fiquem atentas para que
tais direitos não sejam violados, e em alguns ca-
sos, pelo próprio Estado.
No ano de 2017, o Estado do Amapá editou a Lei
nº. 2.151/2017, que apresentou uma definição de
pessoa com deficiência (art. 1º, §4º), diferente
daquela trazida pela pelo Decreto nº. 6.949/2009
(incorporou a Convenção Internacional sobre os
Direito das Pessoas com Deficiência) e pela Lei
nº 13.146/2015, conforme segue:
Art. 1º Fica assegurada à pessoa com de-
ficiência física, mental ou sensorial a prio-
ridade de vaga em escola pública, que
esteja localizada mais próxima de sua re-
sidência.
[...]
§ 4º Consideram-se deficiências, para
efeitos desta Lei, todas aquelas classifi-
cadas pela Organização Mundial da Saúde
e que necessitam de assistência especial,
decorrentes de problemas visuais, audi-
tivos, mentais, motores, ou má formação
congênita.
§ 5º As deficiências dos estudantes bene-
ficiados serão comprovadas por meio de
laudo médico fornecido por instituições
médico-hospitalares públicas e compe-
tentes para prestar tal comprovação.
Art. 2º Nos estabelecimentos de ensino
cujo ingresso dependa de teste seletivo,
ficarão os abrangidos por esta Lei isentos
de realização do referido teste.
Art. 3º Ficam excluídos da prioridade de
que o art. 1º os estabelecimentos de ensino
que não possuam as condições necessá-
rias para educação de portadores de defi-
ciência mental e sensorial.
Aparentemente a lei buscou priorizar o acesso
da pessoa com deficiência a escola pública mais
próxima de sua residência. O problema está ve-
lado no restante da lei.
Ao analisarmos o conceito previsto no §4º do ar-
tigo supra, observamos que não consta ali a in-
dicação da pessoa com deficiência intelectual,
como sujeito da garantia de vaga em escola pú-
blica mais próxima. Assim, o referido dispositivo
restringiu a definição de pessoa com deficiência
prevista no Decreto nº. 6.949/2009 e na Lei nº.
13.146/2015.
Da mesma forma, o art. 3º da Lei Estadual ao ex-
cluir a prioridade dos estabelecimentos que não
possuam as condições necessárias, esbarra na
previsão do inciso III do art. 208 da Constituição
Federal, que exige a implementação da educa-
ção inclusiva.
Diante de tal cenário, o Procurador Geral da Re-
pública propôs Ação Direita de Inconstituciona-
lidade (ADI) nº. 7.028/AP, contra o caput do art. 1º
§§ 4º e5º e art. 3º da Lei nº. 2.151/2017 do Estado
do Amapá/AP.
Em sua manifestação, o Estado do Amapá de-
fendeu que a deficiência intelectual estaria
abrangida pela expressão “todas aquelas classi-
ficadas pela Organização Mundial da Saúde [...]”
inserida no §4º.
O Supremo Tribunal Federal ao analisar a ação,
declarou inconstitucional os dispositivos da Lei
Estadual, nos seguintes termos:
159
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-
DADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA
DEFINIÇÃO LEGAL DE PESSOA COM DE-
FICIÊNCIA E QUESTÕES AFETAS. PROCE-
DÊNCIA.
1. Ação direta de inconstitucionalidade
contra o art. 1º, caput e §§ 4º e 5º, e art. 3º
da Lei nº 2.151/2017, do Estado do Amapá,
que estabelece prioridade em escolas pú-
blicas para determinados grupos de pes-
soas com deficiência.
2. Os conceitos estabelecidos no art. 1º,
caput, e § 4º, da Lei estadual nº 2.151/2017
divergem da definição nacional de pes-
soa com deficiência, constante de tratado
internacional de direitos humanos (De-
creto nº 6.949/2009) e da Lei federal nº
13.146/2015, e acabam por excluir os alunos
com deficiência intelectual do rol de des-
tinatários da política pública.
3. A pretexto de legislar sobre direitos de
pessoas com deficiência, a lei estadual
não pode se desviar da definição fixada
em convenção internacional, incorpora-
da ao direito interno como norma cons-
titucional (CF/1988, art. 5º, § 3º). Também
não se afigura legítimo usar da compe-
tência legislativa suplementar para re-
duzir conceito presente em lei federal,
de caráter geral, em prejuízo de grupo
socialmente vulnerável.
4. O art. 1º, § 5º, da Lei estadual nº 2.151/2017
limita a avaliação da deficiência ao exame
médico-hospitalar, desconsiderando a
previsão de lei federal que exige avaliação
biopsicossocial, a ser realizada por equipe
multiprofissional e interdisciplinar (Lei nº
13.146/2015, art. 2º, § 1º). Afastamento de
norma geral sem peculiaridade que o jus-
tifique.
5. Exclusão da incidência da lei às esco-
las sem estrutura para receber as pes-
soas com deficiência (art. 3º, da Lei nº
2.151/2017). Os regimes constitucional
160
(CF/1988, art. 208, III) e legal (Lei federal nº
13.146/2015, art. 28) priorizam a educação
inclusiva como fator de promoção à igual-
dade. Precedentes. Em sentido diverso, a
lei estadual promove desincentivo à adap-
tação e perpetua a inércia estatal na in-
clusão das pessoas com deficiência.
6. Pedidos julgados procedentes, com a
declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados. Tese: “É in-
constitucional lei estadual que (a) reduza
o conceito de pessoas com deficiência
previsto na Constituição, na Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pes-
soas com Deficiência, de estatura consti-
tucional, e na lei federal de normas gerais;
(b) desconsidere, para a aferição da defi-
ciência, a avaliação biopsicossocial por
equipe multiprofissional e interdisciplinar
prevista pela lei federal; ou (c) exclua o de-
ver de adaptação de unidade escolar para
o ensino inclusivo”.
(ADI 7028, Rel: Roberto Barroso, Tribunal
Pleno, julgado em 19/06/2023, processo
eletrônico DJe-s/n DIVULG 22-06-2023
PUBLIC 23-06-20239).
A Suprema Corte entendeu que a Lei Estadu-
al buscou restringir a definição de pessoa com
deficiência prevista no Decreto nº. 6.949/2009
(Convenção Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência) e na Lei nº. 13.146/2015,
violando assim o §3º do art. 5º da Constituição
Federal, bem como o §1º do art. 24, uma vez que
o Estado não pode legislar contrariando con-
venção internacional de estatura constitucional
e norma geral fixada pela União.
Assim, acertada a decisão do Supremo Tribunal
Federal, que ao nosso ver garantiu a observância
das garantias de acesso a um ensino inclusivo
para todas as pessoas com deficiência e impe-
diu que a distinção, ainda que pequena, impli-
casse em disparidade de tratamento.
9 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.
asp?incidente=6304183
CONSIDERAÇÕES FINAIS lei estadual fazer qualquer restrição ou alterar
a definição de pessoa com deficiência previsto
O tema abordado no trabalho torna-se de fun-
em tratado internacional (§3º do art. 5º da CF) ou
damental importância para a formação de uma
previsto em lei que estabeleça norma geral, sob
sociedade igualitária, visando promover a inte-
pena de invasão de competência e consequente
gração das pessoas com deficiência através da
inconstitucionalidade do texto.
implementação de políticas e direitos de educa-
ção inclusiva. Observamos na análise da ADI nº. 7028/AP que
as instituições de proteção às pessoas com de-
A necessidade de definição de pessoa com de-
ficiência funcionaram. O Ministério Público es-
ficiência pelo ordenamento jurídico, serve para
tava atento aos melindres da lei estadual, razão
assegurar a inclusão do indivíduo, independen-
pela qual ingressou com a ação competente, fa-
temente do tipo de deficiência que possua, sen-
zendo com que o Poder Judiciário assegurasse
do extremamente necessária para evitar distor-
que todas as pessoas com deficiência do Estado
ções como aquela que poderia ser gerada pela
do Amapá, tenham acesso ao ensino próximo da
Lei do Estado do Amapá.
sua residência, independentemente do tipo de
O desenvolvimento das políticas de inclusão deficiência que o indivíduo possua.
praticadas pela União, Estados, Distrito Federal
No entanto, é preciso chamar a atenção para o
e Municípios, cada um na sua respectiva com-
comportamento do Estado do Amapá, que uma
petência, deve observar os Tratados internacio-
vez ciente do equívoco legislativo, por ser um
nais, bem como a própria legislação e políticas
dos responsáveis pela implementação das polí-
internas, na busca da efetivação dos direitos da
ticas de inclusão, ao invés de regularizar a situ-
pessoa com deficiência.
ação, optou por defender a sua Lei.
O Decreto nº. 6.949/2009 que promulgou a Con-
Vemos assim, que mesmo com todo o aparato
venção Internacional de Direito das Pessoas com
Estatal voltado a implementação das políticas
Deficiência, observou o procedimento previsto
de concretização do ensino inclusivo, bem como
no §3º do art. 5º da Constituição Federal, como
todas as garantias constitucionais e previsões
consequência, possui status constitucional, ra-
legais buscando a interação das pessoas com
zão pela qual a definição de pessoa com defici-
deficiência, ainda assim, encontramos situa-
ência ali prevista, deve ser seguida por todos os
ções onde se busca restringir o direito previsto
Entes, sob pena de inconstitucionalidade.
em norma geral ou na Constituição. A preocu-
Da mesma forma, quando a União estabelecer pação se torna ainda maior quando as tentati-
normas gerais sobre os temas elencados no art. vas de restrição aos direitos da pessoa com de-
24 da Constituição Federal, o Estado que emitir ficiência, são praticadas por aqueles que, pela
posteriormente lei sobre o mesmo assunto, po- lei, deveriam assegurar a implementação das
rém em contrariedade com o que foi fixado pela políticas de inclusão.
União, deverá ter a referida norma declarada in-
Desta forma, em que pese algumas tentativas de
constitucional.
restrição de direito das pessoas com deficiên-
O direito a educação inclusiva da pessoa com cia, das mais variadas formas, principalmente
deficiência também está garantido pela Cons- no que se refere ao acesso à educação inclusiva,
tituição Federal, assim como pelo Decreto nº. há de se reconhecer o avanço da legislação e a
6.949/2009 e pela Lei nº. 13.146/2015, razão pela efetivação das políticas de inclusão, ainda que
qual deve ser assegurado por todos os Entes da para isso tenha que se socorrer do judiciário.
Federação. Vale destacar que não compete a

161
17
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAS E O ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
A mediação de conflitos foi introduzida formalmente no sistema judiciário brasileiro em 2010, sendo
posteriormente objeto de lei específica em 2015. O material oficial disponível ao público e aos me-
diadores em formação enfatiza as técnicas do instituto; todavia, há carência de explicitação de suas
bases teóricas e epistemológicas. Neste contexto, foi elaborado o presente trabalho, de natureza
descritiva, com a finalidade de levantar e descrever, embora de maneira superficial, as principais
teorias que fundamentam a mediação de conflitos. Foram descritas a teoria geral dos sistemas de
Bertalanffy, a cibernética de primeira e segunda ordens, a autopoiese de Maturana e Varela – com
breves aportes da teoria de Niklas Luhmann – e o paradigma sistêmico novoparadigmático de Maria
José Esteves de Vasconcellos e de Marilene Grandesso, com destaque para o pensamento complexo
de Edgar Morin.
Palavras-chave
Mediação - Teoria Sistêmica
Vinicius de Carvalho Carreira
Advogado formado pela Faculdade de Direito de Bauru; Psicólogo formado pela UNESP – Bauru;
mediador certificado pela ESA – SP; especialista em Direito de Família e Sucessões e em Direi-
to Processual Civil; mestre e doutorando em Psicologia do Desenvolvimento e Aprendizagem pela
UNESP – Bauru.
Marianne Ramos Feijó
Professora Assistente Doutora do Departamento de Psicologia da Faculdade de Ciências da UNESP
– Bauru; Psicóloga formada pela Universidade Paulista; Especialista em Terapia de Casal e de Famí-
lia pela PUC – SP; Mestra e Doutora em Psicologia Clínica pela PUC – SP; Pós-doutora em Psicobio-
logia pela Universidade Federal de São Paulo.

162
1. INTRODUÇÃO
A mediação de conflitos foi introduzida formal-
mente no Direito brasileiro pela Resolução n.º 125
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)1. Referida
norma não contempla uma definição para o ins-
tituto, a qual foi contemplada através do Marco
Legal da Mediação – Lei Federal n.º 13.140/152:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação
como meio de solução de controvérsias
entre particulares e sobre a autocomposi-
ção de conflitos no âmbito da administra-
ção pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação
a atividade técnica exercida por terceiro
imparcial sem poder decisório, que, es-
colhido ou aceito pelas partes, as auxilia e
estimula a identificar ou desenvolver solu-
ções consensuais paraa controvérsia.
No mesmo ano, foi publicado o Código de Pro-
cesso Civil, o qual prevê em seuart. 334 a reali-
zação de audiência de conciliação ou mediação
como etapa obrigatória no procedimento co-
mum3. O referido Codex, em seu art. 165, também
determinou a criação de centros judiciários de
solução consensual de conflitos e estabeleceu
contextos para atuação de conciliadores ou de
mediadores.
Salvo pela diferenciação das hipóteses de atu-
ação, a Lei Processual Civil utilizaas expressões
“conciliação” e “mediação” sempre em conjunto,
quase como sinônimos – o que também se veri-
fica na Resolução n.º 125 do CNJ. Nenhuma das
normas se ocupou em pontuar as diferenças en-
tre os institutos, tarefa esta que o Marco Legal da
1 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução n.º 125, de
29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária
Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses
no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Diário
de Justiça Eletrônico do Conselho Nacional de Justiça: n.º
219/2010, p. 2-14, 1 dez. 2010.
2 2 BRASIL. Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe
sobre a mediação entre particulares como meio de solução
de controvérsias[...]. Brasília, DF: Presidência da República,
[2023].
3 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de
Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]
Mediação também não cumpriu.
Tal diferenciação se encontra, dentro dos docu-
mentos editados pelo Poder Público, no Manu-
al de Mediação Judicial, atualmente em sua 6ª
edição4. Todavia, embora supra a referida lacuna
normativa, o texto se limita a apresentar o his-
tórico da mediação judicial, não contemplando
suas bases epistemológicas.
Neste contexto, o presente trabalho se propõe a
apresentar as origens do instituto da mediação
de conflitos.
2. MÉTODO
Este artigo é de natureza descritiva, elaborado
a partir de consulta à bibliografiaconsagrada da
área, documentos editados pelo Poder Público
e publicações em periódicos. O trabalho não se
propõe a esgotar o tema, mas sim a servir como
introdução ao tema a partir de conteúdos pouco
ou não contemplados pelo material oficial.
3. HISTÓRICO
A recente normatização da mediação de confli-
tos não faz jus à sua idade, umavez que a práti-
ca já era realizada, ainda que sem a formalidade
moderna, por povos da antiguidade5. A exemplo,
entre os judeus, chineses e japoneses, a
mediação faz parte da cultura, dos usos e
costumes, muitas vezes integrando os ri-
tuais religiosos. A figura do mediador pode
ser institucional, decorrente de uma hie-
rarquia na organização da vida comuni-
tária, ou como poder delegado, ou natural,
como expressão do exercício da cidada-
nia, permitindo exaltar as personalidades
do grupo social mais afeitas à comunica-
ção humana, o que constitui o poder do
mediador6.
4 AZEVEDO, A. G. (Org.). Manual de Mediação Judicial. 6. ed.
Brasília: CNJ, 2016.
5 GABBAY, D. M.; FALECK, D.; TARTUCE, F. Meios alternativos
de solução de conflitos. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013.
6 BARBOSA, A. A. Mediação familiar interdisciplinar. São
163
A ideia de delegar a uma terceira pessoa o papel
de facilitar a solução de conflitos ainda é bas-
tante difundida na cultura oriental. É o caso do
Japão, onde persiste uma prática milenar de-
nominada chotei – em que um ou um grupo de
conciliadores, todos com mais de 40 anos de ida-
de, atua junto com o magistrado paraalcançar a
resolução7.
A mediação judicial moderna começou na dé-
cada de 19708, com pioneirismo britânico e norte
americano9. O instituto se espalhou para países
como Canadá e França nas décadas seguintes10,
até alcançar o Brasil por volta de 1990.11
Embora seja relativamente recente no contexto
judiciário, as bases epistemológicas da media-
ção de conflitos remontam ao início do século
XX12.
4. BASES TEÓRICAS DA
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
A mediação de conflitos não é uma prática iso-
lada e baseada em si mesma, mas possui exten-
sos pressupostos teóricos que a fundamentam,
os quais rompem a concepção clássica de ci-
ência13. Destacam-se, entre estas, as bases da
teoria geral dos sistemas, das cibernéticas, da
autopoiese e do pensamento sistêmico novopa-
radigmático14.
Paulo: Atlas, 2015, p. 121.
7 MIKLOS, J.; MIKLOS, S. Mediação de conflitos. São Paulo:
Érica, 2021. Edição do Kindle.
8 ZEVEDO, A. G. (Org.). Manual de Mediação Judicial. 6. ed.
Brasília: CNJ, 2016.
9 ROSA, C. P. Desatando nós e criando laços: os novos
desafios da mediação familiar. Belo Horizonte: DelRey, 2012.
10 BARBOSA, A. A. Mediação familiar interdisciplinar. São
Paulo: Atlas, 2015.
11 MUSZKAT, M. E. (org). Mediação de conflitos: pacificando
e prevenindo a violência. 3 ed. SãoPaulo: Summus, 2003.
12 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018. Edição
do Kindle.
13 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014.
Edição do Kindle.
14 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018. Edição
do Kindle.
164
4.1 Teoria geral dos sistemas de Bertalanffy
Em 1969, o biólogo Ludwig von Bertalanffy pu-
blicou a obra Teoria Geral dos Sistemas, na qual
propõe a necessidade de superar o modelo re-
ducionista de ciênciaque, para ele, encapsula as
áreas de estudo em seus universos individuais
e enfoca os processos elementares dos compo-
nentes – o que faz perder de vista as caracterís-
ticas que emergem da interação dinâmica das
partes15. O autor propõe a necessidade de ter
em mente a ideia de sistema, que, segundo ele, é
o que se verificaquando existem diferentes ele-
mentos interagindo entre si16.
Apesar da obra em comento ter sido publicada
no final da década de 1960, os estudos de Ber-
talanffy começaram por volta de 193017, numa
época em que muitas ciências tradicionais –
como a biologia, a física e a psicologia – busca-
vam a superação do modelo tradicional, deno-
minado mecanicista. Como explica Fritjof Capra,
na concepção mecanicista do mundo
por Descartes, toda a natureza funciona
de acordo com leis mecânicas, e tudo no
mundo material pode ser explicado em
função dos arranjos e movimentos de suas
partes. Isso implica que se poderia ser ca-
paz de compreender todos os aspectos de
estruturas complexas – plantas, animais
ou o corpo humano – reduzindo-as às
menores partes que as constituem. Essa
posição filosófica é conhecida como re-
ducionismo cartesiano.
A falácia da visão reducionista reside no
fato de que, embora não haja nada de er-
rado ao se dizer que as estruturas de to-
dos os organismos vivos são compostas
de partes menores, e, em última análise,
de moléculas, isso não implica que suas
15 BERTALANFFY, L. General system theory: foundations,
development, applications. 18. ed. rev. New York: George
Braziller, 2015. Edição do Kindle.
16 ESTEVES-VASCONCELLOS, M. A nova teoria geral dos
sistemas: dos sistemas autopoiéticos aos sistemas
sociais. São Paulo: Vortobooks, 2013. Edição do Kindle.
17 PINEDA, C. M. R. Ideas básicas del pensamiento
sistémico. Visión Contable, n. 5, p. 71-107, jan- dez 2017.
 propriedades possam ser explicadas ex-
clusivamente por meio de moléculas18
Bertalanffy pontua que a visão tradicional de ci-
ência não está excluída de sua teoria, mas está
contemplada no que ele define como sistema
fechado, ou seja, aquele que está isolado de seu
ambiente. A proposta do autor, contudo, é con-
siderar também os sistemas abertos, tais como
organismos vivos – exemplo este que fez com
que essa visão de mundo tenha sido denomina-
da como organicista – cujos elementos estão em
constante interação entre si19.
Identificando a interação como o proble-
ma central em todos os campos da ciên-
cia, o conceito fundamental da investiga-
ção científica seria o de “sistema” e essa
teoria interdisciplinar seria uma “teoria
geral para os sistemas”. O objeto proposto
para essa teoria foi a formulação de prin-
cípios válidos para os sistemas em geral,
independentemente das entidades que
os constituam. Portanto, aqui não se fa-
laria mais de entidades físicas, químicas,
ou outras, passando-se a falar das tota-
lidades que essas entidades constituem,
da organização desses sistemas. Assim, a
Teoria Geral dos Sistemas se propõe como
uma ciência da totalidade, ou como uma
disciplina lógico-matemática aplicável a
todas as ciências que tratam de “todos or-
ganizados”20
A noção de elementos em interação é essen-
cial para a mediação de conflitos, uma vez que
a conduta de uma das partes envolvidas afeta a
maneira de se portar da outra, e vice-versa, su-
cessivamente. Isto posto, mostra-se necessário
superar a ideia de adversariedade em busca da
cooperatividade, enxergando o contexto da dis-
18 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014, p.
81-82. Edição do Kindle.
19 BERTALANFFY, L. General system theory: foundations,
development, applications. 18. ed. rev. New York: George
Braziller, 2015. Edição do Kindle.
20 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018, p. 283.
Edição do Kindle.
puta como um sistema aberto21
A Teoria Geral dos Sistemas de Bertalan-
ffy não foi a primeira a empregar o con-
ceito de sistemas, mas foi a partir dela
que novos conceitos foram estruturados,
servindo de marco inicial de um novo
movimento científico, o qual foi apoiado
por outros movimentos, como será visto
adiante22.
4.2 Teorias cibernéticas
Durante a segunda guerra mundial, o matemá-
tico Norbert Wiener trabalhou junto ao governo
dos Estados Unidos para desenvolver artilharia
antiaérea, a qual exigia a predição da posição do
míssil a ser abatido – devendo a máquina, por-
tanto, se adaptar a qualquer mudança de tra-
jetória do alvo, adaptação esta denominada de
feedback, ou retroação23. A partir desse concei-
to, em 1947, o autor batizou a ciência cibernética,
que pretendia
abarcar todo o campo da teoria do co-
mando, controle e transmissão de infor-
mações, quer seja em máquinas ou em
seres vivos. Fica claro, por meio da análise
histórico-documental que, para Wiener o
foco da cibernética não estaria restrito a
eletrotécnica, mas sim à informação, seja
ela transmitida por meios elétricos, mecâ-
nicos ou nervosos.”24.
Embora a cibernética tenha se originado em má-
quinas mecânicas, com estudosiniciais que não
romperam com a visão mecanicista25, é equi-
21 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008.
22 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014.
Edição do Kindle.
23 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018, p. 283.
Edição do Kindle.
24 CHAVES, V. H. C.; BERNARDO, C. H. C. Norbert Wiener:
história, ética e teoria. História (São Paulo), v. 39, 2020, p. 3.
25 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018, p. 283.
Edição do Kindle.
165
vocada a ideia de que ela se limita ao contexto
tecnológico. Os ciberneticistas, em verdade, “ti-
nham a intenção de criar uma ciência exata da
mente”26.
O trabalho de Wiener e seus contemporâneos
teve grande ênfase na retroação negativa, tam-
bém denominada como de homeostase, que é
caracterizado quando o sistema, ao identificar
que o resultado até então alcançado diverge do
objetivo estabelecido, tende a se corrigir para
retornar ao estado anterior e aproximar-se do
resultado pretendido. Posteriormente, após a
publicação de um artigo do antropólogoMagoroh
Maruyama em 1963, o trabalho de Wiener passou
a ser considerado como primeira cibernética –
sendo que os processos de retroação positiva,
ou morfogenéticos, se incluem no escopo da se-
gunda cibernética27.
A Primeira Cibernética trata dos proces-
sos morfostáticos (manutenção da mesma
forma), resultantes de retroação negati-
va ou retroação autorreguladora, a qual
conduz o sistema de volta a seu estado de
equilíbrio homeostático, otimizando a ob-
tenção da meta. A Primeira Cibernética
trata, pois, da capacidade de autoestabili-
zação, ou de automanutenção do sistema.
A Segunda Cibernética trata dos proces-
sos morfogenéticos (gênese de novas for-
mas), resultantes de retroação positiva ou
retroação amplificadora de desvios, am-
plificação que pode – caso não produza a
destruição do sistema, e se a estrutura do
sistema permitir – promover sua transfor-
mação, levando- o a um novo regime de
funcionamento. A Segunda Cibernética
trata então da capacidade de automudan-
ça do sistema.28
A noção de retroação, tanto positiva quanto ne-
gativa, é essencial para a mediação de conflitos,
26 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014, p.
171. Edição do Kindle.
27 27VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o
novo paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018.
Edição do Kindle.
28 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018, p. 327.
Edição do Kindle.
166
pois permitem que, a partir da narrativa do outro,
sejam desestabilizadas as histórias individuais
em função da criação de uma história conjunta
que contemple a solução da disputa29.
4.3 Autopoiese
Embora a retroação seja característica dos sis-
temas vivos, seu funcionamento não pode ser
explicado, apenas, pela autorregulação ciberné-
tica; para além, são capazes de auto-organiza-
ção30. Edificando sobre essa noção, Humberto
Maturana e Francisco Varela desenvolveram, na
década de 1970, o conceito de autopoiese31. Se-
gundo Capra,
uma unidade autopoiética é a organiza-
ção mais elementar do organismo. Ela
pode ser definida como um sistema capaz
de se sustentar em virtude de uma rede
de reações que, continuamente, regene-
ram os componentes – e isso de dentro
de uma fronteira de “fabricação própria”.
Podemos dizer, em outras palavras, que o
produto de um sistema autopoiético é sua
própria auto- organização32.
A autopoiese, como definida pelos autores, é a
característica inerente aos seres vivos de orga-
nizarem a si mesmos, continuamente . Essa
33
organização acontece no plano interno, sendo
referente à estrutura do sujeito; e, embora o am-
biente possa deflagrar alterações no estado do
29 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008.
30 BERTALANFFY, L. General system theory: foundations,
development, applications. 18. ed. rev. New York: George
Braziller, 2015. Edição do Kindle.
31 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014.
Edição do Kindle.
32 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014, p.
252. Edição do Kindle.
33 MOREIRA, M. A. A epistemologia de Maturana. Ciência
e educação, v. 10, n. 3, p. 597-606, 2004. 34 KASPER, H. O
processo de pensamento sistêmico: um estudo das principais
abordagens a partir de um quadro de referência proposto.
2000. Dissertação (Mestrado em Engenharia de Produção) –
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2000.
organismo, é a própria estrutura que determina
quais alterações serão realizadas34.
O contato do organismo com o meio se dá por
meio do denominado acoplamento estrutural, o
qual se desenvolve ao longo da história de inte-
rações do indivíduo com seu ambiente35. Quando
dois ou mais sistemas autopoiéticos interagem
entre si, e enquanto essa interação se mantiver
coerente, ambos os sujeitos estarão adaptados e
ajustarão sua estrutura conforme se desenvolve
a relação, mas semprede acordo com seus res-
pectivos acoplamentos estruturais36.
À medida que se mantém interagindo com
seu ambiente, um organismo vivo passará
por uma sequência de mudanças estrutu-
rais, e com o tempo formará o seu próprio
caminho individual de acoplamento estru-
tural. Em qualquer ponto desse caminho,
a estrutura do organismo é um registro
de mudanças estruturais prévias e, desse
modo, de interações prévias. Em outras
palavras, todos os seres vivos têm uma
história. A estrutura viva é sempre um re-
gistro de desenvolvimentos anteriores37.
No processo de mediação de conflitos, é ne-
cessário levar em conta a história das pessoas
envolvidas, a história de sua interação e a his-
tória do próprio conflito, que em muitos casos
se transforma em disputa38. Nesse contexto,
34 KASPER, H. O processo de pensamento sistêmico: um
estudo das principais abordagens a partir de um quadro
de referência proposto. 2000. Dissertação (Mestrado em
Engenharia de Produção) – Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 2000.
35 35 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida:
uma concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014.
Edição do Kindle.
36 KASPER, H. O processo de pensamento sistêmico: um
estudo das principais abordagens a partir de um quadro
de referência proposto. 2000. Dissertação (Mestrado em
Engenharia de Produção) – Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 2000.
37 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014, p.
255. Edição do Kindle.
38 SUARÉS, M. Mediación. Conducción de disputas,
comunicación y técnicas. Barcelona: Paidós, 1996.
Grandesso aponta a importância da adoção de
práticas colaborativas que levem em conta esse
histórico39.
Na esfera do Direito, os fenômenos sociais fo-
ram analisados à luz da autopoiese por Niklas
Luhmann. O autor,
À medida que se mantém interagindo com
seu ambiente, um organismo vivo passará
por uma sequência de mudanças estrutu-
rais, e com o tempo formará o seu próprio
caminho individual de acoplamento estru-
tural. Em qualquer ponto desse caminho,
a estrutura do organismo é um registro
de mudanças estruturais prévias e, desse
modo, de interações prévias. Em outras
palavras, todos os seres vivos têm uma
história. A estrutura viva é sempre um re-
gistro de desenvolvimentos anteriores40.
Portanto, sempre que interagir com um novo sis-
tema – seja com a outra parte em disputa, seja
com o próprio mediador – cada indivíduo rea-
girá de maneira diferente, embora influenciada,
pelos contextos anteriores. Essa intersubjetivi-
dade, como referem Vasconcelos41 e Grandesso42
deve ser considerada por ocasião da mediação.
4.4 Pensamento sistêmico novoparadigmá-
tico
A visão sistêmica parte do pressuposto de que
a redução do fenômeno aos seus elementos im-
plica na perda das propriedades emergentes da
relação entre esses elementos – de tal maneira
que o todo se apresenta com propriedades que
39 GRANDESSO, M. A. (org). Práticas colaborativas e
dialógicas em distintos contextos e populações: um
diálogo entre teoria e práticas. Curitiba: CRV, 2017.
40 STUMPF, M. A relação entre direito e psicologia a partir
da autopoiese de Maturana: uma observação sobre a
existência de um conteúdo psicológico cognitivo no
sistema do direito em Luhmann. 2010, p. 68. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
São Leopoldo, 2010.
41 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008.
42 GRANDESSO, M. A. Sobre a reconstrução dos
significados: uma análise epistemológica e hermenêutica
da prática clínica. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2000.
167
superam a simples soma das partes. A apreen-
são dos fenômenos sob tal prisma exige uma vi-
são diferente, um novo paradigma da ciência: o
pensamento sistêmico novoparadigmático43.
Essa nova epistemologia, estudada por Maria
José Esteves de Vasconcellos e por Marilene
Grandesso, pressupõe três dimensões a serem
consideradas: a complexidade, a intersubjetivi-
dade e a instabilidade44.
A complexidade tem como grande expoente Ed-
gar Morin45. Para ele, o pensamento complexo é
aquele que “articule as diferentes dimensões de
um problema”46.
Uma das consequências desse pensa-
mento complexo é que, em vez de pen-
sar a compartimentação estrita do saber,
passa-se a focalizar as possíveis e neces-
sárias relações entre as disciplinas e a
efetivação de contribuições entre elas, ca-
racterizando-se uma interdisciplinarida-
de. Aliás, o próprio Morin (1983) afirma que
o problema da epistemologia complexa é
fazer comunicar as instâncias separadas
do conhecimento47.
Por sua vez, a dimensão da instabilidade, tam-
bém chamada de desordem ou de caos, é re-
ceptiva à premissa de que determinados fe-
nômenos são imprevisíveis ou incontroláveis.
Esses processos, outrora tidos como empecilho
a ser removido pelo paradigma mecanicista, se
revelam como condição para a autorregulação48.
Por fim, a ideia de intersubjetividade está as-
sociada com a noção de autopoiese49, uma vez
que a presença do observador de um sistema é
43 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018. Edição
do Kindle.
44 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008.
45 MORIN, E. Introdução ao pensamento complexo. 5. ed.
Porto Alegre: Sulina, 2015.
46 MORIN, E.; ANDRADE, J. M. T. Iniciação ao pensamento
complexo. 2015, p. 14/15. Edição do Kindle
47 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018, p. 158.
Edição do Kindle.
48 VASCONCELLOS, M. J. E. Pensamento sistêmico: o novo
paradigma da ciência. 11. ed. Campinas: Papirus, 2018. Edição
do Kindle.
49 ESTEVES-VASCONCELLOS, M. A nova teoria geral dos
sistemas: dos sistemas autopoiéticos aos sistemas
sociais. São Paulo: Vortobooks, 2013. Edição do Kindle.
168
suficiente para perturbar o organismo e, possi-
velmente, disparar uma resposta autorregula-
dora50.
Com isso, ficam excluídas as ideias de
neutralidade e de uma objetividade sem
aspas. Pois o observador exerce, mesmo
inconscientemente, uma intervenção per-
turbadora sobre aquilo que quer conhecer.
Em lugar daquela objetividade clássica,
temos uma intersubjetividade51.
A adoção do novo paradigma é uma realidade
em países como Canadá e França e se mostra
essencial para a prática da mediação e outras
práticas colaborativas, dado seu potencial de
alcançar todas as facetas do conflito52. Todavia,
como adverte Tania Almeida, a prática ainda exi-
ge validação de grupos sociais maiores para que
possa se instalar definitivamente53.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A mediação de conflitos se mostra em eviden-
te difusão no cenário jurídico brasileiro, nota-
damente a partir da década de 2010. Todavia, o
material oficialdisponibilizado, seja por meio de
textos normativos ou outros materiais de apoio
– como o Manual de Mediação Judicial – apre-
sentam evidente lacuna no que tange às bases
teóricas do instituto.
Tal lacuna se revela como um problema a ser su-
perado, uma vez que o conhecimento das referi-
das bases é essencial para a compreensão dos
princípios e adequada execução das técnicas de
mediação.
50 CAPRA, F.; LUISI, P. L. A visão sistêmica da vida: uma
concepção unificada e suas implicações filosóficas,
políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014.
Edição do Kindle.
51 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008, p. 33.
52 VASCONCELOS, C. M. Mediação de conflitos e práticas
restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São
Paulo: Método, 2008.
53 ALMEIDA, T. Caixa de ferramentas em mediação:
aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash, 2014. Edição do
Kindle.
ALMEIDA, T. Caixa de ferramentas em mediação: aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash,
2014. Edição do Kindle.

AZEVEDO, A. G. (Org.). Manual de Mediação Judicial. 6. ed. Brasília: CNJ, 2016. BARBOSA, A. A.
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Diário de Justiça Eletrônico do Conselho Nacional de Justiça: n.º 219/2010, p. 2-14, 1 dez. 2010.

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e aplicações. São Paulo: Método, 2008.

170
18
AS FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A
MULHER PREVISTAS NA LEI 11.340/2006

Palavras-chave
Lei n° 11.340 - Violência - Mulher

Wallas Richerd Trovelli

Pós-Graduando em Direito Constitucional – Instituto Damásio de Direito da Faculdade IBMEC/SP.
Pós-Graduado em Direito das Mulheres – UNIDOMBOSCO. Graduado em Direito - Centro Universitá-
rio de Bauru mantido pela Instituição Toledo de Ensino. Atualmente, é membro da Comissão “OAB
VAI À ESCOLA” da OAB/BAURU, assim como representante suplente da OAB/BAURU no Fórum Muni-
cipal de Educação de Bauru/SP. Advogado.

171
1. INTRODUÇÃO
No Brasil, após muitos anos de luta por uma pro-
teção maior às mulheres, surgiu a Lei 11.340/2006
denominada Lei Maria da Penha que represen-
tou um verdadeiro avanço na legislação pátria
no que atine ao enfrentamento à violência contra
mulher. Inclusive, o mencionado diploma legal
foi considerado pela Organização das Nações
Unidas como sendo o terceiro mais avançado
sobre o tema no mundo. Entretanto, de acordo
com dados apresentados pelo Fórum Brasileiro
de Segurança Pública entre 2016 e 2021, houve
um aumento nos casos de feminicídio no Brasil,
ou seja, a violência de gênero continua ceifando
a vida de milhares de mulheres1.
O objetivo da pesquisa é explicar o que é a vio-
lência doméstica e familiar, as suas formas pre-
vistas em lei e principais características, haja
vista que a mulher somente consegue pedir aju-
da para romper o relacionamento abusivo quan-
do compreende que se encontra em situação de
violência e que está presa num ciclo perverso.
Dessa forma, na presente pesquisa, cuja abor-
dagem metodológica consiste na Revisão Biblio-
gráfica dos temas, a qual também é classificada
como Referencial Teórico ou de Revisão de Lite-
ratura (SANTOS e CANDELORO, 2006)2, busca-se
apresentar com muito esmero as importantes
contribuições científicas de determinados au-
tores e pesquisadores sobre as diversas formas
de violência que podem ser praticadas contra a
mulher.
Procura-se esclarecer que a violência domésti-
ca é aquela que ocorre na residência dos indiví-
1 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Medidas
protetivas de urgência e o princípio da vedação à proteção
insuficiente: uma questão de eficácia dos direitos fundamentais
da mulher. In: Fórum brasileiro de Segurança Pública. Anuário
Brasileiro de Segurança Pública 2022. São Paulo: FBSP, 2022.
p. 156. Disponível em: <https://forumseguranca.org.br/wp-
content/uploads/2022/06/anuario-2022.pdf?v=5>. Acesso em:
02 nov. 2022.
2 SANTOS, Vanice dos; CANDELORO, Rosana J. Trabalhos
acadêmicos: uma orientação para pesquisa e normas
técnicas. Porto Alegre: RS AGE, 2006.
172
duos, ou seja, no local em que convivem de forma
permanente. Por outro lado, a violência familiar
se dá entre sujeitos que são parentes consan-
guíneos ou por afinidade. Ademais, no caso de
violência decorrente de relação íntima de afeto,
a Lei Maria da Penha também deve ser aplicada
ainda que a vítima e o autor não estejam residin-
do na mesma casa.
Em seguida, ressalta-se que o artigo 7º da Lei
11.340/20063 prevê cinco formas de violência,
quais sejam: física, psicológica, sexual, patrimo-
nial e moral. Porém não se trata de um rol taxa-
tivo de ações e omissões, é meramente exem-
plificativo, tendo em vista que pode haver outras
formas de violência, tais como a obstétrica, po-
lítica, institucional e religiosa. É importante se
debruçar sobre o estudo dos tipos de violência
para se alcançar uma maior compreensão das
condutas que podem caracterizá-las e identifi-
car se determinada mulher se encontra ou não
na posição de vítima em dada situação.
Ao cabo, com a finalidade de se ter em mente
as peculiaridades e complexidades da violência
doméstica e familiar, busca-se esclarecer o ci-
clo de violência, o qual é composto pela fase da
tensão, da explosão e da “lua de mel”. Além disso,
assevera-se que quanto mais vezes esse ciclo
se completa, mais risco a vítima está correndo,
pois, a intensidade da violência aumenta e, em
muitos casos, culmina na ocorrência do crime
de feminicídio.
3 BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobrea Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código
de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
Penal; e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm>. Acesso em: 29 out. 2022.
2. BREVE HISTÓRICO DA
LEI Nº 11.340/2006
De proêmio, a origem da Lei nº 11.340/2006 não
se restringe ao comando constitucional contido
no artigo 226, § 8º, da Constituição Federal, mas
guarda íntima relação com uma pluralidade de
tratados internacionais ratificados pela Repúbli-
ca Federativa do Brasil (LIMA, 2019)4.
Em 1975, na cidade do México, a Organização
das Nações Unidas promoveu a I Conferência
Mundial sobre a Mulher, a qual resultou na Con-
venção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Mulheres. Ademais,
no ano de 1980, em Copenhague, foi realizada a II
Conferência Mundial sobre a Mulher. Outrossim,
em 1985, na cidade de Nairóbi, a III Conferência
Mundial sobre a Mulher. Após alguns anos, em
1993, a violência contra a mulher foi reconhe-
cida como uma forma de violação aos direitos
humanos, em razão da Conferência de Direitos
Humanos das Nações Unidas, realizada em Vie-
na (LIMA, 2019)5.
Por sua vez, no âmbito regional, em 1994, a As-
sembleia Geral da Organização dos Estados
Americanos adotou a Convenção Interamerica-
na para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
Doméstica (BIANCHINI; BAZZO; CHAKIAN, 2022)6,
que passou a compor o ordenamento jurídico
brasileiro mediante o Decreto n° 1.973/96, com
status supralegal. Nesse contexto, a violência
contra a mulher começou a ser percebida como
um grave problema de saúde pública (LIMA,
2019)7.
Malgrado existir no Sistema Internacional de
Direitos Humanos diversas Convenções In-
ternacionais tratando acerca dos direitos das
4 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1475.
5 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1476.
6 BIANCHINI, Alice; BAZZO, Mariana; CHAKIAN, Silvia. Crimes
contra mulheres: Lei Maria da Penha, Crimes Sexuais e
Feminicídio. 4. ed. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 29.
7 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1476.
mulheres, assim como haver o mandamento
constitucional disposto no artigo 226, § 8º, da
Constituição Federal, a Lei 11.340/2006 somen-
te surgiu no ano de 2006, ante a recomendação
da Organização dos Estados Americanos decor-
rente de condenação imposta ao Brasil no caso
envolvendo a farmacêutica Maria da Penha Maia
Fernandes (LIMA, 2019)8.
É nítido que o Brasil demorou demasiadamente
para produzir um sistema jurídico voltado para
o enfrentamento da violência de gênero, sendo
o 18º país da América Latina a criar uma lei de
proteção integral à mulher (BIANCHINI; BAZZO;
CHAKIAN, 2022)9.
No Brasil, houve um acontecimento que foi cru-
cial para a criação da Lei 11.340/2006. O profes-
sor universitário Marco Antônio Heredia Viveros
praticou diversas formas de violência doméstica
e familiar contra a sua ex-esposa Maria da Pe-
nha. Inclusive, em 1983, tentou ceifar de forma
cruel a sua vida em mais de uma oportunidade.
Na primeira vez, atirou contra as costas de Ma-
ria da Penha, que ficou paraplégica. Em ocasião
posterior, tentou matá-la mediante eletrocus-
são. Sobre isso, veja-se a narrativa desvelada
por Dias10:
Mas não foi somente a referência presi-
dencial que justifica ser ela assim cha-
mada. A menção tem origem na dolorosa
história de Maria da Penha Maia Fernan-
des, uma farmacêutica casada com um
professor universitário e economista. Eles
viviam em Fortaleza – CE, e tiveram três fi-
lhas. Além das inúmeras agressões de que
foi vítima, em duas oportunidades o mari-
do tentou matá-la. Na primeira vez, em 29
de maio de 1983, simulou um assalto, fa-
zendo uso de uma espingarda. Resultado,
deixou-a paraplégica. Poucos dias depois
8 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1476.
9 BIANCHINI, Alice; BAZZO, Mariana; CHAKIAN, Silvia. Crimes
contra mulheres: Lei Maria da Penha, Crimes Sexuais e
Feminicídio. 4. ed. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 31.
10 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022. p. 17.
173
 de ter retornado do hospital, na nova ten-
tativa, buscou eletrocutá-la por meio de
uma descarga elétrica enquanto ela toma-
va banho (DIAS, 2022, p. 17).
Maria da Penha logrou êxito em sair do relacio-
namento abusivo, porém passou a ser vítima da
violência institucional, vez que o 1º julgamen-
to do autor da agressão ocorreu somente após
8 anos da data dos fatos, no dia 4 de maio de
1991, ocasião na qual o algoz foi condenado pelo
Egrégio Tribunal do Júri a oito anos de prisão.
Todavia, o julgamento foi anulado, já que o re-
curso interposto pela defesa do agressor foi aco-
lhido. Ademais, no ano de 1996, foi submetido a
novo júri, no qual lhe foi imposta uma pena de
dez anos e seis meses de reclusão. Entretanto,
mais uma vez, recorreu e lhe foi concedido o di-
reito de aguardar em liberdade o julgamento da
apelação. Em 2002, após dezenove anos e seis
meses da data dos fatos, foi preso. Contudo, não
cumpriu sequer 1/3 (um terço) da pena em re-
gime fechado, pois conseguiu ser beneficiado
com a progressão de regime prisional (CUNHA;
PINTO, 2022)11.
Importante apontar que ante o latente descaso
da justiça brasileira com o caso de violência do-
méstica que envolveu Maria da Penha, o Centro
pela Justiça e o Direito Internacional juntamen-
te com o Comitê Latino-Americano e do Caribe
para a Defesa dos Direitos da Mulher formali-
zaram denúncia à Comissão Interamericana de
Direitos Humanos da Organização dos Estados
Americanos (DIAS, 2022)12.
É importante ressaltar que em observância ao
estabelecido na Convenção Interamericana para
Prevenir e Erradicar a Violência contra a Mulher
(Convenção de Belém do Pará), a Organização
dos Estados Americanos acatou de forma iné-
dita uma denúncia relacionada à prática de vio-
lência contra a mulher, bem como iniciou várias
11 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei Maria
da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São Paulo:
JUSPODIVM, 2022, p. 24.
12 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 18.
174
investigações acerca do caso Maria da Penha na
justiça brasileira (CAMPOS, 2007)13.
Nesse sentido, a Organização dos Estados Ame-
ricanos enviou quatro ofícios para o Brasil re-
querendo uma explicação sobre a demasiada
demora na conclusão da ação penal movida
contra o agressor de Maria da Penha. Entretan-
to, nenhum desses ofícios foram respondidos
(CUNHA; PINTO, 2022)14.
Assim, em 2001, a Organização dos Estados
Americanos elaborou o relatório nº 54, no qual
o Brasil foi condenado internacionalmente pela
negligência em punir efetivamente os autores
de violência doméstica, assim como emitiram
algumas recomendações (DIAS, 2022)15. Neste
ponto, cumpre destacar que foi recomendada
a conclusão célere e efetiva do processo penal
movido contra Marco Antônio Heredia Viveros,
bem como a mudança das leis brasileiras, vi-
sando a proteção das mulheres em situação de
violência.
No dia 7 de agosto de 2006, observando as reco-
mendações da Organização dos Estados Ameri-
canos, foi sancionada pelo presidente Luiz Iná-
cio Lula da Silva a Lei nº 11.340/2006, batizada
com o nome Maria da Penha. O mencionado di-
ploma legal foi denominado dessa forma porque,
de acordo com a recomendação nº 316, o Esta-
do deveria proporcionar à Maria da Penha uma
reparação simbólica pelas violações de direitos
sofridas durante quase vinte anos.
A Lei n° 11.340/2006 representa um verdadeiro
marco no enfrentamento à violência contra a
13 CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais
significativos da Lei Maria da Penha. De jure, Revista Jurídica
do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo
Horizonte: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, n. 8, p.
271-286, jan.-jun. 2007.
14 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei Maria
da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São Paulo:
JUSPODIVM, 2022, p. 27.
15 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 18.
16 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
CASO 12.051, Relatório Nº 54/01, (Maria da Penha Maia
Fernandes) (BRASIL). Disponível em <https://cidh.oas.org/
annualrep/2001port/capitulo3c.htm>. Acesso em: 01 nov. 2022.
mulher no Brasil, inclusive foi considerada um
dos exemplos de legislação mais avançada so-
bre violência doméstica pelo Fundo de Desen-
volvimento das Nações Unidas para a Mulher
no Relatório Progresso das Mulheres no Mundo
2008/200917.
Contudo, apesar de a Lei Maria da Penha repre-
sentar um verdadeiro avanço legislativo na pro-
teção das mulheres, de acordo com dados apre-
sentados pelo Fórum Brasileiro de Segurança
Pública, entre 2016 e 2021, houve um aumento de
44,3% nos casos de feminicídio no Brasil18, o que
demonstra que há muito trabalho a ser realizado
no enfrentamento à violência contra a mulher.
Dessa forma, é possível verificar que, ao longo
dos anos, as mulheres receberam maior visibi-
lidade e lograram êxito em alcançar uma prote-
ção maior tanto no âmbito internacional quanto
nacional, porém o enfrentamento à violência do-
méstica e familiar deve continuar, porque ainda
são muitos os casos de feminicídio no Brasil.
3. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER
É notório que uma pessoa somente consegue
realizar um tratamento médico eficaz para en-
frentar determinada doença a partir do momen-
to em que a patologia é devidamente diagnos-
ticada, vez que enquanto o indivíduo não tem
conhecimento sobre a sua condição de doente,
e, apesar de estar correndo um sério risco de
morte, segue a sua vida como se nada estives-
se acontecendo. Ademais, há alguns males que
a princípio são difíceis de serem percebidos,
17 ONU MULHERES. Progresso das mulheres no mundo
2008/2009. Disponível em <http://www.onumulheres.org.br/
wp-content/uploads/2019/11/Portuguese-POWW-2008-indd.
pdf> Acesso em: 02 nov. 2022.
18 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Medidas
protetivas de urgência e o princípio da vedação à proteção
insuficiente: uma questão de eficácia dos direitos fundamentais
da mulher. In: Fórum brasileiro de Segurança Pública. Anuário
Brasileiro de Segurança Pública 2022. São Paulo: FBSP,
2022. p. 156. Disponível em: <https://forumseguranca.org.br/
wp-content/uploads/2022/06/anuario-2022.pdf?v=5>. Acesso
em: 02 nov. 2022.
porém fáceis de serem curados. Depois de um
tempo se tornarão visíveis, mas já não se haverá
mais o que fazer, pois a doença terá consumi-
do todo o fôlego de vida outrora existente. Nesse
esteio, é oportuno destacar a lição de Maquiá-
vel19:
Quem atalha os males com bastante an-
tecedência pode, sem grande esforço,
dar-lhes remédios. Quem espera, porém,
que eles se aproximem, debalde tentará
debelá-los; a doença tornou-se incurável.
E ocorre com esta o que os médicos dizem
a respeito da tuberculose; isto é, ser ela no
princípio fácil de curar e difícil de perce-
ber, mas, se não foi percebida e tratada no
início, torna-se, com o andar do tempo, fá-
cil de perceber e difícil de curar. O mesmo
se dá com os negócios do estado. Quando
(e isto só é concedido a um homem pru-
dente) se consegue distinguir os males
apenas começam a surgir, fácil é destruí-
-los; quando, porém, tendo passado des-
percebidos, se desenvolvem até o ponto
de serem visíveis de todos, já não há como
combatê-los (MAQUIÁVEL, 2019, p. 28)
Deve se ter em mente a brilhante lição do filó-
sofo, citado alhures, ao olhar para violência do-
méstica contra a mulher, vez que no começo
essa sequer percebe que está ocupando o lugar
de vítima numa situação de violência. Todavia,
às vezes, quando a mulher consegue enxergar
o que está acontecendo acaba tendo a sua vida
ceifada pelo algoz.
A mulher em situação de violência doméstica
e familiar precisa, em um primeiro momento,
enxergar que está sofrendo alguma das formas
de violências insculpidas no artigo 7º da Lei
11.340/2006, para ter condições de pedir ajuda e
conseguir romper o ciclo de violência.
Com efeito, o feminicídio é a ponta do iceberg,
isto é, o cume do ciclo da violência, vez que antes
19 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe / Maquiavel; com notas
de Napoleão Bonaparte e Cristina da Suécia. Tradução:
Mário e Celestino da Silva. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2019, p. 28.
175
do mencionado crime ocorrer, o autor da violên-
cia, normalmente, já praticou contra a vítima ou-
tras formas de violências, tais como, psicológica,
moral, patrimonial, sexual, as quais não são tão
perceptíveis.
A esse respeito, cumpre consignar que a Con-
venção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência Contra a Mulher, desem-
penhou um papel de extrema relevância ao dis-
correr sobre o conceito de violência contra a
mulher (COMISSÃO, 1994)20: “[...] entender-se-á
por violência contra a mulher qualquer ato ou
conduta baseada no gênero, que cause morte,
dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico
à mulher, tanto na esfera pública como na esfera
privada”.
Como se vê, em que pese muitos terem uma
ideia mitigada sobre o que é violência, vez que a
reduzem apenas à violação da integridade física
de outrem, há diversas formas de violência que
podem ser praticadas contra a mulher em razão
do gênero. Nessa toada, se faz salutar destacar
as palavras de Alemany21:
As violências praticadas contra as mulhe-
res devido ao seu sexo assumem múltiplas
formas. Elas englobam todos os atos que,
por meio de ameaça, coação ou força, lhes
infligem, na vida privada ou pública, so-
frimentos físicos, sexuais ou psicológicos
com a finalidade de intimidá-las, puni-las,
humilhá-las, atingi-las na sua integridade
física e na sua subjetividade (ALEMANY,
2009, p. 271).
Por tudo isso, como foi destacado acima, per-
cebe-se que o conceito de violência é amplo,
pois engloba uma pluralidade de condutas com
o condão de violar a integridade física, moral,
20 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência Contra a Mulher, Convenção de Belém
do Pará. Disponível em < http://www.cidh.oas.org/basicos/
portugues/m.Belem.do.Para.htm>. Acesso em: 01 nov. 2022.
21 ALEMANY, Carme. Violências. In: HIRATA, Helena; LABORIE,
Francoise; DOARÉ, Hélène Le; SENOTIER, Danièle (Orgs.).
Dicionário Crítico do Feminismo. São Paulo: UNESP, p. 271-276,
2009.
176
sexual, psicológica e patrimonial da vítima e são
praticadas com o escopo de causar seu sofri-
mento.
Nesse sentido, para uma melhor compreensão
sobre o que é violência doméstica e familiar
contra a mulher, o legislador infraconstitucio-
nal pátrio desenvolveu com muito esmero uma
definição, a qual se encontra abrigada na norma
contida no artigo 5º da Lei Maria da Penha (BRA-
SIL, 2006)22.
Segundo o mencionado dispositivo legal, a vio-
lência doméstica é aquela que ocorre no espaço
em que determinadas pessoas convivem de for-
ma permanente, sendo desnecessária a existên-
cia de vínculo familiar, assim como compreende
também aqueles indivíduos esporadicamente
agregados. Por sua vez, a violência familiar é a
verificada entre sujeitos que são parentes con-
sanguíneos ou por afinidade. Ademais, o legis-
lador estendeu o âmbito de aplicação da Lei
11.340/2006 para os casos de violência decorren-
tes de relação íntima de afeto, ainda que a vítima
e o autor não estejam residindo na mesma casa.
Não se pode olvidar que também deve ser apli-
cada a Lei Maria da Penha, caso seja verificada
a prática de alguma das formas de violência do-
méstica e familiar contra vítima lésbica, travesti
ou transexual (CUNHA; PINTO, 2022)23.
Outrossim, de acordo com o artigo 6º da Lei nº
11.340/2006, a violência doméstica e familiar
contra a mulher representa uma forma específi-
ca de violação de direitos humanos. No dizer de
22 BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobrea Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código
de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
Penal; e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm>. Acesso em: 29 out. 2022.
23 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei
Maria da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São
Paulo: JUSPODIVM, 2022, p. 84.
Delgado24:
A violência doméstica e familiar contra a
mulher caracteriza forma específica de
violação dos direitos humanos. Essa vio-
lação é representada por qualquer ação
ou omissão baseada no gênero que cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial e
tenha sido praticada no âmbito da unidade
doméstica, no âmbito da família ou no âm-
bito de qualquer relação íntima de afeto,
na qual o agressor conviva ou tenha convi-
vido com a ofendida, independentemente
de coabitação (DELGADO, 2015, p. 101).
De fato, é possível compreender a gravidade da
violência doméstica e familiar contra a mulher
dado que, como já destacado alhures, repre-
senta verdadeira violação de direitos humanos.
Outrossim, a fim de corroborar essa afirmação,
é importante destacar a lição de Dias25, a saber:
[...] a violência doméstica é o gérmen da
violência que está assustando a todos,
mundo afora. Quem vivencia a violência –
muitas vezes até antes de nascer e duran-
te toda a infância – só pode achar natural
o uso da força física. Quando o agressor
foi vítima de abuso ou de violência na in-
fância, tem medo e, para sentir-se seguro,
precisa ter o controle da situação. A forma
que encontra é desprezar, insultar, agre-
dir. Também a impotência da vítima – que
não consegue denunciar o agressor – gera,
nos filhos, a consciência de que a violência
é um fato natural. (DIAS, 2022, p. 31).
Destarte, sem embargo, pode-se declinar que a
violência doméstica é a gênese de outras for-
mas de violências, haja vista que as pessoas que
crescem e se desenvolvem como seres huma-
nos no âmago de um lar marcado pela violência
de gênero, a normalizam, pois, começam consi-
24 DELGADO, Mário Luiz. A violência patrimonial contra
a mulher nos litígios de família. Disponível em: <https://
ibdfam.org.br/assets/upload/anais/237.pdf>. Acesso em: 03
nov. 2022.
25 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 31.
derá-la como algo natural.
3.1 Formas de violência doméstica e familiar
contra a mulher
O legislador infraconstitucional no Capítulo II, do
Título II, da Lei nº 11.340/200626, trouxe à baila al-
gumas formas de violência que podem ser pra-
ticadas contra a mulher no âmbito doméstico ou
familiar. Todavia, se faz imprescindível destacar
que não se trata de um rol taxativo de ações e
omissões, posto que no diploma legal está pre-
visto de forma expressa que pode haver outras
formas de violência.
Não se pode olvidar que o dispositivo legal cita-
do buscou elucidar as cinco formas de violência
que podem ser praticadas contra à mulher no
âmbito de incidência da Lei 11.340/2006, quais
sejam, física, psicológica, sexual, patrimonial e
moral. Contudo, cumpre salientar que existem
outras formas, tais como, a violência obstétrica,
política, institucional e religiosa27.
A primeira forma de violência prevista na Lei
11.340/2006 é a física, essa ocorre quando o au-
tor da violência mediante o uso da força causa
lesão à integridade corporal da mulher. Nes-
se caso, a sua conduta pode se enquadrar, por
exemplo, naquelas tipificadas como crime de
lesão corporal, homicídio e vias de fato. Nesse
ponto, importante destacar a lição de Lima28:
26 BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobrea Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código
de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
Penal; e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm>. Acesso em: 29 out. 2022.
27 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei Maria
da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São Paulo:
JUSPODIVM, 2022, p. 109.
28 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1.490.
177
 Como se percebe, violência física (vis cor-
poralis) é o emprego de força física sobre
o corpo da vítima, visando causar lesão
à integridade ou à saúde corporal da ví-
tima. São exemplos de violência física,
ofensivas à integridade, as fraturas, fissu-
ras, escoriações, queimaduras, luxações,
equimoses e hematomas. A ofensa à saú-
de corporal, por sua vez, compreende as
perturbações fisiológicas (desarranjo no
funcionamento de algum órgão do corpo
humano) ou mentais (alteração prejudicial
da atividade cerebral). Como exemplos de
crimes praticados com violência física,
podemos citar as diversas espécies de le-
são corporal (CP, art. 129), o homicídio (CP,
art. 121) e até mesmo a contravenção penal
de vias de fato (Dec.-Lei nº 3.688/41, art.
21). (LIMA, 2019, p. 1.490).
Ao que se verifica, Lima (2019), além de explicar
a violência física, apresentou alguns exemplos
como as fraturas, queimaduras e hematomas.
Ademais, não se pode deixar de registrar que
Cunha e Pinto (2022, p. 71)29 também menciona-
ram o emprego de socos, tapas, pontapés, em-
purrões e o arremesso de objetos, como meios
de se praticar essa forma de violência.
Outrossim, cumpre salientar que malgrado a
ação cabível no crime de lesão corporal leve
ser a pública condicionada à representação, de
acordo com o artigo 88 da Lei 9.099/9530, nos
casos em que tal crime for praticado no âmbito
de incidência da Lei Maria da Penha, a ação será
pública incondicionada, pois segundo o artigo 41
da Lei 11.340/2006 não é admitida a aplicação da
Lei dos Juizados Especiais nos crimes de vio-
lência doméstica e familiar contra a mulher31.
29 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei
Maria da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São
Paulo: JUSPODIVM, 2022, p. 71.
30 BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe
sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acesso em: 02 nov. 2022.
31 BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobrea Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
178
A segunda forma de violência mencionada na
Lei n° 11.340/2006 é a psicológica, que apesar
de causar danos gravíssimos à vítima, ocorre
sorrateiramente e, por isso, em alguns casos, a
mulher não consegue sequer percebê-la. Nas
palavras de Dias32:
A violência psicológica encontra forte ali-
cerce nas relações desiguais de poder en-
tre os sexos. É a violência mais frequente
e, certamente, seja a menos denunciada.
A vítima, muitas vezes, nem se dá conta
de que agressões verbais, ameaças, silên-
cios prolongados, tensões, manipulações
de atos e desejos configuram violência e
devem ser denunciadas. A ausência de
vestígios físicos não torna a violência in-
visível ou inexistente. Especialmente nes-
sas hipóteses, a palavra da vítima dispõe
de significativa força probante.
A violência psicológica consiste na agres-
são emocional, que é tão ou mais grave
que a violência física. [...] (DIAS, 2022, p.
88).
Tem-se, então, que segundo o que foi destacado
pela autora citada, ainda que a violência psico-
lógica seja a mais frequente, é a menos denun-
ciada, dado que como não deixa vestígios ma-
teriais, a vítima não a percebe. Ademais, apesar
de ser invisível é tão nociva quanto a violência
física, vez que essas agressões produzem feri-
das na alma. Sobre isso, vale transcrever a lição
de SAFFIOTI33:
[...] Os resultados destas agressões não
são feridas no corpo, mas na alma. Vale
dizer feridas de difícil cura. Nas cerca
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código
de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
Penal; e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm>. Acesso em: 29 out. 2022.
32 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 88.
33 SAFFIOTI, Heleieth Iara Bongiovani. Gênero, patriarcado,
violência. 2. ed. São Paulo: Expressão Popular, Fundação
Perseu Abramo, 2015, p. 66-67.
 de 300 entrevistas feitas com vítimas na
pesquisa Violência doméstica: questão
de polícia e da sociedade foi frequente as
mulheres se pronunciarem a respeito da
maior facilidade de superar uma violência
física, como empurrões, tapas, pontapés,
do que humilhações. De acordo com elas,
a humilhação provoca uma dor muito pro-
funda. [...] (SAFFIOTI, 2015, p. 66-67).
O processo de cura da violência psicológica é
mais árduo em razão da sua profundidade. Ora,
para se tratar de um corte ou de uma queima-
dura, basta a vítima se valer do uso de alguns
medicamentos. Contudo, para conseguir su-
perar uma situação humilhante, às vezes, são
necessários anos de terapia, assim como de
intervenção psiquiátrica, pois a ferida encon-
tra-se localizada na zona abissal do ser huma-
no em situação de violência. Tal entendimento
é compartilhado por Dias (2022)34, a qual desta-
cou que as feridas visíveis, depois de determi-
nado tempo, acabam desaparecendo. Todavia,
os traumas psicológicos, tais como, a perda da
autoestima, o sentimento de menos valia e a de-
pressão, não se cicatrizam, ou seja, reverberam
pelo resto da vida da mulher vítima de violência.
Como consequência da gravidade dessa forma
de violência, a Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Domésti-
ca, batizada como Convenção de Belém do Pará,
desempenhou um papel de extrema relevância
na proteção da mulher em diversos aspectos,
inclusive foi a responsável por incluir a violência
psicológica como espécie de violência contra a
mulher (DIAS, 2022)35.
Ademais, é válido ressaltar que o legislador in-
fraconstitucional foi zeloso ao mencionar algu-
mas condutas que caracterizam esse tipo de
violência, quais sejam, ridicularizar, manipular,
humilhar, ameaçar, constranger, isolar, chan-
tagear, perseguir, insultar; porém outras ações
34 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 88-89.
35 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 89.
também podem configurar violência psicológi-
ca apesar de não estarem expressamente pre-
vistas no diploma legal.
No ano de 2021, entraram em vigor duas leis
muito importantes especificamente no enfren-
tamento à violência psicológica contra a mulher.
A primeira delas foi a Lei nº 14.13236, a qual tipifi-
cou como crime a conduta de perseguir alguém,
nos termos do artigo 147-A do Código Penal37,
bem como previu no inciso II, do § 1º, do referido
dispositivo legal, uma causa de aumento que o
magistrado deve aplicar quando a infração pe-
nal for praticada contra mulher por razões da
condição de sexo feminino.
Além disso, também entrou em vigor a Lei n°
14.188 de 202138, que foi a responsável por criar o
crime de violência psicológica contra a mulher
previsto no artigo 147-B do Código Penal39.
Malgrado o legislador já ter discorrido sobre a
violência psicológica no artigo 7º da Lei Maria
da Penha, verificou-se a necessidade de criar
o crime do artigo 147-B do Código Penal visan-
do assegurar uma proteção mais eficaz e am-
36 BRASIL. Lei 14.132, de 31 de março de 2021. Acrescenta o
art. 147-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), para prever o crime de perseguição; e revoga o
art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das
Contravenções Penais). Disponível em: <https://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14132.htm#art2>.
Acesso em: 02 nov. 2022.
37 BRASIL. Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del2848compilado.htm>. Acesso em: 27 out. 2022.
38 BRASIL. Lei 14.188, de 28 de julho de 2021. Define o
programa de cooperação Sinal Vermelho contra a Violência
Doméstica como uma das medidas de enfrentamento da
violência doméstica e familiar contra a mulher previstas na
Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), e
no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), em todo o território nacional; e altera o Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para
modificar a modalidade da pena da lesão corporal simples
cometida contra a mulher por razões da condição do sexo
feminino e para criar o tipo penal de violência psicológica
contra a mulher. Disponível em:<https://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_Ato20192022/2021/Lei/L14188.htm#art4>. Acesso
em: 02 nov. 2022.
39 BRASIL. Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 27 out. 2022.
179
pla às mulheres, posto que o citado tipo penal
não se restringe apenas às relações domésticas
e familiares albergadas na Lei nº 11.340/2006.
Sobre o alargamento da abrangência protetiva
da mulher vítima de violência psicológica, des-
taca-se a desvelada lição de BIANCHINI, BAZZO
e CHAKIAN40:
O crime de violência psicológica inova ao
prever como sujeito passivo, exclusiva-
mente a vítima mulher, expandindo seu al-
cance protetivo para além do contexto da
Lei Maria da Penha (ambiente doméstico,
familiar ou das relações íntimas de afeto).
Isso porque o novo crime abrange todas as
demais situações de violência psicológica
contra a mulher, praticadas no âmbito pú-
blico ou privado, desde que, evidentemen-
te, tenha lhe causado dano emocional, nos
termos descritos pelo legislador. Pode,
portanto, abranger situações de violência
que ocorrem no ambiente de trabalho, nos
estabelecimentos de ensino, espaços de
cultos religiosos e até consultórios e hos-
pitais, por exemplo nos casos de violência
obstétrica que acarreta danos emocio-
nais para a paciente. (BIANCHINI, BAZZO e
CHAKIAN, 2022, p. 148).
Destarte, a partir da leitura da citação cola-
cionada alhures, constata-se que o legislador
infraconstitucional ao tipificar como crime a
violência psicológica no artigo 147-B do Código
Penal buscou resguardar a mulher em diversos
âmbitos, vez que não restringiu a incidência do
dispositivo legal apenas às condutas praticadas
no contexto doméstico e familiar.
Outrossim, entre as diversas ações que podem
caracterizar a violência psicológica, nesse pon-
to, vale destacar um tipo de abuso psicológico
denominado gaslighting, que se evidencia nas
situações em que o autor, visando manter a mu-
lher sob a sua dominação, vale-se da utilização
de uma forma de manipulação muito intensa,
fazendo com que a vítima se sinta desqualifi-
40 BIANCHINI, Alice; BAZZO, Mariana; CHAKIAN, Silvia. Crimes
contra mulheres: Lei Maria da Penha, Crimes Sexuais e
Feminicídio. 4. ed. São Paulo: Juspodivm, 2022.
180
cada, inferiorizada, insegura, culpada por to-
dos os problemas da relação, ou seja, a coloca
numa posição de extrema vulnerabilidade (DIAS,
2022)41.
É importante ressaltar que as vítimas de vio-
lência psicológica não precisam apresentar um
laudo técnico ou realizar alguma perícia para fa-
zer o registro do Boletim de Ocorrência a fim de
submeter o autor da violência aos cuidados do
Estado (DIAS, 2022)42.
Outra forma de violência prevista na Lei Maria
da Penha é a sexual. Essa resta caracterizada
quando o agente obriga a vítima a presenciar,
a manter ou a participar de relação sexual não
consentida, mediante intimidação, ameaça, co-
ação ou uso da força. Ademais, a violência ora
examinada também se evidencia quando o al-
goz induz a mulher a comercializar ou a utilizar,
de qualquer modo, a sua sexualidade. Ainda,
a conduta consistente em impedir a vítima de
usar qualquer método contraceptivo ou que a
force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à
prostituição, mediante coação, chantagem, su-
borno ou manipulação, bem como que limite ou
anule o exercício de seus direitos sexuais e re-
produtivos, configura essa espécie de violência.
Sobre o tema, na presente oportunidade, faz-se
salutar destacar a diligente lição de Alemany
(2009)43, que ressalta a falta de consentimento
como pressuposto do crime de estupro:
As feministas americanas foram as pri-
meiras que, desde o início dos anos 70, de-
nunciaram a violência sexual. Destacando
que o estupro particularmente supõe o
não consentimento da vítima, elas desen-
volvem análises teóricas distinguindo-se
dos estudos criminológicos que, com seus
41 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 91.
42 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 92.
43 ALEMANY, Carme. Violências. In: HIRATA, Helena; LABORIE,
Francoise; DOARÉ, Hélène Le; SENOTIER, Danièle (Orgs.).
Dicionário Crítico do Feminismo. São Paulo: UNESP, p. 271-276,
2009.
 preconceitos androcêntricos, privilegiam
as teorias vitimológicas (ou interacionis-
ta), que fazem da relação entre a vítima e o
autor um elemento explicativo fundamen-
tal. Esses estudos tiveram grande eco em
outros países anglo-saxões e depois na
França (ALEMANY, 2009, p. 272).
Ademais, não se pode olvidar que há vários cri-
mes no ordenamento jurídico brasileiro, tais
como, estupro, violação sexual mediante fraude,
importunação sexual, assédio sexual, que tipifi-
cam condutas caracterizadoras de violência se-
xual. Nas palavras de Lima44:
Esta espécie de violência é concretizada
através de diversos crimes previstos no
Código Penal, tais como o estupro (CP, art.
213), estupro de vulnerável (CP, art. 217-A),
satisfação de lascívia mediante presença
de criança ou adolescente (CP, art. 218-B),
entre outros previstos no Título VI da Parte
Especial do Código Penal, que versa so-
bre os Crimes contra a dignidade sexual.
(LIMA, 2019, p. 1491).
É importante salientar que nada justifica a prá-
tica sexual sem o consentimento de ambas as
partes. Exemplificando, o fato de a mulher es-
tar em uma festa, bebendo, dançando e usando
uma roupa mais curta, não outorga ao homem
o direito de praticar atos sexuais com ela sem o
seu expresso consentimento.
Além disso, é importante esclarecer que não há
que se falar em “débito conjugal”, vez que a mu-
lher casada não tem a obrigação de satisfazer os
desejos sexuais do seu esposo. Caso essa seja
forçada a praticar atos sexuais com o seu côn-
juge restará caracterizado o crime de estupro
marital.
No que atine à violência patrimonial, a sua de-
finição tem como núcleo três verbos, quais se-
jam: subtrair, reter e destruir. Assim, ocorre
esse tipo de violência quando o algoz subtrai ou
se apropria indevidamente de algum bem da ví-
44 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1491.
tima, assim como quando causa danos à coisa
de propriedade da mulher. Exemplificando, há
violência patrimonial no caso em que o agressor
mata o animal de estimação da vítima. Ademais,
também há essa forma de violência na hipó-
tese em que o alimentante deixa de cumprir a
obrigação de pagar alimentos, conforme dispõe
o Enunciado 20 do IBDFAM. Nesse sentido, é
oportuno destacar a lição de Delgado45:
Outra conduta que pode configurar a vio-
lência patrimonial, mediante a retenção
de recursos econômicos, consiste em fur-
tar-se ao pagamento de pensão alimen-
tícia arbitrada em benefício da mulher,
especialmente por se tratar de valor desti-
nado a satisfazer necessidades vitais. Ora,
o devedor de alimentos que, condenado
ao pagamento de verba alimentar indis-
pensável à subsistência da mulher, deixa,
dolosamente, de cumprir com a sua obri-
gação, não estaria se apropriando indevi-
damente de valores que pertenceriam à
mulher credora dos alimentos?
Ainda, é conveniente sublinhar que o legisla-
dor infraconstitucional no artigo 244 do Código
Penal tipificou o crime de abandono material, o
qual resta configurado quando o devedor de ali-
mentos deixa de cumprir a sua obrigação sem
justa causa (DELGADO, 2015)46.
Outrossim, quando o indivíduo descumprir me-
dida protetiva consistente no pagamento de ali-
mentos aplicada pelo Juízo da Vara de Família
ou o do Juizado de Violência Doméstica e Fa-
miliar Contra a Mulher incorrerá na prática do
crime previsto no artigo 24-A da Lei 11.340/2006
(DIAS, 2022)47.
45 DELGADO, Mário Luiz. A violência patrimonial contra
a mulher nos litígios de família. Disponível em: <https://
ibdfam.org.br/assets/upload/anais/237.pdf>. Acesso em: 03
nov. 2022, p. 109.
46 DELGADO, Mário Luiz. A violência patrimonial contra
a mulher nos litígios de família. Disponível em: <https://
ibdfam.org.br/assets/upload/anais/237.pdf>. Acesso em: 03
nov. 2022.
47 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 100.
181
A última forma de violência insculpida no artigo
7º da Lei n° 11.340/2006 é a moral, que consiste
na prática dos crimes de calúnia, difamação ou
injúria, contra a mulher no âmbito doméstico ou
familiar (CUNHA; PINTO, 2022)48.
Outro ponto sobre essa espécie de violência que
merece destaque consiste no fato de que os
crimes contra a honra, em regra, são conside-
rados de menor potencial ofensivo e a Lei Ma-
ria da Penha veda expressamente a aplicação
da Lei 9.099/95 às infrações penais praticadas
com violência doméstica e familiar contra a mu-
lher. Portanto, a competência para julgar esses
processos não será dos Juizados Especiais Cri-
minais, assim como não há que se falar na pos-
sibilidade de aplicação dos institutos despena-
lizadores previstos na Lei dos Juizados. Nesse
prisma, destaca Lima49:
Como os três crimes acima apontados
têm, em regra, pena máxima comida
igual ou inferior a 2 (dois) anos, poder-se-
-ia concluir que a competência para seu
processo e julgamento seria dos Juizados
Especiais Criminais, por se tratar de infra-
ção de menor potencial ofensivo. Todavia,
como o art. 41 da Lei Maria da Penha é ex-
presso no sentido de vedar a aplicação da
Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena pre-
vista, é certo concluir que, presente uma
das hipóteses do art. 5º da Lei 11.340/2006,
não se admite a aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei dos Juizados,
recaindo sobre o Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher a
competência para o processo e julgamen-
to de tais delitos. Portanto, caracterizada
hipótese de violência moral contra a mu-
lher no âmbito de uma relação doméstica,
familiar ou íntima de afeto, mesmo que a
infração penal praticada seja considerada
48 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei
Maria da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São
Paulo: JUSPODIVM, 2022, p. 109.
49 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1493.
182
de menor potencial ofensivo, fixar-se-á a
competência do Juizado de Violência Do-
méstica e Familiar contra a Mulher (LIMA,
2019, p. 1493).
Além disso, é oportuno asseverar que segundo
Cunha e Pinto (2022)50, o legislador foi justo ao
afastar no artigo 41 da Lei 11.340/2006 a possibi-
lidade de aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes
praticados contra a mulher no âmbito domésti-
co, familiar, ou em relação íntima de afeto, já que
admiti-la significaria banalizar essa forma de
violação a direitos humanos. Ainda, ressalta-se
que o Supremo Tribunal Federal na ADIn 4.424/
DF e na ADC 19/DF considerou constitucional tal
vedação.
Neste ponto, vê-se que ao realizar a leitura aten-
ta do artigo 7º da Lei 11.340/200651 é possível en-
xergar com mais nitidez como se dá a violência
física, psicológica, sexual, patrimonial e moral,
posto que o legislador infraconstitucional se
empenhou em apresentar algumas condutas
que as caracterizam.
4. O CICLO DA VIOLÊNCIA
A violência doméstica, familiar, ou aquela praticada
no contexto de uma relação íntima de afeto, acon-
tece de um modo muito peculiar, vez que é cíclica,
ou seja, composta por fases que se repetem. Sobre
essa característica, faz-se salutar trazer à baila as
palavras de SAFFIOTI52.:
50 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Lei
Maria da Penha comentada artigo por artigo. 12. ed. São
Paulo: JUSPODIVM, 2022, p. 352-355.
51 BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobrea Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código
de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
Penal; e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm>. Acesso em: 29 out. 2022.
52 SAFFIOTI, Heleieth Iara Bongiovani. Gênero, patriarcado,
violência. 2. ed. São Paulo: Expressão Popular, Fundação
Perseu Abramo, 2015, p. 84.
 1. A violência doméstica ocorre numa re-
lação afetiva, cuja ruptura demanda, via
de regra, intervenção externa. Raramente
uma mulher consegue desvincular-se de
um homem violento sem auxílio externo.
Até que este ocorra, descreve uma traje-
tória oscilante, com movimentos de saí-
da da relação e de retorno a ela. Este é o
chamado ciclo da violência, cuja realidade
é meramente descritiva. Mesmo quando
permanecem na relação por décadas, as
mulheres reagem à violência, variando
muito as estratégias (SAFFIOTI, 2015, p.
84).
Na citada lição é possível verificar que a auto-
ra salienta a característica cíclica da violência
doméstica, familiar, ou praticada numa relação
íntima de afeto, assim como aduz que a mulher,
em regra, precisa de ajuda para conseguir rom-
per esse ciclo cruel.
O ciclo de violência se inicia com a fase de for-
mação da tensão, na qual o agente xinga, se
exalta e ameaça a mulher. A segunda fase é de-
nominada explosão e ocorre quando esse agride
fisicamente a vítima. Ao cabo, há a terceira fase
desse ciclo perverso, conhecida como “lua de
mel”, quando o agressor roga por perdão e afir-
ma que mudará. Contudo, depois de um tempo,
tudo volta a acontecer. Neste ponto, cumpre re-
memorar a desvelada narrativa apresentada por
Dias53:
Primeiro vem o silêncio seguido da indi-
ferença. Depois surgem reclamações, re-
primendas, reprovações. Em seguida co-
meçam castigos e punições. A violência
psicológica transforma-se em violência
física. [...]
Está constantemente assustada, pois não
sabe quando será a próxima explosão, e
tenta não fazer nada errado. Torna-se in-
segura e, para não incomodar o compa-
nheiro, começa a perguntar a ele o quê e
como fazer, tornando-se sua dependente.
Anula a si própria, seus desejos, seus so-
nhos de realização pessoal e seus objeti-
vos de vida. Nesse momento, a mulher vira
alvo fácil. A angústia do fracasso passa a
53 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 28-30.
ser seu cotidiano. Questiona o que fez de
errado, sem se dar conta de que para o
agressor não existe nada certo. Não há
como satisfazer o que nada mais é do que
desejo de dominação, de mando fruto de
um comportamento controlador.
[...]
Depois de um episódio de violência, vem o
arrependimento, pedidos de perdão, cho-
ro, flores, promessas etc. Cenas de ciú-
mes são justificadas como prova de amor
e a vítima fica lisonjeada. O clima familiar
melhora e casal vive uma nova lua de mel.
Ela sente-se protegida, amada, querida e
acredita que ele vai mudar.
Tudo fica bom até a próxima cobrança,
ameaça, grito, tapa...
Forma-se um ciclo em espiral ascenden-
te que não tem mais limite. (DIAS, 2022, p.
28-30).
Como se vê, Dias (2022)54 explica de forma minu-
ciosa cada fase do ciclo da violência, inclusive
ressalta que se trata de um espiral ascendente,
na medida que o intervalo de tempo entre as fa-
ses diminui e a intensidade da violência aumen-
ta. Sob essa perspectiva:
Há um escalonamento da intensidade e da
frequência das agressões, que depende
das circunstâncias da vida do casal. Não
obstante as variáveis (circunstâncias da
vida do casal), já se constatou que a repe-
tição cíclica das etapas tende a fazer com
que a agressão seja cada vez mais grave e
habitual (BIANCHINI; BAZZO; CHAKIAN, p.
117)55.
Com efeito, verifica-se que quanto mais vezes
o ciclo se completa, mais risco a vida da vítima
está correndo, porque a intensidade da violên-
cia só aumenta com o tempo e, em muitos ca-
sos, culmina na prática do crime de feminicídio,
previsto no artigo 121, § 2º, inciso VI, do Código
Penal.
54 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 8.
ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 30.
55 BIANCHINI, Alice; BAZZO, Mariana; CHAKIAN, Silvia. Crimes
contra mulheres: Lei Maria da Penha, Crimes Sexuais e
Feminicídio. 4. ed. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 117.
183
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da complexidade que envolve a temá-

tica da violência doméstica e familiar contra a
mulher, o presente trabalho buscou esclarecer o
seu conceito, as suas formas, assim como des-
tacar as suas características e peculiaridades,
dado que somente quando a vítima entender
que se encontra em situação de violência, terá
condições de pedir ajuda para romper o ciclo.
O entendimento sobre a violência de gêne-
ro praticada no âmbito de incidência da Lei
11.340/2006 precisa ser ampliado e visualizado
na sua integralidade, vez que a mulher em si-
tuação de violência doméstica e familiar, mui-
tas vezes, não sabe exatamente quais condutas
podem caracterizar violência física, psicológica,
patrimonial, sexual e moral.
Outrossim, outra dificuldade que a mulher em
situação de violência enfrenta é o fato de não
entender que está presa no ciclo da violência,
pois na fase da “lua de mel” acredita que o al-
goz realmente se arrependeu e tem a esperança
de que as coisas melhorarão. Contudo, a vítima
não sabe que depois de um tempo as violências
acontecerão novamente e com mais intensida-
de.
É cediço que o feminicídio corresponde apenas
à parte visível do problema, isto é, a ponta do
iceberg, vez que antes de alcançar a consuma-
ção da referida infração penal, o agressor, nor-
malmente, já praticou contra a vítima todas as
outras formas de violência.
Destarte, conquanto a Lei 11.340/2006 significar
um avanço na legislação protetiva das mulheres
no Brasil, o enfrentamento a essa forma de vio-
lência deve continuar, pois conforme dados do
Fórum Brasileiro de Segurança Pública56, entre
os anos de 2016 e 2021, houve um aumento de
44,3% nos casos de feminicídio no país.

56 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Medidas

protetivas de urgência e o princípio da vedação à proteção
insuficiente: uma questão de eficácia dos direitos fundamentais
da mulher. In: Fórum brasileiro de Segurança Pública. Anuário
Brasileiro de Segurança Pública 2022. São Paulo: FBSP,
2022. p. 156. Disponível em: <https://forumseguranca.org.br/
wp-content/uploads/2022/06/anuario-2022.pdf?v=5>. Acesso
em: 02 nov. 2022.

184
 Leia
Revista
Científica
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Edição 42
Ano 2023